UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL MESTRADO

R AFAEL TOMAZ DE O LIVEIRA

O CONCEITO DE PRINCPIO ENTRE A OTIMIZAO E A

RESPOSTA CORRETA: APROXIMAES SOBRE O PROBLEMA DA
FUNDAMENTAO E DA DISCRICIONARIEDADE DAS DECISES JUDICIAIS A
PARTIR DA FENOMENOLOGIA HERMENUTICA

So Leopoldo
2007

RAFAEL TOMAZ DE OLIVEIRA

O CONCEITO DE PRINCPIO ENTRE A OTIMIZAO E A RESPOSTA

CORRETA: APROXIMAES SOBRE O PROBLEMA DA FUNDAMENTAO E DA
DISCRICIONARIEDADE DAS DECISES JUDICIAIS A PARTIR DA FENOMENOLOGIA
H ERMENUTICA

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da rea das Cincias

Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

So Leopoldo
2007

O48c

Oliveira, Rafael Tomaz de

O conceito de princpio entre a otimizao e a resposta correta:
aproximaes sobre o problema da fundamentao e da
discricionariedade das decises judiciais a part ir da fenomenologia
hermenutica / por Rafael Tomaz de Oliveira. -- 2007.
210 f. ; 30cm.
Dissertao (mestrado) -- Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007.
Orientao: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, Cincias Jurdicas.
Catalogao na Publicao:
Bibliotecrio
Eliete
Mari Doncato
Brasil - CRB
10/1184
1. Direito
- Princpio.
2. Fenomenologia
hermenutica.
3. Direito
Integridade. 4. Direito - Discricionariedade. I. Ttulo.
CDU 340

Catalogao na Publicao:
Bibliotecrio Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

Aos meus pais

Manoel e Maria Aparecida
Em testemunho de meu Amor e Gratido

AGRADECIMENTOS

CAROLINA , mulher que escolhi para compartilhar minha vida. O amor, a

amizade e a cumplicidade souberam suportar a distncia interestadual que nos separou
durante estes dois anos de mestrado.
Ao Prof. Dr. ERNILDO STEIN pelo auxlio inestimvel e pela entusiasmada
interlocuo. Agradeo- lhe, ademais, por ter, verdadeiramente, me introduzido na filosofia.
Ao Prof. Dr. LENIO LUIZ STRECK orientador deste trabalho pela acolhida no
mbito do programa de ps-graduao em Direito da UNISINOS, pela confiana durante a
execuo da pesquisa e pela participao efetiva e solcita na conduo da investigao.
Ao amigo PAULO CSAR pelo apoio logstico indispensvel para a finalizao da
pesquisa.
Aos professores ALBANO P PE e JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO.
Aos colegas da turma 2006 do mestrado em direito da UNISINOS, em especial a
FABRCIO ZANIN, LUIZ F ERNANDO SILVEIRA , MARIA LUIZA STRECK, OTVIO BINATO JNIOR,
RAFAEL FERREIRA , JOO MARCELO LANG, BRBARA SILVA COSTA e DANIELA BOITO
MAURMANN HIDALGO .
Ao DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos.
A LUIZ FERNANDO MORAES DE M ELLO pela interlocuo constante, pela acolhida
amistosa e por sua sincera amizade.
A HENRIQUE MIORANZA KOPPE P EREIRA pela pacincia, companheirismo e
profcuas discusses noturnas neste ano de convivncia.
A GEORGES ABBOUD (PUC SP), voz oculta neste trabalho. Agradeo- lhe pela
amizade fiel, pelo apoio incondicional e pela produtiva parceria.
E a CAPES , pelo apoio institucional indispensvel para a realizao da pesquisa.

RESUMO
As presentes reflexes tiveram por objetivo colocar, de um modo filosfico, a
pergunta pelo conceito de princpio, suscitando, pelos procedimentos da fenomenologia
hermenutica, a desobstruo das sedimentaes produzidas pela linguagem jurdica, para
apanh- lo em seu modo de acontecer. Isto porque, na lida cotidiana dos juristas, o termo
princpio empregado de diversas maneiras que apontam para significados opostos. Para
compreender estes significados foi preciso imergir at uma dimenso profunda, no interior da
qual aparecessem os fundamentos que esto por trs de cada um deles. Essa dimenso
fundamental, que de certo modo sustenta o discurso sobre o direito, foi colocada tendo na
filosofia do direito de Kant seu ponto de estofo. Colocando Kant como elemento capilarizador
da reflexo filosfica sobre o direito, foi possvel perceber como se edificou a tradio sobre a
qual esto assentadas as principais teorias do direito que se construram no continente durante
a primeira metade do sculo 20. Isso nos permitiu mostrar como que Robert Alexy herdeiro
de uma aporia inconcilivel: o fenmeno e a coisa em si; a razo pura terica (positivismo
normativista kelseniano) e a razo pura prtica (o positivismo axiolgico de Radbruch).
Assentado sobre esta aporia, Alexy construiu um procedimento artificial, um discurso
justificador da deciso judicial que continua asseverando a tese da discricionariedade que j se
encontrava presente em teorias positivistas, como a de Hans Kelsen. Desse modo, preparamos
o horizonte discursivo adequado para introduzir os aportes dworkianos, procurando apresentar
a integridade do direito e a tese da resposta correta relida a partir da nova crtica do direito
de Lenio Streck como uma alternativa (necessria) para romper com as teses que defendem
discricionariedades judicias que ainda povoam o imaginrio dos juristas.
PALAVRAS -CHAVE: Conceito de Princpio; Fenomenologia Hermenutica; Resposta Correta;
Integridade do Direito; Discricionariedade.

ABSTRACT
The reflections expressed in this work had as their objective to phrase
philosophically the question for the concept of principle, using the procedures of
hermeneutical phenomenology to give rise to the deconstruction of sedimentations produced
by legal language, catching them in their way of happening. We proceed this way because in
jurists everyday life the word principle is employed in different ways, leading to opposite
meanings. To understand such meanings we had to dive into a deep dimension into which the
basis behind each one would appear. Such a fundamental dimension, which in a way supports
the discourse about Law, was placed having Kants legal philosophy as its central point.
Placing Kant as an element to spray philosophical thought on Law it was possible to realize
how was edified the tradition over which are settled the main legal theories built in the
Continent during the first half of the 20th century. This allowed us to show how Robert Alexy
inherits an irreconcilable aporia: the phenomenon and the thing in itself; the pure theoretical
reason (Kelsens normative positivism) and the pure practical reason (Radbruchs axiological
positivism). Settled over this aporia, Alexy built an artificial procedure, a justifying discourse
to legal decision that continues to assert the discretionary thesis which was already present in
positivist theories as Hans Kelsens. This way we prepared a discursive horizon fit to
introduce Dworkins contributions, trying to present the integrity of law and the right answer
thesis refashioned by Lenio Stecks new legal criticism as a (necessary) alternative to
break free from discretionary thesis which still fill the imaginary of legal thinkers.

K EY WORDS : concept of principle ; hermeneutical phenomenology; the right answer thesis;

integrity of law; discretionary.

SE QUER seguir-me, narro- lhe; no uma

aventura, mas experincia, a que me
induziram,
alternadamente,
sries
de
raciocnios e intuies. Tomou-me tempo,
desnimos, esforos. Dela me prezo, sem
vangloriar- me. Surpreendo- me, porm, um
tanto -parte de todos, penetrando em
conhecimento que os outros ainda ignoram.
(...) Reporto- me ao transcendente. Tudo, alis,
a ponta de um mistrio. Inclusive os fatos.
Ou a ausncia deles. Duvida? Quando nada
acontece, h um milagre que no estamos
vendo.
JOO G UIMARES ROSA, O Espelho.

10

SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................................13

1. Apresentao do Tema .........................................................................................................13

2. Notas sobre o mtodo Fenomenolgico-Hermenutico ....................................................19
3. Filosofar a partir de Standards de racionalidade: a fenomenologia hermenutica como
paradigma filosfico da investigao .......................................................................................24

CAPTULO I A (IN)DETERMINAO DO CONCEITO DE PRINCPIO NO

DIREITO: FORMULAO DA PERGUNTA GUIA DA INVESTIGAO E SUA
DELIMITAO FRENTE S OUTRAS POSSVEIS ABORDAGENS.........................28

1.1. A estrutura e os mltiplos significados do conceito de princpio no mbito do

conhecimento jurdico ..............................................................................................................28
1.1.1. O conceito de Princpios Gerais do Direito ................................................................32
1.1.2. O Conceito de Princpios Jurdico-Epistemolgicos ..................................................35
1.1.3. O Conceito de Princpios Pragmticos ou Problemticos ..........................................39
1.2. Delimitao da temtica da investigao em face de outras possveis abordagens e a
importncia do conceito de princpio em nosso contexto poltico-social atual........................46
1.2.1. O Constitucionalismo do segundo ps-guerra e o aumento da dimenso hermenutica
do Direito (Streck) ................................................................................................................48
1.2.2. A inflao legislativa e o aparecimento das leis- medida ........................................56
1.2.3. A crise da legalidade e da constitucionalidade como fenmeno histrico da periferia
do capitalismo: a promscua relao entre o pblico e o privado .........................................61
1.3. Uma interrogao filosfica sobre o conceito de princpio no direito a partir do paradigma
da fenomenologia hermenutica ...............................................................................................67

CAPTULO II DISCURSO SOBRE A RELAO ENTRE DIREITO E FILOSOFIA

ANTES E DEPOIS DE KANT: ANOTAES SOBRE OS FUNDAMENTOS
METAFSICOS DO DIREITO COSMOLOGIA , TEOLOGIA, PSICOLOGIA RACIONAL E
M ATEMTICA ...........................................................................................................................74

2.1. Iuris Naturalis Scientia um conhecimento metafsico do Direito ..................................76

11

2.2. Filosofia do Direito a inverso kantiana do dualismo clssico e a determinao da coisa

em si como superao do conhecimento metafsico e a determinao de uma Metafsica do
conhecimento no direito ...........................................................................................................81
2.3. A Teoria do Direito e a afirmao de um fundamento metafsico a partir da Matemtica89
2.4. O segundo Ps-guerra como momento desencadeador de novos paradigmas para o direito
e o segundo momento neokantiano da teoria do direito: tentativas de reconstruo do direito
natural ou de um positivismo axio lgico? ..............................................................................101
2.5. Balano intermedirio: A sada heideggeriana do beco dogmtico da Metafsica. .........105

CAPTULO III

FENOMENOLOGIA

HERMENUTICA

DIREITO:

INDICAO DA SITUAO HERMENUTICA DA INVESTIGAO ..................108

3.1. Consideraes preparatrias. ...........................................................................................108

3.2. Aproximaes sobre a interpretao heideggeriana da Metafsica e sua superao atravs
da Fenomenologia Hermenutica ...........................................................................................114
3.2.1. O impasse fundamental que determinou o surgimento do termo Metafsica e como
este impasse j aponta para um equvoco na definio de Filosofia. .................................116
3.2.2. O impasse ante o mais digno de ser pensado: de como a Filosofia como Metafsica
deixou algo essencial impensado. .......................................................................................118
3.3. Como Heidegger v um caminho para sair do problema da Metafsica. .........................121
3.3.1. Heidegger e a era da hermenutica (Stein). ..........................................................125
3.3.2. Diferena Ontolgica e a Analtica do Dasein. ........................................................130
3.3.3. Diferena Ontolgica e o Destino do Ser: Notas sobre o Heidegger II. ...................135

CAPTULO IV O CONCEITO DE PRINCPIO (PRAGMTICO-PROBLEMTICO)

ENTRE A OTIMIZAO E A RESPOSTA CORRETA: O CONFRONTO ALEXY v.s.
DWORKIN A PARTIR DA SITUAO HERMENUTICA CONQUISTADA PELA
INVESTIGAO .................................................................................................................140

4.1. A necessria parada metodolgica da investigao .........................................................140

4.2. O horizonte que envolve as concepes de Alexy e Dworkin: O Ps-positivismo como
uma corrente terica ocupada com o problema da indeterminao do direito .......................146
4.2.1. O debate Hart v.s. Dworkin: colocao da discricionariedade positivista como um
problema .............................................................................................................................148

12

4.2.2. Robert Alexy e sua Teoria da Argumentao racional como um caso especial do
discurso prtico geral..........................................................................................................154
4.2.3. Reafirmao da pergunta pelo conceito de princpio a partir de uma digresso sobre o
problema da cincia, do valor e das concepes de mundo ...............................................159
4.3. O confronto entre Dworkin e Alexy a partir da pergunta pelo conceito de princpio. ....164
4.3.1. O problema envolvendo o conceito de norma. .........................................................166
4.3.2. O problema envolvendo a distino (ou diferena) entre regras e princpios ..........171
4.3.3. O mtodo do juiz Hercules (o direito como integridade) e o procedimento da
ponderao: O procedimentalismo alexyano contraposto ao substancialismo de Dworkin
............................................................................................................................................174
4.4. Os princpios como introduo do mundo prtico no Direito (Streck) ...........................183

CONSIDERAES FINAIS ...............................................................................................190

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................207

13

INTRODUO

1. Apresentao do Tema
Mas em que consiste precisamente aquilo de que sou acusado de
ignorar? O que so princpios jurdicos, e de que modo diferem os
mesmos das regras jurdicas? Tal como so usados pelos autores
jurdicos, os princpios incluem freqentemente um vasto conjunto
de consideraes tericas e prticas, das quais apenas algumas so
relevantes para as questes que Dworkin pretendeu suscitar 1 .
As questes colocadas por Hebert Hart em resposta s crticas de Ronald Dworkin
includas no posfcio do seu O Conceito de Direito, certamente tm algo importante para nos
dizer. Em tempos de ps-positivismo e do enfrentamento, pelos mais diversos setores das
teorias jurdicas, daquilo que se pode chamar indeterminao do direito e da (in)evitabilidade
de discricionariedades judiciais, o conceito de princpio aparece como ponto de convergncia
das mais distintas posies. Isto porque, detectada a discricionariedade judicial como o
principal problema do positivismo jurdico, os princpios passaram a ser articulados, dos mais
diversos modos, como fatores minorativos do poder discricionrio do juiz no momento da
deciso. Todavia, o conceito de princpio longe est de uma determinao rigorosa.
Continuamos sem saber ao certo o que so os princpios e em que medida eles so distintos
das regras. Isso reverbera de uma maneira significativa no cenrio jurdico brasileiro, no
interior do qual a ode ao ps-positivismo como o movimento que elevou os princpios
condio de norma e o culto a um novo constitucionalismo do o tom do debate, na onda de
nossa ainda claudicante redemocratizao. Nessa medida, so as teorias de Ronald Dworkin e
de Robert Alexy embora o segundo seja chamado a intervir com maior freqncia que o
primeiro aquelas sobre as quais, com maior vigor, o ps-positivismo busca ancorar seus
postulados. Entretanto, cada um destes autores assenta sua posio em diferentes
pressupostos, o que, por sua vez, conduz a um conceito de princpio e uma distino deste em
relao s regras/normas 2 que se do de diferentes modos.

HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1996, p. 322 Ps-escrito em resposta aos crticos.
2
Frise-se o seguinte: para efeitos desta pesquisa a prpria distino que se realiza entre norma e regra deve ser
olhada com algum cuidado. Isto porque o uso do termo regra proveniente do ingls rule que, na tradio do
direito anglo-saxo, produz um conceito muito aproximado ao continental de norma. Portanto, a classificao
efetuada por autores como Robert Alexy no interior da qual se distinguem, como espcies do gnero norma,

14

No af de se determinar conceitualmente o que seja um princpio e, a partir do

conceito formulado, tentar elaborar uma distino entre estes e uma outra figura normativa
chamada regra (ou norma), acaba-se por encobrir, em uma srie de termos que se sedimentam
historicamente na linguagem jurdica, questes e problemas de grande relevo para o direito.
Num primeiro momento, h uma falta de clareza conceitual quando se fala de princpio. Seu
uso doutrinrio e dogmtico parece ignorar a multiplicidade de significados com que, no
direito, os princpios podem ser utilizados. Fala-se de princpio e se efetua um grande esforo
para a realizao de longos inventrios que procuram dar conta daquilo que os diversos
autores jurdicos entendem conceitualmente por princpios. Porm, so poucas as
manifestaes que procur am esclarecer os significados e os diversos usos nos quais est em
jogo o conceito de princpio 3 . Dito de outro modo, no se tem efetivamente presente aquilo
que, no uso que se faz do conceito de princpio, se quer significar com ele. Isso acontece das
mais diversas maneiras. H autores que no esclarecem com qual conceito de princpio
operam: se com os princpios no sentido dos princpios gerais do direito ou se procuram
pens- los em seu significado pragmtico-problemtico4 . Outros no especificam se
empregam o termo princpio intencionando significar uma espcie de princpio geral do
direito ou se falam simplesmente em princpios epistemolgicos. Este ltimo caso muito
comum no mbito do direito processual, no interior do qual no se esclarece suficientemente
qual o carter pragmtico dos chamados princpios do processo. Isso acarreta algumas
questes curiosas como, por exemplo, o caso de uma explcita meno legislativa ao termo
princpio, includa no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Cole tivo encaminhado

regras e princpios, pode ser problematizada. No decorrer da exposio retornaremos com freqncia a esse
ponto que nos parece extremamente relevante para o deslinde da questo. Por enquanto, limitamo -nos a afirmar
este problema para que, durante a leitura do texto, sempre que se colocar em evidncia a distino entre regras e
princpios, saibamos nos posicionar, de forma crtica, diante da questo envolvendo o termo norma e a possvel
elevao dos princpios condio de norma jurdica. Afinal, se o termo regra guarda alguma relao com a
distino que os anglo-saxes efetuam entre rules e principles, no deveramos, entre ns, procurar iluminar a
questo a partir de uma possvel diferena entre norma e princpios? No estaramos como que contando um
mito ao afirmar, abstrata e estruturalmente, a distino entre regras e princpios como espcies do gnero
norma?
3
Nesse sentido, so importantes as contribuies de Josef Esser e seu esforo comparativo para determinao do
conceito de princpio e de norma no direito anglo-saxo e continental, ou na tradio romano-germnica (Cf.
ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado. Traduo de Eduardo
Valent Fiol. Barcelona: Bosch, 1961).
4
Como exemplo deste tipo de abordagem podemos citar Eros Grau em seu livro A Ordem Econmica na
Constituio de 1988, obra na qual o autor produz um denso estudo sobre o conceito de princpio recorrendo
inclusive ao exemplo de Chin Perelman no direito Belga como princpios gerais do direito mas, ao mesmo
tempo, citando e articulando, de maneira indiscriminada, posies de Dworkin e Alexy, que procuram abordar o
problema dos princpios no contexto da indeterminao do direito, da discricionariedade judicial e da
fundamentao das decises judiciais; portanto, num significado que se aproxima mais daquele que nomeamos
pragmtico-problemtico (Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988:
Interpretao e Crtica. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2007).

15

em janeiro de 2007 ao Ministrio da Justia para futura votao em plenrio 5 (de se perguntar:
se so eles princpios, qual a necessidade do legislador defini- los, expressamente, no texto de
uma legislao qualquer? Representaria isso uma espcie de reforo hermenutico para que
se tenha certeza de que aquilo um princpio? Mas porque chamar de princpio algo que, no
interior do texto legislativo, tem o mesmo valor que as demais disposies normativas?).
Outra questo muito interessant e, situada ainda no mbito do direito processual, aparece na
forte tendncia verificada em recentes publicaes onde aparece um uso indiscriminado do
termo princpio chegando, no limite, criao ad hoc de uma srie de novos princpios,
como se o vetusto elemento inovador das teses de doutoramento produzidas no mbito do
direito viesse da descoberta de novos princpios6 .
Todos os pontos aqui levantados indicam e reivindicam uma terapia conceitual
em torno dos significados dos usos do termo princpio no mbito do conhecimento jurdico.
Hart nos lembra muito bem: tal como so usados pelos autores jurdicos, os princpios
incluem freqentemente um vasto conjunto de consideraes tericas e prticas que nem
sempre so especificadas por aqueles que utilizam o termo para justificar alguma
interpretao que faam do direito. Porm, ao contrrio do que pensava o mestre ingls,
entendemos que essa terapia, bem como a prpria determinao do conceito de princpio, no
poder ser efetuada por uma simple s anlise do positivo, ou seja, do mero uso efetivamente
real que os juristas fazem do termo princpio. H aqui a necessidade do salto para no
cairmos na superficialidade de uma ingnua ontologia do nomos. Portanto, entre a
(importantssima) terapia conceitual e a determinao do conceito, deve-se interpor um nvel
de investigao que d conta da prpria profundidade na qual o tema est envolvido. Isso, por
si s, leva-nos em direo a uma interrogao filosfica. Mas no apenas isso. Implica, esse
interpor, num modo de fazer filosofia e no de um filosofar qualquer. Trataremos mais
adiante deste modo de filosofar. Por enquanto, procuraremos explicitar a ultrapassagem que,
atravs da filosofia, pretendemos realizar sobre a temtica do conceito de princpio.

Texto
disponibilizado
pelo
Instituto
Brasileiro
de
Direito
Processual
no
site:
www.direitoprocessual.org.br/dados/file/enciclopedia/cbpc acessado em 28.11.2007.
6
Por todos, Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 45. Nesta obra o autor apresenta o denominado princpio da adequao ou adaptao do
procedimento correta aplicao da tcnica processual, que por sua vez decorre do duvidoso princpio da
instrumentalidade das formas (segundo o qual todo ato processual eivado de nulidade relativa, mas que cumpra a
finalidade a que se prope no contexto do sistema processual, deve ser aproveitado), que tambm aparece de um
modo ad hoc na obra de Cndido Dinamarco A Instrumentalidade do Processo (Cf. DINAMARCO, Cndido
Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2005).

16

Embora no seja frequentemente ressaltado, o direito participa de um enigma

situado muito alm dos meros debates tcnico-jurdicos a respeito das leis, dos procedimentos
e das frmulas que as diversas epistemologias concebem no intudo de organizar logicamente
em termos de objeto e mtodo o estudo do direito. Este enigma est na raiz do pensamento
ocidental e podemos encontrar, numa definio que faz parte da Poltica de Aristteles, uma
de suas manifestaes: o homem definido como animal racional. Nesta definio aparece, de
um modo singular, o dualismo que est presente em toda a tradio que Heidegger chamar
de Metafsica. Que dualismo esse? O dualismo entre o natural e o espiritual; entre corpo e
alma; entre sensvel e supra-sensvel; entre conscincia e mundo; entre o corpo e a mente etc..
No direito, todas estas possibilidades do dualismo podem ser colocadas em termos de
oposio entre physis e nomos (natureza e lei-direito). Com Stein, podemos dizer que, em
todos estes casos, pressupomos intuitivamente que existem dois mundos. Isto , a distino
entre sensvel e supra-sensvel que melhor expressa a idia de um mundo paralelo
corresponde distino entre corpreo e espiritual, o que significa distinguir entre animal e
racional7 . Colocando isso nos termos do enigma jurdico que mencionamos, temos que a
natureza, a physis, corresponde ao animal, ao corpreo, ao sensvel; ao passo que a lei-direito,
ao nomos, que se situa no mbito do racional, do espiritual, do supra-sensvel. Se toda a
tradio Metafsica colocou como atributo da espcie humana a racionalidade (espcie do
gnero universal da animalidade), podemos dizer que tambm o fato de os animais racionais
criarem regras de convvio produzindo instituies jurdicas participa do mbito da
racionalidade e se apresenta como um elemento

a mais para se estabelecer,

comparativamente, a diferena do ser humano em relao aos demais seres vivos. No

queremos nos alongar demais nesta questo, nem atingir a profundidade que o tema necessita,
mas apenas apontar o quo cara a distino entre o animal e o racional para a constituio
da clssica oposio entre natureza e direito.
At aqui, nossa breve descrio colocou o direito no mbito da racionalidade de
modo que poderamos dizer que o direito algo do esprito e que, como tal, atinge o homem
tanto em sua produo como em sua efetivao no mbito da racionalidade/espiritualidade.
Todavia, no apenas de razo ou de esprito que se constitui o humano. H tambm a
naturalidade do animal que preserva a despeito de todas as regras e instituies criadas pela
razo a possibilidade de fisicamente descumpri- las. Esse o enigma: a ao livre do homem,
situada no liame entre o animal e o racional e que dever ser tutelada pelo direito, pode
7

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. Filosofia e conhecimento emprico. Iju: Uniju, 2002, p. 69.

17

receber limitaes racionais/espirituais, mas sempre permanecer a possibilidade da

transgresso pela via da ao realizada no mundo fsico (natureza). Com base nesse enigma
poderamos pensar muitas coisas, desde o problema da coao e da sano, que pretende
irromper, a partir da racionalidade ou da espiritualidade, uma contra-ao no mundo fsico em
face do transgressor do nomos; at a explorao do modo como o direito conhecido e
reconhecido. Das duas hipteses le vantadas, ficamos com a segunda por interessar de modo
mais direto no mbito da problemtica que envolve o conceito de princpio.
Essa dualidade entre animal e racional ou entre physis e nomos interfere e
condiciona, de alguma maneira, o modo como o direito conhecido. De algum modo, a
descrio dos fundamentos do direito, sua justificao e correio, bem como os problemas
relativos justia passaram a ser pensados de acordo com a physis, com a natureza, em
detrimento do esprito e da ao humana livre que, embora influenciassem as investigaes
dos fundamentos, sempre esbarravam no discurso sobre certa idia de natureza. Temos aqui,
portanto, uma outra importante ciso para o pensamento do direito: teoria e prtica. A teoria,
enquanto reflexo sobre a verdade ou falsidade de algo, sempre ancora seu fundamento numa
idia ltima e acabada de natureza; ao passo que a prtica, enquanto pergunta e deciso pelo
que bom e pela correta ao, sempre levou a uma espcie de impossibilidade de justificao
terica, no obstante o pensamento jurdico preserve uma tendncia de sempre se encaminhar
para essa direo. As mais diversas manifestaes do chamado direito natural mostram isso.
Ou seja, so construes tericas que procuram encontrar fundamentos no ser (entendido em
seu sentido tradicional que se aproxima muito da idia de natureza de que aqui tratamos)
daquilo que era explicado como um dever-ser: o nomos que se prope a reger, pelo atributo da
racionalidade, o agir humano livre.
Todavia, as mais diversas doutrinas do direito natural no resistiro a Kant. A
inverso do dualismo clssico pela revoluo copernicana e a excluso da coisa em si do
campo do conhecimento efetivo, possibilitaram a destruio dos fundamentos ontolgicos do
direito natural clssico e passaram a reivindicar um novo estatuto para a reflexo filosfica
sobre o direito. A partir de ento se constitui, com rigor e determinao objetiva, aquilo que
tradicionalmente se chama de filosofia do direito, e a pergunta pelo fundamento da ordem
jurdica e de seus respectivos conceitos deixa de ser transcendente e passa a ser
transcendental. Mas e o enigma entre o animal e o racional, ou entre physis e nomos, no foi
solucionado por Kant e sua investigao transcendental sobre o direito. A aporia kantiana
entre fenmeno e coisa em si que paira por toda a crtica a prova maior disso. Mas no

18

tudo. A excluso da coisa em si e, consequentemente, dos fundamentos metafsicos do direito

natural, no libertaram totalmente Kant de uma idia dogmtica sobre a natureza. Todavia,
essa idia de natureza renovada: a partir da modernidade, o questionamento da na tureza e
sua investigao dar-se-o de modo matemtico. Deste modo, tendo Kant como divisor de
guas, podemos falar em dois tipos de naturalismo no que atina ao pensamento jurdico: um
naturalismo essencialista, que implica aquilo que o direito num sentido qiditativo; e num
naturalismo metodolgico/procedimental que implica no conhecimento do direito como algo
natural. Isso, de uma maneira geral, bem compreendido. O que permanece oculto, e que as
interpretaes de Heidegger sobre Kant apresentam como possibilidade, que o matemtico
que aparece em Kant principalmente na Crtica da Razo Pura no tem apenas o aspecto
de forma, mas tambm de contedo, recebendo, assim, contornos de fundamento 8 .
Com a constituio matemtica do fundamento (Metafsico) do direito, Kant
instaura um espao em que toda epistemologia jurdica produzida no sculo 20 ir se
encontrar e temos, no conceito de princpio, um locus privilegiado onde todas estas questes
podem ser pensadas e exploradas. E isso ganha relevo no momento em que, no auge das
discusses ps-positivistas onde se procura problematizar as questes que envolvem a
indeterminao do direito, penetrando, de algum modo, nas perguntas que envolvem com
maior proficuidade o nomos ao invs da physis encontramos posies assentadas ainda
sobre os fundamentos matemticos que perpassam a teoria jurdica desde Kant. Esse o caso
dos mandados de otimizao de Robert Alexy e do procedimento da ponderao como
frmula para solucionar os problemas de coliso entre princpios jurdico-constitucionais.
Nossa investigao procura problematizar esse naturalismo presente nas
concepes alexyanas e na sua frmula da ponderao a partir das conquistas da
fenomenologia hermenutica, oferecendo como contraponto as posies de Dworkin a
respeito do conceito de princpio. Desse modo, procuramos pensar os princpios no como
estruturas ou enunciados previamente dados e interpretados pelos diversos setores do campo
jurdico, mas sim como significados conceituais que acontecem num horizonte de sentido. Ou
seja, o conceito de princpio com o qual antecipadamente operamos (em sentido
fenomenolgico) sempre uma possibilidade que nunca chega a se efetivar por inteiro. Isso
8

A questo dos fundamentos matemticos da modernidade, Heidegger explora no texto Que uma coisa?
enquanto que em Kant e o Problema da Metafsica embora a questo do matemtico tambm retorne
fortemente produz uma interpretao muito peculiar que v na Critica da Razo Pura no uma simples teoria
do conhecimento, mas sim uma primeira e verdadeira fundamentao da Metafsica (Cf. HEIDEGGER, Martin.
Que uma Coisa. Doutrina de Kant dos princpios transcendentais. Traduo de Carlos Morujo. Lisboa:
Edies 70, 1992; HEIDEGGER, Martin. Kant y el Problema de la Metafsica. Traduo de Gred Ibscher Roth
Pnuco: FCE, 1954).

19

representa uma relevante diferena com relao aos modos matemticos de se trabalhar com o
conceito de princpios, nos quais a antecipao j propriamente a realidade do conceito (ou
pretende ser). Assim, temos em Dworkin um valioso ponto de apoio para nossas reflexes, ao
mesmo tempo em que a explicitao das principais diferenas de sua teoria com a teoria de
Alexy nos possibilita lanar luz no espao discursivo em que esto situados estes dois autores,
corriqueiramente tratados em justaposio, mas que, lidos com certo cuidado, revelam
dessemelhanas pouco aparentes primeira vista.
deste modo que nos situamos entre a otimizao de Alexy e a resposta correta
em Dworkin, sendo que no entre est guardado o enigma que persegue o pensamento jurdico.
Enigma este que no necessariamente deve ser resolvido para que tenhamos melhores
solues jurdicas dos casos, leis, constituies etc., mas precisa simplesmente continuar a ser
lembrado para assim preservar a dignidade de um pensamento jurdico que, embora se
movimente no estranho, no se perde na iluso de que o direito apenas . O direito acontece
num horizonte de sentido onde desde sempre j se instalou a transcendncia. Perceber isso j
, de algum modo, situar-se para fora de qualquer naturalismo sobre o direito e representa
uma constante tentativa de se olhar para as questes jurdicas fundamentais como o caso
do conceito de princpio percebendo nelas esse horizonte de sentido.

2. Notas sobre o mtodo Fenomenolgico-Hermenutico

J foi dito que o questionamento filosfico acerca do conceito de princpio que

pretendemos realizar parte de um determinado modo de fazer filosofia e no de um filosofar
qualquer. Devemos agora nos ocupar deste como que nossa investigao dever pressupor.
Quando se diz: um modo de fazer filosofia ou o como da investigao, evidentemente estamos
falando de um mtodo atravs do qual perseguiremos o conceito de princpio. Todavia, de se
notar que a idia de mtodo se transformou no interior da modernidade, de modo que
possvel falar em pelo menos duas acepes para o termo mtodo, que mencionaremos nesta
pesquisa como mtodo e mtodo. Quando utilizarmos o termo entre aspas, procuraremos
apontar para a prpria fenomenologia, enquanto um como um modo de filosofar. Quando se
menciona r o termo mtodo sem aspas, estaremos falando do mtodo em seu sentido
produzido no interior da modernidade, ou seja: idia de certeza e segurana prprias da
matematicidade do pensamento moderno. Assim, e de modo decisivo, podemos estabelecer a

20

diferena especfica entre os dois modos em que empregamos o termo mtodo afirmando que
o mtodo da modernidade sempre acabado e definitivo. So frmulas previamente
determinadas que, se seguidas corretamente, iro garantir com certeza e segurana o resultado
pretendido. J o mtodo (enquanto fenomenologia ) sempre precrio e provisrio e no
permite sua total apreenso e domnio. Tanto assim que Martin Heidegger a quem
devemos o desenvolvimento do mtodo fenomenolgico para alm das conquistas
husserlianas nunca chegou a expor com preciso quais seriam os contornos de seu
mtodo. Mtodo este que receber ainda o adjetivo de hermenutico.
O filsofo tratou de seu mtodo, de modo provisrio, no pargrafo 7 de Ser e
Tempo, embora seja possvel encontrar elementos formais, prprios do mtodo
fenomenolgico em toda obra, principalmente nos pargrafos 5 e 6 (onde se trata da
analtica do ser-a como descobrimento do horizonte para uma interpretao do ser em geral, e
da tarefa de uma destruio das ontologias tradicionais). Alm destes dados referentes a Ser e
Tempo, podemos mencionar o curso Ontologia Hermenutica da Faticidade de 1921, que
em seu pargrafo 14 traz algumas cons ideraes sobre a fenomenologia. H tambm um curso
de 1927, intitulado Os Problemas Fundamentais da Fenomenologia, no qual Heidegger
retoma a questo do mtodo procurando ressaltar alguns aspectos relevantes que no
haviam sido explicitados em Ser e Tempo.
Podemos dizer que este o panorama geral e topogrfico daquilo que foi escrito
por Heidegger a respeito do mtodo fenomenolgico.
Quanto ao mtodo propriamente dito, interessam-nos particularmente trs
pontos que o prprio Heidegger oferece como descrio, e que parecem exprimir, de um
modo englobante, aquilo que o mtodo fenomenolgico comporta. So elas: a) a reduo;
b) a destruio; c) a construo. Para compreender o que significam estas trs estratgias da
fenomenologia hermenutica, podemos remeter a uma frase situada no pargrafo 7 de Ser e
Tempo que pode ser considerada uma espcie de ncleo de toda a fenomenologia
hermenutica. Nela Heidegger diz: Por encima de la realidad est la posibilidad. La
compresin de la fenomenologa consiste nicamente en aprehenderla como posibilidad9 .
preciso saber transpor-se para o mbito em que Heidegger formula tais consideraes, para
que essa frase possa ser suficientemente compreendida.

HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. Traduo de Jos Eduardo Rivera. Madrid: Trotta, 2003, ver pg. (do
alemo 38-39).

21

Como se sabe, o projeto heideggeriano se d em funo de pensar aquilo que

ficou impensado pela tradio Metafsica: o sentido do ser. Mas, se h no interior da
metafsica uma ontologia e se a ontologia tem por objeto o estudo do ser, o que permite
Heidegger dizer que as ontologias metafsicas no pensaram o ser? Para responder a esta
pergunta podemos aduzir pelo menos dois fatores: 1) o desenvolvimento daquilo que Emil
Lask j havia antevisto e a que Heidegger deu o nome de diferena ontolgica 10 ; 2) um novo
conceito de ser 11 . Desse modo, aquele que l Heidegger com o conceito de ser da tradio
metafsica (como essncia ou posio absoluta), fatalmente incorrer em mal-entendidos na
leitura da obra de Heidegger, principalmente Ser e Tempo. Para o filsofo, o conceito de ser
no algo que se possa manipular como um objeto, tampouco descrev-lo teoricamente como
se faz com um ente. Ser, em Heidegger, um conceito operativo o que implica dizer: sempre
que lidamos com algo ou pensamos sobre algo, j aconteceu o ser. Esse ser sempre acontece
num horizonte de sentido, que jamais chegar a integralizar-se e que no pode ser alcanado
em sua plenitude. Ou seja, o ser no representa uma simples realidade, mas sempre est
ligado a uma determinada possibilidade.
Com este novo conceito de ser que como dissemos operativo, pragmtico o
filsofo pode dizer que toda Metafsica pensou o ente enquanto dizia o ser. Isto significa:
aquilo que a Metafsica chamou de ser, no era o ser, mas sim o ente. Nisto consiste a
diferena ontolgica: o ente s e portanto s pode ser percebido pelo ser-a no seu ser.
No h ser sem ente, porm o ente no pode ser compreendido fora do ser 12 . Isso implica

10

Quanto a isso, Ernildo Stein aponta para o fato surpreendente de Heidegger ter herdado um elemento
fundamental de seu pensamento dos arraiais neokantianos que sabidamente era combatido pelas intenes do
movimento fenomenolgico. Afirma Stein: a diferena ontolgica, cuja envergadura se desdobrou muito com o
labor do filsofo, lhe foi ao menos possibilitada pelas anlises de Emil Lask. O pensamento de Heidegger que se
quer nos antpodas do problema gnoseolgico, contudo, lhe deve algo de essencial (STEIN, Ernildo. Uma Breve
Introduo Filosofia. 2 ed. Iju: Uniju, 2005, p. 83).
11
Convm, neste particular, transcrever uma citao um pouco longa de Stein, mas que nos parece importante
para a elucidao da questo posta: Heidegger pergunta como se d o ser do ente em geral e como se d o ser do
homem. Isso, de incio, se resumiria na problematizao daquele ente atravs do qual se abre qualquer
possibilidade de espao em que algo se d. Essa a abertura originria do ser a enquanto ser-no-mundo. No sera se abre a possibilidade de qualquer encontro (essa a palavra que ir substituir, em Heidegger, a expresso
imediatamente dado, de Husserl). Assim, a temtica fenomenolgica, para Heidegger, se situa da seguinte
maneira: 1. O modo como se do os entes intramundanos no a esfera do simplesmente objetivo. 2. O modo
como se d aquele que constitui e seu ser no podem ser pressupostos como objetivos. 3. No basta perguntar
pelos diversos modos como se d o ente. Mas o importante perguntar como possvel o prprio dar-se. Como
possvel que algo seja descoberto?, perguntar Heidegger. O fato de algo estar descoberto, manifesto e de poder
ser encontrado se d porque tudo o que encontramos experimentado enquanto ente. Desse modo, a pergunta
pelo sentido do ser e a pergunta pela abertura do ser-a coincidem. O sentido do ser e a faticidade do ser-a
tornam-se inseparveis como problemas (STEIN, Ernildo. Uma Breve Introduo Filosofia. op.cit., p. 92-93).
12
Neste sentido, temos as lies de Lenio Streck: O ser no uma generalidade, dir Heidegger. Com o ser
chegamos aos entes. O ser existe para dar sentido aos entes. No vemos o ser; vemos o ente no seu ser. neste
sentido que Heidegger pensa as bases da diferena ontolgica (ontologische Differenz) (STRECK, Lenio.

22

numa dupla estrutura que percorre toda linguagem e que sempre opera conosco no momento
em que pensamos ou fazemos algo e reduzimos esse pensar e esse fazer a enunciados. Como
um conceito operativo, que acontece na compreenso do ser-a de uma maneira profunda, a
compreenso do ser possibilita que o ser-a se relacione com os entes na dimenso que
efetivamente aparece na superfcie do discurso humano. O que se mostra a superfcie ntica
dos enunc iados. Porm, neste mostrar-se h algo que permanece oculto: o ser que j foi
compreendido.
Desse modo, temos por descrito o que significa o primeiro ponto levantado por
Heidegger e que caracteriza a fenomenologia: a reduo. Ou seja, pela reduo preciso
deslocar o olhar do ente em direo ao ser, de modo que aquilo que permanece oculto no que
se mostra, possa se manifestar 13 .
Mas a possibilidade que caracteriza o mtodo fenomenolgico se manifesta
tambm num procedimento regressivo atravs da histria da filosofia (autores como Gnter
Figal falam em repetio fenomenolgica 14 ), procurando destruir as sedimentaes que se
formam na linguagem e endurecem a tradio. Ou seja, trata-se de ler a tradio de modo que
seja possvel perceber nela possibilidades que ficaram inexploradas por uma srie de
encobrimentos. Neste sentido, Gadamer assevera:
Para que algo se mostre necessrio um desentranhamento do
encoberto, a fim de que ele possa chegar a mostrar-se. Portanto, a
palavra fenomenologia no significa apenas descrio daquilo que
dado, mas inclui a supresso do encobrimento que no precisa
consistir apenas em falsas construes tericas 15 .
Esta afirmao de Gadamer importante na medida em que, com Heidegger, temse uma verdadeira renovao da inteno da filosofia e do prprio mtodo fenomenolgico:
quanto filosofia, Heidegger a libera do corte opressivamente terico que a marcava desde
Martin Heidegger. In: Dicionrio de Filosofia do Direito. Vicente de Paulo Barreto (Coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 427).
13
Quanto ao uso do termo reduo, Heidegger faz a seguinte ressalva: Adoptamos as um trmino central de la
fenomenologa de Husserl, valindonos de la exp resin pero no de su contenido. Para Husserl la reduccin
fenomenolgica, que por primera vez elabor de forma expresa en las Ideas para una fenomenologa pura y una
filosofa fenomenolgica (1913), es el mtodo de la reconduccin de la mirada fenomenolgica desde la actitud
natural propia del hombre que vive en el mundo de las cosas y de las personas hasta la vida transcendental de la
consciencia y sus vivencias notico-noemticas, en las cuales se constituyen los objetos como correlatos de la
consciencia. Para nosotros la reduccin fenomenolgica significa la reconduccin de la mirada fenomenolgica
desde la comprensin, siempre concreta de un ente hasta la comprensin del ser de ese ente (proyectada sobre el
modo de su estar develado) (HEIDEGGER, Martin. Los Problemas Fundamentales de la Fenomenologa.
Traduo de Juan Jos Garci Norro. Madrid: Trotta, 2000, p. 47).
14
Cf. FIGAL, Gnter. Martin Heidegger: Fenomenologia da Liberdade. Traduo de Marco Antnio Casanova.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 34.
15
Cf. GADAMER, Hans-George. Hermenutica em retrospectiva. A virada hermenutica. Vol. II. Traduo de
Marco Antnio Casanova. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 16.

23

Descartes e a matematizao do pensamento na modernidade, e abre caminho para sua

invaso pela histria, para a colocao da histria como modelo de pensamento; ao passo que,
na fenomenologia, enquanto como da investigao ou mtodo, o filsofo rompe com a
orientao para a descrio daquilo que dado conscincia pela intencionalidade, para
estabelecer a superao dos atrelamentos existentes na linguagem que implicam em
encobrimento das possibilidades existentes na tradio. Como j ressaltamos em nota,
Heidegger substitui o termo dado to caro fenomenologia transcendental de Husserl
por acontecer que procura apontar para a compreenso do ser na abertura do ser-a. Isso de
extrema importncia porque, em Husserl, a fenomenologia continuava refm do dualismo
metafsico entre sensvel e supra-sensvel e do esquema sujeito-objeto, o que tornava artificial
qualquer possibilidade de um pensamento da histria e conseqentemente das cincias
humanas. Isto porque o conceito de intencionalidade e do dado a ser descrito, continuam
pressupondo um sujeito que recebe monadolgicamente um objeto intencionado em sua
conscincia. Para Heidegger, tanto o elemento sensvel como o supra-sensvel s podem ser
pensados na radicalidade da prpria existncia, estando excluda qualquer possibilidade de
justificao de um mundo paralelo no qual os dados sensveis fossem pensados de um modo
supra-sensvel. Como afirma Lenio Streck: o sensvel e o supra-sensvel tinham que estar
vinculados ao prprio modo de o ser humano ser; sensvel o sentimento de situao, o
estar jogado no mundo; inteligvel a compreenso, a antecipao de sentido16 .
Tendo isso presente, podemos dizer que a destruio se mostra como o elemento
fenomenolgico que nos permite olhar para a tradio orientados pelo desentranhamento das
possibilidades que nela permanecem enrijecidas. Como lembra Figal, para Heidegger a
grandeza da fenomenologia reside, basicamente, na descoberta da possibilidade do investigar
na filosofia. Mas uma possibilidade compreendida em seu sentido mais prprio no qual ela
permanece retida como possibilidade. Esse permanecer retida como possibilidade no implica
num estado causal em relao problemtica efetivamente real, mas antes em mant- la
aberta e liber-la dos soterramentos atuantes 17 .
O ltimo elemento lembrado por Heidegger (a construo) pertence em verdade
destruio. Isto porque a repetio da tradio com a conseqente supresso de seus
encobrimentos lingsticos no representa uma pura negao dela. Tampouco representa a
16

STRECK, Lenio Luiz. Martin Heidegger. op., cit., p. 427.

Cf. FIGAL, Gnter. op., cit., 34 e segs. Como afirma Heidegger, tendo em vista o mbito puramente
ontolgico de problemarizao: Slo mediante la destruccon puede la ontologa asegurarse
fenomenolgicamente la autenticidad de sus conceptos (HEIDEGGER, Martin. Los Problemas Fundamentales
de la Fenomenologa. op., cit., p. 48)
17

24

destruio um prejuzo no qual a tradio tenha que ser totalmente removida, a partir da
instituio de uma espcie de grau zero, seno que a destruio implica numa apropriao
positiva do passado que sempre possibilita a construo de novos projetos.
Reduo, Destruio e Construo so elementos do mtodo fenomenolgicohermenutico que no podem ser pensados fora daquilo que Stein nomeia como a dupla
vertente do mtodo: a vertente molar e a vertente molecular18 . Na vertente molar se opera
uma leitura regressiva da histria da filosofia na perspectiva de liberar aque las possibilidades
que os encobrimentos presentes na prpria tradio tendem a esconder. Enquanto que, na
vertente molecular, tem-se como ponto de partida a micro-anlise da cotidianidade do ser-a
na perspectiva de fazer aparecer as prprias possibilidades deste ente que permanecem
encobertas pelo relacionar-se cotidiano com os entes que ignora aquela compreenso no
temtica do ser que somente uma interrogao e interpretao fenomenolgicas podem trazer
tona 19 .

3. Filosofar a partir de Standards de racionalidade: a fenomenologia hermenutica como

paradigma filosfico da investigao
Tais consideraes no podem levar idia de que no haja espao para a
colocao de questes filosficas sobre o direito e muito menos que tratar de problemas
jurdicos assumindo uma perspectiva filosfica teria um carter de acoplagem do discurso
filosfico ao discurso jurdico, ou que a filosofia representaria uma espcie de discurso
adjudicador, que ofereceria uma justificao e um parmetro de correio dos fundamentos
presentes no discurso jurdico 20 . Pelo contrrio, as consideraes aqui tecidas devem poder
18

Cf. STEIN, Ernildo. A Questo do Mtodo na Filosofia. Um estudo do modelo heideggeriano. 3 ed. Porto
Alegre: Movimento, 1991.
19
Cf. PAISANA, Joo. Fenomenologia e Hermenutica. As relaes entre as filosofias de Husserl e Heidegger.
Lisboa: Editorial Presena, 1992, p. 198.
20
Essa segunda perspectiva aparece em autores como Robert Alexy e em sua tese da argumentao jurdica
como caso especial do discurso prtico geral (Cf. ALEXY, Robert. ALEXY, Robert. Teoria de la
Argumentacin Jurdica. Traduo de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: CEC, 1989; ALEXY, Robert. El
concepto y la validez del derecho. Traduo de Jorge M. Sea. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 1997). No decorrer da
investigao a posio de Alexy ser problematizada com maior ateno. De h muito Lenio Streck denuncia as
Teorias da Argumentao Jurdica como discursos adjudicadores (capas de sentido) ou construes contrafctuais
de discursos sobre a realidade. Diz bem Streck que filosofia no lgica. Alias, como veremos adiante, com
Heidegger a filosofia libertada do corte terico que a oprime. Temos, ento, um novo modo de fazer filosofia
que procura colocar entre parnteses o ideal dominante desde de Descartes, que se radicaliza no sujeito
epistemolgico do positivismo, em favor dos contextos histricos das vivncias fticas. (Neste sentido Cf.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constucional e Hermenutica. Uma nova Crtica do Direito. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, em especial o Captulo V; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso.Constituio,
Hermenutica e Teorias Discursivas da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2 ed. Rio
de Janeiro: Lumen juris, 2007).

25

mostrar como que a relao entre filosofia e direito pode ir alm de qualquer tipo de
aplicao.
Com efeito, no item anterior, quando abordamos o mtodo feno menolgico
hermenutico, sempre estavam em jogo embora no tenha m aparecido explicitamente dois
nveis de estruturao do pensamento. Chegamos a mencionar uma dupla estrutura que
comporta uma dimenso profunda e uma dimenso rasa, o que pde ser iluminado a partir da
diferena ontolgica. Heidegger trabalhar com essa dupla estrutura, em dois nveis, a partir
da diferena entre logos hermenutico e logos apofntico. Como aduz Lenio Streck, a
fenomenologia hermenutica apresenta um duplo nvel: no nvel hermenutico, de
profundidade, a estrutura da compreenso; no nvel apofntico, os aspectos lgicos,
expositivos21 .
O nvel hermenutico implica a compreenso e interpretao organizadora e
estruturante das nossas relaes com os instrumentos (ou utenslios) e as coisas no mundo;
enquanto que no apofntico chegamos a explicit- las em termos lgico-objetivos. Ocorre que,
na esteira da diferena ontolgica, no possvel separar estes dois nveis, que sempre
acontecem numa unidade, embora o nvel hermenutico possa estar encoberto (e no mais das
vezes est) pela prpria linguagem que diz o apofntico. Essa impossibilidade de separao se
d, inclusive, em termos temporais, entendido em seu sentido vulgar, no sentido de um
antes e um depois. Ou seja, no h uma prioridade temporal do hermenutico em relao ao
apofntico, mas sim uma espcie de privilgio, uma vez que no apofntico se mostra, se
predica, ou se comunica algo que j foi compreendido e interpretado no logos hermenutico.
O enunciado, que se mostra apofa nticamente, sempre um modo derivado de interpretao.
Voltaremos a tratar disso mais tarde. Por enquanto, importante perceber como o conceito de
hermenutica com que Heidegger opera permite descobrir, no prprio ser-a, a idia de
compreenso, possibilitando ver como agir enunciativo ou todo operar com entes sempre
mediado por esse processo hermenutico-compreensivo.
Sendo assim, em toda pergunta jurdica em que nos envolvemos num problema
conceitual como o caso dos princpios, sempre esto em jogo como pressupostos o como
hermen utico e todas as questes existenci rias envolvidas na compreenso.
Desse modo, no se trata de aplicar o mtodo fenomenolgico ao direito ou,
tampouco, aplicar conceitos da analtica existencial ao universo ntico do direito, mas sim

21

STRECK, Lenio Luiz. Martin Heidegger. op., cit., p. 426.

26

de perceber como todo processo compreensivo em torno dos conceitos jurdicos carrega
consigo esse elemento hermenutico. Nessa medida, modifica-se o modo de colocar a
pergunta e a preciso de olhar para o problema e identificar nele as pseudo-questes,
implicando na libertao de uma idia naturalista e ingnua sobre o direito, entre outras
questes igualmente importantes. Trata-se, portanto, de um operar com conceitos jurdicos
sempre buscando desvelar as possibilidades hermenuticas que neles esto envolvidas. Por
certo que isso implica numa impossibilidade de passagem direta das solues apresentadas
por Heidegger a problemas filosficos do conhecimento, para solucionar, de forma ad hoc,
problemas jurdicos.
Todavia, algumas destas solues heideggerianas no podem ser, de modo
algum, ignoradas pelo direito. So questes que atuam, sobretudo, na estrutura do pensamento
e que devem transformar o prprio modo de colocar os problemas jurdicos. Entre elas
podemos citar: 1) a dissoluo do dualismo entre conscincia e mundo e entre sensvel e
supra-sensvel atravs do conceito de ser-no- mundo e das idias de sentimento de situao e
de compreenso; 2) a superao do esquema sujeito-objeto pela estrutura ante-predicativa do
logos hermenutico; 3) a determinao da possibilidade em detrimento da realidade e o
desenvolvimento de uma vigilncia sobre a tradio que esteja atenta s sedimentaes da
linguagem e aos encobrimentos de novas possibilidades.
Estes trs elementos, associados a outros de igual e fundamental importncia
como so a questo da verdade e o desenvolvimento da temporalidade como horizonte de
sentido do ser, nos permitem ver em Heidegger um verdadeiro paradigma filosfico, que
produziu uma filosofia de standard de racionalidade. O conceito de standard de
racionalidade afirmado por Ernildo Stein procurando distinguir esse modo de fazer filosofia
de outros dois: a filosofia ornamental em que se utilizam algumas frases e conceitos
filosficos em um trabalho qualquer porque isso demonstra maior erudio e garante um
carter mais belo pesquisa; e a filosofia de orientao no interior da qual se busca uma
tica ou filosofia moral e se retira uma lio para a vida. S se tem filosofia de standard de
racionalidade junto queles filsofos que oferecem um paradigma novo. Esse paradigma
novo deve possibilitar um filosofar como o filsofo (mtodo) e com o filsofo (linguagem).
Sendo mais preciso, um paradigma filosfico que oferea um standard de racionalidade deve
desenvolver: 1) um modo de filosofar (mtodo); 2) um modo de dizer (linguagem); 3) uma
teoria da verdade; 4) uma teoria da realidade.

27

O standard de racionalidade de nossa investigao a fenomenologia

hermenutica, cujo elemento organizador e estruturante a diferena ontolgica.

28

CAPTULO I A (IN)DETERMINAO DO CONCEITO DE PRINCPIO NO

DIREITO: FORMULAO DA PERGUNTA GUIA DA INVESTIGAO E SUA
DELIMITAO FRENTE S OUTRAS POSSVEIS ABORDAGENS

1.1. A estrutura e os mltiplos significados do conceito de princpio no mbito do

conhecimento jurdico

PRINCPIO : Um conceito to elementar e to auto-evidente que chega a tornar

duvidosa a necessidade de se perguntar por ele. Mas sua elementariedade e auto-evidncia,
olhadas mais de perto, no passam de uma espcie de aparncia encobridora que se torna
problemtica no momento em que tentamos dar uma resposta questo: o que princpio?
Mas no se trata de uma pergunta pelo conceito de princpios em geral, mas do uso que dele
fazem aqueles que lidam com o Direito. Portanto, a questo pode ser melhor colocada da
seguinte forma: o que so princpios jurdicos? De plano, a resposta no se apresenta.
Parecemos saber o que sejam princpios jurdicos, mas no conseguimos diz- lo. A
dificuldade da resposta serve de indcio para aquilo que, neste estudo, estamos preparando, ou
seja, a necessidade de se colocar, filosoficamente, a pergunta pelos princpios jurdicos.
evidente que todos aqueles que se ocupam do Direito seja no mbito acadmico, seja no
mbito da operacionalidade possuem uma compreenso vaga do que significa um princpio
jurdico. Mas, no momento em que se vem diante da tarefa de explicitar tal compreenso, o
sentido compreendido parece se esvair, desaparecer e a pergunta, o que so princpios
jurdicos?, permanece sem uma resposta adequada.
Com essa afirmao se prepara o acesso a dois pontos cruciais deste trabalho: a) o
modo de abordagem: uma aproximao filosfica a partir do paradigma da fenomenologia
hermenutica do conceito de princpio jurdico; b) a concepo de filosofia com a qual nos
aproximamos do tema: a busca pelo esclarecimento daquilo que j foi compreendido, porm
ainda no reuniu, ou esto obstrudas, as condies para ser explicitado 22 .

22

Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica. Ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: Edipucrs, 2000.
Portanto, trata-se da pergunta por algo que se pode chamar de a priori compartilhado, cuja tematizao
prpria da filosofia. Este tipo de conhecimento se distingue radicalmente de outras formas a priori de
conhecimento, como o caso da lgica ou da matemtica. Estes ltimos, tambm so conhecimentos ditos a
priori, porm, no procuram articular algo que j se sabe, mas que ainda no foi explicitado, mas, ao contrrio,
elas examinam o que est implicado nas coisas que j sabemos ou que podemos assumir hipoteticamente.
Todavia, esta definio preliminar no pode ser recebida sem nenhum tipo de ressalva, principalmente no que
tange ao diverso modo com que se ocupam do conhecimento a Filosofia e a Cincia positiva. Por isso, so

29

Essa uma observao importante para colocar corretamente nossa investigao

no horizonte apropriado. Quando se afirma que se intenta perguntar filosoficamente pelos
princpios jurdicos, quer-se significar que nos aproximamos deles de uma maneira
transcendental23 , em oposio lida simplesmente objetual e ingnua da teoria e da
metodologia jurdica.
Certamente, isso se d em virtude do conceito de princpio, em seu uso jurdico,
ter se tornado um conceito to problemtico quanto o prprio conceito de Direito 24 . Tambm

importantes as observaes de Ernest Tugendhat: Quando nos confrontamos pela primeira vez com a temtica
especificamente filosfica do a priori, facilmente camos no erro de transferir para ela as estruturas que so
familiares no saber cientfico ou mesmo pr-cientfico. por isso que se aponta das palavras para as coisas, sem
se considerar que a filosofia no se relaciona com as coisas do mesmo modo que as cincias (Cf.
TUGENDHAT, Ernest. Lies Introdutrias Filosofia Analtica da Linguagem. Traduo de Ronai Rocha.
Iju: Uniju, 2006, p. 30, grifamos). Essa questo aparecer com maior clareza no decorrer da pesquisa.
23
De se ressaltar que o conceito de transcendental remete tradio kantiana e pode ser encarado como
totalidade da subjetividade (eu transcendental). Todavia, no nesse sentido que afirmamos o carter
transcendental de nossa aproximao da temtica proposta. Falamos do transcendental no sentido que lhe d a
fenomenologia hermenutica, a partir da qual poderamos falar de um transcendentalidade fraca, no mais
ligada subjetividade, mas sim ao modo prtico de ser-no-mundo. No decorrer da investigao procuraremos
esclarecer melhor essa questo.
24
O problema do conceito de princpio e a relao desenvolvida em face do conceito de Direito no meramente
aleatria. Com ela, fazemos meno ao clebre debate entre Hebert Hart e Ronald Dworkin que teve lugar na
segunda metade do sculo 20 no interior das discusses tericas sobre o conceito de Direito. Em 1961, Hart
publicou a primeira edio do seu O Conceito de Direito, obra que se apresentava como uma reformulao
global do positivismo jurdico. Em seu livro, Hart criticava as teses de J.L. Austin e, ultrapassando os limites da
common law, criticava tambm algumas das principais teses do positivismo normativista de Hans Kelsen. Seu
objetivo era colocar e responder, de forma mais precisa, a pergunta: o que Direito? Essa resposta procurada
por ele a partir de uma ateno linguagem que os advogados, juzes, legisladores e os cidados em geral
utilizam ao referir-se a assuntos jurdicos, tendo como pano de fundo as anlises desenvolvidas pela filosofia
analtica da linguagem de Austin e Wittgenstein. Num resumo bastante genrico, e nos limites daquilo que
interessa a esta pesquisa, podemos dizer que Hart assume como pressuposto o fato de que toda expresso
lingstica seja ela jurdica ou no possui um ncleo duro de significado e uma zona de penumbra. O ncleo
duro de significado da interpretao est conformado pelos casos de fcil interpretao, dizer, aqueles nos
quais quase todos os intrpretes estariam de acordo sobre a expresso que se aplica ao caso em questo, seja ele
um objeto ou um fato social. No mbito da deciso judicial, isso significa que uma regra sempre possuir um
ncleo duro e uma zona de penumbra, frente qual o juiz dever escolher qual o sentido que deve prevalecer.
Para demonstrar sua tese Hart formula o seguinte exemplo: se uma regra diz: proibida a circulao de veculos
no parque. Diante das diversas hipteses de interpretao, todos estariam de acordo que no se permite a
circulao de automveis ou caminhes. Mas haveria dvida sobre a proibio da circulao de bicicletas, por
exemplo. Neste caso, estaramos segundo Hart diante de um caso difcil e a soluo deveria ser dada a partir
de um critrio aproximativo de analogia com os casos de fcil aplicao da regra. Nesse mbito aproximativoanalgico, os juzes possuem dsicricionaridade para escolher a melhor interpretao. neste ponto que se
encontra o ponto decisivo de discordncia nas posies de Hart e Dworkin. Para Dworkin, ao contrrio do que
sugere Hart, os juzes no possuem discricionaridade alguma porque, mesmo nos chamados casos difceis,
eles esto vinculados a julgar conforme padres prvios de conduta que ele descreve como princpios jurdicos.
De certa forma, a partir deste debate, e das teses sobre os princpios formuladas por Dworkin, a conceituao e a
prpria maneira do direito compreender os chamados princpios jurdicos receber novos contornos. Mas o
decisivo aqui o seguinte: a problemtica envolvendo o conceito de princpio, em ltima anlise, se aproxima da
prpria problemtica sobre o conceito de Direito. No fundo, em seu conceito de Direito, Hart se mantm como
um convencionalista, ou seja, um terico que reconhece o Direito a partir de decises coletivas que se
manifestam por meio de regras nas decises tomadas no passado por instituies reconhecidas pela sociedade.
Num nvel mais sociolgico, poderamos dizer que h uma certa institucionalidade estatalista que percorre o
discurso deste tipo de teoria. J em Dworkin, a descrio dos princpios e o desenvolvimento do conceito de
integridade aproximam mais o conceito de Direito de uma idia de narrativa histrica, no simplesmente

30

deve ser levada em conta a complexidade da pergunta, que polemiza com temas correlatos
deciso judicial, ao conceito de fundamentao e ao conceito de discricionariedade. Diante
disso, a investigao no alcanar resultado algum se enveredar pela tentativa de apurar o
significado do conceito de princpio jurdico a partir de uma construo terica objetivista, no
sentido de um universo temtico puramente epistemolgico. Poderamos dizer que, para
responder questo, o que so princpios jurdicos?, faz-se necessrio sair do modo
ingnuo de se lidar com eles no mbito da anlise jurdica e procurar desvelar a dimenso
transcendental que sustenta qua lquer discurso sobre o Direito.
Nessa medida, precisamos nos assegurar do horizonte correto para colocao da
questo, sabendo-se de antemo que no interessa analisar os princpios descolados de sua
manifestao histrica, e isso quer dizer: tentar produzir um conceito de princpio separado do
objeto princpio. Por isso, nossa insistncia no problema do uso que se faz desse conceito.
No apenas o uso num sentido pragmtico vulgar. O pragmtico aqui deve significar que toda
manifestao principiolgica no direito decorre de uma lida que emerge da ocupao do ser-a
enquanto ser-no- mundo (ou est- no-mundo, pela traduo de Jorge Rivera) e no
simplesmente de uma mera contemplao de todas estas regies do ente. E essa lida que em
ltima anlise possibilitar apanhar o modo de ser destes princpios deve ser colocada numa
dimenso atravessada pela histria, atentando para os significados que esse uso
produz/produziu e as possibilidades que da se projetam. O Direito e tudo o que ele
representa apenas um modo de ser do ser-a humano que se desdobra em sua historicidade
e, portanto, a aproximao ao conceito de princ pio dever ser feita a partir das marcas
indelveis deixadas nas estruturas da temporalidade do ser-a. Isso quer dizer que, a relao
entre aquele que conhece e aquilo que conhecido est atravessada pelo sentido, o que
impede, em um nvel filosfico-hermenutico, falar de qualquer tipo de separao entre
sujeito e objeto 25 . Portanto, os princpios no so apenas objetos puramente subsistentes
disposio do conhecimento jurdico e espera de serem descobertos. Quando se argumenta
com princpios, a j sempre se instaurou o sentido. Ou seja: quando tratamos do conceito de
princpios no experimentamos algo que se esgota com uma simples experincia emprica,
prisioneira de uma roupagem institucional-estatal restrita. Quanto a isso Cf. HART, Hebert L. A. op. cit..;
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002;
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003; RODRGUEZ, Csar. La Decisin
Judicial. El debate Hart-Dworkin. Bogot: Siglo del Hombre, 1997.
25
A crtica-denncia do aprisionamento da dogmtica jurdica relao sujeito-objeto vem ganhando fora no
cenrio brasileiro principalmente a partir das obras de Lenio Streck, entre as quais so imprescindveis:
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005;
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constucional e Hermenutica. Uma nova Crtica do Direito. op. cit..;
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit..

31

mas h algo que desde sempre aconteceu neste encontro. No ter isso em conta representa dar
um passo em direo objetificao. Neste nvel, objeticar implica coagula r significados,
produzindo uma espcie de sedimentao da linguagem. So estes significados sedimentados
que pretendemos atingir com nossa pesquisa. Operando com os princpios num nvel
conceitual, conseguimos acessar esses significados sem que caiamos numa espcie de vcuo
lingstico que produzido quando as teorias do direito ou a dogmtica jurdica faz referncia
a princpios sem especificar o significado com o qual est operando. Portanto, esse nosso
ponto de partida: h vrios significados para o conceito de princpio no direito. Explicitar
estes significados procurando, na medida do possvel, instaurar uma aproximao crtica sobre
eles, deve ser a primeira tarefa da investigao.
Tendo em conta as transformaes que se operam no Direito no contexto do
racionalismo26 moderno, podemos destacar trs significados, de algum modo distintos, para o
conceito de princpio jurdico: a) princpios gerais do direito; b) princpios jurdicoepistemolgicos; c) princpios pragmticos-problemticos.

26

A delimitao em torno do racionalismo moderno se faz necessria por pelo menos dois motivos de ordem
metodolgica: O primeiro em virtude de que o conceito de princpio tal como operamos com ele no nosso
contexto atual, algo tipicamente moderno; O segundo que h uma diferena considervel entre os
significados que o conceito de princpio adquire na tradio romano-germnica (continental) e na tradio da
common law (anglo-saxnica). Isso se deve, entre outros motivos, ao fato de que o direito ingls no se constitui
a partir do modelo matemtico (axiomtico-dedutivo) e abstrato prprio do jusnaturalismo racionalista moderno.
O predomnio da filosofia empirista no ambiente da common law possibilitou a formao de um conceito de
princpio muito mais ligado problemtica do caso concreto debatido em juzo, do que propriamente uma
preocupao lgico-sistemtica presente no direito do continente. Desse modo, possvel dizer que, na tradio
anglo-saxnica, se preservou um significado muito prximo quele que ns, continentais, s passamos a
conhecer a partir da revoada judicialista dos Tribunais Constitucionais do segundo ps-guerra. Isso de certa
forma explica porque Ronald Dworkin se refira a estes princpios (que para os fins desta pesquisa chamaremos
pragmtico-problemticos) como princpios gerais do direito. Todavia, e essa ressalva extremamente
importante, o significado articulado por Dworkin difere de maneira substancial daquilo que, na tradio
continental, conhecemos por princpios gerais do direito.

32

1.1.1. O conceito de Princpios Gerais do Direito

Para falar do significado dos princpios gerais do direito27 preciso compreender,

ainda que de maneira genrica, o jusnaturalismo racionalista e o seu projeto de um Direito
capaz de ser conhecido e construdo de maneira completa e sistemtica pela razo. Ao
contrrio daquilo que pode ser sugerido a partir da velha oposio manualesca entre
jusnaturalismo v.s. juspositivismo, o movimento codificador que tem lugar no sculo 18 que
coincide, de alguma maneira, com a consolidao do positivismo como mtodo privilegiado
de se conhecer o Direito no representa uma oposio ao ideal jusnaturalista moderno, mas
sim o apogeu do projeto de um Direito colocado e conhecido racionalmente 28 . Ou seja, o
direito natural racionalista se pretende superador do dogmatismo teolgico medieval (embora
continue aceitando muitos de seus pressupostos ontolgicos e a afirmao da razo e da
racionalidade se apresente exatamente como condies necessrias para salvar a prova da
existncia de Deus, colocada em xeque pelas revolues cientfica dos dezessete e pelas
filosofias empiristas do ento germinal liberalismo ingls), afirmando o homem racional
como legislador de si prprio. Esta premissa sustenta a formao do direito moderno, a ponto
de Christian Wolff afirmar, a partir de Hugo Grcio, que a verdade do direito natural reside

27

Anote-se, neste particular, que os princpios gerais do direito assumem, no direito brasileiro, a condio de
determinao legislativa, sendo expressamente estabelecido como critrios de soluo para as lacunas da
ordenamento no Artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), ao lado da analogia, dos costumes e da
jurisprudncia. Opera-se, na verdade, com um sistema sem lacunas: o direito efetua a correo do prprio direito
(Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 173). No deixa de ser sugestivo o fato de que este
tipo de estratgia legislativa tenha sido utilizada, pela primeira vez, nos Cdigos dos oitocentos. Tais cdigos
tinham uma feio nitidamente privativista. O curioso que a LICC, embora tenha sido nomeada como Lei de
introduo ao cdigo civil, na verdade uma lei de Direito pblico, que abarca ou pretende abarcar todo
ordenamento jurdico brasileiro.
28
Cf. KAUFMANN, Arthur. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Arthur
Kaufmann e Winfried Hassemer (org.). Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, p. 83 e segs. Para Kaufmann os
juristas racionalistas procediam totalmente de acordo com a escolstica, na medida em que tambm eles estavam
convencidos da possibilidade de, a partir de um nmero reduzido de princpios superiores e apriorsticos, extrair,
atravs da pura deduo, todas as regras de direito, sem ter em conta a realidade emprica, as circunstncias
espao temporais. (...) Na realidade, acabava por se proceder empiricamente, quando se pediam emprstimos
ao direito romano, cuja racionalidade se enaltecia (era o tempo da recepo). S assim puderam nascer os
grandes cdigos jusnaturalistas. Tambm Castanheira Neves afirma que o jusnaturalismo moderno-iluminista
preparou desde meados do sc. XVIII, e consumou-se, a partir de 1794 (a data do Cdigo prussiano) na
codificao. Os cdigos iluministas, e mesmo o ps-revolucionrio Code civil francs de 1804 outra coisa no
foram, fundamentantemente, do que a consagrao dos sistemas racionalmente construdos pelo jusnaturalismo
moderno-iluminis ta em positivo-codificados sistemas legislativos (CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A Crise
Actual da Filosofia do Direito no Contexto Global da Crise da Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma
reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra editora, 2003, p. 26-27.). Desse modo, fica claro que o jusnaturalismo
moderno no apenas preparou o caminho para codificao, como se consumou nela. Em outra obra Castanheira
neves vai alm da tese da consumao do direito natural na codificao, procurando apontar para a maturao
dos conceitos fundamentais do positivismo jurdico j ao tempo do perodo racionalista-iluminista Cf.
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Curso de Introduo Ao Estudo do Direito. Coimbra, 1976, Parte II.

33

em sua definio como norma do direito positivo 29 , isto , sua representao se expressa na
lei humana, positivada. Portanto, j em jusnaturalistas modernos, como Grcio, Leibniz e
Christian Wolff, encontrava-se presente o ideal de completude racional do direito que depois
ser defendido pelo positivismo jurdico da poca da codificao. Nesta medida, os princpios
gerais do Direito aparecem como reminiscncias do projeto jusnaturalista em pleno seio da
cultura positivista emergente, como figuras capazes de suprimir as eventuais lacunas
existentes no sistema positivo do direito codificado para lhe preservar a completude lgicosistemtica conquistada racionalmente.
Alm deste aspecto conteudstico, do projeto direito natural racionalista retira-se
tambm o mtodo de aplicao de tais princpios. Os princpios aparecem, neste caso, como
axiomas de justia necessrios a partir dos quais se realiza a deduo. Desse modo, possvel
dizer que eles funcionavam de maneira terica e metodolgica para reunir pelo menos duas
das exigncias para concretizao da completude axiomtico-dedutiva do sistema: Em
primeiro lugar a plenitude normativa, sendo articulados para colmatar os espaos vazios do
sistema em casos de lacunas; em segundo lugar, reduzindo eventuais contradies que
pudessem surgir da interpretao abstrata das disposies normativas do sistema jurdico
codificado 30 .

29

Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Filosofia Crtica e Razo Jurdica. Traduo de Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 29-30.
30
Como afirma Josef Esser: Por esta razn todos los princpios tienden a la formacin de un sistema y a un
esquema de jerarquizacin lgica, por el que la matria queda reducida a um mnimo de axiomas
universalmente utilizables y praticamente fecundos, y de conceptos que se prestan a la deduccin (ESSER,
Josef. op., cit., p. 10). Ainda com Esser, preciso anotar que essa descrio at aqui realizada se mantm, de
alguma forma, presa elementos metodolgicos presentes na tradio jurdica continental civil law no
acompanhando mais de perto os problemas dos princpios na tradio anglo-sax, ou common law. Isso se d em
virtude de que, a forma como os principles aparecem na tradio anglo-sax, se aproxima mais daquilo que
articularemos como o terceiro sentido de princpios e que Esser chama de problemticos. evidente que,
tambm na common law, foram percebidas influncias jusnaturalis tas principalmente no caso do
constitucionalismo estado-unidense e de cunho metodolgico-conceitual. A despeito disso, no possvel
determinar a formao de um sistema axiomtico-dedutivo como se produziu no continente a partir do
movimento codificador. Na cultura jurdica continental pode-se perceber um ciclo metodolgico que vai do
descobrimento de problemas, para formao de princpios e sua articulao dedutivo-sistemtica posterior,
enquanto que, na tradio da common law, se d nfase ao carter problemtico do direito em questo. Portanto,
entre os continentais, h um esforo para que se retire o conceito de princpio, de maneira indutiva, da prpria
lei, para depois transforma-lo em axioma capaz de resolver o problema aplicativo apresentado. Isso est por trs
daquilo que Esser denomina doutrina dos princpios ocultos que defende a idia de que, no fundo de cada regra
positiva, se encontra latente um princpio, capaz de ser conhecido de maneira abstrata e, assim, de preservar a
unidade sistemtica do ordenamento muito interessante perceber que, na civil law, mesmo nos movimentos
metodolgicos que pretendiam se livrar do modelo conceitual axiomtico-dedutivista, reivindicava um carter
sistemtico que conferisse uma espcie de completude teoria, como descreve Canaris na polmica envolvendo
a jurisprudncia dos interesses e a jurisprudncia dos conceitos (Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo de Antonio Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 55 e segs.)

34

Desse modo, nesse primeiro significado, o conceito de princpio opera com alguns
pressupostos a serem destacados: 1) a radical separao entre direito e fato e, por conseguinte,
a problemtica relao entre universal e particular, o que implica na ciso entre teoria e
metodologia jurdica; esta se volta para o momento aplicativo-operacional do direito,
enquanto aquela tem lugar nos processos gnoseolgicos de conhecimento da ordem jurdica;
2) um modelo de cincia jurdica que se pretende estruturar sob processos matemticos de
definio, organizao e fundamentao; 3) uma imantao do Direito lei, visto que,
mesmo os elementos utilizados para suprir as lacunas (os princpios gerais do direito) depois
que todos os recursos endgenos fracassaram, principalmente a analogia so conhecidos
indutivamente a partir da constatao de lacunas no sistema de regras positivas e depois
reduzidos a axiomas que incorporam o sistema e so aplicados por deduo. Dito de outro
modo: da prpria lei que se retira o contedo que ser articulado no argumento dos
princpios.
Todos estes fatores operam, de alguma maneira, num nvel filosfico e no
abarcado pelas teses poltico-sociolgicas que geralmente povoam as interpretaes deste
perodo. Tais interpretaes procuram explicar fenmenos jurdicos que esto envolvidos com
uma problemtica sociolgica e que tem alguma relao com a filosofia poltica, mas no
conseguem apanhar o profundo vnculo terico da fundamentao Metafsica do direito e da
articulao que neste sentido se faz do conceito de princpio. Quer dizer: todos estes
pressupostos se vinculam a uma posio filosfica que se formou a partir do humanismo
renascentista e se consagrou com o racionalismo iluminista. A prpria definio do juiz boca
da lei, sempre remetida obra poltica de Montesquieu, ao perodo ps-revolucionrio na
Frana e a rigidez da separao dos poderes, est envolvida por estes pressupostos
filosficos. Isso significa que, a tese da desconfiana ps-revolucionria relativa os poderes
dos juzes (o que implica um elemento antidiscricional) que explica como se desenvolveram
os limites institucionais para tentar impor barreiras aos poderes criativos dos juzes, deve ter
em conta tambm a relao com a fundamentao terica das posies filosficas que
comearam a serem formadas com o direito natural racionalista. Portanto, podemos dizer que
h uma dimenso Metafsica que, de certo modo, destina a concepo de direito que se
professa a partir do sculo 18 e que se situa mais alm de qualquer tipo de determinismo
histrico. Nessa medida, toda questo envolvendo a formao do significado dos princpios
gerais do direito, a imposio de limites discricionariedade dos juzes e o modelo

35

matemtico (axiomtico-dedutivo) de fundamentao, deita suas razes na estrutura de

pensamento que se cristalizou durante todo racionalismo moderno 31 .
Isso nos basta por enquanto. Nosso objetivo foi apenas traar ligeiros contornos
em volta deste significado assumido pelo conceito de princpio. Trataremos com maior
profundidade das questes envolvendo os vnculos metafsicos do direito natural moderno no
segundo captulo desta investigao.

1.1.2. O Conceito de Princpios Jurdico-Epistemolgicos

Para evitar qualquer mal entendido, convm deixar claro desde j que no estamos
desenvolvendo uma espcie de raciocnio evolutivo dos significados que o conceito de
princpio assume ao longo da histria da cincia jurdica. Embora exista uma conexo entre o
primeiro significado mencionado e este outro que comea a ser apresentado neste item, no h
como se falar numa evoluo conceitual linear, at mesmo porque as manifestaes
31

Tambm na common law, em que se desenvolveu uma tendncia muito mais judicialista do que aquela
verificada no continente, pode-se apontar para outras dimenses que no apenas aquela ligada ao contexto
histrico-revolucionrio que possibilitam falar de um sentido filosfico para o desenvolvimento de suas teoria
e metodologia jurdicas. Enquanto, o modelo jurdico da civil law est estruturado sobre um modo racionalistaabstrato de explorao do Direito, no contexto anglo-saxnico o predomnio das filosofias empiristas e,
posteriormente do utilitarismo, podem ser colocados como condies que possibilitaram esse carter judicialista.
No fundo, aqui tambm est em jogo o escndalo kantiano da procura (infinita) de uma ponte entre conscincia e
mundo, que desemboca nos debates entre racionalismo e empirismo. Por certo, muito complicado desenvolver
de forma to genrica um argumento como esse. Todavia, nosso objetivo simplesmente ressaltar que no se
trata apenas de uma determinao histrico-sociolgica o aparecimento de uma atividade judicial mais
proeminente que aquela verificada no continente (ou seja, a desconfiana nos juzes no perodo psrevolucionrio francs e o carter de garantidor dos direitos assumido pelo judicirio no contexto do
constitucionalismo americano). Alm deste aspecto, possvel ver o problema num outro nvel que parece
esclarecer melhor como os problemas filosficos desembocam no Direito, que o objetivo desta pesquisa. Ou
seja, no se trata de procurar aquilo que materialmente determinou os processos histricos-sociais, mas sim de
perguntar sobre aquilo que tornou possvel tais manifestaes. No Direito, todavia, ns continuamos refns de
um tipo de investigao histrica que, ou se contenta com uma evoluo muito imprecisa de fatos importantes;
ou se vincula a uma interpretao que deriva da leitura da histria feita pelo materialismo -dialtico. No entanto,
possvel encontrar, no contexto das crises do sculo 20, autores como Erich Rothacker que procura pensar uma
Filosofia da Histria desprendida das concepes tradicionais (a idealista de cunho mais hegeliano e a
materialista de corte marxiano). Isto porque, no contexto da crise dos anos 20, ambas as formas de abordagem
da histria foram colocadas em xeque, tanto pelas construes da escola histrica de Droysen, Dilthey e
Hermann Nhol quanto pela prpria fenomenologia, que aparecia como um movimento alternativo em relao a
todas neofilosofias que povoavam as concepes filosficas do final do sculo 19 e incio do sculo 20 (Cf.
ROTHACKER, Erich. Filosofia de la Historia. Madrid: Pegaso, 1951). As crticas de Rothacker so, de certo
modo, acompanhadas por esta pesquisa, embora o cerne de nosso pensamento se mo vimente no mbito da
fenomenologia hermenutica de Martin Heidegger.

36

epistemolgicas dos princpios jurdicos no excluram o uso terico e metodolgico do

significado dos princpios gerais do direito. Alis, os princpios que retratamos aqui como
epistemolgicos, comeam a ser gerados no contexto da consolidao do Estado Liberal e da
radicalizao do estatalismo no continente no final do sculo 19, mesmo perodo em que a
metodologia jurdica produzia as justificativas para o uso dos princpios gerais do direito
como aportes possveis para soluo das lacunas eventualmente existentes nos Cdigos
racionalistas. Em todo caso, esses princpios epistemolgicos podem ser descritos em dois
nveis correlatos que se distinguem apenas por um motivo de grau de especializao: No nvel
da epistemologia de um ramo especfico do Direito direito constitucional, direito processual,
direito penal, direito administrativo, direito tributrio, etc.; e no nvel de projetos
epistemolgicos, tambm de ndole positivista, mas bem mais sofisticados, como o caso da
Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
Comecemos pelos princpios informadores do estudo cientfico de um ramo
determinado da cincia jurdica. Afirmamos que so eles princpios epistemolgicos porque
pretendem ser os elementos organizadores do estudo lgico-sistemtico de uma disciplina
jurdica especializada. Esses princpios no apresentam o mesmo significado dos princpios
gerais do direito anteriormente descritos. Com efeito, enquanto os princpios gerais do direito
encontram-se presentes apenas de modo latente no contexto sistemtico do direito positivo, os
princpios epistemolgicos j esto dados de antemo. Ou seja, no so princpios ge rais do
direito porque no possuem a funo de suprir eventuais lacunas existentes no sistema, mas
sim a funo de possibilitar, de forma unitria e coerente, o conhecimento de uma
determinada disciplina. Vejamos o exemplo do direito processual. No difcil encontrar uma
obra sobre direito processual civil ou penal tenha ela a pretenso de ser um trabalho com
um fundo mais acadmico-terico ou uma finalidade mais pedaggica, que traga consigo a
enumerao e a descrio de uma srie de princpios que pretendem reger o estudo do
processo, suprimindo eventuais incoerncias e at apresentando solues clnicas para alguns
casos especficos. Assim so os princpios da ao e da demanda; do contraditrio e da
ampla defesa; do duplo grau de jurisdio; do dispositivo e da economia processual etc.
Desse modo, a partir do contedo do princpio da ao e da demanda, por exemplo, possvel
articular e debater os problemas relativos ao acesso justia; o princpio do contraditrio
pode modular eventuais falhas no sistema ou na prpria atuao do juiz no sentido de dar s
partes oportunidades mtuas de defesa; o duplo grau de jurisdio pode ser articulado no
contexto de um sistema recursal e da necessidade de uma segunda deciso; o dispositivo e

37

economia processua l procuram estabelecer que, depois de iniciado um processo ele deve ser
conduzido pelo juzo responsvel da maneira menos dispendiosa possvel, tanto para as partes
quanto para o Estado. Isso significa: economia de atos processuais e instrumentalidade das
formas, no sentido de que todo ato processual, mesmo que eivado de nulidade relativa, pode
ser aproveitado desde que no acarrete prejuzo para as partes 32 . Essa sucinta descrio j o
bastante para se perceber que tais princpios possuem um significado distinto daquele que
recebiam os princpios gerais do direito. Em comum, eles mantm a estrutura de algo que se
conhece por antecipao quilo com o que se relaciona m: os princpios epistemolgicos so o
j-conhecido de um ramo do direito; os princpios gerais do direito, o j conhecido de uma
ordem jurdica sistemtica, ambos percebidos de maneira puramente abstrata pelo modo
axiomtico-dedutivo.
Mas h princpios epistemolgicos mais sofisticados no mbito da Teoria do
Direito. Neste caso, nos valemos do exemplo da Teoria Pura do Direito de Kelsen. Nela, o
autor desenvolve seu projeto epistemolgico e determina o direito como uma cincia positiva.
O faz a partir da construo de uma metalinguagem capaz de resolver os paradoxos lgicos da
linguagem jurdica ordinria, sem o recurso a argumentos polticos, sociolgicos ou
ideolgicos. Com estes pressupostos, Kelsen passa para a descrio da ordem normativa a
32

Vale ressaltar que no apenas o direito processual que organizar dessa forma seu estudo terico. Tambm o
direito penal e as disciplinas envolvendo o chamado direito do Estado (Constitucional, Administrativo e
Tributrio) passaro a assumir as mesmas feies e todos iro desenvolver, cada um a sua maneira, princpios
organizadores que funcionam como pressupostos lgico-matemticos para o conhecimento de cada uma destas
disciplinas. No mbito especfico do direito processual, no deixa de ser curioso que no nosso contexto atual a
doutrina proceda de forma indiscriminada a produzir princpios processuais que servem, de maneira ad hoc, para
solucionar problemas tericos do processo. O princpio da instrumentalidade das formas retratado no texto
uma destas criaturas da teoria processual. Nessa toada, e numa ode ao que se convencionou a chamar no Brasil
de instrumentalidade do processo, Jos Roberto dos Santos Bedaque tambm cria um novo princpio
processual decorrente do princpio da instrumentalidade das formas denominado princpio da adequao ou
adaptao do procedimento correta aplicao da tcnica processual. Com este princpio (sic) se reconhece
ao julgador a capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o mecanismo s especificidades da
situao, que no sempre a mesma (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica
Processual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 45). Ainda segundo o autor, este princpio pressupe que deve ser o
juiz investido de amplos poderes de direo, possibilitando-lhe adaptar a tcnica aos escopos do processo em
cada caso concreto, mesmo porque a previso abstrata de todas as hipteses praticamente impossvel (Idem,
p.64-65). E como a previso legislativa no comporta todas hipteses de aplicao, Bedaque conclui: observado
o devido processo legal, deve ser reconhecido ao juiz o poder de adotar solues no previstas pelo legislador,
adaptando o processo s necessidades verificadas na situao concreta (Idem, p. 571). Na mesma linha de
Bedaque, os autores do anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo incluram, no texto entregue ao
ministrio da justia, uma srie de princpios (sic) que devero fazer as vezes de alicerce do novo sistema
processual. So eles: (novamente) a instrumentalidade das formas, flexibilizao da tcnica processual e ativismo
judicial. Ocorre que esses princpios so utilizados por boa parte da doutrina para se chegar a idia de que no
processo o juiz pode tudo. Exemplo marcante a amplitude dos poderes instrutrios que Jos Bedaque confere
ao magistrado. A utilizao desmedida da instrumentalidade das formas e da flexibilizao da tcnica processual
que possibilitaram a construo de doutrinas como a relativizao da coisa julgada e da precluso consumativa,
que no obstante as boas intenes, atribuem aos juzes poderes desmedidos, contrrios segurana jurdica e ao
prprio Estado Democrtico de Direito.

38

partir de um elemento organizador do mundo jurdico: o princpio da imputao. O

princpio da imputao rege as leis jurdicas, em oposio ao princpio da causalidade que
rege as leis naturais. Portanto, o cientista da natureza organiza seu conhecimento a partir da
causalidade, enquanto que o cientista do direito pela imputao. Kelsen determina o contedo
do princpio da imputao a partir de uma analogia com o princpio da causalidade nestes
termos: o princpio da imputao tem, nas proposies jurdicas, uma funo inteiramente
anloga do princpio da causalidade nas leis naturais, com as quais a cincia da natureza
descreve seu objeto. A diferena reside no fato de a cpula ou ligao dos elementos na
proposio jurdica ser diferente do da ligao dos elementos na lei natural devido
circunstncia de a ligao na proposio jurdica ser produzida atravs de uma norma
estabelecida por uma autoridade jurdica atravs de um ato de vontade, portanto enquanto
que a ligao de causa e efeito, que na lei natural se afirma, independente de qualquer
interveno desta espcie33 .
H possibilidades de se identificar outros princpios epistemolgicos no interior
da obra de Kelsen, como o caso da hierarquia normativa e a estrutura escalonada do
ordenamento presente na dinmica jurdica. Mas, no faz parte dos objetivos desta
investigao (nem caberia nesta etapa preparatria) uma descrio minuciosa dos elementos
constitutivos da teoria jurdica kelseniana. Aqui nos interessa apenas explorar como o
significado do conceito de princpio se manifesta e articulado dentro de sua epistemologia.
Isso parece ter ficado claro com a descrio do princpio da imputao.
Destarte, possvel perceber que, no interior de todos estes projetos em que se
manifesta um significado do conceito de princpio, este conceito assume uma conotao
bastante especfica que se torna matemtica. O matemtico aqui, no se limita apenas ao
mtodo, mas tambm, e principalmente, ao contedo de uma maneira essencial34 . Ou seja, a
formao e o uso dos princpios s pode proceder (portanto, mtodo) de forma matemtica,
porque j , em um sentido mais profundo, matemtica. O matemtico significa, desde os
33

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1985, p. 85-86
34
Nossa investigao ainda no alcanou o momento adequado para esclarecer os pressupostos do paradigma
filosfico com o qual operamos. No entanto, o uso da terminologia precisa ser esclarecido desde logo para que
sejam evitados possveis mal-entendidos. O termo essencial referido no texto remete essncia que, na tradio
filosfica metafsica, dotado de um contedo essencialista. Em Heidegger, o termo alemo Wesen que
designa essncia tomar o sentido de manifestar-se fenomenolgicamente. Quando se l ento essncia do
fundamento; essncia da verdade, ou, no caso do nosso texto, essncia matemtica dos projetos cientficos
positivistas sobre o direito, deve-se saber transpor-se para dentro desta nova situao que Heidegger instaura. O
essencial aqui mencionado recebe, ento, esta conotao que o filsofo emprega palavra alem Wesen. Cf.
STEIN, Ernildo. Notas de Traduo. In: Sobre a Essncia do Fundamento. Escritos e Conferncias Filosficas
Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural, 2005, p. 114, nota n. 8.

39

gregos, aquilo que o homem conhece antecipadamente quando contempla ou lida com as
coisas. Assim, matemtico o carter de corpo dos corpos, o que as plantas tm de planta etc..
Os princpios se apresentam como aquilo que de antemo, j conhecemos, e a partir deles
podemos organizar sistematicamente o direito ou um ramo do direito e dizer o que o direito
35 . Este projeto matemtico no se constitui como um projeto apenas cientfico. Ele deita
razes no solo da metafsica moderna. No Direito, ele se manifesta nestes significados do
conceito de princpio e deita suas razes nos fundamentos da metafsica moderna e de seu
modo matemtico de ver o mundo 36 . O conceito de princpio, nos significados at aqui
retratados, est comprometido com esse projeto e assume, de maneira mais explicita, esse
modo matemtico de se pensar o Direito.

1.1.3. O Conceito de Princpios Pragmticos ou Problemticos

A denominao princpios problemticos sugerida por Josef Esser para

abarcar a tradio que se desenvolve na segunda metade do sculo 20 na qual se d primazia
para o momento concreto de aplicao do direito, em detrimento do momento abstratosistemtico 37 . importante advertir, todavia, que esta denominao no pode ser aceita de
uma maneira acrtica. Isto porque, no cenrio das teorias jurdicas contemporneas, esse
carter problemtico assumido pelos princpios jurdicos poder ser encarado de diversas
maneiras. No caso de Esser, apesar de se valer constantemente da experincia anglo-sax a
35

Cf. HEIDEGGER, Martin. O Tempo da Imagem do Mundo. In: Caminhos da Floresta. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2002, pp. 99-101. Na relao descrita acima operamos de uma maneira analgica com a descrio
que Heidegger faz da Fsica Moderna, que seria a cincia por excelncia da modernidade. Heidegger identifica
nela um fundamento que se manifesta matematicamente, tal como podemos tambm perceber no Direito e no
conceito de princpios que se formam no contexto da produo do projeto cientfico da modernidade. Desse
modo, Heidegger identifica no modo moderno de ver o mundo um projeto matematizante que compreende o
matemtico mais alm da simples relao deste com os nmeros. O que define o matemtico, essencialmente, o
carter de j conhecido deste tipo de conhecimento. A este j conhecido, isto , ao matemtico, pertencem
tambm, para alm do que foi referido, os nmeros. Quando encontramos trs mas na mesa, reconhecemos que
so trs delas. Mas o nmero trs, a trade, j o conhecemos. Tal quer dizer: o nmero algo matemtico. s
porque os nmeros apresentam como que o mais patente sempre-j-conhecido, e, deste modo, o que mais
conhecido entre o matemtico, que o matemtico foi reservado para a nomeao do que prprio dos nmeros.
Mas de modo nenhum a essncia do matemtico determinada pelo nmero. Quanto s diferenas do a priori
matemtico e o a priori com o qual se ocupa a Filosofia, remetemos o leitor para a leitura da nota 1.
36
Em outro texto, onde analisa a Crtica da Razo Pura de Kant, Heidegger afirma esse comprometimento
matemtico da metafsica e seu espalhamento por todas as regies do saber. Segundo o filsofo: tanto a
moderna cincia da natureza como a matemtica e a metafsica modernas saram da mesma raiz do matemtico,
entendido em sentido lato. Pelo facto de, destas trs, a metafsica ser a que tem um mais largo alcance visa o
Ente em sua totalidade e porque toca, ao mesmo tempo, no mais profundo o ser do Ente enquanto tal deve
sondar o seu fundamento e o seu solo matemticos at atingir um ponto slido (HEIDEGGER, Martin. op., cit.,
p. 101).
37
Cf. ESSER, Josef. op. cit., pp. 62 e segs.

40

partir daquilo que se denomina comparative jurisprudence, sua abordagem se aproxima em

grande medida da tpica de Viehweg38 , o que no est em jogo nesta investigao. No
entanto, no cabe aqui uma abordagem minuciosa desta questo. Importa neste momento
compreender em que sentido tal significado do conceito de princpio se diferencia dos demais
e como, de alguma maneira, faz os dois significados anteriores entrarem em crise e, com eles,
tambm os conceitos de fundamentao e discricionariedade se tornam problemticos.
Os movimentos histricos que se seguem depois do fim da segunda Guerra
Mundial so decisivos para o direito e para as teorias jurdicas que se desenvolveram no
continente a partir de ento. No direito, a radicalizao do dirigismo constitucional na
Alemanha e na Itlia, bem como a ampliao do campo da interveno jurdica no tecido
social, acirraram a tenso entre poltica e direito. A consagrao de Tribunais Constitucionais
ad hoc para fiscalizar a constitucionalidade das leis faz com que novos problemas
metodolgicos sejam tematizados pela teoria jurdica e, dessa maneira, os estudos sobre
interpretao passam a ocupar, cada vez com mais proeminncia, um lugar de destaque nas
obras produzidas neste perodo 39 .
Isso tudo se deu num ambiente que ainda sofria com as profundas feridas abertas
pela guerra e numa Europa que procurava se reestruturar nos nveis poltico, social e
econmico. Evidentemente, a propositura de solues para todos estes problemas passava pela
reviso do modelo de direito at ento praticado e essa reviso implicava, inexoravelmente,
em novas perspectivas terico- metodolgicas.
Nessa medida, se d uma radical mudana na intencionalidade com relao ao
direito que, em ltima anlise, trar consigo propostas jusfilosficas dispostas a repensar o
sentido do direito e seus vnculos com o comportamento humano concreto. Isso importa em
no trat- lo mais como um sistema cerrado, construdo abstratamente a partir de modelos
epistemolgicos fundados na subjetividade e modelados conforme os padres matemticos de
conhecimento. Para Castanheira Neves, esse era o tempo de se afirmar a autonomia do direito,
38

Citando explicitamente Viehweg, Esser afirma que es el problema, y no el sistema en sentido racional, lo
que constituye el centro del pensamiento jurdico. O problema est mais ligado deciso judicial, da lida com o
caso, ao passo que o sistema se apresenta num nvel mais terico-contemplativo (Cf. ESSER, Josef. op. cit., p.
09 e segs.).
39
neste contexto que aparecem as diversas teorias jurdicas que, de alguma maneira, privilegiam o momento
retrico-argumentativo do raciocnio jurdico. Entre tais teorias, se destacam: a tpica de Viehweg; a nova
retrica de Chan Perelman; a teoria da pr-compreenso jurdica de Esser; o pensamento analgico de Arthur
Kaufmann; a metdica estruturante de Friedrich Muller; e a teoria da argumentao de Robert Alexy . Em todas
estas obras, a questo dos princpios aparecem como ponto central das discusses. No Brasil, Lenio Luiz Streck
tem explorado exaustivamente esta questo, principalmente no que atina tenso legislao-jurisdio. Cf.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit..

41

mas de um modo diverso daquele que afirmou a autonomia dogmtica do positivismo numa
forte tentativa da sua superao, justamente em nome de uma autonomia do direito de outro
sentido e mais profunda que diferenciava no apenas objetivo- formalmente o jurdico do
poltico, mas, axiolgico- materialmente no seu sentido e na sua intencionalidade40 .
Ou seja, trata-se de afirmar, de forma radical, a fragilidade do direito frente
poltica e os eventos que envolvem todo o dilema das duas guerras do sculo 20 apontavam
para isso e nesta fragilidade mesma procurar um sentido para o direito, j de um modo
diferente da ingenuidade do positivismo que acreditava que simples procedimentos lgicoformais poderiam garantir a especificidade do jurdico. Dito de outro modo: o problema
deixava de ser apenas o da legitimidade (legitimidade poltica) da criao-constituio do
direito, do direito-lei (...), para ser o problema do fundamento-validade constitutiva do direito
enquanto direito41 . Isso tudo implica na afirmao de um direito (ius) distinto da lei (lex), ou
seja, de um direito que se forma a partir de elementos normativos constitutivos diferentes da
lei, o que radicalmente novo desde a formao do direito moderno. Nesse sentido, a
afirmao dos conceitos de direitos fundamentais, das chamadas clusulas gerais, dos
enunciados abertos e, evidentemente, dos princpios. Todos estes elementos que como
dissemos passam a ser constitutivos da normatividade so reconhecidos independentemente
da lei ou apesar dela.
O que une todos estes elementos numa unidade a oposio a qualquer
normativismo abstrato, em favor de uma espcie de jurisprudencialismo sem perder a
distncia temporal necessria entre a constituio jurdica do caso concreto a intencionar
uma validade jurdica que culmina na prtica judicativa que, em concreto, assume e,
problematicamente, reconstri aquela validade. O primado terico que a matematicidade do
direito racionalista forjou acabava por direcionar a manifestao da experincia jurdica para
o conhecimento da legislao e a supresso de suas lacunas e incoerncias. A proximidade
entre direito e legislao tornava artificial a autonomia positivista do direito frente poltica;
uma autonomia que s se justificava abstratamente, no nvel exclusivamente terico, mas
tornava confusa qualquer distino no mbito da prtica concreta. Essa quase- identidade
com o poltico que existe no mbito da legislao parece se espraiar quando o juzo decisrio
ou a prpria jurisdio colocada como matriz do direito e de sua autonomia. Mas isso
reivindica uma mudana radical na perspectiva terica at ento dominante, uma vez que, a
40

CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise actual da filosofia do direito no contexto global da crise da
filosofia. op. cit., p. 104.
41
Idem.

42

radicalizao desta perspectiva jurisprudencialista (Castanheira Neves), passa a reivindicar a

discusso dos problemas jurdicos ao invs de simplesmente descrev- los, como acontece de
forma radical em Ronald Dworkin.
Dessa maneira, os debates tericos e os problemas jurdicos passam a reivindicar
o estatuto da prtica e a atividade jurisdicional assume um lugar proeminente nesta questo.
Esta questo aparece com nitidez nos movimentos que levaram consolidao da chamada
jurisprudncia dos valores que surge na Alemanha em virtude da atuao do Tribunal
Constitucional Federal Alemo nos anos que sucederam a promulgao da Lei Fundamental
(outorgada pelos aliados). Por certo, os argumentos axiolgicos do Tribunal representavam a
estratgia de legitimao da Lei Fundamental perante a sociedade alem. Ao mesmo tempo,
era preciso afirmar, num contexto internacional mais amplo, o total rompimento com o
modelo jurdico-poltico vigente ao tempo do nazismo. Desse modo, algumas questes so
significativas para compreender o ambiente da jurisprudncia dos valores, sua contribuio
para esse modelo jurisprudencialista de teoria do direito e, evidentemente, como comea a ser
construdo, no continente, o significado pragmtico-problemtico do conceito de princpio.
Em inmeras ocasies o Tribunal Constitucional teve que se pronunciar sobre
conflitos envolvendo casos concretos ocorridos ainda sob a gide do direito nazista. Pela
tradio, este um tpico caso resolvido pela aplicao do adgio latino tempus regit actum.
Contudo, isso significaria dar vigncia s leis nazistas em pleno restabelecimento da
democracia e fundao de um novo Estado. De se ressaltar tambm que a boa imagem
internacional da Alemanha recm sada de uma guerra e extremamente endividada pelas
indenizaes de guerra e emprstimos para reconstruo do pas passava pela afirmao de
uma ruptura total com o regime anterior. Mas isso implicava uma tomada de deciso extra
legem e, em ltima anlise, at contra legem. Desse modo, para legitimar suas decises e, ao
mesmo tempo, no reafirmar as leis nazistas, o Tribunal passou a construir argumentos
fundados em princpios axiolgicos-materiais, que remetiam para fatores extra-legem de
justificao da fundamentao de suas decises. Afirmava-se, portanto, um direito distinto da
lei. Mas no bastava isso, era preciso criar instrumentos que permitissem justificar,
normativamente, tais decises. Assim que comeam a aparecer, nas decises do Trib unal,
argumentos que remetiam clausulas gerais, enunciados abertos e, obviamente,
princpios

42

42

. Assim, tambm a filosofia do direito alem passou a construir

Autores como Jos Lamego se referem a esse contexto histrico como o perodo da perda das certezas do
pensamento jurdico, em explcita referncia crise das certezas matemticas das concepes at ento vigentes

43

fundamentaes filosficas para a atividade do tribunal que j comeava a ser classificada

como relativismo interpretativo-decisrio, o que apresentava um grande risco para o regime
democrtico que se estabelecia. Num primeiro momento, se d uma retomada ou se opera
uma tentativa de restaurao do jusnaturalismo que no se revestia de caractersticas
cosmolgicas, teolgicas ou racionalistas, mas se fundava numa espcie de ontologia dos
valores (Max Scheler e Nicolai Hartmann), ou numa filosofia transcendental dos valores ao
modo do neokantismo de Baden (Gustav Radbruch). De uma maneira geral, este pensamento
que repercutia incisivamente na jurisprudncia alem afirmava um supra-positivo
contedo axiolgico ou tico- material enquanto fundamento constitutivo do direito. Isto , um
direito natural fundado na essncia objetiva dos valores; um direito natural dos valores ou
axiolgico 43 .
Um segundo momento da chamada jurisprudncia dos valores pode ser
determinado a partir da construo de mecanismos que pretendem justificar, a partir de
procedimentos, o no relativismo dos valores e, consequentemente, o carter minimamente
discricional da atividade judicativa do Tribunal. Neste momento comea a tomar forma um
elemento decisivo para o significado do conceito de princpio no mbito da teoria do direito: a
ponderao. A ponderao ser o elemento capilar da teoria dos direitos fundamentais e do
conceito de princpio com o qual ir operar Robert Alexy, profundo defensor da
jurisprudncia dos valores. Apesar de declarado partidrio da valorao, Alexy crtica em
alguns aspectos o modo como a ponderao foi utilizada pelo Tribunal Constitucional, e passa
(cf. LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. Anlise de uma Recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990, p.
80 e segs.). A despeito disso, existem trabalhos que pretendem compatibilizar esse aspecto valorativo e
problemtico introduzido pela chamada jurisprudncia dos valores numa estrutura de coerncia e dedutibilidade
inerente idia de sistema. Esse o caso de Canaris que, apoiado numa viso da evoluo metodolgica no
domnio do direito privado alemo, procura definir o sistema jurdico como uma ordem axiolgico-teleolgica
de princpios jurdicos gerais. Desse modo, professa a idia do direito como um sistema aberto tal como ele
entendido nos quadros da jurisprudncia dos valores, em contraposio ao sistema fechado e esttico postulado
pelo pensamento conceitual-sistemtico que se ancorava nos pressupostos filosficos do modelo axiomticodedutivista jusracionalista descrito no item 1.1.1. (Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. op., cit..) Todavia, a
construo epistemolgica de Canaris continua professando, basicamente, a mesma estrutura de pensamento que
sustenta as consideraes do racionalismo moderno, apenas introduzindo o elemento axiolgico no seio de seu
conceito de sistema. Como foi mencionado anteriormente, o direito no se liberta de um modelo matemtico de
pensamento simplesmente por substituir a deduo por qualquer outro tipo de procedimento metodolgico. A
matematicidade do pensamento jurdico se manifesta de uma maneira muito mais essencial do que pela
simples via do mtodo. No caso de Canaris, isso fica claro a partir da separao entre conhecimento e ao e sua
caracterizao da cincia do direito como o mbito em que se trata do correto entendimento e no do agir
correto. Portanto, essa estratgia utilizada por Canaris no consegue dar conta dos verdadeiros problemas que
esto por trs da crise das certezas jurdicas que, necessariamente, deve passar por uma reviso da idia de
fundamento que sustenta o pensamento jurdico contemporneo.
43
Neste sentido Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3 ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, em especial pp. 163-182; KAUFMANN, Arthur. op. cit., pp. 124-126;
CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da
filosofia. op. cit., pp. 37-42.

44

a criar uma estrutura procedimental (baseado no discurso racional prtico) para a ponderao
com o intuito de coibir os erros cometidos pela jurisprudncia dos valores. Mas j no ponto de
partida, Alexy deixa claro que o elemento discricionrio no ato de julgar inevitvel. Isso fica
evidente em seu conceito de princpios como mandados de otimizao. Ou seja, os princpios
funcionam como clusulas de abertura para o julgador no momento da deciso. Para sua teoria
da argumentao, as regras no produzem qualquer tipo de discricionariedade, pois continuam
a operar a partir do modelo da subsuno. J os princpios, devido ao seu largo espectro de
aplicao, merecem outro tipo de procedimento metodolgico-aplicativo. Isto porque, no mais
das vezes, os princpios colidem no momento de sua aplicao. Para resolver este conflito,
Alexy estrutura um mtodo alternativo subsuno (inadequada para os princpios), que a
ponderao.
H que se considerar, ainda, que no mbito da common law, tradicionalmente, o
juiz no formula questes abstratas sobre as fontes ou sobre o mtodo jurdico. Portanto,
tambm o conceito anglo-saxo (ou anglo-americano) de principles fica isento de toda carga
axiomtica da qual est revestido na tradio continental dos princpios gerais do Direito, que
atende, em ltima anlise, excessiva necessidade da civil law de codificar as regras
positivas. Esser procura atentar para isso a partir da distino de dois modelos de sistema: 1)
um aberto, cujo prottipo moderno o mtodo do direito ingls e angloamericano; 2) um
sistema fechado, que se manifesta no modelo jurdico da codificao. Desse modo, dois
conceitos distintos de princpios sero produzidos: no sistema fechado os princpios tero as
caractersticas axiomtico-dedutivistas que j aludimos anteriormente; enquanto que no
sistema aberto, os princpios so critrios pragmticos que renunciam a uma conexo
dedutiva, assumindo um modo de ser retrico muito mais evidente do que na tradio
continental44 .
Desse modo, abre-se um espao um pouco mais adequado para compreenso das
teses defendidas por Ronald Dworkin contra as teses do positivismo de Hebert Hart. Essa
concepo de princpios como critrios pragmticos destinados a solucio nar os problemas do
caso a ser julgado acaba levando a construo de uma discricionariedade judicial inevitvel.
44

So importantes neste sentido o que assevera Esser: El precepto moderno del sistema continetal ha de ser
aplicable, es decir, precisado em su alcance y modo de operacin por medio de criterios que un cuerpo de
funcionarios ha de establecer, en forma comprobable, como dados o no dados. Ya aqu aparece la distancia que
separa el concepto continental de norma del angloamericano de rule: en sta el juez no es un funcionario a los
efectos de una accin burocrticamente organizada. En la terminologa de Max Weber, tendra las notas de una
forma de soberana tradicional, no las de una forma burocrtica. Esto basta para explicar la razn de que para el
pensamiento jurdico continental la diferencia entre principio y norma mucho mayor que, para la concepcin del
common law, la distancia entre principle y rule (ESSER, Josef. op., cit., p. 66).

45

Na teoria dworkiana, os princpios assumem exatamente um carter anti-discricional e esto

na base de sua concepo da resposta correta.
Isso tudo, ser analisado pormenorizadamente mais adiante. Aqui cabe perceber
uma coisa: a ateno se desloca tal qual diz Esser do elemento abstrato-sistemtico para a
atividade concreta do juiz que, no contexto da jurisprudncia dos valores, deixa de ter o
carter de uma simples atividade de deduo de conceitos parte da estrutura sistemtica da
ordem jurdica e passa a ser colocada na necessidade de justificao judicial diante da
providncia e comprobabilidade dos critrios supra- legais de valorao que surgem como
elementos constitutivos da normatividade jurdica. Dessa forma, os juzes so colocados
perante tarefas de indagao de mtodos racionais de conhecimento de valores, a partir da
problemtica oferecida pelo caso que ser julgado, abrindo espao para a chamada
discricionariedade judicial. Essa nova tarefa coloca o direito, de certa forma, diante de si
mesmo, pelo menos no que atina reviso de alguns de seus conceitos fundamentais, o de
princpio e de fundamentao so apenas alguns deles. Isso, por si s, comea a demonstrar o
esgotamento do modo tradicional de se olhar para o direito. Esta crise advm do fato de que,
diante de tais movimentos, no mais possvel justificar as atividades jurisdicionais com base
nos tradicionais esquemas de pensamento das teorias jurdicas do passado. Estes esquemas,
por sua vez, se ligam s estruturas que sofrem os reflexos dos problemas filosficos
fundamentais que percorrem toda a metafsica e desemboca avassaladoramente na crise dos
anos 20. A questo do conceito de princpio, portanto, deve aparecer neste nvel.
Do conceito de princpio pragmtico-problemtico podemos dizer, com o auxlio
de Castanheira Neves, que se distinguem decisivamente dos princpios gerais do direito que
o positivismo normativista-sitemtico via como axiomas jurdico-racionais do seu sistema
jurdico, pois so agora princpios normativamente materiais fundamentantes da prpria
juridicidade, expresses normativas de o direito em que o sistema jurdico cobra o seu
sentido e no apenas a sua racionalidade45
A partir da determinao destes trs significados do conceito de princpio no
direito que podem ser projetados pelos sentidos produzidos pela tradio jurdica
conseguimos estabelecer, com maior clareza, do que estamos falando e aquilo que queremos
dizer. importante ter presente, como j foi ressaltado, que a explicitao destes significados
no significa uma espcie de evoluo histrica linear do conceito de princpio no direito. Tal
45

CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da
filosofia. op. cit., p. 108.

46

explicitao importante para nossa investigao, na medida em que nos permite determinar
o mbito em que ela est inserida, qual seja, o dos princpios jurdicos em seu significado
pragmtico ou problemtico. Mas isso no pode significar que os demais significados tenham
sido excludos do pensamento jurdico contemporneo. Pelo contrrio, em grande medida, os
trabalhos produzidos sobre princpios jurdicos continuam a repeti- los, ou ento, no
estabelecem claramente em que significado esto se movimentando quando falam do conceito
princpios. Ou seja, exploram o conceito tendo como pressuposto o seu significado. comum,
por isso, a interpenetrao destes significados e a conseqente indeterminao conceitual.

1.2. Delimitao da temtica da investigao em face de outras possveis abordagens e a

importncia do conceito de princpio em nosso contexto poltico-social atual

Em um livro que rene vrios trabalhos publicados em anurios e revistas

especializadas, Dworkin apresenta, em cinco sees diferentes, como, no direito, estamos
diante de uma questo de princpio 46 . Nessa perspectiva, ele analisa os problemas envolvendo
a tenso entre poltica e direito; discorre sobre o direito como prtica interpretativa, onde
desenvolve melhor sua tese da (nica) resposta correta; aborda as discordncias e polmicas
em torno da chamada discriminao positiva no mbito da sociedade estado-unidense; e trata,
tambm, das questes envolvendo o liberalismo e a leitura econmica do direito. O fio
condutor de todas estas reflexes a questo envolvendo os princpios jurdicos. Mas, se
Dworkin tematiza todos estes espaos discursivos do direito e diz que neles h uma questo
de princpios, nesta investigao procuramos colocar os princpios em questo. Portanto,
ultrapassamos uma questo de princpio, para colocar os princpio em questo. Isso no pode
significar uma refutao ab initio das teses dworkianas, muito menos expressa uma espcie de
desacordo entre Dworkin e as projees que sero articuladas nesta pesquisa. Apenas aponta
para nveis distintos de abordagem: Nossa pergunta tem a tarefa de problematizar o tratamento
dado pelo direito ao conceito de princpio, procurando encontrar, atravs da fenomenologia
hermenutica, novas possibilidades de colocao dos problemas levantados por Dworkin e
Alexy, basicamente, ao passo que em Dworkin h uma pretenso de resolver problemas da
democracia, da interpretao do direito etc. Ou seja, uma questo de princpio em Dworkin se

46

Cf. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Traduo de Luis Carlos Borges. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005.

47

manifesta como uma afirmao; no nosso trabalho, a afirmao manifesta que os princpios
precisam ser colocados em questo.
Desse modo, ficam excludos do eixo temtico da investigao problemas que
podem ser chamados de micro-estruturais, que envolvem questes institucionais da
democracia, ou a relao entre poltica e direito; e questes de cunho mais sociolgico em que
se discute se estamos vivendo uma judicializao da poltica ou uma politizao da justia. Na
verdade, a investigao toca nestas questes, mas no de maneira direta. Isso porque, nela
exploramos uma dimenso que macro-estrutural e que possibilita a constituio de todos
estes projetos tericos mencionados. Portanto, ela se movimenta numa dimenso na qual o
que est em jogo a estrutura do pensamento e aquilo que, nestas estruturas, permanece
recrudescido por alguma sedimentao da linguagem que congela os significados, impedindo
a manifestao de novas possibilidades para se olhar a questo dos princpios no direito. Isso
no implica dizer que desconsideramos os problemas que estas questes micro-estruturais
apresentam ou que reduzimos sua importncia. Pelo contrrio, exatamente por que so
importantes tais problemas, que o conceito de princpio precisa ser colocado em questo, para
saber ao menos at que ponto e mesmo se ele nos oferece solues para tais problemas.
Diante disso, neste tpico pretendemos traar um esboo bastante genrico destes problemas,
procurando enfatizar neles os nveis em que a questo dos princpios deve aparecer, de
alguma maneira, como um modo para se apresentar uma possvel soluo.
preciso ter claro, contudo, que, no caso da questo do conceito de princpio
principalmente naquele seu terceiro significado o que se coloca como ponto de estofo de
todo o problema certamente a questo da deciso judicial e da necessidade de se criar
anteparos para a atividade do juiz, para que seja coibida ao mximo a chamada
discricionariedade judicial. Isso, por si s, j um argumento de democracia, pois a
discricionariedade implica poderes normativo-regulatrios para o juiz, o que traz consigo toda
questo envolvendo a legitimidade da judicatura. Uma vez que a questo envolvendo o
conceito de princpio sempre aparece como uma tentativa de minorar os efeitos desta
discricionariedade, no h como desconsiderarmos o contexto poltico-social no qual nosso
objeto temtico est imerso. H, portanto, uma ntima relao entre princpios e
discricionariedade e nossa tarefa somente ser concluda com xito se soubermos nos colocar
corretamente no mbito desta relao.
A questo envolvendo a deciso judicial, o conceito de princpio e o problema da
discricionariedade do juiz aparecem de forma agigantada neste novo modelo de direito que se

48

assume a partir do segundo ps-guerra, mencionado rapidamente quando exploramos o

terceiro significado do conceito de princpio. A partir do carter proeminente assumido pela
jurisdio que se construiu, basicamente, a partir da chamada jurisprudncia dos valores, h
uma srie de fatores jurdicos, polticos e sociolgicos que podem ser considerados como
possveis causas para que esse protagonismo judicial fosse e continue sendo afirmado. Em
cada uma delas o conceito de princpio pode ser articulado, de alguma maneira, como aquilo
que apresentaria limites ou abertura para o juiz. Passaremos ento a uma rpida anlise destes
fatores tendo presente que, ao mesmo tempo em que essa contextualizao far com que
nosso tema aparea mais claramente, a incorporao de tais dados permitir definir melhor
pela via negativa aquilo que pretendemos atingir com nossa pesquisa.
Podemos colocar pelo menos trs dimenses em que o problema do protagonismo
judicial e, conseqentemente, da discricionariedade judicial e do conceito de princpio so
postos como questes: 1) o forte contedo dirigente das constituies do ps-guerra; 2) a
inflao le gislativa; 3) a crise da legalidade (e da constitucionalidade).

1.2.1. O Constitucionalismo do segundo ps-guerra e o aumento da dimenso

hermenutica do Direito (Streck)

O primeiro ponto destacado nos remete ampliao dos textos constitucionais e

radicalizao do dirigismo constitucional com as Constituies da Alemanha (1949); da Itlia
(1948); da Espanha (1972); de Portugal (1976); e, posteriormente, a do Brasil (1988). Importa
perceber que esse movimento acarretou um aumento nos nveis das demandas sociais no
direito, alterando significativamente a delicada relao entre poltica e direito. Com isso,
questes que antes eram resolvidas no mbito das decises polticas, passam a ser passveis de
interveno judicial, atravs dos mecanismos de controle da constitucionalidade realizados
pela jurisdio constitucional47 . Isso tem conseqncias jurdicas em vrios nveis. Apenas
para citar alguns, mencionamos o problema do acesso justia; da efetivao dos direitos
47

Importante salientar que o termo jurisdio constitucional tem um sentido decisivo naqueles pases que,
adotando a frmula de Tribunais Constitucionais ad hoc, possuem um rgo especializado para se pronunciar
sobre questes envolvendo a constitucionalidade das leis e demais matrias determinadas pela prpria
constituio. Dessa maneira, se diferencia a jurisdio ordinria (comum) da jurisdio constitucional, que
aparece como uma espcie de jurisdio especializada. No Brasil, essa significao perde sentido, na medida em
que nos ordenamos por um sistema misto de controle da constitucionalidade no qual convivem o modelo difuso,
baseado no judicial review americano e o modelo concentrado, de inspirao continental. Ademais, a despeito de
o Supremo Tribunal Federal ter competncia para julgar, de forma concentrada, a constitucionalidade das leis, tal
qual um Tribunal Constitucional europeu, no se pode dizer que vivenciamos um modelo de jurisdio
constitucional stricto senso. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op., cit.,

49

fundamentais sociais e da (im)possibilidade da fora normativa dos direitos econmicos e

sociais. No momento em que se realiza este deslocamento, h uma inevitvel reduo da
esfera de discricionariedade do legislador (poltica) e um conseqente aumento do papel de
controle exercido pela jurisdio constitucional (direito)48 . Como destaca Luis Prieto Sanchs,
h um deslocamento da discricionariedade legislativa para a concretizao fundamentada da
autoridade judicial49 .
Essa transformao no mbito da teoria constitucional acompanhada por outra
no interior da teoria do Estado, com a consagrao do Estado Democrtico de Direito. Dessa
forma, Constituio dirigente e Estado Democrtico de Direito devem ser apresentados como
correlatos necessrios, a partir de onde so colocados, de maneira decisiva e de modo mais
radical, os elementos desestruturantes do positivismo jurdico (hegemnico at ento). Isso se
d principalmente em virtude da reivindicao de uma postura de concretizao da
Constituio, a partir do estabelecimento de sua fora normativa (Hesse), em detrimento da
clssica metdica de aplicao da lei estritamente considerada 50 . Obviamente, tudo isso
implica uma mudana da postura metodolgica do direito e apresenta novas tarefas ao Poder
Judicirio 51 (jurisdio constitucional), principalmente no mbito da fundamentao das
48

Esclarecendo melhor a questo da Constituio Dirigente e a diminuio da esfera de discricionariedade

legislativa, Canotilho assevera: Ao reagir contra arraigada idia (mas inadmissvel num Estado DemocrticoConstitucional) da `liberdade do fim dos atos legislativos, a doutrina constitucional procurou, atravs de
medidas (principio) uj rdico-constitucionais princpio do excesso, princpio da exigibilidade, princpio da
proporcionalidade e princpio da adequao alicerar controlo jurdico-constitucional da liberdade de
conformao do legislador e (mais concretamente no campo da Constituio dirigente) situar
constitucionalmente o espao de prognose legislativa CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio
Dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p. 274.
49
Cf. SANCHS, Luiz Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003, p. 115.
50
Cf. STRECK, Lenio Lu iz. A Hermenutica Filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: Anurio do programa de PsGraduao em Direito da UNISINOS. Leonel Severo Rocha e Lenio Luiz Streck (orgs.). Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005, p.153-183. Como assevera o autor: A plenipotncia da lei como fonte e pressuposto do
sistema cede lugar aos textos constitucionais que daro guarida s promessas da modernidade contidas no
modelo do Estado Democrtico (e social) de Direito. Ainda nesse sentido, Luigi Ferrajoli preleciona: En
efecto, en el Estado constitucional de Derecho la Constitucin no slo disciplina las formas de produccin
legislativa sino que impone tambin a sta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los
derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violacin genera antinomias o lagunas que la
ciencia jurdica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas FERRAJOLI, Luigi. Passado
Y Futuro del Estado de Derecho. In. Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (org.). 2. ed. Madrid: Trotta,
2005, p. 18.
51
Nesse sentido, assevera Ferrajoli: se altera el papel de la jurisdiccin, que es aplicar la ley slo si es
constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplicacin son siempre, por esto, tambin, un juicio sobre la
ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad,
cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional. De aqu se deriva, tanto para la cultura jurdica
como para la jurisdiccin, una dimensin pragmtica y una responsabilidad cvica, desconocidas para la razn
jurdica propia del viejo iuspositivismo formalista: el sealamiento de las antinomias y las lagunas, y la
promocin de su superacin por medio de las garantas existentes, o la proyeccin de las garantas que falten
FERRAJOLI, Luigi. op. cit., p. 19.

50

decises. Como preleciona Canotilho: o Direito do Estado de direito do sculo XIX e da

primeira metade do Sculo XX o direito das regras dos cdigos; o Direito do Estado
constitucional e democrtico de direito leva a srio os princpios. O tomar a srio os
princpios implica uma mudana profunda na metdica de concretizao do direito e, por
conseguinte, na atividade jurisdicional dos juzes52 .
Mas, ao mesmo tempo, esse carter incisivo da figura do juiz que passar a
intervir, no limite entre poltica e direito, nas questes envolvendo o acesso justia e nas
questes envolvendo a concretizao dos direitos fundamentais, deixa sempre a possibilidade
de que sua deciso no possa ser controlada pelos meios democrticos de legitimao, o que
levaria a possveis arbitrariedades judiciais. Desse modo, todas as atenes da metodologia
jurdica se voltam para o problema da fundamentao das decises judiciais e para
apresentao de mecanismos aptos a coibir discricionariedades. Assim, so apresentados
vrios novos significados para o conceito de princpio, que ser o elemento decisivo para se
tentar evitar qualquer tipo de escolha discricionria por parte do juiz. Neste trabalho
procuraremos tematizar como se constroem os significados dos conceitos de princpio de
Ronald Dworkin e Robert Alexy, no contexto da discricionariedade e da fundamentao das
decises judiciais.
Isto tudo, de um modo geral, o que determina aquilo que Lenio Streck chama de
aumento da dimenso hermenutica do direito53 .
No Brasil, toda essa situao se torna ainda mais complexa, na medida em que,
apesar de nosso ordenamento incorporar o modelo do Estado Social desde a Constituio de
1934, nunca foram sentidos seus efeitos. Isso torna muito mais freqe ntes as demandas da
sociedade, adquirindo uma especial complexidade devido disparidade e excluso social
sabidamente cultivadas no seio de nossa sociedade. Tudo isso aumenta ainda mais a
canalizao constitucional do judicirio como plo para onde confluem todas estas questes
poltico-sociais.
Como anota Jos Ribas Vieira 54 , no Brasil a modernidade tardia e arcaica. O
que houve foi um simulacro de modernidade, e conseqentemente, de Estado social. Na

52

Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. In: Revista de
Processo n 98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 83-89.
53
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit..
54
Cf. VIEIRA, Jos Ribas. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: lmen Jris, 1995.

51

realidade, h que se asseverar que em terras brasileiras, at mesmo os postulados da mera

legalidade formal-burguesa nunca foram fielmente cumpridos 55 .
Em verdade, h no Brasil uma tendncia herdada desde os tempos do imprio de
encobrir o sentido real da Constituio 56 , resignando-a a um papel secundrio na esfera
jurdica e que tende a tornar baixa a densidade normativa dos textos de nossas Constituies 57 .
Esta baixa constitucionalidade58 torna obscuro os sentidos estabelecidos pelos preceitos
constitucionais e no permite o acontecer da Constituio, que, no mais das vezes, cede sua
55

Nessa ordem de idias, Sergio Buarque de Holanda assevera: Trouxemos de terras estranhas um sistema
complexo e acabado de preceitos, sem saber at que ponto se ajustava s condies da vida brasileira e sem
cogitar das mudanas que tais condies lhe imporiam (...). A democracia no Brasil foi sempre um lamentvel
mal entendido. Uma aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fsse possvel, aos
seus direitos ou privilgios, os mesmos privilgios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo das lutas da
burguesia contra os aristocratas. E assim puderam incorporar situao tradicional, ao menos como fachada ou
decorao externa, alguns lemas que pareciam adequados para a poca e eram exaltados nos livros e discursos
(HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 4 ed. Braslia: UNB Editora, 1963, p. 153).
56
Um exemplo desta constatao trazido por Bonavides e Paes de Andrade, que, em comento Constituio de
1824 asseveram: Ali o Absolutismo, por disposio voluntria ou involuntria do primeiro Imperador, deixara
estampado o selo de suas prerrogativas sem limites mediante a singular criao do Poder Moderador, institudo
de forma que contrafazia os princpios de conteno de poderes da concepo de Constant e Montesquieu
(grifamos) (cf. BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 5 ed. Braslia:
OAB editora, 2004, p. 257). Desta forma, pode-se concluir que, em territrio brasileiro, existe uma tradio
histrica de simular o reconhecimento pleno dos Direitos Fundamentais. Com efeito, o exemplo descrito
acima, marca o incio de uma histria constitucional em que os direitos sempre foram relegados a um plano
secundrio, sempre submetidos vontade daqueles que detm o poder central. Em um breve inventrio
possvel mencionar: a adoo de um mecanismo de controle da constitucionalidade incompatvel com o sistema
jurdico brasileiro (controle difuso com ausncia do stare decisis) pela Constituio de 1891, manipulado por
uma Corte Constitucional de ntidas feies imperiais, como relata Lenio Streck (STRECK, Lenio Luiz.
Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p.415 e segs.); a consagrao dos Direitos sociais pela
Constituio de 1934, em pleno Estado Novo; a representao de inconstitucionalidade embrio da atual ao
direita de inconstitucionalidade que aparece em 1965, em pleno regime militar e que possua como nico
legitimado o Procurador Geral da Repblica! Esses fatos representam apenas as linhas gerais dos motivos
ensejadores da baixa densidade normativa que pode ser verificada nos textos constitucionais brasileiros, que
acarretaram, no mais das vezes, a suspenso indeterminada da efetiva outorga dos Direitos Fundamentais de
primeira, segunda e agora tambm os de terceira dimenso. Neste contexto, agravando ainda mais a situao
apresentada, esses primeiros dezesseis anos da Constituio de 1988 foram marcados por sucessivas emendas
que retalharam o texto original, alm das edies inconseqentes de medidas provisrias, em regime
explicitamente inconstitucional, mas que eram (so) passivamente confirmadas pelo Poder Judicirio. Esta
realidade foi veementemente criticada por Fbio Comparato que, em artigo publicado no jornal Folha de So
Paulo (14.05.98, p. 1-3) destacou: No sejamos ridculos. A Constituio de 1988 no est mais em vigor.
pura perda de tempo discutir se a conjuno e significa ou, se o caput de um artigo dita o sentido do
pargrafo ou se o inciso tem precedncia sobre a alnea. A Constituio hoje o que a Presidncia (da
Repblica) quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto so confirmadas pelo Judicirio.
(COMPARATO, Fbio Konder. Uma Morte Espiritual. Folha de so Paulo, 14.05.1998, caderno 1, p.3).
57
Cf. BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. op. cit., p. 32 e segs.
58
Esta a expresso cunhada por Lenio Streck para significar os pr-juzos que povoam a mente da maioria dos
juristas, calcados em uma histria que tem relegado o Direito Constitucional a um plano secundrio.
Hermeneuticamente, esta baixa constitucionalidade estabelece o limite do sentido e o sentido do limite de o
jurista dizer o Direito, impedindo, conseqentemente, a manifestao do ser (do Direito). Um dos fatores que
colabo(ra)ram para a pouca importncia que se d Constituio deve-se ao fato de que as Constituies
brasileiras, at o advento da atual, sempre haviam deixado ao legislador a tarefa de fazer efetivos os valores,
direitos ou objetivos materiais contidos no texto constitucional, que, com isso, se transformava, porque assim era
entendida, em mero programa, uma mera lista de propsitos (grifos do original). STRECK, Lenio Luiz.
Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p.215 e segs.

52

supremacia aos Cdigos, como se ela (a Constituio) fosse uma maligna influncia para o
ordenamento jurdico. Deveras, no raro encontrar nos repertrios jurisprudenciais de
nossos Tribunais, decises que, ao invs de interpretar o Cdigo - ou a lei infraconstitucional
- em face da Constituio, inexplicavelmente executam o inverso 59 .
Na contramo desta tradio inautntica, o processo constituinte realizado entre os
anos de 1986-1988, concebeu, como fruto de um acentuado debate ideolgico, um texto
constitucional denso em direitos de caractersticas incisivamente sociais, com feies
dirigentes e compromissrias inspiradas nos moldes do neoconstitucionalismo, erigido no
segundo ps-guerra.
Na medida do chamado neoconstitucionalismo, o modelo de Estado, cunhado para
instrumentalizar e dar eficcia ao contedo dirigente destas Constituies o Estado
Democrtico de Direito (incorporado ao nosso ordenamento pelo artigo 1 caput da CF/88),
que representa verdadeira revoluo paradigmtica no campo da efetivao dos preceitos
constitucionais principalmente os direitos fundamentais pela via do Judicirio (Jurisdio
Constitucional).
De fato, no interior do Estado Democrtico de Direito, h uma sntese dos
modelos anteriores - Estado liberal e Estado social visando superao das lacunas neles
existentes, em que se busca a realizao dos Direitos Fundamentais e a reduo das diferenas
sociais e regionais. Para tanto, o Judicirio (Jurisdio Constitucional) assume um papel de
destaque na arena poltica, com vistas a implementar os objetivos emanados deste modelo de
Estado. Vale dizer, o advento do paradigma do Estado Democrtico de Direito representa uma

59

possvel aduzir exemplos significativos e preocupantes da realidade descrita. Em sede de processo penal
fcil perceber que, mesmo depois da adoo do sistema acusatrio pela CF/88, ainda se pode verificar a
aplicao pacfica de institutos tipicamente inquisitrios como a mutatio libeli e a emendatio libeli aps 16 anos
da promulgao da Constituio. Ainda em sede de Direito Penal, recentemente, no ano de 2003, foi preciso
implementar uma alterao no Cdigo de Processo Penal para garantir a presena de advogado no interrogatrio
do ru, que j era previsto pelo texto constitucional, porm sem que fosse aplicado pela prxis forense. Sem falar
da desproporcionalidade absurda das penas previstas na parte especial de nosso retrgrado Cdigo Penal, em que
remarcar ou adulterar sinal identificador de veculo apenado com mais rigor do que nos casos de leso corporal
gravssima, em que se arranca um dos olhos de uma pessoa, por exemplo. Salienta-se, ainda, que, no plano
acadmico, a maioria dos manuais de Direito Penal fornecem uma amostra quanto ausncia de uma adequada
filtragem hermenutico-constitucional na aplicao do Direito no Brasil. No h maiores referncias de que
determinadas infraes penais no foram recepcionadas pela Constituio e ainda, tais manuais no trazem em
seu bojo o cultivo teortico da interpretao conforme a Constituio e da declarao de nulidade parcial sem
reduo de texto, que so institutos indispensveis para uma adaptao do nosso obsoleto Cdigo ao novo Texto
Magno (Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, o Captulo II).

53

valorizao do jurdico, em que h um (re)deslocamento da esfera de tenso entre os poderes,

passando o Judicirio (Jurisdio Constitucional) a fazer parte da arena poltica 60 .
Dito de outro modo, se no paradigma do Estado liberal-absentesta, o Direito
apresentava uma caracterstica meramente ordenadora, com a ntida finalidade de preservar o
status quo e as condies ideais para o livre jogo das foras econmicas, com o advento do
Estado social (welfare state, ou Estado Providncia) o Direito passa a ser promovedor, no
sentido de implementar os Direitos sociais atravs de polticas pblicas realizadas pelo Poder
Executivo.
inconteste o avano, no plano social, representado pelo advento do Estado
providncia. Contudo, certo tambm que, com o fim da segunda guerra, havia ainda um
lapso deficitrio nos mecanismos disponibilizados por este modelo de Estado.
Com efeito, a radicalizao do dirigismo constitucional, com a conseqente
proteo jurdica a uma vida digna, ao meio ambiente, aos direitos do consumidor;
constitucionalizao da economia e da prpria poltica, inseridos na idia de fora normativa
da Constituio, escapa da malha oferecida pelo welfare state. Neste momento, h uma nova
revoluo paradigmtica e um novo modelo de Estado toma forma. Trata-se do Estado
Democrtico de Direito, em que o Judicirio assume o papel de protagonista daquilo que
Vianna denomina esfera de tenso.
Assim, pode-se dizer que o Direito no Estado liberal ordenador, no Estado
social, promovedor, e no Estado Democrtico de Direito lhe agregado um plus normativo,
passando a ter uma funo transformadora.
Como bem adverte Lenio Streck, apoiado em Elias Diaz, o conceito de Estado
Democrtico de Direito

remete a um tipo de Estado em que se pretende precisamente a

transformao em profundidade do modo de produo capitalista e
sua substit uio progressiva por uma organizao social de
caractersticas flexivamente sociais, para dar passagem, por vias
pacficas e de liberdade formal e real, a uma sociedade onde se
60

De fato, com o Estado Democrtico de Direito deve(ria) haver a insero de um novo paradigma, em que o
jurdico (Jurisdio Constitucional) assume o papel de protagonista da esfera de tenso entre os demais poderes,
havendo verdadeira jurisdicionalizao da poltica, com vistas a defender o desejo do pacto social expresso na
Constituio. Da que a maior parte das Constituies Europias prev Tribunais ad hoc para exercer o controle
da constitucionalidade das leis. Neste sentido: VIANNA, Luiz Wernek, et. Al. A Jurisdicionalizao da poltica
e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro, Revan: 1999.

54

possam implantar superiores nveis reais de igualdades e liberdades

(...) o qualificativo democrtico vai muito alm de uma simples
reduplicao das exigncias e valores do Estado Social de Direito e
permite uma prxis poltica e uma atuao dos poderes pblicos que,
mantendo as exigncias garantsticas e os direitos e liberdades
fundamentais, sirva para uma modificao em profundidade da
estrutura econmica e social e uma mudana no atual sistema de
produo e distribuio dos bens (grifamos) 61 .

Nessa ordem de idias, h que se notar a premente funo social do Estado e do

Direito, na rbita transformadora do Estado Democrtico de Direito. Assim, com Canotilho e
Vital Moreira, pode-se dizer que quando se fala em funo social do Estado e do Direito,
afirma-se que a Constituio, com a adoo do Estado Democrtico de Direito, consagrou o
princpio da democracia econmica, social e cultural, mediante os seguintes pressupostos
deontolgicos: a)constitui uma imposio constitucional dirigida aos rgos de direo
poltica da administrao para que desenvolvam atividades econmicas conformadoras e
transformadoras no domnio econmico, social e cultural, de modo a evoluir-se para uma
sociedade democrtica cada vez mais conforme os objetivos da democracia social; b)
representa uma autorizao constitucional para que o legislador e demais rgos adotem
medidas que visem alcanar, sob a tica da justia constitucional, as vestes de uma justia
social; c) implica na proibio de retrocesso social, clusula implcita principiologia do
Estado Democrtico de Direito e d) apresenta-se como instrumento de interpretao,
obrigando todos os poderes constitudos a interpretarem as normas a partir dos comandos do
princpio da democracia econmica, social e cultural62 .
Note-se que, este papel intervencionista do Direito no interior do Estado
Democrtico de Direito, fazendo com que o Judicirio (Jurisdio Constitucional) assuma um
papel de destaque no interior da esfera de tenso entre os demais poderes, carece de
instrumentos que disponibilizem ao cidado amplo acesso ao Judicirio para reivindicar os
direitos garantidos pela Constituio.
Portanto, alm da concretizao dos Direitos fundamentais, e do equacionamento
das disparidades sociais, o Estado Democrtico de Direito tambm implica na ampliao do
acesso Justia (Jurisdio Constitucional), para fazer valer seus princpios fundamentais.

61

DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad democrtica. Madrid, Tauros, 1983, apud STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica Jurdica e(m) crise. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 39.
62
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 1991, p. 87.

55

E a Constituio de 1988 no foi omissa neste particular. Pelo contrrio, o

constituinte foi prdigo ao estabelecer mecanismos aptos a dar efetividade ao texto
constitucional que acabara de nascer. Exemplos sobram, somente para citar alguns, a ttulo
ilustrativo, pode-se lembrar o mandado de injuno (art. 5, LXXI), a argio de
descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1), a manuteno do controle difuso de
constitucionalidade (art. 97), bem como a ampliao do rol de legitimados para a propositura
da ao direta de inconstitucionalidade (art. 103).
Porm, fcil de se constatar que, no Brasil, todos esses avanos permanecem
imersos no sentido comum terico, que domina a dogmtica jurdica. Com efeito, basta
lembrar o lamentvel desfecho do mandado de injuno instituto importantssimo para dar
efetividade aos preceitos constitucionais, principalmente no que tange aos Direitos
fundamentais -, que foi transformado pelo STF em verdadeira ao de inconstitucionalidade
por omisso subsidiria 63 .
Evidente que tais conquistas somente tomaro forma no momento em que o
intrprete que, como j dito, responsvel pela efetivao dos preceitos constitucionais no
63

Tambm em relao ao de inconstitucionalidade por omisso propriamente dita, possvel notar que,
em terras brasileiras, a dogmtica jurdica (ainda) no conseguiu tornar til to relevante instrumento para dar
efetividade ao texto constitucional, uma vez que evidente a falta de uma adequada (pr)compreenso acerca do
instituto com Heidegger, podemos dizer que o homem s compreende uma coisa, quando sabe o que fazer
com ela. Cf. REALE, Giovanni. ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia, vol. III, 5 ed., So Paulo: Paulus,
1991, p. 584. Com efe ito, um dos maiores problemas enfrentados pelo governo brasileiro seno o maior deles
o da falta de recursos para implementar as polticas pblicas necessrias para tornar mais inclusiva nossa
sociedade. Porm, apesar de serem noticiados sucessivos crescimentos em nossa economia - com o conseqente
aumento de divisas - todo esse dinheiro deixa o pas, atravs do pagamento dos altssimos juros acumulados por
nossa infindvel dvida externa. Tal fato impossibilita que nossa populao desfrute das benesses propiciadas
pelo propalado crescimento, continuando a ser massacrada nas filas dos hospitais; saboreando o fel de uma
educao que j beira as piores do planeta; alm dos crescentes problemas com a criminalidade etc.. Todos estes
fatos parecem de notria evidncia. Contudo, o que causa espanto que o art. 26 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, prev/previa que aps um ano da promulgao da Constituio portanto em 1989
deveria ter sido realizada uma auditoria do endividamento externo brasileiro para que se soubesse, exatamente,
quanto pagamos de juros e o quanto conseguimos diminuir do principal. Pois bem, MAIS DE DEZENOVE ANOS
APS A PROMULGAO DA CONSTITUIO, ainda no foi sequer instituda a comisso mista prevista pelo
caput do referido dispositivo. A comunidade jurdica, por seu turno, aceita esta realidade passivamente, sendo
que parece evidente a caracterizao de uma omisso inconstitucional passvel de ser sanada pela via da ao
de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da CF). Note-se que os benefcios trazidos pela
implementao do retrocitado dispositivo so evidentes. De fato, basta volver os olhos para os exemplos da
Europa do segundo ps-guerra principalmente a Alemanha que negociou suas dvidas de forma a conseguir
amortizar os juros que pagava, sendo que em menos de sete anos j havia pagado as dvidas advindas da
destruio proporcionada pela 2 Guerra Mundial. Este fato, todavia, no causa a angstia do estranhamento
(Streck) nos juristas (e cidados) brasileiros. Em razo disso, continuamos a pagar (sem saber ao certo) os
altssimos juros cobrados pelos rentistas, que desfrutam de nossas riquezas, enquanto parte de nossa populao
assolada, ora pela fome, ora pela violncia crescente que assola nossas metrpoles, conseqncias diretas da
concentrao de renda e da segregao social historicamente praticada no Brasil, e que a evaso de nossas
divisas s vem a contribuir para seu aumento. Anota-se que, recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil
props Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental visando tornar efetivo o referido dispositivo. A
referida ADPF ainda aguarda julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal.

56

plano normativo se der conta desta guinada representada pelo advento do Estado
Democrtico de Direito 64 , sendo imperioso ter em mente que, neste novo paradigma, o
Direito no pode continuar a ser entendido apenas como mera realidade instrumental!
Diante disso, a questo envolvendo o conceito de princpio assume um papel
privilegiado, posto que todo esse carter transformador do Estado Democrtico de Direito no
pode representar uma abertura para discricionariedades judiciais ou ativismos desmedidos. H
sempre um limite e esse limite dado pelo texto constitucional. Em outras palavras: o carter
analtico da Constituio de 1988 faz com que sejam deslocadas para o mbito do poder
judicirio questes antes relegadas poltica. Isso, por si s, representa uma judicializao da
poltica. Todavia, como ficar claro em nossa exposio, h um limite para a atividade
jurisdicional e esse limite dado pela princ ipiologia da Constituio e pelo fato de que o
judicirio dever argumentar sempre com princpios e no com base em polticas. Isso tudo,
por si s, um motivo a mais para se colocar a pergunta pelo conceito de princpios, para
compreender, com maior proficuidade, o seu significado diante desse quadro que se apresenta
na contemporaneidade.

1.2.2. A inflao legislativa e o aparecimento das leis-medida

Mas esse carter hermenutico do direito provocado pelo dirigismo das

Constituies do segundo ps-guerra destacado por Streck no deixa de comportar tambm o
problema da inflao legislativa. Como a prpria denominao sugere, inflao legislativa
significa um aumento na atividade legislativa de todo aparelho burocrtico estatal. Com
efeito, todas as esferas do direito e as tradicionais disciplinas jurdicas passam por um
momento de profundas transformaes devido ao acontecimento de radicais mudan as em
seus contedos estritamente legislativos. Aquilo que antes ao menos no mbito dos pases
europeus era amplamente discutido nos nveis polticos antes de ser incorporado como
matria legislativa, passa a ser rapidamente aprovado pelos congressos e parlamentos no
intuito de remediar situaes concretas e imediatas que apontam para a exausto do sistema
ou para sua insuficincia diante de uma determinada realidade. No mbito do direito penal e
64

Com Streck, preciso advertir que a eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do
papel do jurista e do Poder Judicirio (em especial da Justia Constitucional) nesse complexo jogo de foras, na
medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituio rica em direitos (individuais, coletivos e
sociais) e uma prtica jurdico-judiciria que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos (grifos do
original). STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constituio e Hermenutica, op. cit., p. 15.

57

processual penal, fala-se em expanso das leis penais e no surgimento de um direito penal
simblico correlato. Isso porque, a insuficincia dos meios estatais para conter os problemas
advindos da violncia e da criminalidade so argumentos pressupostos para uma intensa
atividade legislativa no sentido da construo de tipos penais voltados para proteo de bens
jurdicos que escapam ao ncleo daqueles bens classicamente aparados pela tutela penal.
Assim se segue um avano de um processo criminalizador em relao a um grande nmero de
condutas para cumprir apenas um efeito meramente simblico65 . J no mbito do direito
processual civil, tambm assistimos mxime no Brasil a um crescimento, que vem
tomando forma pelo menos desde 1994, de micro reformas realizadas sob o pretexto de atingir
clinicamente os efeitos da crise processual que afeta o poder judicirio. Procedimentos mais
cleres so criados, medidas antecipatrias do mrito so implementadas como que a
contrabando no sistema do Cdigo de 1973, entre outros fatores de igual ou maior
importncia. A ltima grande reforma, cujos efeitos ainda no foram efetivamente
assimilados, unificou, num s procedimento, as aes de conhecimento e execuo no mbito
civil (Cf. Lei n 11.232 de 22 de dezembro de 2005). De qualquer modo, no nossa tarefa
avaliar os acertos ou os erros deste tipo de poltica legislativa. Nos interessa apontar para o
acontecimento que faz com que a completude e sistematicidade (ou o ideal de completude e
sistematicidade) que se encontrava m expressas nos Cdigos, passe a ceder lugar a um
processo fragmentrio de produo legislativa a partir da edio de leis pontuais que visam
remediar uma situao especfica. Mesmo a Constituio no escapa desse processo de
retalhao, e a cada ano se observa a realizao de reformas via Emendas Constitucio nais,
sempre tendo como pano de fundo uma instabilidade institucional especfica, cuja soluo se
encontra na reforma da Constituio 66 . Tais reformas se expandiram de tal forma que
acabaram por criar quase que um outro texto, paralelo quele promulgado em 1988 67 . Mesmo
65

Neste sentido Cf. MELI, Manuel Cancio. De nuevo: Derecho Penal del enemigo? In: Directo Penal em
Tempos de Crise. Lenio Luiz Streck (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 17-26.
66
Para corroborar essa afirmao, basta recordar o problema do limite dos juros anuais, institudos no art. 192,
2 da Constituio e que foi revogado pela Emenda Constitucional n 40/2003, para que as taxas de juros
pudessem ser flutuantes e reguladas de acordo com o mercado; O efeito vinculante das smulas do Supremo
Tribunal Federal, institudo pela Emenda Constitucional n 45/2004 em seu art. 103-A, que contribui
significativamente para a crise paradigmtica enfrentada pelo direito brasileiro, entre outras tantas reformas, uma
vez que o nmero de emendas Constitucionais j passa dos 50, em pouco mais de 19 anos de Constituio.
(Quanto ao problema das Smulas e sua repercusso na crise do direito brasileiro: Cf. STRECK, Lenio Luiz. A
Hermenutica Jurdica e o Efeito Vinculante da Jurisprudncia no Brasil: o caso das smulas. In: Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Separata vol LXXXII. Coimbra, 2006, pp.213-237).
67
No que tange especificamente constante expanso legislativa sobre o texto constitucional, Paulo Bonavides
assevera que estamos vivendo um novo perodo de crise constituinte em face do descrdito a que so submetidas
a regras constitucionais tendo em vista a postura dos poderes da repblica. Este descrdito, que gera uma baixa
densidade normativa do texto constitucional, propicia aos manipuladores do poder central a possibilidade de,
socapa das instituies democrticas, implementar um golpe de Estado que vive permeado de legitimidade,

58

no mbito do direito privado o fenmeno da inflao legislativa inexorvel. O chamado

Novo Cdigo Civil, promulgado em 2001, j sofreu at o corrente ano quatorze microreformas e outras tantas aguardam para entrar na pauta de votao da cmara dos deputados.
Mas no apenas a atividade legislativa que contribui para o problema da inflao
de leis. Embora tecnicamente o termo lei designe um documento emanado do Poder
Legislativo, h outros setores estatais que produzem atos que, a despeito de no se revestirem
da forma da lei, so dotados de fora de lei. Obviamente, a Medida Provisria o exemplo
mais evidente deste tipo de atividade legislativa. Em todo caso, certo que o crescimento
de expedientes normativos dos mais diversos tipos no mbito da legislao e da administrao
pblica coloca em cheque o vetusto princpio da legalidade. Trata-se de um fenmeno
corrosivo para a tradio continental, visto que essa proliferao da atividade legiferante,
excedendo inclusive os limites do Poder Legislativo, torna m deficientes os clssicos
postulados sob os quais est assentado o sistema jurdico romano-germnico.
Em primeiro lugar, os Cdigos que no interior do projeto moderno deveriam
revestir-se de uma completude sistemtica passam a perder a centralidade da regulao
social, e o principal expediente regulatrio se d por meio de leis fragmentadas e setoriais, o
que favorece, num mbito poltico, o fortalecimento de grupos de presso e de lobistas; por
outro lado, o carter genrico e abstrato da legislao, gradativamente, cede lugar s leismedida, destinadas a remediar uma situao concreta especfica 68 , no mais das vezes
vinculadas a interesses particulares, tornando promscua a relao entre o pblico e o privado.
Desse modo, a lei acaba se tornando o lugar onde se realizam pequenas reformas, efetuadas

derrocando o Pas a uma situao de neocolonialismo, em que o colonizador o capital estrangeiro

(globalizador). No pontificado do mestre o golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado
governamental, no remove governos mas regimes, no entende com pessoas mas com valores, no busca
direitos mas privilgios, no invade poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra em
discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico declarar suas intenes, que vo fluindo de
medidas provisrias, privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso tributria,
favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, desmoralizao da classe mdia, minada desde
as bases, submisso passiva a organismos internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de
servidores pblicos, recesso, seguindo, assim, risca, a receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at
a perda total de identidade nacional e a reduo do Pas ao status de colnia, numa marcha sem retorno
(BONAVIDES, Paulo. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial, a derrubada da Constituio e a
recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 23.).
68
A expresso leis -medida de Garcia Herrera Cf. GARCIA HERRERA, Miguel Angel. Poder Judicial y
Estado social: Legalidad y Resistencia Constitucional. In: Corrupcin y Estado de Derecho El papel de la
jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibez (Editor). Madrid: Trotta, 1996, p. 72 e segs. Garcia Herrera afirma ainda
que: la complejidad social y la proliferacin de nuevas situaciones y necesidades provocan la obsolescencia de
las tcnicas jurdicas clsicas y el progresivo avance de la indeterminacin y deslizamiento de la decisin. La
renuncia a la definicin es acompaada por el reconocimiento de la voluntad conformadora de las instancias
administrativas, desarrollada en un marco de enunciados generales, principios y clusulas generales.

59

como que a conta- gotas, que ventilam, no mais das vezes, interesses particulares de
determinados setores da sociedade 69 .
No caso especificamente brasileiro e a especificao necessria, na medida em
que a inflao legislativa um fenmeno global essa questo se torna bem mais complexa,
visto que a maior parte da atividade estatal regulamentadora sai do gabinete da Presidncia da
Repblica por meio de Medidas Provisrias. Nesse sentido, Bandeira de Mello relata o
seguinte:
Registre-se que o ultimo Chefe do Poder Executivo, o segundo
Fernando, do incio de seu primeiro mandato at o ms de agosto de
1999, expediu 3.239 medidas provisrias (inconstitucionalmente,
claro), o que corresponde a uma mdia de 2,8 medidas provisrias por
dia til de governo (isto excludos feriados, sbados e domingos).
Inversamente, no perodo foram editadas pelo congresso apenas 854
leis (entre ordinrias e complementares). V-se, pois, que o
parlamento foi responsvel to-s por pouco mais de uma quarta parte
das leis, pois os quase restantes so obra exclusiva do Executivo.
De resto, dentre as 3.239 medidas provisrias referidas, apenas 89
delas ou seja, 2,75% - foram aprovadas pelo Congresso e
convertidas em lei. Em suma: vigoram entre ns 97,25% de medidas
provisrias no aprovadas pelo congresso, a despeito de o texto
constitucional literalmente determinar, como foi dito e reiterado, que
tais medidas, se no aprovadas pelo congresso em 30 dias, perdem a
eficcia desde o incio de sua expedio. Diante deste panorama
devastador, mesmo o mais tolerante dos juristas ser forado a
concluir que, no Brasil atual, s por eufemismo se pode falar em
Estado Constitucional de Direito, e, pois, em democracia 70 (grifos do
original).
69

Isso causa efeitos drsticos nas estruturas complexas dos pases perifricos, entre eles o Brasil. Neste sentido,
Marcelo Neves denuncia um histrico bloqueio realizado por interesses particulares que impede a formao no
Brasil de um espao pblico de constitucionalidade e legalidade. Para este autor, o velho mito de que no Brasil o
Estado forte e a sociedade se encontra a merc deste impiedoso Leviat precisa ser desconstrudo. Na verdade,
h uma fragilidade do Estado perante as presses de uma sociedade desestruturada que acaba por coloniz-lo. Cf.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 244 e segs.
Ainda neste sentido BERCOVICI, Gilberto. Teoria do Estado e da Constituio na periferia do Capitalismo:
Breves consideraes crticas. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Antnio Jos de Avels Nunes e
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (orgs.) Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 263-290. Colocando em um
outro contexto o do direito penal mas apontando tambm para o equvoco da ciso entre sociedade e Estado,
Lenio Streck assevera: Para eles o Estado necessariamente mau, opressor, e o direito (penal) teria a funo de
proteger o indivduo dessa opresso. Por isso, em pleno sculo XXI e sob os auspcios do Estado Democrtico
de Direito no interior do qual o Estado e o Direito assumem (um)a funo transformadora continuam a falar
na figura mtica do Leviat, repristinando para mim de forma equivocada a antiga problemtica que
contrape o Estado (mau) (boa) sociedade (sic) STRECK, Lenio Luiz. Bem Jurdico e Constituio: Da
proibio de Excesso (bermaverbo) Proibio de proteo deficiente (Untermaverbot) ou de como no h
blindagem contra normas penais inconstitucionais. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Separata
vol. LXXX. Coimbra, 2004, p. 309.
70
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 15 ed., So Paulo: Malheiros, 2003,
p.96. Vale lembrar que a Emenda Constitucional n. 32/2001, que modificou o procedimento legislativo da
medida provisria, alterou o prazo para apreciao e reedio das medidas provisrias. A partir de ento o prazo

60

Por outro lado, justifica-se a edio sucessiva de medidas provisrias em virtude

da rapidez exigida na administrao dos negcios pblicos que deve acompanhar o ritmo
acelerado da atividade social e da economia, em tempos de capitalismo financeiro. De
qualquer modo, o que nos interessa aqui perceber que tudo isso reflete na atividade
jurisdicional na medida em que as demandas aumentam a cada nova regulamentao expedida
e, ao mesmo tempo, cada uma destas regulamentaes podem ser contestadas quanto sua
constitucionalidade. Desse modo, a importncia dos argumentos lanados na fundamentao
da deciso e o papel desempenhado pelos princpios, nesta tarefa, assumem singular
importncia.
Assim, no apenas a impossibilidade do legislativo prever todas as hipteses de
aplicao da lei, que j se apresentava como problema desde o incio da codificao, mas
tambm a impossibilidade de o juiz conhecer todo o aparato legislativo e proto- legislativo,
como no caso das Medidas Provisrias brasileiras no momento da deciso judicial, torna-se
um problema que a teoria jurdica precisa resolver. Neste contexto, os princpios jurdicos e as
chamadas clusulas gerais so chamados a remediar a situao que se instala diante desse
catico quadro apresentado pela legislao e pelas demandas sociais que so levadas aos
montes para apreciao do Poder Judicirio. Isso representa, para alguns, o comprometimento
total da garantia da segurana jurdica que, segundo eles, seria sanada mediante a edio de
leis mais precisas e em menor quantidade, alm da necessria minorao do uso da tcnica
das clusulas gerais nos textos legislativos 71 . Claro que nesse caso se est ainda a confundir a
idia de segurana com a de previsibilidade. No necessrio que o legislativo d conta de
todas as mincias que a vida social nos impinge no dia-a-dia. Afinal, a impossibilidade de
estabelecer previamente todas as hipteses de aplicao no havia ficado para trs j nas
teorias do sculo 19, quando estas passaram a observar o uso de princpios gerais do direito
para aprovao no congresso passou a ser de 60 dias, prorrogveis por mais 60 (artigo 62, 3 da Constituio
Federal). Na mesma linha de Bandeira de Mello, o Professor Alemo Friedrich Mller, profundo conhecedor do
Direito Constitucional brasileiro, traa interessante paralelo entre a experincia alem dos decretos
emergenciais, consagrados a partir da Constituio de Weimar de 1919, fatais para a Alemanha, e as medidas
provisrias do executivo brasileiro que, entende o Mestre alemo, sero tambm fatais para o regime
constitucional do Brasil. Depois de acurado esboo histrico, onde demonstrada a evoluo no uso dos
decretos emergenciais pelo executivo alemo entre os anos de 1919 e 1933 (com nfase em relao ao
aumento de utilizao no passar dos anos que chegou a superar e muito o nmero de leis editadas pelo
parlamento), assevera o seguinte sobre a realidade brasileira: Infelizmente o mesmo vale para o Brasil atual. O
nmero das medidas provisrias editadas e reeditadas supera em muito o das leis promulgadas pelo Congresso
Nacional. (Cf. MLLER, Friedrich. Medidas provisrias no Brasil e a experincia Alem. In: Direito
Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 337-355).
71
Por todos Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. A Onda Reformista do Direito Positivo e suas Implicaes
como Princpio da Segurana Jurdica. In: Revista da EMERJ, v. 9, n. 35, 2006, p. 29.

61

nas decises judiciais? Definitivamente, o que entra em jogo na questo da segurana muito
mais o modo como so decididas as demandas do que, propriamente, uma possvel
completude das leis elaboradas pelo legislativo. Embora boa tcnica legislativa seja realmente
indispensvel, o problema da segurana jurdica no ser sanado simplesmente a partir dessa
questo. Alis, diante da complexidade dos movimentos sociais, polticos e econmicos que
vivenciamos na contemporaneidade, o problema da inflao legislativa ser algo com que
teremos que aprender a conviver. Todavia, isso abre espao para que sejam discutidas novas
questes no mbito da legitimao das decises judiciais, principalmente no nvel da sua
fundamentao. neste ponto que o problema do conceito de princpio aparece de forma
decisiva, porque ele pode funcionar como uma espcie de acesso a esse tipo de debate. A
forma como esse conceito concebido muda radicalmente o modo de se olhar para o direito e
para o papel desempenhado pelo juiz na fundamentao de suas decises. Desse modo,
conceitos fundamentais do Direito como os de segurana jurdica, legitimidade e
fundamentao, passam a receber um outro tratamento deixando de ter uma conotao
abstrata ou, como poderamos dizer, descolada das discusses prticas sobre o direito.

1.2.3. A crise da legalidade e da constitucionalidade como fenmeno histrico da

periferia do capitalismo: a promscua relao entre o pblico e o privado

A questo envolvendo a crise da legalidade se aproxima muito da inflao

legislativa. Porm, embora tnues, h diferenas significativas entre os dois fenmenos. Basta
dizer que a inflao legislativa no exclusividade dos pases perifricos. Segundo
Cappelletti, mesmo na Inglaterra e nos Estados Unidos, onde as discusses sobre o direito se
revestem de uma caracterstica muito mais judicialista do que na tradio continental, nas
ltimas dcadas, o surgimento de demandas de cunho coletivo e transindividual acarretaram
um aumento na atividade regulamentadora do parlamento significativamente maior em
comparao com outros perodos histricos72 . Por outro lado, isso que se refere como crise da
legalidade um problema mais particularmente ligado aos pases perifricos, como o caso
da Amrica Latina de uma maneira geral que, alm de sofrer os influxos da inflao da
legislao, sofre tambm com o problema da inefetividade da lei (entendida em sentido
amplo).

72

Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1988.

62

Para esclarecer melhor isso que colocamos aqui como crise da legalidade
importante clarear o que se menciona com o termo legalidade. Isso pode soar estranho, visto
que o elementar para aqueles que lidam com o direito saber o que significa legalidade, ou o
princpio da legalidade. Todavia, o significado amplamente difundido do termo legalidade
fica aqum do sentido por ele projetado. Assim, corriqueiro associar a legalidade ao imprio
da lei e sua exclusividade no estabelecimento de obrigaes na ordem civil em geral (artigo
5, inciso II da Constituio Federal). Fala-se, portanto, em legalidade estrita ou fechada,
como se d no mbito penal e tributrio apenas a lei pode criar ou abolir crimes; e apenas a
lei pode criar ou revogar tributos e em legalidade ampla ou aberta, a partir da qual vige a
mxima: o que no proibido permitido. No nesse sentido que se fala em crise da
legalidade. Alis, esse tipo de determinao do princpio da legalidade encobre seu
significado mais essencial. Neste significado, legalidade deve ser entendida como o conjunto
de operaes do Estado que determinado no apenas pela lei, mas tambm pela Constituio
uma vez que seria um contra-senso afirmar uma legalidade que no manifestasse a
consagrao de uma constitucionalidade e pela efetividade das decises judiciais 73 , sob o
marco de uma legitimidade democrtica. Mais do que isso: legalidade implica na formao de
um espao pblico de tomada de decises num mbito estatal especfico e na capacidade de
tornar efetiva tais decises. Ou seja, a legalidade uma forma de se constituir o espao
pblico de maneira que se possa dizer que ele esteja tomado por ela ; um fenmeno
complexo, para onde confluem as noes de cidadania e democracia; o momento em que o
espao pblico efetivamente pblico e no colonizado por interesses privados. Nesta
perspectiva, podemos dizer que a legalidade determina a fora que um Estado tem, e no o
peso e tamanho de seu aparelho burocrtico. Evidentemente, como estamos falando de
legalidade, cidadania e democracia, essa fora no determinada pelo grau de coero que
o Estado imprime sobre os indivduos, numa espcie de relao entre sdito e soberano, mas
sim uma fora que se determina a partir da legitimidade que as aes do Estado alcanam
sobre cada um dos cidados. Como afirma ODonnell, procurando traduzir isso que dissemos,
mas de uma forma negativa, um Estado forte, independentemente do tamanho de suas
burocracias, aquele que estabelece efetivamente essa legalidade e que no visto pela
maioria da populao como apenas uma arena para satisfao de interesses

73

Nesse sentido Cf. DAS, Elas. Estado de Derecho y Derechos Humanos. In: Novos Estudos Jurdicos. Ano 1,
n. 1, jun-1995. Itaja: Universidade do Vale do Itaja, p. 16.

63

particularistas74 . Isso implica que os prprios rgos estatais, em todos os nveis, orientem
suas decises pela Constituio, pela lei e por aquilo que foi determinado pelo Judicirio, nos
casos de eventuais conflitos 75 . Entretanto, poderia ser objetado: Se no tpico anterior foi
mencionado o problema da inflao legislativa e do surgimento daquilo que Garcia Herrera
denomina leis- medida, no seria justamente a lei o locus onde residiria a consagrao
daqueles interesses particularistas levantados por ODonnell? Se compreendermos a
legalidade e sua crise como algo que afeta simplesmente a legislao, incorreramos naquela
dimenso simplificadora tradicionalmente reproduzida pela viso tcnico-dogmtica dos
juristas. Neste aspecto reside, talvez, a maior diferena entre o problema da inflao
legislativa e a crise da legaliadade. Ou seja, que a crise da legalidade implica tambm numa
crise de constitucionalidade, a no ser que admitamos o contra-senso de, num Estado
democrtico de Direito, ser possvel uma legalidade inconstitucional76 . A legalidade no se
constitui apenas pelo requisito formal, mas recebe atributos de legitimidade material na
medida em que ela mensura qualitativamente os meios de institucionalizao da democracia
de modo que poderamos dizer, sem cindir estes dois mbitos, que toda crise da legalidade
tambm uma crise de constitucionalidade 77 o que implica, em ltima anlise, em um problema
de legitimidade e de simetria no cumprimento das decises estatais 78 .

74

ODONNELL, Guilhermo. Sobre o Estado, a Democratizao e Alguns Problemas Conceituais. In: Novos
Estudos CEBRAP, n. 36, julho-1993, p.128.
75
Nessa medida, tambm as teses sobre a chamada relativizao da coisa julgada, capitaneadas por autores
como Cndido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jnior e Jos Augusto Delgado (por todos, Cf.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, n.109. So Paulo:
RT, 2003) e que vem tomando fora no Brasil desde a publicao do artigo citado, tambm pode ser mencionada
como um fator constitutivo desta crise da legalidade. Isto porque, relativizar a coisa julgada material que
significa destruir a imunizao da deciso judicial transitada em julgado implica instaurar um ambiente de
indeterminabilidade em relao legalidade, algo inconcebvel em um Estado Democrtico de Direito. Com
efeito, como ser aborado um pouco mais adiante, no caso brasileiro, no se trata de construir alternativas
tericas legalidade, mas sim fazer com que a legalidade, em crise, possa verdadeiramente tomar o espao
pblico. As teorias da relativizao acarretaram um movimento de retomada de aes que j haviam passado em
julgado, nas quais o maior interessado o prprio Poder Pblico. Ressalte-se, por fim, que uma posio contrria
a este tipo de tese no implica na defesa de discricionariedades arbitrrias por parte do judicirio.
76
Assim tambm Garcia Herrera, para quem o sentido da lei no se esgota em si mesmo, mas corresponde
materializao dos contedos constitucionais, vinculao da administrao e o controle judicial. Por certo, as
circunstncias que estamos abordando aqui apontam para uma complexa forma organizacional que no pode ser
concebida em termos to simplrios como estes. O prprio Garcia Herrera destaca esta questo, e a ressalta
como um problema que tambm acarreta um certo protagonismo judicial e aumentaria, pelo menos em tese, a
responsabilidade dos juzes em suas decises, posto que a fundamentao de suas decises definitivamente no
pode ser mais colocada no plano restrito da lei. Essa dimenso extralegal das fundamentaes judiciais
exatamente o que torna problemtica nossa poca e que vai gerar as vrias posies em torno do problema do
conceito de princpio. Cf. GARCIA HERRERA, Miguel Angel. op cit., p. 73.
77
Cf. ODONNELL, Guilhermo. Sobre o Estado, a Democratizao e Alguns Problemas Conceituais. op., cit.,
pp. 123-145.
78
A partir do que foi dito, possvel perceber que h uma dualidade entre o pblico e o privado. Mas essa
dualidade nada guarda de relao com as clssicas dicotomias que marcaram a incorporao desta distino em
outros campos do conhecimento como o caso do Direito. Com efeito, para Hanna Arendt, por exemplo, o

64

Segundo ODonnell pases como o Brasil, a Argentina e o Peru no so apenas

vulnerveis a crises sociais e econmicas sucessivas, como tambm sofrem uma profunda
crise em seus Estados que passa pelo problema da ineficcia da lei, entendida neste sentido
amplo. Evidentemente, isso sucinta problemas histricos complexos, mas ODonnell restringe
sua anlise aos movimentos que se instauram a partir do fim dos regimes ditatoriais que
inauguram nestes pases um processo de redemocratizao. Essa crise implica pelo menos trs
dimenses: 1) do estado enquanto conjunto de burocracias capaz de cumprir suas obrigaes
com eficincia razovel, que aparece como um encargo do regime anterior; 2) da efetividade
da lei; e 3) da plausibilidade de que os rgos do estado normalmente orientem suas decises
segundo alguma concepo do bem pblico. Sem desconsiderar as demais dimenses, nos
ateremos crise da legalidade e ao correlato problema da colonizao do pblico pelo
privado, no mbito brasileiro especificamente. Como fizemos nos outros itens, ao final,
identificaremos a conexo que pode ser estabelecida com o problema do conceito de
princpio, da discricionariedade e da fundamentao das decises judiciais.
Caracterizada a crise da legalidade como a incapacidade do Estado para tornar
efetivas suas prprias realizaes, foram exploradas algumas das conexes com as relaes
sociais em tais Estados. H que se acrescentar, no que isso seja uma novidade, que a
excluso, a infinita distncia que separa as classes sociais uma das outras e a sustentao de
privilgios particulares, do o tom da atividade estatal, de forma que se torna extremamente
difcil separar o pblico do privado. Esses fatores passam a minar as instituies que
representam o cerne de todo programa democrtico e que deve(ria)m constituir-se como
espao pblico. A comear pelo Congresso, rgo supostamente responsvel pelo debate e
formao da lei em todos os nveis, que em geral est dominado pelo interesse dos seus
legisladores, preocupados em sustentar o sistema de dominao e privatizao que os elegeu e
a canalizar para esse sistema tantos recursos estatais quanto possvel. A tendncia de seus
votos , portanto, conservadora e oportunista. Para ter sucesso eles dependem da troca de
favores com o executivo e diversas burocracias estatais e, sob executivos enfraquecidos que
precisam de algum tipo de apoio congressual, eles obtm frequentemente o controle das
privado um espao necessariamente assimtrico no que diz respeito ao convvio, enquanto que o espao
pblico deve ser, necessariamente, simtrico. O privado o espao da interiorizao, da labor e da fabricao;
ao passo que o pblico que o universo da poltica e do direito - necessariamente simtrico. Por isso, Arendt
no aceita o econmico no mbito poltico porque nele se do relaes indiscutivelmente assimtricas. Desta
distino entre pblico e privado (simtrico/assimtrico) aparece uma crtica de Hanna Arendt
contemporaneidade: instrumentalisou-se a epistemologia poltica com a gramtica do Homo faber. Assim, o
espao pblico inflado por relaes privadas de barganha (economia de mercado), levada ao limite da prpria
manipulao do humano (Cf. ARENDT, Hanna. A Condio Humana. Traduo de Roberto Rapouso. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1993).

65

agncias estatais que fornecem estes recursos79 . Esse tipo de relao torna impossibilitada
qualquer noo de lei enquanto conjunto de decises tomadas num espao pblico.
Como j mencionamos em nota, a prpria relao entre Estado e sociedade civil
merece ser repensadas, diante desse quadro de crise da legalidade. Neste ponto, interessa
transcrever algumas posies importantes. Gilberto Bercovici, por exemplo, apresenta esta
questo da seguinte maneira:
Apesar de ser considerado um Estado forte e interventor, o Estado
brasileiro , paradoxalmente, impotente perante fortes interesses
privados e corporativos dos setores mais privilegiados. Esta
concepo tradicional de um Estado demasiadamente forte no Brasil,
contrastando com uma sociedade fragilizada, falsa, pois pressupe
que o Estado consiga fazer com que suas determinaes sejam
respeitadas. Na realidade, o que h a inefetividade do direito estatal:
o Estado, ou melhor, o exerccio da soberania estatal bloqueado
pelos interesses privados 80 .
Se assim o , e se a crise da legalidade um fenmeno que nos atravessa enquanto
brasileiros81 , preciso reconhecer como acertadas as afirmaes de Marcelo Neves:

No Brasil, no se trata primariamente do problema de esferas jurdicas

alternativas em relao legalidade estatal, mas sim da ausncia ou
fragilidade desta. (...) O que se observa uma miscelnea social de
cdigos e critrios de comportamento, com efeitos autodestrutivos e
heterodestrutivos em todas as esferas de ao, especialmente no que
concerne ao direito. A situao bem mais grave do que se pode
inferir de conceitos como direito alternativo, uso alternativo do
direito (que implica uma viso instrumental do direito) e pluralismo
jurdico, os quais, no contexto da relao entre direito, Estado e
sociedade no Brasil, transformam-se freqentemente em meros
slogans. Nessas circunstncias, a cultura dominante a da ilegalidade.
Por conseguinte, em vez de alternativa legalidade, cabe antes falar
79

ODONNELL, Guilhermo. op., cit., p. 131.

BERCOVICI, Gilberto. op., cit., p. 269.
81
Nessa medida, faz sentido o manifesto de Fbio Konder Comparato publicado no dia 13.03.2007 no jornal
Folha de So Paulo, no caderno Tendncias e Debates, no qual o jurista pergunta: Quem tem medo do
povo?. Para Comparato, o Brasil realizou uma notvel faanha poltica: instituiu e fez funcionar, por mais de
um sculo, uma repblica de interesse privado e uma democracia sem povo. (...) Em 1980, metade da renda
nacional era distribuda como remunerao do trabalho; agora, s um tero. J temos 8 milhes de
desempregados formais, sem contar a multido de definitivamente excludos do mercado de trabalho. O
rendimento mdio do trabalhador brasileiro, medido pelo Dieese e o Seade, caiu 33% entre 1995 e 2005. A
classe mdia, isto , o conjunto dos que ganham entre trs e dez salrios mnimos, segundo o Ministrio do
Trabalho, decresceu nada menos do que 46% entre 2000 e 2006. Alguma surpresa se tais fatos coincidiram com
a vaga de violncia e banditismo que se alastrou por todo o pas?. COMPARATO, Fbio Konder. Quem tem
medo do povo? In: Folha de So Paulo, Caderno A1 Tendncias e Debates, 17.03.2007.
80

66

da legalidade como uma alternativa. (...) No redunda na procura de

alternativas legalidade, pois esta entendida como modelo geral e
efetivo de estruturao das aes e comunicaes jurdicas e polticas
ainda no dominante no Brasil (por falta da generalidade da lei em
relao prtica dos agentes estatais, indivduos e organizaes). Mas
poderia, ao contrrio, afirmar-se que a legalidade (efetiva, a saber,
dependente da concretizao de uma ordem constitucional
democrtica) constitui uma alternativa para a cultura dominante da
ilegalidade 82 . (Grifei).
Portanto, a legalidade deve ser entendida como o universo do pblico que
comporta o espao de decises legislativas, administrativas e judiciais, todas elas tomadas
sob o marco da Constituio. A infiltrao de interesses privados e particularistas neste
espao degenera a legitimidade e institui relaes assimtricas no mbito estatal o que, em um
Estado Democrtico de Direito inconcebvel83 .
Isso tudo parece ter ficado claro. O mais importante o que aparenta permanecer
ocluso: como a questo envolvendo o conceito de princpio, a discricionariedade e a
fundamentao das decises judiciais aparecem relacionadas ao problema desta crise? Quanto
a isto, basta dizer que as estratgias para sair desta crise passam pela problematizao da
compatibilidade com uma cultura de legalidade e publicidade de decises judiciais cunhadas
sob o signo da discricionariedade. Desse modo, o conceito de princpio aparece como fator
decisivo para se determinar tanto a forma de se conceber a legitimidade dessas decises,
quanto o contedo vinculado sua fundamentao. A forma da legitimidade e o contedo da
fundamentao implicam a caracterizao de qual discricionariedade possvel e, no limite,
se possvel falar em discricionariedade judicial nestes termos.

82

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 256.
Segundo ODonnell: Os estados se tornam ostensivamente incapazes de promulgar regulaes efetivas da
vida social em seus territrios e seus sistemas de estratificao. (...) Em muitas democracias emergentes, a
efetividade de uma ordem nacional corporificada na lei e na autoridade do estado desaparece to logo deixamos
os centros urbanos nacionais. Mas mesmo nestes visvel a evaporao funcional e territorial da dimenso
pblica do estado. O crescimento do crime, as intervenes ilegais da polcia nos bairros pobres, a prtica
disseminada da tortura e mesmo a execuo sumria de suspeitos pertencentes aos setores pobres ou
estigmatizados, a negao de direitos a mulheres e a vrias minorias, a impunidade do comrcio de drogas e o
grande nmero de crianas abandonadas nas ruas (tudo assinalando um escasso progresso em relao ao regime
autoritrio precedente) refletem no apenas um grave processo de decadncia urbana. Elas tambm expressam a
crescente incapacidade do estado para tornar efetivas suas prprias regulaes. Muitos espaos pblicos
desaparecem, tanto devido a sua invaso pela misria desesperada de muitos como pelo perigo envolvido em sua
utilizao. O medo, a insegurana, a segregao dos bairros ricos e a verdadeira tortura que usar o transporte
pblico encolhem os espaos pblicos e levam a um tipo perverso de privatizao (ODONNELL, Guilhermo.
op., cit., p. 125).
83

67

Nosso objetivo aqui no apresentar solues episdicas a nenhum destes

problemas apresentados. Pretendemos, como j ressaltamos, abordar a questo do dos
princpios num mbito mais radical, procurando determinar e explorar os problemas que
existem para que algo como um princpio se manifeste; como ele se manifesta? Em que
momento e de que fo rma ele se articula? Desse modo, a fundamentao das decises
(momento de manifestao) e a discricionariedade judicial necessariamente precisam ser cotematizados. Acreditamos que conseguir acessar tais problemas representa conquistar novas
possibilidades para o direito. Esse o nico e especfico sentido das aproximaes
fenomenolgicas que no ttulo destas reflexes foram mencionadas.

1.3. Uma interrogao filosfica sobre o conceito de princpio no direito a partir do

paradigma da fenomenologia hermenutica
Nossa investigao, portanto, no pretende resolver problemas polticos ou sociais
com o modo como colocamos a pergunta pelo conceito de princpio no direito. Na verdade,
ela toca nestes problemas de forma indireta, na medida em que exploramos o mbito no qual
os princpios se do e aparecem como princpios. Destes problemas polticos-sociais
destacamos trs: a) as constituies dirigentes; b) a inflao legislativa; e c) a crise da
legalidade/constitucionalidade, e afirmamos que, embora a questo dos princpios e os
correlatos problemas da fundamentao e da discricionariedade das decises judiciais
apaream em todos, eles no fazem parte de nossos esforos reflexivos. Nosso tema o
conceito de princpio desenvolvido atravs do como da fenomenologia hermenutica. Com a
pergunta pelo conceito de princpio, nosso objeto se delimita traze ndo consigo outras duas
questes que lhe so inerentes e que devero ser analizadas: a fundamentao e a
discricionariedade nas decises judiciais. Neste tpico pretendemos esclarecer estes
pressupostos tendo como meta garantir o horizonte adequado para o tratamento da questo
formulada.
De incio necessrio operar uma limpeza semntica no mbito das possveis
significaes do conceito de princpio no direito. Isso porque no haveria sentido em explorar
os trs significados apresentados sem concluir pela prevalncia de um deles no interior do
discurso jurdico. Afinal, um conceito to fundamental para o direito como este de princpio
no pode significar, ao mesmo tempo, trs coisas to distintas. Para garantir nosso sucesso e
uma maior percucincia da investigao, cumpre desde j determinar qual dos trs

68

significados est em jogo na pergunta formulada e porque os demais significados devem ser
excludos desta abordagem.
O significado base de nossa pergunta (pelo conceito de princpio) aquele
apresentado por ltimo e que nomeamos com Esser princpios pragmtico-problemticos,
que esto ligados ao momento de concretizao do direito, na deciso judicial e na
problematicidade do caso concreto. Tambm as questes poltico-sociais apresentadas
refletem para uma preponderncia das discusses jurdicas no mbito das decises judiciais.
Assim, a pergunta pelo conceito de princpio j recebe uma espcie de resposta parcial: o
significado privilegiado para o conceito de princpio no momento atual das teorias e filosofias
do direito o pragmtico-problemtico. Mas essa resposta no se mostra assim, isenta de
objees. Em primeiro lugar: por que este significado prevalece em detrimento dos outros?
Por outro lado, sendo justificada sua prevalncia, em que sentido ela deve ser encarada? Ou
seja: mesmo determinando qual dos significados ser abordado pela investigao, a pergunta
prevalece, pois, ainda no conquistamos o espao onde a determinao do conceito de
princpio no direito possa aparecer. Dessa segunda objeo, nos ocuparemos nas partes
subseqentes da pesquisa. Por hora, nossa ocupao ser justificar a opo pelo terceiro
significado em detrimento dos dois significados anteriores, quais sejam: os princpios gerais
do direito e os princpios epistemolgicos.
Foi mencionado muito rapidamente, quando tratamos do significado dos
princpios jurdico-epistemolgicos, o carter essencialmente matemtico de que se revestem.
Isso em analogia construo da Fsica moderna como matemtica, que Heidegger realiza no
seu texto A poca da Imagem do Mundo. Ficou claro, tambm, que os princpios gerais do
direito se formam a partir de uma metodologia que , em ltima anlise, matemtica. Agora
preciso desenvolver melhor essa idia procurando mostrar o porqu da necessidade de sua
ultrapassagem.
Em virtude da centralidade do problema da matematicidade dos significados do
conceito de princpio destacados e, em ltima anlise, do prprio pensamento jurdico
moderno, devemos retomar Heidegger para esclarecer melhor a essncia do matemtico e seus
vnculos com a cincia moderna (inclusive o direito). Queremos aqui afirmar que o projeto
matemtico de explorao dos entes presente nas cinc ias naturais principalmente na fsica
se estende ao direito devido ao estreito vnculo do direito com a Metafsica. Essa questo
aparecer melhor no segundo captulo quando tratarmos do discurso histrico-crtico da

69

relao entre filosofia e direito e da herana kantiana das teorias do direito at chegar a Alexy
no final desta pesquisa.
Segundo Heidegger,
A expresso o matemtico tem sempre dois sentidos: significa, em
primeiro lugar, o que se pode aprender do modo j referido e somente
desse modo; em segundo lugar, o modo do prprio aprender e do
proceder. O matemtico aquilo que h de manifesto nas coisas, em
que sempre nos movimentamos e de acordo com o qual as
experimentamos como coisas e como coisas de tal gnero. O
matemtico a posio-de-fundo em relao s coisas que se nos propem, a partir do modo como j nos foram dadas, tm de ser dadas e
devem ser dadas. O matemtico , portanto, o pressuposto
fundamental do saber acerca das coisas 84 .
conveniente salientar que no estamos negando aqui a possibilidade do
conhecimento matemtico. Queremos apenas colocar em questo a matematicidade dos
significados do conceito de princpio problematizando o rigor que esta por trs de uma tal
suposio.
Pois no matemtico o carter assumido pelos princpios gerais do direito e
pelos princpios jurdicos epistemolgicos? Em ambos os casos no estamos diante de uma
representao teortica que visa apreender aquilo que, de modo permamente, constitui a
substancialidade (ou a posio-de-fundo) do direito? Vejamos o caso dos princpios gerais do
direito. Segundo sua significao, construda sob os postulados do jusnaturalismo racionalista,
so eles elementos latentes no direito codificado e que, quando no haja previso expressa nos
cdigos para determinar a soluo jurdica da questo de fato apresentada ao juzo, o julgador
poder encontrar, no contexto global da codificao, uma srie de princpios gerais que o
permitiro deduzir, silogisticamente, a deciso do caso concreto, aparentemente no previsto
pela legislao. A possibilidade de acesso e de conhecimento destes princpios era dada pela
doutrina, que fornecia todo material metodolgico necessrio para estabelecer a coerncia
formal do sistema. Ou seja, a doutrina dos princpios ocultos da qual nos falar Esser, ou o
elemento latente que os reveste, aparentam que ao juiz dado, nos casos de omisso do
sistema de normas, a possibilidade de sair busca de princpios gerais que possibilitaro o
preenchimento da lacuna referida. Todavia, de acordo com sua matematicidade, tais
princpios s podem ser articulados pelo julgador porque este os conhece por antecipao,
porque eles j so conhecidos a partir da sistematicidade do direito e do carter
84

HEIDEGGER, Martin. Que uma Coisa? op. cit., p. 81-82.

70

essencialmente jurdico que eles possuem e que por isso podem ser assumidos
hipotticamente. H, portanto, uma espcie de paradoxo na frmula dos princpios gerais do
direito: aquilo que aparente estaria oculto no sistema normativo positivado, na verdade o
que de mais manifesto nele se pode ter, na medida em que eles so justificados de modo
matemtico, tanto no contedo quanto na forma. Tambm os princpios jurdicos
epistemolgicos no so diferentes. Eles estruturam o estudo cientfico de um determinado
ramo do direito (ou do direito como um todo, no caso de uma teoria jurdica geral) e
continuam preservando o mesmo sent ido: aquilo que, do direito, conhecemos com mais
certeza e segurana; so a posio-de-fundo em relao qual o direito se pro-pe. O
princpio da imputao em Kelsen; os princpios do processo, do direito penal, do direito
administrativo, do direito tributrio etc. Todos eles determinam esse modo matemtico de
estruturao do conhecimento jurdico baseado num sujeito epistemolgico descolado da
concretude da vida ftica.
A pergunta que fica : se os princpios naquele seu terceiro sentido (pragmticoproblemtico) podem continuar a ser estruturados nestas perspectivas e em que medida elas
encobrem novas possibilidades de sentidos para o conceito de princpio? Parece-nos evidente
que, quando os princpios so tematizados diretamente no mbito da deciso judicial (ou da
deciso legislativa) ou seja, a reflexo lanada na concretude do momento constitutivo do
direito , em que sua problematizao polemiza com temas correlatos como a
discricio nariedade judicial e a fundamentao das decises, h no mnimo uma mudana de
perspectiva: o carter de teoria deslocado para o mbito da prtica. Como sustentar um
modelo epistemolgico- matemtico de conhecimento nestes termos? Parece evidente que, se
insistirmos em construes tericas sedimentadas sob os mesmos pressupostos ontolgicos
que se encontram na base deste modelo, no conseguiremos avanar qualitativamente na
discusso.
Portanto, colocar corretamente a questo do conceito de princpio importa, num
primeiro momento, em saber qual dos significados merece ainda ser colocado em questo.
Isso ns j o fizemos: determinamos o significado pragmtico-problematico como nosso
objeto de anlise. Tambm j anunciamos qual o horizonte em que a pergunta ser projetada:
um questionamento que d conta da problematizao no apenas dos resultados empricos,
mas tambm dos problemas filosficos que esto envolvidos no conceito de princpio de
forma a pens- lo fora dos modelos matemticos tradicionais.

71

A partir daqui nos ocuparemos de: 1) determinar o lugar a partir do qual operamos
a desconstruo dos tradicionais significados do conceito de princpio e procuramos
desobstruir novos projetos de sentido para ele; 2) a subseqente direo para a qual
procuramos apontar com nossa investigao.
O primeiro ponto destacado ser nossa ocupao nos Captulo II e III. Nele
estabeleceremos os principais pontos de nossa argumentao: a) a colocao da pergunta pelo
conceito de princpio dever implicar uma radical reintroduo do modo de se conceber a
relao ou o vnculo entre filosofia e direito; b) Isso implica determinar quais os vnculos do
direito com a Metafsica e apresentar o ponto verdadeiramente capilar para as teorias do
direito de toda primeira metade do sculo 20: a Filosofia de Kant. Isso se torna fundamental
por dois motivos: primeiro porque Kant o primeiro filsofo que explicitamente tentou impor
limites Metafsica, com o fito de super- la; segundo porque possvel determinar um fio
condutor que nos leva de Kant at Alexy, passando por Kelsen e Radbruch; c) este modo de
se conceber a relao entre Filosofia e Direito, portanto, s ficar claro na medida em que, de
posse de uma interpretao mais radical da Metafsica, compreendermos porque Kant e
todos aqueles que vieram depois no superaram a Metafsica, mas pelo contrrio, continuam
imersos nela, comprometidos com o projeto de fundamentao matemtico da modernidade;
d) preciso destacar e refletir sobre a impossibilidade de realizao de uma passagem direta
da filosofia para o direito, ou seja: que as solues apresentadas por um filsofo para um
problema filosfico no podem ser simplesmente acopladas ao discurso jurdico ou utilizadas
como figuras retricas na fundamentao jurdica; e) este modo de se pensar filosofia e
direito, portanto, implica operar com paradigmas filosficos ou standards de racionalidade,
que nem todos os filsofos oferecem, mas apenas aqueles que legaram para a histria da
filosofia uma posio filosfica que contm: um modo de filosofar (mtodo); uma teoria da
racionalidade; uma teoria da verdade; e uma matriz lingstica; e f) nossa opo pelo
paradigma heideggeriano da fenomenologia hermenutica e a exposio das questes mais
importantes para a pergunta guia da investigao.
A opo pelo paradigma heideggeriano vem ao encontro de nossa inteno de
(re)colocar o conceito de princpio fora dos fundamentos matemticos que descrevemos
acima. A indicao para o caminho a ser seguido para esta tarefa nos vem de Ernildo Stein:
no momento em que o conceito de histria substitui o modelo matemtico, no momento em
que o conceito de histria nos servir de modelo, a camos necessariamente no movimento

72

que teria que levar a Ser e Tempo85 . Assim, chegamos a Heidegger, e mais particularmente a
Ser e Tempo. Isto porque, em Heidegger, h um abandono do sujeito epistemolgico em favor
dos contextos prticos de ao em que se insere de forma habitual e corriqueira a vida
humana. A lgica, a matemtica, o conhecimento da histria e a formao das estruturas
comportamentais que compe o direito, tm suas razes na vida mesma, na realidade
diretamente vivenciada, no horizonte de sentido prvio em que se move o sujeito que pensa e
julga (sem nenhuma aluso ao ato judicativo no mbito jurdico). Isso tudo implica uma
suspenso da primazia da atividade terica e um pr entre parnteses o ideal dominante das
cincias fsico- matemticas que determinaram a formao da epistemologia jurdica
vigente desde Descartes. Isto permite ao filsofo elaborar um conceito totalmente renovado de
filosofia. Uma filosofia que se desliga do corte terico que a oprime e, ao mesmo tempo,
libera novas possibilidades para se pensar os problemas das prprias cincias, entre elas o
direito. Mas do que uma reabilitao da filosofia em crise, Ser e Tempo estabelece um lugar
onde a dignidade das cincias humanas (ou cincias hermenuticas) pode ser pensada sem os
padres lgico-formais das cincias matemticas da natureza.
Quanto direo para a qual apontamos com no ssa investigao, basta dizer que
nos aproximamos do conceito pragmtico-problemtico de princpio procurando explorar as
questes correlatas envolvendo a discricionariedade judicial e a fundamentao das decises.
Diante disso procuramos estabelecer uma relao (ou um confronto) entre as concepes de
Ronald Dworkin e Robert Alexy. Novamente, no tomamos esta deciso de maneira aleatria.
Alm da projeo que cada um destes autores reflete no cenrio jurdico brasileiro, tambm
est em jogo o fato de que, em ambos, a temtica do conceito de princpio est ligada, de
alguma maneira, ao problema da discricionariedade e da fundamentao. E o mais importante:
em cada um deles a resposta ao problema recebe um tratamento que ope, diametralmente,
um ao outro. Em Dworkin, os princpios so a via de acesso para determinao da resposta
correta; em Alexy os princp ios so conceituados como mandados de otimizao. Para
Dworkin, o problema da discricionariedade vem das regras e enfrentado pela tese da
resposta correta que se estabelece a partir de um argumento de princpios e integridade, sendo
ela inapreensvel por meio de uma postura mecnico-procedimental pr-definida; para Alexy
a discricionariedade vem dos princpios e ela um mal que s pode ser contido por um
procedimento: a ponderao. Em suma, podemos resumir todo esse impasse que se

85

STEIN, Ernildo. Sobre a Verdade. Lies preliminares ao pargrafo 44 de Ser e Tempo. Uniju: Iju, 2006, p.
103.

73

apresenta frente posio de cada um destes autores na pergunta colocada por Lenio Streck:
Afinal, os princpios fecham ou abrem a interpretao? 86 .
No pretendemos aqui, simplesmente, expor cada uma destas posies para, ao
final, nos perfilarmos ao lado de uma delas. Procuramos problematizar as duas concepes
para abrir nelas possibilidades que se encontram encobertas. O corte filosfico de nossa
pergunta implica no nos posicionarmos em favor de nenhuma das posies. Esse modo de se
falar em filosofia e direito que j h algum tempo vem sendo trabalhado por Lenio Streck
naquilo que ele vem denominando Nova Crtica do Direito87 - explorado no Captulo III,
dever nos trazer outras possibilidades para pensar a questo dos princpios, mais alm
daquilo que j trataram Alexy e Dworkin.

86

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit..

Ver para tanto principalmente o captulo quinto e o captulo final de STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
Constitucional e Hermenutica. op., cit..
87

74

CAPTULO II DISCURSO SOBRE A RELAO ENTRE DIREITO E FILOSOFIA

ANTES E DEPOIS DE KANT: ANOTAES SOBRE OS FUNDAMENTOS
METAFSICOS DO DIREITO COSMOLOGIA , TEOLOGIA, PSICOLOGIA RACIONAL E
M ATEMTICA

Depois de termos colocado nossa pergunta sobre o conceito de princpio no

direito, especificado o mbito temtico no qual est inserida e determinado o modo de
abordagem a partir do qual nos aproximamos dela, podemos agora comear a explorar mais
minuciosamente a relao que pretendemos estabelecer entre filosofia e direito tendo como
direo o caminho aberto pela pergunta guia da investigao.
A tradicional expresso Filosofia do Direito, utilizada para indicar a reflexo
filosfica que se produz sobre a experincia jurdica, no era conhecida antes da modernidade.
Ela se forma, enquanto disciplina autnoma e escolar, a partir dos acontecimentos que
marcaram o trnsito do jusnaturalismo racionalista ao positivismo jurdico no final do sculo
18 rapidamente descrito no primeiro captulo desta investigao. No deixa de ser instigante
a coincidncia da formao desta disciplina com a consumao do jusnaturalismo no direito
da codificao. Essa coincidncia serve de indcio para se compreender que a proposta central
da filosofia do direito no era desenvolver uma especulao regulativa do jurdico (como se
dava com o direito natural clssico e racionalista), mas sim uma reflexo crtico- filosfica
sobre o direito historicamente real 88 . Desse modo, tal qual o direito natural racionalista
preparou a codificao e se consumou no direito positivo, a iuris naturalias scientia, que
comandava os estudos sobre o direito natural desde a antiguidade clssica, se viu consumada
na filosofia do direito. A Filosofia do direito, por sua vez, afirmada como reflexo crtica do
direito historicamente real, permitiu sua prpria superao, ou pelo menos substituio, pelas
teorias do direito que passam a se afirmar a partir das epistemologias positivistas do sculo
19.
Deste modo, procuraremos distinguir, a partir de uma espcie de discurso
histrico, trs possibilidades distintas da relao entre filosofia e direito. Apontamos desde
logo que na primeira h quase uma identificao da filosofia com o direito; na segunda se d
uma autonomizao da reflexo filosfica em relao ao direito, a partir da afirmao de
objetivos especficos para a filosofia e para o direito; enquanto que, na terceira, a necessidade
88

CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A Crise da Filosofia do Direito no contexto da crise global da Filosofia.
op. cit., p. 27 e segs.

75

da filosofia quase desaparece, com a consagrao do direito como cincia positiva. Temos,
assim, respectivamente: 1) A Iuris Naturalis Scientia no interior da qual a reflexo filosfica
se confundia com a justificao do dir eito natural; 2) A filosofia do direito, que marca o
cultivo de uma reflexo filosfica crtica sobre as condies de possibilidade do
conhecimento jurdico, produzida a partir de uma emancipao com sua tarefa justificadora do
direito natural; 3) A teoria do direito, no mbito da qual a reflexo propriamente filosfica se
dilui numa epistemolo gia do direito em geral ou de suas disciplinas particulares.
Ao mesmo tempo, procuraremos acentuar o papel primevo desempenhado pela
filosofia de Kant e seu legado para as teorias do direito da primeira metade do sculo 20, com
o objetivo maior de (re)construir um caminho que nos leva a Alexy de desemboca nas
principias discusses filosficas sobre o direito no nosso contexto atual.
Neste captulo procuraremos estabelecer como o direito guarda profundos
vnculos com a Metafsica tendo como ponto de estofo o problema do fundamento. Esse
vinculo marcado tambm por sucessivas tentativas de superao destes fundamentos
metafsicos. No captulo seguinte mostraremos por que tais tentativas foram frustradas. Para
isso, precisamos dispor de uma interpretao mais radical da tradio metafsica tal qual
conquistada pela fenomenologia hermenutica. Heidegger nos oferece uma possibilidade de
refletir sobre a crise da metafsica e projetar sentidos, cravados na cond io humana e no em
algum elemento artificial determinado por uma epistemologia, teoria do conhecimento, ou
mesmo uma filosofia dogmtica. A partir das contribuies heideggerianas se torna possvel
afirmar uma outra relao entre filosofia e direito, no interior da qual o direito no mais se
apresenta como uma entidade natural ou uma tcnica colocada disposio dos operadores
humanos, mas sim como um modo de ser que acontece num encontro.
Antes de seguir para esse discurso histrico-crtico tenhamos conosco a
advertncia de Martin Heidegger em suas interpretaes fenomenolgicas sobre Aristteles:
A crtica da histria nic a e exclusivamente crtica do presente89 .

89

HEIDEGGER, Martin. Interpretaciones Fenomenolgicas sobre Aristteles. Indicacin de la situacin

hermenutica. Madrid: Trotta, 2002, p. 33

76

2.1. Iuris Naturalis Scientia um conhecimento metafsico do Direito

A expresso Iuris Naturalis Scientia utilizada por Castanheira Neves90 para

designar a tradio filosfica ocupada em justificar o dir eito a partir de uma determinada
natureza, estando relacionada, portanto, a uma ontologia que, como diz Kaufmann91 , pe o
mundo como objetividade. Ou seja, trata-se de um discurso que pretende justificar o direito a
partir de um princpio que exterior ao sujeito e que existe independentemente do
pensamento. Este princpio no se dirige conscincia, mas ao ser entendido
tradicionalmente como presena permanente de algo que s est disposio do homem, na
medida em que respeita leis implantadas na natureza. Aqui entra o argumento decisivo para
a compreenso de todas as teorias do direito natural: conforme variar o conceito filosfico que
responde pela condio suprema ou indepassvel de natureza, ser alterado o princpio
justificador, que serve como totalidade fundadora de todo o direito. Em Plato, a Idia, e em
Aristteles, a Substancia so as formas eternas da natureza que iro justificar, em ltima
anlise, a essncia do direito; em toda a Idade Mdia Deus, enquanto contm em si a
essncia de todas as coisas. Nesse sentido, comum se falar em direito natural com
fundamento cosmolgico e em direito natural com fundamento teolgico, todavia, ambos os
casos esto unidos por uma ontologia objetivista a partir da qual as categorias estavam no ser
e cabia ao conhecimento correto a elas se adequar.
Enquanto pensava o direito natural, a scientia trazia consigo uma dupla inteno:
uma filosfica e outra normativa. Enquanto filosofia, propunha-se ao conhecimento essencial
e absoluto do direito pela explicitao e explicao destes seus constitutivos fundamentos
ontolgicos; enquanto inteno normativa, estabelecia e definia os supremos princpios de um
sistema de normas que se constitua tanto num cnone regulativo como num critrio de
validade de uma ordem histrica de convivncia prtica. Desse modo, e novamente com
Castanheira Neves, podemos resumir as duas intenes que destacamos no interior da iuris
naturalis scientia como uma inteno terica em sua fundamentao e definio dos

90

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global
da Filosofia. op. cit., p. 24.
91
Cf. KAUFMANN, Arthur. op. cit., p. 37.

77

pressupostos de validade do direito; e uma inteno prtica enquanto normativa e

regulativamente operante 92 .
Portanto, a inteno filosfica corresponde teoria, no sentido do conhecimento
dos fundamentos - constitudos por uma ontologia metafsica-essencialista entre os gregos e
por uma metafsica-teolgica na Idade Mdia crist; e a inteno normativa prtica no
sentido de uma filosofia prtica normativa que j tinha por estabelecidos seus pressupostos
atravs dos ltimos e gerais princpios teoricamente afirmados e que procuravam objetivar-se
no mbito da convivncia histrica. No entanto, no interior da iuris naturalis scientia essa
relao no se dava de uma maneira concorrente com outros tipos de direitos. certo que se
reconhecia um direito positivo, manifestado em sua contingncia histrico-social e poltica.
Mas este no deixava de ser pensado como um elemento integrado e hierarquizado do sistema
normativo do direito natural, ao qual no cabia apenas uma funo residual, mas tambm, e
fundamentalmente, uma funo normativa concreta: o contingente e varivel historicamente
(direito positivo) no poderia contrariar o essencial e imutvel (direito natural). Nessa medida,
o essencial e imutvel fundamento terico do direito natural se dava a partir de uma
justificao:
a) Cosmolgica na tradio essencialista entre os gregos;
b) Teolgica na Idade Mdia Crist
J na modernidade, acontecem transformaes importantes no interior da doutrina
do direito natural que merecem uma maior ateno para que se compreenda bem como se d
isso tudo no interior da doutrina racionalista, construtora dos modernos sistemas de direito
natural. No primeiro Captulo de nossa investigao, tratamos rapidamente do direito natural
moderno. Sabemos de sua pretenso sistemtica retirada no de uma cosmologia (direito
natural clssico) ou de uma teologia (direito natural medieval), mas sim de algo que podemos
chamar psicologia racional, no interior da qual a razo aparece como fundamento ltimo de
todo direito. Desse modo, o conceito de natureza recebe uma nova e decisiva transformao
para o direito natural: no mais uma natureza do mundo; tambm no uma natureza
divina, mas uma natureza racional ou humana (uma espcie de fundamento antropolgico).
Ou seja, natural o direito capaz de ser entendido e estabelecido de modo sistemtico pela
razo. Esse sistema constitudo a partir de um modelo axiomtico-demonstrativo na sua
92

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global
da Filosofia. op. cit., p. 24.

78

formao de um problema particular se retira um axioma que passar a compor a estrutura

do sistema, abstratamente livre de incoerncias e contradies; e sistemtico-dedutivo na sua
operao. Assim, o jusnaturalismo racionalista constri abstratamente um sistema cerrado de
normas que aparece como uma espcie de direito ideal, em contraposio a um direito real
histrico-social e poltico: o direito positivo. De se notar que essa contraposio entre um
direito ideal (que podemos chamar natural) e um direito real (positivo), no era encarada
nestes termos no interior da iuris naturalis scientia (grego- medieval). Ali, o direito essencial e
imutvel influa normativamente na concretizao do direito histrico-social e politico. Havia
uma espcie de interdependncia entre prtica e teoria, embora houvesse um primado da
teoria sobre a prtica e essa relao no se desse de uma maneira livre de aporias. Em todo
caso, sempre estavam em jogo ou poderiam ser articuladas questes a respeito do ser do
direito natural (fundamentos tericos) e os problemas de como deveriam ser articulados tais
fundamentos (prtica-normativa). J no jusnaturalismo racionalista operou-se uma ciso
radical entre teoria e prtica que acabou por asfixiar toda dimenso prtica do discurso
filosfico-jurdico, uma vez que o direito natural se revestia de uma construo simplesmente
terica, dada a partir de um sujeito racional, colocada em oposio ao direito positivo.
Mas preciso determinar, mais proximamente, os vnculos do direito natural
moderno-racionalista com a transformao da filosofia que se opera na modernidade, uma vez
que ele nada mais do que um fruto desta transformao.
Heidegger identifica dois momentos essenciais para a configurao da metafsica
moderna: 1) a representao crist do ente enquanto ens creatum; 2) o trao matemtico
fundamental. Poder-se- ia dizer, de uma forma um tanto precipitada, que o primeiro momento
determina o seu contedo, enquanto o segundo a sua forma. Mas o filsofo demonstra o
equivoco que essa caracterizao apressada pode apresentar. Para Heidegger, a estrutura
determinada pelo cristianismo no constitui apenas o contedo daquilo que a metafsica
moderna trata, mas determina igualmente a sua forma. Isto porque, Deus, como ente criador,
a causa e o fundamento de todo ente. O como, o modo de questionar orientado,
antecipadamente, por este princpio. Da mesma maneira, o matemtico no apenas forma
atribuda a um contedo cristo, mas pertence igualmente ao seu contedo, na medida em que
o cogito se torna princpio ltimo de todo saber, o eu, e, por conseqncia, o homem
assume uma posio sem precedentes, no interior deste questionar acerca do ente, e no

79

designa apenas um domnio entre outros, mas sim aquele domnio para o qual todas as
metafsicas reenviam e do qual todas elas saem 93 .
Tudo isso pode se apresentar de forma mais compreensiva se retornarmos quele
que considerado o pai da modernidade.
Descartes, pelo contexto opressivo e dogmtico que o saber escolstico
cristalizara, teve a inteno de libertar a filosofia desta situao indigna. Realizou isto a partir
da afirmao da dvida. Todas as afirmaes e dogmas da tradio foram colocados em
dvida pelo cartesianismo, at que essa dvida encontrou qualquer coisa que j no podia ser
posta em dvida: enquanto se duvida, no se pode duvidar que aquele que duvida ele prprio
existe e que tem que existir para que possa duvidar. Na medida em que duvido, portanto, eu
sou. O eu aquilo que no pode ser colocado em dvida. Desse modo, antes da teoria acerca
do mundo (esse sim, objeto da dvida), deve colocar-se a teoria acerca do sujeito. Daqui em
diante a teoria do conhecimento o fundamento da filosofia, o que a torna moderna,
distinguindo-a da medieval. Todavia, o que Heidegger vem mostrar que h elementos
ontolgicos da tradio medieval que continuam presentes em Descartes e, em ltima anlise,
em toda filosofia moderna.
Isto porque a afirmao da razo e de uma racionalidade absoluta e certa, no s
interessava como era pretendida pela igreja catlica na medida em que somente por essa
afirmao que ainda se maninha a possibilidade de uma prova racional da existncia de
Deus. No toa que todos os racionalistas dogmticos, e mesmo depois a filosofia crtica de
Kant, ocuparam-se deste tema. Isso significa que, a pretenso de descrever e apreender a
totalidade desde fora, que caracterizava a Metafsica greco- medieval, continuava na
modernidade tendo nela ingressado pelas vias do racionalismo dogmtico de Descartes,
Leibniz, Christian Wolff, Baugartem etc., com o deslocamento desta totalidade para o sujeito
racional, o cogito de Descartes.
Desenvolver tal argumento foge das expectativas e possibilidades de nossa
investigao. Para nosso trabalho, importa perceber como Descartes parte essencial deste
trabalho de reflexo acerca do matemtico. preciso compreender que o matemtico, de
acordo com a sua exigncia mais ntima, quer fundamentar-se a si- mesmo. Descartes no
duvida por ser um ctico, mas deve tornar-se algum que duvida porque coloca o matemtico
como fundamento absoluto e procura, para todo o saber, uma base que lhe corresponda. J

93

Cf. HEIDEGGER, Martin. Que uma coisa? op. cit., p. 112.

80

no se trata de encontrar uma lei fundamental para a natureza, mas o princpio mais universal
e mais elevado para o Ser em geral, dir Heidegger.
O direito natural moderno, portanto, se radica neste movimento que tem no cogito
cartesiano seu desencadeamento. O eu que pe no se dirige a qualquer coisa previamente
dada, mas que d a si mesmo o que nela est. O que nela est eu ponho; sou aquele que
pe e pensa94 o direito. Desse modo, assevera Kaufmann, que se postulava a possibilidade
de se estabelecer uma ordem jurdica, que, tal como a imutvel razo dos homens, teria
carter universal, ou seja, seria necessariamente vlida para todos os homens e para todos os
tempos (...) a partir de alguns muito poucos e abstractos, princpios fundamentais do
direito95 . Neste momento ingressamos, de maneira radical, nos fudamentos matemticos da
metafsica.
De todo modo, podemos dizer, com Goyard-Fabre, que no campo do direito que
a transformao da razo e os postulados do racionalismo se manifestaram com maior
nitidez96 . Isso no se d ao acaso: os vnculos entre direito e Metafsica se mostram de
maneira mais ostensiva quando podemos perceber, como at aqui destacamos, que a diviso
da metafsica tornada clssica por Christian Wolff em trs dimenses do Ente: 1) a
cosmologia; 2) a teologia; 3) a psicologia, que compunham a chamada metaphysica specialis,
serviru de fundamento ontolgico para o direito em toda a tradio que descrevemos at aqui
(iuris naturalis scientia). Neste sentido, o vnculo entre direito e filosofia ou mxime entre
direito e metafsica to estreito que o contedo e a forma do direito natural modificam-se
na medida em que se altera o fundamento metafsico que aparece de modo predominante na
antiguidade clssica; na Idade Mdia e na Modernidade. De comum, todos eles guardam o
fato de afirmarem o fundamento na compreenso de uma totalidade que est para alm dos
limites do conhecimento: o mundo (cosmologia); Deus (teologia); e o homem (psicologia).
Com a consumao da iuris naturalis scientia na doutrina do direito natural
moderno e o positivismo da codificao podemos dizer que se encerra o tempo da metafsica
do conhecimento no direito. Mas apenas com Kant que teremos a primeira revoluo que
romper com os dogmatismos da tradio metafsica e sua ingenuidade objetivista no que
atina s ontologias (Mundo, Deus, Homem). Com Kant, samos da metafsica do
conhecimento e ingressamos noo conhecimento metafsico, ou seja, apenas com Kant que a

94

Idem, p. 107.
KAUFMANN, Arthur. op. cit., p. 85.
96
Cf. GOYARD-FABRE, Simone. op., cit., p. 12.
95

81

virada da subjetividade iniciada com a dvida e o cogito cartesiano ter se consumado, a

partir da limitao da metafsica e da introduo do conceito de transcendental em oposio
transcendncia medieval. Em Kant, ao contrrio do que se pensava na tradio aristotlicotomista, as categorias esto na mente e so as coisas que se conformam com essas categorias.
Ou seja,As categorias esto no entendimento, e no imediatamente no ser97 , como afirmava
a tradio anterior.
Embora nunca tenha usado essa expresso, a filosofia do direito comea
efetivamente com Kant e sua crtica ao direito natural levada a cabo na Doutrina do Direito
que compe a Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Desse modo, passaremos a
analisar as principais caractersticas desta nova possibilidade de se estabelecer a relao entre
filosofia e direito e que se nomeia propriamente como filosofia do direito.

2.2. Filosofia do Direito a inverso kantiana do dualismo clssico e a determinao da

coisa em si como superao do conhecimento metafsico e a determinao de uma
Metafsica do conhecimento no direito

Dissemos que tal qual o direito natural se consuma com a codificao, a filosofia
do direito aparece para ocupar o lugar da iuris naturalis scientia, que determinava os estudos
do direito medieval e do direito comum (pr-codificao). Mas no sem alguma
transformao. Para apresentar essa transformao, tivemos que realizar um pequeno incurso
no interior da filosofia que inicia propriamente a modernidade: a de Ren Descartes.
Destacamos, ainda, que a reflexo sobre o direito entre os gregos e os medievais se dava
numa dupla inteno: filosfica (terica) e normativa (prtica). Na modernidade isso se altera
radicalmente a partir de uma ciso entre teoria e prtica. Isto levar a uma filosofia do direito
que deixa de ter uma pretenso normativo-regulativa (prtica) para assumir um papel crticofilosfico do direito histrico real. Na modernidade, essa inteno normativo-regulativa ser
transferida, no continente, para aquilo que tradicionalmente se chama de filosofia poltica, ao
passo que a filosofia do direito ficaria restritamente determinada pela sua funo de
fundamentao terica do conhecimento jurdico. Portanto, a filosofia do direito, assim
nomeada, deve atingir a conceitualizao fundamental e a explicitao de suas decisivas
implicaes real-concretas, ou seja, deve garantir e determinar sua inteligibilidade e nada
mais. A filosofia do direito passava a ser teoria do conhecimento aplicada ao direito, se
97

STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia. Uma introduo filosofia. Porto Alegre: L&PM, 1988, p. 21.

82

diluindo posteriormente nas epistemologias jurdicas positivistas, embora, como iremos

demonstrar, haja sempre uma teoria do conhecimento servindo como fundamento de base
das principais epistemologias construdas no continente, mxime Kelsen e Radbruch.
Kant fez filosofia do direito na sua Doutrina do Direito. Nela, se tem a tentativa
de colocar a reflexo jurdica nos trilhos dos limites impostos Metafsica pela reflexo
transcendental. Mas o que significa isso? Para compreender a filosofia do direito kantiana
preciso perceber como ela se insere no contexto mais amplo de seu projeto filosfico como
um todo, ou seja, como Kant pretende oferecer limites Metafsica, instalando os
procedimentos crtico-transcendentais da razo pura. A partir da realizao destes
procedimentos, entendia ele estar superada a metafsica e preparado o caminho para uma
filosofia colocada nos trilhos de uma certeza matemtica.
Na sua Crtica da Razo Pura, Kant se encontrava diante de um duplo impasse: o
primeiro derivado do racionalismo dogmtico, emblematicamente representado na escola de
Christian Wolff; o segundo vinha de sua dedicao em refutar a atitude ctica que se formava
no ambiente anglo-saxo, cujo maior expoente era o empirista David Hume 98 . Com isso, Kant
tocava no ntimo do grande problema filosfico de sua poca: seria o conhecimento imanente,
cujo fundamento interior ao sujeito que conhece, ou viria ele de fora, da experincia? O
racionalismo dogmtico respondia, em continuao tradio iniciada por Descartes, em
favor da imanncia do conhecimento e da subjetividade como fundamento; enquanto que o
empirismo humeniano, em continuao a Locke, levava s ltimas conseqncias a idia da
mente como folha de papel em branco na qual a experincia imprime o conhecimento. Na
tentativa de resolver esse impasse entre racionalismo e empirismo, Kant introduz o elemento
da transcendentalidade 99 consumando com ele a chamada revoluo copernicana. Ou seja,
98

Isso no significa que Kant repudiasse o empirismo ingls tout court. Ao contrrio, hoje j se sabe que os
autores ingleses, de Hobbes a Hume, influenciaram substancialmente a obra kantiana a ponto de se falar
atualmente na Alemanha em o Outro da razo, numa referncia ao empirismo ingls como elemento oculto
presente na Critica da Razo Pura de Kant. Todavia, seu profundo enraizamento no racionalismo do Aufklrung,
nunca lhe permitiu libertar-se completamente das pretenses de totalidade e unidade da razo que no contexto da
sua crtica se manifesta no eu transcendental. Quanto a isso importantssimo o Captulo a Diferena
Ontolgica e os Vetores de Racionalidade do livro Pensar pensar a diferena de Ernildo Stein. (Cf. STEIN,
Ernildo. Pensar pensar a diferena. Iju: Uniju, 2002, pp. 169 e segs.).
99
Importa, desde j, no confundir o transcendental de matriz kantiana com a transcendncia clssico-medieval.
Como vimos anteriormente, o transcendente da tradio greco-medieval proveniente de uma ontologia
dogmtica que remete o domnio do real a um fundamento absoluto que transcendente com relao prpria
realidade. o transcendente a melhor explicao para o meta-fsico, ou seja, aquilo que ultrapassa o ente em
direo ao ilimitado e que responde pelo domnio do real e pela certeza do conhecimento. Evidentemente isso
trs possibilidades de equvocos. Como anota Stein essa concepo ontolgica faz uso do mtodo objetivo e
absolutamente no problematiza a possibilidade de acesso realidade transcendente ao sujeito. Na explicitao
dessa realidade, ela facilmente poder entrar em choque com as teorias cientficas que tambm se ocupam de
coisas objetivas, ainda que em outro plano. Vimos que, com Descartes e a fundao da modernidade, a

83

com Kant no se trata de perguntar se o conhecimento dado pela razo ou pela experincia,
mas sim quais so os limites do conhecimento, seja ele racional ou emprico. Quando se
coloca a pergunta pelos limites do conhecimento, o que se procura determinar quais so as
condies de possibilidade da razo pura e da experincia; como existem elas em ns e diante
de ns? Ou seja, como pode o aparelho humano cognoscente, que interior, afirmar ou negar
algo exterior? Como possvel a passagem das categorias que se formam na subjetividade,
para construir teoria do concreto fora dela? Encontradas as respostas a estas questes estaria
resolvido, para Kant, o problema que estava realmente em jogo nas duas posies (na
racionalista e na empirista): como possvel estabelecer uma ponte entre conscincia e
mundo? Para Kant, esse o verdadeiro escndalo da filosofia: no ter ainda encontrado a
ponte.
Mas no somente neste sentido que Kant introduz o conceito de transcendental.
Na esteira da emancipao das cincias naturais da Metafsica, Kant opera uma espcie de
primeiro passo para a libertao da prpria filosofia da Metafsica . Atravs de sua Crtica da
Razo Pura, deu ele fim metafsica dogmtica criando, assim, a situao em que se
encontram todos os filsofos100 . Ou seja, Kant pretendeu ser um filsofo superador da
metafsica, mas sua tentativa acabou fracassada terminando apenas por inverter a polaridade
determinante do conhecimento: do conhecimento metafsico saltou para uma metafsica do
conhecimento. Todavia, no podem haver dvidas que, com Kant, h uma liberao parcial da

subjetividade posta como fundamento o fundamento ento deixa de ser transcendente e passa a ser imanente
e a realidade transcendente posta em dvida: pela primeira vez, a ontologia do real objetivo parte do
problema do conhecimento. O sujeito condio de possibilidade do conhecimento do real. Mas no bastava
afirmar a subjetividade como fundamento para resolver os problemas da transcendncia porque permanecia
como enigmtica a passagem para o mundo exterior; como se d afinal o conhecimento? Assim se encontra o
debate entre empirismo e racionalismo que mencionamos no texto. No fundo, continuava em jogo o velho
problema do conhecimento metafsico da transcendncia e do dualismo. Kant procurou solucionar o problema a
partir da construo do mtodo transcendental. Para ele, o objeto da interrogao no o contedo do
conhecimento, mas as formas em que ele nos dado. E as formas so as condies que brotam da subjetividade.
O transcendental surge como problema crtico. O mtodo transcendental deduz da subjetividade no apenas as
condies de possibilidade do conhecimento, mas a prpria condio de possibilidade dos fenmenos. O
problema do singular e do universal resolvido no interior da subjetividade. No h mais conhecimento
metafsico, interessa apenas a metafsica do conhecimento (STEIN, Ernildo. Uma Breve Introduo
Filosofia. Iju: Uniju, 2005, pp. 73-77). Esse , em ltima anlise, o sentido da inverso kantiana do dualismo
metafsico: a passagem de um conhecimento metafsico para uma metafsica do conhecimento. Numa
aproximao maior com o direito, Lenio Streck esclarece a questo a partir da distino que realiza entre uma
metafsica clssica (objetivista) e uma filosofia da conscincia (subjetivista) procurando apontar para como nas
duas existe o predomnio do dualismo sujeito-objeto e como a hermenutica jurdica oscila ora em direo ao
sujeito (filosofia da conscincia); ora em direo ao objeto (metafsica clssica) (Cf. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica Jurdica e(m) Crise. op. cit., pp. 65 e segs.)
100
STEIN, Ernildo. Melancolia. Ensaios sobre a finitude do pensamento ocidental. Porto Alegre: Movimento,
1976, p. 108.

84

filosofia da ingenuidade metafsica e, a partir de ento, fazer filosofia pensar

transcendentalmente, ou seja, nas condies de possibilidade do conhecimento.
Isto porque, com seu conceito de transcendental, Kant rompeu com o dogmatismo
racionalista bloqueando, na discusso de sua Dialtica Transcendental 101 , a apreenso
racional do que ele chamou de coisa em si102 . Esse bloqueio to importante para sua Crtica
101

preciso lembrar, ainda que superficialmente, que a Dialtica Transcendental apresentada por Kant em sua
Crtica da Razo Pura, deve ser percebida a partir das suas distines fundamentais entre sensibilidade
(receptividade) e entendimento (espontaneidade); juzos analticos e juzos sintticos; e entre a priori e a
posteriori. A sensibilidade a faculdade da intuio humana, sendo o intuir humano necessariamente sensvel e
se caracteriza pela representao imediata de algo dado pela experincia; ao passo que a faculdade de pensar,
onde o objeto adquire posio de objeto, chama-se entendimento. Enquanto a sensibilidade imediata, o
entendimento mediato. Aquilo que capturado receptivamente pela intuio sensvel, pensado na
espontaneidade do entendimento: a intuio e o pensar dizem respeito ao representado, enquanto tal, no objeto; a
receptividade e a espontaneidade so os modos como o representar se comporta; sensibilidade e entendimento
designam o representar como faculdade do esprito humano, como fonte do conhecimento. Ao mesmo tempo,
entendimento significa o poder de ligar representaes, ou seja, de representar a relao sujeito-predicado. Essa
representao que liga um sujeito a um predicado chamada de juzo. Kant estabelece uma relao entre dois
tipos de juzos: os analticos e os sintticos. Analtico vem de anlise, desligar, decompor; ao passo que sinttico
vem de sntese e significa o contrrio, recompor, renunir. Os juzos analticos so aqueles em que a ligao entre
sujeito e predicado pensada por identidade, quer dizer, o predicado est contido no sujeito, sem acrscimo de
qualquer dado externo. J nos juzos sintticos o predicado traz uma nova informao sobre o sujeito, no sendo
mais possvel verificar a adequao do juzo a ele mesmo, mas necessita ser averiguado com o auxlio de
elementos externos a ele. Explicando melhor: Quando se emite um juzo, como exemplifica o prprio Kant:
todos os corpos so extensos, realiza-se uma referncia a algo universal (todos os corpos), que significa aqui o
corpo no universal e no geral. Esta universalidade e generalidade representada no conceito de corpo e a
verdade de uma tal proposio poder ser encontrada no prprio conceito, sem a necessidade de se dizer algo
mais sobre o objeto. Quando a verdade do juzo se apia apenas no desmembramento do puro conceito, este
juzo analtico. O juzo analtico possui ento um papel apenas explicativo, no alargando o contedo do nosso
conhecimento. Todavia, os juzos sintticos dependem, para sua verificao veritativa, de um ir alm do conceito
na direo do prprio objeto que deve ser representado. Retomando outro exemplo de Kant, temos o juzo:
Alguns corpos so pesados, este um juzo sinttico, porque depende de algo a ser acrescentado a ele de modo
exterior ao conceito dado (corpo), como substrato dele, que torne possvel ultrapass-lo com os predicados.
Resta, por ltimo, a distino entre a priori e a posteriori. O Juzo a priori determinado como aquele que
independente de toda percepo e de qualquer experincia. o que no sujeito, na mente, j est preparado, ou
seja, o que pertence subjetividade do sujeito; por outro lado um juzo a posteriori, um juzo emprico,
depende de sua confirmao pela experincia, isto , torna-se acessvel atravs de uma sada do sujeito e de uma
penetrao no objeto, atravs da percepo, a partir do sujeito, mas posterior, a posteriori. Todo juzo analtico
a priori. Porm, na sistemtica da crtica, nem todo juzo sinttico a posteriori. Esse o ncleo problemtico
de toda Crtica: os juzos sintticos a priori. Isto porque, segundo Kant, h juzos sintticos, para os quais a
ateno despertada pela experincia, mas que, ao serem conhecidos, revelam uma base outra que no est
contida na percepo sensvel. Quer dizer, que a priori, que j pertence ao aparelho cognitivo, subjetividade
do sujeito. para nomear estes juzos que Kant emprega o termo transcendental, j que eles no propriamente
transcendem a experincia, pois comeam com ela. Ou seja, transcendental o conhecimento que no prescinde
da experincia, mas que a ela no se reduz. (Cf. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura . 5 ed. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 2001; HEIDEGGER, Martin. Que uma Coisa? op. cit., principalmente o segundo
captulo da parte principal; ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito. Uma crtica da verdade na tica
e na cincia. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 25-34)
102
Assim afirma Kant na introduo da Crtica: O que mais significativo ainda (do que as precedentes
consideraes) o fato de certos conhecimentos sarem do campo de todas as experincias possveis e, mediante
conceitos, aos quais a experincia no pode apresentar objeto correspondente, aparentarem estender os nossos
juzos para alm de todos os limites da experincia. precisamente em relao a estes conhecimentos, que se
elevam acima do mundo sensvel, em que a experincia no pode dar um fio condutor nem correo, que se
situam as investigaes da nossa razo, as quais, por sua importncia, consideramos eminentemente preferveis
e muito mais sublimes quanto ao seu significado ltimo, do que tudo o que o entendimento nos pode ensinar no
campo dos fenmenos. Por esse motivo, mesmo correndo o risco de nos enganarmos, preferimos arriscar tudo a

85

que j se afirmou no ser possvel entrar na Critica da razo pura sem a coisa em si103 .
Portanto, precisamos compreender o que a coisa em si de Kant; determinar porque ela
oferece limites para a metafsica (embora no sem problemas) e quais as conseqncias que
essa operao da filosofia kantiana traz para a filosofia do direito ento nascente.
Foi Kant mesmo que, em um trabalho que escreve u para um concurso promovido
pela Academia Real de Cincias de Berlin, determinou os trs estgios pelos quais teve que
passar a evoluo da metafsica europia: 1) o dogmatismo de Christian Wolff; 2) o ceticismo
de David Hume; e 3) o criticismo transcendental da Crtica da razo pura. Isso tem algo a
dizer sobre a histria da coisa em si. Como j mencionamos, Christian Wolff ficou famoso e
fez escola, entre outras coisas, pelos seus manuais escritos em latim e alemo onde se
ambicionava realizar uma unificao essencial entre a fundamentao da filosofia realizada
por Descartes e a tradio da Escolstica Medieval e, ao mesmo tempo, uma nova
reconciliao entre Plato e Aristteles. Nestes manuais apareciam as trs dimenses
fundamentais do questionar metafsico que acabaram por se tornar clssicas nos trabalhos
acadmicos a partir de ento. Nestas trs dimenses, em cada caso, um ente que est em
causa: Deus, Mundo e Homem. Na Idade Mdia essa trade aparecia da seguinte maneira:
Deus como criador; Mundo como criado; o Homem e sua salvao eterna. Na modernidade, a
soma deste trao medieval com a matematicidade nsita ao pensamento moderno, colocou
tambm a metafsica a partir dos princpios da razo. Desse modo, a metafsica sobre Deus se
tornou teologia, mas teologia racional; a teoria do mundo, cosmologia racional; e a teoria do
homem se tornou psicologia racional. Estas seriam, portanto, as ltimas questes da
metafsica, afirmadas a partir da razo pura do iluminismo e do humanismo. Para Kant, no
plano da razo pura, estas questes s so viveis no mbito do como se, ou seja: se a razo
pura pudesse conhecer o todo representado nestas questes, o que ela pesquisaria?
Definitivamente no seria conhecimento efetivo para Kant, pois no h experincia humana
possvel de captar estes entes. O conhecimento das questes metafsicas seria, ento, como se
fosse conhecimento efetivo, mas no propriamente conhecimento da razo pura. Isto , no se
chega a um conhecimento efetivo de tais entes porque no possvel aplicar as categorias do

desistir de to importantes pesquisas, qualquer que seja o motivo, dificuldade, menosprezo ou indiferena. (Estes
problemas inevitveis da prpria razo pura so Deus, a liberdade e a imortalidade e a cincia que, com todos os
seus requisitos, tem por verdadeira finalidade a resoluo destes problemas chama-se metafsica. O seu proceder
metdico , de incio, dogmtico, isto , aborda confiadamente a realizao de to magna empresa, sem
previamente examinar a sua capacidade ou incapacidade) (KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura . op. cit.,
Introduo grifamos).
103
Assim anota Ernildo Stein citando Jacobi: Sem a coisa em si no se entra na Crtica da razo pura e com a
coisa em si no se pode permanecer nela. (Cf. STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. op., cit., p.173).

86

entendimento coisa em si. Falta coisa em si a condio de possibilidade fenomnica para

ser objeto da razo pura. A Dialtica Transcendental, como campo da razo sinttica, exclui
das condies de possibilidade do conhecimento as simples intuies que o ser humano tem
do mundo, de sua liberdade ou livre-arbtrio e de Deus e da imortalidade, isto , das idias de
que se ocupam as perguntas ltimas das trs dimenses do questionar metafsico: a teologia;
a cosmologia; e a psicologia. Para Kant, certo que a razo leva constituio destas idias,
mas no consegue trat- las com certeza filosfica (certeza entendida a partir do trao
matemtico que compe o pensar moderno e que, a partir de Heidegger, estamos insistindo
em ressaltar desde o incio da investigao).
Mas, se Kant colocou na coisa em si tudo aquilo que fundamentava o direito
natural e, em ltima anlise, o prprio direito positivo, o que sobra como fundamento para o
direito? J foi referido que os traos racionalistas do direito natural moderno comeavam a
apontar para uma ruptura entre um direito ideal, fundamentado metafsicamente nos ltimos
princpios da razo, e um direito real, historicamente situado e operacionalizado. A
introduo kantiana da coisa em si, literalmente destruiu os fundamentos metafsicos do
direito natural (direito ideal), sobrando apenas o direito histrico, real. Esse um ponto a
partir do qual, depois de Kant, no temos mais como retornar sem cair nas ingenuidades
metafsicas j verificadas anteriormente 104 . Se certo que os fundamentos kantianos de uma
subjetividade transcendental para o direito devem ser colocados em questo dado o
comprometimento com uma totalidade inapreensvel e da prpria aporia da dialtica
transcendental entre fenme no e coisa em si; tambm certo que os fundamentos dogmticos
da tradio no podem ser retomados, a no ser que ignoremos a revoluo copernicana. Por
isso que qualquer tipo de regresso ao direito natural, tem que acertar contas com Kant e sua
filosofia do direito. Estes problemas retornaram no contexto do ps- guerra e nas tentativas ali
desenvolvidas no sentido de uma repristinao do fundamento natural do direito, a partir de
outras perspectivas. Disso, trataremos oportunamente. Aqui ainda se fazem necessrios alguns
esclarecimentos.
Foi dito que Kant destruiu os fundamentos do direito natural a partir da
determinao da coisa em si. No sendo eles possveis de serem aprendidos com certeza pela
104

Assim tambm afirma Kaufmann quando diz que ele (Kant) provou no ser possvel deduzir o contedo de
uma metafsica de um direito natural simplesmente a partir de princpios formais aprioristicos, sem recorrer
ao emprico, e que, por isso, uma metafsica com contedo jamais poder ter validade universal e ser
matematicamente exata. Deste modo, foi rejeitada a pretenso de se poder fundar, a partir da natureza, um
direito natural com um contedo inequvoco igual para todos os homens e para todos os tempos. Esta descoberta
de Kant incontornvel (KAUFMANN, Arthur. op. cit., p. 98 Grifamos).

87

razo pura, so elevados condio de mera idia da razo, devendo ser excludos da reflexo
filosfica. Ao mesmo tempo, a inverso kantiana do dualismo metafsico, levou a uma
plenipotenciria subjetividade transcendental que se preocupa apenas com a anlise do
positivo, e dos processos a priori de sua constituio efetiva.
Mas o que far Kant, ento, para fundamentar racionalmente o direito? Qual ser a
tarefa da filosofia do direito, j que a dupla intencionalidade da iuris naturalis scientia se
perdeu junto com a coisa em si? Por que continuamos a afirmar, mesmo com Kant, uma
totalidade Metafsica para a fundamentao do direito?
Em Kant, sempre partiremos do positivo para desenvolver a reflexo crtico
transcendental. Portanto, no que o direito se esgote em sua veiculao estatutria como
direito positivo o que acontecer posteriormente na tradio das Teorias do Direito.
Afinal, o carter transcendental do conhecimento do direito preserva nele algo mais que a
pura experincia. Todavia, a reflexo crtica jamais poder ser instalada em algum princpio
dogmtico exterior como se fazia antes, mas ser o direito estatudo, positivado, o elemento
determinante a partir do qual os procedimentos trancendentais sobre o direito sero instalados.
Retomando o dilema racionalismo v.s. empirismo: no se trata nem de uma insondvel
considerao emprico-prtica sobre as figuras e origens de uma ordem jurdica, como no caso
do empirismo; nem tampouco de uma racionalidade especulativa, vazia e formal do modelo
axiomtico-dedutivo dos sistemas do direito natural raciona lista. Na reflexo crtica sobre o
direito, na colocao da ordem jurdica sob os auspcios do tribunal crtico da razo, cumpre
definir, atravs das disposies do direito estatutrio (ou positivo), as condies que
possibilitam sua inteligibilidade e sua validade 105 . E a pretenso de totalidade, prpria da
Metafsica, dada pelo eu transcendental e as frmulas a priori da razo pura.
Podemos encontrar em Goyard-Fabre uma boa sntese da tarefa da filosofia do
direito a partir de Kant:
A doutrina do direito, ao realizar pelo juzo reflexivo o projeto
crtico da filosofia, no visa o conhecimento do direito, mas a
instaurao do fundamento racional puro que lhe confere sentido e
valor. Este questionamento novo tem como ponto central o
entrelaamento do direito e da filosofia. (...) Por isso no se deve
esquecer que a atividade reflexionante da razo essa experincia
especfica e decisiva do pensamento que, liberto das certezas
indevidas vinculadas aos absolutismos lgicos e aos dogmatismos
metafsicos, encontra em si mesmo seu ponto de apoio;contm em si
105

GOYARD-FABRE, Simone. op. cit., p. 73.

88

suas prprias leis; carrega-as, como regras de ouro, em toda ao;

mas no poderia superar suas capacidades 106 .
(...) Para a filosofia crtica, o importante no que o direito deite suas
razes na natureza racional do homem (a totalidade metafsica do
direito natural moderno acrescentei), mas que encontre sua fundao
e sua legitimao no carter a priori dos princpios universais aos
quais recorre a razo prtica em todas suas manifestaes. Assim,
por uma verdadeira converso epistmica que o criticismo de Kant,
nisso despertado pela meditao de Rousseau, pretende transformar,
logo seguido por Fichte nessa empreitada, o significado e o alcance
seculares da noo de direito natural ao desvelar o a priori da
racionalidade pura que est no fundamento do direito 107 .

Fica claro, portanto, como h em Kant uma pretenso Metafsica de abarcar o

todo, e que no direito isso repercute a partir das frmulas a priori do eu transcendental e na
certeza do fundamento racional encontrado. Tambm fica evidenciado como esse fundamento
se d atravs do matemtico. Ou seja, para Kant o direito e a dogmtica jurdica s podem ser
praticados de maneira filosoficamente certa na medida em que a se encontre
matemtica 108 . Com isso, outro ponto tambm decisivo deve ser mencionado: a verdade deixa
de ser adequao com o real e passa a ser construo. Dito de outro modo, a filosofia
transcendental inaugura aquilo que se pode chamar de crise do fundamento da filosofia,
representada pela perda dos fundamentos ltimos da metafsica da natureza (Deus, Mundo e
homem) e impossibilitando conceber a verdade como adequao entre a inteligncia e a coisa
(o fundamento da adequao havia se perdido com a determinao da coisa em si). A verdade,
naquilo que Stein chamou de a era do niilismo109 , passa a ser construda a partir de
hipteses das quais se ergue, por sua vez, todo progresso da cincia e da tcnica.
Com isso estava preparado o terreno para a invaso que as epistemologias
positivistas operariam no interior do direito. A verdade como construo e o advento da era
do niilismo tambm produziram um tipo de transformao da praxis ou da tcnica muito
comum no mbito do direito contemporneo: a tecnocracia. O papel exclusivamente tericocrtico da filosofia do direito, com os olhos voltados pura e simplesmente para o direito real
vale dizer positivo acabou por levar identificao do direito com a lei, ou com o conjunto
106

Idem, p. 74 - Grifamos.
Idem, p. 149 Grifamos.
108
Neste sentido, tambm KAUFAMANN, Arthur. op. cit., pp. 98-99.
109
Cf. STEIN, Ernildo. Melancolia. op. cit., em especial o ensaio intitulado: A ontologia da finitude e a Tarefa
da Verdade na era do Niilismo, pp. 102-116.
107

89

de leis num dado territrio onde vive e se relaciona um povo que ento se afirmara como
Estado-nao. Desse modo, o positivismo jurdico entra em cena e a caracterizao do direito
como cincia passa a reivindicar cada vez menos uma filosofia do direito. Esta, de disciplina
auxiliar preocupada em garantir a inteligibilidade do direito real, passa para disciplina
cosmtica, um mero apndice daquilo que a partir de ento se afirmava como teoria do
direito, um espao no interior do qual se formavam as epistemologias jurdicas que haveriam
de monopolizar as reflexes em quase toda primeira metade do sculo 20. Entretanto, em
todas elas, paira difusamente uma sombra: a teoria do conhecimento de matriz kantiana ou
neokantiana.

2.3. A Teoria do Direito e a afirmao de um fundamento metafsico a partir da

Matemtica

Na iuris naturalis scientia temos o desenvolvimento de uma reflexo jurdica

fundamentada dogmaticamente num conhecimento metafsico, no conhecimento objetivo da
natureza , seja ela mundana, divina ou humana. A tradio da Filosofia do Direito
representa uma primeira tentativa de se retirar o pensamento do direito do atoleiro dogmtico
da Metafsica e temos, com o criticismo transcendental de Kant, a inaugurao de uma
metafsica do conhecimento no direito. Desse modo, deixou-se de fazer metafsica do direito,
preocupada com os modos de sua manifestao e fundamentao a partir de processos
naturais e passou-se a perguntar pelas condies de possibilidade do conhecimento racional
do direito, o que implica uma teoria do conhecimento, no interior da qual se quer saber sobre
o que se passa na mente, em nossos juzos, naquilo que fundamenta, subjetivamente, o
discurso jurdico. Com a Teoria do Direito faz-se a passagem da teoria do conhecimento,
preocupada em descrever e apreender os processos internos da conscincia no momento do
conhecimento das regras jurdicas, para uma epistemologia jurdica que baseada em um
conceito de verdade como construo, prprio da matematicidade moderna passa a oferecer
tentativas de se mostrar as estruturas de mtodo e de objeto daquilo que passar a ser
chamado de cincia do direito. Na teoria do conhecimento de corte kantiano temos, ento,
uma tentativa de descrio dos processos internos do conhecimento; na epistemologia jurdica
se d a descrio e o aparelhamento de algo que exterior, sem perder de vista o fundamento

90

subjetivado que a sustenta. Ou seja, no se faz epistemologia sem uma teoria do

conhecimento, pois a teoria do conhecimento passa a ser a garantia de que no se est a
fundar a cincia do direito numa pura psicologia ou numa pura sociologia.
Assim, se Kant retirou o direito de seus vnculos com a metafsica ingnua, as
epistemologias jurdicas que se constroem a partir do sculo19 tero como meta a excluso do
pensamento jurdico de tudo aquilo que no seja especificamente direito. Isso acontecer das
mais diversas formas, desde a delimitao de epistemologias ditas gerais (que procuravam
dar conta do direito como um todo) quanto das especiais (que exploravam um ramo
especfico do direito, cujo exemplos principais so, indubitavelmente, o direito penal, o
processo civil e o direito administrativo-constitucional).
No campo das epistemologias especficas, temos no direito processual civil um
exemplo privilegiado. No apenas pelo carter rgido que esta disciplina passar a assumir a
partir de ento, mas tambm, pela verdadeira batalha que se travou para delimitao de sua
autonomia frente ao chamado direito material (civil, comercial etc.). A construo do
processo como ramo autnomo do direito, com especificidade epistemolgica, desprendido do
direito material, remonta tambm ao sculo 19, sendo tributria da obra do jurista alemo
Oskar Blow, que pela primeira vez destacou ser o processo uma relao de direito pblico
desenvolvida progressivamente entre o Estado (tribunais) e as partes, em oposio s teses
que predominavam at ento e que se limitavam a ver no processo apenas uma srie de atos e
formalidades a serem cumpridos, pelos sujeitos que dela participavam, como mera
conseqncia da relao litigiosa 110 .
Assim, com Blow, se dava por iniciada a revoada cientfica do Direito
processual
110

111

, inserido-o

nos

padres

modernos

de

cincia;

ou

seja,

princpios

Cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. Vol. I. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006, pp. 4-5. No mesmo sentido preleciona Arruda Alvim para quem a obra de Blow foi a que primeiro
distinguiu, com nitidez, o direito material controvertido e o processo, atravs do qual aquele se resolvia. Para ele,
antes de Blow o processo era concebido como um contrato, ou um quase contrato, sem colocar em relevo a
evidente atuao estatal que nele se desenrolava, o que o distinguia, por si s, da relao de direito privado prexistente. A partir de Blow, a relao material litigiosa passou a ser vista como algo diferente da relao
jurdica processual, na qual o processo passou a identificar-se predominantemente com a principiologia do
Direito Pblico na medida em que a atuao do poder estatal vital para o desempenho da atividade
jurisdicional. Nessa medida, o processo passa a ser visto como verdadeiro continente e a lide como o seu
contedo, ou, nas palavras do professor paulista, o retrato do direito material expressado no processo. (ALVIM
NETO, Jos Manuel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, pp. 101-102).
111
Cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 01-56. Na linha
daquilo que vem sendo dito nesta investigao a respeito do modo plstico-matemtico como procede a cincia
moderna, Ovdio preleciona que nosso sistema processual se edificou sob um modelo racionalista de Cincia
que aplica mtodos das cincias naturais (mormente a matemtica e a fsica) nas cincias do esprito

91

antecipadamente objetivos que representam um recorte de uma determinada regio do ente, e

uma arquitetnica experimental baseada na representao de uma categoria central que, neste
primeiro momento, ser a ao.
certo que a obra de Blow representa/representou apenas um episdio dos
vrios outros por meio dos quais a autonomia cientfica do processo foi sendo,
paulatinamente, construda. Assim que a problemtica envolvendo a delimitao do conceito
de ao, certamente ocupa lugar central nos debates que lhe sucederam. Isto porque desde os
primeiros estudos cientficos sobre o processo, a discusso acerca da ao processual foi
sempre tema de sucessivas discrdias a ponto de no exagero afirmar ainda hoje causar
embarao doutrina sua teorizao e classificao. Todo motivo da discrdia certamente se
d em virtude da discrepncia como cada uma destas epistemologias representam aquilo que,
antecipadamente j conhecem do processo (antecipao entendida naquele seu sentido
matemtico), como o caso da ao; da relao jurdica no interior da pandectstica; e da
jurisdio como querem alguns processualistas contemporneos como o italiano Elio
Fazzallari e o brasileiro Cndido Dinamarco.
No direito constitucional e administrativo isso fica claro pela emancipao destas
disciplinas da chamada Teoria Geral do Estado e repercute em grande medida as
transformaes sociais do sculo 19 principalmente com a formao de um modelo estatalista
de garantia das liberdades, que, no continente, assumir um forte contedo burocrtico
derivado do administrativismo que surgiu com ele. Da burocracia administrativista deste
Estado Liberal nascente, pelo menos duas conseqncias so decisivas: a especializao de
funes e o surgimento de uma tecnocracia no nvel da praxis; e uma especializao do
conhecimento que determina o surgimento das epistemologias setoriais. No por acaso que,
de todas as disciplinas jurdicas tradicionais, as primeiras a se constiturem como Cincias
construindo uma racionalidade pautada nos ideais de certeza das decises e neutralidade do Estado tendo como
fim ltimo a materializao de uma segurana jurdica serviente ao capitalismo ento nascente. Esse modo-deser do processo, que se d como normalidade cientfica, constitui-se em um verdadeiro paradigma (Thomas
Kuhn) sendo que, tal qual descreve Kuhn, a pesquisa cientfica, laborando em seu interior, no tem uma funo
questionadora, mas sim de produzir os ajustes necessrios para explicar os fenmenos segundo o paradigma. O
Processo Civil se estabiliza como Cincia normal a partir da universalizao do procedimento ordinrio, da
abstrao do conceito de ao e da mercantilizao da jurisdio que, devido estrutura dada ao processo
executivo, transforma todos os atores do processo em credores e devedores. A processualstica, por sua vez, faz
a necessria limpeza dos fenmenos para manter intactos seus pressupostos paradigmticos. Essa conservao
do paradigma racionalista, operada a partir de uma distoro da realidade que mantm velado o carter
anacrnico das referidas instituies processuais, d ao processo ntido tom de ideologia (Mannheim). Embora
nosso trabalho se encaminhe numa perspectiva mais ampla procurando dar conta do conceito de princpio, as
pesquisas de Ovdio so de grande valia na medida em que nos permitem perceber, com bastante clareza, como o
fundamento subjetivista e o modo matemtico de ver o mundo da modernidade se espalha pelo direito. No
primeiro captulo desta investigao, foi possvel perceber como o conceito de princpio est imerso nesta
matematizao do pensamento. No decorrer da exposio esse ponto ficar ainda mais claro.

92

especiais, ou epistemologias especializadas foram o direito administrativo-constitucional, que

deveria dar conta de todo aparelho estatal, sua criao, organizao e operacionalizao; o
processo civil, como disciplina sistematizadora do exerccio especializado da jurisdio
estatal; e o direito penal, enquanto brao repressor do Estado, destinado a manter a ordem
social e zelar para que a estrutura burocrtica funcionasse corretamente 112 . Portanto, o
movimento positivista ganha fora juntamente com a formao das disciplinas do chamado
direito pblico e com a tendncia de especializao do conhecimento, que o sucesso e o
progresso das cincias naturais passam a impor a todos os outros campos do conhecimento
humano.
Para compreender de maneira mais radical as intenes das teorias do direito
(epistemologias) positivistas, precisamos retornar s revolues cientficas operadas no
mbito das cincias naturais e da sua progressiva emancipao com relao metafsica
ingnua. Emancipao que no se realizou ao modo de uma ruptura total. Embora as cincias
naturais rejeitassem o fundamento dogmtico e a especulao transcendente (no confundir
com transcendental) da filosofia clssico- medieval, elas continuava m a contemplar a natureza
apenas como objeto de seus experimentos, permanecendo, de alguma mane ira, ainda ligadas
ao objetivismo-realista que caracterizava a postura filosfica anterior. Todavia, algo de
distinto se acrescia ao seu modo de proceder: a fundamentao da natureza como objeto
passvel de ser manipulado, de modo matemtico, pela razo e pela tcnica. Tudo isso
acontece a partir do sculo 17 e tem na Fsica de Galileu, Newton e Kepler o seu momento
desencadeador, da que a Fsica- matemtica representar o modelo cientfico de todas as
cincias na modernidade.
Desse modo, recorremos novamente interpretao que Heidegger faz da cincia
e da tcnica modernas, procurando esclarecer alguns pontos que ficaram obscuros desde o
incio da investigao, principalmente no que toca matematicidade que atravessa toda a
modernidade.
Certamente, a questo da cincia e da tcnica um tema recorrente em Heidegger
(alm, claro, os temas filosficos tradicionais como o sentido do ser, a teoria da realidade e
da verdade, do fundamento etc..). Em vrias oportunidades, Heidegger nos oferece uma
interpretao da cincia moderna, como podemos encontrar nos textos A Cincia e o

112

Para percuciente anlise do desenvolvimento terico do direito constitucional no sculo 19 FIORAVANTI,

Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. 4 ed. Madrid: Trotta, 2003.

93

pensamento do sentido113 e O Fim da filosofia e a tarefa do pensamento114 . Contudo, no

ensaio O Tempo da imagem do mundo de 1938 e publicado nos Caminhos da Floresta
(Holzwege) que temos a interpretao mais profunda e as crticas mais radicais. Neste texto,
Heidegger identifica quatro fenmenos que caracterizam radicalmente a modernidade: 1) A
sua Cincia; 2) A sua Tcnica; 3) O modo de pensar a Arte como esttica; 4) O fazer humano
concebido como cultura.
Na caracterizao heideggeriana da cincia moderna, j mencionamos a
determinao de seu trao fundamental como matemtica e j explicamos, de uma maneira
genrica, o que isso significa. Mas, somado ao trao matemtico das cincias, o filsofo
acrescenta o fenmeno igualmente importante da tcnica de mquinas (Maschinentechnik)115 .
A tcnica de mquinas aponta para uma transformao autnoma da prxis de um modo tal
que ela exige, para sua realizao, o emprego da cincia natural matemtica 116 . Com diz
Heidegger: A natureza pro- vocada, isto , interpelada, a mostra-se como objetividade
calculvel 117 . Os dois elementos fundamentais da cincia passam a ser o experimento e seu
carter de investigao, sendo que o experimento apenas se d onde se tornou possvel o
conhecimento da natureza em investigao. Experimento e investigao se determinam numa
circularidade que tem como ponto de estofo a matematicidade da cincia. Isto porque, a
investigao somente possvel onde se determinou um projeto matemtico sobre o ente,
sendo que este projeto matemtico determinado pelo antecipadamente conhecido do ente.
(veja-se o exemplo do processo civil: o que primeiro se conhece do processo e que lhe marca
como caracterstica mais certa e universal? A ao? A relao jurdica? Ou a jurisdio?). O
fator da investigao, portanto, determinante para que se d, gradativamente, o processo de
especializao do conhecimento (Heidegger dir que a especializao o fundamento do
113

Cf. HEIDEGGER, Martin. A cincia e o pensamento do sentido. In: Ensaios e Conferncias. 2 ed. Petrpolis:
Vozes, 2002, pp. 39-60.
114
Cf. HEIDEGGER, Martin. O Fim da filosofia e a tarefa do pensamento. Conferncias e escritos filosficos.
Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Abril cultural, 2005.
115
Importante anotar, com Ramiro Florz, que seria malintrepertar este fenmeno verlo como mera aplicacin
de la ciencia matemtica. Ms bien sucede lo contrario. La tcnica maquinista es la que reclama atencin y el
quehacer de aplicacin de la matemtica. Ocupa el puesto de avanzada ms visible de la essencia de la Tcnica
moderna, que se identifica com la de la Metafsica moderna. La que manda es la Tcnica; y la ciencia debe
servila para obviar los obstculos o facilitar los procesos de su dominacin impositiva (FLREZ, Ramiro. Ser y
Advenimiento. Estancias en el pensamiento de Heidegger. Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, 2003, pp.
173-174).
116
Cf. HEIDEGGER, Martin. O tempo da imagem do mundo. op., cit., p. 97. Como comum no pensamento
heideggeriano, como concluso da relao entre cincia moderna e tcnica de mquinas, o filsofo oferece a
identificao de seus vnculos com a metafsica que, paradoxalmente, elas pretendem renunciar: A tcnica de
mquinas permanece o rebento at agora mais visvel da essncia da tcnica moderna, a qual idntica
essncia da metafsica moderna (Grifamos).
117
HEIDEGGER, Martin. Carta resposta a um professor japons. In: STEIN, Ernildo. Uma Breve Introduo
Filosofia. Iju: Unij, 2005, p. 194.

94

progresso de toda investigao) e, num segundo momento, determina, atravs de hipteses, as

verdades cientficas que pretende construir 118 . A partir da determinao da investigao que
conquista de modo matemtico o espao prvio em que se desdobrar o conhecimento a partir
da articulao das hipteses instalado o experimento caracterizado pelo procedimento que,
no seu planejamento e na sua execuo, levado e conduzido, a partir de uma lei posta em
sua base (aberta pela investigao) no sentido de obter os fatos que verifiquem a lei ou lhe
neguem a verificao. Quanto mais exatamente for projetado o plano da natureza
(matematizao- investigao), tanto mais exata se torna a possibilidade do experimento,
arremata Heidegger119 .

118

O leitor j pde perceber que naquilo que descrevemos at aqui sobre o direito h um ntido caminho que vai
da sua emancipao com relao metafsica dogmtica (cujo ponto de referncia Kant), at a constituio de
suas disciplinas particulares como epistemologias especficas. Tambm em relao construo das verdades j
apontamos o exemplo das epistemologias processuais que procuram mostrar a estrutura de mtodo e objeto da
cincia processual a partir da representao de uma categoria que se apresenta como ponto central o j
conhecido do ente processo, aquilo que de mais universal h nesta regio do ente. Tambm aquilo que
chamamos princpios jurdico-epistemolgicos possuem esse recorte, assumindo o papel do matemtico no
mbito de cada disciplina jurdica especfica. Isso j nos deve servir de alerta, a partir de agora, para que no
soframos o impulso de tratar dos chamados princpios constitucionais (ou princpios pragmtico-problemticos)
com este mesmo modo de pensar. A partir disso a inteno da investigao bem como seu maior desafio, comea
a aparecer com maior clareza.
119
HEIDEGGER, Martin. O tempo da imagem do mundo. op., cit., p. 104. Ilustra muito bem toda essa
configurao da cincia moderna e seu contraponto com as experincias cientficas anteriores, uma histria
contada pelo filsofo e que remete a Galileu: De acordo com a representao aristotlica, os corpos
movimentam-se sempre segundo a sua natureza; os pesados, para baixo, os leves, para cima. Quando ambos
caem, os corpos pesados caem mais depressa que os leves, dado que os leves tm a tendncia de se mover para
cima. Galileu obteve o conhecimento decisivo de que todos os corpos caem mesma velocidade e que a
diferena dos tempos de queda resulta somente da resistncia da atmosfera, e no, da diferena de natureza. Para
apoiar a sua afirmao, Galileu projetou uma experincia na torre inclinada de pisa, cidade onde era professor de
matemtica. Nessa experincia, diferentes corpos pesados no caram da torre exatamente ao mesmo tempo, mas
com pequenas diferenas e, portanto, contra a prpria evidncia da experincia, Galileu manteve a sua
afirmao. Mas as testemunhas da experincia tornaram-se, com razo, por causa dela, perplexos com a
afirmao de Galileu e agarraram-se, com tanto mais obstinao, ao antigo ponto de vista. Com base nesta
experincia, agravou-se tanto a oposio a Galileu que ele teve de resignar do seu cargo de professor e
abandonar Pisa. Galileu e os seus opositores tinham observado o mesmo facto; mas ambos tornaram
diversamente observvel e interpretaram de modo diverso o mesmo facto, o mesmo acontecimento. O que
apareceu a cada um como facto e verdade autnticos foi uma coisa completamente diferente. Ambos pensaram
qualquer coisa a propsito do mesmo fenmeno, mas pensaram coisas diferentes, no acerca de aspectos
particulares, mas, fundamentalmente, em relao essncia do corpo e natureza de seu movimento. Aquilo que
Galileu pensava antecipadamente, acerca do movimento era que a determinao de cada corpo uniforme e em
linha recta, sempre que ele no encontra qualquer obstculo, e que se modifica uniformemente, sempre que uma
fora constante actua sobre ele. (...) Os corpos no tm propriedades, foras e poderes escondidos. Os corpos da
natureza so apenas como se mostram no domnio do projecto (matemtico da investigao). Agora, as coisas
mostram-se somente nas relaes de lugar e de tempo, de quantidade de massa e de actividade das foras. O
modo como se mostram pr-indicado pelo projecto; deste modo, ele determina tambm a forma do tomar e do
reconhecer aquilo que mostra por si mesmo a experincia, o experiri. Mas, na medida em que agora o
reconhecimento est pr-determinado pelo esboo do projecto, o questionar pode ser determinado de tal modo
que pe antecipadamente as condies a partir das quais a natureza deve responder de tal ou qual modo. Com
base no matemtico, a experientia tornou-se experimentao, em sentido moderno. A cincia moderna
experimental na base do projecto matemtico. O impulso experimentador em direo aos factos uma
conseqncia necessria do ultrapassar matemtico antecipado, de todos os factos (HEIDEGGER, Martin.
Que uma Coisa? op., cit., pp.94-97.).

95

interessante que, ao acompanhar a descrio de Heidegger sobre o modo de

estruturao das cincias naturais, somos impelidos a aproxim- la do direito. Basta dizer que
as discusses metodolgicas no mbito das pesquisas jurdicas giram em torno da delimitao
de objetivos e probabilidade das hipteses com as quais se pretende operar. Isso no mnimo
inquietante, posto que, desde o sculo 19, as cincias humanas e sociais j se mostravam no
apreensveis por estas estratgias metodolgicas das cincias matemticas. Nem mesmo o
conhecimento matemtico lhes familiar, por lhes faltar o carter de certeza, que
necessariamente est em jogo no conhecimento matemtico. Tendo mais claro: ningum pode
duvidar que dois livros nos remete dualidade do nmero dois. Mas muitos podem contestar
a respeito do carter feudal ou escravagista do Brasil colonial; no se tem no sentido da
certeza que reveste o nmero dois a precis o do que significa um conceito como o de
princpio jurdico, como estamos mostrando neste trabalho etc.. Como afirma Heidegger:

A investigao matemtica da natureza no exata porque calcula

com preciso, mas tem que calcular desse modo porque a ligao
sua rea de objectos tem o carter de exatido. Pelo contrrio, todas as
cincias do esprito, at mesmo as cincias do vivente (dentre as quais
podemos incluir o direito acrescentei), tm de ser necessariamente
inexatas, precisamente para permanecerem rigorosas. (...) O inexato
das cincias do esprito historiogrficas no uma deficincia, mas
apenas o cumprimento de uma exigncia essencial para este modo de
investigao 120 .

Mas a Cincia moderna, alm da investigao e experimento, acumula um terceiro

procedimento: a empresa (Betrieb). Isso significa que ela somente ter autoridade de cincia
quando a produo estiver capacitada institucionalmente. Mas a investigao no se formaliza
como empresa porque seu trabalho realizado em institutos, mas seu trabalho realizado em
institutos porque a cincia em si, enquanto investigao, tem o carter de empresa. Nestes
processos da empresa, o procedimento da cincia circunscrito atravs dos seus resultados.
O procedimento orienta-se cada vez mais para as possibilidades do avanar abertas por ele
mesmo121 .

120

HEIDEGGER, Martin. O Tempo da Imagem do Mundo. op.. cit., p. 101.

HEIDEGGER, Martin. O tempo da Imagem do mundo. op., cit., p. 106-107. Em outra passagem Heidegger
afirma que o desenrolar-se decisivo do carter de empresa moderno da cincia cunha tambm, por isso, uma
outra espcie de homem. O erudito desaparece. rendido pelo investigador que est nos seus empreendimentos
de investigao. Estes, e no o cuidado de uma erudio, do ao seu trabalho o ar fresco. O investigador j no
precisa de nenhuma biblioteca em casa. Ele est alis constantemente em viagem. Discute em colquios e
121

96

Enquanto investigao, experimento e empresa, a cincia moderna abre,

matematicamente, os espaos que sero explorados pela tcnica de mquinas. Desse modo,
O trao bsico o elemento tcnico, que, pela primeira vez apareceu, em sua forma nova e
prpria, atravs da fsica moderna. Pela tcnica moderna descarregada a energia oculta na
natureza, o que se descerra transformado, o que se transforma reforado, o que se refora
armazenado, o que se armazena distribudo122 .
Neste contexto global, Heidegger ento poder afirmar que, como empresa, as
cincias exatas da natureza se movimentam a partir do modelo da mquina ao passo que, as
cincias humanas se caracterizam pelo jornal, onde predomina a opinio vaga e imprecisa
sobre as coisas. Sabe-se de tudo, fala-se de tudo, mas tudo ambguo, tudo superficial.
Mas e o Direito, onde entra nisso tudo? Podemos dizer que o Direito representa,
estranhamente, um meio caminho entre a mquina e o jornal; uma espcie de terceira
margem do rio na qual os procedimentos da mquina, do empresamento, da investigao e
do experimento podem ser retratados pelas teorias do direito 123 , que procuram emancip- lo de
sua dependncia toxicolgica da Metafsica atravs de uma epistemologia positivista; a isso
se agrega uma praxis cada vez mais constituda sob o imprio da tecnocracia e
operacionalizada no modelo da racionalidade instrumental. Ao passo que, a dogmtica
jurdica composta pelo aparato que instrumentaliza o agir dos tcnicos que engloba a
doutrina (enquanto interpretao especializada do direito positivo vigente) e a jurisprudncia
(enquanto manancial das interpretaes realizadas pelos tribunais) se constitui pelo modelo
do jornal. A doutrina se apresenta como o locus onde desenvolvida uma opinio muito
generalizada e abstrata do quadro legislativo vigente num pas como o Brasil, muitas vezes
discutindo qual a correta interpretao (in abstrato) da lei e, em outras tantas, se limitando a
repetir o que se afirma acriticamente desde o sculo 19 124 .

informa -se em congressos. Vincula-se a encargos de editores. Estes co-determinam agora que livros tm de ser
escritos.
122
Cf. STEIN, Ernildo. Uma Breve introduo filosofia. op., cit., p. 195.
123
Veja-se, por exemplo, que a ltima tendncia das teorias do direito contemporneas o estudo do
processamento eletrnico de dados, tambm chamada informtica jurdica (Cf. KAUFMANN, Arthur. op., cit..)
124
Um bom exemplo dessa constatao trazido por Lenio Streck, que h tempos denuncia a eterna reproduo
daquilo que Luis Alberto Warat chama de senso comum terico dos juristas: Ocorre, assim, uma
ficcionalizao do mundo jurdico, como se a realidade social pudesse ser procustianamente
aprisionada/moldada/explicada atravs de verbetes e exemplos com pretenses universalizantes. Alguns
exemplos beiram o folclrico, como no caso da explicao do estado de necessidade constante no art. 24 do
Cdigo Penal, no sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) usando o exemplo do naufrgio em altomar, em que duas pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem em uma tbua, e
na disputa por ela um deles morto (em estado de necessidade, uma vez que a tbua suportava apenas o peso de
um deles...!) Cabe, pois a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar a excludente do estado de

97

Mas, de que modo o carter matemtico da cincia moderna se manifesta na

Teoria do Direito?
No fundo, tambm as teorias do direito que comeam a se formar a partir do
sculo 19, tinham a mesma pretenso de superao da Metafsica que verificamos em Kant e
sua filosofia do direito. Mas essa superao era pensada de um modo equivocado porque no
se compreendia exatamente a Metafsica, ignorando que o prprio fundamento matemtico
tambm era uma manifestao desta tradio. Isso se deve, em alguma medida, a Kant. Como
foi dito, a virada kantiana e sua critica transcendental ao direito haviam colocado a reflexo
jurdica no nvel da pura positividade a partir da excluso da coisa em si. Neste nvel de
fundamentao, dada a conhecida proximidade de Kant com as cincias exa tas da natureza e a
certeza matemtica de sua filosofia, a passagem para um modelo positivista de cincia,
inspirado nas cincias naturais e a afirmao do positivismo jurdico, no tardaria acontecer.
De todas as teorias do direito produzidas no sculo 20 no restam dvidas de que
a de Hans Kelsen foi e continua sendo a mais influente 125 . Influncia esta entendida aqui no
necessidade, no usa um exemplo do tipo menino pobre entra no Supermercado Carrefour e subtrai um pacote
de bolacha a mando de sua me, que no tem o que comer em casa? Mas isto seria exigir demais da dogmtica
tradicional. Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a cincia jurdica da realidade
social...! Na mesma linha: em importante concurso pblico realizado no Rio Grande do Sul, perguntou-se: Caio
quer matar Tcio, com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno!).
Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta no
h qualquer esclarecimento acerca de como o personagem Tcio com certeza um idiota -, bebe as duas pores
de veneno). Em conseqncia da ingesto das meias-doses, Mvio vem a perecer... Encerrando, a questo do
aludido concurso indagava: Caio e Mvio respondem por qual tipo penal??? Em outro concurso, de mbito
nacional, a pergunta dizia respeito soluo jurdica a ser dada ao caso de um gmeo xifpago ferir o outro (com
certeza, gmeos xifpagos andam armados, em cada esquina encontramos vrios deles). STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica Jurdica e(m) crise. op. cit., p. 85.
125
Neste ponto, preciso entender as grandes questes e transformaes a que esto submetidas a filosofia e a
cincia entre o final do sculo 19 e o incio do sculo 20. Esse perodo marca a ecloso de uma crise filosfica
que certamente ainda repercute em nossos dias. Crise que marca o desenvolvimento das neo-filosofias
(neokantismo; neohegelianismo; neomarxismo; neoaristotelismo etc..) e das diversas tentativas de afirmar um
mtodo autnomo para as cincias humanas e sociais (como pode ser percebido em Dilthey, Droysen e outros
autores que compem a chamada escola histrica). deste ambiente que emergir tambm a fenomenologia. No
direito h um profundo impacto das chamadas neo-filosofias. De todas as orientaes desenvolvidas, aquela que
marcara, definitivamente, as teorias do direito produzidas no sculo 20 foi, sem dvida nenhuma, a kantiana, ou,
melhor dizendo, neokantiana. Mas o neokantismo no era todo ele uniforme, comportando uma diviso radical
entre pelo menos duas escolas: a de Baden e da de Marburgo. Podemos destacar como grandes representantes da
escola de Marburgo Cohen e Nartop que, no nvel da teoria do direito, influenciaram fortemente Kelsen e
Stammeler. Na escola de Baden, Windelband e Rickert eram os grandes nomes e influenciaram decisivamente a
tentativa de restabelecimento do direito natural no segundo ps-guerra principalmente atravs da obra de
Radbruch. Quanto filosofia propriamente dita, a escola de Marburgo voltavam suas preocupaes para o
conhecimento nos seus quadros e nas suas leis gerais a priori, vinculando-se Razo Pura Terica; ao passo
que, os neo-kantianos de Baden, como idealistas da cultura , se preocupavam mais com a questo dos valores e
com aquilo que eles tm de individual e intuitivo, voltando-se com maior vigor para a Razo Pura Prtica. No
fundo, a escola de Marburgo deixou-se influenciar, em grande medida, pelo naturalismo do sculo 19 dando
seguimento ao projeto tcnico-cientfico construdo pela modernidade; enquanto que a escola de Baden afirmava
que o pensamento teortico no cria por si s seu objeto, mas que acima dele h necessariamente alguma coisa
em harmonia com a qual pensamento se move e se rege para atingir o valor da verdade. Este alguma coisa no ,

98

apenas num sentido positivo de adoo explcita de sua teoria por outras posies sobre o
direito, mas tambm no sentido negativo, ou seja, numa tentativa de crtica ou superao. No
fundo, tanto uma filiao terica quanto uma crtica quando realizadas de uma maneira
temtica ou consciente s so possveis pelo confronto que se estabelece com um
determinado autor. No preciso muito esforo para mostrar como Kelsen se encontra
presente em quase todos os dilogos tericos sobre o direito na contemporaneidade. Para
nossa investigao, a teoria kelseniana se apresenta de maneira muito tenaz dada a influencia
que ela exerce no pensamento de Robert Alexy, estando presente de algum modo em todos os
debates das teorias do direito produzidas em tempos de ps-positivismo126 . Por isso,
analisaremos aqui mais detidamente o positivismo jurdico kelseniano, deixando o
positivismo de Hebert Hart para ser abordado no nosso captulo final, em virtude de seu
debate com Ronald Dworkin e sua explcita inteno de elaborar um positivismo brando ou
aberto. Advertimos, destarte, que no se pretende aqui uma anlise minuciosa dos aspectos
epistemolgicos da Teoria pura do direito, mas sim apanhar seus pressupostos filosficos e o
desvelamento do matemtico que nela se acha expresso.
Tradicionalmente so elencadas duas influncias bsicas que compem,
dialeticamente, a Teoria pura do direito: o neokantismo de Marburgo 127 e o positivismo lgico
do Crculo de Viena. Dito de outro modo: como terico do conhecimento, Kelsen um
kantiano de Marburgo; como epistemlogo ele um positivista lgico.

evidentemente, uma pura realidade emprica, mas algo transcendental. Para os neo-kantianos de Baden esse
alguma coisa era um dever-ser puro, um valor. Para eles, so os valores, enquanto produtos do fazer humano
concebido como cultura, que regem o pensamento e lhe permitem alcanar objetividade (Cf. ADEODATO, Joo
Maurcio. op., cit., pp. 41 e segs; RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de Cabral de Moncada. 6
ed. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1979).
126
O ps-positivismo como alternativa terica que se apresenta para o direito no segundo ps-guerra um ponto
importante para a discusso sobre o conceito de princpios. Dele j tratamos varias vezes nesta investigao
embora no tenhamos feito explcita referncia. Mas isso obedece a razes metodolgicas impostas pela
pergunta guia do trabalho. As questes envolvendo o ps-positivismo sero desenvolvidas no ltimo captulo da
pesquisa, depois de termos colocado corretamente as principais questes filosficas envolvidas na problemtica
do conceito de princpio e de termos explorado suficientemente o paradigma da fenomenologia hermenutica.
127
J mencionamos em nota anterior o ambiente cultural em que se desenvolve o neo-kantismo. importante
anotar agora algumas coisas em torno do que o neokantismo de Marburgo representou para a experincia
jurdica. Seu primeiro representante de projeo foi Rudolf Stammler que conservou do kantismo a necessria
distino entre a fenomenalidade do direito positivo e o conhecimento que o filsofo dele pode obter mediante
um juzo de reflexo. O direito positivo da ordem do fato e do a posteriori. Em compensao, ele observa que
uma cincia do direito necessita elevar-se ao conceito de direito considerado em sua validade universal. Esse
procedimento permite observar nele a idia que o anima a priori. Como Kant e posteriormente Kelsen
Stammler estima que a pureza do direito (exigncia racional a priori) deve ser a busca fundamental da cincia do
direito e que indispensvel expurg-la de toda contaminao pela moral ou pela histria (Cf. GOYARDFABRE, Simone. op. cit., p. 228). Isso decorre, numa perspectiva mais ampla, da prpria orientao
predominante em Marburgo como foi ressaltado na nota anterior.

99

Como kantiano, Kelsen se filia ao criticismo transcendental da Razo pura terica

e, a partir dos procedimentos crticos da dialtica transcendental, determina as condies de
possibilidade do fenmeno jurdico operando o processo de especializao daquilo que, no
interior do conhecimento efetivo (entendido kantianamente), h de jurdico. Neste nvel ele
efetua o corte radical entre direito e moral, ou qualquer outro tipo de manifestao ticovalorativa ao mesmo tempo que exclui qualquer tipo de abordagem psicologicista sobre o
direito. Desse modo, o objeto de sua epistemologia jurdica se apresenta exclusivamente dado
pelo sistema de normas jurdicas, que imprimem sentidos nos atos sociais 128 . A norma
jurdica funciona, neste caso, como esquema de interpretao, que determina o sentido
dentico dos fatos sociais. Como explicita Warat: Apoyndonos en los presupuestos
gnoseolgicos del neokantismo de Marburgo, podemos suponer que para Kelsen el
conocimiento cientfico del Derecho, slo es posible em base a una estructura dentica
precisa y preexistente129 . Ao mesmo tempo, a partir de uma operao epistemolgica
determinada pela norma jurdica enquanto modelo de interpretao e objeto da cincia do
direito, Kelsen garante a especificidade e a autonomia do direito frente poltica, sociologia
e ideologia.
Tambm no plano da validade do direito (entendida tanto como obrigatoriedade
quanto existncia) esta no ser garantida de uma maneira simplesmente factual, como
querem os partidrios do realismo jurdico (tambm chamado positivismo ftico), mas sim
num nvel de idealidade a priori desta estrutura dentica, que ser constituda a partir de uma
ordenao normativa encadeada hierarquicamente que tem como ponto de interrupo uma
criao gnoselgica de Kelsen, chamada norma fundamental. A grande inovao kelseniana,
contudo, reside em introduzir, no nvel desta estrutura dentica, uma lgica de proposies
jurdicas e no simplesmente de normas jurdicas. A norma jurdica se mantm como
esquema de interpretao, porm apenas para apoiar a construo de uma linguagem rigorosa
que pode assumir as estruturas formais a priori exigidas pelo conhecimento cientfico efetivo.
Assim, Kelsen constri uma metalinguagem (proposies) ao estilo do positivismo lgico
do crculo de Viena para resolver os paradoxos lgicos da linguagem objeto que so as
normas jurdicas. Mas como reproduzir isso numa cincia como o direito? Primeiro preciso
saber qual o princpio que determina este tipo de investigao que esta cincia realiza.
Evidenteme nte, Kelsen dir que no o princpio da causalidade, que rege o estudo das
128

Cf. WARAT, Luis Alberto. Epistemologia Jurdica e Ensino do Direito. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2004, pp. 241 e segs.
129
WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito. op. cit., p. 243.

100

cincias naturais . Como j vimos, para a Teoria pura do direito, o princpio que rege o estudo
cientfico do direito o princpio da imputao, cuja diferena primordial reside em que nele
est em jogo um ato de vontade.
Novamente, a questo envolvendo os princpios parece esclarecer tudo o que foi
dito at aqui. Em ambos os casos o conhecimento de tais princpios se d segundo um modelo
matemtico, tanto no que diz respeito ao mtodo quanto ao seu contedo. Portanto, o modo
matemtico de ver o mundo que a cincia moderna passa a impor ao ocidente, no deixa de
fora o direito que, enquanto epistemologia, se torna essencialmente em conhecimento
matemtico. Mais uma vez com Warat, podemos afirmar que la ciencia del Derecho es
concebida por Kelsen como una especie de geometra jurdica, que como fiel secuaz de la
escola de Marburgo, poniendo de lado los contenidos de las normas jurdicas y la idia de
justicia, se ocupa exclusivamente de delimitar el campo de accin y las formas dentro de las
cuales todo orden jurdico debe necesariamente desenvolverse130 .
Desse modo, torna-se compreensvel porque, em praticamente todas as teorias
jurdicas do primeiro quarto do sculo 20, o problema do fundamento era colocado de maneira
quase exclusiva no mbito da lgica interna do sistema normativo mxime do sistema
positivo de normas jurdicas sendo que a deciso judicial apareceria to s como apndice
de tais teorias. O exemplo mais marcante , sem dvida, a Teoria Pura do Direito, que dedica
apenas o ltimo captulo ao tema interpretao, no qual fica ntida a ciso kelseniana entre
direito e cincia do direito: a Teoria Pura deve cuidar das condies de inteligibilidade da
cincia do direito (no plano de uma teoria do conhecimento) e resolver os paradoxos lgicos a
partir de uma lgica dentica rigorosamente pr-determinada (no plano de uma rgida
estrutura epistemolgica), enquanto o direito se auto-regula, sofrendo os influxos polticos e
ideolgicos da sociedade.
De toda sorte, preciso reconhecer que h uma espcie de acerto filosfico em
Kelsen, na medida em que ele percebeu que o direito no uma mera realidade factual, mas
que h um elemento transcendental que o compe. O problema surge quando este elemento
transcendental reduzido subjetividade e organizado de modo matemtico dedutivo a partir
de sua lgica dentica de proposies. Tambm o problema da separao entre cincia do
direito e direito; ou ainda, entre ato de conhecimento e ato de vontade, mereceria ser melhor
discutida. Porm, isso ultrapassa nossa inteno filosfica e nos levaria a um debate
epistemolgico cuja profundidade esta investigao no exige. Damo-nos por satisfeitos com
130

WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito. op. cit., p. 247.

101

a determinao da transcendentalidade subjetivista da Teoria pura do direito e com o

fundamento matemtico que a reveste.
Justamente este modelo matemtico que se coloca em xeque quando, a tradio
jurdica que se edifica a partir do segundo ps-guerra, passa a articular os argumentos que
daro origem ao significado do conceito de princpio pragmtico-problemtico. A crise do
modelo matemtico de se fazer direito e teoria do direito coincide com aquilo que em filosofia
se chama de crise do fundamento que abala o contexto filosfico dos anos 20. Mas preciso
entender em que medida as teorias do direito que englobam os significados do conceito de
princpio como princpios gerais do direito e princpios jurdico-epistemolgicos, so
matemticas. A referencia ao texto O Tempo da Imagem do Mundo de Heidegger nos deu
uma indicao para a formulao deste problema.

2.4. O segundo Ps-guerra como momento desencadeador de novos paradigmas para o

direito e o segundo momento neokantiano da teoria do direito: tentativas de
reconstruo do direito natural ou de um positivismo axiolgico?

no marco inexorvel do segundo ps-guerra que emerge o significado do

conceito de princpio pragmtico-problemtico. Isso significativo, porque, a partir de ento,
possvel notar uma retomada da filosofia do direito num sentido diretivo, regulativo e
normativo, atravs das diversas tentativas que se instalaram de resgate da filosofia prtica, ou
da racionalidade prtica. Certamente, o movimento determinante para esse rumo da reflexo
jurdica se d a partir da experincia judicial do Tribunal Constitucional Federal alemo.
Como afirma Castanheira Neves, tais princpios aparecem no interior de um acontecimento
maior a partir do qual a tradicional interpretao jurdica muda de rumo e a prpria teoria do
direito passa a ser problematizada tendo em vista um horizonte de sentido que se capilariza a
partir de uma determinada idia de razo prtica. Do direito identificado com a lei, passa-se
ao direito enquanto direito. Isto quer dizer: ultrapassa-se a simples interpretao textual da lei
em direo interpretao do direito. O problema interpretativo se torna mais complexo do
que nas epistemologias anteriores, na medida em que no mais est em jogo apenas o
entendimento daquilo que os textos legais comunicam, mas tambm, e principalmente, o
conhecimento, ou melhor ainda seria dizer, a compreenso do sentido do direito. Temos neste

102

sentido a experincia da jurisprudncia dos valores. importantssimo t- la em conta posto

que, como dissemos, a partir de Kant no nos dado retornar a um fundamento puramente
dogmtico que no remeta, em alguma medida, para uma experincia capaz de gerar
conhecimento efetivo. Isso no contexto da revoluo transcendental e de tudo o que ela
representa. Desse modo, as transformaes pelas quais passaram a filosofia e a teoria do
direito no segundo ps-guerra, no se deram a partir de uma pura especulao lgico formal.
Mas pelo contrrio, os impulsos que elas recebem se originam da experincia dos Tribunais e
da ascenso daquilo que se pode chamar de judicialismo, numa clara oposio ao legalismo
anterior. Ou seja, essas transformaes representaram uma radical mudana de postura
daqueles que refletem sobre o direito na tradio continental, a partir de uma maior ateno
despendida deciso judicial propriamente dita. J falamos sobre o problema que o Tribunal
Constitucional alemo enfrentava nos anos que se seguiram promulgao da Lei
Fundamental de Bohn no que atina ao julgamento de casos que tinham como objeto relaes
jurdicas constitudas ainda sob a gide das leis nazistas 131 . Dissemos tambm que, para
solucionar estes casos e outros similares, o Tribunal comeou a lanar mo de uma srie de
novos instrumentos conceituais que permitiam uma justificao da deciso descolada da
simples interpretao textual da lei e da prpria Constituio. Desse modo, princpios,
clusulas gerais, e enunciados abertos eram invocados pelo tribunal para que fosse possvel
legitimar suas decises ainda que, num sentido estrito, fossem contrrias lei. Isso surge no
contexto das atividades jurisdicionais do Tribunal e no simplesmente de uma justificao
filosfico-cultural de tais mecanismos. No momento em que o Tribunal comea a decidir
assim, tem-se por aberto um espao positivo para a reflexo filosfica sobre o direito e, a
partir de ento, passaram a ser exploradas posies filosficas que fundamentassem a
utilizao de tais mecanismos.
Por certo, colocar as questes desta maneira seria, de certo modo, simplificar
demais o complexo quadro que se instalou no apenas no momento subseqente ao final da
segunda guerra, mas a todo perodo de crise pelo qual passaram a filosofia e o direito desde os
anos 1920. Nesse contexto, assume fundamental importncia Gustav Radbruch e seu
axiologismo jurdico-cultural. Isso importante para ns, na medida em que Radbruch
influenciou fortemente Robert Alexy. Para Radbruch, seguindo a orientao dos neokantianos
de Baden, a transcendentalidade do direito era encontrada nos valores que verdadeiramente
regem a objetividade do pensamento. Autores como Kaufmann vem em Radbruch uma
131

Neste sentido ver, por todos, LARENZ, Karl. op., cit..

103

terceira via em relao velha oposio entre jusnaturalismo v.s. juspositivismo: Foi
Radbruch o primeiro a superar as trincheiras entre direito natural e positivismo132 . No
entanto, num sentido mais radical, o direito natural j havia sido superado por Kant,
paradigma filosfico a partir do qual Radbruch assenta sua reflexo sobre o direito. Isso fica
claro quando o prprio Kaufmann afirma que Radbruch, tal como Kelsen, era kantiano, na
medida em que s considerava possveis proposies apriorsticas, inequvocas, concludentes
do ponto de vista da forma, no quanto ao contedo. Mas, enquanto por esta razo Kelsen se
cingia ao formal, Radbruch filosofava tambm sobre contedos, em especial sobre valores133 .
Isso leva, evidentemente, configurao de um relativismo axiolgico.
Nessa medida, Castanheira Neves afirma que, com Radbruch comea a ter
expresso algo que podemos nomear como neojusnaturalismo, s que no mais
cosmolgico; teolgico; ou psicolgico (que, como vimos, foram destrudos pela crtica
kantiana), mas sim axiolgico, fundado na leitura neokantiana da razo pura prtica da escola
de Baden. Desse modo, temos um direito fundado a priori no no cosmos, nem na vontade de
Deus, nem na universalidade da razo, mas simplesmente na prpria essncia objetiva dos
valores. E arremata Castanheira Neves: pensamento este de uma jusnaturalista afirmao de
um super-positivo contedo axiolgico ou tico- material (uma pr-dada ordem de valores),
enquanto fundamento constitutivo do direito (...) que repercutia inclusive na jurisprudncia
jurisdicional alem134 . importante ressaltar que com fundamento neste direito axiolgico e
supra-legal, Radbruch considerava a lei positiva como no-direito, nos casos extremos de
violao deste direito natural dos valores retirando- lhe, por isso sua prpria validade de
direito. Essa posio se tornou famosa como frmula Radbruch e influenciou
consideravelmente Robert Alexy e sua defesa de uma moral corretiva para o direito 135 .
132

KAUFMANN, Arthur. op.. cit., p. 135

Idem, p. 154.
134
CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A Crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da
filosofia. op., cit., p. 38.
135
Esse elemento corretivo da moral sobre o direito plasmado na frmula Radbruch vem assim justificada em
sua Filosofia do Direito: O direito apenas a possibilidade da moral e por isso mesmo tambm a possibilidade
da imoralidade. Ele torna possvel a moral. No a torna forosamente necessria, porque o acto moral, por
natureza de seu prprio conceito, no pode ser seno um acto de liberdade. Mas porque o direito apenas torna
possvel a moral, por isso mesmo deve tambm tornar possvel a negao da moral. Desta maneira a relao
entre a moral e o direito apresenta-se-nos como uma relao muito especial. O direito comea por se encontrar
ao lado da moral, mas estranho a ela, diferente dela at, possivelmente, oposto a ela, como acontece com os
meios colocados ao lado dos fins. Posteriormente, como meio para a realizao de certos valores morais, o
direito toma, porm, parte no valioso deste fim. Deste modo, embora com reserva da sua autonomia,
absorvido pela Moral (RADBRUCH, Gustav. op., cit., pp. 112-113). Neste sentido, Robert Alexy traz, em seu
O conceito e a validade do direito, um exemplo retirado de uma deciso do Tribunal Alemo que se utiliza da
frmula Radbruch para justificar sua deciso de no aplicao de uma lei criada ao tempo do nazismo e que, por
motivos racistas, privava da cidadania alem judeus emigrados. Trava-se de um advogado que emigrara de
133

104

Diante de tal posio e da inclinao dos Tribunais europeus (principalmente o

Alemo) para utilizao de conceitos ditos valorativos como o caso do conceito de
princpio, no tardaria a encontrar como problema a acusao de relativismo. Assim,
problemas derivados da utilizao de tais mecanismos como a perda da segurana jurdica em
virtude do exacerbado relativismo que uma argumentao neste sentido acarretaria, passaram
a receber tratamento no nvel de outras discusses filosficas sobre o direito. Desse modo,
recorria-se a posies filosficas que fossem capazes de debelar esse relativismo advindo de
argumentos de princpios ou cl usulas gerais baseados em valores, como no caso de Max
Scheler e Nicolai Hartmann136 , ambos com propostas de realizao de uma anlise objetiva
dos valores. No nosso objetivo aqui analisar em pormenores o que cada uma destas
posies estabelecia com respeito ao problema dos valores, mas simplesmente apontar para a
construo deste direito natural axiologista e como ele distinto de toda tradio
jusnaturalista anterior. Neste caso, o esforo encontrar um fundamento no dogmtico para
o direito e justificar o carter de conhecimento efetivo dos valores, vale dizer, uma condio
de validade positiva para determinao destes valores tico- materiais que condicionam o
direito.
Destarte, isso que se postula como um renascimento do direito natural a partir
de uma axiologia jurdica (afora esta orientao estar pautada na natureza das coisas), no
fundo pode ser encarado, em ltima instncia, como um positivismo axiolgico que, tal qual o
positivismo normativista, deita suas razes em Kant, com a diferena de que ele se afirma a
partir da razo pura prtica, enquanto que o normativismo parte da razo pura terica 137 .

Amsterdam e que havia perdido sua cidadania de acordo com a lei emitida pelo regime, tendo sido deportado em
1942. Ocorre que, neste tramite, o advogado acabou por falecer e isso significava a impossibilidade de recuperar
a cidadania alem de acordo com o artigo 16, pargrafo 2 da Lei Fundamental. Mas o Tribunal chega a
concluso de que o advogado nunca havia perdido a cidadania alem por que a lei que assim estipulava era
extremamente injusta, sendo, portanto, nula ab initio (Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho.
Traduo de Jorge M. Sea. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15 e segs.)
136
Co mo afirma Adeodato, A teoria dos valores de Hartmann segue as linhas bsicas da tica de Max Scheler e
teve grande repercusso, sendo at hoje um dos maiores exemplos da doutrina axiolgica objetivista, segundo a
qual os chamados valores no so criao humana mas existem no universo independentemente de serem ou no
realizados, compreendidos ou sequer percebidos por quem quer que seja. Apesar de Scheler e Hartmann
postularem, na mesma linha de Radbruch, uma objetividade dos valores, preciso ressaltar que,
diferentemente deste, eles no aceitavam acriticamente a noo de dever puro presente na tica kantiana. Tanto
Scheler como Hartmann criticavam a tica kantiana em pelo menos trs pontos principais: o subjetivismo, o
formalismo e o intelectualismo (Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. op., cit., p. 153 e segs.)
137
Veja-se, neste sentido, o que afirma Kaufmann a respeito de Radbruch: Em contrapartida, a impresso
causada pelo Estado de no direito nacional-socialista nunca levou Radbruch a desligar-se totalmente do
positivismo; ele nunca sacrificou a segurana jurdica como elemento da idia de direito a um vago conceito de
direito natural. No existem quaisquer indcios de que Radbruch alguma vez tenha tido em mente uma renovao
da idia de direito natural clssica, de acordo com a qual se pode deduzir todo um sistema de proposies

105

De todo modo, todas estas questes so extremamente importantes de serem

colocadas visto que a partir destes acontecimentos que as atenes do jusfilsofos se
voltaram para a prtica interpretativa do direito, ou seja, para a deciso jud icial, em
detrimento do momento lgico-matemtico preocupado com a arquitetnica de um sistema
jurdico num nvel meramente semntico. Por certo que toda essa discusso se aprofunda e se
torna mais complexa no interior do chamado ps-postivismo e das diversas posies que ali se
manifestam no sentido de criar anteparos para a atividade do juiz. Dito de outro modo: o que
fazer com a discricionariedade judicial, nos termos que se estabelecem a partir desta revoada
judicialista que toma o direito a partir do segundo ps- guerra? Esta investigao aponta para o
fato de que o cerne deste problema est no conceito de princpio e que o acontecimento
determinante para apresentar como este conceito se manifesta deve emergir da estrutura do
pensamento. Isto quer dizer que somente ser possvel determinar, de uma maneira profcua,
em que sentido podemos colocar o significado destes princpios pragmtico-problemticos, na
medida em que estivermos seguros de que no estamos caindo naqueles significados j
sedimentados pela tradio e por tudo que ela representa. J sabemos que, a partir de Kant,
procurou-se pensar o direito de um modo no metafsico. Evidentemente os princpios
tambm tero que ser pensados neste sentido. Todavia, o no metafsico da tradio kantiana
dado a partir de um fundamento matemtico firmado na subjetividade do eu transcendental.
Mas com Heidegger ns vimos que a Metafsica moderna , inerentemente, matemtica. Se,
por tudo que dissemos at aqui, o conceito princpio tratado de modo matemtico, tanto no
seu significado de princpios gerais do direito, quanto no significado dos princpios jurdicoepistemolgicos, no seria isto uma manifestao metafsica de se pensar o conceito de
princpio? No estaramos, do mesmo modo, incorrendo em um tipo de dogmatismo
metafsico?

2.5. Balano intermedirio: A sada heideggeriana do beco dogmtico da Metafsica.

Kant pretendeu libertar a filosofia dos dogmatismos da metafsica racionalista e,

ao mesmo tempo, garantir sua efetividade enquanto conhecimento em face do ceticismo
empirista. O fez a partir do esquematismo e da dialtica transcendental da crtica da razo
pura, julgando que, com isso, havia superado a metafsica. Porm, a simples excluso da coisa
jurdicas objectivas e eternamente verdadeiras a partir de um conceito substancial de natureza (KAUFMANN,
Arthur. op., cit., pp. 136-137).

106

em si e a inverso do dualismo clssico a partir do esquematismo da crtica, no garantiram

para Kant seu sucesso na sua inteno de superar a Metafsica. A coisa em si foi excluda e
com isso se fez a Crtica da razo pura. Todavia, para que a crtica se mantenha de p ela
necessita da coisa em si. No haveria crtica sem o homem e, a despeito disso, ele a crtica no
tematiza; a inverso do dualismo a partir do esquematismo e da dialtica transcendental no
retira a problemtica envolvendo o mundo. Ou seja, como possvel fazer teoria do mundo
natural a partir do aparelho humano interno do conhecimento. No fundo, Jacobi, citado por
Stein, tinha razo ao dizer que sem a coisa em si no se entra na crtica da razo pura. Com a
coisa em si no se permanece nela. Desse modo, a coisa em si como uma sombra que paira
difusamente sobre toda a crtica o que a leva em direo a aporia entre fenmeno e coisa em
sai, que nela permanece latente.
Em todo caso, a partir de Kant podemos dizer que fomos libertados das ontologias
ingnuas da tradio metafsica e ingressamos, com sua teoria do conhecimento, na era da
reflexo transcendental. Mostramos j como isso repercute no direito. Depois de tudo o que
foi dito neste captulo, possvel agora traarmos uma linha direta que vai de Kant at o
ressurgimento do direito natural no segundo ps-guerra, passando pelo normativismo
kelseniano. Em toda essa linha, temos, como marca registrada, a matematicidade que j
atingia o pensamento kantiano em virtude de que, a prpria modernidade , essencialmente,
matemtica.
Mas essa matematizao do pensamento no se faz sem inconvenientes. H um
dogmatismo no matemtico que se manifesta no fato de que, com ele nos contentamos com
o j conhecido a respeito dos entes e, com isso, no tornamos problemtica, para ns mesmos,
sua validade e os seus significados j sedimentados. O matemtico , por excelncia
antihistrico, no apenas porque ele se pretenda universalmente atemporal, mas porque a
crtica histrica do pensamento por ele refutada. Afinal, no h certezas na histria. Desse
modo, o significado do conceito de princpio firmado de modo matemtico, torna-se, em
alguma medida, indiscutvel, um ponto a partir do qual se deve necessariamente partir, dado
que de todo o direito eles so aquilo que desde sempre j se conhece (princpios gerais do
direito); ou ento so eles aquilo que antecipadamente precisamos conhecer para fazer
epistemologia de uma disciplina jurdica ou do prprio direito como um todo (princpios
jurdico-epistemolgicos).
Portanto, a libertao da reflexo jurdica dos dogmatismos da tradio metafsica,
bem como deste modo matemtico de pr o mundo, dever vir de uma filosofia que supere a

107

Metafsica sem fugir da pergunta pelo homem e pelo mundo e que, ao mesmo tempo, torne
possvel a caracterizao de um modo no matemtico de pensar. Esse espao pode ser
encontrado na fenomenologia hermenutica de Martin Heidegger. Mas como podemos dizer
que a fenomenologia pode nos dar tudo isso no mbito do direito? Para respondermos a esta
pergunta teremos primeiro que compreender, de uma maneira mais radical, por que todas as
tentativas desenvolvidas na filosofia e na teoria do direito de superar a metafsica foram
frustradas. Isso ser conquistado a partir da interpretao que Heidegger faz da prpria
metafsica, interpretao esta em que o prprio Kant aparecer, no como um autor que
pretende fundamentar as cincias naturais, mas como aquele que fundamentou a metafsica.
Depois que tornarmos claro o que significa para Heidegger Metafsica, poderemos passar
adiante para a caracterizao das principais transformaes que seu paradigma filosfico nos
legou, para aproxim- las sobre a temtica desta investigao no ltimo captulo, quando
trataremos especificamente do conceito de princpio.

108

CAPTULO III

FENOMENOLOGIA

HERMENUTICA

DIREITO:

INDICAO DA SITUAO HERMENUTICA DA INVESTIGAO

3.1. Consideraes preparatrias.

Duas citaes so particularmente importantes para aquilo que iniciamos nesta

etapa de nossa investigao. A primeira nos remete a Heidegger no perodo de gnese de Ser e
Tempo em texto publicado com o ttulo: Ontologia Hermenutica da Faticidade. O contexto
desta citao permanece inserido nas discusses acerca do matemtico que predomina no
ambiente da cincia moderna e que penetra na prpria filosofia, apontando para uma crtica
fenomenolgica desta problemtica (neste tempo, Heidegger j anunciava profundas
discordncias com relao fenomenologia de Husserl). Desse modo, temos as seguintes
palavras de Heidegger:
Para Husserl en la matemtica y en la ciencia matemtica de la
naturaleza vena predefinido un determinado ideal de ciencia. La
matemtica era el modelo para toda ciencia en general. Y este ideal de
ciencia ejerci su influencia en cuanto que se intent elevar el rigor de
la descripcin al rigor que posee la matemtica.
En tal absolutizacin no podemos detenernos aqu. No surge aqu por
primera vez, sino que domina desde hace tiempo a la ciencia y
encuentra una aparente fundamentacin en la idea de ciencia en
general, tal como esa idea aparece entre los griegos, en donde se cree
encontrar el conocimiento entendido a ste como conocimiento de lo
universal, y (cosa que se considera equivalente) como conocimiento
de lo universalmente vlido. Y esto es un simple error. Y en cuanto
que no se alcanza el rigor de la matemtica, se renuncia a presentar
como conocimiento el conocimiento de que se trate.
En principio no se tiene claro que aqu se encierra un prejuicio. Pues,
hay alguna razn para suponer que la matemtica haya de presentarse
a todas las ciencias como un modelo?, o no sucede, ms bien, que
mediante tal pretensin, las cosas quedan cabeza abajo? La
matemtica es la ciencia menos estricta de todas, pues, el acceso a ella
es el ms sencillo. Las ciencias del espritu presuponen una existencia
cientfica en mucho mayor grado que lo que nunca podr conseguir un
matemtico. Pues no debe considerarse a la ciencia como un sistema
de enunciados y de contextos de fundamentacin, sino como algo en
lo que la existencia fctica entre en discusin consigo misma.
Empezar proponiendo algo as como un modelo representa una
vulneracin del propsito mismo de la fenomenologa; lo que ms
bien hay que hacer es extraer del tipo e objeto y, por tanto, del tipo de

109

acceso que le es adecuado, el sentido del rigor y el tipo de rigor que la

correspondiente ciencia ha de tener.
La fenomenologa es, por tanto, un cmo de la investigacin

138

Por outro lado, temos o testemunho de Hans-Georg Gadamer que aponta para o
impacto que causara a linguagem de Heidegger nos anos que sucederam a realizao do curso
Hermenutica da Faticidade e que nos serve para perceber em que direo se encaminha o
pensamento heideggeriano e como podemos pensar sua relao com o direito:
Quando cheguei em 1923 a Freiburg, tive o privilgio de ser
convidado por Heidegger para ler Aristteles com ele uma vez por
semana. (...) Ele comeou com a seguinte proposio: To on legetai,
o ente ... Como tinha aprendido antes disso em Marburgo, era
claro que se tinha de traduzir aqui: O ser compreendido, ou
concebido ou pensado. Em Heidegger, tnhamos: Ele falado, ou
seja, assim que se fala sobre isso. Portanto, se levava a srio o
legesthai, o legein, ta legomena, e, com isso, tudo aquilo que seguiu a
partir de Plato e de seu Scrates como fuga em direo aos logoi.
Tudo isso designa a linguagem e aquilo que se diz. De uma vez s a
lgica da tradio, uma lgica que ainda se achava base do
idealismo alemo, se transformava na vitalidade de uma realidade
ligada ao mundo da vida. Essa lgica vem ao nosso encontro na
linguagem.
(...) No caso apresentado estava claro para ns que se compreende
melhor qual a essncia do ser quando se pensa a propriedade
presente (Anwesen) e os alunos de Heidegger tinham aprendido a
reconhecer na questo do ser uma questo autntica. O fato de se
aprende a pensar a vida em todas as suas muitas direes de autointerpretao e de experincia lingsticas representa naturalmente
uma tarefa genrica. A isso pertence a experincia da transcendncia,
a experincia da poesia, da arte, do culto, do rito, do direito tudo
isso precisa ser pensado de maneira nova. Esse era o interesse de
Heidegger. Ele sempre retomou uma vez mais esse caminho. Ns
podemos nos perguntar o que, em nossa cultura marcada pela cincia,
nosso pensamento tem a aprender com essas experincias. Tenho em
vista aqui o seguinte: preciso conquistar um novo equilbrio, de
modo que nosso pensamento no se esgote apenas no domnio (e
explorao) da natureza, isto , na disponibilizao de tudo, ns
mesmos inclusive139 .

138

HEIDEGGER,
Martin.
Hermeneutica
de
la
Faticidad.
Texto
disponvel
em
www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm. Acessado em 27 de julho de 2007.
139
GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em Retrospectiva: Heidegger em retrospectiva. Traduo de Marco
Antnio Casanova. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 35 Grifamos.

110

Estas duas citaes so importantes porque, com Heidegger aprendemos a

colocar em questo a matematizao das cincias, problematizando, assim, a constituio
matemtica da cincia do direito, enquanto cincia do vivente. Ao mesmo tempo, com
Gadamer, visualizamos o modo correto de se caminhar junto ao pensamento heideggeriano
em direo a um pensar que no se limite ao matemtico; um pensar ligado existncia e sua
precariedade contingente que exige, como diz Heidegger, um rigor de pensamento muito
maior do que aquele exigido pelo pensamento matemtico. E o filsofo desenvolve vrias
estratgias para demonstrar como as cincias positivas (cunhadas sobre o modelo matemtico)
produzem, para garantir a certeza e exatido de seus resultados, uma limitao de seu objeto
de investigao de modo a abandonar tudo aquilo que, embora lhe seja incontornvel (as
estruturas da existncia ftica), para elas inacessvel. Na famosa preleo de 1929 intitulada
Que Metafsica? l-se, j em seu final, a seguinte passagem:
A existncia cientfica recebe sua simplicidade e acribia do fato de se
relacionar com o ente e unicamente com ele de modo especialssimo.
A cincia quisera abandonar, com um gesto sobranceiro, o nada.
Agora, porm, se torna patente, na interrogao, que esta existncia
cientfica somente possvel se se suspende previamente dentro do
nada. Apenas ento compreende ela realmente o que quando no
abandona o nada. A aparente sobriedade e superioridade da cincia se
transforma em ridculo, se no leva a srio o nada. Somente porque o
nada se revelou, pode a cincia transformar o prprio ente em objeto
de pesquisa 140 .

Evidentemente, o nada, do qual fala Heidegger, no pode ser compreendido como

o no-ser da tradio. No pura negao de algo ou a ausncia de matria (Substncia) que
determina a negatividade do nada no pensamento heideggeriano. Com seu modo de colocar a
questo do nada como uma questo Metafsica esse o objetivo da preleo: levar a uma
compreenso do que seja Metafsica a partir da experincia de uma questo metafsica (por
que existe afinal o ente e no antes o nada?) o filsofo procura jogar com a positividade das
cincias e com o nada do mbito transcendental tematizado pela filosofia. As cincias tratam
do positivo, daquilo que, seu projeto de investigao positivou e que poder ser objeto de
experimento. Sigamos o exemplo do direito que j foi exposto no captulo antecedente: A
transio do jusnaturalismo racionalista para o direito da codificao implicou tambm na
transformao da juris naturalis scientia em filosofia do direito cujo objeto de reflexo era o

140

HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica? In: Escritos e Conferncias Filosficas. Traduo de Ernildo Stein.
So Paulo: Abril Cultural, 2005, p. 62.

111

direito estatudo, ou seja, o direito positivo. Posteriormente, a reflexo cientfica sobre o

direito se aperfeioa e se transforma em epistemologia jurdica. O direito positivo continua
sendo o objeto de sua anlise, mas se cria um conceito mais sofisticado para dar conta de
determinar, com certeza e exatido, o que de direito h na realidade observada: a norma
jurdica do positivismo normativista. No ps-guerra, toda problemtica envolvendo a questo
do judicialismo que tem como centro de atenes o Tribunal Constitucional Alemo, passa a
tematizar tambm como uma ordem positiva os valores, que passam a ser entendidos
como uma ordem tico- material que se apresenta como condio de possibilidade da reflexo
jurdica. O trao matemtico-kantiano pode ser observado em todas estas experincias
cientficas do direito que se preocupam com o positivo; mas por que? Por que o direito
estatudo? Por que a norma jurdica? Por que os valores? Por que afinal o ente e no antes o
nada? A positividade da cincia s aconteceu, porque antes experimentou sua suspenso no
interior do nada.
Mas, como ento deve ser compreendido o nada?
No posfcio escrito em 1943 do qual um dos objetivos era exatamente sanar
alguns problemas referentes interpretao do nada o filsofo afirma que o nada o vu
do ser. Ou seja, enquanto a cincia se ocupa com o positivo, estritamente delineado pela
moderna cincia matemtica e pela tcnica de mquinas, ela vela o ser: O que h alm do
direito positivo? Alm dele no h nada, dir a cincia do direito. Como afirma Heidegger:
Em qualquer lugar e em qualquer amplitude em que a pesquisa explore o ente, em parte
alguma encontra ela o ser 141 .
Quanto reduo da reflexo jurdica ao direito positivo, as teorias do direito
(cincia do direito) do segundo ps-guerra, passaro a postular uma ordem tico- material de
valores, denunciando, assim, a insuficincia das posturas positivistas frente a terrvel
experincia dos regimes totalitrios do entre guerras. Novamente aqui, cabe a pergunta: Por
que h os valores e no antes nada? Por mais que as teorias do direito busquem outros entes
para projetar sua investigao, ela sempre ir esbarrar na experincia do nada como vu do
ser: Ela (a cincia acrescentei) atinge sempre o ente porque, antecipadamente, j na
inteno de sua explicao, permanece junto do ente. O ser, porm, no uma qualidade
ntica do ente. O ser no se deixa representar objetivamente semelhana do ente142 .

141
142

HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. op., cit., p. 69.

Idem.

112

Por certo que, em Heidegger, quando se fala em objetividade e abandono do ser,

no nos limitamos ao comportamento estritamente cientfico no trato dos entes, mas est
presente tambm o problema da filosofia enquanto Metafsica e da prpria filosofia e sua
pretenso em se constituir como cincia rigorosa. A prpria leitura que Heidegger faz da
tradio Metafsica, leva a aparecer nela o primado da objetificao, da reflexo do ente
enquanto ente. Sempre o ente enqua nto ente aparece na luz do ser. Em toda parte, se
iluminou o ser, quando a metafsica representava o ente143 . Tudo isso, indica de forma
contundente a divergncia central entre a fenomenologia transcendental husserliana e a
fenomenologia hermenutica heideggeriana, o que implicar numa (re)definio da prpria
tarefa da filosofia para cada um dos filsofos. Husserl concebia sua fenomenologia
transcendental cravada na distino entre atitude natural e atitude transcendental. A atitude
natural representa o homem em seu movimentar-se cotidiano, no seu trato com as coisas de
um modo natural. Por outro lado, a atitude transcendental deveria ser produzida
metodicamente a partir da ruptura com o mundo natural, para atingir a dimenso
transcendental pelo processo de reduo, a chamada epoch. Para Husserl, portanto, a
fenomenologia era a prpria filosofia, enquanto a partir dela se produzia a dimenso
transcendental que instalava no homem uma dimenso rigorosa de pensamento distinta do
mundo natural. No 14 de seu Ontologia Hermenutica da Faticidade, Heidegger faz uma
dura crtica a essa concepo husserliana de fenomenologia: hablar de una filosofa
fenomenolgica es en el fondo um malentendido. Es como si el historiador del arte quisiera
acentuar expresamente que lo que l hace es historia cientfica del arte144 . Com Heidegger
ns no buscamos instalar um procedimento para alcanar a transcendentalidade porque,
desde sempre, ns j nos achamos nela enquanto somos- no- mundo e projetamos sentidos no
horizonte do tempo. O esforo da filosofia, portanto, no ser produzir uma dimenso que
descole o homem de sua postura natural, mas sim descrever o exerccio da
transcendentalidade a partir da existncia concreta 145 . Isso parece esclarecer melhor a inteno
de Heidegger com o nada da preleo Que Metafsica: a descrio de um comportamento

143

HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. op., cit., p. 77.

HEIDEGGER,
Martin.
Hermeneutica
de
la
Faticidad.
Texto
disponvel
em
www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm. Acessado em 27 de julho de 2007.
145
Assim, temos as palavras de Stein, nas notas introdutrias da preleo Que Metafsica? Para Heidegger
no h propriamente um comportamento natural do homem. Em todo o comp ortamento humano j exercida a
transcendentalidade. O que importa mostrar tal comportamento pela analtica existencial. A fenomenologia no
ser um mtodo que busca a transcendentalidade pelo processo redutivo; para Heidegger ela consiste em
desvelar o que propriamente sempre est em marcha. A transcendentalidade no reside na intelectualidade do
sujeito, mas na pr-compreenso do ser pelo ser-a no homem (STEIN, Ernildo. Nota do Tradutor. In:
HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. op., cit., pp. 46-47).
144

113

humano (a pesquisa, a cincia) onde j exercida a transcendentalidade, cuja experincia

marcada pela nadificao do nada; pelo abandono do ser. Portanto, a colocao da questo do
nada como uma questo metafsica se d atravs de um pensamento que, ele mesmo, j
superou a metafsica, na medida em que conseguiu colocar tal questo. Na tradio filosfica
que Heidegger chama de Metafsica, em toda parte se iluminou o ser enquanto ela
representava o ente e Husserl no escapa desta constatao no momento em que, ao instaurar
um processo de reduo, ele objetifica a transcendentalidade e nadifica o ser. Portanto, a
prpria filosofia como cincia rigorosa um lugar onde a experincia do nada acontece,
mas s um pensamento que j superou a metafsica pode ver isso e colocar essa questo.
Desse modo, nossa inteno com a citao inicial de Gadamer parece agora fazer
mais sentido. Isto porque, nela apontado o fato de que h, no direito o emergir da
experincia da transcendncia. No s no direito, Gadamer cita tambm a arte, o culto, o
rito 146 , como outros comportamentos que expressam, de forma mais evidente, o exerccio da
transcendncia. Mas como fica a transcendentalidade do comportamento humano frente
moderna cincia jurdica e sua posio-de-fundo matematicizante? Ela est nadificada pelo
emaranhado de objetos, normas jurdicas, princpios e valores que objetificam o pensamento
do direito, de modo que ele apenas em seu sentido positivo. Da a atualidade da pergunta
formulada por Heidegger na sua preleo de 1929: Por que afinal existe o ente e no antes o
nada? Se certo que as transformaes que o direito e a filosofia sofreram na modernidade
so indepassveis, precisamos encontrar, em meio ao prprio projeto tcnico-cientfico da
modernidade, um modo para encaminhar nosso pensamento, de maneira que ele no se perca
em objetos e na mera positividade do comportamento cientfico. Como afirma o filsofo:
Devemos armar-nos com a disposio nica de experimentarmos no
nada a amplido daquilo que garante a todo ente (a possibilidade de)
ser. Isto o prprio ser. Sem o ser, cuja essncia abissal, mas ainda
no desenvolvida, que o nada nos envia na angustia essencial, todo
ente permaneceria na indigncia do ser. Mas mesmo essa indigncia
do ser, enquanto abandono do ser, no , por sua vez, um nada
nadificador, se certo que verdade do ser pertence o fato de que o
ser nunca se manifesta (west) sem o ente, de que jamais o ente sem o
ser 147 .

146

importante lembrar que h no tambm direito uma profunda dimenso ritualstica. O que dizer do Tribunal
do Jri, em sede de processo penal; ou ainda, dos rituais solenes de julgamento nos tribunais superiores; e o
processo civil, que nomeia expressamente os seus principais procedimentos como rito ordinrio e rito sumrio?
147
HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. op., cit., p. 69.

114

Desse modo, enquanto nos movemos no universo ntico do direito j positivado

como cincia pelas diversas teorias do direito precisamos ter em conta que carregamos
conosco, no nosso comportamento cientfico ou mesmo tcnico-dogmtico o exerccio da
transcendentalidade visto que se o ser, velado pelo nada, inacessvel para o comportamento
cientfico, ele tambm o , ao mesmo tempo, incontornvel, pois tal comportamento somente
se instalou no momento em que o ser se manifestou.
Destarte, nossa tarefa tem, em primeiro plano, o compromisso de alertar para
A limitao que a cincia sofre em ter que aceitar o incontornvel
como o inacessvel que a diferena ontolgica que j o ente
pensado e dito no ser. Aprender a guardar (proteger) essa diferena
o que preserva a cincia da total objetificao, o que somente resulta
da destruio, desconstruo e superao da metafsica, que entificou
o ser e assim encobriu a diferena ontolgica, sobretudo na
modernidade148 .
Precisamos, agora, entender o que significa essa superao e destruio da
metafsica.

3.2. Aproximaes sobre a interpretao heideggeriana da Metafsica e sua superao

atravs da Fenomenologia Hermenutica

Comecemos pela compreenso de como Heidegger interpreta a Metafsica

procurando atentar para pelo menos dois aspectos fundamentais: a) de como o filsofo
identifica na metafsica equvocos e mal-entendidos que levam os autores desta tradio a se
movimentar num nvel estritamente ntico, no colocando a pergunta filosfica no mbito
propriamente ontolgico; e b) qual o caminho que ele oferece para a superao deste
problema.
Para Heidegger a expresso Metafsica designa um estado fundamental de
embarao filosfico. Embarao quer dizer aqui: Um problema instalado na autocompreenso
da Filosofia, implicando em confuso com relao tarefa e ao destino do discurso
filosfico 149 . Isto quer dizer que, desde os gregos principalmente Plato e Aristteles h

148

STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica. op., cit., p. 97.

DAGOSTINI, Franca. Analticos e Continentais. Traduo de Benno Dischinger. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 2003, pp. 175 e segs. A referncia a esta obra no aleatria ou casual. A autora desenvolve nela um
guia enciclopdico de toda Filosofia produzida nos ltimos trinta anos, procurando pontuar as principais
diferenas e divergncias entre os modos de fazer Filosofia: a) Analtico mais prximo aos autores da tradio
anglo-saxnica; e b) continental que se expressa principalmente nos filsofos oriundos da Europa continental.
149

115

uma in-deciso fundamental quanto ao objeto da Filosofia; uma indeciso com relao quilo
que essencialmente define a Filosofia visto que sempre se procurou definir a Filosofia a partir
de um objeto, de um campo objetivo do ente no qual deveria se instalar a reflexo Filosfica.
Ora, tambm as cincias tratam de objetos. Isso, por si s, aponta para um problema: Qual o
espao da Filosofia e qual o espao das Cincias tendo em vista o mbito de abordagem do
objeto (ente) que cada qual deveria realizar? Isso sempre gerou embarao, criando uma
espcie de cabo de guerra entre a Filosofia e os diversos campos especficos do
conhecimento, como o caso do Direito; das Cincias Matemticas; da Biologia; da
Antropologia; da Sociologia etc. Nesta disputa, no era raro que, por vezes, fosse atribuda
Filosofia uma responsabilidade maior do que ela prpria podia suportar, servindo de fiadora
de teorias produzidas nestes campos especficos do conhecimento, do mesmo modo que
principalmente a partir da revoluo cientfica do sculo 17 as Cincias passaram a
reivindicar um espao que exclua a Filosofia do campo de ao do conhecimento. A
Filosofia, ento, passava a ser vista como algo inefetivo, incapaz de transformar o mundo real,
algo que s as Cincias entendidas no sentido que lhes d a modernidade poderiam
efetuar.
Heidegger identifica neste ponto, o impasse fundamental da Metafsica. Impasse
esse que se mostra presente j na formao do termo, que nos remete Filosofia Primeira de
Aristteles. O filsofo mostra como a Filosofia se encaminha at o surgimento da academia
com Plato e Aristteles. Com a consagrao da academia, estava preparado o terreno para a
formao das disciplinas escolares da Filosofia. Da sistematizao operada em torno do
estudo acadmico da Filosofia, se formam trs disciplinas: a lgica enquanto disciplina da
correta ordenao do pensamento, da argumentao e da retrica; a fsica onde estavam
presentes os estudos sobre o mundo fsico, o mundo sensvel, a natureza; e a tica enquanto
disciplina ligada ao agir humano. Em conjunto com estas disciplinas especficas, havia uma
quarta que Aristteles chamava de Filosofia Primeira e que possua como essncia a pergunta
do ente enquanto ente. Era neste mbito que Aristteles colocava a questo posta pela
primeira vez pelo pr-socrtico Parmnides: a pergunta pelo ser. Portanto, a Filosofia
Primeira de Aristteles se apresenta como aquilo que mais tarde seria denominado de
Existem pontos de convergncia que em alguns momentos aproximam as duas tradies, que se do nos temas
da superao da metafsica e da colocao da reflexo filosfica no mbito da linguagem de modo a no admitir
mais a dissociao entre pensamento e linguagem (movimento conhecido como lingistic turn giro
lingstico). Contudo, cada uma delas apontar caminhos diferentes tanto no que atina questo da linguagem,
ou ao papel da Filosofia em relao linguagem, quanto em relao superao da metafsica. Pelos limites
desta investigao no abordaremos todo este debate. Nos limitaremos a expor aqui como a tradio que
DAgostini chama continental representada por Martin Heidegger interpreta a questo.

116

ontologia 150 , como pergunta pelo ser que assume a forma da pergunta do ente enquanto ente.
No cabe aqui tratar minuciosamente o que cada uma destas disciplinas aborda. Importa
apenas perceber como surge o termo Metafsica, em que contexto ele assume um sentido
tcnico e qual o impasse que se apresenta nesta formao.

3.2.1. O impasse fundamental que determinou o surgimento do termo Metafsica e como

este impasse j aponta para um equvoco na definio de Filosofia.

Passado o perodo de declnio da filosofia grega em que muitos escritos se

perderam, so retomados os esforos de compilao escolar dos escritos aristotlicos que
permaneceram conservados. Alguns destes escritos nem sequer chegaram a ser publicados por
Aristteles, tendo sido conservados na forma de manuscritos, esboos de prelees e anexos.
Dessa maneira, os compiladores se viram diante da tarefa de reunir e ordenar em conj unto a
parte subsistente dos tratados aristotlicos. Como parece evidente, tais esforos foram
conduzidos na perspectiva do horizonte que se encontrava disposio, ou seja, sob o fio
condutor das trs disciplinas acadmicas: lgica, fsica e tica. Foram os prprios coletores,
ento, que dividiram os escritos e procuraram acomod- los em cada uma destas disciplinas.
Aquilo que Aristteles chamava propriamente de Filosofia, a Filosofia Primeira, contudo, no
se enquadrava em nenhuma das trs disciplinas. Diante desse impasse, os coletores
catalogaram todo material referente Filosofia Primeira em um livro separado e a ele
chamaram T met t physik que em grego significa: o que est ao lado, o que vem
depois da Fsica. Assim, Heidegger poder dizer que, diante do filosofar a filosofia escolar
cai em um impasse que termina por colocar a Filosofia autntica (a Filosofia Primeira, a
ontologia e a pergunta pelo ser) por detrs da fsica 151 .

150

Importante destacar, com Ernildo Stein, que ontologia no era um termo conhecido pelos gregos e tampouco
pelos medievais. O termo ontologia foi criado no renascimento e no existia na Idade Mdia. Foi criado por
Klauberg e usado corriqueiramente para designar o estudo do ser enquanto ser, vindo a substituir os termos
anteriores reservados a designar esse campo de investigao do conhecimento, entre os quais podemos destacar:
Metafsica, Teologia e Filosofia Primeira Cf. STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia. Uma introduo
Filsofia. Porto Alegre: L&PM, 1988, p. 77.
151
Cf. HEIDEGGER, Martin. Os Conceitos Fundamentais da Metafsica: Mundo Finitude Solido.
Traduo de Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, pp. 42 e segs. O filsofo
alerta, ainda, que o essencial aqui que nos coloquemos diante da situao fatal: atravs desta designao, no
se caracteriza a filosofia propriamente dita segundo o contedo, segundo sua problemtica particular, mas
segundo um ttulo que deveria indicar sua posio na ordenao dos escritos: T met t physik. O que
denominamos metafsica uma expresso que emerge de uma perplexidade, um termo para um impasse, um
termo puramente tcnico que, por si s, quanto ao seu contedo no diz absolutamente nada.

117

Desse impasse fundamental ante o filosofar que desemboca na formao tcnica

do termo metafsica (que por si s vazio de contedo, no quer dizer nada), a progressiva
interpretao passa a transformar esse sentido tcnico do termo e o met que a princpio
designa o perseguir alguma coisa, ir atrs dela etc. , dando-lhe um sentido de
transformao, de sair de uma coisa para outra, de ir para um outro lugar. Com isso, o
termo T met t physik que, a princpio era destitudo de contedo, passa a receber um
preenchimento substancial a partir de sua sntese no vocbulo latino metaphysica, no
designando mais apenas o que est atrs da fsica, mas aquilo que se lana para fora da
fsica, que se direciona para um outro ente, o ente em geral e para o que verdadeiramente
ente. Esta mudana radical acontece dentro da filosofia propriamente dita e neste sentido
que a Filosofia Primeira de Aristteles Metafsica 152 .
interessante notar como Heidegger aponta sutilmente para uma srie de
equvocos que acompanha o filosofar desde sua consagrao acadmica; de como h uma
srie de mal-entendidos que, por conta de uma ausncia de uma interrogao crtica da
tradio, passaram a acompanhar a Filosofia mesmo que desvirtuando aquilo que
propriamente caracteriza a atitude filosfica 153 . Note-se: aquilo que Aristteles chamou de
Filosofia Primeira, que de alguma forma tornava possvel e servia de fundamento para todas
as demais disciplinas filosficas, por um motivo estritamente tcnico (ordenar os escritos que
no se enquadravam nas disciplinas escolares da filosofia), foi designado como T met t
physik aquilo que est por trs da fsica. Posteriormente, a tradio interpreta a expresso
T met t physik como aquilo que se lana para alm do ente, ou seja, como aquilo que
trata do supra-sens vel, de uma espcie de mundo paralelo. Essa lio do filsofo nos
permite perceber que, tanto na primeira, quanto na segunda destas significaes, aquilo que

152

Ibid, p. 47.
Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. Traduo de Jorge Eduardo Rivera. Madrid: Trotta, 2003, p. 45.
Neste ponto importante fazer meno desde j ao pargrafo 6 de Ser e Tempo em que o filsofo expe a tarefa
de destruio das ontologias da tradio que ele se prope a efetuar. Procurando desenvolver esta questo,
Heidegger afirma que o mundo, a tradio, produz reflexos em nosso ser de modo que muitas vezes o
compreendemos prisioneiros da prpria tradio. Ela no se mostra desde sempre acessvel ao Ser-a de forma
clara e transparente. Pelo contrrio, a tradio, que desse modo o Ser-a chega a dominar, no faz propriamente
acessvel o transmitido por ela, mas, imediata e regularmente o encobre. Converte o legado da tradio em
coisa bvia e obstrui o acesso s fontes originrias de onde foram tomadas. Mais adiante, o filsofo afirma
tambm que: La tradicin nos hace incluso olvidar semejante origen. Ella insensibiliza hasta para comprender
siquiera la necesidad de un tal retorno. La tradicin desarraiga tan hondamente la historicidad del Dasein, que
ste no se mover ya sino en funcin del inters por la variedad de posibles tipos, corrientes y puntos de vista del
filosofar en las ms lejanas y extraas culturas, y buscar encubrir bajo este inters la propia falta de
fundamento. La consecuencia ser que el Dasein, en medio de todo ese inters histrico y pese a su celo por una
interpretacin filolgicamente objetiva, ya no comprender aquellas elementales condiciones sin las cuales no
es posible un retorno positivo al pasado, es decir, una apropiacin productiva del mismo.
153

118

nos foi legado pelo termo latino Metafsica aponta para um equvoco que acaba por encobrir o
que h de mais essencial na Filosofia.
Deste problema tcnico e filolgico, o filsofo aponta para um outro impasse
no necessariamente vinculado ao primeiro mas que, de alguma forma, aponta para o estado
de embarao filosfico que permeia toda tradio metafsica.

3.2.2. O impasse ante o mais digno de ser pensado: de como a Filosofia como Metafsica
deixou algo essencial impensado.

No tpico anterior demonstramos como que o surgimento e as transformaes que

se operaram no termo Metafsica j apontam para uma compreenso equivocada, um mal
entendido fundamental, ante o filosofar propriamente dito. Agora, trataremos de explorar um
outro impasse que compe aquilo que Heidegger identifica como o problema da Metafsica.
Esse segundo impasse se apresenta em pelo menos dois pontos, mas que permanecem
intimamente interligados: a) o primeiro no que tange a uma concepo dualista da realidade: o
sensvel e o supra-sensvel, que acaba por levar a todos os demais dualismos que
classicamente povoam a tradio filosfica, tais quais: conceito e objeto; palavras e coisas;
intuio e pensamento etc.; b) o segundo diz respeito quilo que, na fenomenologia
hermenutica, se menciona como objetificao ou entificao. Procuraremos esclarecer estes
dois movimentos, na perspectiva de perceber como que eles deixam de fora algo fundamental
de ser pensado.
De tudo que foi dito anteriormente parece ficar claro pelo menos duas coisas: a)
que h um problema fundamental na relao entre filosofia e os campos especficos do
conhecimento (Cincias) em virtude de uma disputa pela delimitao do objeto investigativo;
b) que a Filosofia no uma matria auxiliar ou que se ocupe apenas de um mundo descolado
do real, do supra-sensvel ou coisa assim. Antes disso, a Filosofia parece se ocupar de algo
que possibilita o conhecimento da prpria realidade. possvel perceber em toda tradio
metafsica seja em sua vertente clssica e medieval, seja na sua vertente moderna em que
passar a se chamar Teoria do Conhecimento que h uma intuio fundamental que nos
permite dizer que toda filosofia se ocupa, em alguma medida, do problema do conhecimento.
J em Aristteles que, como diz Tugendhat, quem sistematiza da idia de ser
posta por Parmnides procurando introduzir um conceito de Filosofia em geral como

119

ontologia, ou seja, como a pergunta do ente enquanto ente, a pergunta pelo ser a Filosofia
reunia em si de maneira suprema aquelas qualidades que so constitutivas para o saber154 .
Portanto, o grande problema da Filosofia o problema do conhecimento. Isso porque, na
Filosofia sempre est em jogo a resposta da pergunta de como possvel que ns, enquanto
seres humanos, podemos conhecer algo e como se d este conhecimento.
O que entre os gregos foi levantado desde os pr-socrticos principalmente em
Parmnides e Herclito e que em Aristteles atinge seu apogeu que todo problema do
conhecimento se relaciona de algum modo com a idia de ser. Isto porque, sempre que
referimos a algo e, portanto, o conhecemos precisamos dizer que esse algo . Um conceito
ou uma definio do conceito de princpio, por exemplo, comea sempre com: princpio
jurdico .... Ao mesmo tempo, o princpio se mostra com um ente, como um objeto
disponvel do conhecimento. Mas para poder mencion- lo na expectativa de que o prprio
jurista se compreenda ou mesmo que aqueles com quem ele dialoga o compreendam, ele
necessariamente ter que dizer que o princpio jurdico .... O fato de que o ente no seu
ser espantava os gregos fazendo emergir entre eles a pergunta propriamente filosfica: Como
pode isto? Todo ente ser? Qual o sentido deste ser? Que tipo de conceito esse de ser? o
ser apreensvel como categoria? 155 .
O que Heidegger vem demonstrar que, com a Filosofia socrtico-platnica que
determinar todo pensamento da tradio metafsica a questo fundamental do ser,
sumariamente descrita acima, passa a ser esquecida, pela referncia que se faz a um ente. O
ser passa a ser visto como um fundamento objetivo de todas as demais ontologias regionais,
como causa primeira. Dito de outro modo, quando a metafsica se v diante do enigma do
ser, ela foge para um ente que ter como misso ocupar a lacuna deixada pelo ser. assim
que a Metafsica deixar impensado aquilo que h de mais fundamental para o pensamento: o
sentido do ser, pois o explicar a partir de um ente, transformando o ser em um objeto. Isso
o que propriamente se quer mencionar quando se fala em objetificao ou entificao: a
explicitao do ser atravs de um ente, que assume um carter (arbitrrio) de totalidade, de
fundamento no qual todo conhecimento se atrela.
Diante disso, e a partir dos procedimentos da fenomenologia hermenutica,
Heidegger passar a identificar em toda tradio filosfica que ele chamar de metafsica, um
154

Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica: Ensaios sobre a Desconstruo. Porto Alegre: Edipucrs, 2000,
p. 245.
155
Cf. HEIDEGGER, Martin. O que isto A Filosofia? In: Conferencias e Escritos Filosficos. Traduo de
Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural, 2005.

120

destes entes que assume o lugar do ser na Filosofia enquanto metafsica. Assim, ele ir
mostrar que em Plato a Idia representa aquilo que pretende responder o enigma do ser; em
Aristteles a Substncia; na Idade Mdia Deus o ente criador que nos d sentido e nos cuida
enquanto criaturas; em Descartes o Cogito ergo sum; em Kant o Eu Penso que coordena todos
os nossos juzos; em Hegel o Absoluto; e em Nietzche a Vontade de Poder. Em todos estes
casos h um ente que aparece como o mais ente dos entes que responde por aquilo que
deveria ser pensado com ser. Este ente dos entes se apresenta como princpio fundante,
como fundamento causal de todo conhecimento. Da que tais modalidades de ente que
representam o esquecimento do ser, sero chamados de princpios epocais 156 , pois contm,
decisivamente, uma determinao sobre o ente e uma deciso sobre a verdade numa
determinada era 157 -158 .
assim que, na metafsica, se d o encobrimento do ser, ou daquilo que
Heidegger chamar esquecimento do ser, que implica no esquecimento da diferena que
existe entre ser e ente; entre o ontolgico e o ntico.
Esse esquecimento, contudo, no para Heidegger um erro cabal de toda Filosofia
enquanto Metafsica. Nem implica isso um apagamento de toda tradio com um possvel
recomeo, situado na filosofia pr-socrtica. Para Heidegger, a questo est em perceber o
equvoco cometido pela tradio metafsica e retirar o mais digno de ser pensado do
esquecimento a que foi submetido. Isso poder ser feito pela fenomenologia hermenutica, em
que se procura desenvo lver um modo de acesso ao ser e se possa pensar o seu sentido.
Portanto, na metafsica se instala um estado de profundo embarao filosfico
porque, em primeiro lugar, remete o que propriamente filosfico para um mbito de
obscuridade, fazendo com que aquilo que fundamental, seja encarado como o que fica por
trs ou, como ser transformado posteriormente, como aquilo que remete para um lugar alm
do ente, para uma espcie de mundo paralelo. Em segundo lugar, porque confunde aquilo

156

Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica. op. cit., pp. 67-77.

Cf. HEIDEGGER, Martin. O Tempo da Imagen do Mundo. In: Caminhos da Floresta. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1998, pp. 145 e segs.
158
Na conferncia Tempo e Ser, proferida em 1962 e que recebe o ttulo da no publicada Terceira Seo da
primeira parte de Ser e Tempo, o filsofo faz referncia aos princpios epocais. Heidegger afirma que poca se
refere a uma espcie de reteno. H uma reteno do Ser efetuada pelo prprio pensamento que permanece
explorando o ente. Princpios epocais, portanto, nada tem a ver com um lapso de tempo na seqncias de fatos e
pensamentos que compem a histria da Metafsica. Deriva da palavra grega epoch que significa reter-se.
Assim, epocal diz aqui um trao fundamental do destinar, a constante reteno de si mesmo em favor da
possibilidade de perceber o dom, isto , o ser em vista da fundamentao do ente (grifei). HEIDEGGER,
Martin. Tempo e Ser. Conferencias e Escritos Filosficos. Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural,
2005, pp. 256-257. Quanto a questo do destino do ser, voltaremos a tratar adiante.
157

121

que especificamente filosfico, com um objeto, um ente, esquecendo-se do ser e instalando

uma espcie de competitividade com os demais campos do conhecimento que tratam,
igualmente, de objetos, entes.

3.3. Como Heidegger v um caminho para sair do problema da Metafsica.

Para Heidegger a soluo do problema da Metafsica est em pensar aquilo que

ficou impensado: o sentido do ser. Trata-se de um pensar que d conta no apenas dos objetos
disponveis, dos entes em geral, mas da dimenso de ser que atravessa todas as nossas
relaes com os entes. Mas essa soluo no pode receber os contornos que j foram dados a
ela nas outras filosofias da tradio. No se deve mais buscar o sentido do ser num ente alm
de ns mesmos, mas se trata de cravar as bases da reflexo, da pergunta pelo ser no territrio
precrio e contingente da existncia, da condio humana. Dito de outro modo, no ser
possvel mais instalar a reflexo filosfica numa busca do ilimitado, de uma transparncia do
conhecimento, num conhecimento que v alm dos entes e, portanto, fora do ser. A resposta
ao problema da Metafsica reivindica uma filosofia da finitude, radicada na prpria condio
humana 159 .
J mencionamos de passagem o que significa esse teorema, a diferena
ontolgica. Em breves palavras ele significa a diferena que h entre o ser e o ente e que
representa o impensado pela Metafsica e que est na origem dos impasses abordados no
tpico anterior. preciso ter presente desde j: trata-se de uma diferena e no de uma fratura
(ciso/separao) entre ser e ente. E para Heidegger mais que isso. uma diferena que se
d numa unidade, numa totalidade que a compreenso. a partir da diferena ontolgica e
da constituio do Ser-a como ser-no-mundo que Heidegger rompe com os dualismos que
povoam toda a tradio metafsica e que esto presentes j na idia do ir alm do ente, do
mundo paralelo que demonstramos na formao conceitual do termo. Na diferena

159

Para uma anlise pormenorizada: STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da
Interrogao Heideggeriana. Iju: Editora Uniju, 2001, em especial a Introduo A questo do Ser e da
Verdade, neste trabalho o filsofo gacho chama ateno para o seguinte: Em Heidegger, a busca da verdade
do ser, do sentido do ser, comea pela analtica existencial. Nas estruturas da finitude e da temporalidade do sera, Heidegger procura desvelar o horizonte em que se manifeste o sentido do ser. Segundo Stein a filosofia da
fintude que Heidegger inaugura opera um encurtamento hermenutico que exclui da reflexo filosfica aquilo
que a tradio metafsica nunca conseguiu explicar: o conceito natural de mundo e Deus que, segundo o autor,
teria entrado pelas portas dos fundos na filosofia.

122

ontolgica h um jogo de um fundo e um raso; do objeto (ente) e aquilo que o transcende,

possibilitando sua compreenso (ser) e interpretao.
importante ter presente o sentido deste giro ontolgico para que o esplendor da
filosofia heideggeriana possa ser bem compreendido. Trata-se da grande revoluo a mais
decisiva pelo menos que Martin Heidegger legou para a Filosofia. Mais alm de possveis
desacordos, o certo que, depois de Heidegger, essa questo no pode ser ignorada por
nenhum estudioso interessado em compreender a fundo o problema do conhecimento. Isto
porque, toda tradio anterior que Heidegger denomina Metafsica relegou a um plano
ntico um problema que necessariamente ontolgico, isto , investigou objetivando o ente
algo que pertence esfera do ser. Mas isso se deu de diversas maneiras e de nenhuma delas
pode-se dizer que estavam erradas. H equvocos, mal entendidos, que levam a metafsica a
pensar o ente ao invs do ser. Tambm isso no quer dizer que inexistiu um sentido do ser em
toda histria da Metafsica. O que o filosofo percebe a partir de sua intuio fundamental
que a compreenso do ser algo inerente condio humana, que desde sempre nos
acompanha ainda que dela no necessariamente estejamos conscientes. Desse modo, o
conceito de ser se torna um conceito operativo a partir da determinao de um vinculo
necessrio entre homem e ser, na medida em que para mencionar e se relacionar com algo,
preciso dizer que esse algo . E esse vnculo a Metafsica no pensou. Ora, quem diz o do
ser este ente chamado homem, ser humano e que em Heidegger responde pelo termo alemo
Dasein. Portanto, toda problemtica ontolgica (a pergunta pelo sentido do ser) passa pela
compreenso deste ente que pode dizer porque compreende o ser. Assim, surge o que o
filsofo denomina ontologia fundamental. ela fundamental porque ela possibilita todas as
demais ontologias porque compreende as estruturas do ente que, existindo, compreende o ser.
O Dasein existe porque compreende o ser e, compreendendo o ser se compreende, lanandose para adiante de si mesmo.
Mas essa compreenso do ser no diz respeito ao mero conhecimento de um
objeto. O ser no algo assim como um objeto, tampouco um gnero a partir do qual se
subsumem diversas espcies de entes, objetos. Com sua idia de ser, Heidegger consegue ter
acesso a uma dimenso que antepredicativa, possibilitadora, portanto, de qualquer discurso
sobre objetos. Ou seja, h uma dimenso que antecede qualquer enunciado assertrico que
produzimos.
Mas isso no quer dizer que essa dimenso antepredicativa que se caracteriza pela
ocupao e que implica, necessariamente na lida com algo (que Heidegger chamar de como

123

Hermenutico) tenha uma precedncia temporal em face do discurso mostrativo, enunciativo

que Heidegger chamar de como apofntico. H uma primazia, algo com um privilgio que
no se determina numa simples relao entre instantes presentes: agora compreende-se o
hermenutico e agora passo a expor o apofntico. Como assinala Gnter Figal:
A formulao heideggeriana de que o como hermenutico se acha
antes da predicao tambm no pode ser compreendida de maneira
ingenuamente temporal. Heidegger certamente no quer dizer que se
domina inicialmente a lida com as coisas de uso e desenvolve, ento, a
partir dela a capacidade de construir enunciados. O que lhe interessa
muito mais o fato de toda e qualquer predicao sempre envolver o
como hermenutico, uma vez que predicao em meio a um
experimentar: aquilo sobre o que se constroem enunciados pertence
correntemente a um contexto que j familiar como tal a algum e
essa familiaridade no apenas no ganha expresso em enunciados,
mas enunciados s podem ser construdos se a familiaridade do
contexto da experincia estiver ao menos minimamente perturbada.
Heidegger tenta elucidar tal estado de coisas a partir do exemplo de
um pedao de giz: Esse enunciado o giz muito arenoso no
apenas uma determinao do giz, mas ao mesmo tempo uma exegese
de meu comportamento e de minha impossibilidade de comportar- me
de no poder escrever corretamente. Nesse enunciado, no quero
determinar essa coisa que tenho na mo como algo que possui a
propriedade do arenoso. Ao contrrio, quer dizer: ela me impede de
escrever. Portanto, o enunciado est ligado de maneira interpretativa
ao comportamento referente escrita, isto , lida primria do
escrever 160 .

Assim, Heidegger se movimenta numa dimenso originria que a prpria

existncia do humano. Como o Ser-a (Dasein) o nico ente que existe os demais entes
intramundanos subsistem a ontologia fundamental, que condio de possibilidade de todas
as demais ontologias, receber a forma de uma analtica existencial, porque pretende
compreender, fenomenologicamente, as estruturas deste ente que existe.
Essa a revoluo: toda a tradio anterior pensou a ontologia fora do homem. O
prprio homem aparecia como objeto desta ontologia. Era uma ontologia da coisa, de
essncias, de objetos, portanto uma ontologia que, paradoxalmente, se dirigia ao ente e no ao
ser. Heidegger no afirma um erro peremptrio nesta tradio; apenas diz que essa
problematizao tem um carter ntico e no ontolgico. preciso recolocar a pergunta no
nvel ontolgico para retirar do impensado o mais digno de ser pensado: o sentido do ser.
160

FIGAL, Gnter. Martin Heidegger: Fenomenologia da Liberdade. Traduo de Marco Antnio Casanova.
Rio de Jeneiro: Forense Universitria, 2005, pp. 55-56.

124

Dessa forma, Heidegger desloca o homem para dentro da ontologia incluindo o seu modo-deser na problemtica ontolgica e transforma a reflexo filosfica em uma ontologia da
compreenso. assim que Heidegger recolocar a pergunta capilar de Kant: o que o
homem? numa dimenso existencial. Atravs de sua fenomenologia, Heidegger mostra como
no possvel explicar o que o homem, mas apenas compreender como ele . Portanto, na
ontologia fundamental procura-se constituir um horizonte a partir do qual se possa pensar o
ser enquanto ser, ao invs do ente enquanto ente que caracterizava a ontologia desde
Aristteles. Diante da ontologia fundamental importa pensar a diferena que existe entre ente
e ser; uma diferena constituidora de sentido na qual desde sempre nos movemos ainda que
dela no tenhamos nos dados conta: a diferena ontolgica.
Conforme esclarece Stein, h dois nveis que, desde Aristteles, esto
consagrados na ontologia:
o nvel do ente enquanto ente e o nvel do ser do ente. A tradio
metafsica aborda esses nveis de maneira objetivstica. Ela trata os
dois nveis como objetos a serem conhecidos. Os diversos autores, at
a Idade Mdia, do formas vrias ao conhecimento deste objeto, mas
sempre se examina o modo como so conhecidos, mas no se pergunta
porque eles no so questionados enquanto so condies de
possibilidade, razo pela qual Aristteles permanece nos dois nveis.
Quando Heidegger introduz um ente privilegiado, o Dasein, aparece
outro nvel de problematizao do ser. O ser no se d isolado como
objeto a ser conhecido; mas ele faz parte da condio essencia l do ser
humano. O Dasein compreende o ser e por isso tem acesso aos entes.
Sem essa compreenso nada se move no conhecimento, tudo
permanece opaco. Mas assim como pelo ser compreende os entes,
compreende-se tambm como ente; e no apenas isso. Compreende o
ser porque compreende a si mesmo e se compreende porque
compreende o ser 161 .

Desse modo, podemos perceber que pelo teorema da diferena ontolgica que o
filsofo retoma como questo aquilo que foi deixado de lado pela Metafsica: o ser.
Mas essa retomada no se d de uma forma, por assim dizer, aleatria. H uma
movimentao estrutural de pensamento que permite ao filsofo retratar a diferena
ontolgica de uma forma muito prpria, inteiramente nova na histria da filosofia. Isso se d
porque Heidegger introduz o Ser-a (Dasein) na pergunta pelo sentido do ser. A introduo do
Ser-a s possvel pela apropriao que o filsofo faz da tradio hermenutica, dando a esta
161

STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica. Ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p.
103 (itlicos do original).

125

uma roupagem fenomenolgica. Nas linhas que seguem, procuraremos explicitar essa
transformao.

3.3.1. Heidegger e a era da hermenutica (Stein) 162 .

Tudo o que foi mencionado anteriormente somente pde-se dar a partir de uma
transformao fundamental da compreenso que tradicionalmente se tinha de Hermenutica.
uma transformao na qual Heidegger ocupa, novamente, um lugar central. Com efeito, tal
qual se d com o giro ontolgico, tambm a hermenutica tomada por Heidegger num
sentido totalmente novo na Histria da Filosofia. No seria exagero dizer que a apropriao
que o filsofo faz da hermenutica que o possibilita realizar o giro ontolgico, de modo que
possvel falar em um giro ontolgico-hermenutico.
Dado a centralidade que essa forma de compreender a hermenutica assume em nossa
reflexo, importante discorrermos um pouco mais sobre essa transformao.
Hermenutica tradicionalmente vista como teoria ou arte da interpretao. Sua
origem no pode ser auferida com preciso, mas, filologicamente, possvel afirmar que
remonta aos gregos, mais precisamente ao mitolgico Deus Hermes. Na verdade, no interior
da mitologia grega, Hermes era um semi-Deus, dotado da funo de mensageiro: Era
Hermes o encarregado de traduzir, para linguagem humana, aquilo que era dito entre os
Deuses. Da que, etimologicamente, Hermenutica derive de Hermes e que seja tomada por
um forte contedo de mediao e, conseqentemente, interpretao. Teoricamente, a
hermenutica assume relevo no contexto da Reforma Protestante, sendo empregada como
tcnica interpretativa na exegese dos textos bblicos. Tambm os demais campos do
conhecimento que dependem substancialmente da interpretao de textos para se movimentar
(Direito e Filologia), passam a incorporar estudos hermenuticos que dessem conta dos
problemas interpretativos que surgiam no contexto de seu mbito de interesses.
Mas com o romantismo alemo que a hermenutica assumir seus contornos mais
sofisticados (ainda que permanea como uma disciplina auxiliar para interpretao de textos),
chegando a ser tematizada expressamente como filosofia dotada de uma universalidade.
Novamente um telogo, Schleiermacher, quem efetuar esta tarefa. O que estava na linha de

162

Cf. STEIN, Ernildo. Histria e Ideologia. Porto Alegre: Movimento, 1972, pp. 11-19.

126

frente de Schleiermacher era o problema dos mal-entendidos que poderiam surgir na

compreenso de um texto. Mal-entendidos estes que poderiam levar a uma interpretao
completamente distinta do sentido que o autor do texto imprimiu. Era preciso ento criar algo
que permitisse que a interpretao preservasse o sentido correto, tal qual o autor determinou
ao texto. A sada de Schleiermache r se deu pela via do mtodo. Mas o mtodo de
Schleiermacher era sensivelmente distinto de todos aqueles previstos pela tradio anterior.
Era um mtodo circular, atravs do qual o intrprete se movimentaria do todo para a parte e
da parte para o todo, de modo a apurar sua compreenso a cada movimentao efetuada. Ao
final deste procedimento, que Schleiermacher denominou Circulo Hermenutico o sentido
original estaria preservado e a compreenso encontraria nele aquilo que o prprio autor
imprimiu. A nfase no sentido do autor levar os comentadores de Schleiermacher a
classificar sua teoria da interpretao como hermenutica psicolgica. A universalidade da
hermenutica estaria garantida pelo mtodo: era uma universalidade procedimental163 .
No neste sentido que Heidegger faz uso da hermenutica. A interpretao que ele
efetuar to violenta que o fundo metodolgico que reveste o sentido da hermenutica na
tradio ser destrudo. Em um pequeno livro que documenta um ciclo de palestras proferido
no incio da dcada de 1920 no qual o filsofo antecipara muito do que seria tratado depois
em sua obra mxima: Ser e Tempo , Heidegger estabelece um novo lugar para a
hermenutica e para o Circulo Hermenutico de Schleiermacher. O nome da obra j causa
impacto: Hermenutica da Faticidade 164 . A partir deste livro a hermenutica, at ento
utilizada exclusivamente para interpretao de textos, passa a ter como objeto outra coisa, a
faticidade.
Mas, o que faticidade?

163

Para uma ampla explorao histrica da hermenutica, do romantismo alemo at Dilthey: GADAMER,
Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica. Traduo de Flvio
Paulo Meurer. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999, pp. 237-353. importante salientar que no plano da hermenutica
jurdica as conquistas de SCHEILIERMACHER permaneceram inexploradas durante muito tempo. Ao contrrio
das outras disciplinas hermenuticas (Teologia e Filologia), o Direito permaneceu recluso nos padres
tradicionais de exegese que foram constitudos no interior da interpretao cannica da bblia compilados por
Savigny no seio do historicismo. So de todos conhecidos os tradicionais mtodos de interpretao: gramatical;
histrico; lgico-sistemtico. Posteriormente, Jhering para muitos o fundador intelectual da chamada
jurisprudncia dos interesses introduz o mtodo teleolgico. s com o jurista italiano Emlio Betti que o
circulo hermenutico de Schleiermacher ser introduzido no pensamento jurdico, assim mesmo, procurando
criar cnones especficos para o desenrolar a interpretao jurdica. Para um contexto geral de tudo o que foi dito
Cf. LAMEGO, Jos. op., cit..
164
Cf.
HEIDEGGER,
Martin.
Hermeneutica
de
la
Faticidad.
Texto
disponvel
em
www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm. Acessado em 27 de julho de 2007.

127

Linhas acima, para explicar o giro ontolgico de Heidegger, afirmamos que o filsofo
d ao homem o nome de Ser-a e que o modo de ser deste ente a existncia. Todavia,
dissemos tambm que este ente que somos ns chamado Ser-a o que ele j foi, ou seja:
o seu passado. Podemos dizer que isso representa aquilo que desde sempre nos atormenta e
que est presente em duas perguntas: de onde viemos? Para onde vamos? A primeira pergunta
nos remete ao passado, a segunda ao futuro. O passado selo histrico imprimido em nosso
ser: Faticidade; o futuro o ter-que-ser que caracteriza o modo-de-ser do ente que somos
(Ser-a): Existncia. Portanto, a hermenutica no artificialmente cultivada e imposta desde
fora existncia; mas a faticidade mesma desde onde h que se averiguar em que medida e
quando esta faticidade exige algo assim como uma compreenso/interpretao hermenutica.
Em outras palavras, compreender o ser (faticidade) do Ser-a e permitir a abertura do
horizonte para o qual ele se encaminha (existncia).
Aquilo que tinha um carter ntico, voltado para textos, assume uma dimenso
ontolgica visando a compreenso do ser do Ser-a. Note-se: de um modo completamente
inovador, Heidegger crava a reflexo filosfica na concretude, no plano prtico e precrio da
existncia humana 165 . Por certo que essa reflexo reclama um distanciamento para perceber
aquilo que de ns est mais prximo (nosso modo de ser, a tradio em que estamos imersos
etc.). Porm, esse distanciamento parte de algo concreto (faticidade) e procura compreender
aquilo que ns mesmos j somos. Mas ns compreendemos o que ns mesmos j somos na
medida em que compreendemos o sentido do ser. Tambm j alertamos para o fato de que
homem (Ser-a) e ser esto unidos por um vnculo indissocivel. Isto porque, em tudo aquilo
com que se rela ciona, o Ser-a j compreendeu o ser, ainda que ele no se d conta disso. H,
em toda ao humana, uma compreenso antecipadora do ser que permite que o Ser-a se
movimente no mundo para alm de um agir no universo meramente emprico, ligado a
objetos. Nos relacionamos com as coisas, com o emprico, porque de algum modo j sabemos
o qu e como elas so. H algo que acontece, alm da pura relao objetivadora 166 . E esse
165

Neste ponto, so novamente valiosas as lies de Ernildo Stein: Decisivo se torna, principalmente, aquilo
que, alm do que o homem quer e faz, o determina: a tradio, que o carrega consigo e da qual o homem deve,
contudo, tomar distncia para torn-la transparente. O homem moderno, cansado de possibilidades e faminto de
certeza, somente se redimir pela conscincia hermenutica. A compreenso deve decidir seus passos ainda que
o pensamento artificial tenha reduzido o impondervel. (...) A hermenutica o estatuto em que o homem
ausculta sua temporalidade. Nesta temporalidade o homem peregrina e deixa sinais ao longo do caminho. O sinal
mais decisivo a linguagem. A fora do tempo reside na historicidade do homem e desabrocha na palavra. por
isso que a paisagem humana se povoa de verbos. Eles conjugam a unidade das dimenses do homem na
temporalidade. A exegese do verbo, a hermenutica da palavra, a explorao de nossa condio humana que
acontece como histria STEIN, Ernildo. Histria e Ideologia. op., cit., pp. 18-19.
166
Para uma anlise pormenorizada Cf. STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. A Filosofia e o
conhecimento Emprico. Iju: Editora Uniju, 2002.

128

acontecimento ns o encontramos constantemente quando, pela nossa condio humana,

compreendemos o ser. Nosso privilgio se constitui pelo fato de termos a memria do ser.
Logo no incio de Ser e Tempo, Heidegger diz o seguinte: temos um privilgio ntico
entre todos os entes apenas ns existimos; e um privilgio ontolgico de todos os entes
somos os nicos que, em seu modo-de-ser, compreendem o ser. Desse duplo privilgio, o
filsofo anota um terceiro: um privilgio ntico-ontolgico a compreenso do ser deste ente
que somos condio de possibilidade de todas as outras ontologias (do Direito, da Histria,
etc.) 167 .
Dito de outro modo: o fato de podermos dizer que algo , pressupe que j tenhamos
dele uma compreenso, ainda que incerta e mediana. E mais! S nos relacionamos com algo,
agimos, direcionamos nossas vidas na medida em que temos uma compreenso do ser. Ao
mesmo tempo, s podemos compreender o ser na medida em que j nos compreendemos em
nossa faticidade.
Desse modo, possvel ver a estrutura circular em que se movimenta o pensamento
heideggeriano. Essa estrutura circular propriamente o Circulo Hermenutico, no mais
ligado interpretao de textos, mas compreenso da faticidade e existncia do Ser-a 168 .
preciso notar que o homem s compreende o ser na medida em que pergunta pelo ente.
Vejamos o nosso caso: colocamos em movimento uma reflexo sobre o Direito na perspectiva
de que, ao final, possamos dizer algo sobre uma das suas formas de manifestao: os
chamados princpios jurdicos. Por certo que isso passa pela pergunta seu ser (uma definio
sobre o Direito comearia com: o Direito ...). Mas ningum negaria que o Direito se trata de
um ente. Um ente que interrogado em seu ser, pois toda pergunta pelo Direito depende
disso: O que Direito? Como o Direito? E mais, no se pode perguntar pelo ser e pelo ente
167

Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. op., cit., p.36.

Sobre o crculo hermenutico no sentido que assume em HEIDEGGER, Ernildo STEIN anota o seguinte: O
homem se compreende quando compreende o ser, para compreender o ser. Mas logo em seguida Heidegger vai
dizer: No se compreende o homem sem se compreender o ser. Ento a ontologia fundamental caracterizada
por esse crculo: estuda-se aquele ente que tem por tarefa compreender o ser e, contudo, para estudar esse ente
que compreende o ser, j preciso ter compreendido o ser. O ente homem no se compreende a si mesmo sem
compreender o ser, e no compreende o ser sem compreender-se a si mesmo; isso numa espcie de esfera
antepredicativa que seria o objeto da explorao fenomenolgica da vem a idia de crculo hermenutico, no
sentido mais profundo STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia. op. cit., p. 79. H um enigma percebido por
Stein que envolve estes dois teoremas da filosofia Hermenutica: o crculo hermenutico e a diferena
ontolgica. Este enigma consiste em saber qual deles determinante para o outro: o crculo precede a diferena;
ou a diferena precede o crculo? Por certo est uma questo que fica em aberto. Todavia, estamos convencidos
de que no possvel dar ateno fragmentada a cada um deles, ou seja, no possvel realizar uma abordagem
da diferena ontolgica que desconsidere o crculo hermenutico, da mesma forma que no se pode tratar do
crculo hermenutico sem abordar a diferena ontolgica. O crculo necessariamente necessita da diferena e a
diferena do crculo e ambos esto cravados no Ser-a (Dasein).
168

129

se fora da unidade que a compreenso que o Ser-a tem do ser. A partir da compreenso
entendida como totalidade que possvel perceber que h entre o ente e o ser uma
diferena. Esta, como j vimos, a diferena que Heidegger chama de diferena ontolgica e
se d pelo fato de que todo ente s no seu ser. Em outras palavras, a pergunta se dirige para
o ente, na perspectiva de o compreendermos em seu ser.
Falamos do Circulo Hermenutico e da diferena ontolgica que so os dois teoremas
fundamentais da fenomenologia hermenutica. Sabemos, ento que o homem (Ser-a)
compreende a si mesmo e compreende o ser (Circulo hermenutico) na medida em que
pergunta pelos entes em seu ser (diferena ontolgica).
De plano, o fenmeno que toma frente nesta curta exposio a compreenso. A partir
de Heidegger a hermenutica ter razes existncias porque se dirige para compreenso do
ser-dos-entes. Como nos lembra Streck, se nos paradigmas anteriores vigia a crena de que
primeiro interpretamos atravs de um mtodo para depois compreender; Heidegger nos
mostra, a partir da descrio fenomenolgica realizada pela analtica existencial, que
compreendemos para interpretar169 . A interpretao sempre derivada da compreenso
que temos do ser-dos-entes. Ou seja, originariamente o Ser-a compreende o ente em seu ser
e, de uma forma derivada, torna explicita essa compreenso atravs da interpretao
(Auslegung). Na interpretao procuramos manifestar onticamente aquilo que foi resultado de
uma compreenso ontolgica. A interpretao o momento discursivo-argumentativo em que
falamos dos entes (Direito, histria etc.) pela compreenso que temos de seu ser 170 .
E como desde sempre compreendemos o ser, no h uma ponte entre conscincia e
mundo. Aquilo que era reivindicado por Kant foi desmistificado por Heidegger no momento
em que o filsofo descobriu o vinculo entre homem e ser. No h uma ponte entre conscincia
e mundo porque desde sempre j estamos no mundo compreendendo o ser. Ou seja, h um
vnculo entre ser-a-ser e uma co-originaridade entre ser e mundo. No h primeiro o Ser-a e
depois o mundo ou vise-versa. O Ser-a ser-no- mundo e sua faticidade estar-jogado- no-

169

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p. 197 e segs.
Assim fala Heidegger: En la interpretacin el comprender se apropia comprensoramente de lo comprendido
por l. En la interpretacin el comprender no se convierte en otra cosa, sino que llega a ser l mismo. La
interpretacin se funda existencialmente en el comprender, y no es ste el que llega a ser por medio de aqulla.
La interpretacin no consiste en tomar conocimiento de lo comprendido, sino en la elaboracin de las
posibilidades proyectadas en el comprender (HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. op., cit., p. 172 Grifamos).
170

130

mundo; sua existncia ter-que-ser-no- mundo, sendo que, desde sempre, est junto aos
entes 171 .
H outras peculiaridades que poderamos explorar na transformao que se opera na
Filosofia com o pensamento heideggeriano. Para efeitos desta investigao, nos damos por
satisfeitos com a compreenso de que a hermenutica recebe, a partir de ento, um novo
tratamento, sendo alada a um nvel de verdadeira filosofia prtica 172 . O que precisa ficar
estabelecido que o homem (Ser-a) se apresenta no centro do mundo, reunindo os fios deste.
Ao escolher Ser-a como ponto central de sua filosofia, HEIDEGGER no se concentra em
um ente com excluso de outros; o Ser-a traz consigo o mundo inteiro 173 . Isso assim porque
o Ser-a desde sempre ser- no-mundo; porque sua condio , em si compreendendo,
compreender o ser (Circulo Hermenutico); e compreende o ser atravs da pergunta pelo ente
(diferena ontolgica).
Captar as estruturas da compreenso (que como vimos sempre histrica) no
possvel ser feito pela via do mtodo, uma vez que como elemento interpretativo, o mtodo
sempre chega tarde. O que organiza o pensamento e comanda a compreenso no uma
estrutura metodolgica rgida como acreditava Schleiermacher mas a diferena
ontolgica.
3.3.2. Diferena Ontolgica e a Analtica do Dasein.
Como o ser o que explica o do que , ento o homem, o nico que pode dizer
, deve ter um acesso privilegiado ao ser, uma abertura para ele por motivo do que pode
transcender os entes para a compreenso do ser. Segue-se, portanto, que, se ns queremos
171

A idia heideggeriana de ser-no-mundo de fundamental importncia para compreender o rompimento

definitivo que o filsofo efetua com relao aos dualismos da tradio metafsica (e.g. conscincia e mundo;
palavras e coisas; conceitos e objetos etc.). Como afirma Heidegger: El Dasein no es primero slo un ser-con
otro, para luego, a partir de ser en convivencia, llegar a un mundo objetivo, a las cosas. Este punto de partida
sera tan errneo como el del idealismo subjetivista que antepone primero un sujeto que luego, en cierto modo
crea un objeto. () El Dasein no est primeramente delante de las cosas un ente que posee su propio modo de
ser, sino que el Dasein, en tanto que ente, que se ocupa de s mismo, es co-originariamente ser-con otro y ser
cabe el ente intramundano. ()Slo si hay Dasein, si el Dasein existe como ser-en-el-mundo, hay comprensin
del ser, y slo si existe esta comprensin se devela el ente intramundano como lo subsistente y lo a la mano. La
comprensin del mundo en tanto que comprensin del Dasein es comprensin de s mismo. El yo y el mundo se
copertenecen mutuamente en un nico ente, el Dasein. Yo y mundo no son dos entes, como sujeto y objeto,
tampoco como yo y t; ms bien, yo y mundo son, en la unidad de la estructura del ser-en-el-mundo, las
condiciones fundamentales del propio Dasein (HEIDEGGER, Martin. Los Problemas Fundamentales de la
Fenomenologa. Traduo de Jan Jos Garca Norro. Madrid: Trotta, 2000, p. 354-335)
172
Importante neste ponto a explorao que Tugendhat faz a partir de uma perspectiva lingstico-analtica.
Apesar das crticas, o texto de Tugendhat importante para perceber como a filosofia heideggeriana se
movimenta numa dimenso em que o dualismo clssico entre filosofia terica e filosofia prtica dissolvido (Cf.
TUGENDHAT, Ernest. Autoconciencia y Autodeterminacin. Una Interpretacin Lingstico-analtica. Madrid:
FCE, 1993, pp. 129-191).
173
Cf. INWOOD, Michael. Heidegger. Traduo de Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola, 2004, p. 33.

131

investigar o significado do ser, o nico meio de faz- lo, a nica e exclusiva via de acesso seria
explorar essa compreenso do ser que o homem possui ao dizer , mesmo quando ele prprio
no se d conta disso 174 .
Em Heidegger o ente homem, assume uma terminologia especfica que procura
retir- lo de toda conotao humanista que reveste a concepo de homem da tradio
metafsica. Como anota Stein, para retirar o homem das explicaes objetificadoras e
entificadoras existentes no interior da tradio, que procurava explic-lo atravs de categorias,
Heidegger procura apresentar e explicitar fenomenologicamente os existncias que permitem
compreender o ente homem em sua estrutura global175 . O termo existencial aponta j para
uma interpretao muito prpria do filsofo: de que o homem o nico, entre todos os entes,
que existe, e dessa forma o homem, o ser humano Dasein 176 . Assim, a analtica existencial
pretende dar conta da explicitao das estruturas existenciais que permitam compreender o ser
do ente que existe: o Dasein 177 .
174

Cf. RICHARDSON, Willian Jay. Humanismo e Psicologia Existencial. In: Psicologia Existencial-humanista.
Rio de Janeiro: Zahar editores, 1975, pp.167-184.
175
Cf. STEIN, Ernildo. Introduo ao Pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: Edipucrs, 2002, pp. 52 e
segs.
176
O termo alemo Dasein tradicionalmente designa existncia ( neste sentido que usado por filsofos da
tradio metafsica, como o caso de Kant, por exemplo), encontra srios problemas na traduo para outras
lnguas. Isso porque Heidegger oferece ao termo uma conotao diferenciada que mantm o significado inicial
de existncia, mas no sentido daquele ente que, entre todos os outros, existe, que homem. Para Heidegger
somente o Dasein exis te, porque existncia implica possibilidades, projetos. Os demais entes intramundanos, que
esto disposio subsistem. Como ficar claro no decorrer da exposio, h toda uma carga semntica em torno
do termo Dasein, que dificulta a traduo para o portugus, por exemplo. Em nossa lngua h pelo menos duas
tradues possveis: Ser-a e Pre-sena. Esta ltima o termo escolhido pela traduo brasileira de Mrcia S
Cavalcante Schuback editada pela editora Vozes de Petrpolis (Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 12 ed.,
parte I. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. Petrpolis: Vozes, 2002; HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 12
ed., parte II. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. Petrpolis: Vozes, 2005) Ambas as tradues so passveis
de equvocos ou mal-entendidos. Todavia, optamos por traduzir Dasein por Ser-a visto que Pr-sena pode ser
confundido com a representao tradicional do ser em geral como pre-sente, o que definitivamente no est em
jogo no uso que Heidegger faz da expresso Dasein. Importante anotar, que na traduo que Jos Eduardo
Rivera realizou para o castelhano (e que a traduo que utilizamos no presente trabalho), o filsofo chileno
optou por deixar Dasein sem traduo, procurando preservar toda carga semntica que a expresso contm em
alemo (Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. op., cit..). Por motivos didticos, ns sempre utilizaremos a
expresso Ser-a como traduo para Dasein. Esclarecendo a questo do Dasein Michael Inwood afirma que:
Dasein o modo de Heidegger referir-se tanto ao ser humano quanto ao tipo de ser que os seres humanos tm.
Vem do verbo dasein que significa existir ou estar a, estar aqui. O substantivo Dasein usado por outros
filsofos, Kant por exemplo para designar a existncia de toda entidade. Mas Heidegger restringe-o aos seres
humanos. (...) Por que Heidegger fala do ser humano dessa maneira? O ser dos seres humanos notadamente
distinto dos ser de outras entidades do mundo. O Dasein uma entidade para a qual, em seu Ser, esse Ser uma
questo. INWOOD, Michel. op. cit., pp. 33-34.
177
Sobre esta questo Michael Inwood afirma que: Dasein o modo de Heidegger referir-se tanto ao ser
humano quanto ao tipo de ser que os seres humanos tm. Vem do verbo dasein que significa existir ou estar a,
estar aqui. O substantivo Dasein usado por outros filsofos, Kant por exemplo para designar a existncia de
toda entidade. Mas Heidegger restringe-o aos seres humanos. (...) Por que Heidegger fala do ser humano dessa
maneira? O ser dos seres humanos notadamente distinto dos ser de outras entidades do mundo. O Dasein uma
entidade para a qual, em seu Ser, esse Ser uma questo. INWOOD, Michel. Heidegger. Traduo de Adail
Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola, 2004, pp. 33-34.

132

A analtica do Dasein j , de certo modo, a explicitao da diferena ontolgica,

na medida em que Heidegger acaba por apontar para modos de ser do homem que
permaneciam encobertos na tradio. O Dasein para Heidegger no mera coisa entre outras
coisas; ele est no centro do mundo, reunindo os fios deste, se comp reendendo em seu ser e
compreendendo o ser dos entes. Ao escolher Dasein como ponto de partida da sua
investigao Heidegger no escolhe um ente em excluso de outros. Mas, vigiado pela
diferena ontolgica, ele encontra o Dasein desde sempre no mundo, sendo com os outros
entes. Como afirma Inwood: o Dasein traz consigo o mundo inteiro178 .
No pretendemos aqui uma explorao ampla de toda analtica de Ser e Tempo.
Nos damos por satisfeitos se conseguirmos expor de como o teorema da diferena ontolgica
possibilitou o filsofo a descobrir, a partir de suas intuies fundamentais: a) a estrutura do
Ser-a como ser-no-mundo; b) os modos de abertura do Ser-a a partir dos existncias do
estado de nimo e da compreenso; e c) o modo de ser fundamental do Dasein: o cuidado; d)
a Temporalidade do Ser-a e sua historicidade.
O Dasein como ser- no-mundo rompe definitivamente com o esquema sujeitoobjeto que predominava entre as filosofias objetivistas-entificadoras da tradio metafsica.
Concebe o homem (Ser-a) como um ente desde sempre jogado no mundo (Faticidade), que
tem como principal caracterstica o estar- lanado de sua existncia, vista eminentemente
como projeto, possibilidade. Ou seja, o Ser-a essencialmente possibilidade. Se Robert
Mussil, em seu clssico O homem sem qualidades, dizia que Se h um sentido de
realidade preciso que tambm haja um sentido de possibilidade, Heidegger ir dizer, em
Ser e Tempo que por encima de la realidad est la posibilidad179 . Mais adiante, mostra o
filsofo que la posibilidad entendida como existencial, es la ms originaria y ltima
determinacin ontolgica positiva del Dasein 180 . Ou seja, o Dasein, muito mais que
realidade , essencialmente possibilidade, por que, como ser-no- mundo que se compreende
em seu ser e compreende o ser dos entes, sempre est em questo seu ser mais prprio, o que
o coloca, de alguma maneira, adiante de si mesmo.
Com sua descrio do Dasein como ser- no-mundo, Heidegger consegue mostrar
como no h primeiro o Dasein depois as coisas, o mundo. De como a ponte kantiana entre

178

Idem, p.33.
Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. op. cit., p. 61.
180
Idem, p. 167.
179

133

conscincia e mundo no s no precisa ser procurada, mas exatamente essa procura que
leva a filosofia ao equvoco do esquecimento do ser e da diferena ontolgica.
Diante disso, fica claro porque em Ser e Tempo Heidegger responde a Kant
dizendo que o escndalo da Filosofia no ainda no termos encontrados uma ponte entre
conscincia e mundo, ou seja, entre o sujeito e os objetos; entre um sujeito que conhece e salta
de objeto em objeto at preencher uma determinada totalidade de entes chamada mundo,
mas sim ainda estarmos procurando esta ponte. A estrutura de ser-no- mundo do Dasein
responde a Kant porque mostra como desde sempre o Dasein j se relaciona com os outros
entes enquanto os compreende em seu ser. Portanto, a totalidade do mundo no pode ser
determinada a partir de uma somatria dos entes ou objetos que compem o conhecimento do
Dasein, mas sim uma totalidade da compreenso, de sua faticidade que o marca
historicamente. O Dasein, no salta de objeto em objeto enquanto conhece coisas, mas os
compreende desde-j-sempre, enquanto est no centro do mundo, e organiza seu
conhecimento pela diferena ontolgica.
Mas enquanto delimitvamos a questo da diferena ontolgica na estrutura de
ser-no- mundo do Dasein identificando-a como o elemento organizador da compreenso que o
Dasein possui do ser dos entes, falamos muito de compreenso, faticidade e estar- lanado.
Cabe agora delimitar melhor o significado de todos estes elementos a luz da diferena
ontolgica.
Como j ficou claro, o Dasein representa um novo olhar no apenas para o
homem, mas tambm para o modo como conhecemos coisas, entes, objetos. No se trata mais
de uma anlise realista do mundo, nem tampouco de um sujeito transcendental que salta sobre
objetos para conhec- los em sua realidade. O Dasein conhece, porque em seu modo de ser
mais prprio, no mago de sua estrutura existncia se encontra a compreenso. E o Dasein
compreende porque, desde-sempre, se encontra numa relao com o ser. De alguma maneira,
ns somente nos relacionamos com algo, porque sabemos que esse algo , ele significa
alguma coisa para ns.
Mas, em que circunstncias essa compreenso tem lugar?
Segunda a anlise que realiza em seu livro autoconscincia e autodeterminao:
uma interpretao lingstico-analtica, Ernest Tugendhat afirma que o Da do Dasein
indica uma abertura na qual o homem se compreende e compreende o mundo, se projetando

134

como possibilidade sobre si mesmo. Essa abertura propriamente aquilo que distingue o
Dasein das representaes modernas, medievais e antigas a respeito do homem181 .
Mas o Dasein no apenas provocador e abocanhador do ser (projeto-existncia),
mas tambm provocado por sua situao de estar jogado no mundo, da qual ele no tem
escolha (Faticidade).
Desse modo, a abertura do Da conquistada pela diferena ontolgica porque o
Dasein se movimento atravs dos existncias da compreenso e do estado de nimo,
representado pela angustia de seu j-sempre-ser; estar-jogado (faticidade) e, ao mesmo tempo,
ter que decidir-se sobre suas possibilidades (existncia).
Portanto, o Dasein, entre a faticidade e a existncia aquilo que est no meio.
Ainda quanto a angustia, so preciosas as lies de Willian Richardson:
Lanado entre entes, o homem est aberto ao seu Ser e, no entanto, vse estorvado pela sua finitude. A experincia privilegiada pela qual o
homem descobre a unidade do eu a angustia. A angustia um modo
especial da disposio ontolgica, uma afinao afetiva e no-racional
dentro de ns. diferente do medo, porque este sempre uma reao
apreensiva a algo como a broca do dentista. Mas, na angustia, o eu
no est angustiado sobre uma coisa qualquer, mas sobre no-coisa,
em partircular, sobre Nada! Nesse momento, as coisas que tm um
onde nossa volta parecem furtar-se nossa apreenso, perder o seu
significado. Deixamos de sentir- nos vontade entre elas, Somos
alienados delas; tambm somos alienados de todos os outros, do
impessoal, com tudo o que ela diz e faz. Descobrimos haver uma
dimenso que no a cotidiana, um novo horizonte do qual e para o
qual verdadeiramente ec-sistimos, quer chamemos a esse horizonte
simplesmente o Nada, o Mundo ou at o prprio Ser. Atravs do
fenmeno da angustia, o eu torna-se consciente de si mesmo como um
todo unificado, relacionando com os entes dentro do mundo, mas
aberto ao Ser, ao mundo enquanto tal182 .
Resta-nos falar um pouco sobre o Cuidado.
A angustia do estar- lanado, do ter que decidir-se que juntos compem a estrutura
finita da faticidade do Dasein fazem parte da trplice estrutura que compe o modo de ser do
homem que Heidegger denomina Cuidado (Sorge).
Na estrutura trplice do Cuidado esto presentes os trs elementos ontolgicos
fundamentais do Dasein:
181

TUGENDHAT, Ernest. Autoconciencia y Autodeterminacin: Una interpretacin lingstico-analtica.

Madrid: FCE, 1993, pp. 129-153.
182
RICHARDSON, Willian J. op. cit., pp. 177-178.

135

1) j-ser-em que indica a faticidade, o estar jogado num mundo (faticidade);

2) ser-adiante-de-si-mesmo que implica na existncia, nas possibilidades sobre
as quais os Dasein tem que se decidir;
3) ser-junto-com-as-coisas que indica a decada.
A trplice estrutura do cuidado se desdobrar depois na trplice dimenso da
temporalidade: passado (faticidade); futuro (existncia); e presente (decada).

Assim, se mostra a diferena ontolgica no interior da analtica existencial, como

o primeiro caminho identificado por Heidegger para a superao dos mal-ententidos e
equvocos da tradio metafsica. Aquilo que articulado como Dasein, que estruturado desde
ele mesmo, sobre um carter ontolgico assim constitudo, e, ento, dessa maneira 183 .

3.3.3. Diferena Ontolgica e o Destino do Ser: Notas sobre o Heidegger II.

Quem est disposto a ver o simples fato de que em Ser e Tempo o

ponto de partida da interrogao posto fora do mbito da
subjetividade, que, afastada toda e qualquer questo antropolgica,
muito antes determinante, unicamente, a experincia do ser-a, a
partir da constante prospeco sobre a questo do ser, este ao mesmo
tempo compreender que o ser questionado em Ser e Tempo de
nenhum modo pode permanecer uma imposio do sujeito humano.
Antes o ser como o presentar, caracterizado pela sua marca temporal,
interessa o ser-a. Conseqentemente, j no ponto de partida da
questo do ser, em Ser e Tempo, o pensamento chamado para uma
mudana de rumo, cujo movimento corresponde viravolta 184 .

Este texto em resposta a Willian Richardson ilustrativo para aquilo que

perseguimos: de como a diferena ontolgica marca o caminho que Heidegger aponta para ser
percorrido depois do fim da Filosofia enquanto Metafsica. Com efeito, afirmamos no tpico
anterior que, em Ser e Tempo h uma marca indelvel no sentido de apontar para pelo menos

183

Cf. STEIN, Ernildo. Nas proximidades da Antropologia. Iju: Uniju, 2003, pp. 51 e segs.
Texto escrito por Heidegger em resposta questo formulada por Willian Richardson sobre a to falada
viravolta do pensamento heideggeriano, que marcaria uma mudana de rumo desde a questo posta em Ser e
Tempo e nas obras e textos que o circundam, para as obras em que o sentido do ser em sua dimenso temporal
questionado. O texto completo pode ser encontrado em: STEIN, Ernildo. Introduo ao Pensamento de Martin
Heidegger. op. cit., pp. 80-86.
184

136

duas questes: a) de como a explicao categorial do homem entificadora/objetificador e

esconde aquilo que h de mais prprio no humano; b) o que h de mais prprio no homem
(Ser-a) o fato de que em todas suas relaes com os entes j est pressuposta uma
compreenso do ser. Isto faz com que aquilo que h de mais prximo do homem (o ser) seja
des-velado atravs da diferena ontolgica. A analtica existencial, rapidamente descrita
acima demonstra isso fenomenologicamente.
Mas no texto em epgrafe, o filsofo chama ateno para o fato de que o ser
questionado em Ser e Tempo de nenhum modo pode permanecer uma imposio do sujeito
humano. Antes o ser como presentar, caracterizado pela sua marca temporal, interessa o sera.
Destacamos nesta frase trs pontos: 1) a palavra ser colocada entre aspas; 2) o
questionamento do ser no poder continuar sendo uma imposio do sujeito humano; 3) o ser
como presentar e sua marca temporal.
1) o primeiro ponto algo que se encontra presente em Ser e Tempo j na epgrafe
onde Heidegger cita um trecho do dilogo platnico O Sofista. Ali o filsofo, ao anunciar a
colocao de sua questo, utiliza em dois contextos diferentes a palavra ser: no primeiro, ser,
aparece sem aspas; enquanto que, no segundo, ser, aparece marcado por aspas 185 .
Tanto Ernildo Stein quanto Tugendhat identificam em Heidegger diferentes nveis
em que a questo pelo ser colocada, mesmo em Ser e Tempo. H o nvel do ser-dos-entes e
o nvel do ser e entre eles o filsofo coloca um terceiro nvel, representado por um ente
privilegiado: o Ser-a 186 .
Em Ser e Tempo a questo foi tematizada e pensada no nvel do Dasein e no nvel
do ser-do-ente, mas a seo anunciada na introduo que estaria destinada ao sentido do ser
no horizonte do tempo no foi realizada (falamos da 3 seo da primeira parte intitulada
Tempo e Ser). interessante notar que, a segunda parte de Ser e Tempo, na qual estava
programada a desconstruo das ontologias da tradio, apareceu parcialmente num curso de
1929, j citado neste trabralho, Os Problemas Fundamentais da Fenomenologia. No entanto,
a 3 seo da primeira parte no foi explicitamente realizada.
Na viravolta, ento, se d o movimento de volta em direo aurora do
pensamento, onde o ser acontecera sem obstrues, na perspectiva de se pensar uma relao
185

Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Teimpo. op. cit., p. 23.

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. Filosofia e Conhecimento Emprico. Iju, Uniju, 2002, p.
87; ver tambm TUGENDHAT, Ernest. op. cit..
186

137

radical entre ser-ser-a, pois a anlise do prprio tempo, enquanto ligado ao ser, se
encaminhou para uma aporia, da qual emerge a necessidade de uma viravolta, cujas razes j
vinham desde. A situao que envolve Tempo e ser numa unidade radical no pudera ser
abordada pela situao hermenutica elaborada em Ser e Tempo. 187
O ponto destacado no nmero 2 mostra como Heidegger comea a manifestar a
idia de que somos tomados, numa determinada era, por uma determinada concepo do ente
e uma determinao da verdade que retm o ser, o encobrindo. Isso simplesmente acontece, e
porque o Ser-a histrico, somos levados por este acontecer; um acontecer encobridor que
por toda parte em que procura o ser o mais digno de ser pensado, o ser da diferena
ontolgica, portanto s encontra o ente. Isso leva o filsofo a falar da metafsica como
histria do esquecimento do ser. na viravolta que aquilo que ficou esquecido dever ser
pensado. Heidegger passar, ento, a investigar os textos da tradio e seus principais autores
procurando demonstrar como, em cada era da Metafsica se deu o esquecimento do ser. E
como somos levados por ele.
por isso que possvel falar em um Destino do ser que na histria da metafsica
acontece e que somos, de alguma forma, levados por este acontecer.
Como adverte Stein:
O projeto de Ser e Tempo, mediante a idia da compreenso do ser,
um projeto que j sempre radica numa histria do ser. H uma
Histria da Filosofia que precede toda discusso da questo da
verdade. E ns somos, na discusso da questo da verdade, herdeiros
de uma longa histria que no conseguimos explicitar plenamente 188 .

Em um curso proferido em 1957, por ocasio de uma anlise da Cincia da

Lgica de Hegel, Heidegger faz meno expressa a essa destinao histrial do ser. Diz ele
que somente atingimos a proximidade do que nos vem do destino historial atravs do sbito
instante de uma lembrana. Isto tambm vale para a experincia de cada cunho da diferena
de ser do ente ao qual corresponde uma particular interpretao do ente enquanto tal189 .
No mesmo texto, o filsofo diz o seguinte a respeito da diferena ontolgica:

187
188

STEIN, Ernildo. Introduo ao Pensamento de Martin Heidegger. op. cit., pp. 89-90.
STEIN, Ernildo. Sobre a Verdade. Lies preliminares ao Pargrafo 44 de Ser e Tempo. Iju: Uniju, 2006, p.

28.
189

HEIDEGGER, Martin. A Constituio Onto-Teo-Lgica da Metafsica. In: Conferencias e Escritos

Filosficos. Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural, 2005, p. 197.

138

Deixamos de lado opinies e esclarecimentos; em vez disso, fixemos

nossa ateno no seguinte: em toda parte e sempre encontramos aquilo
que chamado diferena: no objeto do pensamento, no ente enquanto
tal, e isto to despojado de dvidas, que primeiro tomamos
conhecimento desta constatao, enquanto tal. Nada nos obriga a fazer
isto. Nosso pensamento est livre para deixar impensada a diferena
ou para consider- la propriamente enquanto tal190 .
H, portanto, um espao em que a diferena permanece impensada, sem que isso
permanea, para um conhecimento, um erro, ou uma falsidade no nvel lgico. H uma
espcie de renncia, um esquecimento que acaba por no atentar para o fato de que o ser no
pode representar-se por um ente.
Na conferncia Tempo e Ser, Heidegger diz o seguinte:
O ser no possui histria como uma cidade ou um povo tem sua
histria. O carter historial da histria do ser determina-se certamente
a partir disto e somente assim: como ser acontece, de acordo com o
que foi dito at agora, a partir da maneira como o ser se d. (...) A
sucesso das pocas no destino de ser no nem casual nem se deixa
calcular como necessria. No obstante, anuncia-se no destino aquilo
que responde ao destino no comum pertencer das pocas aquilo que
convm. Estas pocas se encobrem, em sua sucesso, to bem que a
destinao inicial de ser como pr-s-ena cada vez mais encoberta
de diversas maneiras.
Somente o desfazer destes encobrimentos isso que quer dizer a
destruio garante ao pensamento um lance de olhos provisrios
(pre-cursor) quilo que ento se desvela como destino-do-ser 191 .
Quanto a essa questo retrata por Heidegger, Stein assevera:
A isso ele chamar de um estar aberto pr- lgico para o ente como tal
em que h uma produo de totalidade, um acontecer fundamental
originrio. Ele usa vrias expresses para isto. Poderia ser chamada a
Histria do ser, que passa de alguma maneira a ser mais concreta, na
medida em que o Dasein no apenas deve ser pensado como anterior
conscincia, mas como um espao historial (geschichtlich), mas
histrico ao mesmo tempo, enquanto histria da filosofia. Na histria
da filosofia se d uma verdade, um acontecer, que no se recupera
inteiramente na compreenso do ser. A compreenso do ser sempre
segunda, sempre chega tarde. Assim Heidegger pode falar na histria
da metafsica como histria sobre o esquecimento do ser, na medida

190
191

Ibid, p. 195.
HEIDEGGER, Martin. Tempo e Ser. op. cit., pp. 256-257.

139

em que a metafsica no questiona esse desconhecido, o no

conhecido, este ver entre as linhas do texto que a tradio apresenta 192 .

Assim, a partir da diferena ontolgica que o filsofo poder reler toda histria
da filosofia e identificar nela aquilo que ficou esquecido, que permaneceu velado no
desvelamento dos entes, pois o ser acontecia na metafsica como o impensado que ela, no
entanto, encobria metafisicamente, nomeando-o por um ente193 .
Teramos que considerar tambm, o papel preponderante que o jogo binrio de
velamento e des-velamento presente na interpretao heideggeriana da Aletheia desempenha
no contexto da explorao da metafsica como histria do esquecimento do ser, ou como
Destino do Ser. Mas isso ocuparia um outro trabalho, exclusivamente dedicado a este tema.
Nos damos por satisfeitos se conseguimos mostrar como que a diferena ontolgica e o
crculo hermenutico se mostram como uma das chaves heideggerianas para se sair do
problema da metafsica. Por certo, no se trata de uma soluo. Ser e Tempo a prova de que
no existe uma filosofia blindada contra aporias. Porm, a diferena ontolgica
determinante para que se possa perceber os dogmatismos da tradio, abrindo caminho para
construo de novos rumos, no s para Filosofia, mas tambm para as cincias humanas,
enquanto constituio de um saber crtico, consciente e no comprometido com uma
determinada concepo da verdade; uma verdade que se esquece de seu lugar mais prprio
que a dimenso de ser a qual o pensamento no pode jamais renunciar.

192

STEIN, Ernildo. Sobre a Verdade. Lies Preliminares ao pargrafo 44 de Ser e Tempo. Iju: Uniju, 2006, p.
245.
193
Cf. STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. op. cit., p. 61.

140

CAPTULO IV O CONCEITO DE PRINCPIO (PRAGMTICO-PROBLEMTICO)

ENTRE A OTIMIZAO E A RESPOSTA CORRETA: O CONFRONTO ALEXY v.s.
DWORKIN A PARTIR DA SITUAO HERMENUTICA CONQUISTADA PELA
INVESTIGAO
4.1. A necessria parada metodolgica da investigao
chegado o momento de colocarmos, de forma clara e precisa, as principais
questes apresentadas ao longo da investigao com a inteno de clarear o caminho
percorrido e, ao mesmo tempo, preparar o confronto final de nossa pesquisa tendo como
ponto norteador o recorte efetuado em torno do conceito de princpio e o problema da
discricionariedade das decises judiciais, no modo como se manifestam no conceito de
mandados de otimizao de Robert Alexy e na tese da nica resposta correta de Ronald
Dworkin, o que, em ltima anlise, desemboca no problema da fundamentao. Ou seja,
queremos saber se os princpios so clusulas de abertura portanto que exoneram
conteudsticamente o juiz do dever de fundamentar, restando apenas um pressuposto
procedimental para tal desiderato; ou se so os princpios aquilo que determina o
fechamento interpretativo, aptos a sanar a discricionariedade prpria da indeterminabilidade
do direito representado como um modelo de regras 194 .
O fio condutor de todo trabalho pode ser resumido na dificuldade que existe em
torno do conceito de princpio no campo do conhecimento jurdico devido s mltiplas
acepes que ele comporta que, para uma determinao mais precisa, necessita de uma
ateno especial para o comportamento prtico dos juristas, de onde emerge o significado
pragmtico-problemtico do conceito no nosso contexto atual. Isso porque, como fica claro
em autores como Alexy e Dworkin, h uma virada no interior da interpretao jurdica de um
modelo sinttico-semntico de interpretao e determinao dos princpios (princpios gerais
do direito e princpios jurdicos epistemolgicos), em direo a um modelo pragmticosemntico, cujos elementos determinantes passam a ser as controvrsias produzidas pelo
discurso jurdico no momento da deciso judicial (embora seja possvel perceber uma
acentuao da dimenso semntica em Alexy). Mas este significado, embora determinante,
no se apresenta sem problemas, a ponto de produzir teses to divergentes quanto so as de
Alexy e Dworkin. Afirmar e ressaltar essa diferena um ponto decisivo para nossa
investigao. Embora, tradicionalmente, a doutrina principalmente a brasileira, mas no

194

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 163 e segs..

141

apenas ela estes dois autores so colocados de uma maneira justaposta, como se os
conceitos de princpios com os quais cada um deles opera fossem equivalentes 195 . Todavia,
como ficar claro, a divergncia entre estas duas posies de tal mota que nos levou a
coloc- las em confronto procurando problematizar os pressupostos que operam ocultamente
para que algo como o conceito de princpio possa se manifestar e aparecer. O manifestar e o
aparecer do conceito nos levou a uma problematizao filosfica comprometida em
determinar os vnculos entre o direito e a Metafsica para que fosse possvel apurar em que
medida essa herana chega at ns e influi na determinao do conceito de princpio. A
pretenso de compreender o ente em sua totalidade se apresenta na modernidade pela
afirmao da razo e da subjetividade como fundamento ltimo, que jamais foi () colocada
como questo. Desse modo, permaneceu/permanece inexplorado o modo de ser deste ente
(Cogito, Eu penso etc.) que serve de fundamento metafsico para todos os entes. Tudo isso
aparece no direito com ideal de completude e afirmao racional do direito natural e sua
posterior consagrao nos grandes sistemas codificados do sculo 18. Em alguma medida,
com essa moldura que as metas de segurana e certeza que caracterizam a modernidade
jurdica sero perseguidas a partir da exatido prpria da matemtica. A partir de Kant, a
Metafsica se transforma: deixa de ser conhecimento metafsico e passa a ser metafsica do
conhecimento; a determinao da coisa em si kantiana retira da problemtica filosfica as
meras idias da razo colocando, no palco da razo pura, apenas o conhecimento
fenomnico 196 de base emprica, mas que no se esgota na intuio sensvel, que por isso Kant
chamou de transcendental. Com Heidegger foi possvel determinar o carter matemtico que
se esconde por trs de todo esse processo e que fundamenta a prpria metafsica moderna. O
matemtico no direito pode ser percebido no significado dos princpios gerais do direito e dos
princpios jurdico-epistemolgicos em seu contedo e em sua lgica axiomtica-dedutiva.
Mas no s isso. Em todo esse percurso colocamos Kant como o autor que, de
certo modo, propriamente fundou a filosofia do direito, redefinindo, de modo essencial, as
195

Neste sentido Cf. BARROSO, Luis Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria : a Nova
Interpretao Constitucional e o papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Interpretao Constitucional.
Virglio Afonso da Silva (org.). So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 277-279; SARMENTO, Daniel. A Ponderao
de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2002, pp. 41 e segs; ESPNDOLA, Ruy
Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 66 e segs.
Este ltimo, baseado em Paulo Bonavides, chega a falar em um aperfeioamento analtico que Alexy teria
realizado sobre as teses de Dworkin. Em que pese a sofisticao de cada uma destas abordagens mencionadas,
no concordamos com a tese da equivalncia das teses em virtude de, em cada caso Alexy e Dworkin , so
pressupostos distintos que operam para a formao de seus respectivos conceitos de princpios. Atingir estes
pressupostos de fundamental importncia para lanar luz sobre uma questo que merece ser debatida com
maior proficuidade.
196
Fenmeno entendido em seu sentido vulgar, no no sentido fenomenolgico.

142

tarefas da reflexo filosfica sobre o jurdico. Essa redefinio assume um contexto

primordial a ponto de se encontrar presente nas principais teorias do direito da primeira
metade do sculo 20.
Destacamos, tambm, a interpretao que Heidegger faz de Kant no interior da
qual a Crtica da Razo Pura no se apresenta como mera Teoria do Conhecimento como
tradicionalmente retratada mas sim como fundamentao da metafsica. Isso parece ficar
claro quando Stein mostra como Kant procura unir no eu transcendental mtodo,
processo, estrutura e condies de possibilidade, elemento unitrio este que no aparece na
tradio empirista anglo-saxnica 197 . Podemos dizer que este elemento unitrio responde pela
totalidade que a tradio Metafsica sempre tentou compreender. Podemos argumentar isso
com algo no muito simples de ser apresentado: o racionalismo estava comprometido, desde
sua gnese, com a escolstica medieval e tinha como objetivo principal salvar a nica
possibilidade de prova da existncia de Deus pela afirmao da razo, pela demonstrao de
uma racionalidade plenipotente. Desse modo, a secularizao produzida pelo humanismo
renascentista e depois radicalizada pelo racionalismo, no representa uma morte de Deus,
mas sim a afirmao da possibilidade ltima de sua demonstrao, com a diferena de que,
agora, essa demonstrao se daria a partir do modelo da matemtica (axiomtico-dedutivo)198 .
Kant tentou, portanto, superar a metafsica a partir da inverso do dualismo clssico e da
determinao da coisa em si, afirmando o positivo, o fenmeno (em sentido vulgar), como
base de todo conhecimento efetivo. Seguindo Kant, mas pretendendo ser mais radical que ele,
o positivismo jurdico quis superar a metafsica, afirmando o rigor cientfico para o estudo do
direito e sua limitao ao conhecimento e a descrio das normas jurdico-positivas. Num
segundo momento, dado os problemas que o positivismo terico-puro havia gerado, postulouse um positivismo axiolgico que procurava afirmar as condies de possibilidade do
conhecimento jurdico em uma ordem pr-dada de valores. O que h de comum em todas
estas construes? O eu transcendental servindo de ponto de partida e fundamento oculto em
todas elas. A totalidade Metafsica que outrora era representada pelo Cosmos, por Deus ou
pela Razo fundamentos do direito ao tempo da juris naturalis scientia vem agora
representada pelo sujeito transcendental kantiano e seu modo matemtico de representar seus
juzos. Isso repercute no direito com duas peculiaridades distintas: o positivismo terico

197

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. op., cit..

De se ressaltar que, como vimos no segundo captulo, Heidegger aponta para dois acontecimentos que
determinam, tanto na forma quanto no contedo, a Metafsica moderna: 1) a representao do ente como ens
creatum; 2) o modo matemtico de fundamentao.
198

143

coloca como conhecimento transcendental a estrutura formal da norma jurdica, como

esquema de interpretao dontico dos atos humanos em geral; j isso que denominamos de
positivismo axiolgico chama de transcendental os valores.
Tudo isso ns j o dissemos. O que no foi explorado ainda, e que ser
determinante de agora em diante, que a coisa em si criara um problema para Kant que ele
prprio no conseguiu resolver199 . Ou seja, sendo a liberdade (o agir humano) coisa em si,
pois lhe falta a condio de possibilidade fenomnica, como pode Kant fundar, sob os
procedimentos da razo pura, uma razo prtica? H uma vala que separa, radicalmente, a
razo pura terica da razo pura prtica 200 . Isso fica claro agora visto que, no captulo
segundo foi possvel mostrar como que o normativismo (Kelsen), fundado na razo pura
terica de Marburgo, optou por uma transcendentalidade, fundada na norma jurdica como
esquema dentico de interpretao, que desconsiderava qualquer tipo de valorao no interior
da cincia do direito. Isso porque, no mbito da razo pura terica, os juzos de valor e dever
(prprios da razo prtica) no so suscetveis de verdade ou fundamentveis racionalmente.
Por outro lado, o primado da razo pura prtica entre os tericos de Baden, leva formao
do chamado culturalismo jurdico (Radbruch) e a afirmao da transcendentalidade dos
valores como momento fundamentador do direito, mas que ainda tem suas razes fincadas na
subjetividade do eu transcendental.
199

Na verdade, como afirma Stein, Kant efetuou uma tentativa de salvao da metafsica a partir da limitao
crtica da razo pura. Todavia, com isso, ele terminou por reduz-la a um problema da razo prtica. No
processo a que se submete a razo pura, esta termina limitada a um campo bem determinado de problemas.
Limitada ao terreno do fenmeno e excluda de suas possibilidades, a anlise da coisa em si, a razo pode
movimentar-se livremente na constituio de um conhecimento sem contradies e sem aporias. As nicas que
sobrevivem se reduzem s antinomias da razo pura. Kant reduz o conhecimento metafsico ao terreno da
discusso do problema das relaes entre intuio (particular) e as categorias ou formas a priori (universal). Este
o mbito em que a metafsica possvel. Os objetos da metafsica tradicional: o mundo, a alma e Deus,
tornam-se objetos da dialtica transcendental, em que apenas so pensados, mas no possuem nenhum contedo
que possa ser conhecido. Kant oculta, no terreno da coisa em si, tudo o que constitua precisamente o elemento
axial da interrogao metafsica. Ele foge dos problemas e assim elimina a aporia que permanece latente na
relao entre fenmeno e coisa em si (STEIN, Ernildo. Melancolia. op. cit., 120 grifamos).
200
importante, neste sentido, a contribuio de Gnter Figal que procura demonstrar como nem em Aristteles
nem em Kant podem ser encontrados elementos que nos leve uma determinao satisfatria da liberdade, o que
representa, de algum modo, o problema do modo inconcilivel como estes autores colocam a racionalidade
prtica e a racionalidade terica. Para o autor: Se conseguimos mostrar que no se pode responder de maneira
satisfatria pergunta sobre a liberdade nem de modo aristotlico nem de modo kantiano, ento algumas coisas
mais falaro a favor de nos orientarmos sistemticamente por Heidegger (FIGAL, Gnter. Martin Heidegger:
Fenomenologia da Liberdade. op. cit., p. 90). Por certo que, em Heidegger, no teremos a questo da liberdade
tematizada como tradicionalmente ela abordada pela tradio no sentido de livre-arbtrio. Ela se liga
transcendncia que acompanha o ser humano e no deve ser encarada como uma caracterstica ligada ao sujeito
(Neste sentido: HEIDEGGER, Martin. Sobre a Essncia do Fundamento. In: Escritos e Conferncias filosficas.
Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Abril Cultural, 2005, p. 140 e segs). Enquanto vinculada transcendncia,
filsofo ligar a liberdade vontade e clareira (Lichtung) (Cf. HEIDEGGER, Martin. Sobre a Essncia da
Verdade In: Escritos e Conferncias filosficas. Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Abril Cultural, 2005, p.
160 e segs.).

144

Com Heidegger, devido sua interpretao radical da Metafsica, somos levados a

abandonar os processos de fundamentao da subjetividade baseados em uma lgica
matemtica, artificial em relao existncia concreta ; em favor da compreenso das
estruturas da existncia e da faticidade do ser-a201 . Com sua analtica existencial, Heidegger
inverte a clssica relao entre teoria e prtica, de modo a colocar a dimenso prtica do
modo de ser-no- mundo em sua lida diria com os entes como ponto de partida. O conceito de
ocupao (Besorgen) compreende todas as maneiras de se comportar que apontam para uma
lida com um ente que interpretado inicialmente em meio a estrutura do como hermenutico,
antecipando-se a qualquer comportamento ntico-contemplativo .
Desse modo, recebemos um impulso para constituir um lugar no matemtico
lembremos aqui de Stein: no momento em que o conceito de histria substitui o modelo
matemtico, no momento em que o conceito de histria nos servir de modelo, a camos
necessariamente no movimento que teria que levar a Ser e Tempo202 para pensar os
conceitos fundamentais do direito (como o caso do conceito de princpio) e, ao mesmo
tempo, temos uma soluo para a problemtica relao entre pratica e teoria, que se
arrasta no tempo desde Aristteles. Por certo que, em sua radicalidade, Heidegger concebe
uma dimenso prtica que, por ser ontolgica, no se reveste de nenhum contedo
valorativo a priori, mas que se apresenta como condio de possibilidade para qualquer
ordem de valores ticos ou jurdicos. Assim, os valores, o conceito de princpio e a prpria
manifestao do direito, no podem ser retiradas diretamente dos conceitos com os quais
opera a analtica existencial, mas se apresentam como modos de ser que entram na estrutura
de referncias e significados do ser-no-mundo. Da a importncia do conceito de mundo
no o conceito natural de mundo e a necessidade de se ter muito presente a noo de
transcendentalidade 203 fraca, ou histrica, que, como diz Ernildo Stein, produzida a partir de

201

J no pargrafo 6 de Ser e Tempo Heidegger acusa Kant de duas omisses fundamentais, uma decorrente da
outra: 1) a aceitao dogmtica da posio ontolgica de Descartes e sua orientao pela compreenso vulgar e
tradicional do tempo. Essa dupla queda dogmtica kantiana implica na obscura conexo entre o tempo e o eu
penso, que nem sequer chega a ser tematizada por ele; 2) Em virtude de adotar tal posio ontolgica, Kant se
omite em relao realizao de uma ontologia do Dasein (ser-a). Com o cogito, Descartes pretendia
proporcionar uma fundamento novo e seguro para a filosofia. Mas este novo comeo radical deixa
indeterminado o modo de ser da res cogitans. Tambm Kant deixou impensado a pergunta pelo sentido do ser
deste ente que, em Heidegger, se apresenta como determinante de sua analtica existencial (Cf. HEIDEGGER,
Martin. Ser y Tiempo. op., cit., pp. 47-48).
202
STEIN, Ernildo. Sobre a Verdade. Lies preliminares ao pargrafo 44 de Ser e Tempo. Uniju: Iju, 2006, p.
103.
203
Vale lembrar que, para Heidegger, a transcendentalidade que marca a filosofia em geral e que tambm est
presente nas ontologias regionais ou metontologias como o caso da filosofia do direito. Mas essa
transcendentalidade difere totalmente daquela inaugurada com Kant e que tinha na subjetividade a totalidade que
pretendia compreender. Heidegger afirma que la ontologa, o la filosofia em general, es, a diferencia de las

145

Ser e Tempo. a partir da que compreenderemos com maior rigor como o mundo que
evidentemente no o mundo natural nos atinge e como, em todos nossos
comportamentos, h sempre algo que acontecesse num encontro: munda, diria Heidegger.
Desse modo, a colocao da pergunta pelo conceito de princpio recebe pelo
mtodo fenomenolgico uma dupla clivagem: uma molar e outra molecular; que por sua
vez se desdobra em um mtodo regressivo e outro progressivo204 . Em sua vertente molar
exploramos os significados legados pelos paradigmas filosficos da tradio procurando
liberar aquilo que se mantm retido na prpria linguagem enquanto vela e desvela o ser dos
entes. Desse modo, instaura-se uma problematizao regressiva no seio da prpria filosofia de
modo a perceber os condicionamentos que aprisionam as possibilidades projetadas pela
tradio atravs da faticidade do ser-a. Temos, assim, a problemtica relao entre teoria e
prtica, a gnese e progressiva construo do conceito de norma no continente, a emergncia
da problemtica dos valores que no questiona ou tematiza o problema envolvendo o prprio
conceito de norma tradicional e seu fundamento: o eu transcendental. J na vertente
molecular, partimos das estruturas da analtica existencial para projetar o significado do
conceito de princpio, procurando descrever, no uma imagem do direito como acontece
com as teorias positivistas, como bem aponta Dworkin mas sim como um modo de ser,
inserido no plano daquilo que, em Ser e Tempo, podemos chamar de instrumentalidade (a
dimenso do utenslio, do til em alemo: Zeug). Procuramos, portanto, descrever os
princpios a partir da estrutura do ser-no- mundo e do carter de remisso e significado prprio
do utenslio.
Por certo, a vertente molar e a vertente molecular do mtodo fenomenolgico, no
correm separadas, mas esto unidas pelo circulo hermenutico: no h destruio das
ontologias da tradio sem (analtica do) ser-a, como no pode existir ser-a, sem essa
tradio que o destina. Isto porque a investigao regressiva da tradio no apenas comea
com o ser-a, como tambm reivindica a instaurao de uma ontologia deste ente que, no
interior desta tradio, permaneceu no problematizada.

ciencias de los entes, la ciencia crtica o tambin la ciencia del mundo trastocado. Com esta distincin entre ser e
ente y con la eleccin del ser como tema nos alejamos, de forma radical, de campo del ente. Lo superamos, lo
transcendemos. Podemos llamar tambin la ciencia del ser, en tanto que ciencia crtica, la ciencia transcendental.
Al hacerlo as, no aceptamos sin ms el concepto de transcendental de Kant, sino, ms bien su sentido originrio
y su tendencia prpria, oculta acaso tambin para Kant. Superamos o ente para llegar hasta el ser
(HEIDEGGER, Martin. Los Problemas Fundamentales de la fenomenologia. op., cit., pp. 42-43).
204
Cf. STEIN, Ernildo. A Questo do Mtodo na Filosofia. op., cit..

146

4.2. O horizonte que envolve as concepes de Alexy e Dworkin: O Ps-positivismo como

uma corrente terica ocupada com o problema da indeterminao do direito

O conceito de princpio pragmtico-problemtico tem lugar no mbito das

discusses e teorias que podem ser nomeadas globalmente de ps-positivismo. A
caracterizao do ps-positivismo, no que atina a grande maioria da doutrina brasileira, se
restringe a afirm- lo como o locus em que os princpios so levados a srio. Ou seja, apontam
como a principal caracterstica do modelo ps-positivista de teoria do direito a emergncia
dos princpios e seu reconhecimento como norma jurdica205 . No que esta assertiva seja
totalmente falsa, mas ela esconde o problema que realmente se encontra no cerne dos debates
que emergem no seio do ps-positivismo: a preocupao com a indeterminao do direito e a
impossibilidade de se prever, abstratamente, todas as hipteses de aplicao. Alm de que,
como veremos, no coloca o problema do que deve ser entendido por norma jurdica. Por
certo que o conceito de princpio determinante neste aspecto, pois os problemas advindos da
indeterminao do direito passam pelo problema dos princpios, das clusulas gerais,
enunciados abertos etc. Mas no basta dizer que nas teorias ps-positivistas os princpios so
levados a srio, se no se coloca, corretamente, de qual conceito de princpio se est falando e
qual o sentido em que seu significado se projeta. Como ressaltamos no item 1.1.3. quando
tratamos do significado pragmtico-problemtico a emergncia dos princpios como
espcies normativas, debatidas no mbito da deciso judicial, eclode de uma maneira muito
mais reverberante no problema da fundamentao e da discricionariedade das decises, do
que propriamente do seu simples reconhecimento teortico. Em outras palavras, a lida
cotidiana dos tribunais, imersos num contexto remissional de significados histricos
contundentes que constri o significado do conceito de princpio que estamos debatendo aqui.
Portanto, nas teorias ps-positivistas o que est em jogo um problema hermenutico, ligado

indeterminao

do

direito.

Este

enfrentamento

deste

problema

foi

recusado

sistematicamente pelas posturas positivistas lato senso, sobre o pretexto de que sua
tematizao escapava das possibilidades da razo pura terica. E mais, de alguma forma, em
todo positivismo esta em jogo um problema procedimental. Ou seja, possvel dizer que todo
positivismo se constitui como uma espcie de procedimentalismo, a partir de onde procura se

205

Neste sentido, Cf. BARROSO, Luis Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria : a Nova
Interpretao Constitucional e o papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Interpretao Constitucional.
Virglio Afonso da Silva (org.). So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 277-279; SARMENTO, Daniel. A Ponderao
de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2002, p. 41. BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 273.

147

afirmar os controles procedimentais dos mecanismos de deciso, sem uma preocupao

efetiva como o resultado da deciso. Com o resultado da deciso judicial nunca importou
efetivamente para o positivismo principalmente em sua vertente kelseniana se tinha por
excluda a tematizao pormenorizada da indeterminao do direito num mbito efetivamente
pragmtico, embora fosse reconhecida num mbito semntico-sinttico. A incontrolabilidade
do resultado leva a aceitao de um relativismo.
Por outro lado, autores como Albert Calsamiglia 206 define as posturas pspositivistas pelo ntido vis que elas expressam de enfrentamento dos problemas da
indeterminao do direito. Para Casalmiglia, o positivismo jurdico se apresentava como uma
teoria do direito sem uma teoria da argumentao, enquanto que o ps-positivismo procura
afirmar esta dimenso do conhecimento jurdico principalmente a partir da afirmao de uma
razo prtica esquecida. Desse modo, no ps-positivismo que so colocados, abertamente,
a interpenetrao entre direito e poltica e o de vinculo entre direito e moral, no mbito das
discusses de seu sentido e sua validade. Esta perspectiva seguida, at certo ponto, por
Lenio Streck 207 , com a ressalva de que, para Lenio, o neoconstitucionalismo revisto desde
uma perspectiva hermenutica problematiza a questo da indeterminao do direito a partir
da apresentao de a) uma nova teoria das fontes da plenipotncia da lei, salta-se para a
onipresena da Constituio; b) uma nova teoria da norma que assume a posio de um
conceito interpretativo determinado no nvel da prpria prtica jurdica, ao contrrio das
perspectivas semnticas anteriores; c) uma nova teoria da interpretao que implica na
colocao radical do problema da indeterminao do direito a partir de uma perspectiva
hermen utica. Desse modo, se para Caslamiglia o positivismo se apresentava como uma
teoria do direito sem uma teoria da argumentao, para ns seguindo Lenio Streck o
positivismo se apresenta como uma teoria do direito que se exime de problematizar as prticas
interpretativas do direito.
Como vimos no segundo captulo desta investigao, a herana kantiana das
teorias do direito positivistas levou a uma renncia da razo prtica (inapreensvel
206

CALSAMIGLIA, Albert. Pospositivismo. In: Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho. N. 21 Alicante,
1998, pp. 209 e segs.
207
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op., cit., pp. 05 e segs. Lenio acrescenta tese de Casalmiglia
pontos importantes a partir das correes efetuadas por ele ao neoconstitucionalismo. Afirma o autor que em
acrscimo s questes levantadas por Calsamiglia, vale referir o acirramento da crise das posturas positivistas
diante do paradigma neoconstitucionalista, em face da sensvel alterao no plano da teoria das fontes, da norma
e das condies para compreenso do fenmeno no interior do Estado Democrtico de Direito, em que o direito e
a jurisdio constitucional assumem um papel que vai muito alm dos planos do positivismo jurdico e do
modelo de direito com ele condizente. Ainda neste item, procuraremos esclarecer as principais correes
efetuadas por Streck ao neoconstitucionalismo tradicional que assume um recorte mais analtico.

148

fenomenicamente pela razo pura terica) em favor dos problemas tericos de fundamentao
e validade do ordenamento jurdico. Alm disso, a preocupao epistemolgicaprocedimental, deixava de lado a tematizao do resultado destes procedimentos o que
tambm exclua, em ltima anlise, a colocao da questo no nvel prtico.
Portanto,

no

interior

do ps-positivismo

estamos diante de problema

interpretativo, basicamente, cujo ponto culminante o problema da indeterminao do direito,

portanto tudo aquilo que o positivismo havia afastado de sua esfera de ateno 208 .

4.2.1. O debate Hart v.s. Dworkin: colocao da discricionariedade positivista como um

problema
Para compreendermos com maior radicalidade o problema interpretativo que
caracteriza o chamado ps-positivismo, preciso retomar o debate entre Hart e Dworkin e a
questo envolvendo a fundamentao e a discricionariedade das decises judiciais. Embora
seja correto dizer que nem Hart nem Dworkin estivessem preocupados diretamente com os
problemas que j ocupavam o Tribunal Constitucional alemo desde a promulgao da Lei
Fundamental em 1949, certo que aquilo que foi produzido pelo debate entre estes autores
contribuiu em muito para o aperfeioamento, no continente, daquilo que j vinha sendo
realizado pelo Tribunal alemo. Isto porque, no redundante lembrar, que os problemas
208

Marcelo Neves oferece uma interessante leitura, a partir da semitica, dos vrios modelos de interpretao
jurdica que se desenvolvem desde o sculo 19 at a segunda metade do sculo 20. Para ele, possvel observar
o aparecimento cada vez maior de uma dimenso pragmtica, aps a nfase dada s dimenses sinttica e
semntica. Desse modo, temos um deslocamento da segurana formal para o problema da incerteza condicionada
pelo pluralismo e o dissenso estrutural da esfera pblica (numa linguagem pragmtico-sistmica). No sculo 19
as duas principais vertentes da teoria do direito (a escola da exegese e a jurisprudncia dos conceitos) construiu
um modelo de interpretao do direito que se pode denominar, semioticamente, sinttico-semntico, em que se
privilegiava as conexes sintticas entre os termos, expresses ou enunciados normativo-jurdicos, pressupondo
a univocidade (semntica) deles. J na primeira metade do sculo 20 possvel falar de um modelo semnticosinttico, no qual j se reconhece a vagueza e ambigidade dos termos e expresses jurdicas, cabendo ao
intrprete determinar o quadro semntico das aplicaes juridicamente corretas. Temos, como exemplos deste
modelo as teorias do direito desenvolvidas por Hans Kelsen e Hebert Hart. Neste contexto, no resultaria de uma
operao cognitiva (prpria da cincia do direito) a opo pragmtica por uma destas diversas aplicaes, mas
sim de um ato subjetivo e voluntrio, envolvendo uma questo de poltica do direito (razo prtica) e no
terico-jurdica (razo terica). J na segunda metade do sculo 20, a teoria do direito passou a considerar o
problema da interpretao do direito sobretudo como um problema de determinao semntica dos significados
dos textos jurdicos, condicionados pragmaticamente, de modo que possvel falar em uma modelo semnticopragmtico (Cf. NEVES, Marcelo. op., cit., pp. 196 e segs.). Guardadas as devidas diferenas que separam o
paradigma com o qual opera Neves e aquele com o qual nos aproximamos do objeto de nossa investigao,
podemos dizer que os modelos interpretativos descritos pelo autor ilustram e corroboram os significados
articulados nesta pesquisa para o conceito de princpio. Neste caso, com os princpios gerais do direito temos um
modelo sinttico-semntico de interpretao; com os princpios jurdicos-epistemolgicos podemos falar em um
modelo semntico-sinttico; e, j nos casos do princpios pragmtico-problemticos, que interessam mis de perto
nossa investigao, nos movimentamos numa perspectiva semntico-pragmtica, prpria do modelo terico
tradicionalmente chamado de ps-positivismo.

149

enfrentados pelo Tribunal conduziram criao de mecanismos que permitissem um juzo

valorativo nas suas decises e assim surgiram os argumentos baseados em princpios que
remetiam valores morais naquela perspectiva j debatida anteriormente. Esse ponto
importantssimo para no cometermos o erro de colocar num mesmo espao discursivo
Dworkin e Alexy. O conceito de princpio com o qual cada um destes autores opera, tem um
significado diferente que emerge de prticas diferentes. Isso decisivo para esta investigao.
Como j mencionamos em nota, no seu conceito de casos difceis, Hart assume
como pressuposto o fato de que toda expresso lingstica seja ela jurdica ou no possui
um ncleo duro de significado e uma zona de penumbra. O ncleo duro de significado da
interpretao est conformado pelos casos de fcil interpretao, dizer, aqueles nos quais
quase todos os intrpretes estariam de acordo sobre a expresso que se aplica ao caso em
questo, seja ele um objeto ou um fato social. No mbito da deciso judicial, isso significa
que uma regra sempre possuir um ncleo duro e uma zona de penumbra, frente a qual o juiz
dever escolher qual o sentido que deve prevalecer. Para demonstrar sua tese, Hart formula o
seguinte exemplo: se uma regra diz: proibida a circulao de veculos no parque. Diante
das diversas hipteses de interpretao, todos estariam de acordo que no se permite a
circulao de automveis ou caminhes. Mas haveria dvida sobre a proibio da circulao
de bicicletas, por exemplo. Neste caso, estaramos segundo Hart diante de um caso difcil
e a soluo deveria ser dada a partir de um critrio aproximativo de analogia com os casos de
fcil aplicao da regra. Nesse mbito aproximativo-analgico, os juzes possuem
dsicricionaridade para escolher a melhor interpretao e sua construo a partir da linguagem
jurdica 209 .
Dworkin no aceita a tese de Hart de que em todos os sistemas jurdicos, em
virtude desta particularidade assumida pela linguagem jurdica, haver certos casos
juridicamente no regulados em que nenhuma deciso ditada pelo direito e que o direito
apresenta-se, assim, como parcialmente indeterminado ou incompleto. O autor parece aceitar
de maneira acrtica a distino entre casos fceis e casos difceis proposta por Hart, porm
o faz para justamente estabelecer um dilogo possvel com as posturas positivistas.
Alis, a aceitao da ciso entre casos fceis e casos difceis, no mbito do
chamado ps-positivismo, no exclusividade de Dworkin. Como aduz Lenio Streck as
teorias da argumentao lato senso aceitam a distino estrutural entre casos fceis e

209

Cf. HART, Hebert L. A. op. cit., pp. 137 e segs.

150

casos difceis e se apresentam como uma espcie de reserva hermenutica para a soluo
dos casos difceis.
As teorias da argumentao, nas suas diversas acepes ou modelos,
no se constituem em reserva hermenutica para resolver hard
cases. Fosse isso verdadeiro seria difcil responder a pergunta de
como se interpretava antes do surgimento das teorias da
argumentao. como se a elaborao do procedimento apto
universalizao dos discursos fundamentadores partisse de um marco
zero, ignorando a pr-compreenso antecipadora, isto , como se um
easy case fosse um easy case em si (como se contivesse uma
essncia) ou como se ele mesmo no pudesse ser um hard case ou,
ainda, como se essa aferio do que seja um easy case pudesse ser
feita previamente, proceduralmente. Quanto a aceitao dworkiana
desta distino, assevera o autor que embora Dworkin tambm faa
essa (indevida) distino (veja-se ele distingue, e no cinde), o faz por
outras razes. Dworkin trabalha com a noo de casos difceis a
partir da crtica que elabora ao positivismo discricionrio de Hart. A
diferena que Dworkin no distingue discursos de fundamentao de
discursos de aplicao. Conseqentemente, no desobriga ou
desonera o juiz (discursos de aplicao) da elaborao dos discursos
de fundamentao, que se do previamente. a integridade do direito
e sua reconstruo que devem dar as condies para a resposta correta
nos casos difceis 210 .
Tanto assim que Dworkin crtica duramente o poder discricionrio que Hart
atribui aos juizes para resolver os casos difceis, a partir do qual estariam eles aptos a criar
direito novo em vez de aplicar meramente o direito estabelecido e preexistente. Ele crtica a
construo de uma imagem do direito pelo positivismo hartiano que o coloca como
parcialmente indeterminado e incompleto. Para Dworkin essa concepo enganadora visto
que o que incompleto no o direito, mas a imagem que dele produz o positivismo jurdico.
Nessa medida, tem-se por rejeitada tambm a idia de delegao ao juiz para o
preenchimento das lacunas nos casos difceis atravs do exerccio de um poder discricionrio.
No fundo, o positivismo se mantm preso a uma descrio objetivista do direito
representando-o de uma forma plstico-artificial. Prisioneiro desta postura ingnua, o
positivismo (seja ele hartiano ou kelseniano) no consegue se aperceber de que no possvel
ver efetivamente o direito, mas apenas aquilo que se fala sobre o direito211 . De algum
modo, Dworkin compreende isto. Sua teoria , deliberadamente, antipositivista e, por isso,

210

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op., cit., pp. 248-249.
Como ressalta Streck, com Heidegger, no falamos sobre aquilo que vemos, mas sim o contrrio; vemos o
que se fala sobre as coisas (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p 205.)
211

151

antidiscricional212 . Como a descrio positivista se perde na objetividade das chamadas regras

por isso Dworkin ir se referir ao positivismo como o modelo de regras ele (o
positivismo) no consegue enxergar na interpretao jurdica os argumentos de princpio que
perpassa todo discurso sobre o direito. Para Dworkin, portanto, a discricionariedade judicial
nos casos difceis cessa posto que, neles, ter lugar um argumento de princpio, que
fundamentar e justificar a deciso. importante anotar desde logo que essa fundamentao
somente ser correta (verdadeira) na medida em que for possvel perceber que ela se encontra
justificada num todo coerente de princpios que pressupem uma teoria da constituio, uma
teoria da legislao e uma teoria dos precedentes, articuladas na forma exigida pela equidade
tal como Dworkin descreve a partir da metfora do juiz Hrcules 213 . No que Dworkin
esteja a repristinar uma espcie de completude metafsica do direito. Pelo contrrio, Dworkin
reconhece uma insuficincia do modelo estritamente terico de fundamentao, mas debela
qualquer possibilidade de lacuna visto que, para ele, a argumentao jurdica est vinculada a
critrios prticos de justificao que remetem para padres prvios de conduta chamados
princpios.
Para definir com maior rigor e preciso seu conceito de princpio, Dworkin
procura diferenci-los das regras 214 . Para ele h uma diferena lgica entre estes dois
conceitos e no uma diferena de grau, de generalidade ou abstrao. Isso de extrema
importncia: no se procura construir em Dworkin uma diferena entre regras e princpios
a partir de uma generalizao abstrata destes em relao quelas; mas sim h uma tentativa de
se determinar, por meio de um processo de formalizao, a diferena entre regras e princpios.
Nessa medida, Dworkin se refere a esta diferena como uma diferena
qualitativa. Tanto as regras quanto os princpios so tratados como conjuntos de padres
que apontam para decises particulares acerca da deciso jurdica em circunstncias
especficas, mas distinguem-se quanto a natureza da orientao que oferecem. As regras so
aplicveis maneira do tudo-ou-nada, ou seja, a determinao de uma regra implica na
excluso das outras, quanto a sua validade para reger o caso em controvrsia. J os princpios
212

Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. op. cit., pp. 50 e segs.
Idem, pp. 127 e segs.
214
importante notar que, em Levando os Direitos a Srio, obra em que Dworkin expe de maneira mais ampla
sua distino entre regras jurdicas e princpios jurdicos, no h nenhuma meno ao termo norma. Isso aponta
para algo que j ressaltamos com base nas lies de Josef Esser de que, no contexto anglo-saxnico, o conceito
de regra assume um papel similar ao conceito continental de norma. Portanto, a distino entre regras e
princpios tematizada por Dworkin no pode ser considerada uma especializao do gnero norma. Tampouco
pode-se pensar numa classificao normativa que comporta regras e princpios. Isso deve apontar para o fato de
que Dworkin introduz um contedo dentico aos princpios sem remeter ao seu carter de norma entendida em
seu sentido tradicional como o faz Alexy. Voltaremos a esta questo mais adiante.
213

152

so possuem uma dimenso de peso ou importncia: a aplicao de um princpio no pode

significar a excluso de outro princpio, mas eles precisam ser pensados segundo os
postulados a equidade e da integridade215 . comum a aproximao entre regras e casos fceis
e princpios e casos difceis, mas entendemos que essa simplificao reduziria a riqueza da
obra de Dworkin. O conceito de direito como integridade no exclui ao contrrio reivindica
que no caso de discusso de uma regra esteja em jogo tambm a controvrsia sobre uma
questo de princpio. Ademais, essa dicotomizao parece formalizar o processo
interpretativo, caindo no vcio freqente de procurar descrever um mtodo para conferir
certeza aplicao do direito, o que taxativamente recusado por Dworkin 216 .
Outra questo que tambm criticada por Dworkin nas teorias positivistas o
exacerbado estatalismo que reveste seu conceito de validade do direito (tanto na sua vertente
convencionalista quanto em sua vertente pragmatista 217 ). Fioravanti define o estatalismo como
o modelo de proteo das liberdades em que apenas o soberano (ou instituies, rgos,
autoridades competentes) e somente ele que, com sua capacidade de governo moderar os
conflitos criando assim condies de vida segura e, por isso, tambm direitos jurdicos218 .
Para Dworkin, os princpios no so padres de condutas reconhecidos por terem sido
expedidos por decises das autoridades institudas tomadas no passado, mas fazem parte do
contexto moral e poltico que atravessa uma determinada comunidade 219 . Por certo que, em
sua teoria do direito como integridade rapidamente descrita acima quando falamos da
discricionariedade Dworkin no desconsidera a importancia das decises institucionais
tomadas pelas autoridades estatais. Como dito, a justificao da fundamentao das decises
s tero lugar caso respeite a integridade, entendida como um compromisso das autoridades
pblicas inclusive os juzes de tratar os particulares de maneira consistentes com
princpios de moralidade poltica plasmados em instituies da comunidade, como o so a
Constituio, as leis e os precedentes.
215

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. op., cit., pp. 39-43.

Nas palavras de Dworkin: essa teoria no pressupe a existncia de nenhum procedimento mecnico para
demonstrar quais so os direitos das partes nos casos difceis (Idem, p. 127).
217
Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. op., cit., pp. 141 e segs.; 185 e segs.
218
Cf. FIORAVANTI, Maurizio. op., cit., p. 48. Complementa Fioravanti que, para a doutrina estatalista do
Estado Liberal europeu do sculo 19 que inspirar o positivismo em sua fase germinal no existe ninguna
libertad y ningn derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas
del Estado, nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurdicas subjetivas de cada uno.
219
Neste ponto, Hart manifesta uma objeo com relao s crticas feitas ao seu positivismo por Dworkin, pois,
a partir da determinao da regra de reconhecimento, h, por parte de Hart, a anuncia explicita de que tal regra
(fundamento de validade do sistema) pode incorporar, como critrios de validade jurdica, a conformidade com
princpios morais ou valores substantivos. Por isso, minha doutrina aquilo que tem sido designado como
positivismo moderado e no, como na verso de Dworkin acerca da mesma, positivismo meramente factual
(HART, Hebert. op., cit., p. 312).
216

153

A crtica de Dworkin se mostra radical tambm no positivismo do continente, uma

vez que, os dois pontos destacados acima a discricionariedade e o estatalismo esto
presentes na Teoria Pura do Direito de Kelsen. Por certo que, o problema da interpretao s
interessa a Kelsen na medida em que o possibilita realizar a distino epistemolgica entre
interpretao da cincia do direito e interpretao do direito. Neste sentido, Kelsen fala em
interpretao como ato de conhecimento (cincia jurdica) e interpretao como ato de
vontade (direito). Para Kelsen
Atravs deste ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita
pelo rgo aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao,
especialmente da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. A
interpretao feita pelo rgo aplicador do direito sempre autentica.
Ela cria Direito. (...) Mas autntica, isto , criadora do direito, a
interpretao feita atravs de um rgo aplicador do direito ainda
quando cria direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando
esse rgo apenas crie uma norma individual ou execute uma sano.
A propsito, importante notar que, pela via da interpretao
autntica, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas
pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se
pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura
que a norma a aplicar representa220 .

A questo aqui no discrepa muito daquela retratada por Hart para realizar sua
diferenciao entre easy e hard cases. Porm, importante ressaltar que, para Hart, a
indeterminao ou incompletude do direito advm da prpria linguagem, enquanto que para
Kelsen ela emana do fato de que, em toda norma jurdica, existe um espao no qual a
autoridade competente para aplic-la poder se mover como quiser. No caso limite
apresentado ao final do captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen admite at
mesmo decises fora deste limite imposto pela moldura semntica da norma. Mas isso apenas
repercute a intencionalidade estritamente terica de sua doutrina, que relega toda dimenso
prtica para a poltica e a moral, que no fazem parte da cincia do direito. Gostaramos de
insistir neste ponto: Kelsen opera, em sua Teoria Pura, algo anlogo ao que fez Kant em sua
Crtica da Razo Pura. Se Kant ocultou a coisa em si, na tentativa de salvar a metafsica,
terminou por reduz- la a um problema da razo prtica. Kelsen tambm quer liberar o Direito
da metafsica, e com isso fica apenas com a razo terica, reduzindo toda atividade humana

220

KELSEN, Hans. op., cit., p. 369.

154

que envolve o processo discursivo do direito uma dimenso prtica, inapreensvel pelos
meios racionais 221 .
Portanto, parece ficar claro que, as posturas ps-positivistas como a de Dworkin
procuram enfrentar o problema da indeterminao do direito tematizando algo com o qual o
positivismo no se ocupou: a interpretao e os limites percebidos pelos juzes no momento
da deciso que envolve uma complexa relao entre os meios institucionais Constituio,
leis, precedentes o caso concreto e o contexto de moralidade poltica de uma comunidade,
segundo a concepo de Dworkin.

4.2.2. Robert Alexy e sua Teoria da Argumentao racional como um caso especial do
discurso prtico geral

Mas no apenas Dworkin que pretende enfrentar o problema da indeterminao

do direito em tempos de ps-positivismo. Tambm Robert Alexy frequentemente apontado
como um autor que com a sua teoria da argumentao jurdica e a sua teoria dos direitos
fundamentais (que comporta uma teoria dos princpios) procurou enfrentar os temas da
fundamentao e da discricionariedade das decises judiciais, prprios da incerteza gerada
pelo reconhecimento da problemtica interpretativa no direito. Como em Dworkin, tambm
em Alexy o conceito de princpio ocupa um lugar privilegiado em sua teoria. Porm, como j
foi inmeras vezes afirmado, o conceito de princpio, bem como o tratamento dado a questo
em cada um destes autores diametralmente opostos.
Quando Alexy escreve sua Teoria da Argumentao Jurdica ele j conhecia a
reformulao do positivismo efetuada por Hart e o debate que este travou com Dworkin. Era,
portanto, claro para ele o problema da indeterminao do direito na forma como vinha sendo
posta a partir de ento, com nfase dada deciso judicial e aos problemas de sua
fundamentao. Ademais, Alexy conhecia profundamente a atividade do Tribunal
Constitucional alemo e nunca escondeu sua predileo pela tcnica da ponderao de
221

Como afirma Lenio Streck em verdade e consenso, ao se recusar a enfrentar o problema das prticas jurdicas
e da indeterminao do direito que j ao seu tempo era percebida - Kelsen apresenta um certo fatalismo
deixando o problema da discricionariedade judicial para a esfera da poltica. Assim, Streck afirma que Kelsen,
ao seu modo, tambm resignou-se essa fatalidade: o sujeito solipisista seria () incontrolvel. P isso, Kelsen
elabora uma teoria que uma metalinguagem (afinal, foi freqentador do crculo de Viena) sobre uma
linguagem-objeto. Em conseqncia, o mestre de Viena confere uma importncia mais do que secundria
interpretao (papel do sujeito), admitindo que, por ser inexorvel, deixe-se que o juiz decida
decisionisticamente (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op., cit., p. 47).

155

valores, utilizada pelo tribunal para resolver conflitos normativos em sede de princpios e
direitos fundamentais. Todavia, reconhecia nela uma insuficincia metodolgica. Boa parte de
sua Teoria da Argumentao se articula no sentido de resolver essa insuficincia. Como
sabido, a tcnica da ponderao sempre foi muito criticada pelo possvel irracionalismo que
emergia de sua utilizao. Temos, neste sentido, as crticas de Friedrich Mller ponderao
de valores do Tribunal Alemo:
Tal procedimento (a ponderao - acrescentei) no satisfaz as
exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele efetivamente
satisfatveis, a uma formao da deciso e representao da
fundament ao, controlvel em termos de objetividade da cincia
jurdica no quadro da concretizao da constituio e do ordenamento
jurdico infraconstitucional. O teor material normativo de prescries
de direitos fundamentais e de outras prescries constitucionais
cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de
Direito com ajuda dos pontos de vista hermenutica e metodicamente
diferenciadores e estruturante da anlise do mbito da norma e com
uma formulao substancialmente mais precisa dos elementos de
concretizao do processo prtico de gerao do direito, a ser
efetuada, do que com representaes necessariamente formais de
ponderao, que conseqentemente insinuam no fundo uma reserva de
juzo (Urteilsvirbehalt) em todas as normas constitucio nais, do que
com categorias de valores, sistema de valores e valorao,
necessariamente vagas e conducentes a insinuaes ideolgicas 222 .
Portanto, para enfrentar crticas como essa que Alexy ir propor uma teoria
racional da argumentao jurdica. Alexy sabe que a argumentao jurdica se apresenta
como uma atividade lingstica e por isso a designa, genricamente, como discurso. Seu
ponto de partida ser, ento, as controvrsias que surgem em todo discurso sobre o direito,
que Alexy considera um caso especial do discurso prtico em geral. Portanto, a teoria da
argumentao jurdica de Alexy se vincula s teorias do discurso, embora aceite, em grande
medida, contornos prprios e divergentes quando confrontada com outras posies e
formataes das teorias discursivas223 . Mas, em que medida se d o discurso prtico jurdico
em relao ao discurso prtico em geral? Para responder a essa pergunta precisamos
compreender, ainda que de forma genrica, a tese do caso especial e da pretenso de
correo.

222

Mller, Friedrich. Mtodos de Trabalho de Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2 ed. So Paulo:
Max Limonad, 2000, p. 36.
223
Quanto a isso basta verificar as polmicas travadas com Jrgen Habermas, cujo plo de tenso gira em torno
do mtodo da ponderao (Assim, Cf. ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. op., cit., pp. 110142).

156

Nos discursos sobre o direito sempre est em jogo a correio de enunciados

normativos. Mas os enunciados normativos no so todos do mesmo tipo; comportam
enunciados axiolgicos quando se referem a valores e denticos quando est em jogo uma
proibio, uma permisso ou um mandamento. Alexy parece aceitar a distino kelseniana
que por sua vez vem de Kant entre ser e dever-ser sendo, portanto, o discurso prtico um
conjunto de enunciados produzidos sobre o dever-ser. Porm, para Alexy esse dever-ser est
vinculado no apenas a formas denticas, mas tambm a um problema de valores, ele o liga
ao neokantismo da escola de Baden224 . Esse discurso prtico atua num mbito que abrange, de
certa forma, em todo universo da cultura e do agir humano. Dessa maneira, o discurso prtico
sofre uma espcie de impedimento ou restrio quando trata do direito, sendo que esta
restrio se d em virtude de que o discurso jurdico se trata de um caso especial do discurso
prtico geral.
Com sntese do que foi dito, temos as palavras de Alexy:
De importancia central es la idea de que el discurso jurdico es un
caso especial del discurso prctico general. Lo que tienen en comn
los discursos jurdicos con el discurso prctico general consiste en que
en ambas formas de discurso se trata de la correccin de enunciados
normativos. Se fundamentar que tanto con la afirmacin de un
enunciado prctico en general, como con la afirmacin de un
enunciado jurdico, se plantea una pretensin de correccin. En el
discurso jurdico se trata de un caso especial, porque la argumentacin
jurdica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre
stas, se deben mencionar especialmente la sujecin a la ley, la
obligada consideracin de los precedentes, su encuadre en la
dogmtica elaborada por la ciencia organizada institucionalmente225 .

Ou seja, o discurso jurdico uma espcie (caso especial) do discurso prtico em

geral porque, diferentemente deste, sofre limitaes endgenas do prprio sistema que
pretende articular na forma de enunciados normativos (denticos). Mas, at aqui no teramos
maiores diferenas com relao ao modelo kelseniano, afora o fato da radicalizao do
discurso jurdico e do direito como atividade lingstica. O que parece decisivo em Alexy
que, junto da tese do caso especial, ele articula a tese da integrao. Ou seja, para ele, a
valorao no s existe, como necessria para a argumentao jurdica, visto que a
argumentao jurdica chega at um determinado ponto no qual j no so possveis outros
224

Como j foi referido na nota n. 106 qual remetemos o leitor desde j a escola de Baden concebe o
elemento transcendental como um dever-ser puro que se apresenta como valor.
225
ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. op., cit., pp. 35-36.

157

argumentos especificamente jurdicos, momento em que, aos argumentos especificamente

jurdicos deve m ser unidos, em todos os nveis, aos argumentos do discurso prtico em
geral226 . neste momento que o discurso jurdico penetrado por argumentos baseados em
valores.
La tarea de la aplicacin del Derecho puede exigir, en especial, poner
de manifiesto y realizar en decisiones mediante un acto de
conocimiento valorativo en el que tampoco faltan elementos volitivos,
valoraciones que son inmanentes al orden jurdico constituc ional, pero
que no han llegado a ser expresadas en los textos de las leyes escritas,
o lo han sido solo incompletamente. El juez debe actuar aqu sin
arbitrariedad; su decisin debe descansar en una argumentacin
racional. Debe haber quedado claro que la ley escrita no cumple su
funcin de resolver justamente un problema jurdico. La decisin
judicial llega entonces esta laguna, segn los criterios de la razn
prtica227 .

Desse modo, a pretenso de correo de que falamos no incio aparece como a

entrada do discurso prtico geral no discurso jurdico enquanto caso especial. o discurso
prtico em geral que dever corrigir os desvios do discurso jurdico. Trata-se de uma
pretenso de fundamentao racional do ordenamento jurdico cujo marco de racionalidade
no dado pela razo pura, mas pela razo prtica entendida numa dimenso axiolgica,
muito prxima quela proposta na linha do neokantismo de Windelband e Rickert por
Gustav Radbruch e a frmula do direito injusto 228 .
Desse modo o conceito de norma alargado e o discurso normativo passa a
comportar, no interior da teoria da argumentao jurdica, um sentido dentico e um sentido
axiolgico. Explicando melhor: Alexy descreve uma norma dentica e uma norma
axiolgica 229 . A norma dentolgica composta por dois tipos de enunciados: as regras e os
princpios; tambm a norma axiolgica comporta dois tipos de enunciados que so as regras
de valorao e os critrios de valorao que so propriamente o valor. Alexy restringe o
mbito em que os valores podem influir na argumentao jurdica, mas reconhece a influncia
que eles exercem por meio dos princpios. Desse modo, os princpios so normas denticas
com contedo axiolgico que ser o locus por onde o discurso prtico ingressar no discurso
jurdico.
226

Idem, p. 39.
Idem, pp. 43-44.
228
Neste sentido, remetemos o leitor para a nota n. 115. Conferir tambm ALEXY, Robert. Teoria de la
Argumentacin Jurdica. op., cit., pp. 208-211.
229
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEC, 2002, p. 145.
227

158

Destarte, com Alexy temos uma classificao da norma a partir do

reconhecimento dos princpios como espcies denticas deste gnero. Da sua conceituao
de princpio como mandado, que uma das dimenses da lgica dentica (alm do proibido e
do permitido). Ao lado do conceito de princpio como mandamento que lhe confere
propriamente a forma dentica Alexy insere a idia de otimizao que, pelo carter
axiolgico que os princpios comportam, deve ser entendida como a ordenao para que algo
seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais
existentes 230 .
Por fim, muito importante salientar que, de uma maneira muito similar a Hart,
no sero em todos os casos que Alexy admitir a indeterminao do direito e, portanto, a
necessidade da prtica discursiva. Nos casos em que temos a aplicao de regras, a partir de
uma justificao interna do prprio sistema jurdico, o autor permanece fiel tradio
afirmando que a soluo se d por meio do silogismo jurdico atravs do mecanismo da
subsuno. Nesta justificao interna, a aplicao das regras deve ser realizada a partir dos
tradicionais cnones de interpretao 231 e, neste caso no h que se falar nem em
indeterminao, nem em discricionariedade. Apenas nos casos em que se faz necessria uma
justificao externa (adjudicadora do discurso jurdico), que tem lugar o argumento de
princpios. Neste caso, os critrios para aplicao necessariamente so outros at porque,
como mandamentos de otimizao, os princpios na maioria das vezes se apresentam em
conflito que Alexy chamar de coliso de forma que no possvel dizer, a priori, qual
deles prevalecer. Somente diante do caso concreto que ser possvel determinar a aplicao
do princpio e a soluo do eventual conflito, por meio de um procedimento esse sim a
priori chamado ponderao 232 . Desse modo, a distino alexyana entre justificao interna
e justificao externa assemelha-se, em grande medida, distino de Hart entre casos fceis
230

Idem, p. 86.
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. op., cit., pp. 225 e segs.
232
Segundo preleciona Alexy o juzo de ponderao deve ser realizado a partir da aplicao da frmula quantotanto que, segundo o autor, pode ser qualificada de lei de coliso (Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los
Derechos Fundamentales. op., cit., pp. 90) cujo completo teor o seguinte: quanto mais alto o grau de norealizao ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia de realizao do outro. A partir
dessa frmula Alexy identifica, naquilo que denomina estrutura da ponderao trs passos, ou graus de
verificabilidade da aplicao da frmula: no primeiro passo deve ser determinada a intensidade da intervenso
que ser to austera quanto for o grau de no-realizao ou prejuzo de um princpio; na segunda etapa se
procede a verificao da importncia das razes que justificam a interveno; por fim, em seu terceiro passo,
deve ser comprovada se a importncia da realizao do princpio em sentido contrrio justifica o prejuzo ou a
no-realizao do outro, sucedendo-se, ento a ponderao em sentido estrito (Cf. ALEXY, Robert. Direito
Constitucional e Direito Ordinrio. Jurisdio Constitucional e Jurisdio Especializada. In Revista dos
Tribunais, Ano 92, Vol. 809, mar. 2003, p. 64; ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao
de Direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. In: Revista de Direito Administrativo n. 217, jul-set,
1999, pp. 67-79).
231

159

e casos difceis, de modo que possvel dizer que, diante de um caso fcil estamos diante da
aplicao de regras, o que se opera atravs da subsuno por meio dos mtodos tradicionais
de interpretao e de soluo de eventuais antinomias (critrios da anterioridade e da
especialidade); ao passo que nos casos difceis, estamos diante da aplicao de princpios e o
mtodo para determinao da soluo dada ao caso concreto a ponderao. O que
evidentemente discordante com relao Hart e que, neste sentido se assemelha Dworkin,
que Alexy no admite uma total discricionariedade do juiz na deciso dos casos difceis. Mas,
diferentemente de Dworkin que no v possibilidade de determinar um mecanismo certo e a
priori para a soluo de tais casos, Alexy estabelece a ponderao como procedimento apto a
solucionar as colises de princpios e evitar, assim, a livre escolha do juiz no momento
decisional. Ou seja, Alexy cria, na sua inteno em tornar racional o discurso prtico, uma
espcie de elemento camalenico que no consegue superar a velha oposio entre teoria e
prtica: a racionalizao do discurso jurdico prtico baseado em valores se d por um meio
matemtico de fundamentao eu a ponderao. No fundo, o que se instala uma (nova)
tentativa de aprisionar a razo prtica num modelo terico (porque matemtico) de
fundamentao. No fundo, como ressalta Lenio, em Alexy tem lugar uma repristinao da
discricionariedade do positivismo jurdico.

4.2.3. Reafirmao da pergunta pelo conceito de princpio a partir de uma digresso

sobre o problema da cincia, do valor e das concepes de mundo

Na verdade, o que acontece com a teoria jurdica e que se coloca como problema
em todo ps-positivismo a questo do aprisionamento terico que o direito passou a sofrer
desde o jusnaturalismo racionalista e o problema da reabilitao prtica do discurso jurdico.
Mas novamente aqui nos deparamos com o problema do vnculo ou da relao entre filosofia
e cincia. Autores como Castanheira Neves, por exemplo, postulam essa reabilitao no nvel
da filosofia do direito, de modo que esta possa emergir como verdadeira filosofia prtica233 .
Mas isso para ns no parece satisfatrio porque significaria confundir o campo da filosofia
com o campo do direito, oferecendo para aquela um objeto determinado. Como vimos no
terceiro captulo, a filosofia no trata de objetos como o faz a cincia jurdica. A filosofia
cuida de um mbito que para o direito inacessvel. Se lhe inacessvel, porm, tambm lhe
233

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A crise da filosofia do direito no contexto global da crise da
filosofia. op., cit., p. 52.

160

incontornvel, ou seja, indisponvel. No mbito da filosofia, Heidegger mostrou que as

estruturas ontolgicas do ser-a so, desde sempre, prticas. Mas no no sentido de um
objeto cultural valorativo como tradicionalmente era retratado pelas neofilosofias do incio do
sculo. H uma histria que retiramos da biografia de Heidegger escrita por Rdiger
Safranski, que ilustra este cenrio 234 . O relato nos remete para aquela que talvez tenha sido a
ltima apario em pblico do grande socilogo Max Weber. Segundo Safranski, no comeo
de 1919, Max Weber pronunciou, em Munique, uma conferncia sobre o tema : Da vocao
interna para a cincia. Nela, Weber tratou de uma questo que afligia os espritos filosficos
da poca: a cincia e a radicalizao daquilo que ele nomeava como o desencantamento do
mundo e o problema da reconciliao deste processo com a valorao e com aquilo que
estava em moda na poca e se apresentava como concepes de mundo. Weber teria sido duro
com a pose da objetividade das cincias e sua correlativa falta de valores. Isso era para ele
um fenmeno tpico da decadncia e expresso de um intelectualismo desenraizado. No
fundo, a f na cincia denotou um esquecimento da alma. No podemos esquecer que eram
tempos difceis aqueles a partir dos quais falava Max Weber. O crescimento da inflao
oprimia cada vez mais a populao alem e no faltavam santos que queriam operar o
milagre de salvar a Alemanha e o mundo do fantasma que assombrava os movimentos que
antecederam a grande crise dos anos 20. Evidentemente, isso tudo no se restringiu a uma
crise econmica, mas atingiu o nvel da cultura e tudo o que fora produzido pelo homem
industrializado at ento.
Tambm na filosofia apareciam santos. A queda do ocidente de Oswald
Splenger vendera mais de seiscentos mil exemplares naqueles anos, cujo grande projeto
terico que se desfez em milhares de pedaos postulava interpretaes do mundo no
esprito do juzo final e do recomeo radical, como relata Safranski.
No campo do direito temos, com a Repblica de Weimar de 1919, uma das
primeiras tentativas de se desenvolver um projeto social por meio de uma Constituio
dirigente embora ainda distante daquilo que ser realizado no segundo ps-guerra e o
incio do desenvolvimento de um modelo de Estado mais interventor do que tinha sido o
Estado liberal do sculo 19. Mas tambm aqui Weber havia demonstrado como que o direito e
o estado se desenvolvem a partir de uma racionalidade instrumental-burocrtica que relega a
razo valorativa condio de irracionalidade. Portanto, no uma exclusividade do segundo
ps-guerra e do ps-positivismo postular essa reabilitao da prtica entendida j nos termos
234

Cf. SAFRANSKI, Rdiger. op., cit., 123 e segs.

161

modernos no sentido de um pensar orientado por valores. Ali o desencantamento do mundo

havia colocado a humanidade numa condio em que se desejava ter, em relao aos juzos de
valor, a mesma certeza e garantia que existia no habitual mundo tecnicizado. Num exemplo
de Safranski: quem anda de bonde no precisa saber como ele funciona, pode confiar em que
tudo foi bem calculado. Do mesmo modo se exigia que o Direito e demais instituies
sociais funcionassem de tal maneira que a confiana no bem calculado exorcizasse todos os
fantasmas que a liberdade humana pode nos trazer.
A apatia que vivenciamos no nosso tempo tem muito da radicalizao deste ideal.
Chega a ser preocupante pensar na estrutura do ensino do direito e no modo, cada vez mais
objetivo, com o qual o direito manipulado. A postura daquele que ensina e daquele que
aprende no consegue se desvencilhar do corte estritamente tecnocrata que caracteriza o modo
de se fazer direito no Brasil. Operamos sempre com uma fico: o discurso jurdico produzido
nas universidades e aquele que se vivncia no dia-a-dia do foro. Observamos como outrora
aconteceu com os exames vestibulares no mbito do ensino superior em geral uma
proliferao incontrolada de cursos que se propem como preparatrios para concursos, o
que torna cada vez mais objetivado aquilo que depende de uma problematizao muito mais
ampla e profunda: h uma espcie domesticao consentida para que o direito no extrapole
os limites da glosa e da objetividade legislativa que o compe. No se problematiza m as
conseqncias da racionalidade terica e da racionalidade prtica no estudo do direito; isso
diletantismo acadmico de professores desocupados. Quer-se saber o que se deu com a lei,
qual a reforma legislativa da moda e quais so suas conseqncias jurdicas ad hoc. Mesmo
as faculdades de direito, pressionadas pelos rgos avaliadores (como a Ordem dos
Advogados do Brasil), continuam reproduzindo a crena no objetivvel, no direito como
tcnica instrumental capaz de ser operado como se opera uma mquina de calcular. Mas isso
no parece ser assim simplesmente porque h interesses ocultos na permanncia estabilizada
de um status quo social, mas tambm porque h uma disposio que atravessa aqueles que
lidam com o direito, que os mantm vinculados aos ideais de seus antepassados do incio do
sculo que desejavam que o direito fosse operado como o bonde que os transportava de uma
regio outra das cidades. O grande problema que, no territrio do direito, operamos
necessariamente com o sentido e, em vez de apreender a liberdade que h nisso, queremos
tambm aqui a objetividade artificial da cincia.
Em um outro nvel, Heidegger via tambm o problema que se desenvolvia em
torno da objetividade da cincia, do pensamento orientado por valores e das concepes de

162

mundo. Mas, diferente de Weber, no pretendia uma reconciliao entre cincia, valor e
concepes de mundo. De certo modo, o jovem Heidegger j sabia do peso da histria e da
impossibilidade de retornos idlicos ao passado. Mas Heidegger queria, de um outro modo,
recuperar aquilo que, no comportamento cientfico, era taxado como irracional. Naquele
tempo, em que a analtica existencial ainda se encontrava em gestao, Heidegger ir falar
deste irracional como a postura primordial do vivenciar, com o que ele designa a percepo
assim como ela realmente se realiza alm das opinies tericas a respeito. Portanto,
Heidegger no aceita a distino weberiana entre juzos cientficos e juzos de valor, porque
ele pretende transformar em problema o fato de que e como valorizamos e construmos
concepes de mundo, teorias, regras etc. Essa postura primordial do vivenciar se movimenta,
portanto, numa dimenso que antecede a prpria valorao. Anteceder no num sentido
temporal vulgar, mas no sentido de possibilidades para que algo assim como um valor
acontea. Ou seja, trata-se de colocar na luz aquilo que efetivamente acontece quando nos
comportamos, terica ou cientificamente, em relao aos entes. Com isso, ele consegue ver
que, no comportamento cientfico objetivante, se oculta a significao primria do mundo, a
vivenciabilidade (que Heidegger depois chamar de existncia). Despimos algo at sua
objetualidade nua porque extramos a vivenciabilidade do eu que vivencia. Esse eu no se
torna um problema e, com isso, cria-se uma artificialidade secundria que responde pelo nome
de sujeito. O sujeito, por sua vez, se defronta com algo em correspondente neutralidade
chamado objeto.
Portanto, o que se reivindica com Heidegger uma filosofia e, partindo dela, uma
cincia, que coloquem como situao primordial no mais o defrontamento do sujeito com um
objeto, mas que consiga mostrar que esse comeo (sujeito-objeto) no sem pressupostos. O
comportamento puramente terico, por mais til que seja e por mais que faa parte de nosso
repertrio de comportamentos naturais diante do mundo, desvitalizador: ele s se faz
excluindo do problema o eu que existe. Nisto reside a objetificao a partir da qua l o
comportamento terico destila o entorno, o contexto de mundo, no qual esto inseridos sujeito
e objeto. A coisa existe apenas como tal, isto , ela real. Aquilo que significativo dssignificado at o ltimo resqucio do ser-real. Vivenciar o em-torno ds-vivido at o resto:
reconhecer um real como tal. O eu histrico ds- historicizado at um resto especfico de euidade235 .

235

SAFRANSKI, Rdiger. op., cit., p. 131.

163

Destarte, tornar problemtico do conceito de princpio no direito no apenas

realizar uma manipulao terico-objetiva. Muito mais que isso, se aproximar dele
procurando j ter em conta essa rede de significados que o torna possvel: este contexto de
mundo em que ele se apresenta. Isso implica no produzir qualquer tipo de objetificao ou
frmulas a prioristicas como valores, concepes de mundo etc. O resgate da prtica que
pode ser percebido pelo argumento de princpio no pode ser entendido como o resgate dos
valores ou de um dever-ser puro, as irracionalidades do primado terico positivista. Mas
sim como a introduo de um mundo prtico que sequer chegou a ser percebido e
tematizado pelo pensamento da positividade. O enigma que emerge deste espao anterior
prpria relao sujeito-objeto torna problemtico o modo de ser do ente que existe, colocado
tradicionalmente como o eu que conhece (res cogitans) algo que lhe externo (res extensa).
A descrio do modo de ser deste ente (ser-a) problematiza o mundo-em-torno no qual se
situa o objeto, o lugar de onde emerge a significncia e onde esse algo possa ser articulado
como significado inserido num contexto remissional. Ou seja, h sempre um mundo que se
revela e um eu desde sempre relacionado com este mundo.
Desse modo, no se trata da tentativa de reabilitao de uma filosofia prtica
para o direito, nem na construo de um discurso prtico adjudicador capaz de corrigir, por
meio de um discurso geral orientado por valores, o direito produzido pela deciso judicial.
Muito mais que isso, trata-se de pensar o direito a partir deste contexto pratico que emerge da
prpria existncia sem que a preocupao com a objetividade calculadora da cincia encubra a
situao comportamental primria na qual todos ns estamos desde sempre inseridos enquanto
somos-no- mundo. E mundo, como vimos, no um amontoado de entes, nem um simples
dado, mas encontro, um lugar onde o sentido acontece ou, como dizia o jovem Heidegger,
munda.
Se assim o , quando um jurista se ocupa da soluo de um problema que lhe
apresentado por um caso concreto, o caso concreto munda; quando se ocupa de uma pesquisa
da legislao para oferecer uma resposta consulta de um cliente a legislao munda; quando
perguntamos pelo conceito de princpio e o colocamos como um problema, o conceito de
princpio munda. Quando se experimenta a viv ncia de uma pesquisa com esta o mundo emtorno se apresenta ao pesquisador. E esse mundo-em-torno no so as coisas com um
significado determinado, como se todas elas fossem portadoras de etiquetas que lhe
informassem o nome, e seu modo de ser. O significativo, antes, primrio e se apresenta

164

diretamente, sem um atravessamento entre a pesquisa e a coisa. O mundo sempre significa e

tudo que significativo tem carter mundico e, portanto, munda.

4.3. O confronto entre Dworkin e Alexy a partir da pergunta pelo conceito de princpio.

Ao final do primeiro captulo, acenamos algumas das diferenas que opem Alexy
e Dworkin. De todos os apontamentos feitos ali, talvez o principal gire em torno da idia de
discricionariedade e do lugar de onde, para cada um deles, ela emerge. Em Dworkin a
discricionariedade prpria de um modelo de regras que preso a uma simples imagem do
direito no consegue perceber o carter de fechamento antidiscricionrio, portanto dos
princpios; ao passo que Alexy no v discricionariedade no sistema de regras mas sim nos
prprios princpios que enquanto mandados de otimizao possibilitam uma margem
muito grande de valorao do intrprete. Afirmamos, tambm, que nossa inteno no era
realizar um confronto entre essas duas teses para, ao final, nos colocarmos simplesmente ao
lado de uma delas. Nossa inteno era problematizar o prprio conceito de princpio no modo
como ele se manifesta em cada uma destas posies. Reunimos, durante todo o trabalho, as
condies para perceber como isso se d. Agora, podemos dizer que o conceito de princpio
com o qual opera Robert Alexy se constri a partir de uma prtica que difere substancialmente
daquela que se encontra por trs das teses dworkianas. O conceito de Alexy provem da
atividade judicialista do tribunal alemo no perodo que ficou conhecido como jurisprudncia
da valorao. no interior deste movimento que o tribunal, vendo-se diante da necessidade
de jus tificar suas decises em critrios que fugiam estrita legalidade abstrata atributo de
certeza e segurana do direito anterior passa a recorrer a instrumentos que lhe
possibilitassem justificaes at mesmo extra legem, como se deu nos casos da no aplicao
das leis nazistas no regime ps 1949 para casos concretos constitudos sob sua gide 236 . Alm
disso, a tradio continental s reconhece como rigoroso os fundamentos que podem ser
demonstrados matematicamente, tanto na forma, quanto no contedo. Da a necessidade de
uma frmula acabada e a priori capaz de conferir uma medida de certeza e segurana para as
decises. J Dworkin fala a partir de uma tradio que no se prendeu tanto ao ideal de
compreenso de uma totalidade como a metafsica racionalista do continente. Evidente que
isso tem reflexos no direito e no modo como se d a articulao dos instrumentos que o

236

Remetemos o leitor ao item 1.1.3., mais precisamente p. 18.

165

compe. Isso tanto assim que, somente no segundo ps- guerra, depois dos movimentos da
jurisprudncia da valorao, que se passou a falar, no continente, a respeito do conceito de
princpio que j era articulado no contexto anglo-saxnico h tempos. Veja-se, quanto a isso,
que o conceito de princpios gerais do direito da tradio continental romano- germnica, est
comprometido at o limite com o racionalismo iluminista, sendo ele o extremo oposto do
conceito de princpios gerais da common law a ponto de autores como Esser se referir a eles a
partir da oposio do ponto de vista retrico entre fechado (conceito continental) e aberto
(conceito anglo-saxo). E fechado porque, o contexto opressivamente terico matemtico,
portanto do modelo de cincia jurdica praticado no continente muito maior do que aquele
que se verificou no contexto ingls ou norte-americano. No deixa de ser interessante que, nos
momentos em que existiram movimentos no interior do direito anglo-saxo no sentido de
transformar o sistema de precedentes num conjunto de verbetes standartizados, eles se
voltaram para modelos estatutrios prprios da tradio continental237 .
evidente que isso no pode significar que o direito, no contexto anglo-saxo,
seja mais avanado que o continental (como Dworkin s vezes parece insinuar). Tanto
assim no , que o prprio Dworkin escreve toda sua obra contra o positivismo
(convencionalismo/pragmatismo) que desta tradio emergiu. O que h de diferena que os
anglos saxes, talvez por terem se emancipado mais rapidamente que os continentais das
imposies cannicas da igreja catlica e, ao mesmo tempo, por terem construdo um
liberalismo mais radical do que aquele que apareceu no continente principalmente atravs da
obra de Kant, faz com que eles se sintam mais vontade para colocar em xeque os conceitos
fundamentais que predominam no mbito da cincia do direito, como Dworkin faz com o
conceito de regra, princpio e com o prprio conceito de Direito. No continente e na
Amrica-Latina que herdou a tradio continental em sua quase totalidade temos uma
espcie de temor cannico de acertar nossas contas com alguns de nossos principais
conceitos. Mesmo nos momentos de mxima exausto, por mais que seja possvel perceber
uma renovao em diversos pontos do direito, h sempre algo que escapa e persiste sem uma
adequada problematizao. No mbito de nossa investigao, preciso atentar para o que
237

Neste sentido, o prprio Dworkin relata que: a interpretao das leis depende da disponibilidade de uma
forma verbal cannica, por mais vaga ou imprecisa que seja, que possa colocar limites s decises polticas que,
como se atribui, tenham sido tomadas pela lei. (...) verdade que, em fins do sculo XIX e primrdios do sculo
XX, fazia parte do estilo judicial ingls e norte-americano tentar compor esses enunciados cannicos de modo
que, dali para a frente, fosse possvel referir-se regra de determinado caso. Mas, ao final, ele observa que
mesmo neste perodo, os juristas e os livros de direito divergiam sobre que parte destas decises famosas
deveriam ser consideradas possuidoras desta caracterstica (Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a
Srio. op., cit., pp. 172-173).

166

acontece com o conceito de norma. Ele permanece aceito de, modo praticamente pacfico,
desde sua formao no mbito do positivismo jurdico do sculo 19. A despeito de algumas
poucas manifestaes crticas e propostas de reformulao, h uma utilizao generalizada do
conceito de norma, no sentido que lhe dava o positivismo jurdico. Robert Alexy e todos os
seus seguidores so o maior exemplo disso. E o que mais instigante: muitos autores
inclusive aqueles que perfilam as transformaes operadas na teoria do direito atravs do
chamado neoconstitucionalismo continuam a tratar o conceito de princpio de Alexy e
Dworkin como equivalentes, sem atentarem para o fato de que Dworkin no conhece nos
termos construdos no continente o conceito de norma que est na base do conceito de
princpio de Alexy. Esse talvez seja um dos pontos decisivos para tornar mais profcuo o
debate: deslocar a discusso do plo assumido pela distino entre regras e princpios e
direcion-la at a o prprio conceito de princpio. Muito se fala da referida distino, mas
pouco se problematiza se que j foi verdadeiramente problematizado o prprio conceito
de princpio e aquilo que, para sua formao, determinante, como o caso do conceito de
norma. A partir de agora nos ocuparemos mais de perto desta questo.

4.3.1. O problema envolvendo o conceito de norma.

A partir da primeira metade do sculo 20 o conceito central para teoria do direito

ao menos no continente ser o conceito de norma, no mais entendida de maneira
justaposta lei. Isto ficou claro quando tratamos da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e
mencionamos a forte influncia que sua teoria desempenha mesmo no contexto do chamado
ps-positivismo, uma vez que tambm as posturas que se pretendem crticas em relao ao
seu positivismo normativista, voltam a ele na perspectiva de estabelecer um dilogo (Captulo
II, tpico 2.3.). J sabemos que, para Kelsen, a norma jurdica que imprime significado
jurdico aos atos da conduta humana sendo que ela prpria produzida por um ato jurdico
que, por sua vez, recebe o significado jurdico de outra norma, no interior da estrutura
dinmica da ordem jurdica 238 . Desse modo, norma jurdica conceituada por Kelsen como
um esquema de interpretao que determina o sentido objetivo dos atos humanos,
imprimindo neles significado de direito. O juzo que se enuncia que um ato de conduta
humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico) o resultado de uma interpretao

238

Cf. KELSEN, Hans. op., cit., p. 4 e pp. 240 e segs.

167

especfica, a saber, a interpretao normativa239 . a norma jurdica, portanto, que confere

significado jurdico ao fato/ato que sempre surge a partir de uma operao mental: o ato/fato
recebido pela intuio sensvel e da interpretao produzida no entendimento que se deduz
o contedo jurdico ou antijurdico. O conceito de norma assume um colorido transcendental,
um a priori necessrio para o conhecimento jurdico, algo similar ao que Kant j havia feito
com conceitos jurdicos tradicionais como posse, propriedade, contrato, matrimnio etc. Em
sua estrutura formal, ela se reveste de uma forma dentica de onde se pode deduzir uma
proibio, uma permisso, ou uma ordem, que confere poder (ou um ter competncia) para
agir de determinada maneira. J vimos que essa interpretao normativa divida por Kelsen
em dois nveis: a interpretao da cincia e a interpretao do direito. Na interpretao do
direito estamos diante de um ato de vontade e que, portanto, no pode ser pensado pela razo
pura terica; ao passo que, na interpretao da ci ncia do direito estamos diante de um ato de
conhecimento, que deve obedecer aos padres objetivos das cincias. Na interpretao da
cincia se resolvem os paradoxos lgicos daquilo que as autoridades produzem como normas,
mas no se chega a determinar, efe tivamente, qual o contedo que deve ser mencionado na
aplicao prtica do direito. Os juzos do cientista do direito devem ser restritos verificao
procedimental de validao das normas. Os juzos realizados pelo aplicador so algo que no
podem ser apreendidos pela razo, portanto que foge do campo de interesse da cincia
jurdica.
Alexy mantm o conceito de norma de Kelsen, porm substitui seu conceito de
interpretao pelo conceito de argumentao racional baseada no discurso prtico. Desse
modo, os enunciados dogmticos da cincia jurdica, os precedentes judiciais e todo
manancial legislativo se cruzam para soluo da controvrsia jurdica. O conceito de norma,
tal como aparece em sua Teoria dos Direitos Fundamentais explicitamente um conceito
semntico, tal como aquele desenvolvido por Kelsen.
certo que Alexy se esfora para demonstrar diferenas entre o seu conceito de
norma e o de Kelsen, mas, alm da coincidncia de ambos se situarem num nvel semntico, o
prprio Alexy admite ao final uma estreita relao entre ambos 240 . O autor da Teoria da
Argumentao Jurdica no concorda com a idia kelseniana de que a norma seja o sentido
objetivo de um dever ser o que, para Kelsen, significa que ela pode ser referida a uma norma
fundamental que lhe atribua validade objetiva. Afirma ser difcil a incluso da concepo
kelseniana no modelo por ele cunhado. Em todas essas investidas, Alexy parece se esforar
239
240

Idem, p. 4.
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. op., cit., p. 50, em especial nota n. 10.

168

para retirar toda dimenso cientfico-objetiva que perpassa o discurso de Kelsen e que seria,
justamente, o que excluiria a possibilidade de tematizar algo como valores no mbito da
cincia do direito. Assim, ele aceita, expressamente, apenas o argumento de que com norma
se designa algo que deve ser ou suceder, especialmente que uma pessoa deva se comportar ou
agir de determinada maneira.
Mas com essas objees, Alexy no chega a tocar no mago do conceito de norma
que havia sido colocado por Kelsen. Nem coloca como questo o problema dos nveis de
interpretao atravs dos quais a norma pode ser tema tizada. Sabemos apenas que, para ele, o
conceito de norma continua sendo um conceito semntico. Ou seja, o seu conhecimento ainda
implica um pr entre parnteses o aspecto pragmtico, tendo em vista que a ela subjaz uma
noo de um sujeito cognoscente transcendental. No fundo, a concepo alexyana mantm o
conceito de norma como esquema de interpretao e forma a priori do contedo dentico dos
fatos. Desse modo, seu conceito de princpio depende toxicologicamente do conceito
semntico de norma, pois some nte assim ser possvel pensa- los em termos de enunciados
denticos. Conceituando os princpios como "mandados/mandamentos" (ao lado de proibio
e permisso), Alexy faz com que eles participem do gnero norma embora realize um
nebuloso esforo para distingu- los de uma outra espcie normativa: as regras. Por mais clara
que esta distino possa ser, desde o ponto de vista lgico, ela sempre levar a mal entendidos
por se tratar de uma artificialidade que no problematiza a questo no mbito pragmtico.
Com isso, Alexy consegue realizar uma classificao da norma jurdica, mas calcada sobre o
mesmo pressuposto que possibilitava o conceito anterior: a subjetividade matemticotranscendental e o esquema sujeito-objeto.
Por outro lado, no temos em Dworkin a referncia ao conceito de norma como
gnero que comporta regras e princpios 241 . Isso assim porque segundo Esser242 os
anglo-saxes no conhecem o conceito continental de norma, no sentido que lhe da o
idealismo normativista kelseniano. Entre eles, o conceito de norma corresponde ao conceito
241

No concordamos, portanto, com constante referncia a Dworkin como autor que elevou (sic) os princpios
condio de normas, a partir de uma apressada justaposio com Alexy (Neste sentido Cf. BARROSO, Luis
Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria : a Nova Interpretao Constitucional e o papel
dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Interpretao Constitucional. Virglio Afonso da Silva (org.). So
Paulo: Malheiros, 2005, pp. 277-279; SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio
Federal. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2002, p. 41. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 273; VILA, Humberto Bergmann. A distino entre regras e princpios e a
redefinio do dever de proprocionalidade. In: Revista de Direito Administrativo n. 215, jan.-mar. 1999). Com
efeito, se essa norma que comporta a espcie princpio for entendida num sentido semntico, impossvel
enquadrar a teoria de Dworkin em seu bojo. Como ficar claro no decorrer da exposio, a normatividade dos
princpios no aparecem a partir de sua imolao normativa, mas sim do contexto pragmtico em o direito,
enquanto atividade interpretativa, se desenvolve.
242
Cf. ESSER, Josef. op., cit., p. 62.

169

de regra (rule) e por esse motivo o contedo dentico dos princpios no so atribudos a
partir de uma simples "normatividade" ainda prisioneira de uma teoria do conhecimento
subjetivista. Afinal, se nem mesmo Kant conseguiu resolver o problema da conciliao da
razo pura terica com sua razo prtica pois a coisa em si permanecia como um abismo,
uma aporia entre ambas como Alexy pretende apresentar uma justificao para fundar seu
conceito de norma (e tambm o conceito de ponderao) numa razo terica e, ao mesmo
tempo, fundar sua teoria dos princpios numa racionalidade discursiva que se pretenda
prtica? Como fazer essa passagem sem problematizar aquilo que no foi questionado por
Kant: o eu que sustenta todo conhecimento transcendental?
Mas no apenas um problema filosfico que permanece no resolvido no
conceito de norma e, consequentemente, no conceito de princpio de Alexy. O fato de
Dworkin no mencionar o gnero norma na distino que ele realiza entre regra e princpio
tambm aponta para algo inquietante: se Dworkin no define princpio como norma pois o
conceito de norma equivalente ao de regra ento como possvel afirm- los
denticamente? E mais, se o conceito anglo-saxo de rule pode ser tido como equivalente do
continental de norma, como fica esse conceito frente crtica de Dworkin quilo que ele
chama de teorias semnticas? Parece evidente que no cabe falar aqui em norma como
esquema de interpretao ou como um conceito semntico. Isso porque, a partir de Dworkin,
poderamos afirmar que essa dimenso dentica que reveste as regras e os princpios sempre
interpretao, uma vez que, para ele, o prprio direito interpretao 243 . Podemos dizer que a
norma no um esquema de interpretao ou um conceito semntico que coloca entre
parnteses a atividade adjudicativa que caracteriza o direito, mas sim, ela prpria j
interpretao. Isso implica dizer que normas no significam em abstrato. Uma norma s
significa na medida em que ela munda. Portanto, normas no so coisas com um carter
significativo determinado e nem tampouco categorias semnticas que operam denticamente
de uma maneira prvia, descolada da existncia.
Tratando do conceito de norma, de um modo que coloca em xeque o seu sentido
tradicional, Lenio Streck constri a tese de que para falar de norma primeiro preciso
compreend- la em sua diferena com relao ao texto 244 . Para Streck, h uma diferena
243

Neste sentido, Cf. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. op., cit., Parte Dois.
A distino entre texto e norma j havia sido realizada por Friedrich Mller, embora este autor nunca tenha
chegado a tematizar tal distino nos termos da diferena ontolgica. Isto porque a idia de diferena ontolgica
aponta para uma dimenso compreensiva mais radical do que a simples distino estrutural entre a norma e seu
texto, essa sim efetivamente realizada por Mller. Sem embargo, cabe mencionar que chamada metdica
estruturante, construda por Mller, pode ser elencada como uma perspectiva terica que pretende problematizar
o conceito tradicional de norma e a subjetividade que se apresenta por detrs dele. Para Mller normatividade
244

170

ontolgica (no sentido heideggeriano) entre texto e norma e que, neste sentido, quando
falamos de norma, falamos necessariamente em interpretao, fruto de um processo
compreensivo que no se reduz compreenso sinttico-semntica do texto, mas envolve um
contexto pragmtico que muito mais amplo. Desse modo, Lenio assevera: Quando quero
dizer que a norma sempre o resultado da interpretao de um texto, quero dizer que estou
falando do sentido que este texto vem a assumir no processo compreensivo. A norma de que
falo o sentido do ser do ente (texto). O texto s ex-surge na sua normao245 .
Desse modo, em face da dificuldade de sustentao do conceito tradicional de
norma frente a caracterizao decisiva de Dworkin do direito como prtica social
interpretativa (um agir interpretativo), a classificao do princpio como norma (entendida
como conceito semntico) se mostra problemtica. Do mesmo modo, parece difcil sustentar,
como tradicionalmente se verifica, uma equiparao entre as posies prticas e pspositivistas de Alexy e Dworkin.
Se o conceito de norma se tornou problemtico e a fenomenologia hermenutica
como bem demonstra Lenio Streck mostra a possibilidade de descrever a normatividade
numa outra perspectiva, que parte da problematizao do modo de ser do ente que existe (sera), podemos agora tratar, de um modo tambm renovado, da distino entre regras e
princpios.

significa a propriedade dinmica da ordem jurdica de influenciar a realidade e de ser, ao mesmo tempo,
influenciada e estruturada por este aspecto da realidade. Desse modo, o autor descreve pelo menos duas
dimenses que a estruturam: o programa da norma, que constitudo do ponto de vista interpretativo mediante a
assimilao de dados primariamente lingsticos, e do mbito normativo, que construdo pela intermediao
lingstico-jurdica de dados primariamente no-lingisticos. Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do
Direito Constitucional. op. cit.
245
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. op. cit., p. 219. Em obra mais recente, o autor
procura enfatizar o carter no relativista da diferena (ontolgica) entre texto e norma. Nessa medida, Lenio
afirma que devemos levar o texto a srio (...) Eis a especificadade do direito: textos so importantes; textos nos
importam; no h norma sem texto; mas nem ele so plenipotencirios, carregando seu prprio sentido (o Mito
do dado, fantasia de texto que se interprete por si mesmo e se extrai por si mesmo, nas palavras de Simon
Blackburn) e nem so desimportantes, a ponto de permitir que sejam ignoradas pelas posturas pragmatistassubjetivistas, em que o sujeito assujeita o objeto (ou, simplesmente, o inventa). Em outras palavras, o texto no
existe em uma espcie de textitude metafsica; o texto inseparvel de seu sentido; textos dizem sempre
respeito a algo da faticidade; interpretar um texto aplica-lo; da a impossibilidade de cindir interpretao de
aplicao. Salta-se do fundamentar para o compreender (e, portanto, aplicar). Aqui, a importncia da diferena
ontolgica entre texto e norma, que , pois, a enuncio do texto, aquilo que dele se diz, isto o seu sentido
(aquilo dentro do qual o significado pode se dar) (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 169).

171

4.3.2. O problema envolvendo a distino (ou diferena) entre regras e princpios

De tudo o que foi dito, esperamos que uma coisa tenha sido esclarecida:
distinguir, estruturalmente246 , regras de princp ios representa uma operao de classificao
normativa que se movimenta num nvel puramente semntico, que no problematiza,
radicalmente, o problema da interpretao num nvel pragmtico-existencial. Isso acontece
claramente nas posturas de Robert Alexy que continua preso a um certo normativismo ao
afirmar o conceito de norma como o principal conceito da cincia do direito e fazer derivar
dele o carter dentico dos princpios. No exagero afirmar que o conceito semntico de
norma com o qual Alexy opera torna o princpio uma derivao artificial e, ao mesmo tempo,
lhe confere uma fora talvez maior do que eles mesmos podem suportar ao afirm- los como
mandados de otimizao, o que confere um poder (ou competncia no seu sentido kelseniano)
muito grande figura do juiz. Neste ponto que o elemento discricional se afigura mais
evidente no conceito de princpio de Alexy. O ponto decisivo para a sua distino entre regras
e princpios reside no fato de que os princpios so, como j vimos, mandados de otimizao,
enquanto que as regras tem carter de mandados de definio 247 . Como mandados de
otimizao os princpios ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel desde que
respeitadas as possibilidades e os limites fticos e jurdicos. Nessa medida, a ordenao
principiolgica pode ser satisfeita em diferentes graus o que depende no s de suas
possibilidades fticas, mas tambm jurdicas. As limitaes jurdicas so derivadas do fato de
que existem, no apenas regras, mas tambm princpios opostos que esto em constante
presso uns contra os outros. Esse carter oposicional dos princpios implica na
suscetibilidade (e at mesmo na necessidade, segundo Alexy) da ponderao. A ponderao,
portanto, a forma de aplicao dos princpios 248 . Por outro lado, as regras so normas que
sempre so satisfeitas ou no so. No h possibilidade de satisfazer a ordem emanada das
regras em diferentes graus, como acontece com os princpios, mas sua aplicao uma

246

Ao estabelecer uma distino estrutural entre regra e princpio, Alexy permanece na superficialidade ntica e
acaba caindo em uma certa ingenuidade ontolgica. Podemos falar, mais especificamente, em uma inadequao
ontolgica da teoria alexyana, que leva ao equvoco de se introduzir essa distino estrutural entre regras e
princpios. Como bem assevera Streck, Alexy ignora a dupla estrutura da linguagem, e com isso permanece
numa dimenso de suficincias nticas. Por isso, em sua distino entre regras e princpios, os princpios so
apresentados como reservas argumentativas no caso da falncia do sistema de regras. Em outras palavras, com
sua teoria da argumentao, Alexy substitui o standard I (compreenso) pela racionalidade procedimentalargumentativa, de ndole axiomtico-dedutiva (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op., cit., p. 85).
247
Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validad del derecho. op., cit., p. 162.
248
Idem, p. 162.

172

questo de tudo-ou-nada. Assim, Alexy determina a subsuno como a forma caracterstica

de aplicao do direito que as regras realizam.
Lenio Streck afirma a filiao de Alexy ao paradigma da filosofia da conscincia a
partir da sua no superao do esquema sujeito-objeto e da manuteno, em sua Teoria da
Argumentao do modelo dedutivo baseado na subsuno que aparece em sua justificao
interna (lgico sistemtica) da fundamentao das decises jurdicas nos chamados casos
simples, resolvidos pela aplicao das regras. Essa distino aponta, ainda, para uma
possvel separao entre direito e fato, o que nos remete metodologia jurdica construda no
sculo 19 sob a gide das teorias sinttico-semnticas de interpretao 249 .
A primeira vista, realmente muito similar a distino oferecida por Alexy,
daquela apresentada por Dworkin. Mas, olhadas mais de perto e tendo como pressuposto as
diferenas estruturais que caracterizam o pensar de cada um destes autores cada uma das
posies parecem assumir significados muito distantes entre si. A tese da justaposio tem por
base os seguintes argumentos:
a) tanto Dworkin quanto Alexy pretender apresentar uma diferena qualitativa (e
no simplesmente quantitativa de grau ou generaliadade) entre regras e princpios;
b) O tudo-ou-nada como que Dworkin apresenta como caracterstica para as
regras, expressamente assumido por Alexy e se aproxima, em grande medida, daquilo que
este autor denomina mandado de definio;
c) Dworkin se refere a uma dimenso de peso e de importncia presente em seu
conceito de princpio e que impediria, ao contrrio das regras, a excluso de um em favor da
aplicao de outro, como fatalmente acontece com as regras. Essa dimenso de peso
tambm expressamente referenciada por Alexy seria o ponto por onde o argumento da
ponderao seria introduzido no conceito de princpio de Dworkin.
Tais consideraes, todavia, no parecem estar corretas.
Isto porque:
a) como dissemos no item anterior, Alexy e Dworkin operam com diferentes
conceitos de norma e o carter dentico dos princpios dado de maneira distinta em cada um

249

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., pp. 179 e segs; ALEXY, Robert. Teoria de la
Argumentacin Jurdica. Traduo de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: CEC, 1989, pp. 205 e segs.
Neste trabalho, procuramos atentar, tambm, para a manuteno do eu transcendental kantiano como totalidade
Metafsica, que aparece como locus fundamentador do elemento formal a priori da ponderao.

173

deles. Para Alexy, o princpio tem carter dentico porque, como mandado, participa, ao lado
das regras, do gnero norma. Para Dworkin a normatividade do direito se manifesta
concretamente na prpria prtica interpretativa e no num sistema lgico previamente
delimitado, sendo, portanto, o conceito de norma remetido a um nvel pragmtico e no
meramente semntico como quer Alexy. Os princpios so normativos em Dworkin porque
acontecem, argumentativamente, no interior desta atividade interpretativa que o direito;
b) , de algum modo, apressada a aproximao que se faz entre o tudo-ou-nada de
Dworkin e a subsuno como forma de aplicao do direito preservada por Alexy. Subsuno
pressupe silogismo que, por sua vez, repristina a velha ciso entre questo de fato e questo
de direito que definitivamente no est em jogo quando se fala de tudo-ou- nada. Ademais, a
referncia dworkiana a essa caracterstica da regra refere-se muito mais ao modo como se d a
justificao argumentativa de uma regra, do que propriamente ao seu modelo de aplicao. Ou
seja, quando se argumenta com uma regra ela ou no , e sua aplicao no depende de
um esforo argumentativo que v alm dela prpria. J num argumento de princpio,
necessrio que se mostre como sua aplicao mantm uma coerncia com o contexto global
dos princpios que constituem uma comunidade;
c) isso implica, diretamente, a dimenso de peso ou importncia que Dworkin
faz referncia no seu conceito de princpio. possvel dizer que Dworkin combina peso e
importncia porque, ao contrrio das regras, nenhum princpio deixa de ter importncia e pode
ser excludo da fundamentao de uma deciso. Sua dimenso de peso implica que, um
argumento de princpio sempre se movimenta de forma coerente com relao ao contexto de
todos os princpios da comunidade. Desse modo, a justificao do fundamento da deciso s
estar correto, na medida em que respeite o todo coerente de princpios num contexto de
integridade. Isso implica: os princpios tm, desde sempre, um carter transcendental, porque,
diferentemente das regras, nunca dispensam uma justificao que nos remete uma totalidade
na qual, desde sempre, j estamos inseridos. Por isso, ponderao e dimenso de peso no so
equivalentes.
Com isso, foi possvel ressaltar, com maior preciso, como Dworkin e Alexy
apontam para direes diferentes como suas posies sobre o conceito de princpio.
A partir do que foi dito, podemos afirmar que, para Dworkin, no h uma ciso
radical entre regras e princpios que esto, de modo permamente, implicados na prtica
interpretativa que o direito. H uma diferena entre regra e princpio porque quando nos
ocupamos das controvrsias jurdicas e procuramos argumentar para resolv- las, somos

174

levados a nos comportar de modo distinto quando argumentamos com regras e quando
argumentamos com princpios. H um elemento transcendente nos princpios, porque quando
argumentamos com princpios sempre ultrapassamos a pura objetividade em direo a um
todo contextual coerentemente (re)construdo, algo que permace oculto pela objetividade
aparente das regras. Tanto assim que o prprio positivismo de Hart, levado por essa
objetividade das regras, construiu uma imagem do direito no conseguindo descrev-lo colado
na prpria faticidade. Isso parece permanecer na classificao (semntica) proposta por Alexy
em seu conceito de norma. A partir dele somos surpreendidos por uma artificialidade que
efetua uma ciso radical entre regras e princpios oferecendo, inclusive, diferentes
procedimentos para a aplicao de cada uma destas espcies normativas.
Destarte, o que Alexy opera uma classificao de normas, num sentido prximo
daquilo que no Brasil ficou famoso no formato da classificao das normas constitucionais. O
modelo matemtico do a priori de Alexy e, em ltima anlise, de todo positivismo jurdico de
inspirao kantiana, faz com que a segurana e certeza da argumentao jurdica se d,
pretensamente, no mbito de uma estrutura formal a priori que a ponderao.

4.3.3. O mtodo do juiz Hercules (o direito como integridade) e o procedimento da

ponderao: O procedimentalismo alexyano contraposto ao substancialismo de Dworkin

O que justifica, ou torna legtimo, o fundamento lanado pelo juiz na deciso

judicial? Essa parece ser a questo central que ope o juiz Hercules de Dworkin e a
ponderao de Alexy. A tcnica da ponderao legitima a deciso pelo procedimento: se
foram respeitadas as trs etapas da lei de coliso, o resultado da sentena se torna
inquestionvel; em Dworkin o mtodo do juiz Hercules pressupe que em toda deciso o
julgador est onerado a justificar sua fundamentao num contexto que envolve um
argumento de princpio. Na reconstruo narrativa do direito colocado em questo, o impacto
dos juzos do prprio Hercules ser disseminado. O contexto justificador se mostra num
conjunto de princpios coerente que justifiquem a histria narrada, na forma exigida pela
equidade.
Portanto, nos parece esclarecedor apontar para as diferenas entre mtodo,
procedimento e mtodo para que tenhamos presente rigorosamente aquilo de que se fala.

175

Fazemos uso do termo mtodo entre aspas para distingui- lo da acepo que em
torno dele se constri na modernidade no sentido de um procedimento mecnico prvio capaz
de ordenar e estruturar o conhecimento de algo. Para esse sentido, usamos o termo mtodo
sem aspas. Com mtodo queremos significar como esclarece Heidegger o caminho
atravs do qual se segue a coisa 250 . Esse caminho ser, desde sempre, provisrio uma vez que
os resultados alcanados sempre sero provisrios e dependero de uma confirmao para
saber qual a percucincia de tais resultados. O mtodo em sua acepo tradicionalmente aceita
desde a modernidade, tem o carter de rigidez e a crena de que seu resultado ser sempre
correto. Trata-se, portanto, de estruturas cannicas ou etapas rigidamente pr-determinadas,
enquanto que no mtodo estamos diante de um constante caminhar que procura, na medida
do possvel, mostrar aquilo que persegue. J a distino entre mtodo e procedimento se
afigura bem mais complexa. Todavia, para efeitos do que nesta pesquisa pretendemos
abordar, podemos dizer que, enquanto pela idia de mtodo tradicionalmente desenvolvida,
estava tambm implicada uma pretenso de certeza e verdade ao final de sua correta
aplicao; quando falamos em procedimento temos que o contedo da deciso tomada
conforme o procedimento , em princpio, irrelevante 251 . Com isso, nos aproximamos em
grande medida das questes que envolvem todo problema democrtico de legitimao e
estrutura das decises poltico-jurdicas que , no fundo, o problema que se enfrenta com a
questo da ponderao e do juiz Hercules. Dessa forma, a ponderao tem o carter de
procedimento na medida que a justificao da fundamentao da deciso tomada pelo juiz
dada conforme o procedimento, sendo desonerado de uma justificao conteudistica. J o
mtodo de Hercules reivindica uma justificao de um contexto conteudistico no interior do
qual forma e contedo se interpenetram. Ou seja, se exige que no apenas o procedimento seja
eqitativo, mas tambm que produza um resultado que justifique a coao do Estado 252 .
Desenvolveremos, primeiro, a forma como Alexy apresenta a ponderao. J
sabemos que a ponderao tem lugar nos chamados casos difceis e que ela visa sanar uma
eventual coliso de princpios para que, depois de sua correta aplicao, possa ser
determinada a regra a ser subsumida ao caso. Ou seja, no h em Alexy propriamente
aplicao de princpios nos termos das tradicionais teorias semnticas da interpretao
jurdica mas somente aplicao de regras, visto que do procedimento da ponderao que

250

Cf. HEIDEGGER, Martin. Os Conceitos Fundamentais da Metafsica. op., cit..

Neste sentido Cf. NEVES, Marcelo. op., cit., p. 136-137.
252
Cf. CALSAMIGLIA, Albert. El concepto de integridad en Dworkin. In: Doxa Cuadernos de Filosofia del
Derecho. n. 12. Alicante, 1992.
251

176

ope dois princpios em conflito resulta uma regra que ser efetivamente subsumida ao caso
concreto.
Alexy desenvolveu vrias estratgias para legitimar seu procedimento que
merecem ser explicitadas. Como uma pergunta guia, podemos oferecer a seguinte questo:
Quem elege os princpios conflitos para que seja realizada a ponderao? Por que so sempre
apenas dois os princpios em conflito? Qual a diferena entre princpio e valor? Por que o
juzo de ponderao sempre um juzo de va lorao, mas isso no implica dizer que o
contedo dos princpios sejam propriamente valores?
Procurando esclarecer as questes que envolvem a ponderao e o possvel
enaltecimento de um subjetivismo do juiz na aplicao de tal tcnica, Alexy procura
desenvolver a idia daquilo que ele chama de dogmtica dos espaos que se vinculam,
intimamente, formula da ponderao 253 . Para ele, esta construo de uma dogmtica dos
espaos resolveria o problema de possveis subjetivismos, ao mesmo tempo em que
demonstra a racionalidade da tcnica da ponderao a partir dos limites que so impostos
pelos espaos estruturais e pelos espaos epistemolgicos. Os espaos so os lugares nos
quais o legislador e o julgador se movimentam em razo da aplicao dos princpios jurdicoconstitucionais. No desenvolvimento desta dogmtica, deve-se ficar claro o papel exercido
pelos espaos estruturais e pelos espaos epistemolgicos (ou cognitivos).
Os espaos estruturais so definidos pela ausncia de mandamentos ou proibies
constitucionais definitivas. O que a constituio no probe ela libera ou deixa livre
253

Ainda neste texto, Alexy argumenta em defesa da sentena Lth proferida pelo Tribunal Constitucional
Federal Alemo em 1958 , uma das famosas intervenes que o Tribunal exerceu durante o apogeu daquilo que
se convencionou a chamar jurisprudncia dos valores. Para Alexy, no h que se falar em
sobreconstitucionalizao do ordenamento, como entendem Forsthoff e Bckenfrde, a partir da qual o Tribunal
estaria exercendo uma competncia normativa inadmissvel em um contexto democrtico. Segundo ele, a linha
desenvolvida a partir da sentena Lth est em geral correta. Erros foram naturalmente cometidos e em toda
parte perigos esto espreita. Estes, porm, podem ser prevenidos com meios que so imanentes estrutura dos
princpios constitucionais e, com isso, estrutura da Constituio que os contm. Traz-los luz tarefa de uma
dogmtica dos espaos. (...) Uma Constitucionalizao adequada somente possvel obter sobre o caminho,
pedregoso e cheio de manhas, de uma dogmtica do espao. Criticando fortemente a linha de deciso da
sentena Lth, em particular o mtodo utilizado para sua fundamentao, Friedrich Mller assevera: Tal
procedimento (a ponderao) no satisfaz as exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele efetivamente
satisfatveis, a uma formao da deciso e representao da fundamentao, controlvel em termos de
objetividade da cincia jurdica no quadro da concretizao da constituio e do ordenamento jurdico
infraconstitucional. O teor material normativo de prescries de direitos fundamentais e de outras prescries
constitucionais cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos
pontos de vista hermenutica e metodicamente diferenciadores e estruturante da anlise do mbito da norma e
com uma formulao substancialmente mais precisa dos elementos de concretizao do processo prtico de
gerao do direito, a ser efetuada, do que com representaes necessariamente formais de ponderao, que
conseqentemente insinuam no fundo u ma reserva de juzo (Urteilsvirbehalt) em todas as normas
constitucionais, do que com categorias de valores, sistema de valores e valorao, necessariamente vagas e
conducentes a insinuaes ideolgicas. Mller, Friedrich. Mtodos de Trabalho de Direito Constitucional. op.,
cit., p. 36.

177

definitivamente. Estes espaos comeam exatamente onde termina a normatividade material

da Constituio. Como o controle judicial-constitucional exclusivamente controle no critrio
da Constituio, conclui que, onde se inicia o espao estrutural, termina consequentemente o
controle judicial-constitucional.
J os chamados espaos epistemolgicos (ou cognitivos) , segundo Alexy, de
tipo totalmente diferente. Ele no nasce dos limites daquilo que a Constituio ordena ou
probe. Um espao epistemolgico nasce dos limites da capacidade de cognio dos limites da
Constituio. No espao estrutural, consideraes jurdico- funcionais ou princpios formais
no desempenham nenhum papel. Mas os problemas dos espaos epistemolgicos no podem
ser selecionados sem eles. Ou seja, os espaos estruturais, func ionam como uma espcie de
condio de possibilidade dos espaos epistemolgicos.
Podem ser trs os espaos estruturais: o espao de determinao que funciona
como determinao dos limites das finalidades impostas pelos princpios jurdicos
constitucionais (at que ponto a constituio permite e quanto permite); o espao de escolha
mdio que aparece quando os diretos fundamentais no apenas probem intervenes, como
tambm ordenam uma ao positiva do poder pblico (mxime do legislador) estando a
princp io livre para, na busca dos fins determinados pela Constituio, utilizar vrios meios
idneos para sua realizao; Por fim, o espao de ponderao que para Alexy a parte
essencial da dogmtica-quadro (ou dogmtica dos espaos). A resposta de como o problema
da constitucionalizao deve ser resolvido, depende essencialmente da soluo do problema
da ponderao. A compatibilidade entre ponderao e dogmtica-quadro depende se pela
ponderao algo determinado ou no. Para resolver o problema dessa (im)compatibilidade,
Alexy prope um voltar de olhos para a estrutura da ponderao. No ncleo dessa estrutura
encontra-se a j mencionada frmula tanto-quanto que chega a sugerir como lei da
ponderao/coliso , formulada da seguinte maneira: quanto mais alto o grau de norealizao ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia de outro.
Na aplicao desta frmula devem ser obedecidos trs passos: 1) determina-se o
grau de no realizao ou prejuzo de um princpio, ou seja a intensidade da interveno que
ser realizada; 2) deve-se comprovar a importncia da realizao do princpio em sentido
contrrio; 3) Como decorrncia da fase anterior, deve ser comprovado se a importncia da
realizao em sentido contrrio justifica o prejuzo ou no-realizao do princpio cuja
aplicao ser excluda pela ponderao.
Dito isto, Alexy procura contornar a acusao de que somente a subjetividade do
examinador se encontra presente na ponderao a partir da constatao de sentenas

178

racionais que bem aplicam a intensidade da interveno e o grau de importncia respectivo.

Como tais exemplos, menciona as decises que estipularam o dever dos produtores de artigos
de tabacaria colocar em seus produtos aluso a perigos sade (BVerfGE 95,173, 187), uma
interveno relativamente leve na liberdade de profisso (no caso haveria uma coliso de
princpios entre a sade pblica e a liberdade profissional). Uma interveno grave seria, pelo
contrrio, uma proibio total aos produtos de tabacaria. A partir desse exemplo o autor
prope uma escala com os graus leve, mdio e grave, cuja associao (controle)
racional dos graus de interveno racionalmente possvel. Conclui afirmando que a deciso
tabaco deixa-se colocar ao lado de numerosas outras que demons tram casos nos quais,
com auxlio da ponderao, deixa-se determinar em forma racional o
que, com base na Constituio, ordenado, proibido e permitido
definitivamente. Com isso, todavia, simplesmente est refutada a tese,
que mediante uma ponderao sempre tudo possvel. (...) A
exigncia por realizao, no mximo possvel, ampla de princpios
jurdico-fundamentais, que tambm pode ser qualificada de produo
de concordncia prtica ou de otimizao normativa, significa,
portanto, tudo menos o mandamento de aspirar a um ponto mximo.
Cada princpio quer, sem dvida, para si o mximo possvel. Otimizar
princpios colidentes, porm, no significa ceder a ele, mas pede, ao
lado da excluso de sacrifcios desnecessrios, somente a justificao
do sacrifcio necessrio por, pelo menos, igual importncia da
realizao do princpio, a cada vez, em sentido contrrio. Isso um
critrio negativo, que mostra que tambm a otimizao no quadro da
ponderao compatvel com o carter-quadro da Constituio 254 .
Quanto aos espaos epistemolgicos, essa outra passagem sintetiza bem as
posturas de Alexy frente necessidade/possibilidade de limitao do exerccio da ponderao:
nenhum espao ilimitado. A limitao, em ltimo lugar, somente
pode resultar do prprio direito fundamental. Isso encontra sua
expresso nisto, que ao lado da lei de ponderao material, que est na
base do espao de apreciao estrutural, vale uma lei de ponderao
epistemolgica, que se deixa formular como segue: quanto mais grave
pesa uma interveno em um direito fundamental, tanto mais alta deve
ser a certeza das premissas sustentadoras da interveno 255 .
No s temos aqui, explicitamente, a matematizao do discurso jurdico presente
na teoria dos princpios de Alexy, como tambm salta aos olhos o artificialismo que reveste o
procedimento da ponderao. A matematizao implica uma espcie de explicao natural
254

ALEXY, Robert. Direito Constitucional e Direito Ordinrio. Jurisdio Constitucional e Jurisdio

Especializada. op., cit., p. 64.
255
Idem, p. 64.

179

dos fundamentos jurdico, visto que procede tal qual a investigao matemtica da natureza
prpria da cincia moderna. Como vimos com vagar no segundo captulo deste trabalho, s
na modernidade que a natureza investigada fundamentalmente de modo matemtico: Uma
lei posta na base (aberta pela investigao) no sentido de obter os fatos que lhe verifiquem ou
lhe neguem verificao. Ou seja, quando falamos em ponderao (ou dogmtica de espaos)
nos situamos no mbito de algo que, na filosofia da cincia se conhece como contextos de
descoberta e contextos de justificao.
Neste sentido, quando se tem um caso difcil entendido como aqueles nos quais
as regras no conseguem regular de forma subsuntiva deve-se primeiro descobrir quais
princpios se encontram em conflito. Isso importante. Apenas quando no h respostas nas
regras ou, para usar a terminologia alexyana, nos mandados de definio, que se recorre a
um argumento de princpio, ou mandados de otimizao. Com a otimizao implica que um
princpio deve ser cumprido na maior medida possvel respeitadas as condies reais e
jurdicas, toda vez que estiver em jogo uma questo de princpio, dir Alexy, sempre haver a
necessidade de se ponderar 256 . Isso porque no havendo hierarquia entre princpios e sendo
todos eles mandados de otimizao, eles permanecem em constante tenso, de modo que,
apenas a ponderao poder determinar qual princpio dever prevalecer, estabelecendo assim
a regra a ser aplicada ao caso. Portanto, depois de descobertos os princpios em conflito, no
contexto do caso analisado, passa-se para o contexto de justificao dado teoricamente pelo
procedimento da ponderao. Para a justificao se dar, tem-se previamente determinada uma
lei posta na base da investigao que descobriu o conflito entre princpios que dever testar
sua verificabilidade. No exemplo trazido pelo prprio Alexy na questo envolvendo o
princp io da sade pblica e o princpio da liberdade profissional, no caso dos produtores
256

importante (e necessrio) frisar que a crtica ciso, estrutural, entre casos fceis e casos difceis dirigida
a Alexy e decorre de sua distino, igualmente estrutural, entre regra e princpio. Alexy procede assim porque
se mantm aprisionado ao paradigma da filosofia da conscincia e atende, com isso, a uma exigncia do esquema
representacional sujeito-objeto estabelecer previamente o que seja um caso fcil ou um caso difcil significa
objetificar o processo compreensivo. Essa operao acarreta, como bem assinala Lenio Streck, a substituio da
razo prtica e a construo de uma teoria da argumentao que busca construir uma racionalidade discursiva,
estabelecendo previamente modos de operar diante da indeterminabilidade do direito como o caso da
ponderao. Esse tipo de ciso no ocorre em autores como Dworkin. Isso porque Dworkin, contrapondo-se ao
formalismo legalista e ao mundo das regras positivista, busca nos princpios os recursos racionais para evitar o
governo da comunidade por regras que possam ser incoerentes em princpio. neste contexto que Dworkin
trabalha a questo dos hard cases, que incorporam, na sua leitura, em face das dvidas sobre o sentido de uma
norma, dimenses principiolgicas, portanto, no consideradas no quadro semntico da regra. Distinguir casos
simples de casos difceis no o mesmo que cindir casos simples de casos difceis. Essa pode ser a diferena
entre a dicotomia hard e easy cases de Dworkin e a das teorias discursivo-procedurais. Cindir hard e easy cases
cindir o que no pode ser cindido: o compreender, com o qual sempre operamos, que condio de
possibilidade para a interpretao (portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso
complexo) (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 250).

180

de produtos tabagistas serem obrigados a imprimir avisos de risco sade advindos do uso
continuado de tais produtos. Trata-se de um caso difcil segundo Alexy porque, mesmo
havendo regra que determine a obrigao dos fabricantes tal regra poderia ser inconstitucional
se estivesse em desacordo com o princpio da liberdade profissional. Porm, se descobre que,
alm da liberdade profissional a Constituio tambm guarnece o princpio da sade pblica o
que torna conflituosa no mbito semntico a determinao da regra a ser aplicada ao caso
em questo. importante notar que Alexy no coloca com problema quem descobre os
princpios em conflito e parece ignorar que essa deciso sobre quais princpios esto em
coliso fator determinante para sua ponderao. Isso no se d por um motivo aleatrio,
mas porque as teorias jurdicas de um modo geral, que circulam no mbito da dicotomia
descoberta e justificao, no esto preocupadas com o contexto de descoberta, mas apenas e
simplesmente com o contexto de justificao. No preciso muito esforo para perceber que
tambm teorias positivistas como a de Hans Kelsen compartilham desta caracterstica. Como
j foi vrias vezes ressaltado, Kelsen no se preocupa com o contexto de descoberta
(interpretao do direito ato de vontade) por ser este um problema da razo prtica que no
pode ser apreendido tericamente pela razo. Todavia, partindo de contextos de descobertas
(evidentemente no problematizados), Kelsen constri toda Teoria Pura do Direito sob o
signo de um contexto de justificao procedimental de validade do direito (interpretao da
cincia do direito ato de conhecimento). Novamente a proximidade entre Kelsen e Alexy
fica evidenciada. Ambos se situam num contexto de justificao dado matematicamente por
uma estrutura procedimental pr-determinada. E mais! Tanto Alexy quanto Kelsen professam
um conceito semntico de norma jur dica.
No deixa de ser curioso que justamente o contexto de descoberta que torna
problemtica toda estrutura da ponderao na forma como a desenvolve Alexy. Alm do
problema de quem elege os princpios em conflito o que por si s j aponta para um
elemento discricional no tematizado pelo autor podemos elencar tambm como uma
questo problemtica a seguinte pergunta: Por que a sade pblica, que consta textualmente
na Constituio, um princpio e no uma regra? Por que a liberdade profissional, que consta
textualmente na Constituio, um princpio e no uma regra? Ou seja, o que faz um
princpio ser um princpio? Fora do contexto justificador da ponderao ressalta-se que
abstrato e artificial no h como assegurar, com uma preciso mnima, o conceito de
princpio proposto pela teoria da argumentao jurdica alexyana. Afinal, o simples fato de
compor o texto constitucional faz com que um enunciado jurdico goze do carter de

181

princpio. Ou ser a determinao da otimizao que deve ser encarada como fator
determinante para que um princpio se manifeste como um princpio. Evidentemente que esta
ltima alternativa parece ser mais coerente com a teoria de Alexy. Todavia, ainda nestes
termos, temos um problema na definio de otimizao como caracterstica especfica dos
princpios: a discricionariedade que emana da avaliao de at que ponto um princpio deve
ser efetivado.
Desse modo, somos remetidos forosamente, ao mbito de justificao, ou seja,
ponderao. Tambm quanto a prpria estrutura da ponderao possvel formular algumas
questes importantes: 1) para Alexy, princpios so distintos de valores, embora a ponderao
tenha lugar a partir de um procedimento que valorativo. Portanto o juzo que decide a
respeito de cada uma das etapas da lei da ponderao um juzo valorativo; 2) o
resultado da ponderao isto , a regra da ponderao no aparece como um problema
efetivo para Alexy, pois sua validade est condicionada ao procedimento. Estes dois fatores
devem nos permitir iluminar o fato de que Alexy no consegue se livrar do problema que o
paradigma filosfico sob o qual est assentado lhe legou: a aporia entre razo terica e razo
prtica. Isto porque em todas as questes que a razo prtica entre em jogo, sua sada
sempre garantida por uma construo terica, que no responde nem o problema prtico da
valorao das etapas da ponderao, nem o problema prtico do resultado do procedimento da
ponderao. Portanto, o verdadeiro problema interpretativo do direito (o de sua
indeterminao e da conseqente discricionariedade da deciso judicial) permanece no
resolvido por Alexy, tendo em vista que ele continua oferecendo construes abstratas para
soluo dos problemas jurdico, situando-se no mbito daquilo que Dworkin chama de teorias
semnticas.
Mas como fica, ento, o conceito de princpio no interior do mtodo de
Hercules desenvolvido por Dworkin em seu conceito de direito como integridade?
Para responder tal indagao, preciso saber se transportar para o mbito em que
Dworkin desenvolve suas consideraes sobre Hercules percebendo no que ele se distingue
daquele no qual Alexy edifica sua ponderao. De um modo muito simplista poderamos dizer
que enquanto a teoria alexyana semntica, Dworkin nos oferece uma teoria pragmtica que
parte do pressuposto de que o direito seja uma prtica interpretativa. Mas isso no seria
suficiente para captar a riqueza do pensamento dworkiano.
Para Dworkin a complicao se manifesta j no momento de se descrever aquilo
sobre o que, em direito, realmente estamos falando. Evidentemente que para Dworkin no

182

ser sobre fundamentos ou procedimentos matemticos construdos por abstrao ou

generalizao. Quando se encara o direito como prtica interpretativa todos os procedimentos
metodolgicos so instalados em funo das controvrsias que cada um de ns temos sobre o
que seja direito e at onde legitima a coero exercida pelo Estado sob o signo do direito. J
neste ponto fica claro porque Dworkin no aceita nenhum tipo de discricionariedade judicial:
permitir que o juiz decida de modo a inovar na seara jurdica pode representar um exerccio
arbitrrio (no justificado em princpios da comunidade moral) da coero estatal colocandose no tnue liame que sustenta o exerccio legtimo da fora e a exceo.
Portanto, no interior do mtodo de Hercules, h uma ntida preocupao com o
resultado da deciso, ao contrrio do que encontramos na posio de Alexy. Desse modo, uma
deciso judicial estar justificada no apenas quando respeita a equidade dos procedimentos,
seno quando respeita a coerncia de princpios que compem a integridade moral da
comunidade. Ou seja, a idia de princpio em Dworkin no materializvel a priori em um
texto ou enunciado emanado de um precedente, lei ou mesmo da Constituio, mas um
argumento de princpio remete totalidade referencial dos significados destes instrumentos
jurdicos. Tanto assim que, no Imprio do Direito o mtodo de Hercules e o direito como
integridade aparece nestas trs dimenses: nos precedentes (ou no common law); nas leis; e na
Constituio 257 . Com bem alude Calsamiglia 258 , a partir das crticas de Dworkin ao
positivismo o do conceito de princpio produzido a partir de ento passa a ser impossvel
distinguir de modo antecipado, vale dizer: matemtico um princpio jurdico de um
princpio moral ou social. A juridicidade do princpio somente poder ser determinada
efetiviamente no momento de sua interpretao, que no necessariamente ser realizada pelo
juiz em sua deciso, mas que por motivos metodolgicos na deciso judicial que os
princpios devem ser analisados. Portanto, o conceito de princpio, visto desta perspectiva no
pode ser pensado em sua realidade, entendida como quididade. O conceito de princpio se
manifesta sempre numa possibilidade que, no exagero afirmar, nunca chega a se esgotar.
H uma certa intangibilidade no que atina a seus significados nticos. Isso porque no
momento em que o caso concreto resolvido atravs de um argumento de princpio que no
interior do direito como integridade nunca se d por meio da articulao de apenas um
princpio, mas sempre do contexto e da repercusso no todo de princpio da comunidade tal
argumento ficar assentado como precedente e atrelar, de forma compromissria, uma
possvel deciso posterior tomada em um caso similar. Neste sentido, o direito como
257
258

Cf. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. op., cit., pp. 305 e segs..
Cf. CALSAMIGLIA, Albert. El concepto de integridad em Dworkin. op., cit..

183

integridade trata de reconstruir a histria jurdica de uma determinada comunidade. Onde se

encontram critrios contraditrios para soluo dos problemas apresentados pelo caso
concreto, trata de encontrar uma explicao para elas e de exigir que as distines e
determinaes produzidas no caso no se faam ao acaso, seno que respondam por razes
pblicas e justificadas. Isso quer dizer que a atividade coativa do Estado realizada sob o
signo do direito exige uma resposta a um conjunto coerente de princpios. No caso de
necessidade de rompimento com essa cadeia de significados, a necessidade de justificao
aumenta ainda mais, e a remisso ao contexto conjuntural dos princpios se faz de maneira
ainda mais delicada. Porm, essa modificao adere-se integridade do direito de modo que
sua modificao exigir o mesmo processo, em um momento subseqente.

4.4. Os princpios como introduo do mundo prtico no Direito (Streck)

uma afirmao freqente no decorrer do trabalho que quando se aborda o

conceito de princpio preciso problematiz-lo tendo claro o modo de se pensar que o
sustenta. Dito de outro modo: preciso entender que os princpios naquele conceito que se
trabalha a partir do segundo ps- guerra precisam ser trabalhados em um contexto de
investigao que pragmtico-semntico e no semntico-sinttico.
Quando falamos do mundo prtico falamos necessariamente da diferena
ontolgica e de seu desdobramento de acordo com a fenomenologia hermenutica no
mbito da analtica existncia e da histria da filosofia. Sabemos, tambm que, com isso,
tocamos no problema do conhecimento que, por sua vez, sempre pe como problema uma
questo que envolve paradigmas de racionalidade ou, para usarmos uma expresso de Stein,
vetores de racionalidade 259 . Com Kant, temos como vetor de racionalidade a causalidade.
Com a determinao da causalidade, Kant reduziu o todo do conhecimento humano de modo
a adapt-lo ao seu vetor de racionalidade. Como alguns dos problemas desta totalidade no
podiam ser colocados pela teoria da causalidade, o filsofo tentou elimin- los do campo do
conhecimento possvel a partir da determinao da coisa em si260 . Com isso, ele introduziu
limites para a metafsica, ficando simplesmente com o aspecto da metafsica que poderia ser
sustentado pela causalidade. Com sua investigao do conhecimento efetivo ou das

259
260

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. op. cit., 169.

Idem, p. 171.

184

condies de possibilidade do conhecimento especfico, tanto fenomnicas quanto inteligveis

Kant acabou por fazer apenas uma metafsica: a da natureza; enquanto o problema do
homem e sua liberdade, bem como a metafsica teolgica fora excluda de sua reflexo porque
seu vetor de racionalidade no dava conta do todo.
Diante disso, temos que nos perguntar: como podemos fazer teoria jurdica
enquanto disciplina do agir humano, do vivente no mais amplo sentido do termo tendo
como vetor de racionalidade a causalidade? A resposta : no podemos. Qualquer teoria do
direito que se assente sob a teoria da causalidade sempre ter que prestar contas ao final, posto
que retira do problema aquele em funo do qual o direito e pode ser colocado como
problema: o ser humano. Ora, a metafsica do homem coisa em si, pois no conhecimento
efetivo segundo o vetor da causalidade. Desse modo, artificializa-se o discurso sobre o direito
procurando-se domin-lo como se fosse conhecimento de uma determinada natureza: a dos
fatos sociais; a dos atos de vontades; a dos valores etc.. Todos os positivismos so, de alguma
forma, herdeiros do vetor da causalidade. Inspirados no naturalismo que cresceu e fez moda
no sculo 19, os positivismos (ftico; normativista; axiolgico), sofrem da patolgica tentao
de reduzir plasticamente o direito, e com ele os prprios problemas jurdicos, a uma
dimenso em que as coisas simplesmente so e nada mais.
Desse modo, poderamos colocar a pergunta: o que direito? Os diversos
positivismos responderiam: o direito fato social e nada mais; o direito um conjunto de
normas e nada mais; o direito so valores, produzidos pelo fazer humano concebido como
cultura, e nada mais. Como a pergunta pelo conceito de princpio se situa no limiar da
pergunta o que direito?, poderamos repetir a questo de modo a coloc- la da seguinte
forma: O que princpio? Os positivismos ftico e normativista responderiam que os
princpios so nada, porque a plasticidade destas teorias no comporta uma investigao que
v alm da mera objetividade. J o positivismo axiolgico procura responder a questo, mas
esbarra na objetificao, quando afirma que os princpios so valores.
Na verdade, tanto a pergunta pelo conceito de direito quanto a pergunta pelo
conceito de princpio, precisam ser colocadas numa dimenso, poderamos dizer,
ontolgicamente correta. Isso implica no colocar a pergunta em termo de uma simples
realidade emprica que , mas sim como algo que acontece em seu modo de ser. Desse modo,
perguntamos: de que modo o direito acontece? De que modo os princpios acontecem. Ora,
acontecem na abertura do ser-a enquanto ser-no- mundo. E isso nos leva para fora do vetor da
causalidade, em direo de um outro: a diferena ontolgica.

185

Com a diferena ontolgica no temos mais um vetor de racionalidade que

explique a natureza ou mesmo Deus. Com a diferena ontolgica d-se um encurtamento
hermenutico na feliz expresso de Stein a partir do qual resta apenas a condio humana,
o modo prprio de ser do ser-a261 .
Desse modo, o encurtamento hermenutico efetuado pelo vetor de racionalidade
da diferena ontolgica atira o mundo prtico para dentro da filosofia no sentido de que a
compreenso do ser (que portanto se torna um conceito operativo, no mais apreensvel como
simples presena ou ser diante dos olhos Vorhandenheit) tem como condio de
possibilidade o prprio compreender-se do ser-a em seu ser. Assim, a auto-compreenso
deixa de ter um aspecto reflexivo e passa a assumir o carter de um comportar-se consigo
mesmo. O cuidado (Sorge) como ser do ser-a implica sempre autocompreenso: nos
compreendemos como ser-a enquanto somos-no- mundo; e, enquanto somos no mundo,
compreendemos o ser. Como afirma Streck: Dasein significa, pois: ns no apenas somos,
mas percebemos que somos262 . Do cuidado, em sua trplice estrutura, deriva-se o existencial
da ocupao (Besorgen) que designa um modo de ser do ser-no- mundo, a saber, todas as
maneiras de comportar-se que apontam para uma lida com um ente, que no se mostra como
ser a263 .
Por tudo isso, parece ficar claro como o prprio conceito de ser em Heidegger
aponta para essa retomada do mundo prtica pela filosofia. Enquanto um conceito com o qual
operamos enquanto nos compreendemos e compreendemos os demais entes intramundanos, se
evita todos os equvocos e confuses tanto da filosofia moderna quanto antiga. A filosofia
antiga pensou o ser como mera presena, retirado do tempo. A filosofia moderna, colocando
em xeque a orientao clssica pela substncia, perguntou: mas por que afinal o ser como
horizonte universal de orientao da filosofia? Por que no, ao invs dele, o sujeito, o
conhecer? Tambm aqui Heidegger mostra como estes contraconceitos modernos arrastaram
implicitamente os antigos conceitos: tambm o sujeito, o conhecimento so de alguma
maneira.
Com seu conceito de ser Heidegger mostrou que h uma clivagem entre ns e o
mundo, porque nunca atingimos o mundo dos objetos de maneira direta, mas, sim, sempre
pelo discurso264 . Isso sempre implica num compreender e interpretar que se d de um modo
261

STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. op. cit, p. 180.

STRECK, Lenio Luiz. Martin Heidegger. op. cit., p. 428.
263
Cf. FIGAL, Gnter. op. cit., p. 73.
264
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 168.
262

186

que no pode ignorar a faticidade e historicidade daquele que pergunta pelo sentido: o ser-a.
Onde o sentido acontece temos necessariamente, como vetor de racionalidade a diferena
ontolgica, que liberta a filosofia de todo contexto terico opressivo que a marcara desde a
construo do sujeito da modernidade. Esse mundo prtico, enquanto primado do sentido
enquanto horizonte transcendental no qual aparece qualquer questo do conhecimento
humano inclusive o direito e o conceito de princpio , torna impossvel se falar em
qualquer separao entre sujeito e objeto, como j vem sendo afirmado desde o incio desta
investigao. E impossvel separar sujeito de objeto porque, no fato histrico, j estamos
mergulhados num horizonte de sentido que dever ser compreendido e interpretado pelas
estruturas existncias do crculo hermenutico. Compreenso essa organizada pelo vetor da
diferena ontolgica.
Mas h outra questo extremamente importante. Esse mundo prtico s prtico
porque histrico. Sendo assim no possvel falar de um sentido que no seja atravessado
pela historicidade do ser-a. Da a impossibilidade de se falar em um grau zero de sentido
(Streck), que desconsidere a dimenso histrica no interior da qual estamos, desde sempre,
imersos.
No contexto dessa revoluo heideggeriana e tendo a diferena ontolgica como
vetor de racionalidade, Le nio Streck constri a tese de que os princpios so responsveis pela
introduo do mundo prtico no direito. Isso porque atravs deles que o debate
envolvendo o ethos, a liberdade, a interpretao e outros problemas que se relacionam mais
diretamente condio humana, so retomados pelo discurso jurdico. Antes, o contexto
terico que de alguma forma ou de outra, com menor ou maior amplitude, buscavam assento
no princpio da causalidade impedia qualquer tematizao efetiva dos princpios porque
estes eram tidos como irracionalidades, relegados ao plano da razo prtica, ou poltica
jurdica.
Nessa medida, Lenio afirma
Os princpios (constitucionais) possuem um profundo enraizamento
ontolgico (no sentido da fenomenologia hermenutica), porque essa
perspectiva ontolgica est voltada para o homem, para o modo de
esse homem ser- no-mundo, na faticidade. O fio condutor desses
princpios a diferena ontolgica (ontologische Differentz). por ela
que o positivismo invadido pelo mundo prtico. neste contexto
que deve ser entendida a relao entre fenomenologia hermenutica
com o direito, isto , do mesmo modo como o mundo prtico

187

introduzido na filosofia (esse o papel da viragem lingsticoontolgica), tambm o direito sofre uma viravolta 265 .
Mas estes princpios compreendidos desta maneira ontolgicamente adequada
so esvaziados de seu sentido se investigados num contexto meramente semntico-sinttico
como faz Alexy. De algum modo, Alexy se mantm atrelado s tentativas tericas
desenvolvidas no direito a partir do vetor da causalidade. Sua vinculao com o sujeito
moderno, juntamente com o carter matemtico de sua ponderao, levam ao predomnio da
representao e da objetificao dos princpios que, deste modo, so colocados num lugar
muito distante das regras. A teoria dos princpios alexyana, deste modo, objetifica o conceito
de princpio e, a partir desta objetificao faz a distino que uma ciso estrutural
entre regra e princpio. E s porque h esta ciso, decorrente da objetificao conceitual, que
Alexy poder construir a frmula da ponderao como procedimento apto a resolver os
chamados casos difceis. E os casos difceis nada mais so do eu aqueles nos quais estamos
diante da chamada textura aberta de Hart ou da moldura da norma de Kelsen, ambas
teorias semnticas, como a de Alexy. Esse semnticismo fatalista (como bem assinala
Streck), porque delega quele sujeito da modernidade, signo de uma subjetividade solipsista,
o poder discricionrio de resolver a demanda. Por tudo que foi dito no tpico antecedente,
ficou claro como que a ponderao no resolve o problema da discricionariedade a partir de
uma justificao matemtico-procedimental da deciso judicial, mas sim a retoma de um
modo ainda mais perigoso, uma vez que legitima a discricionariedade do juiz a partir da sua
validao pelo procedimento.
Portanto, preciso acentuar as crticas feitas por Lenio Streck s posies
vinculadas s teorias da argumentao e ponderao que, de alguma forma ou de outra,
guardam uma relao de fundo com Alexy. Segundo Streck as teorias da argumentao, em
suas mais diversas matizes, podem ser vistas como uma
Espcie de adaptao darwiniana do positivismo face crescente
judicializao do direito, que funciona a partir da elaborao de
conceitos jurdicos com objetivos universalizantes, utilizando,
inclusive, os princpios constitucionais. Os princpios constitucionais,
que deveriam superar o modelo discricionrio do positivismo,
passaram a ser anulados por conceitualizaes, que acabaram por
transform- los em regras ou proto-regras 266 .

265
266

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 175.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 174.

188

Ou seja: o que faz a igualdade ser um princpio e no uma regra? Por que ao invs
de falar em princpio da igualdade no falamos em regra da igualdade? E o devido processo
legal, o que faz dele um princpio? Por que tambm neste caso no podemos falar em uma
regra do devido processo legal?
Definitivamente o conceito de princpio no se determina pelo grau de abstrao
ou generalidade 267 . preciso ter cuidado para no transformar um princpio em clusula
geral268 . Nem conceber os princpios como aberturas axiolgicas do sistema tal como faz
a maioria da doutrina privativista baseada em autores como Canaris a partir de onde se
professa a idia de que os princpios so o portal de entrada dos valores no direito positivo.
Em suma, a igualdade no um princpio porque mais geral ou abstrato que uma
regra; nem tampouco o porque atravs dela introduzimos valores no discurso jurdico.
Tambm no podemos aceitar a tese de que princpios colidem em abstrato por serem
mandados de otimizao que exigem sua implementao mxima respeitada as condies
jurdicas e fticas. Todas estas teses operam uma espcie de seqestro do mundo prtico.
Falamos da igualdade como princpio porque, em qualquer caso concreto estar em jogo o
problema da igualdade, que sempre funcionar como um todo referencial para determinao
das regras que iro construir a regulamentao daquele caso na deciso do juiz. Esta, por sua
vez, no poder ser tomada de forma aleatria, mas sim de acordo com a historia institucional
(leis, precedentes, Constituio) e pelos princpios morais que ordenam, de modo coerente, a
comunidade. No h um princpio para cada caso. Nem apenas dois princpios em coliso
como quer Alexy. Isso objetificar. permanecer dentro da relao sujeito objeto a busca por
determinar, previamente, qual princpio se aplica a um determinado caso e em qual caso se
267

Frisa-se que a tese do grau de abstrao e da generalidade defendida por autores importantes para o
constitucionalismo brasileiro como o caso de Gomes Canotilho. Com efeito, o mestre portugus opera com um
conceito de princpio que se determina a partir do grau de abstrao e, assim se diferenciariam das regras, em
que o grau de abstrao seria relativamente reduzido. Isso faz com que tambm Canotilho cai nas armadilhas da
filosofia da conscincia e continue afirmando o poder discricionrio do juiz solipsista. Nas palavras do autor: os
princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador do juiz),
enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1124). De se asseverar que a tese de Canotilho
amplamente reproduzida pela dogmtica jurdica brasileira. Autores como Jos Afonso da Silva, Ruy Samuel
Spindola, Luis Virglio Dalla-rosa, acentuam o carter de abstrao e generalidade dos princpios como
determinante para sua conceitualizao e para efetuar a diferena com relao s regras. No rara das vezes, a
tese da abstrao aproximada, de forma no muito rigorosa, com a classificao alexyana em que o conceito de
princpios aparecem como mandados de otimizao. Em comum, ambas as perspectivas comungam o fato de
atriburem alguma margem de discricionariedade para o juiz, o que colocado em questo quando procuramos
tratar os princpios da forma como propomos neste trabalho.
268
Neste sentido, vide as crticas de Lenio Streck recepo do Novo Cdigo Civil pela comunidade jurdica
brasileira que insiste em retrat-lo como o cdigo do juiz, na parte em que se tem a incorporao das chamadas
clausulas gerais que, neste sentido, seriam a abertura para a discricionariedade do juiz (Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 171).

189

aplica um princpio (o problema da ciso estrutural entre easy e hard cases). Em todo caso
singular h uma totalidade de princpios que operam juntos na formao da regulamentao
pertinente que ser lanada na deciso. Por isso a distancia entre regras e princpios no
assim to grande como quer Alexy. No h casos em que se aplicam regras e casos em que se
aplicam princpios, mas, pelo contrrio, em todo e qualquer caso h a compreenso e
interpretao de princpios e regras.
Por tudo isso, deve-se reconhecer razo Lenio Streck quando diz que h uma
diferena ontolgica entre regra e princpio. Isso representa um resgate do mundo prtico no
mbito do pensamento jurdico. Nos princpios se manifesta o carter da transcendentalidade.
Em toda caso compreendido e interpretado j sempre aconteceram os princpios e no o
princpio; toda deciso deve sempre ser justificada na comum- unidade dos princpios, como
nos mostra Dworkin. No h regras sem princpios, do mesmo modo que no h princpios
sem regras. H entre eles uma diferena, mas seu acontecimento sempre se d numa unidade
que a antecipao de sentido.

190

CONSIDERAES FINAIS

Em quatro atos, colocamos o conceito de princpio em questo, problematizando

seu sentido. No primeiro formulamos a pergunta e delimitamos o mbito de sua abordagem;
no segundo imergimos no interior do pensamento filosfico sobre o direito procurando
apontar para os problemas que historicamente foram enfrentados pelos filsofos e tericos do
direito e em que medida isso influenciou a formao de um conceito matemtico de princpio.
Ainda neste segundo ato, postulamos um espao no matemtico em que fosse possvel
pensar o conceito de princpio; no terceiro ato, encontramos este espao na fenomenologia
hermenutica. No quarto e derradeiro ato, confrontamos Robert Alexy e Ronald Dworkin,
otimizao e resposta correta, procurando apontar para o artificialismo do conceito de
princpio de Alexy (herdeiro do pensamento matemtico no direito) e para as possibilidades
que emergem da obra de Dworkin.
Foi necessrio colocar o conceito de princpio sob vigilncia do pensamento em
virtude de que, num momento em que o direito atravessa uma profunda crise de sentido, o
jurisprudencialismo do segundo ps-guerra cunhou uma nova tradio que projeta um outro
horizonte para se pensar sobre o conceito de princpio. Isso tem um significado ainda maior
em pases como o Brasil, em que as profundas transformaes porque passa o direito na
contemporaneidade, e os problemas da advindos, provocam uma espcie de letargia nos
meios jurdicos que, envolvidos num lento processo de redemocratizao, parecem aceitar, de
maneira acrtica, alguns conceitos tradicionais no mbito da teoria jurdica. Um destes
conceitos justamente o conceito de princpio.
Destes problemas que o direito atravessa na contemporaneidade, destacamos trs
que esto intimamente ligados ao problema do conceito de princpio: a) o aumento da
dimenso hermenutica do direito, propiciado pelo advento das Constituies dirigentes e
compromissrias do segundo ps-guerra; b) a inflao legislativa, que leva bancarrota o
sistema jurdico romano-cannico (continental), visto que mina a estrutura sistemtica das
codificaes clssicas a partir da edio sucessiva de leis- medida que visam, no mais das
vezes, remediar uma situao concreta. Tambm os pases do direito anglo-saxnico (ou

191

common law) sofrem as conseqncias deste fenmeno, porm s avessas: entre eles se
verifica um aumento do direito legislado em meio a uma tradio muito mais judicialista que
a nossa; c) a crise da legalidade, fenmeno prprio da periferia do capitalismo onde o espao
pblico de legalidade sob o qual se constitui o direito perpassado por interesses privados
e as condies de regulao estatal so colocadas em cheque por estes nichos particulares de
poder.
Em todas estas questes estamos diante de uma situao decisiva para a teoria do
direito: a deciso judicial. Todos estes problemas desembocam, em alguma medida, no
momento decisional e tm, na figura do juiz, o seu protagonista. No caso do aumento da
dimenso hermenutica do direito pelas Constituies, so os juzes chamados a intervir para
atender as demandas que os textos destas constituies incorporaram. A inflao legislativa
gera uma espcie de impossibilidade de conhecimento e informao de todo o manancial
legislativo e, no momento da deciso, o juiz procurar fundament- la em fatores que lhe
possibilitem ir alm do texto da lei. Quanto crise da legalidade, basta dizer que tambm o
judicirio ir responder por ela como o locus privilegiado no momento de decidir.
Portanto, a colocao dos correlatos problemas da indeterminao do direito e a
necessidade se de construir anteparos para os poderes dos juzes aparecem como que
potencializados diante de tais circunstncias. E em todos estes casos, est implcita, de algum
modo, a questo do (ou a pergunta pelo) conceito de princpio. Da a importncia de coloc- lo
em questo, para poder determinar seus limites e possibilidades, bem como tornar mais clara e
precisa sua definio. Toda nossa pesquisa se fez com esse nico objetivo; cabe agora
relacionar alguns pontos importantes a ttulo de consideraes finais.

1. Colocamos filosoficamente a pergunta pelo conceito de princpio na

perspectiva de perceb- lo num horizonte de sentido adequado. Isso implica dizer que
procuramos nos aproximar deste conceito jurdico de uma maneira transcendental, em
oposio a uma abordagem naturalista que, tradicionalmente, predomina nas investigaes
jurdicas produzidas sobre o tema. Desse modo, problematizamos o conceito de princpio no
como um objeto que se apresenta diante de ns para ser conhecido, mas numa dimenso
atravessada pelo sentido que impossibilita qualquer separao entre sujeito e objeto. A
investigao pelo conceito de princpio, portanto, no algo que se esgota numa simples
experincia emprica, mas algo que desde sempre acontece no mundo como um encontro.

192

2. Isso nos permitiu perceber que o conceito de princpio se tornou to

problemtico quanto o prprio conceito de direito, alm da prpria complexidade da pergunta
na medida em que a questo dos princpios no pode ser desvinculada da pergunta pela
fundamentao e pela discricionariedade das decises judiciais. Tal qual acontece com o
conceito de direito, cuja determinao definitiva no pode ser alcanada, o conceito de
princpio se apresenta como pura possibilidade que jamais chega a integralizar-se. Essa
possibilidade, contudo, nos levou at uma investigao histrica do uso deste conceito na
perspectiva de delimitar em que sentido falamos do conceito de princpio. Essa estratgia foi
relevante a partir do momento em que nos demos conta de que poucos so os trabalhos que
procuram apanhar o conceito de princpios com essa intencionalidade e que, no mais das
vezes, o conceito de princpio tratado de modo a pressupor o significado artic ulado. Desse
modo, so produzidas sedimentaes na linguagem jurdica que encobrem a possibilidade do
prprio conceito vir a se tornar um problema. Fala-se de princpio, mas no de um modo que
o prprio princpio seja problematizado. Desse modo, a problematizao deste conceito
passou pela investigao destes significados enrijecidos procurando, na medida do possvel,
liberar possibilidades reflexivas que ainda no haviam sido exploradas.
3. Nessa medida, destacamos trs significados histricos em que o conceito de
princpio foi empregado jurdicamente, tendo como marco as transformaes operadas na
modernidade pelo racionalismo. Destes trs significados, foi possvel destacar trs conceitos
distintos: a) Princpios Gerais do Direito; b) Princpios jurdico-epistemolgicos; c) princpios
pragmtico-problemticos.
4. Pelos procedimentos da fenomenologia hermenutica foi possvel perceber no
conceito de princpios gerais do direito uma matematicidade que se manifesta em dois
aspctos: a) na forma; e b) no contedo. No que tange forma, temos que os Princpios gerais
do direito eram articulados a partir de um processo que vai da apurao dos problemas de
lacunas nos ordenamentos jurdicos codificados de modo indutivo, at sua universalizao
axiomtica capaz de produzir as condies necessrias para a posterior deduo na sua
aplicao aos fatos. J em relao ao contedo, so os princpios gerais do direito aquilo que
j est implicado na ordem jurdica (de modo latente) e que pode ser assumido
hipoteticamente para soluo de algum problema oriundo do mundo dos fatos.
5. Mostramos tambm que h um profundo vnculo terico da fundamentao
Metafsica do direito com a articulao que neste sentido se faz do conceito de princpios
gerais do direito. A interpretao heideggeriana da metafsica moderna como um projeto

193

matemtico de fundamentao da natureza nos levou a perceber que, tanto o problema da

discricionariedade dos juzes (resolvida pelo mtodo axiomtico-dedutivo), quanto o da
fundamentao (que partia do pressuposto de que os princpios gerais j estavam contidos no
sistema da codificao, porm de modo implcito), deitam suas razes na estrutura de
pensamento que se forjou no humanismo renascentista e se cristalizou no racionalismo
moderno.
6. Descartando qualquer hiptese de uma evoluo histrico-conceitual linear do
conceito de princpio, retratamos como epistemolgicos os princpios que comearam a ser
gerados no contexto da consolidao do Estado Liberal e da radicalizao do estatalismo no
continente no final do sculo 19. As manifestaes deste conceito de princpio podem ser
descritas em dois nveis correlatos que se distinguem apenas por um motivo de grau de
especializao: No nvel da epistemologia de um ramo especfico do Direito direito
constitucional, direito processual, direito penal, direito administrativo, direito tributrio, etc.;
e no nvel de projetos epistemolgicos, tambm de ndole positivista, mas bem mais
sofisticados, como o caso da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Diferentemente dos
princpios gerais do direito, que se encontravam presentes apenas de modo latente no contexto
sistemtico do direito positivo, os princpios epistemolgicos j esto dados de antemo. Ou
seja, no so princpios gerais do direito porque no possue m a funo de suprir eventuais
lacunas existentes no sistema, mas sim a funo de possibilitar, de forma unitria e coerente, o
conhecimento de uma determinada disciplina, seja ela geral uma teoria do direito enquanto
fenmeno global, por exemplo; seja ela especial uma teoria de um ramo especfico do
direito. Em ambos os casos estamos diante de um uso epistemolgico do conceito que
pretende descrever, em termos de objeto e mtodo, as operaes jurdicas produzidas no
interior da atividade social.
7. Todavia, tanto os princpios gerais do direito quanto os princpios jurdicoepistemolgicos guardam em comum a estrutura de algo que se conhece por antecipao
quilo com o que se relacionam: os princpios epistemolgicos so o j-conhecido de um
ramo do direito; os princpios gerais do direito, o j conhecido de uma ordem jurdica
sistemtica, ambos percebidos de maneira puramente abstrata pelo modo axiomticodedutivo. Ou seja, nos dois casos, se tem como pressuposto que, enquanto juristas que
investigam o conceito de princpio, estamos diante de algo que est implicado na ordem
jurdica e que podemos assumir hipoteticamente. possvel notar, portanto, um evidente

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naturalismo que se manifesta neste modo matemtico de se colocar a questo visto que, neste
sentido, os princpios apenas so e nada mais.
8. A denominao princpios pragmtico-problemticos foi aquela que
encontramos para mencionar o conceito de princpio que se forma a partir da tradio que, no
continente, comea a se constituir no horizonte do segundo ps- guerra, a partir da qual se
passa a dar primazia para o momento concreto de aplicao do direito, em detrimento do
momento abstrato-sistemtico privilegiado no uso dos dois conceitos anteriores. Os
movimentos histricos que se seguem depois do fim da segunda Guerra Mundial so
decisivos para o direito e para as teorias jurdicas que se desenvolveram no continente a partir
de ento. No direito, a radicalizao do dirigismo constitucional na Alemanha e na Itlia, bem
como a ampliao do campo da interveno jurdica no tecido social, acirraram a tenso entre
poltica e direito. A consagrao de Tribunais Constitucionais ad hoc para fiscalizar a
constitucionalidade das leis faz com que novos problemas metodolgicos sejam tematizados
pela teoria jurdica e, dessa maneira, os estudos sobre interpretao passam a ocupar, cada vez
com mais proeminncia, um lugar de destaque nas obras produzidas neste perodo. Nessa
medida, d-se uma radical mudana na intencionalidade com relao ao direito que, em ltima
anlise, trar consigo propostas jusfilosficas dispostas a repensar o sentido do direito e seus
vnculos com o comportamento humano concreto. Isso importa em no trat-lo mais como um
sistema cerrado, construdo abstratamente a partir de modelos epistemolgicos fundados na
subjetividade e modelados conforme os padres matemticos de conhecimento. Isso tudo
implica na afirmao de um direito (ius) distinto da lei (lex), ou seja, de um direito que se
forma a partir de elementos normativos constitutivos diferentes da lei, o que radicalmente
novo desde a formao do direito moderno. Nesse sentido, a afirmao dos conceitos de
direitos fundamentais, das chamadas clusulas gerais, dos enunciados abertos e,
evidentemente, dos princpios. Todos estes elementos que, como dissemos, passam a ser
constitutivos da normatividade so reconhecidos independentemente da lei ou apesar dela.
9. O que une todos estes elementos numa unidade a oposio a qualquer
normativismo abstrato, em favor de uma espcie de jurisprudencialismo a intencionar uma
validade jurdica que culmina na prpria prtica judicativa que, em concreto, assume e
problematicamente reconstri aquela validade. O primado terico que a matematicidade do
direito racionalista forjou acabava por direcionar a manifestao da experincia jurdica para
o conhecimento da legislao e a supresso de suas lacunas e incoerncias. Dessa maneira, os
debates tericos e os problemas jurdicos passam a reivindicar o estatuto da prtica e a

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atividade jurisdicional assume um lugar proeminente nesta questo. Todos estes fatores
aparecem com nitidez nos movimentos que levaram consolidao da chamada
jurisprudncia dos valores, que surge na Alemanha em virtude da atuao do Tribunal
Constitucional Federal no s anos que sucederam promulgao da Lei Fundamental
(outorgada pelos aliados). As estratgias de legitimao da Lei Fundamental perante os
prprios alemes, e de poltica institucional num sentido mais amplo que passava pela
impresso que o novo regime causaria na opinio pblica internacional tiveram que
enfrentar conflitos envolvendo casos concretos ocorridos ainda sob a gide do direito nazista.
Pela tradio, este era um tpico caso a ser resolvido pela aplicao do adgio latino tempus
regit actum. Contudo, isso significaria dar vigncia s leis nazistas em pleno restabelecimento
da democracia e fundao de um novo Estado. (Re)fundao esta que implicava a afirmao
de uma ruptura total com o regime anterior. Mas isso reivindicava uma tomada de deciso
extra legem e, em ltima anlise, at contra legem. Desse modo, para legitimar suas decises
e, ao mesmo tempo, no reafirmar as leis nazistas, o Tribunal passou a construir argumentos
fundados em princpios axiolgicos-materiais, que remetiam para fatores extra-legem de
justificao da fundamentao de suas decises. Afirmava-se, portanto, um direito distinto da
lei. Mas no bastava isso, era preciso criar instrumentos que permitissem justificar,
normativamente, tais decises. Assim que comearam a aparecer, nas decises do Tribunal,
argumentos que remetiam clausulas gerais, enunciados abertos e, obviamente,
princpios.
10. Novamente, essas manifestaes implicaram um problema de fundamentao.
A pergunta que se colocou era: Como esse jurisprudencialismo principiolgico, que afirma
um direito alm e apesar da lei, poderia se afirmar sem o assombro do fantasma do
relativismo? No mbito da jurisprudncia dos valores, destacamos duas estratgias distintas
para o enfrentamento do problema da fund amentao e da discricionariedade das decises: a
primeira reporta-se para um axiologismo filosfico ou para uma espcie de direito natural
axiolgico, a partir da qual se buscava uma justificao, na filosofia, para a objetividade dos
valores veiculados pelas decises do tribunal; a segunda estratgia se encaminha para uma
questo metodolgico-procedimental com o aparecimento da ponderao, como conseqncia
lgica do princpio da proporcionalidade. O Tribunal aplicava o mtodo da ponderao como
um modo de soluo para um pretenso conflito entre valores que fundamentavam os direitos
em coliso. A ponderao enquanto mtodo foi duramente criticada por diversos setores do
pensamento jurdico alemo, sempre com base na acusao de relativismo e irracionalismo.

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neste momento que entra em cena Robert Alexy, para se tornar um dos protagonistas dessa
nova forma que o conceito de princpio passou a assumir a partir do horizonte projetado no
segundo ps- guerra. Alexy sempre se mostrou um profundo defensor da valorao e da
ponderao, porm reconhecia que o Tribunal cometera equvocos sob o signo da ponderao
de valores. Diante disso, o autor se props a corrigir os defeitos que a utilizao da
ponderao pelo tribunal acarretara, construindo no mais um mtodo, mas um verdadeiro
procedimento. A partir deste procedimento algumas distines precisam ser feitas: No se
ponderam valores, mas sim princpios; a valorao um processo interno portanto subjetivo
de apreciao dos princpios em conflito; os princpios sempre colidem porque, como
mandados de otimizao constitucionalizados, eles reivindicam sua realizao no mximo
nvel possvel, dentro das possibilidades reais e jurdicas. Estas possibilidades so
determinadas realisticamente pelo contexto ftico e pelos limites impostos pela prpria ordem
sistemtica dos princpios que esto, frequentemente, em fluxo de tenso. Destarte, a
ponderao funciona como uma frmula (tanto-quanto) que ir solucionar esta coliso de
princpios, mas que no ir, definitivame nte, solucionar o caso concreto. Este influencia na
apreciao da ponderao, porm no retira dela sua soluo. Da ponderao se retira uma
regra que, esta sim, ser subsumida ao caso. Dito de outro modo, a fundamentao da deciso
continua garantida pelos processos tradicionais de interpretao e conhecimento do direito
embora com alguma reviso no que tange apreciao subjetiva do intrprete porm, a
minorao da discricionariedade se d pela justificao desta fundamentao que ser
garantida pelo procedimento da ponderao.
11. Uma tcnica metodolgico- formal como a ponderao s pde ser
desenvolvida no continente porque, numa dimenso mais profunda, j estamos tomados pelas
estruturas de pensamento que forjaram nosso modelo de sistema jurdico (romanogermnico), ou seja: um sistema fechado em que toda e qualquer resposta ao problema da
discricionariedade e da ponderao deve passar por uma justificao axiomtico-dedutiva que
, em ltima anlise, matemtica. Naturaliza-se, portanto, o discurso jurdico que se torna
prisioneiro de um corte puramente teortico que o oprime e que tende a privilegiar uma
problematizao abstrata a partir da generalizao de estruturas formais em contextos
semnticos-sintticos de investigao, em detrimento de uma postura mais colada faticidade
e existncia, inserida num contexto que pragmtico-semntico.
12. num sentido mais prximo a este contexto pragmtico-semntico de
investigao que se situa Ronald Dworkin. Proveniente de um sistema jurdico que tem por

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caracterstica um modelo aberto de interpretao e argumentao jurdica, no interior do qual

conceitos como o de princpio no se articulam a partir de uma metodologia axiomticodedutivista, mas assumem um modo de ser mais retrico e preocupado com os contextos
pragmticos que envolvem o caso concreto, Dworkin no prescreve frmulas nem constri
procedimentos mecnicos para solucionar o problema da discricionariedade e responder
questo da fundamentao. Deve-se atribuir a Dworkin a denncia do poder discricionrio do
juiz como o problema central de todo o positivismo. de seu enfrentamento do positivismo
de Hebert Hart que aparecer a tese antipositivista que melhor d conta deste que o
problema central do prprio positivismo e que este nunca conseguiu pois nem sequer
chegou a enfrentar super- lo. Dworkin superou o problema da discricionariedade positivista
porque pde encontrar, no conceito de princpio, uma alternativa ao naturalismo matemtico
das regras do positivismo. De maneira profcua, Dworkin mostrou como, no direito visto
radicalmente a partir da perspectiva do participante acontece algo a mais do que a simples
imagem que o positivismo produz do direito. Para alm de um modelo de regras, no direito h
um horizonte de sentido no qual acontecem princpios. Mas estes princpios no so reduzidos
a uma entidade objetiva, passvel de ser manipulada pelos juristas. Os princpios acontecem
em meio moral que emerge da prpria comunidade. A comunidade para Dworkin uma
comum-unidade de princpios que podem ser investigados num paralelo com a prpria pessoa.
Uma pessoa integra quando age de forma coerente e minimamente regular em suas decises
dirias. Do mesmo modo, uma comum- unidade de princpios pressupe uma coerncia em
suas decises que devem ser justificadas num contexto de princpios. Essa justificao sempre
se d neste contexto de princpios e nunca em um princpio apenas, de forma isolada e
autoritariamente determinado, mas sim a partir de uma fundamentao na qual aparea em
que medida essa deciso pblica se legitima perante a comum- unidade dos princpios. Essa,
em linhas gerais, a chamada integridade do direito que, se aceita pelo julgador, dever
permitir a nica resposta correta para o caso a ser decidido.
13. Mas, como podem estes dois autores apresentar teses to opostas para soluo
daquilo que aparenta ser o mesmo problema? Nossa tese que h entre eles uma diferena de
estrutura de pensamento que leva cada um a problematizar a questo de um modo diferente.
Isso faz com que o prprio modo de colocar as questes seja diferente em cada autor, de
modo que o que aparece como problema para um, nem sequer chega a ser enfrentado pelo
outro. A prpria idia de discricionariedade exemplo disso. Para Dworkin, o poder
discricion rio tanto o maior problema do positivismo que ele desenvolveu seu conceito de

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princpio de modo a chegar at a tese da nica resposta correta justamente para combat- lo.
Em Alexy, embora seja a discricionariedade problematizada de modo implcita quando a
ponderao se prope a resolver o problema do relativismo, ela no chega a ser colocada
como um verdadeiro problema porque o procedimento da ponderao no se preocupa com o
resultado produzido, mas apenas com a observao correta da frmula. Isso se d assim em
Alexy por ser ele herdeiro legtimo de toda a tradio continental e de seus vnculos
profundos com o modo de pensar da Metafsica. Estas questes nos levaram tematizao dos
pressupostos que nos permite desenvolver um fio condutor que vai de Kant at Alexy,
passando por Kelsen e Radbruch, cujo eixo temtico justamente a estrutura do pensamento.
Desse modo, tematizamos as relaes entre o direito e a metafsica e as tentativas de
superao das armadilhas que o pensar metafsico acarreta. Tudo isso para mostrar que a sada
do beco dogmtico da matematizao imposta pelo pensamento moderno e da
discricionariedade desenvolvida em torno do fatalismo positivista (Streck), s podem ser
colocadas como questo por um pensamento que tenha superado o modo de pensar da
metafsica. Esse modo de pensar, que comanda a prpria investigao dos fundamentos
metafsicos do direito, garantido pela fenomenologia hermenutica e atravs dela foi
possvel chegar a uma interpretao mais radical de Alexy e Dworkin.
14. Tais questes nos levaram necessariamente a Kant como ponto decisivo, a
partir do qual a reflexo filosfica sobre o direito se torna reflexo transcendental, que deve
atingir a conceitualizao fundamental e a explicitao de suas decisivas implicaes realconcretas, ou seja, deve garantir e determinar sua inteligibilidade e nada mais. Para a filosofia
do direito, envolvida neste espao crtico, o importante no que o direito deite suas razes na
natureza racional do homem (a totalidade metafsica do direito natural moderno), mas que
encontre sua fundao e sua legitimao no carter a priori dos princpios universais aos
quais recorre a razo prtica em todas as suas manifestaes.
15. Desse modo, com a inverso do dualismo clssico e a determinao da coisa
em si operados por Kant, temos o abandono dos fundamentos que a metafsica ingnua
impunha ao direito natural (a cosmologia; a teologia e a psicologia racional), para entrar numa
metafsica do conhecimento do direito. Assim, a Filosofia do Direito representa uma primeira
tentativa de se retirar o pensamento do direito do atoleiro dogmtico da Metafsica e temos,
com o criticismo transcendental de Kant, a inaugurao de uma metafsica do conhecimento
no direito. Desse modo, deixou-se de fazer metafsica do direito, preocupada com os modos
de sua manifestao e fundamentao a partir de processos naturais e passou-se a perguntar

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pelas condies de possibilidade do conhecimento racional do direito, o que implica uma

teoria do conhecimento, no interior da qual se quer saber sobre o que se passa na mente, em
nossos juzos, naquilo que fundamenta, subjetivamente, o discurso jurdico. Com a Teoria do
Direito faz-se a passagem da teoria do conhecimento, preocupada em descrever e apreender
os processos internos da conscincia no momento do conhecimento das regras jurdicas, para
uma epistemologia jurdica que baseada em um conceito de verdade como construo,
prprio da matematicidade moderna passa a oferecer tentativas de se mostrar as estruturas
de mtodo e de objeto daquilo que passar a ser chamado de cincia do direito. Na teoria do
conhecimento de corte kantiano temos, ento, uma tentativa de descrio dos processos
internos do conhecimento; na epistemologia jurdica se d a descrio e o aparelhamento de
algo que exterior, sem perder de vista o fundamento subjetivado que a sustenta. Ou seja, no
se faz epistemologia sem uma teoria do conhecimento, pois a teoria do conhecimento passa a
ser a garantia de que no se est a fundar a cincia do direito numa pura psicologia ou numa
pura sociologia.
16. Kant pretendeu libertar a filosofia dos dogmatismos da metafsica racionalista
e, ao mesmo tempo, garantir sua efetividade enquanto conhecimento em face do ceticismo
empirista. O fez a partir do esquematismo e da dialtica transcendental da crtica da razo
pura, julgando que, com isso, havia superado a metafsica. Porm, a simples excluso da coisa
em si e a inverso do dualismo clssico a partir do esquematismo da crtica, no garantiram
para Kant seu sucesso na sua inteno de superar a Metafsica. A coisa em si foi excluda e
com isso se fez a Crtica da razo pura. Todavia, para que a crtica se mantenha de p ela
necessita da coisa em si. No haveria crtica sem o homem e, a despeito disso, ele a crtica no
tematiza; a inverso do dualismo a partir do esquematismo e da dialtica transcendental no
retira a problemtica envolvendo o mundo. Ou seja, como possvel fazer teoria do mundo
natural a partir do aparelho humano interno do conhecimento. No fundo, Jacobi, citado por
Stein, tinha razo ao dizer que sem a coisa em si no se entra na crtica da razo pura. Com a
coisa em si no se permanece nela. Desse modo, a coisa em si como uma sombra que paira
difusamente sobre toda a crtica o que a leva em direo a aporia entre fenmeno e coisa em
sai, que nela permanece latente.
17. Todas estas questes que envolvem Kant e o direito influenciaram
decisivamente a teoria do direito de toda a primeira metade do sculo 20. Pelas portas do
neokantismo se desenvolveram duas tradies importantes, cada uma delas ligada a uma das
crticas: a escola de Marburgo filiada Crtica da Razo Pura, e a escola de Baden mais

200

ligada Crtica da Razo Prtica. De Marburgo recebe Hans Kelsen as principais influncias
para compor sua Teoria Pura do Direito, ao passo que Baden foi a escola determinante
presente nas posturas axiologistas do segundo ps- guerra, dentre as quais podemos citar a
posio de Gustav Radbruch.
18. Como kantiano, Kelsen se filia ao criticismo transcendental da Razo pura
terica e, a partir dos procedimentos crticos da dialtica transcendental, determina as
condies de possibilidade do fenmeno jurdico operando o processo de especializao
daquilo que, no interior do conhecimento efetivo (entendido kantianamente), h de jurdico.
Neste nvel ele efetua o corte radical entre direito e moral, ou qualquer outro tipo de
manifestao tico- valorativa ao mesmo tempo que exclui qualquer tipo de abordagem
psicologicista sobre o direito. Desse modo, o objeto de sua epistemologia jurdica se apresenta
exclusivamente dado pelo sistema de normas jurdicas, que imprimem sentidos nos atos
sociais. Ao mesmo tempo, a partir de uma operao epistemolgica determinada pela norma
jurdica enquanto modelo de interpretao e objeto da cincia do direito, Kelsen garante a
especificidade e a autonomia do direito frente poltica, sociologia e ideologia. h uma
espcie de acerto filosfico em Kelsen, na medida em que ele percebeu que o direito no
uma mera realidade factual, mas que h um elemento transcendental que o compe. O
problema surge quando este elemento transcendental reduzido subjetividade e organizado
de modo matemtico dedutivo a partir de sua lgica dentica de proposies. Tambm o
problema da separao entre cincia do direito e direito; ou ainda, entre ato de conhecimento
e ato de vontade se mostram problemticas frente a uma perspectiva que procure pensar o
direito fora de padres tericos matematizantes.
19. No axiologismo jurdico que aparece no segundo ps- guerra cuja influncia
do neokantismo de Baden sensivelmente sentida destacamos a teoria do direito de Gustav
Radbruch com sua pretenso de correio do direito (injusto) pela moral a partir da chamada
frmula Radbruch. Toda teoria jurdica de Radbruch se baseia num culturalismo orientado
por valores prprio dos tericos de Baden, que enxergam nos valores o verdadeiro elemento
transcendental do conhecimento humano. O que era pura estrutura formal do conhecimento,
passou a ser preenchida pelos valores que, recebendo essa condio de transcendentalidade,
passaram a ser igualmente objetificados. O valor era ento o elemento mais geral (um deverser puro, dir Radbruch) para determinar questes que no conseguiam definir-se pelo
universo emprico do direito positivado. Aquilo que aqui procuramos pensar como sentido
que sempre acontece num horizonte que jamais chega a se integralizar e sequer conseguimos

201

conquistar totalmente, foi objetificado por estas posturas axiologistas de inspiraes

neokantianas que o pensava como valor. O ser humano compreendia o mundo e a si mesmo a
partir destes valores.
20. essa tradio que est presente por trs do conceito de princpio como
mandado de otimizao de Robert Alexy e da construo do procedimento da ponderao
como elemento justificador da fundamentao da deciso jurdica produzida com base em
princpios conflitantes. H em Alexy uma pretenso de correio do discurso jurdico
(concebido como caso especial do discurso prtico geral) proveniente da correo do direito
pela moral decorrente do culturalismo de Radbruch; um elemento kelseniano presente no seu
conceito semntico de norma e na sua estrutura procedimental de legitimao da deciso
judicial (que o leva a produzir uma espcie de repristinao da discricionariedade positivista);
e a aporia kantiana que acompanha toda sua teoria, pois ela mescla elementos da razo pura
terica com a razo prtica, no interior da qual sempre permanecer irresolvido o abismo que
separa teoria e prtica em Kant, em virtude da aporia entre fenmeno e coisa em si.
21. Alexy se insere nas teorias ps-positivistas mas continua afirmando o mesmo
conceito de norma do positivismo e a mesma estrutura discricionria da deciso judicial nos
casos difceis (casos em que est em jogo um conflito de princpios). A ponderao, como um
procedimento apto a sanar o conflito entre princpios, implica problemas que Alexy sequer
chega a mencionar: Por que todos os casos sempre levam a um conflito entre dois princpios?
Quem elege os princpios que esto supostamente em coliso no caso concreto? Se os
princpios so mandados de otimizao e portanto exigem seu cumprimento na maior
medida possvel, respeitadas as condies fticas e jurdicas porque somente no momento
da deciso judic ial que ser determinado e solucionado o conflito? Durante o processo
tambm no h outros conflitos de princpios? No momento da produo de provas e na
audincia de instruo tambm no podero haver princpios em conflitos? Como solucionar
estas questes? Tudo isso mostra como um conceito semntico de princpio que se constri
abstratamente a partir de uma estrutura dentica a priori pode levar a situaes em que, a
qualquer momento, pode se dar um conflito de princpios. Afinal, essa coliso sempre se dar
em abstrato, cuja influncia do caso concreto ser sempre indireta: o elemento da otimizao
implica que desde sempre no interior do mundo jurdico os princpios estaro em
permanente tenso de modo que um impe limites ao outro.
22. Por isso o conceito de Alexy possibilita uma abertura interpretativa, embora
seu conceito de princpio pretenda resolver problemas concretos a partir da determinao da

202

regra da ponderao. Essa abertura possibilitada por pelo menos dois motivos: a) o fato
de que a ponderao, como procedimento, no se preocupar com o resultado; b) porque a
prpria determinao dos princpios em conflito j envolve uma deciso que , nestes termos,
entregue ao solipisismo do julgador. Como um procedimento justificador da fundamentao
da deciso judicial, a ponderao desonera o juiz do dever de legitimar a deciso dada para
aquele caso. Afinal, o resultado da ponderao no determinante para validar
discursivamente a sentena do juiz, mas sim a observao da frmula estipulada pela lei da
ponderao. Nestes termos, no h grandes diferenas entre Kelsen e Alexy, na medida em
que tambm o mestre de Viena determinava a validade do direito a partir da observao dos
procedimentos lgico- formais de sua criao 269 .
23. Num plano diametralmente oposto se situa a teoria do direito de Ronald
Dworkin. Foi esse autor quem, pela primeira vez, colocou de maneira clara a diferena entre
regras e princpios. O fez, de modo a contrapor-se em relao ao positivismo de Hebert Hart
que via o direito como uma textura aberta; um modelo de regras. Como vimos, Dworkin
no aceita nem que o direito seja uma textura aberta, nem um modelo de regras. No
um modelo de regras porque, defin- lo assim significa descrever apenas uma imagem do
direito. No interior das prticas jurdicas (e para Dworkin o direito isso: uma prtica
interpretativa) h um outro tipo de padro de conduta que determina a interpretao dos juzes
no momento da deciso judicial: os princpios. Desse modo, no h que se falar no direito
como uma textura aberta porque, nos casos em que as regras no so suficientes para
resolver o conflito (que Hart chamar, indevidamente como vimos, de casos difceis), sempre
estar em jogo uma questo de princpio. Porm, ainda com Dworkin, possvel dizer que em
qualquer caso (na medida em que inapropriado distinguir estruturalmente casos fceis e
casos difceis) estar em jogo uma questo de princpio, e toda interpretao jurdica dever
dar conta dela. Isso assim porque, no interior de uma teoria ps-positivista preocupada em
enfrentar verdadeiramente o problema da indeterminao do direito, o conceito de norma no
poder ser um conceito semntico-sinttico, mas sim pragmtico-semntico. Isso significa
dizer que, em toda lida prtica com o direito, j se deu a compreenso dos instrumentos
jurdicos (leis, Constituio, precedentes e os problemas que o prprio caso estabelece) de
modo que a norma sempre uma derivao desta compreenso originria. Ou seja, sempre
269

Apoiados em Lenio Streck, possvel afirmar que: No fundo, volta-se, com a ponderao, ao problema to
criticado da discricionariedade, que, para o positivismo (por todos, Kelsen e Hart) resolvido por delegao ao
juiz. Assim, tambm nos casos difceis de que falam as teorias argumentativas a escolha do princpio aplicvel
repristina a antiga delegao positivista (na zona de penumbra, em Hart, ou no permetro da moldura, em
Kelsen). (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., p. 180).

203

que dizemos algo sobre o direito este j aparece normado. No possvel falar, ao menos que
se faa de modo artificial, em um momento jurdico pr-normativo, pois isso seria conceber
um direito anterior a prpria linguagem. O conceito de princpio funciona assim como uma
espcie de indcio formal: em todos os casos conflituosos h uma possibilidade de um
argumento de princpio. Afinal, seria possvel imaginar um caso hipottico em que no estaria
em jogo, ou pudesse ser argido em favor de um dos oponentes, o princpio da igualdade?
Poderia haver um processo em que as discusses nas violassem o devido processo legal?
24. Desse modo, os princpios sempre se apresentam, como uma possibilidade
latente, em todos os casos debatidos em juzo. A dignidade destes princpios, ao contrrio do
que possa aparentar, no consiste na sua constante lembrana, mas sim no fato deles se
manterem como efetiva possibilidade. Isto , em qualquer processo h a possibilidade de se
argir o princpio do devido processo legal. Porm, quando isso no ocorre que o princpio
foi efetivamente cumprido. No momento que h uma interrupo deste modo de se transcorrer
que se faz necessrio o esforo de traz-los diante de ns. No h nenhum contedo
definitivo ou definido para princpios como esses, mas h sempre um compromisso com
decises passadas que devero ser retomados nas decises presentes e, enquanto no houver
uma interrupo, continuaro a ser cumpridos. No momento em que se tem uma quebra com
esse elo que o passado nos lega, h a necessidade de uma intensa justificao, que no exclua
de sua apreciao a comum- unidade dos princpios e sempre fundamente, na medida em que
for necessrio, em que medida tais princpios esto sendo observados pela deciso. Assim,
estabelece o direito como integridade de Ronald Dworkin.
25. De algum modo, Alexy se mantm atrelado s tentativas tericas
desenvolvidas no direito a partir do vetor da causalidade. Sua vinculao com o sujeito
moderno, juntamente com o carter matemtico de sua ponderao, levam ao predomnio da
representao e da objetificao dos princpios que, deste modo, so colocados num lugar
muito distante das regras. A teoria dos princpios alexyana, deste modo, objetifica o conceito
de princpio e, a partir desta objetificao faz a distino que uma ciso estrutural
entre regra e princpio. E s porque h esta ciso, decorrente da objetificao conceitual, que
Alexy poder construir a frmula da ponderao como procedimento apto a resolver os
chamados casos difceis. E os casos difceis nada mais so do eu aqueles nos quais estamos
diante da chamada textura aberta de Hart ou da moldura da norma de Kelsen, ambas
teorias semnticas, como a de Alexy. Esse semnticismo fatalista (como bem assinala
Streck), porque delega quele sujeito da modernidade, signo de uma subjetividade solipsista,

204

o poder discricionrio de resolver a demanda. Por tudo que foi dito no tpico antecedente,
ficou claro como que a ponderao no resolve o problema da discricionariedade a partir de
uma justificao matemtico-procedimental da deciso judicial, mas sim a retoma de um
modo ainda mais perigoso, uma vez que legitima a discricionariedade do juiz a partir da sua
validao pelo procedimento.
Desse modo, a ciso estrutural entre regra e princpio leva, inexoravelmente,
distino entre casos fceis e casos difceis (ora, lembramos que tambm Hart delega aos
juizes a resoluo dos casos difceis). Isso est na estrutura do pensamento; ela nsita ao
sujeito da modernidade que controla o sentido atravs do domnio dos campos de sentido.
Assim, h um fatalismo (Streck) em Kelsen e Hart, e h tambm um fatalismo em Alexy, que
entre o controle da deciso nos casos difceis ao juiz solipsista, buscando apenas uma
legitimao procedimental para a deciso. Consequentemente tem-se por aberto o espao para
o dualismo sujeito-objeto, a partir da relevante circunstancia de que os casos fceis so
resolvidos por subsuno-deduo e os casos difceis so resolvidos pela ponderao, porque
netes h um conflito de princpios, enquanto naquele h uma mera atividade silogstica de
aplicao da regra ao caso. Ora, isso que mantm distantes um do outro regra e
princpio.

Por

isso,

pode-se,

dogma ticamente

(matematico-procedimentalmente)

interpretar(aplicar) regras afastadas dos princpios e as vezes fazer com que regras valham
mais que princpios. Por tudo isso, deve-se reconhecer razo Lenio Streck quando diz que h
uma diferena ontolgica entre regra e princpio. Os princpios representam a introduo do
mundo prtico no direito. Neles se manifesta o carter da transcendentalidade. Em toda caso
compreendido e interpretado j sempre aconteceram os princpios e no o princpio; toda
deciso deve sempre ser justificada na comum- unidade dos princpios, como nos mostra
Dworkin. No h regras sem princpios, do mesmo modo que no h princpios sem regras.
H entre eles uma diferena, mas seu acontecimento sempre se d numa unidade que a
antecipao de sentido.
26. Destarte, o conceito de princpio olhado desta maneira opera um verdadeiro
fechamento hermenutico (que de maneira pioneira foi apresentado por Lenio Streck), apto
a produzir aquilo que Dworkin chama de a nica resposta correta. Se Dworkin fala em nica
resposta correta o faz por motivos especficos. Mas preciso deixar claro que falar em
resposta correta nada tem haver com um discurso legalista ou que prescreva que a lei tem
sentido unvoco ou coisas do gnero. A resposta correta uma metfora como bem ressalta
Streck que apresenta a possibilidade de sua (re)construo em jurisdies que aceitem a

205

integridade do direito (o mtodo de Hrcules). Dworkin fala em nica por diversos fatores.
Entre eles est certamente o fato de que os Estados Unidos da Amrica do Norte possurem
uma Constituio que pode ser chamada de sinttica, no interior da qual muitos dos princpios
no esto efetivamente constitucionalizados, a ponto de Dworkin falar de uma leitura moral
da Constituio. Entre ns, contudo, a situao outra. Simplesmente porque, com a
Constituio de 1988 se deu a constitucionalizao de toda uma principiologia que, podemos
afirmar sem medo de errar, torna desnecessria qualquer tipo de leitura moral. A prpria
Constituio , em ltima anlise moralizante. Desse modo, reconhecemos novamente
razo Lenio Streck quando ressalta a necessidade de respostas adequadamente corretas;
nem a nica, nem a melhor, mas adequadas.
27. Portanto, entre a abertura e o fechamento, ou entre a otimizao e a
resposta correta, ficamos com a resposta (adequada constitucionalmente) correta. Isto porque
em tempos de ps-positivismo e do enfrentamento da indeterminao do direito, no h
possibilidade de continuar afirmando uma artificialidade terica que continue tornando ocluso
o modo de ser prtico do direito. No possvel continuar asseverando um conceito semntico
de norma em detrimento de um contexto pragmtico de problematizao que necessariamente
d conta do problema concreto, sem uma mediao abstrata efetuada por um procedimento
apto a validar a deciso. Em outras palavras, preciso superar o abismo gnoseolgico que
sempre foi colocado, desde Kant, em termos de constituio de uma ponte entre o sensvel e o
inteligvel, entre conscincia e mundo, entre conceitos e objetos. Estamos imersos numa
dimenso em que o sentido j sempre se antecipou. Portanto, qualquer tentativa de construo
de uma ponte sempre chega tarde.

O grande desafio conseguir colocar o problema jurdico numa dimenso

transcendental que sustenta todo discurso. Ou seja, semp re que algo acontece, h ali um
horizonte de sentido que possibilitou esse acontecimento e h, co-originariamente, um mundo
que possibilitou que esse acontecimento fosse encontrado. O enigma com o qual inauguramos
este trabalho permanece no resolvido. Todavia, ele foi guardado durante cada pgina desta
investigao. O enigma entre physis e nomos e o problema da naturalizao do pensamento
jurdico. Sabemos que o direito se constitui a partir um horizonte de sentido que
transcendente. Sabemos que o direito no uma essncia, um dado, ou um
procedimento, mas sim um modo de ser do ser-a, portanto algo derivado que possui em sua
constituio uma dimenso mais originria.

206

De todo modo, com a problematizao do conceito de princpio conseguimos

penetrar em dimenses que o conhecimento jurdico tradicional habitualmente deixa de lado
de suas preocupaes. Foi possvel notar que a dificuldade e profundidade do problema serve
de indcio para que ainda nos encontremos inseguros sobre sua definio. Porm, as
contrib uies que estabelecemos aqui nos permitiram avanar em alguns pontos da questo e
lanar luz sobre mbitos turvos que povoavam o debate anterior.
Por fim, cabe recordar que no foi pretenso da pesquisa, fixar teses definitivas ou
conceber uma frmula acaba para o conceito de princpio. Como j disse Gadamer em uma
outra ocasio, mas que cabe perfeitamente para aquilo que aqui queremos mencionar: A
conversao que est em curso subtrai-se a qualquer fixao. Seria uma mau hermeneuta
aquele que imaginasse poder ou dever ter a ltima palavra270 .

270

GADAMER, Hans-Gerog. Verdade e Mtodo II. 2 ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 544.

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