Luis Roberto Barroso
Luis Roberto Barroso
Luis Roberto Barroso
NO DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTEMPORÂNEO
A Construção de um Conceito Jurídico à
Luz da Jurisprudência Mundial
Tradução
Humberto Laport de Mello
3ª reimpressão
Belo Horizonte
2014
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor.
Conselho Editorial
132 p.
Título original: Here, there, and everywhere: human dignity in contemporary law and
in the transnational discourse
ISBN 978-85-7700-639-7
CDD: 342
CDU: 342.1
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):
BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a cons
trução de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Tradução Humberto Laport de Mello.
3. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 132 p. Título original: Here, there, and everywhere: human dignity
in contemporary law and in the transnational discourse. ISBN 978-85-7700-639-7.
introduÇÃO......................................................................................................... 9
CAPÍTULO 1
A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO CONTEMPORÂNEO...... 13
I. Origem e Evolução..................................................................................... 13
Ii. Direito Comparado, Direito Internacional e Discurso
Transnacional.............................................................................................. 19
1 A dignidade humana nas constituições e na jurisprudência
de diferentes países.................................................................................... 19
2 A dignidade humana nos documentos e na jurisprudência
internacionais.............................................................................................. 29
3 A dignidade humana no discurso transnacional................................... 33
Iii. A Dignidade humana nos Estados Unidos da América....................... 40
IV. Argumentos contrários ao uso da dignidade humana
como um Conceito Jurídico....................................................................... 55
CAPÍTULO 2
A NATUREZA JURÍDICA E O CONTEÚDO MÍNIMO DA
DIGNIDADE HUMANA.................................................................................. 61
I. A dignidade humana como um princípio jurídico................................ 61
Ii. A influência do pensamento kantiano..................................................... 68
Iii. O conteúdo mínimo da ideia de dignidade humana............................ 72
1 Valor intrínseco........................................................................................... 76
2 Autonomia................................................................................................... 81
3 Valor comunitário....................................................................................... 87
CAPÍTULO 3
UTILIZAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA PARA A
ESTRUTURAÇÃO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO NOS
CASOS DIFÍCEIS................................................................................................. 99
I. Aborto.......................................................................................................... 99
Ii. Casamento de pessoas do mesmo sexo................................................. 103
Iii. Suicídio assistido...................................................................................... 106
1
Vicki C. Jackson (Constitutional dialogue and human dignity: States and transnational
constitutional discourse. Montana Law Review, n. 65, p. 15, 2004).
2
Neomi Rao (On the use and abuse of dignity in constitutional law. Columbia Journal of
European Law, n. 14, p. 201, 2007-2008).
3
Gerald L. Neuman. (Human dignity in United States constitutional law. In: SIMON,
Dieter; WEISS, Manfred (Ed.). Zur Autonomie des Individdums, 2000. p. 250).
4
V. Maxima D. Goodman (Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence,
Nebraska Law Review, n. 84, p. 740, 2005-2006).
5
V. Laurence Tribe (Larry Tribe on Liberty and Equality. Disponível em: <http://balkin.blogspot.
com/2008/05/larry-tribe-on-liberty-and-equality.html>). (“A estratégia que, para mim,
permite o melhor vislumbre do infinito é aquela que resiste à compartimentalização rígida
e que vai além da dicotomia entre liberdade e igualdade para reconhecer o fundamento
último de ambos os conceitos em uma ideia expandida de dignidade humana”).
6
V. James Q. Whitman (The two western cultures of privacy: Dignity versus liberty. Yale Law
Journal, n. 113, p. 1151, 1160, 1221, 2004).
7
V. Richard Posner (No thanks, we already have our own laws. Legal Affairs, July/August
2004) (defendendo que o uso de decisões estrangeiras, mesmo que de modo limitado, é
danoso ao Poder Judiciário e reduz a influência dos juízes).
8
Com a expressão “discurso transnacional” quer-se significar a menção e o uso argumenta-
tivo de jurisprudência estrangeira e internacional pelo Judiciário de um determinado país.
9
A respeito do tema da globalização do Direito, v. Duncan Kennedy (Three Globalizations
of Law and Legal Thought: 1850-2000. In: David Trubek & Alvaro Santos, (Ed.). The new law
and development: a critical appraisal, 2006). Sobre a emergência de um direito transnacional,
v. Harold Hongju Koh (The globalization of freedom, Yale J. Int’l L., n. 26, p. 205, 2001). Sobre
constitucionalismo e globalização, v. Jeffrey L. Dunoff e Joel P. Trachtman (A functional
approach to global constitutionalism. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTMAN, Joel P. (Ed.).
Ruling the world: constitutionalism, international law, and global governance, 2009).
É embaraçoso reconhecer, como o fez a Justice Rosie Abbei da Suprema Corte do Canadá, em
10
uma conversa na Harvard Law School no dia 6 de abril de 2011, que o comércio internacional
avançou muito mais do que os direitos humanos ao longo dos últimos 60 anos.
I. Origem e Evolução
Em uma linha de desenvolvimento que remonta a Roma antiga,
atravessa a Idade Média e chega até o surgimento do Estado liberal, a
dignidade — dignitas — era um conceito associado ao status pessoal de
alguns indivíduos ou à proeminência de determinadas instituições.11
Como um status pessoal, a dignidade representava a posição política
ou social derivada primariamente da titularidade de determinadas
funções públicas, assim como do reconhecimento geral de realizações
pessoais ou de integridade moral.12 O termo também foi utilizado para
qualificar certas instituições, como a pessoa do soberano, a coroa ou o
Estado, em referência à supremacia dos seus poderes.13 Em cada caso,
da dignidade decorria um dever geral de respeito, honra e deferência,
devido àqueles indivíduos e instituições merecedores de tais distinções,
uma obrigação cujo desrespeito poderia ser sancionado com medidas
civis e penais.14 Até o final do século XVIII a dignidade ainda não estava
relacionada com os direitos humanos. De fato, na Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, ela estava entrelaçada
11
Christopher McCrudden (Human dignity and judicial interpretation of human rights.
European Journal of International Law, n. 19, p. 655-7, 2008).
12
Izhak Englard (Human dignity: from antiquity to modern Israel’s constitutional framework,
Cardozo Law Review, n. 21, p. 1903, 1904, 1999-2000).
13
V. Jean Bodin (Les six livres de la république, p. 144, 1593).
14
Charlotte Girard e Stéphanie Hennette-Vauchez (La dignité de la personne humaine: recherche
sur un processus de juridicisation, 2005. p. 24).
15
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, art. 6: “...todos os cidadãos são iguais
aos olhos da lei e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos
públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes
e dos seus talentos”.
16
V. Jeremy Rabkin (What can we learn about human dignity from international law. Harv.
J. L. & Pub. Pol’y, n. 27, 2003, p. 145, 156); e Neomi Rao (On the use and abuse of dignity in
constitutional law. Columbia Journal of European Law, n. 14, p. 238, 2007-2008).
17
O primeiro uso registrado da expressão “dignidade do homem” é atribuído ao estadista e
filósofo romano Marco Túlio Cícero, no seu tratado De Officis (“Sobre os deveres”), de 44 a.C.,
em uma passagem na qual ele distingue a natureza dos homens da dos animais (XXX.105-
107): “Mas é essencial a todas as investigações sobre o dever, que nós mantenhamos diante de
nossos olhos o quão superior o homem é, por natureza, do gado e de outros animais: eles não
têm pensamento, exceto para o prazer carnal, e à procura disso eles são impelidos por cada
instinto, mas a mente do homem é alimentada pelo estudo e pela meditação; ele está sempre
investigando ou agindo, e é cativado pelo prazer de ver e ouvir (...) [106]. Disso nós vemos que
o prazer carnal não está a altura da dignidade do homem e que devemos desprezá-lo e afastá-lo
de nós; mas, caso se encontre alguém que atribui algum valor para a gratificação carnal, ele deve
se manter estritamente dentro dos limites da indulgência moderada. Os desejos e satisfações
físicas de alguém devem, portanto, ser orientados de acordo com as exigências da saúde e da
força, não obedecendo aos chamados do prazer. E se tivermos em mente a superioridade e a
dignidade da nossa natureza, devemos perceber quão errado é abandonar-nos ao excesso e viver
na luxúria, voluptuosamente, e quão correto é viver de forma parcimoniosa, com autonegação,
simplicidade e sobriedade”. V. texto integral em inglês (Walter Miller, 1913) em: <http://www.
constitution.org/rom/de_officiis.htm>. Para um comentário sobre o pensamento de Cícero
e sobre a influência que ele sofreu da filosofia grega, especialmente do estoicismo, v. Hubert
Cancik (“Dignity of Man” and “Persona” in stoic anthropology: some remarks on Cicero, De
Officis I 105-107. In: KRETZMER, David; KLEIN, Eckart (Ed.). The concept of human dignity in
human rights discourse. 2002. p. 20-21). Cancik observa que Cícero foi bastante influenciado por
um autor grego, Panécio de Rodes, citado diversas vezes em De Officis. O texto grego, contudo,
foi perdido e, dessa forma, o escrito de Cícero permanece como o primeiro uso documentado
da expressão “dignidade do homem”. Hubert Cancik, “Dignity of Man” and “Persona” in stoic
anthropology: some remarks on Cicero, De Officis I 105-107, 2002, p. 22.
18
Hershey H. Friedman (Human dignity and the jewish tradition. 2008. Disponível em: <http://
www.jlaw.com/Articles/HumanDingnity.pdf>).
19
Gênesis, cap. 1, vers. 26-27.
20
Levítico, cap. 19, vers. 18.
21
Efésios, cap., 4, vers. 24 e Mateus, cap. 22, vers. 39.
22
No que se refere ao individualismo, o cristianismo surgiu como uma religião de indivíduos
cujo relacionamento com Deus era independente de pertencimento a qualquer comunidade,
nação ou Estado. A igualdade essencial dos indivíduos diante de Deus é afirmada na conhe-
cida passagem de São Paulo: “Não há judeu ou gentio, nem escravos ou libertos, nem homens
ou mulheres, pois todos vocês são um só em Jesus Cristo” (Galátas, cap. 3, vers. 28). O papel
central da solidariedade e da misericórdia no cristianismo é sintetizado em Mateus (cap. 22,
vers. 37-40): “‘Ame o Senhor seu Deus com todo o seu coração, com toda a sua alma e com
toda a sua mente.’ Esse é o primeiro e o maior dos deveres. E o segundo é esse: ‘Ame seu
próximo como a si mesmo.’ Todas as Leis e todos os Profetas se equilibram sobre esses dois
mandamentos”. V. Christian Starck (The religious and philosophical background of human
dignity and its place in modern Constitutions. In: KRETZMER, David; KLEIN, Eckart (Ed.).
The concept of human dignity in human rights discourse, 2002. p. 181); Ana Paula de Barcellos (A
eficácia jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2008. p. 122-128);
e Maria Celina Bodin de Moraes (O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Ed.). Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. 2003. p. 111-112).
23
Christian Starck (The religious and philosophical background of human dignity and its
place in modern Constitutions. In: KRETZMER, David; KLEIN, Eckart (Ed.). The concept of
human dignity in human rights discourse. 2002. p. 181).
24
John B. Cobb Jr. (Human dignity and the Christian tradition. Disponível em: <http://www.
religion-online.org/showarticle.asp?title=100>).
25
Para uma dura crítica do cristianismo e do papel da religião nas grandes questões morais da
contemporaneidade, v. A. C. Grayling (Meditations for the humanist: ethics for a secular age, 2002).
26
V. nota 17.
27
Hubert Cancik (“Dignity of Man” and “Persona” in stoic anthropology: some remarks on
Cicero, De Officis I 105-107. In: David Kretzmer and Eckart Klein (Ed.). The concept of human
dignity in human rights discourse. 2002. p. 27).
28
V. Frederick Copleston. A history of philosophy. 1960. p. 394 (“Na Idade Média a filosofia foi for-
temente influenciada pela teologia, ‘a rainha das ciências’”); e Max Weber (On law in economy
and society. SHILS, Edward; RHEINSTEIN, Max (Trans.). Harvard University Press, 1969. p.
226) (“Também é possível, contudo, que a prescrição religiosa nunca tenha se diferenciado
das normas seculares e que a combinação caracteristicamente teocrática entre religião e pres-
crição ritualística, com normas legais, permaneça intocada”). V. também, Henrique Cláudio
de Lima Vaz, Ética e direito, 2002, p. 37.
29
V. Pico della Mirandola (Oratio de Hominis Dignitate. Disponível em: <http://www.wsu.
edu:8080/~wldciv/world_civ_reader/world_civ_reader_1/pico.html>). Embora o texto esteja
repleto de referências a Deus, o “Supremo Arquiteto do Universo”, ele enfatiza o papel
decisivo do conhecimento e da autodeterminação: “[Deus disse ao homem] ‘Nós o
colocamos no centro do mundo para que você possa analisar tudo o mais que nele existe.
Nós não o fizemos nem de material celestial nem terrestre, de modo que, com livre arbítrio
e dignidade, você possa moldar a si mesmo da forma que escolher. A você é concedido o
poder de degradar a si mesmo até as mais baixas formas de vida, como as feras, a você é
concedido o poder, contido no seu intelecto e julgamento, de renascer na mais elevada das
formas, a divina’. (...) Imagine! A grande generosidade de Deus! A felicidade do homem!
Ao homem é permitido ser qualquer coisa que ele escolher! (...) Acima de tudo, nós não
deveríamos fazer dessa liberdade de escolha que Deus nos deu algo nocivo, pois ela se
destinava a ser algo que nos beneficiasse. Deixe uma santa ambição entrar em nossas
almas; não nos deixe contentar-nos com a mediocridade, mas sim lutar por uma maior
elevação e dispender todas as nossas forças para alcançá-la”.
30
Suas teses foram declaradas “em parte heréticas, em parte a flor da heresia, várias são escan
dalosas e ofensivas aos ouvidos piedosos; nada fazem, senão reproduzir os erros dos
filósofos pagãos... outras são capazes de inflamar a impertinência dos judeus; algumas
delas, finalmente, sob o pretexto de ‘filosofia natural’, beneficiam artes que são inimigas da
fé católica e da raça humana”. V. Giovanni Pico della Mirandola (De la dignité de l’homme:
biographie. Disponível em: <http://www.lyber-eclat.net/lyber/mirandola/picbio.html>. A
tradução do francês para o inglês foi obtida em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Giovanni_
Pico_della_Mirandola>).
31
Francisco de Vitoria (1492-1546) foi um teólogo e filósofo neoescolástico, fundador da Uni-
versidade de Salamanca, e contemporâneo do início da colonização do Novo Mundo pela
Espanha. Indagado a respeito da conquista dos astecas e dos incas e do abuso de poder
por parte dos conquistadors e funcionários reais, o teólogo de Salamanca afirmou que “a
Espanha não tem o direito intrínseco, segundo o Direito Natural, de conquistar reinos
índígenas ou desapossar seus habitantes de sua propriedade: ela tem apenas o direito de
pregar o cristianismo para os povos do Novo Mundo”. V. Edwin Williamson (The Penguin
History of Latin America. 2009. p. 64-65).
32
Samuel von Pufendorf (1632-1694) publicou diversos trabalhos importantes, sendo que o
mais famoso é De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo, cuja versão em inglês On
the duty of man and citizen according to the natural law (1673), pode ser encontrada em: <http://
discurso político dos vitoriosos como uma das bases para uma longamente
aguardada era de paz, democracia e proteção dos direitos humanos.36 A
dignidade humana foi então importada para o discurso jurídico devido a
dois fatores principais. O primeiro deles foi a inclusão em diferentes tra-
tados e documentos internacionais, bem como em diversas constituições
nacionais, de referências textuais à dignidade humana. O segundo fator
corresponde a um fenômeno mais sutil, que se tornou mais visível com
o passar do tempo: a ascensão de uma cultura jurídica pós-positivista,
que reaproximou o direito da moral e da filosofia política, atenuando a
separação radical imposta pelo positivismo pré-Segunda Guerra.37 Nessa
teoria jurídica renovada, na qual a interpretação das normas legais é
fortemente influenciada por fatos sociais e valores éticos, a dignidade
humana desempenha um papel proeminente. Conclui-se aqui, então, o
breve esboço da trajetória religiosa, filosófica, política e jurídica da dig-
nidade humana em direção ao seu sentido contemporâneo.
36
Para uma visão idiossincrática e contrária ao conhecimento convencional, pela associação da
noção de dignidade humana com a história do fascismo e do nazismo, v. James Q. Whitman
(The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. Yale Law Journal, n. 113, p. 1166,
1187, 2004). O principal problema da análise de Whitman é que no seu texto ele não faz a
distinção adequada entre os significados antigo e contemporâneo da dignidade humana,
equiparando esse conceito com honra pessoal.
37
Na Europa, e particularmente na Alemanha, a reação contra o positivismo começou com
a obra de Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (Cinco Minutos de Filosofia do
Direito) de 1945, que influenciou muito o delineamento da jurisprudência dos valores que,
por sua vez, gozou de bastante prestígio no período pós-Segunda Guerra. Na tradição
anglo-americana, a obra A Theory of Justice, de John Rawls, publicada em 1971, tem sido
considerada um marco no processo de aproximação de elementos da ética e da filosofia
política com a Teoria do Direito. O ataque geral de Ronald Dworkin contra o positivismo
por meio do seu artigo “The model of rules”. (University of Chicago Law Review, n. 35, p. 14,
17) é outro poderoso exemplo dessa tendência. Na América Latina, o livro Ética y derechos
humanos, de Carlos Santiago Nino, publicado em 1984 (a versão em inglês, intitulada The
ethics and human rights, é de 1991), é igualmente representativo da cultura pós-positivista.
38
Christopher McCrudden (Human dignity and judicial interpretation of human rights.
European Journal of International Law, n. 19, p. 664, 2008). De acordo com uma pesquisa
realizada pelo Constitutional Design Group, outras constituições menos conhecidas do
período anterior à Segunda Guerra Mundial possuíam referências à dignidade humana,
seja em seus preâmbulos ou em seus textos, incluindo aquelas da Estônia (1937), Irlanda
(1937), Nicarágua (1939) e Equador (1929). V. Constitutional Design Group (Human dignity.
2011. Disponível em: <http://www.constitutionmaking.org/files/human_dignity.pdf>).
39
Lei Constitucional de 10 de julho de 1940. (Les Constitutions de France depuis 1789, 1995).
V. também Véronique Gimeno-Cabrera (Le traitment jurisprudentiel du principe de dignité de
la personne humaine dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Français et du Tribunal
Constitutionnel Espagnol, 2004. p. 34).
40
Trata-se do Fuero de los Españoles, uma das leis fundamentais aprovadas durante o regime
franquista. V. <http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/fuero-de-los-espanoles-de-1945
--0/pdf/>. Em relação a esse e a outros aspectos da experiência constitucional espanhola v.
Francisco Fernandez Segado (El sistema constitucional español, 1992, p. 39 et seq). No Brasil, o
Ato Institucional n. 5, emitido em 13 de Dezembro de 1968 pelo Presidente Costa e Silva, que
levou ao estabelecimento da ditadura e ao crescimento da violência governamental contra os
oponentes políticos do regime, fez referência expressa à dignidade humana.
41
V. site oficial da Suprema Corte do Canadá em: <http://www.scc-csc.gc.ca/>.
42
V., Maxima D. Goodman (Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence,
Nebraska Law Review, n. 84, 2005-2006). V. também Dominique Rousseau (Les libertés
individuelles et la dignité de la personne humaine, 1998. p. 62-70).
43
Faz-se uso aqui da tradução para o inglês da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha,
realizada pelos professores Christian Tomuschat e David P. Currie, e revisada pelos profes-
sores Christian Tomuschat e Donald P. Kommers em cooperação com o Serviço de Lingua-
gem do Parlamento Alemão. V. <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf>. Nesse
documento, a palavra alemã “unantastbar” é traduzida como “inviolável”. Todavia, quando
se refere aos direitos fundamentais, a Lei Fundamental emprega a palavra “unverletzlich”,
que também pode ser traduzida como inviolável. Poderia-se sugerir, dessa forma, que uma
tradução mais apurada de “unantastbar” seria “intocável”, na medida em que a proteção
conferida à dignidade humana em si, seria mais forte do que aquela relacionada com os
direitos fundamentais. Sou grato a Eduardo Mendonça por esses comentários, bem como
pela assistência geral com termos alemães.
44
V. Dieter Grimm. Die Würde des Menschen ist unantastbar (A Dignidade Humana é
Inviolável). In: 24 Kleine Reihe, 2010.
45
Bundesverfassungsgerich [BVerfG], [Tribunal Constitucional Federal] 1969, 27 Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerich [BVerfGE] 1 (Caso Microsensus); e 30 BVerfGE 173 (1971) (Caso
Mefisto). Esse caráter “absoluto” da dignidade humana tem sido objeto de crescente disputa,
mas essa ainda é a visão dominante no Tribunal. V. Dieter Grimm, Die Würde des Menschen ist
unantastbar, 2010, p. 5.
46
30 BVerfGE 173 (1971) (Caso Mefisto).
47
Donald P. Kommers (The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,
1997. p. 312).
48
4 BVerfGE 7, 15-16 (1954). V. a tradução para o inglês em Donald P. Kommers (The Con
stitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 305): “A imagem do
homem na Lei Fundamental não é a de um indivíduo isolado, soberano; pelo contrário, a
Lei Fundamental decidiu em favor de um relacionamento entre indivíduo e comunidade,
no sentido de haver um compromisso e dependência da pessoa com a comunidade, sem
que isso implique na violação do seu valor individual”.
49
27 BVerfGE 1 (1969) (Caso Microsensus): “Seria incompatível com o princípio da dignidade
humana exigir que uma pessoa gravasse e registrasse todos os aspectos de sua persona-
lidade, ainda que tal esforço fosse realizado de maneira anônima, na forma de uma pes-
quisa estatística”. Todavia, nesse caso específico, o Tribunal decidiu que “a coleta de dados
censitários sobre férias e viagens de lazer não viola o Artigo I (I) da Lei Fundamental. O
questionário sob exame avança sobre a esfera da privacidade, mas não obriga o indivíduo
a revelar detalhes íntimos de sua vida pessoal”. V. Donald P. Kommers (The Constitutional
Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 1997. p. 299-300). V. também 27 BVerfGE 344
(1970) (Divorce Records Case) sustentando que “os conteúdos de tais registros (divórcio)
podem ser acessíveis a terceiros apenas com o consentimento de ambos os parceiros. (...)
Sem o seu consentimento, tal invasão somente pode ser justificada caso não viole o prin-
cípio da proporcionalidade”. V. Donald P. Kommers (The constitutional jurisprudence of the
Federal Republic of Germany. 1997. p. 328).
50
30 BVerfGE 173 (1971) (Mephisto Case). Neste caso, o TCFA confirmou uma decisão da
Alta Corte de Justiça proibindo a reedição de um romance com a justificativa de que ele
“desonrava o bom nome e a memória do ator já falecido”. No livro, o personagem fictício
foi supostamente inspirado por um ator real, satirizado por alcançar sucesso e dinheiro
através do cortejo de líderes nazistas durante o Terceiro Reich. V. Donald P. Kommers (The
constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 1997. p. 301).
51
90 BVerfGe 241 (1994). V. Winfried Brugger. Ban on or protection of hate speech?. Some
observations based on german and american law, Tulane European & Civil Law Forum, n. 17,
2002, p. 1.
52
45 BVerfGE 187 (Caso da Prisão Perpétua). O TCFA confirmou a decisão de uma instância
inferior declarando que “a prisão perpétua, ao não oferecer possibilidade de reinserção
social, iria reduzir o criminoso ao estado de um mero objeto”. V. Donald P. Kommers (The
constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 1997. p. 306).
53
BVerfG, 1 BvR 357/05. Em uma decisão de 2006, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade
de um dispositivo legal que dava ao Ministro da Defesa o poder de abater aviões em cir-
cunstâncias nas quais seria possível presumir que eles seriam utilizados para destruir vidas
58
Jacques Robert. The principle of human dignity. The principle of respect for human dignity:
Seminar Proceedings. Council of Europe. 1999. p. 43.
59
Charlotte Girard e Stéphanie Hennette-Vauchez (La dignité de la personne humaine: recherche
sur un processus de juridicisation. 2005. p. 17).
60
Dominique Rousseau (Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine. 1998. p. 69).
61
CC Decisão nº 94-343/344 DC, 27 de julho de 1994, que declarou a constitucionalidade da
Lei de Respeito pelo Corpo Humano e a da Lei de Doação e Uso de Partes e Produtos do
Corpo Humano, Reprodução Medicamente Assistida e Diagnóstico Pré-Natal.
62
CC Decisão nº 94-359 DC, 19 de janeiro de 1995. Disponível em: <http://www.conseil-
constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-
depuis-1959/1995/94-359-dc/decision-n-94-359-dc-du-19-janvier-1995.10618.html>.
63
Decisão nº 74-54 DC, 15 de janeiro de 1975, sobre a constitucionalidade da Lei de Interrupção
Voluntária da Gravidez. V. Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/root/bank_mm/anglais/a7454dc.pdf>; e Decisão nº 2001-446 DC, de 27
de junho de 2001, sobre a constitucionalidade de uma nova lei sobre a mesma matéria
aprovada em 30 maio de 2001. Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/
conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/a2001446dc.pdf>.
64
CC Decisão nº 2010-613 DC, 7 de outubro de 2010.
65
V. <http://www.lesoir.be/actualite/france/2011-01-28/le-conseil-constitutionnel-dit-non-au-
mariage-homosexuel-818228.php>.
66
Decisão de 17 de novembro de 2000. Full Court. Disponível em: <http://www.courde
cassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_
information_2000_1245/no_526_1362/>. Para um comentário sobre essa decisão, v. Olivier
Cayla e Yan Thomas (Du droit de ne pas naître: a propos de l’affaire Perruche, 2002. Para um
comentário em inglês v. Julie Ewing (Case note: the Perruche case. Journal of Law and Family
Studies., n. 4, p. 317, 2002).
67
Affaire Parpalaix, Tribunal de Grande Instance de Créteil, 1º de agosto de 1984. Para um
comentário sobre essa decisão, v. Gail A. Katz, Parpalaix c. CECOS: Protecting intent in
reproductive technology. Harvard Journal of Law and Technology, n. 11, p. 683, 1998.
68
V. Dierk Ullrich (Concurring visions: human dignity in the canadian charter of rights and
freedoms and the basic law of the Federal Republic of Germany. Global Jurist Frontiers, n. 3,
2003. p. 1); e R. James Fyfe (Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at
the Supreme Court, Sask. L. Rev., n. 70, p. 1, 2007).
69
R. v. S. (R.J.), [1995] 1 SCR 451-605. Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1995/1995scr1-
451/1995scr1-451.html>.
70
Blencoe v. British Columbia (Human Rights Commission), [2000] 2 SCR 307, at 358-59. Disponível
em: <http://csc.lexum.org/en/2000/2000scc44/2000scc44.html>.
71
R. v. Salituro, [1991] 3 SCR 654-676. Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1991/1991scr3-
654/1991scr3-654.html>. (“A dignidade da pessoa não surge apenas do exercício de direitos
como a liberdade de escolha, mas também, e com o mesmo grau de importância, da assunção
das responsabilidades que naturalmente decorrem da participação na vida da comunidade”.
Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1991/1991scr3-654/1991scr3-654.html>).
72
R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30. Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr1-
30/1988scr1-30.html>.
73
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519.
74
B. (R.) v. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 SCR 315. Disponível em:
<http://scc.lexum.org/en/1995/1995scr1-315/1995scr1-315.html>.
75
R. v. Stillman, [1997] 1 SCR 607. Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1997/1997scr1-
607/1997scr1-607.html>.
76
Ross v. New Brunswick School District No. 15, [1996] 1 SCR 825. Disponível em: <http://scc.lexum.
org/en/1996/1996scr1-825/1996scr1-825.html>.
77
R. v. Sharpe, [2001] 1 SCR 45, 2001 SCC 2. Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/2001
/2001scc2/2001scc2.html>.
78
Reference re Same-Sex Marriage, 2004 SCC 79, [2004] 3 SCR 698. Disponível em: <http://www.
canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc79/2004scc79.html>.
79
R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine, 2003 SCC 74, [2003] 3 SCR 571. Disponível em: <http://scc.
lexum.org/en/2003/2003scc74/2003scc74.html>.
80
Reference re ss. 193 and 195.1(1)(C) of the criminal code (Man.), [1990] 1 SCR 1123. Disponível
em: <http://scc.lexum.org/en/1990/1990scr1-1123/1990scr1-1123.html>.
81
Por causa das dificuldades encontradas pela Assembleia Constituinte convocada quando
da Proclamação de Independência, uma proposta foi aprovada pelo primeiro Knesset (Par-
lamento) em 1950: a Constituição de Israel seria redigida em capítulos, a serem aprovados
individualmente, cada um deles se tornando uma Lei Fundamental particular. Em 1992, foi
promulgada a Lei Básica: Dignidade Humana e Liberdade. V. <http://www.knesset.gov.il/
description/eng/eng_mimshal_yesod.htm>.
82
V. David Kretzmer (Human dignity in Israeli jurisprudence. In: KRETZMER, David,
KLEIN Eckart (Ed.). The concept of human dignity in human rights discourse. 2002. p. 167-75).
83
Klingberg v. Parole Committee (1995) 96 Takdin-Elyon (1) 192, 197.
84
David Kretzmer (Human dignity in Israeli jurisprudence. In: KRETZMER, David; KLEIN,
Eckart (Ed.). The concept of human dignity in human rights discourse. 2002. p. 169).
85
Nof v. State of Israel (1994) 50 P.D. (5) 449.
86
Barkaat v. Officer Commanding Central Command (1992) 46 P.D. (5) 1.
87
Nachmani v. Nachmani (1993) 49 P.D. (1) 485.
88
Solomon v. Solomon (1993) 51 P.D. (2) 577.
89
Plonim v. Minister of Defense. Dinim Elyon (1997) v. LVII, n. 755.
90
Public Committee Against Torture in Israel v. The State of Israel & The General Security Service.
HCJ 5100/94 (1999). Disponível em: <http://elyon1.court.gov.il/files_eng/94/000/051/a09/
94051000.a09.pdf>.
91
Donrich W. Jordaan (Autonomy as an element of human dignity in South African case law.
The Journal of Philosophy, Science & Law, n. 8, p. 1, 2009). V. o site oficial da Corte Constitucional
da África do Sul em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/home.htm>).
92
S. v. Makwanyane and Another (CCT3/94) [1995] ZACC 3. Disponível em: <http://www.
constitutionalcourt.org.za/Archimages/2353.PDF>.
93
Christian Lawyers Association of South Africa & others v. Minister of Health & others 1998
(4) SA 113 (T), 1998 (11) BCLR 1434 (T). Disponível em: <http://ss1.webkreator.com.
mx/4_2/000/000/00b/ae7/8.%20Christian%20Lawyers%20Association%20v.%20Minister%20
of%20Health.%201998.pdf>.
94
National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Another v. Minister of Justice and Others
(CCT11/98) [1998] ZACC 15; 1999 (1) SA 6; 1998 (1) BCLR 1517 (9 October 1998). Disponível
em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/Archimages/2076.PDF>.
95
MEC for Education: Kwazulu-Natal and Others v Pillay (CCT 51/06) [2007] ZACC 21 (5 October
2007). Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/Archimages/10986.PDF>.
96
The Government of the Republic of South Africa and others v. Irene Grootboom and others (CCT
11/00) (2000). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2000/19.pdf>. Nesse
caso, a Corte negou aos réus, que viviam em condições extremamente miseráveis, o direito
de reivindicar imediatamente, através de ações judiciais, abrigo ou moradia. Contudo, a
Corte impôs sobre o Estado o dever de conceber e implementar, considerados os recursos
disponíveis, um programa abrangente e coordenado para concretizar progressivamente o
direito de acesso à moradia adequada.
97
Mazibuko and Others v City of Johannesburg and Others (CCT 39/09) [2009] ZACC 28; 2010
(3) BCLR 239 (CC); 2010 (4) SA 1 (CC) (8 October 2009). Disponível em: <http://www.saflii.
org/za/cases/ZACC/2009/28.html>. Nesse caso, a Corte Constitucional reverteu uma decisão
da Suprema Corte de Recursos e acolheu uma política da cidade de Johannesburgo relativa à
quantidade de água fornecida mensalmente de graça para todas as famílias (6 quilolitros) e a
instalação de medidores pré-pagos para cobrar pelo uso de água que excedesse essa quantidade.
98
Supremo Tribunal Federal [STF], [Última instância em matérias constitucionais], HC [Habeas
Corpus] nº 79812/SP, 2001, RTJ 176/805. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=78158>.
99
STF. HC nº 70389/SP, 1994 RTJ 178/1168. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=72400>.
100
STF. HC nº 91952/SP, 2008, RTJ 208/257. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=570157>.
101
STF. HC nº 82424/RS, 2003, RTJ 188/858. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052>.
102
STF. ADI [Ação Direta de Inconstitucionalidade] nº 2649/DF, 2008 (RTJ 207/583). Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=555517>.
103
STF. ADI nº 3510/DF, 2010, RTJ 214/43. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>.
104
STF. STA [Suspensão de Tutela Antecipada] nº 175/CE, 2009, RTJ 210/1227. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>.
105
STF. Pet [Petição] nº 3388/RR, 2009, RTJ 212/49. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/
paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612760>.
106
Corte Constitucional da Colômbia. Sentencia T-62910. LAIS v. Bar Discoteca PANDEMO.
Disponível em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm>.
107
Case C-377/98, Kingdom of the Netherlands v. European Parliament and Council of the European
Union, 2001 ECR I-07079 (a CEJ, porém, não considerou atentatória à dignidade humana
uma diretriz que concedeu proteção patenteária para determinadas biotecnologias, como
“invenções que combinem um elemento natural com um processo técnico que lhe permita
ser isolado ou produzido para aplicação industrial”); v. também Case C-34/10, Oliver
Brüstle v. Greenpeace eV, 2011 ECR.
108
Case T-474/04, Pergan Hilfsstoffe fur Industrielle Prozesse v. Commision of the European Communities,
2008 ECR II-4225 (exigindo sigilo em relação a uma entidade não acusada de delitos pela
Comissão das Comunidades Europeias em uma decisão proferida em um caso sobre cartel).
109
Case 13/94, P v. S and Cornwall CC, 1996 ECR I-2143.
110
Case C-36/02, Omega Spielhallen-und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der
Bundesstadt Bonn, 2004 ECR I-09609. V. íntegra da decisão em: <http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62002J0036:EN:NOT>.
111
A Convenção foi adotada pelo Conselho da Europa, que também instituiu a Corte. O Con-
selho da Europa, composto por 47 Estados europeus, não está diretamente relacionado
com a União Europeia ou com a Corte Europeia de Justiça.
112
V. Jochen Abr. Frownein (Human dignity in international law. In: KRETZMER, David,
KLEIN, Eckart (Ed.). The concept of human dignity in human rights discourse. 2002. p. 123-24).
113
Tyrer v. the United Kingdom, 26 Eur. Ct. H.R. (1978).
114
Bock v. Germany, 12 Eur. Ct. H.R. (1990).
115
S.W. v. United Kingdom, C.R. v. United Kingdom, 21 Eur. Ct. H.R. (1995).
116
Ribitsch v. Austria, 21 Eur. Ct. H.R. (1995).
117
V. M.S.S. v. Belgium and Greece, Eur. Ct. H.R. (2011); e Cyprus v. Turkey, Eur. Ct. H.R. (2001).
118
Dudgeon v. United Kingdom 45 Eur. Ct. H.R. (1981).
119
Goodwin v. United Kingdom, 35 Eur. Ct. H.R. (2002).
120
Laskey, Jaggard and Brown v. The United Kingdom, 29 Eur. Ct. H.R. 120 (1997).
121
Miguel Castro-Castro Prison v. Peru, Inter-Am. CHR Series C No. 160 (2006).
122
V. Bámaca Velásquez Case, Inter-Am. CHR Series C No. 70 (2000); Boyce et al. v. Barbados,
Inter-Am. CHR Series C No. 169 (2007); Juvenile Reeducation Institute v. Paraguay, Inter-Am.
CHR (2004); e Caesar v. Trinidad and Tobago, Inter-Am. CHR (2005).
123
V. Velásquez Rodriguez Case, Inter-Am. CHR Series C No. 4 (1988).
124
V. Manuel Cepeda Vargas v. Colombia, Inter-Am. CHR (2006).
125
V. Bulacio v. Argentina, Inter-Am. CHR Series C No. 100 (2003).
126
Caso das “Crianças de Rua” v. Guatemala, Inter-Am. CHR Series C. No. 77 (1999).
127
Caso Gomes Lund e outros v. Brasil, julgamento em 24 de Novembro de 2010. V. página ofi-
cial da Corte Interamericana de Direitos Humanos em: <http://search.oas.org/default.
aspx?k=Brasil,%20caso%20araguaia&s=All+Sites>.
128
O conjunto de ideias que ficou conhecido como pensamento jurídico clássico, como descrito
por Duncan Kennedy em uma obra magnífica, teve diferentes protagonistas ao longo do
tempo e produziu um “método transnacional”. De acordo com ele, o pensamento jurídico
clássico enxergava o direito como um sistema e tinha como características principais a
distinção entre direito público e privado, individualismo e um compromisso com a lógica
formal, abusando-se da dedução como método jurídico. V. KENNEDY, Duncan. Three
globalizations of law and legal thought: 1850-2000. In: TRUBEK, David; SANTOS, Alvaro
(Ed.). The new law and development: a critical appraisal, 2006. p. 23 (“O pensamento jurídico
alemão foi, nesse sentido, hegemônico entre 1850 e 1900, o pensamento jurídico francês
entre 1900 e meados da década de 1930, e o pensamento jurídico estadunidense após 1950”).
129
No início do século, era comum acadêmicos americanos citarem seus colegas alemães e
franceses. V. Oliver Wendell Holmes (The path of the law. Harvard Law Review, n. 10, 1897,
p. 457). Porém, como observado por David Kennedy e William Fisher III na introdução
da obra The canon of american legal thought. David Kennedy; William Fisher III, (Ed.). 2006.
p. 15, “Desde o fim da Segunda Guerra Mundial, as influências do pensamento europeu
sobre a produção americana são menos evidentes”.
130
V. Luís Roberto Barroso (The americanization of constitutional law and its paradoxes:
constitutional theory and constitutional jurisdiction in the contemporary world. ILSA
Journal of Int’l & Comparative Law, n. 16, p. 579, 580, 2010).
131
Frederick Schauer (The politics and incentives of legal transplantation. CID Working Paper
n. 44, Apr. 2000, Law and Development Paper, n. 2).
132
V. Anne-Marie Slaughter. A new world order. 2004. p. 70.
133
Antigos membros de cortes constitucionais, como Aaron Barak, da Suprema Corte de Israel,
e Dieter Grimm, do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, são visitantes frequentes
de faculdades de direito americanas, como Yale e Harvard. Na Yale Law School, o Seminário
Constitucionalismo Global, dirigido por Robert Post, reúne um grupo de cerca de quinze mem-
bros de cortes e tribunais constitucionais de todo o mundo. V. <http://www.law.yale.edu/
academics/globalconstitutionalismseminar.htm>. V. também Mark Tushnet. A Court divided:
the rehnquist Court and the future of constitutional law. 2005. p. 176.
134
De acordo com o seu sítio eletrônico, a Comissão europeia para democracia através do Direito,
mais conhecida como Comissão de Veneza, é um órgão consultivo do Conselho da Europa e
um grupo de reflexão sobre o Direito Constitucional. Nesse site, a Comissão coleta e resume
posicionamentos de cortes constitucionais, e seus equivalentes, de todo o mundo, da Albânia
ao Reino Unido. Disponível em: <http://www.venice.coe.int/site/main/Presentation_E.asp>.
Acesso em: 13 abr. 2011.
135
A Comissão de Veneza, na introdução de seu banco de dados, denominado CODICES, enun-
cia que “a troca de informações e idéias entre as democracias antigas e novas (...) espera-se,
não será apenas um benefício para as recém-criadas jurisdições constitucionais da Europa
Central e Oriental, mas também irá enriquecer a jurisprudência das cortes já existentes na
Europa Ocidental e na América do Norte”. V. <http://www.codices.coe.int/NXT/gateway.
dll?f=templates&fn=default.htm>.
136
Frederick Schauer (The politics and incentives of legal transplantation. Law and Development
Paper, n. 2, Apr. p. 12, 2000), referindo-se particularmente ao Canadá (“As ideias e os consti-
tucionalistas canadenses têm sido particularmente influentes, especialmente quando com-
parados com os Estados Unidos. Uma das razões para isso é que o Canadá, ao contrário dos
Estados Unidos, é visto como reflexo de um consenso internacional emergente, ao invés de
aparecer como um caso especial”).
137
Anne-Marie Slaughter. A new world order. 2004. p. 77, 78.
138
[1991] 2 SCR 779. Disponível em: <http://csc.lexum.org/en/1991/1991scr2-779/1991scr2-779.
html>.
139
R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30. Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr1-
30/1988scr1-30.html>.
140
R. v. Smith (Edward Dewey), [1987] 1 SCR 1045. Disponível em: <http://scc.lexum.org/
en/1987/1987scr1-1045/1987scr1-1045.html>.
141
R. v. Keegstra, [1990] 3 SCR 697. Disponível em: <http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1990
/1990canlii24/1990canlii24.html>.
142
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519. Disponível em: <http://scc.
lexum.org/en/1993/1993scr3-519/1993scr3-519.html>.
143
Application N. 2346/02 (2002). Disponível em: <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp
?action=html&documentId=698325&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=
F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649>.
144
I. C. Golaknath & Ors v. State of Punjab & Anrs [1967] INSC 45; AIR 1967 SC 1643; 1967 (2)
SCR 762 (27 de fevereiro de 1967). Disponível em: <http://www.liiofindia.org/in/cases/cen/
INSC/1967/45.html>.
145
Anuj Garg & Ors v. Hotel Association of India & Ors [2007] INSC 1226 (6 de dezembro de
2007). Disponível em: <http://www.liiofindia.org/in/cases/cen/INSC/2007/1226.html>.
146
Decisão Polonesa sobre o Aborto (1997), K 26/96 OTK ZU No. 2 (Tribunal Constitucional).
147
Decisão Polonesa sobre o Aborto (1997), K 26/96 OTK ZU No. 2 (Tribunal Constitucional).
148
Federalist 63 (James Madison) (“Dar atenção ao julgamento de outras nações é importante
para todo governo por duas razões: a primeira é que, independentemente dos méritos de qual-
quer plano ou medida em particular, é desejável, em vários aspectos, que pareçam às outras
nações uma decorrência de sábia e honrosa política; a segunda é que, em casos duvidosos, par-
ticularmente em que conselhos nacionais possam estar dominados por forte paixão ou interes-
se momentâneo, a presumida ou sabida opinião do mundo imparcial pode ser o melhor guia
a ser seguido”). Disponível em inglês em: <http://www.constitution.org/fed/federa63.htm>.
149
V. Thirty Hogsheads of Sugar v. Boyle, 13 U.S. (9 Cranch) 191, 195 (1815). Neste caso, envol-
vendo uma disputa sobre a captura de um navio em período de guerra, o Chief Justice John
Marshall escreveu pela Corte: “as decisões das cortes de cada país, na medida em que são
fundadas sobre o direito comum de cada país, não serão recebidas como autoridade, mas
com respeito. As decisões das cortes de cada país mostram como o direito das nações, em
um dado caso, é compreendido naquele país e serão consideradas na definição da norma
que deve prevalecer na presente situação”.
150
Anne-Marie Slaughter (A new world order. 2004. p. 71). V. Diane Marie Amann (Raise the
flag and let it talk: on the use of external norms in constitutional decision making. Interna
tional Journal of Constitutional Law, n. 2, p. 597, 2004).
151
V. Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11, 31-32 & n.1 (1905); Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111
(1942); Younstown Sheet & Tube Co. V. Sawyer, 343 U.S. 579, 651-52 (1952) (Justice Jackson
concordando); e Miranda v. Arizona, 348 U.S. 436, 486-490 (1966).
152
Bruce Ackerman. The rise of world constitutionalism. Virginia Law Review, n. 83, p. 771,
772. (“A transformação global ainda não teve o menor impacto sobre o pensamento cons-
titucional norte-americano. O juiz americano típico não pensaria em aprender com uma
decisão da Corte Constitucional alemã ou francesa. Nem o jurista típico — presumindo,
em contrariedade aos fatos, que ele poderia seguir o raciocínio dos nativos em suas línguas
estrangeiras. De todo o modo, a teoria e prática norte-americanas se moveram na direção
de um provincianismo enfático”).
153
528 U.S. 990 (1999) (Breyer, J, divergindo).
154
528 U.S. 990 (1999) (Breyer, J, divergindo). V. <http://scholar.google.com/scholar?q=Knight+v
.+Florida&hl=en&as_sdt=2&as_vis=1&oi=scholart>.
155
536 U.S. 304 (2002).
156
536 U.S. 316, n. 21. (2002).
157
536 U.S. 347 (2002). (Scalia, J., acompanhado por Rehnquist, C.J., e Thomas, divergindo)
(“Igualmente irrelevantes são as práticas da ‘comunidade mundial’, cujas noções de
justiça nem sempre são (felizmente) aquelas de nosso povo (...) Onde não há um consenso
prévio estabelecido entre nosso próprio povo, os pontos de vista de outras nações,
independentemente do quão esclarecidos os Justices dessa Corte possam pensar que eles
sejam, não podem ser impostos sobre os americanos através da Constituição”). Thompson,
487 U.S. 868-869, n. 4., (Scalia, J., divergindo).
158
539 U.S. 306 (2003).
159
539 U.S. 344 (2003).
160
Linda Greenhouse. In a momentous term, justices remake the law, and the Court. The
NewYork Times, 1 Jul. 2003, p. A1 (“[Os Justices] têm demonstrado uma nova atenção para
os desenvolvimentos jurídicos no resto do mundo e para o papel da Corte em manter os
Estados Unidos afinados com eles”).
161
539 U.S. 558 (2003).
162
478 U.S. 176 (1986).
163
478 U.S. 576 (1986).
164
478 U.S. 576 (1986).
165
478 U.S. 598 (1986). (Scalia, J., acompanhado por Rehnquist, C.J., e Thomas, divergindo).
166
Em um discurso proferido no Southern Center for International Studies no dia 28 de outubro
de 2003, a Justice O’Connor disse: “As impressões que criamos neste mundo são importan-
tes e podem deixar a sua marca (...) Fala-se hoje sobre a ‘internacionalização das relações
jurídicas’. Já estamos vendo isso nas cortes americanas, e devemos vê-lo cada vez mais
no futuro. Isso não significa, é claro, que as nossas cortes possam ou devam abandonar
seu caráter de instituições nacionais. Mas, conclusões alcançadas por outros países e pela
comunidade internacional, embora não formalmente vinculantes para as nossas decisões,
deveriam, por vezes, exercer uma força persuasiva nas cortes americanas — o que às vezes
é chamado de ‘transjudicialismo’”. V. Remarks at the Southern Center for International Studies.
Disponível em: <http://www.southerncenter.org/OConnor_transcript.pdf>.
167
543 U.S. 551 (2005).
168
543 U.S. 551 (2005).
169
V. Charles Lane. Scalia tells congress to mind its own business. Washington Post, 19 May. 2006,
Disponível em: <http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/05/18/AR
2006051801961.html>.
170
Harold Hongju Koh (International law as part of our law. Faculty Scolarship Series, Paper
1782, 2004, p. 52. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1782/>).
171
Harold Hongju Koh (International law as part of our law, Faculty Scolarship Series, Paper
1782, 2004, p. 52. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1782/>).
172
No caso dos estados, a Constituição de Montana possui uma cláusula explícita sobre a
dignidade humana. Trata-se do Artigo III, Seção 4, que dispõe: “Dignidade individual. A
dignidade do homem é inviolável (...)”. V. Vicki C. Jackson (Constitutional dialogue and
human dignity: states and transnational constitutional discourse, Montana Law Review, n.
65, 2004, p. 28), onde ela ressalva que apesar dessa presença na constituição de Montana
por mais de 30 anos, a cláusula da dignidade humana “tem desempenhado um papel
secundário e na melhor das hipóteses complementar, nos casos em que ela tem aparecido”.
173
Gerald L. Neuman. Human dignity in United States constitutional law. In: SIMON,
Dieter; WEISS, Manfred (Ed.). Zur Autonomie des Individdums. 2000. p. 270. (“O conceito
de dignidade humana tem desempenhado um papel significativo na interpretação dos
direitos constitucionais dos Estados Unidos durante a metade final do século XX”).
174
V. Chisholm v. Georgia, 2 U.S. (2 Dall.) 419 (1793), p. 455, onde o Justice Wilson escreveu:
“um Estado, útil e valioso como um artifício o é, é um artifício inferior do homem; e da
dignidade nativa desse homem deriva toda a sua importância adquirida”. Em Brown v.
Walker, 161 U.S. 591 (1896) (Field, J., divergindo), p. 632, o Justice Field declarou em seu voto
vencido que “os sentimentos de autorrespeito, liberdade, independência e dignidade têm
180
V. Jordan J. Paust (Human dignity as a constitutional right: a jurisprudentially based inquiry
into criteria and content, Howard L.J., n. 27, p. 145, 1984); e Maxima D. Goodman (Human
dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence, Nebraska Law Review, n. 84. p. 756,
2005-2006) (“De 1980 até 2000, a Corte incluiu a palavra ‘dignidade’, relacionada com
dignidade humana ou com dignidade individual, em 91 votos — sejam eles majoritários,
concorrentes ou dissidentes”).
181
V. Stephen J. (Law and human dignity: the judicial soul of Justice Brennan, William & Mary
Bill of Rights, v. 7, p. 223, 228, 233, 235, 1998-1999,); e também Seth Stern & Stephen Wermiel
(Justice Brennan: liberal champion, 2010. p. 409-433).
182
Gerald L. Neuman (Human dignity in United States constitutional law. In: SIMON, Dieter;
WEISS, Manfred (Ed.). Zur Autonomie des Individdums. 2000. p. 271).
183
Maxima D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence,
Nebraska Law Review, n. 84, p. 757, 2005-2006.
184
Maxima D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence,
Nebraska Law Review, n. 84, p. 757, 2005-2006.
185
381 U.S. 479 (1965). Essa decisão criou um novo direito fundamental — o direito à privaci-
dade — emanado das penumbras do Bill of Rights, e que protege as relações matrimoniais
da intromissão do Estado. De acordo com a visão expressa no presente artigo, a dignidade
humana é a verdadeira fonte dos direitos fundamentais não enumerados.
186
410 U.S. 113 (1973).
187
Durante o segundo trimestre de gravidez, Roe permitiu que os estados regulassem o aborto
quando necessário para proteção da saúde da mulher. 410 U.S. 163.
188
V. Jeremy M. Miller (Dignity as a new framework, replacing the right to privacy. Thomas
Jefferson Law Review, v. 30, p. 1, 4, 2007-2008).
189
505 U.S. 833 (1992).
190
505 U.S. 851 (1992): “Essas questões, envolvendo as escolhas mais íntimas e pessoais que a
pessoa pode tomar durante a sua vida, escolhas centrais para a dignidade pessoal e para a
É suficiente para nós reconhecer que os adultos podem optar por entrar
nessa relação nos confins de suas casas e de suas próprias vidas privadas
e ainda manter a sua dignidade como pessoas livres...
(Citando Casey) Estas questões, envolvendo as escolhas mais íntimas e
pessoais que uma pessoa pode fazer na sua vida, escolhas centrais para
a dignidade pessoal e para a autonomia, são centrais para a liberdade
protegida pela Décima Quarta Emenda...
autonomia, são centrais também para a liberdade protegida pela Décima Quarta Emenda.
No coração da liberdade está o direito de cada pessoa definir seu próprio conceito de
existência, de sentido, do universo, e do mistério da vida humana. Crenças sobre essas
questões não poderiam definir os atributos da personalidade caso fossem constituídas sob
coerção do Estado” (destaque acrescentado).
191
505 U.S. 916 (1992). (Stevens J., concordando em parte e divergindo em parte): “A autorização
para tomar decisões tão traumáticas, ainda que imprescindíveis, é um elemento da dignidade
humana básica. Como o voto conjunto tão eloquentemente demonstra, a decisão de uma
mulher interromper sua gravidez não é nada menos do que uma questão de consciência”
(destaque acrescentado).
192
O Justice Scalia cita diversos casos nos quais a palavra dignidade foi mencionada pelos seus
colegas, ao lado de outras (como autonomia e integridade corporal), para concluir que “o
melhor que a Corte pode fazer para explicar como a palavra ‘liberdade’ deve ser interpretada
para incluir o direito de destruir fetos humanos é brandir uma coleção de adjetivos que
simplesmente ornamentam um juízo de valor e camuflam um julgamento político”.
193
530 U.S. 914 (2000). É interessante notar que, embora nesse caso a Corte tenha derrubado
uma restrição sobre determinadas formas de aborto, em um caso posterior, Gonzales v.
Cahart, 550 U.S. 124 (2007), ela manteve uma restrição similar, mesmo sem rejeitar explici-
tamente o precedente de Stenberg.
194
530 U.S. 920 (2000): “Outros milhões temem que uma lei que proíba o aborto seja o mesmo
que condenar muitas mulheres americanas a uma vida em que falta dignidade, privando-as
da igual liberdade e levando aquelas com menos recursos a se submetem a abortos ilegais,
com os respectivos riscos de morte e sofrimento” (destaque acrescentado).
195
539 U.S. 558 (2003).
196
478 U.S. 186 (1986).
197
Reva Siegel tem realizado uma profunda análise a respeito da invocação da dignidade pelo
Justice Kennedy, mostrando três diferentes usos para o termo: dignidade como vida, dignidade
como liberdade, e dignidade como igualdade. V. Reva Siegel (Dignity and politics of protection:
abortion restriction under Casey/Carhart, Yale Law Journal, n. 117, p. 1694, 1736-1745, 2008).
198
539 U.S. 558, 567, 574, 577 (2003).
199
Gerald L. Neuman (Human dignity in United States constitutional law. In: SIMON, Dieter;
Manfred Weiss (Ed.). Zur Autonomie des Individdums. 2000. p. 253). Sobre as questões
envolvendo propriedade e sufrágio, v. Robert J. Steinfeld (Property and suffrage in the
early american republic. Stanford Law Review, n. 41, p. 335, 1989).
200
Constituição dos EUA, Emenda XIX: “O direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos
não será negado ou cerceado em nenhum Estado em razão do sexo. O Congresso terá
competência para, mediante legislação adequada, executar este artigo”.
201
404 U.S. 71 (1971) (declarando a inconstitucionalidade de uma lei estadual que estabelecia
que os homens tivessem prioridade sobre as mulheres nas nomeações dos administrado-
res estaduais).
202
411 U.S. 677 (1973) (declarando a inconstitucionalidade de regras que permitiam aos mem-
bros masculinos das forças armadas declarar as suas esposas como dependentes, enquanto
as militares mulheres não podiam fazer o mesmo em relação aos seus maridos).
203
J.E.B. v. Alabama ex rel., 511 U.S. 127, 141 (sustentando que rejeitar um jurado somente com
base no gênero “viola a dignidade do jurado excluído”) e Robert v. United States Jaycees, 469
U.S. 609, 625 (mantendo uma lei estadual que obrigava algumas associações a aceitarem
mulheres como membros regulares).
204
347 U.S. 483 (1954).
205
V. William A. Parent (Constitutional values and human dignity. In: MEYER, Michal J.; PARENT,
William A. (Ed.). The constitution of rights, human dignity and american values. 1992. p. 59): “Nes-
ses casos de segregação, os membros da nossa mais elevada Corte exibiram uma preocupação
genuína com o valor da dignidade humana. Eles podem não ter articulado os seus votos na
linguagem da dignidade humana, mas o ultraje por eles expressado diante do insidioso menos-
prezo dirigido aos negros pelo governo é mais claro e persuasivamente formulado pelo apelo
direto a esse poderoso conceito”.
206
347 U.S. 483, 494 (1954).
207
379 U.S. 241 (1964).
208
Rice v. Cayetano, 528 U.S. 495, 517 (2000).
209
384 U.S. 436 (1966).
210
384 U.S. 457 (1966).
211
384 U.S. 460 (1966).
212
384 U.S. 537, 539, 540, 542 (1966). (Harlan, J., acompanhado por Stewart, J. e White, J., divergindo):
“Mais do que a dignidade humana do acusado está envolvida; a personalidade humana de
outros na sociedade também deve ser preservada. Assim, os valores refletidos pela proteção
não são o único objetivo; o interesse da sociedade na segurança geral possui o mesmo peso
e ressaltou que tal conduta era “tão brutal e ofensiva para a dignidade
humana” que “choca a consciência”.218 Essa foi a primeira vez que a
dignidade humana exerceu uma função em um voto majoritário da
Suprema Corte.219 Apesar da decisão da Corte em Schmerber,220 o caso
envolvendo exame de sangue compulsório, preocupações a respeito
da dignidade humana prevaleceram até meados dos anos 1980. Em
Winston v. Lee,221 por exemplo, a Corte julgou inconstitucional forçar
um indivíduo a se submeter a um procedimento cirúrgico para remo-
ver uma bala alojada em seu corpo que poderia servir de prova contra
ele. O voto majoritário, redigido pelo Justice Brennan, considerou a
“dignidade do interesse do indivíduo em privacidade pessoal e inte-
gridade sanguínea” como um fator para se determinar a razoabilidade
da intromissão.222 No entanto, o destino da dignidade humana na linha
de casos relacionados com a aplicação da Quarta Emenda se tornou
mais sombrio a partir da segunda metade da década de 1980, depois
da deflagração da “guerra contra as drogas”. Depois disso, em uma
série de casos, a Corte considerou que a dignidade humana deveria ser
preterida em nome de interesses relevantes do Estado.223
A quinta categoria de casos que relaciona a dignidade humana
com exigências constitucionais diz respeito à proteção conferida pela
Oitava Emenda contra penas cruéis e incomuns (“Não poderão ser
exigidas fianças exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas
cruéis ou incomuns”). Todavia, a utilização da dignidade humana nesse
contexto não correspondeu às expectativas, especialmente no que se
refere à pena de morte. Em Trop v. Dulles,224 um caso de 1958 no qual a
Suprema Corte invalidou a aplicação da pena de desnacionalização a
condenados como desertores de guerra, em razão de seu caráter cruel
e incomum, o Chief Justice Earl Warren, escrevendo pela Corte, afirmou
218
342 U.S. 174 (1952).
219
V. nota 178.
220
Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966).
221
470 U.S. 753 (1984).
222
470 U.S. 761 (1984).
223
V. Skinner v. Railway Labor Executives’ Ass’n, 489 U.S. 602 (1988) (mantendo a exigência de
exames aleatórios de sangue e urina em funcionários ocupantes de cargos sensíveis de
segurança). Os Justices Marshall e Brennan divergiram, invocando “privacidade pessoal
e dignidade”. Id., p. 644; National Treasury Employees Union v. Von Raab, 489 U.S. 656 (1989),
decidido no mesmo dia que Skinner (mantendo a imposição de testes de drogas em funcio-
nários com envolvimento direto nos programas de combate às drogas). Os Justices Brennan,
Marshall, Scalia e Stevens divergiram; e United States v. Montoya de Hernandez, 473 U.S. 531
(1985) (acolhendo provas obtidas a partir de um exame retal, que revelou a presença de
balões de cocaína no tubo digestivo). Os Justices Brennan e Marshall divergiram.
224
356 U.S. 86 (1958).
225
356 U.S. 100 (1958).
226
Maxima D. Goodman (Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence,
Nebraska Law Review, n. 84, p. 773, 2005-2006).
227
Trop, 356 U.S. 101.
228
536 U.S. 730 (2002).
229
Trop, 356 U.S. 99.
230
408 U.S. 238 (1972).
231
408 U.S. 238 (1972).
232
Furman, 408 U.S. P. 240 (Douglas, J., concordando).
233
Seth Stern e Stephen Wermiel. Justice Brennan: liberal champion. 2010. p. 418.
234
Furman, 408 U.S. 305.
235
428 U.S. 153 (1976).
236
428 U.S. 132 (1976), citando Trop v. Dulles, 356 U.S. 182.
237
Baze v. Rees, 553 U.S. 35, 86 (2008) (Stevens, J., concordando) (“Em resumo, assim como o Justice
White finalmente fundamentou sua decisão em Furman a partir de uma extensa exposição
de inúmeros casos em que a pena de morte é autorizada, eu me baseei em minha própria
experiência para chegar à conclusão de que a imposição da pena de morte representa ‘a
extinção inútil e desnecessária da vida, com contribuições apenas marginais para quaisquer
finalidades públicas ou sociais discerníveis. Uma punição com retornos tão insignificantes
para o Estado é patentemente excessiva, cruel e incomum, e representa uma violação da
Oitava Emenda’. Furman, 408 U.S. 312 (White, J., concordando)”. No fim das contas, além dos
Justices Marshall, Brennan, e Stevens, os Justices Blackmun, Breyer e Souter também chega-
ram à conclusão de que a pena de morte viola a Constituição dos Estados Unidos. V. respec-
tivamente, Callins v. Collins, 510 U.S. 1141, 1143 (1994) (Blackmun, J. diss. do indeferimento do
certioari); Ring v. Arizona, 536 U.S. 584, 613 (2002) (Breyer, J., conc.); Kansas v. Marsh, 548 U.S.
163 (2006) (Souter, J., diss.).
238
536 U.S. 304 (2002).
239
543 U.S. 551 (2005).
240
A expressão foi utilizada pelo Justice Rehnquist em Cruzan v. Director, Missouri Department
of Health, 497 U.S. 261, 277 (1990) (Este é o primeiro caso em que fomos diretamente apre-
sentados à questão de saber se a Constituição dos Estados Unidos garante aquilo que é,
na linguagem comum, referido como um “direito de morrer”). A ideia de um direito de
morrer é um tanto o quanto incômoda. (V. Luís Roberto Barroso A morte como ela é: digni-
dade e autonomia no final da vida. In: Tânia da Silva Pereira (Org.). Vida, morte e dignidade
humana, p. 27, 60, 2009. “A morte é uma fatalidade, não uma escolha. Por esta razão, é difícil
afirmar a existência de um direito de morrer”).
241
497 U.S. 261 (1990).
242
497 U.S. 278 (1990).
243
497 U.S. 284 (1990).
244
497 U.S. 302 (1990). (Brennan, J., divergindo).
245
421 U.S. 702 (1997).
246
521 U.S. 793 (1997).
247
Glucksberg, 521 U.S. at 286 (Stevens, J., divergindo e citando Planned Parenthood of Southeastern
Pa. v. Casey, 505 U.S. 833, 851 [1992]).
248
V. DeShaney v. Winnebago Co., 489 U.S. 189 (1989).
249
V. Gerald L. Neuman (Human dignity in United States constitutional law. In: SIMON,
Dieter; WEISS, Manfred (Ed.). Zur Autonomie des Individdums. 2000. p. 271).
250
397 U.S. 254 (1970). Para uma descrição detalhada do papel do Justice Brennan na construção
da maioria neste caso — que ele posteriormente consideraria “talvez a realização mais
orgulhosa de todo o seu período na Corte” — V. Seth Stern e Stephen Wermiel (Justice
Brennan: liberal Champion. 2010. p. 336-44).
251
401 U.S. 371 (1971).
252
448 U.S. 297 (1980).
253
448 U.S. 338 (1980). (Marshall, J., divergindo).
254
V. Matthew Diller. Poverty Lawyering in the golden age. Michigan Law Review, n. 93, 1995,
p.1401, 1421. (“Ao longo dos últimos quinze anos, as decisões da Suprema Corte sobre
temas de assistência pública têm predominantemente tomado a forma de reversões de
decisões de instâncias inferiores em favor de pessoas pobres”). V. também Sullivan v. Stroop,
496 U.S. 478 (1990) (revertendo uma decisão do Quarto Circuito que derrubou uma norma
restritiva da AFDC); Sullivan v. Everhart, 494 U.S. 83 (1990) (revertendo uma decisão do
Décimo Circuito que derrubou uma norma restritiva do Programa de Renda Suplementar
de Segurança); Lyng v. International Union, UAW, 485 U.S. 360 (1988) (revertendo uma
decisão de instância inferior que invalidou uma restrição sobre elegibilidade ao vale-
refeição); Bowen v. Gilliard, 483 U.S. 587 (1987) (revertendo uma decisão de corte distrital
que derrubou uma lei restritiva da AFDC); Bowen v. Yuckert, 482 U.S. 137 (1987) (revertendo
uma decisão do Nono Circuito que derrubou uma norma restritiva na administração de
programas de benefícios por invalidez); e Lukhard v. Reed, 481 U.S. 368 (1987) (revertendo
uma decisão do Quarto Circuito que invalidou uma norma restritiva da AFDC).
255
V. Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375-77 (1927) (Brandeis, J., concordando) (“Aqueles que
conquistaram a nossa independência acreditavam que a finalidade principal do Estado
era tornar os homens livres para desenvolverem suas faculdades (...) Eles valorizavam a
liberdade tanto como um fim, tanto como um meio”). Embora a palavra “dignidade” não
tenha sido mencionada, ela está claramente implícita. Ela foi expressamente mencionada,
contudo, em Cohen v. California, 403 U.S. 15, 24 (1971) (“O direito constitucional da liberdade
de expressão é um poderoso remédio em uma sociedade tão populosa e diversificada como
a nossa. Ele (...) vai produzir uma cidadania mais capaz e um governo mais perfeito e (...)
nenhuma outra abordagem seria mais compatível com a premissa da dignidade e escolha
individuais sobre a qual o nosso sistema político repousa”). Neste último caso, a Suprema
Corte reverteu a condenação do recorrente por vestir uma jaqueta com as palavras “Fuck
the Draft” num corredor de uma corte de Los Angeles.
256
383 U.S. 75 (1966).
257
383 U.S. 92 (1966) Essa passagem tem sido citada e aprovada por diversos Justices em casos
subsequentes, como observado por Gerald L. Neuman (Human dignity in United States
constitutional law. In: SIMON, Dieter; WEISS, Manfred (Ed.). Zur Autonomie des Individdums.
2000. p. 269) onde ele fez a seguinte e perspicaz análise: “os Justices têm reconhecido que
a avaliação constitucional das leis de difamação promulgadas pelos estados exige um
equilíbrio estruturado entre o interesse do falante na liberdade de expressão e o interesse
da pessoa supostamente difamada na preservação da sua reputação. Os interesses a serem
262
V. Roper, 543 U.S. 560, 578; e Atkins, 536 U.S. 311.
263
Embora a lei de reforma da saúde de 2010 não tenha se focado exclusivamente em satis-
fazer as necessidades dos pobres, um dos seus maiores objetivos é expandir o programa
Medicaid dos Estados Unidos, que, a partir de 2014, vai se converter de um programa de
seguro-saúde para indivíduos selecionados nas classes de baixa renda, em uma verdadeira
rede de segurança para a proteção da saúde dos pobres. V. Lei de Proteção do Paciente e
Serviços de Saúde Acessíveis (Patient Protection and Affordable Care Act), Pub. L. No. 111-
148, 124 Stat. 119 §2001 (2010), com as alterações determinadas pela Lei de Reconciliação
dos Sistemas de Saúde e Educação (Health Care and Education Reconciliation Act), de 2010,
P.L. No. 111-152, 124 Stat. 1029 (2010).
264
Para uma interessante reflexão sobre esse assunto, v. também Robert Post (Dignity, autonomy,
and democracy. Working Papers 2000-11, Institute of Governmental Studies. Disponível em:
<http://igs.berkeley.edu/publications/working_papers/WP2000-11.pdf>).
265
Seth Stern e Stephen Wermiel. (Justice Brennan: liberal champion. 2010. p. 423). Para uma
ampla crítica da utilização da dignidade humana pelo Justice Brennan, v. Raoul Berger
(Justice Brennan v. The Constitution. Boston College Law Review, v. 29, p. 787, 1988. Disponível
em: <http://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol29/iss5/1>).
266
Em um debate com o autor do presente artigo na Universidade de Brasília em 2009, o Justice
Antonin Scalia afirmou que não há uma cláusula da dignidade humana na Constituição dos
Estados Unidos e que, por essa razão, ela não poderia ser invocada pelos juízes e pelas cortes.
267
505 U.S. 833 (1992).
268
505 U.S. 983 (1992) (Scalia, J., divergindo).
269
489 U.S. 656 (1989).
270
489 U.S. 680 (1989) (Scalia, J., divergindo).
271
Stéphanie Hennette-Vauchez (When ambivalent principles prevail: leads for explaining
western legal orders’ infatuation with the human dignity principle. Legal Ethics, n. 10, p. 193,
207, 208. 2007). V. também, Charlotte Girard e Stéphanie Hennette-Vauchez (La dignité de la
personne humaine: recherche sur un processus de juridicisation, 2005).
272
Neomi Rao (On the use and abuse of dignity in constitutional law. Columbia Journal of European
Law, n. 14, p. 204, 2007-2008).
273
Neomi Rao (On the use and abuse of dignity in constitutional law. Columbia Journal of
European Law, n. 14, p. 207, 212, 221, 2007-2008).
274
Neomi Rao (On the use and abuse of dignity in constitutional law. Columbia Journal of European
Law, n. 14, p. 255, 2007-2008).
275
James Q. Whitman (The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. Yale Law Journal,
n. 113, p. 1159, 2004).
276
James Q. Whitman (The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. Yale Law
Journal, n. 113, p. 1166, 2004).
277
James Q. Whitman (The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. Yale Law Journal,
n. 113, p. 1187, 2004).
278
James Q. Whitman (The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. Yale Law
Journal, n. 113, p. 1220, 2004).
279
James Q. Whitman (The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. Yale Law
Journal, n. 113, p. 1221, 2004).
280
Ruth Macklin (Dignity is a useless concept. British Medical Journal, n. 327, 2003, p. 1419).
281
Ruth Macklin (Dignity is a useless concept. British Medical Journal, n. 327, 2003, p. 1420).
282
Helga Kuhse (Is there a tension between autonomy and dignity?. In: KEMP, Peter et al.
(Ed.). Bioethics and Biolaw. 2000. v. 2. Four ethical principles, p. 61, 74). citado em Roger
Brownsword (An interest in human dignity as the basis for genomic torts. Washburn Law
Journal, n. 42, 2003, p. 413, 414).
283
Steven Pinker (The stupidity of dignity. The New Republic, 28 May 2008. Disponível em:
<http://www.tnr.com/article/the-stupidity-dignity>).
284
Steven Pinker (The stupidity of dignity, The New Republic, 28 May 2008. Disponível em:
<http://www.tnr.com/article/the-stupidity-dignity>).
285
Gerald L. Neuman (Human dignity in United States constitutional law. In: SIMON Dieter;
WEISS Manfred (Ed.). Zur Autonomie des Individdums. 2000. p. 251).
286
Ronald Dworkin. Justice for Hedgehogs. 2011. p. 204.
287
Um valor é um conceito axiológico. Robert Alexy, citando von Wright, afirma que o conceito de
razão prática é dividido em três grupos: axiológico, deontológico e antropológico. Conceitos
axiológicos são derivados da ideia de bem. Conceitos deontológicos baseiam-se na ideia
de dever, de exigência. E conceitos antropológicos estão associados ao interesse, vontade
e necessidade. Robert Alexy (A theory of constitutional rights. Trad. Julian Rivers. Oxford
University Press, 2004, p. 44-69). V. também G. H. v. Wright (The logic of preference, 1963, p. 7).
288
Ronald Dworkin tem proposto uma distinção entre ética, “que é o estudo de como viver bem”
e moralidade, “que é o estudo de como de como nós devemos tratar as outras pessoas”. V.
Justice for hedgehogs, 2011, p. 13.
289
Duncan Kennedy. Three globalizations of law and legal thought: 1850-2000. In: TRUBEK
David; SANTOS, Alvaro (Ed.). The new law and development: a critical appraisal. 2006. p. 25
(“O mainstream do final do século XIX via o direito como um ‘sistema’, tendo uma forte
coerência estrutural interna, baseada em três características que foram exaustivamente
desenvolvidas, a distinção entre direito privado e público, ‘individualismo’, e compromisso
com o formalismo jurídico interpretativo”).
290
O Pensamento Jurídico Clássico (PJC) foi contestado na virada do século e durante seus
anos iniciais por autores como Georg Jellinek, na Alemanha, François Geny, na França, e
Oliver Wendell Holmes, nos Estados Unidos. Nos Estados Unidos foi lançado um ataque
poderoso contra a teoria jurídica tradicional e, especialmente, contra o formalismo, por
autores identificados como realistas jurídicos, tais como Hale, Cohen e Llewellyn. No
período logo após a guerra foi formado um novo consenso, identificado como consenso do
“processo legal”. Como David Kennedy e William W. Fisher têm escrito, se tornou senso
comum afirmar que “os materiais jurídicos não produzem soluções únicas para os casos
individuais”, que o trabalho jurídico não era sempre dedutivo, mas também “envolvia
em grande medida a formulação de políticas”, e que os juristas têm que “falar e pensar
sobre consequências, ética, estatísticas e assim por diante”. V. David Kennedy e William
Fisher III (Ed.) (The canon of american legal thought. 2006. p. 10-11). A primeira utilização
da expressão “Pensamento Jurídico Clássico” é atribuída a Duncan Kennedy. V. Duncan
Kennedy. The rise and fall of classical legal thought. 2006. (O movimento em direção à filosofia
moral e à filosofia política foi fortemente influenciado por autores como John Rawls,
Ronald Dworkin e Frank Michelman).
291
V. Ronald Dworkin. Hard Cases. Harvard Law Review, n. 88, 1975, p. 1057.
292
Luís Roberto Barroso. The americanization of constitutional law and its paradoxes: constitu-
tional theory and constitutional jurisdiction in the contemporary world. ILSA Journal of Int’l
& Comparative Law, n. 16, p. 586, 2010. (“De certo modo, o pós-positivismo é uma terceira via
entre o positivismo e a tradição do direito natural. O pensamento pós-positivista não ignora
a importância das exigências do direito por clareza, certeza e objetividade, mas também não
o concebe como sendo desconectado da filosofia moral e política. O pós-positivismo rejeita o
postulado positivista de separação entre direito, moral e política”).
293
Seth Stern e Stephen Wermiel. Justice Brennan: liberal champion. 2010. p. 542.
294
V. as obras de Ronald Dworkin onde a dignidade humana é uma ideia recorrente, como
o livro Taking rights seriously, 1997, p. 129 (“Não se segue do fato de o homem na rua
desaprovar o aborto... que ele tenha levado em consideração se o conceito de dignidade
humana pressuposto pela Constituição, coerentemente aplicado, sustenta essa sua posi-
ção política”); Life’s dominion, 1993, p. 239 (“Mas embora possamos sentir a nossa própria
dignidade em jogo no modo como os outros agem com relação à morte e, às vezes, possa-
mos desejar que os outros ajam de acordo com o que nós acreditamos ser o correto, uma
verdadeira apreciação da dignidade aponta decisivamente para a direção oposta — para a
liberdade individual e não para a coerção, para um regime de direito e atitude que incenti-
va cada um a tomar decisões mortais por si mesmo”); Is democracy possible here, 2006, p. 35
(“O direito humano fundamental, devemos dizer, é o direito de ser tratado com uma certa
atitude: uma atitude que expressa o entendimento de que cada pessoa é um ser humano
cuja dignidade importa...”); e Justice for hedgehogs, 2011, p. 191 (O capítulo 9 da parte III do
livro tem como título “Dignidade”).
295
V. 27 BVerfGE 1 (caso Microcensus) e 30 BVerfGE 173 (1971) (caso Mefisto).
296
V. Dieter Grimm. Die Würde des Menschen ist unantastbar. In: 24 Kleine Reihe, 2010, p. 5.
297
Os valores, é claro, também subjazem às regras. Mas, nesse caso, o julgamento valorativo
já foi feito pelo legislador quando criou a regra, considerada como uma norma objetiva
que prescreve um determinado comportamento. Os princípios, por outro lado, são nor-
mas mais abstratas, que oferecem razões, deixando mais espaço para os juízes e as cortes
determinarem o seu significado nos casos concretos.
298
V. Ronald Dworkin. Taking rights seriously. 1997. p. 14-45. O livro republicou o artigo The
model of rules, de 1967, originalmente publicado em University of Chicago Law Review, n. 35,
p. 14, 1967.
299
V. especialmente Robert Alexy. A theory of constitutional rights. 2004. p. 44-69.
300
Ronald Dworkin. Taking rights seriously. 1997. p. 22.
301
Ronald Dworkin. Taking rights seriously. 1997. p. 24.
302
Ronald Dworkin. Taking rights seriously. 1997. p. 26.
303
Ronald Dworkin. Taking rights seriously. 1997. p. 26.
304
Robert Alexy. A theory of constitutional rights. 2004. p. 47.
305
Robert Alexy. A theory of constitutional rights. 2004. p. 48.
306
Robert Alexy. a theory of constitutional rights. 2004. p. 48. V. também Robert Alexy Balancing,
constitutional review, and representation. International Journal of Constitutional Law, n. 3,
2005, p. 572-81.
307
V. Jürgen Habermas. (Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and
democracy. 1996. p. 310); e Ernst-Wolfgang Böckenförde (Grundrechte als Grundatznormen:
Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. Staat, Verfassung, Demokratie, 1991. p. 185),
citado e transcrito em Robert Alexy (A theory of constitutional rights, 2004, p. 577). V. também
Humberto Ávila (Theory of legal principles, 2007).
308
V. Patricia Birnie, Alan Boyle e Catherine Redgwell. International Law & the Environment,
2009, p. 34: “(Eles implicam) pelo menos um compromisso de boa fé, uma expectativa de
que eles serão respeitados caso seja possível”.
309
A imagem dos dois círculos concêntricos foi usada em Ana Paula de Barcellos (A eficácia
jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2008. p. 122, 123).
310
Uma lei é inconstitucional em abstrato quando é contrária à constituição em tese, isto é, em
qualquer circunstância, e por isso é nula. Uma lei é inconstitucional em concreto quando
em tese é compatível com a constituição, mas produz uma consequência inaceitável em
uma circunstância particular.
311
V. Robert Alexy. A theory of constitutional rights. 2004. p. 65 (“Os princípios podem se
relacionar tanto com direitos individuais como com interesses coletivos”).
312
Ronald Dworkin. Taking rights seriously. 1997. p. 90 (“Os argumentos de princípio são aque-
les destinados a consagrar um direito individual; os argumentos de política são aqueles
destinados a consagrar uma meta coletiva. Os princípios são proposições que descrevem
direitos; as políticas são proposições que descrevem metas”).
313
V. Robert Alexy. A theory of constitutional rights. 2004. p. 4.
314
A ideia dos direitos constitucionais como uma ordem objetiva de valores tem atravessado
o mundo e foi desenvolvida pela primeira vez no caso Lüth, decidido pelo Tribunal Consti-
tucional Federal Alemão. 7 BVerfGE 198 (1958). Trechos em inglês dessa decisão podem ser
encontrados em Donald P. Kommers (The constitutional jurisprudence of the Federal Republic
of Germany. 1997. p. 361-368) (“A seção da Lei Fundamental sobre os direitos fundamentais
estabelece uma ordem objetiva de valores, e esta ordem reforça fortemente o poder efetivo
dos direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se centra sobre a dignidade da
personalidade humana desenvolvida livremente dentro da comunidade social, deve ser
encarada como decisão constitucional fundamental que afeta todas as esferas do direito
[público e privado]. Ele serve como um parâmetro para medir e avaliar todas as ações nas
áreas da legislação, administração pública, e adjudicação”).
uma posição mais fraca do que ela teria caso fosse utilizada como um
parâmetro externo para aferir soluções possíveis nos casos de colisões
de direitos. Como um princípio constitucional, contudo, a dignidade
humana pode precisar ser ponderada com outros princípios ou metas
coletivas.315 Vale lembrar que ela normalmente deve prevalecer, mas
nem sempre será esse o caso. É melhor reconhecer esse fato do que tentar
negá-lo através de argumentos circulares.316 Uma última observação:
a dignidade humana, em muitos países, é tida como aplicável tanto às
relações entre indivíduos e governo quanto às relações privadas, o que
corresponde à chamada eficácia horizontal dos direitos constitucionais
(drittwirkung).317 A discussão desse tema, contudo, está além das finali-
dades do presente trabalho.
315
Sobre essa tensão entre direitos individuais e metas coletivas, Ronald Dworkin cunhou uma
frase que se tornou emblemática no contexto do eterno conflito entre o indivíduo e as razões
de Estado: “Os direitos individuais são trunfos guardados pelos indivíduos”. E acrescentou:
“a consequência de se definir algo como um direito é que ele não pode ser (...) sobrepujado
pelo apelo a qualquer meta rotineira da administração pública, mas apenas por uma meta
de especial urgência”. V. Ronald Dworkin (Taking rights seriously. 1997. p. xi, 92).
316
Esse parece ser o caso com a teoria de Alexy, segundo a qual o princípio da dignidade humana
pode ser ponderado e não prevalecer em uma dada circunstância, ao mesmo tempo em que
afirma, todavia, a existência de uma regra da dignidade humana que é o produto de tal ponde-
ração e que sempre prevalece. V. Robert Alexy (A theory of constitutional rights. 2004. p. 64).
317
Essa a tese jurídica central que se extrai do caso Lüth, julgado pelo Tribunal Constitucional
Federal Alemão. V. nota 314. Para uma discussão do tema em inglês v. Mark Tushnet
(Comparative constitutional law. In: The Oxford handbook of comparative law, 2006, p. 1252-3); e
Julian Rivers (Translator’s Introduciton to Alexy. In: ALEXY, Robert. A theory of constitutional
rights. 2004. p. xxxvi-xli).
318
V. Christopher McCrudden. Human dignity and judicial interpretation of human rights,
European Journal of International Law, n. 19, p. 659, 2008. (“essa conexão entre a dignidade
e Kant tem se tornado, provavelmente, a concepção de dignidade de fundamento não
religioso mais frequentemente citada”).
319
V., de modo geral, David Hume. O filósofo escocês foi contemporâneo de Kant, mas cons-
truiu sua filosofia moral sobre bases totalmente diferentes, se concentrando nos sentimentos
humanos. Na obra A treatise of human nature (1738), Hume escreveu que “a razão é, e deve ser,
apenas a escrava das paixões” (Book II, III, IV: Of the influencing motives of the will). Disponível
em: <http://ebooks.adelaide.edu.au/h/hume/david/h92t/B2.3.3.html>. V. também Frederick
Copleston. A history of philosophy, 1960, p. 313 (“A teoria moral kantiana, por fundamentar a
lei moral na razão é incompatível com as teorias emotivas modernas da ética”).
320
Esse foi o caso de Hegel, cuja parte II da obra Philosophy of Right, publicada em 1822, é ampla-
mente dedicada a combater aspectos da ética kantiana. Na opinião de Hegel, a moralidade
kantiana do dever era excessivamente abstrata e sem conteúdo, necessitando ser reconciliada
com padrões éticos de comunidade (“Em uma comunidade ética, é fácil dizer o que um homem
deve fazer, quais são os deveres que ele deve cumprir com a finalidade de ser virtuoso; ele
tem simplesmente que seguir as bem conhecidas e explícitas normas de sua própria situa
ção”). V. G. W. F. Hegel (Philosophy of right, p. 159, Par. 150. Trad. S. W. Dyde, 1996). Com
relação a esse ponto, v. duas obras de Peter Singer (Ethics, 1994, p. 113-17 e Hegel: a very short
history. 2001. p. 39-48), cuja tradução foi utilizada na transcrição acima.
321
Alguns autores têm utilizado a expressão kantische Wende (“virada kantiana”) para se referir à
renovada influência de Kant no debate jurídico contemporâneo. V. Otfried Hoffe (Kategorische
Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne. 1990. p. 135).
322
Os conceitos discutidos aqui foram extraídos principalmente de Immanuel Kant (Groundwork
of the metaphysics of morals. Trad. Mary Gregor. Cambridge University Press. 1998), que con-
centra a maior parte do pensamento kantiano sobre ética, embora algumas dessas ideias te-
nham sido subsequentemente revisitadas em obras como The critique of practical reason e the
metaphysics of morals. V. Jens Timmermann (Kant’s grounwork of the metaphysics of morals: a
commentary. 2007); Roger Scruton (Kant: a very short introduction. 2001. p. 73-95); Frederick
Copleston (A history of philosophy, 1960, p. 308-48), e Stanford Encyclopedia of Philosophy
(Kant’s Moral Philosophy. Disponível em: <http://plato.stanford.edu/entries/kant-moral/>).
323
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 1.
324
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 25 (“Agora, se a ação é boa
apenas como um meio para alguma outra coisa o imperativo é hipotético, se ação é representada
como boa em si mesma, portanto como necessária em uma vontade que conforma a si
mesma com a razão como seu princípio, então o imperativo é categórico”).
325
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 31.
326
V. Marilena Chauí. Convite à Filosofia. 1999. p. 346. Alguns autores enxergam no imperativo
categórico a versão secular da Regra de Ouro, encontrada em algumas religiões (“Se deve
tratar os outros como se gostaria de ser tratado”). V. Maria Celina Bodin de Moraes. O
conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. 2003. p. 139.
327
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 31.
328
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 38.
329
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 40.
330
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 43 (“As três maneiras de
representar o princípio da moralidade, vistas acima, são, ao fim, apenas diferentes formu-
lações da mesma lei, e qualquer uma delas traz em si as outras duas”). V. também Stanford
Encyclopedia of Philosophy. Kant’s Moral Philosophy, p. 18 (“a interpretação mais franca
da alegação de que as três formulações são equivalentes é aquela que afirma que ao aplicar
uma formulação todos os efeitos das outras duas também são gerados”).
331
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 47 (“Autonomia da
vontade é a qualidade da vontade que representa para si mesma uma lei...”).
332
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 24.
333
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 43.
334
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 42 (“No reino dos fins
tudo tem um preço ou uma dignidade. As coisas que têm preço podem ser substituídas por
outras equivalentes; as coisas, por outro lado, que estão acima de todo preço e não podem
ser substituídas por outras equivalentes têm dignidade”).
335
V. Oscar Schachter. Editorial comment: human dignity as a normative concept. Am. J. Int’l L.,
n. 77. 1983. p. 848, 849.
336
A laicidade também é referida como secularismo, sendo que esse último termo foi utilizado pela
primeira vez em George Jacob Holyoake (The origin and nature of secularism, 1896, p. 50), onde
se lê: “Então, como agora, havia inúmeras pessoas, em todos os lugares, a serem atendidas por
aqueles que explicavam tudo com base em princípios sobrenaturais, com toda a confiança do
conhecimento infinito (...) Isso me levou à conclusão de que o dever de observar as maneiras
da natureza era incumbência de todos os que iriam encontrar verdadeiras condições de
aperfeiçoamento humano, ou novas razões para a moralidade — ambas muito necessárias.
Para esse fim, o nome Secularismo foi dado para certos princípios que tinham como seu
objeto o aperfeiçoamento humano através de meios materiais, relacionados com a Ciência
como a Providência do homem, e que justificavam a moralidade com considerações que são
pertencentes apenas a essa vida”.
337
V. Charles Taylor. A secular age. 2007. p. 3 (“A mudança para a laicidade, nesse sentido, con
siste, entre outras coisas, de um movimento de uma sociedade onde a crença em Deus é
inquestionável e, de fato, não problematizada, para uma em que ela é entendida como
uma opção entre outras, sendo que, frequentemente, não é a mais simples de se adotar”).
338
Em relação à desejável situção de equilíbrio e tolerância mútua, v. Noah Feldman. Divided
by God: America’s Church-State problem: and what we should do about it. 2005. p. 251 (“Os
secularistas devem aceitar o fato de que os valores religiosos formam uma importante fonte
de identidades e crenças políticas para a maioria dos americanos, enquanto os evangélicos
necessitam reconhecer que a separação das instituições do governo daquelas da religião é
essencial para evitar o conflito político-religioso aberto”).
339
V. John Rawls. Collected Papers. 1999. p. 457; e Robert Nozick. Anarchy, State, and utopia. 1974,
p. 33.
340
V. Joseph Raz. The morality of freedom. 1986. p. 117-121, alegando que a neutralidade é
“impossível e fantasiosa”.
341
Para uma defesa da neutralidade liberal como uma ideia válida, v. Wojciech Sadurski (Joseph
Raz on liberal neutrality and the harm principle. Oxford Journal of Legal Studies, n. 10, p. 125,
1990); e Will Kymlicka (Liberal individualism and liberal neutrality, Ethics, n. 99, p. 883).
342
“Razão pública” é uma expressão utilizada pela primeira vez por Kant em What is enlighten
ment (1784), e que foi desenvolvida por John Rawls, especialmente nos livros A theory of
justice (1971) e Political liberalism (1993). A razão pública é uma noção essencial na democarcia
liberal pluralista, onde as pessoas são livres para aderir a diversas e conflitantes doutrinas
abrangentes e razoáveis. Nesse cenário, as discussões e deliberações realizadas na esfera
pública política por juízes, membros do governo e até mesmo candidatos a cargos públicos
devem ser baseadas em concepções políticas que possam ser compartilhadas pelo conjunto
dos cidadãos livres e iguais. V. John Rawls (The law of peoples. 1999. p. 131-180. Disponí-
vel em: <http://plato.stanford.edu/entries/rawls/#PubRea>). Deve-se acrescentar que Rawls
diferencia a razão pública da razão secular, por entender esta última como uma doutrina
abrangente não religiosa. V. John Rawls. The law of peoples. 1999. p. 143.
343
V. Will Kymlicka. Multicultural citizenship: a liberal theory of minority rights. 1995.
344
Em uma inspirada passagem na qual cita Holmes, Louis Menand escreveu: “É claro que
as civilizações são agressivas, diz Holmes, mas quando elas pegam em armas com a fina-
lidade de impor sua concepção de civilidade sobre outros, elas sacrificam a sua vantagem
moral” (The metaphysical club: a story of ideas in America. 2002. p. 45).
345
Em outubro de 2010, 116 países haviam depositado as suas ratificações. V. <http://treaties.
un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=em>.
346
Em outubro de 2010, 160 países haviam depositado as suas ratificações. V. <http://treaties.
un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=em>.
347
Tais como, por exemplo, a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio
(1948), a Convenção contra a Tortura e outras Formas Cruéis, Desumanas ou Degradantes
de Tratamento ou Punição (1984), Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher (1979), Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas
de Discriminação Racial (1985), Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), Convenção
Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Mem-
bros das suas Famílias (1990).
348
V. Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) – Pacto de São José da Costa Rica.
349
V. Convenção Europeia de Direitos Humanos, de 1950, reformada pelo Protocolo nº 11, de
1º.11.1998.
350
V. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos – Carta de Banjul, 1979, adotada em
27.07.1981.
351
V. Jürgen Habermas. The concept of human dignity and the realistic utopia of human
rights. Metaphilosophy, n. 41, p. 464, 470, 2010. (“Como a promessa moral de igual respeito
a todos precisa ser traduzida em linguagem jurídica, os direitos humanos exibem uma face
de Jano, voltada simultaneamente para a moral e para o Direito. Apesar do seu conteúdo
exclusivamente moral, eles têm a forma de direitos individuais aplicáveis”).
352
Jürgen Habermas. The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights.
Metaphilosophy, n. 41, p. 479, 2010.
1 Valor intrínseco
O valor intrínseco é, no plano filosófico, o elemento ontológico da
dignidade humana, ligado à natureza do ser.353 Corresponde ao conjunto
de características que são inerentes e comuns a todos os seres humanos,
e que lhes confere um status especial e superior no mundo, distinto do
de outras espécies.354 O valor intrínseco é oposto ao valor atribuído ou
instrumental,355 porque é um valor que é bom em si mesmo e que não
tem preço.356 A singularidade da natureza humana é uma combinação
de características e traços inerentes que incluem inteligência, sensibili-
dade e a capacidade de se comunicar.357 Há uma consciência crescente,
todavia, de que a posição especial da condição humana não autoriza
arrogância e indiferença em relação à natureza em geral, incluindo os
animais irracionais, que possuem a sua própria espécie de dignidade.358
Do valor intrínseco do ser humano decorre um postulado antiutilitarista
353
A ontologia é um ramo da metafísica que estuda as características fundamentais de todas
as coisas e sujeitos, incluindo aquilo que cada ser humano tem e não pode deixar de ter.
Isso inclui questões como a natureza da existência e a estrutura da realidade. V. Nicola
Abbagnano (Dicionário de Filosofia. 1988. p. 662); e Ted Honderich (The Oxford Companion to
Philosophy. 1995. p. 634).
354
George Kateb. Human dignity. 2011. p. 5 (“Nós podemos distinguir entre a dignidade de
cada ser humano em particular e a dignidade da espécie humana como um todo”).
355
V. Daniel P. Sulmasy (Human dignity and human worth. In: MALPAS, Jeff; LICKISS,
Norelle (Ed.). Perspectives on human dignity: a conversation. 2007. p. 15).
356
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 42.
357
Esses conceitos abrangem a capacidade de aprender, de acumular conhecimento, de sentir
dor e felicidade, assim como a linguagem (falada e escrita) e outras aptidões, tais como
música e matemática. Para uma ênfase na línguagem como chave para a singularidade
humana, v. Jean-Jacques Rousseau. Discourse on the origins and foundations of inequality
among men, 1992. (publicado originalmente em 1755), p. 29 et seq. De acordo com George
Kateb (Human dignity, 2011, p. 142): “Falar é uma ruptura com a natureza, o testemunho
mais importante que a espécie humana é, em parte, descontínua com a natureza e, por essa
razão, talvez mais do que qualquer outra, a mais elevada das espécies”.
358
V. Martha Nussbaum. Human dignity and political entitlements. In: HUMAN dignity and
bioethics, Essays Commissioned by the President’s Council on Bioethics, p. 365 (“[...] Nós
podemos facilmente seguir em frente para reconhecer que o mundo contém muitas variedades
distintas de dignidade, algumas humanas e algumas pertencentes a outras espécies”). V.
também Martha Nussbaum (Frontiers of justice, 2006); Philipp Balzer, Klaus Peter Rippe e Peter
Schaber (Two concepts of dignity for humans and non-human organisms in the context of
genetic engineering. Journal of Agricultural & Environmental Ethics, n. 13, p. 7, 2000).
359
A dignidade do Estado foi parte da propaganda nacional-socialista para desacreditar as insti-
tuições democráticas na Alemanha. V. Jochen Abr. Frowein (Human dignity in international
law. In: KRETZMER, David; KLEIN, Eckart. The concept of human dignity in human rights
discourse. 2002. p. 123). A Constituição de 1977 da antiga União Soviética fazia referência
à “dignidade da cidadania soviética” (art. 59) e à “dignidade nacional” (art. 64). A Consti-
tuição da República Popular da China dispõe que o Estado deve defender a “dignidade do
sistema legal socialista” (art. 5).
360
V. Ronald Dworkin. Is democracy possible here: principles for a new political debate. 2006.
p. 9, 10 (“Cada vida humana tem um tipo especial de valor objetivo (...) O sucesso ou
fracasso de qualquer vida humana é importante em si mesmo (...) (e) todos nós deveríamos
lamentar uma vida desperdiçada como algo ruim em si, seja a vida em questão a nossa ou
a de qualquer outra pessoa”).
361
Esse ponto de vista se afasta da afirmação kantiana segundo a qual a dignidade está baseada
na razão. V. Immanuel Kant (Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 43).
362
Em relação do direito à vida, v. os seguintes documentos internacionais: Declaração Universal
dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948, art. III; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
(Pacto das Nações Unidas) de 1961, art. 6, que permite a pena de morte; a Convenção Americana
de Direitos Humanos (Convenção Americana) de 1969, art. 4, que também permite a pena de
morte; a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais (Carta Europeia), 2000, art. 2, que proíbe
expressamente a pena de morte; a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta
Africana), 1979, art. 4, sem qualquer referência à pena de morte. A Carta Europeia foi republicada
no Jornal Oficial da União Europeia em 30 de março de 2010. Na Constituição dos EUA, o direito à
vida é mencionado na Quinta e na Décima Quarta Emendas.
363
A Convenção de Genebra, concernente à proteção da população civil em tempos de guerra, foi
adotada em agosto de 1949. Nos Estados Unidos, a Lei de Crimes de Guerra foi promulgada
em 1996.
364
A Convenção das Nações Unidas sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio entrou
em vigor em 12 de janeiro de 1951.
365
V. Declaração Universal de Direitos Humanos, artigos II e VII; Carta da ONU, artigos 26 e
27; Convenção Americana, art. 24; Carta Europeia, art. 20 a 23; e Carta Africana, art. 3. Na
Constituição dos Estados Unidos, o direito à igualdade corresponde à Cláusula da Igual
Proteção, expressa na Décima Quarta Emenda.
366
Ronald Dworkin. The sovereign virtue: the theory and practice of equality. 2002. p. 1-7.
367
Sobre direitos das minorias, multiculturalismo e identidade, v., para diferentes perspectivas,
Nancy Fraser (Redistribution or recognition?. A political-philosophical exchange, 2003) e
Axel Honneth (The struggle for recognition: the moral grammar of social conflicts, 1996).
368
V. Declaração Universal de Direitos Humanos, artigos IV e V; Carta da ONU, artigos 7 e 8;
Convenção Americana, artigos 5 e 6; Carta Europeia, artigos 3 a 5 e Carta Africana, artigos 4 e 5.
369
Na Constituição dos Estados Unidos, a maioria dessas matérias é tratada com base na
proibição de “penas cruéis e incomuns” prevista na Oitava Emenda.
370
V. Declaração Universal de Direitos Humanos, artigos VI e XII; Carta da ONU, artigos 16 e
17; Convenção Americana, artigos 11 e 18; Carta Europeia, artigo 3 e Carta Africana, artigo 4.
371
Na Constituição dos Estados Unidos não há referência expressa à privacidade. De um
lado, aspectos da privacidade são protegidos pela proibição de buscas e apreensões não
razoáveis, contida na Quarta Emenda. De outro lado, a honra pessoal e o direito à ima-
gem não têm status de direitos constitucionais, diferentemente do que se passa em muitos
outros países e do que consta da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais. Por fim, a
jurisprudência norte-americana trata sob o rótulo de direitos de privacidade situações que
em outros países se enquadram na categoria de liberdade e igualdade perante a lei, como
o direito ao uso de anticoncepcionais e o direito de praticar atos íntimos entre adultos.
372
Giovanni Bognetti. The concept of human dignity in European and U.S. constitutionalism.
In: NOLTE, George (Ed.). European and U.S. constitutionalism. 2005. p. 99.
373
Para uma pesquisa da legislação sobre o assunto em diferentes países, v. <http://www.
finalexit.org/assisted_suicide_world_laws.html>.
374
V. Martha Nussbaum. Human dignity and political entitlements. In: HUMAN dignity and
bioethics, Essays Commissioned by the President’s Council on Bioethics, p. 373: Eu timida-
mente permitiria um direito limitado ao suicídio com auxílio médico como uma forma de
mostrar respeito às pessoas cuja visão geral da vida acolhe amplamente o suicídio em caso
de doenças terminais (...) caso ele seja cercado de salvaguardas suficientes para impedir as
pressões e manipulações (...) O risco de abuso é a única boa razão que posso imaginar em
apoio à recusa de tornar o suicídio assistido uma prática ilegal”.
375
De acordo com a Anistia Internacional, mais de dois terços dos países do mundo (96 ao final
de 2010) aboliram a pena de morte, legalmente ou na prática. V. <http://www.amnesty.org/
en/death-penalty/numbersi>. Acesso em: 30 maio 2011.
376
Em Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), a Corte julgou procedente o uso da raça como
uma variável válida nos processos de admissão da Faculdade de Direito da Universidade
de Michigan, desde que esse uso fosse precisamente ajustado ao contexto (“narrowly
tailored”). Em Gratz v. Bollinger, 593 U.S. 244 (2003), contudo, a Corte considerou que o uso de
preferências raciais nos processos de admissão da mesma faculdade, por meio da distribuição
expressamente37autorizada
7
pela Convenção sobre a Eliminação de Todas
378
automática de um quinto dos pontos necessários para garantir a admissão a candidatos que
eram membros de “minorias subrepresentadas” não havia sido ajustado de forma adequada.
377
A Carta Canadense de Direitos e Liberdades, na Subsecção 2 do artigo 15, estabelece que
a cláusula da igualdade “não impede qualquer lei, programa ou atividade que tenha
como seu objeto o melhoramento das condições de indivíduos ou grupos desfavorecidos,
incluindo aqueles que são desfavorecidos devido à sua raça, nacionalidade ou origem
étnica, cor, religião, sexo, idade ou deficiência física”.
378
No Brasil, algumas universidades públicas criaram sistemas de cotas para minorias raciais
no seu processo de admissão. O Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF nº 186, que
questionava as normas que permitem essa prática, concluindo em favor da sua validade.
V. STF. ADPF nº 186, Informativo STF, n. 663, abr. 2012 (<http://www.stf.jus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo663.htm>).
379
Art. 2.2. A Convenção entrou em vigor em 4 de janeiro de 1969.
380
Esse é o caso da França. O Conselho Constitucional validou a lei que estabeleceu a proibição.
V. Decisão nº 2010 – 613 DC, de 7 de outubro de 2010.
381
V. EU Leaders Dodge Islamic Veil Ban Issue, E.U. Observer 19 jul. 2010. Disponível em:
<http://euobserver.com/9/30502>.
382
V., decisão da Suprema Corte de Israel em Public Committee Against Torture in Israel v. The
State of Israel & The General Security Service. HCJ 5100/94 (1999). Disponível em: <http://
elyon1.court.gov.il/files_eng/94/000/051/a09/94051000.a09.pdf>. V. também Dieter Grimm.
Die Würde des Menschen ist unantastbar. In: 24 Kleine Reihe. 2010. p. 10, 11. (“Uma
sociedade comprometida com a dignidade humana nunca poderia defender a si mesma
através da negação da dignidade das outras pessoas”).
383
Brown v. Plata, 563 U.S.
384
Brown v. Plata, 563 U.S. P. 12 (ainda não publicado).
2 Autonomia386
A autonomia é o elemento ético da dignidade humana. É o
fundamento do livre arbítrio dos indivíduos, que lhes permite buscar,
da sua própria maneira, o ideal de viver bem e de ter uma vida boa.
A noção central aqui é a de autodeterminação: uma pessoa autônoma
define as regras que vão reger a sua vida.387 Em seção anterior, foi
apresentada a concepção kantiana de autonomia, entendida como a
vontade orientada pela lei moral (autonomia moral). Nesse tópico, o
foco volta-se para a autonomia pessoal, que é valorativamente neutra e
significa o livre exercício da vontade por cada pessoa, segundo seus
próprios valores, interesses e desejos.388 A autonomia pressupõe o preen-
chimento de determinadas condições, como a razão (a capacidade mental
385
V. Sam Roberts (An american rite: suspects on parade (bring a raincoat). The New York
Times, 20 May, 2011, p. A17) mencionando que um “ex-Ministro da Justiça francês” teria
dito que o comportamento da polícia foi “de uma brutalidade, violência e crueldade
inacreditáveis”.
386
V. Robert Post. Constitutional domains: democracy, community, management. 1995. p. 1-10;
Joseph Raz. The morality of freedom. 1986. p. 155, 156, 204, 205, 369-381, 400-415; Ronald
Dworkin. Justice for hedgehogs, p. 4-19; John Christman e Joel Anderson (Ed.). Autonomy and
the challenges to liberalism, p. 1-19; Richard H. Fallon Jr. Two senses of autonomy. Stanford
Law Review, n. 46, p. 875, 1994; Beate Rossler. Problems with autonomy, Hypatia, n. 17,
p. 143, 2002; Jack Crittenden. The social nature of autonomy. The Review of Politics, n. 55,
p. 35, 1993; e Robert Post. Dignity, autonomy, and democracy, Working Papers, 2000-11
publicado pelo Institute of Governmental Studies. Disponível em: <http://igs.berkeley.edu/
publications/working_papers/WP2000-11.pdf>.
387
Robert Post. Dignity, autonomy and democracy. 2000-11. p. 3.
388
A distinção é explorada em Jeremy Waldron (Moral autonomy and personal autonomy. In:
CHRISTMAN, John; ANDERSON, Joel (Ed.). Autonomy and the challenges to liberalism, p. 307-
29). Fallon divide a autonomia em autonomia descritiva (considerando o efeito de fatores
causais externos sobre a liberdade individual) e autonomia adscritiva (representando a
soberania de cada pessoa sobre as suas próprias escolhas morais particulares). V. Richard
H. Fallon, Jr. Two senses of autonomy, Stanford Law Review, n. 46, p. 875, 1994.
389
Immanuel Kant. Groundwork of the metaphysics of morals. 1998. p. 52 (“O que, então, pode ser
a liberdade da vontade que não a autonomia?”).
390
Robert Post. Constitutional domains: democracy, community, management. 1995. p. 1.
391
Essa distinção entre autonomia privada e pública é a pedra de toque da “abordagem recons-
trutivista do direito” de Jürgen Habermas, o mais proeminente filósofo alemão contemporâ-
neo. V. Jürgen Habermas (Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law
and democracy, 1996, p. 84-104) em que ele procura reconciliar duas concepções normalmente
consideradas como alternativas: a democracia liberal, baseada essencialmente na ideia de di-
reitos humanos, e o republicanismo cívico, que considera a soberania popular (“nós, o povo”)
a ideia chave. De acordo com Habermas, o relacionamento entre autonomia pública e privada
é de “co-originariedade”, no sentido de que uma pressupõe a outra. Pode-se ler na p. 104: “A
co-originariedade entre autonomia pública e privada revela primeiramente a si mesma quando
nós deciframos, em termos teorético-discursivos, a ideia principal da autolegislação, segundo a
qual os destinatários da lei devem ser simultaneamente os autores dos seus direitos”.
392
De fato, a liberdade de religião pode ser limitada na esfera pública; a liberdade de expressão
pode sofrer restrições quando se trate, por exemplo, de publicidade comercial, e a liberdade
de interromper a gravidez pode não prevalecer após certo ponto de desenvolvimento do feto.
393
Um exemplo: o direito de consumir um produto lícito, como um cigarro, versus o direito
de alguma outra pessoa de não se tornar um fumante passivo involuntário.
394
Como quando, por exemplo, a vontade do paciente de dar fim à sua própria vida é frustra-
da pelo dever do médico de proteger a vida ou pela percepção jurídico-social de que essa
é uma decisão inaceitável.
395
John Christman e Joel Anderson (Ed.). Autonomy and the challenges to liberalism, p. 14 (com-
parando as abordagens liberais e republicanas como uma divisão “entre autonomia como
auto-governo individualizado e autonomia como uma autolegislação coletiva instituída
socialmente”).
396
Benjamin Constant. The liberty of ancients compared with that of moderns. 1816. Disponível em:
<http://www.uark.edu/depts/comminfo/cambridge/ancients.html>. (“O perigo da liberdade
dos antigos era que os homens, exclusivamente preocupados em assegurar a sua quota de
poder social, poderiam atribuir muito pouco valor aos direitos individuais e ao seu desfrute
(...) O perigo da liberdade dos modernos é que, absorvidos no desfrute da nossa independência
privada e na busca de nossos interesses particulares, nós renunciemos muito facilmente ao
nosso direito de partilhar do poder político”).
397
Benjamin Constant. The liberty of ancients compared with that of moderns, 1816. (“Os escravos
cuidavam da maior parte do trabalho. Sem a população escrava de Atenas, os 20.000
atenienses jamais poderiam gastar todo o seu dia em discussões na praça pública”).
398
Ronald Dworkin. Is democracy possible here: principles for a new political debate. 2006. p. xii.
399
Robert Post. Dignity, autonomy, and democracy. 2000-11. p. 8.
400
Robert Post. Dignity, autonomy, and democracy. 2000-11. p. 9.
401
V. Hirst v. The United Kingdom – 74025/01 [2005] ECHR 681, 42 EHRR 41, (2006) 42 EHRR 41.
Também Disponível em: <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2005/681.html>.
402
V. Molly M. Hofsomme. The UK defies European Court of Human Rights by denying all
prisoners the right to vote. The Human Rights Brief, 23 abr. 2011. Disponível em: <http://
hrbrief.org/2011/04/the-uk-defies-european-court-of-human-rights-by-denying-all-
prisoners-the-right-to-vote/>. Acesso em: 14 jun. 2011).
403
V. Hirst v. The United Kingdom – 74025/01 [2005] ECHR 681, 42 EHRR 41, (2006) 42 EHRR 41.
Disponível em: <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2005/681.html>.
404
Essa é a tradução literal da expressão utilizada por autores e cortes alemãs (Existenzminimum).
V. Robert Alexy. A theory of constitutional rights. 2004. p. 290 (“Dificilmente pode haver
alguma dúvida de que o Tribunal Constitucional Federal pressupõe a existência de um
direito constitucional ao mínimo existencial”).
405
John Rawls. Political liberalism. 2005. p. 228, 229 (“...[U]m mínimo social para as necessidades
básicas de todos os cidadãos é também essencial...”).
406
Jürgen Habermas. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and
democracy. 1996. p. 123 (“Direitos básicos para prover as condições de vida que são
socialmente, tecnologicamente e ecologicamente garantidas”).
407
No seu Discurso sobre o Estado da União, de 14 de janeiro de 1941, o presidente Franklin
D. Roosevelt propôs quatro liberdades que as pessoas “de todos os lugares do mundo”
deveriam desfrutar, o que incluía a liberdade de expressão (freedom of speech), liberdade
de culto (freedom of worship), liberdade das necessidades (freedom from want) e liberdade do
medo (freedom from fear). V. o texto integral do discurso em: <http://americanrhetoric.com/
speeches/PDFFiles/FDR%20-%20Four%20Freedoms.pdf> (Acesso em: 15 jun. 2011).
408
Da fórmula constitucional do “Estado social”, bem como da cláusula da dignidade humana,
o Tribunal Constitucional Federal e o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha extraí
ram um direito ao mínimo existêncial no que se refere à alimentação, moradia e assistência
social para pessoas em necessidade. V., por exemplo, Tribunal Constitucional Federal Ale-
mão (BVerfG) e Tribunal FederalAdministrativo Alemão (BVerwG), 1 BVerfGE 97,104 et seq.
(1951); 1 BVerwGE 159, 161 (1954); 25 BVerwGE 23, 27 (1966); 40 BVerfGE121, 134 (1975); e
45 BVerfGE 187 (229) (1977). Para uma discussão mais ampla sobre a justiciabilidade dos
direitos sociais, v. Christian Courtis (The right to food as a justiciable right: challenges and
strategies, Max Planck, n. 11, 2007, p. 317, 330).
409
O caso Grootboom envolvia o acesso a condições adequadas de moradia (The Government of
the Republic of South Africa and others v. Irene Grootboom and others) (CCT38/00) [2000] ZACC
14; 2011 (7) BCLR 651 (CC) (21 September 2000); O caso Mazibuko dizia respeito ao acesso
a quantidades suficientes de água (Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others
(CCT 39/09) [2009] ZACC 28; 2010 (3) BCLR 239 (CC); 2010 (4) SA 1 (CC); 2011 (7) BCLR
651 (CC) (8 October 2009).
410
No Brasil, existem precedentes relacionados com o acesso à educação (STF. DJ, 3 fev.
2006, RE nº 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello); a serviços de saúde e medicamentos
[STF. DJ, 29 abr. 2010, STA nº 175/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes (Presidente)]; e com ações
afirmativas em favor de pessoas portadoras de deficiências (STF. DJ, 17 out. 2008, ADI
nº 2.649/DF, Relª. Minª. Cármen Lúcia).
411
V. o já referido discurso em: <http://americanrhetoric.com/speeches/PDFFiles/FDR%20
-%20Four%20Freedoms.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2011.
412
A proposta foi também apresentada em um Discurso sobre o Estado da União, quando ele
anunciou um plano para uma declaração de direitos (bill of rights) sociais e econômicos.
413
Cass Sunstein. The second bill of rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it
more than ever, 2004, p. 154 et seq., citando casos como Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956)
(sustentando que a cláusula da igual proteção exige que o Estado forneça as transcrições
dos julgamentos sem nehum custo para as pessoas pobres que desejem recorrer de suas
condenações criminais), Gideon v. Wainright, 372 U.S. 335 (1963) (estabelecendo que
cabe aos estados fornecer advogados para os réus de processos penais que não tenham
condições de pagar por um), Douglas v. California, 372 U.S. 353 (1963) (sustentando que
aos indigentes deve ser assegurado aconselhamento jurídico sobre as possibilidades de
recurso de uma condenação criminal), Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969) (no qual a
Corte invalidou uma lei estadual que impôs um período de espera de um ano para que
recém-chegados ao estado pudessem requerer benefícios sociais) e Goldberg v. Kelly, 397
U.S. 254 (1970) (estabelecendo que o encerramento da prestação de benefícios sociais sem
uma audiência prévia violou a cláusula do devido processo legal).
414
Cass Sunstein. The second bill of rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it
more than ever, 2004, p. 163 (“o evento crucial foi a eleição do Presidente Nixon em 1968 e
suas quatro indicações para a Corte”).
3 Valor comunitário
O terceiro e último elemento, a dignidade humana como valor
comunitário, também chamada de dignidade como restrição ou dignidade
como heteronomia, representa o elemento social da dignidade. Os
contornos da dignidade humana são moldados pelas relações do
indivíduo com os outros, assim como com o mundo ao seu redor. A
autonomia protege a pessoa de se tornar apenas mais uma engrenagem
do maquinário social. Contudo, como na famosa passagem de John
Donne, “nenhum homem é uma ilha, completa em si mesma”.417
A expressão “valor comunitário”, que é bastante ambígua, é usada
aqui, por convenção, para identificar duas diferentes forças exógenas
que agem sobre o indivíduo: 1. Os compromissos, valores e “crenças
compartilhadas”418 de um grupo social, e 2. As normas impostas pelo
Estado. O indivíduo, portanto, vive dentro de si mesmo, de uma
comunidade e de um Estado. Sua autonomia pessoal é restringida
por valores, costumes e direitos de outras pessoas tão livres e iguais
quanto ele, assim como pela regulação estatal coercitiva. Autonomia,
415
Joseph Raz. The morality of freedom. 1986. p. 155 (“Suas escolhas [dos agentes] não devem
ser ditadas por necessidades pessoais”).
416
Ronald Dworkin. Is democracy possible here: principles for a new political debate. 2006. p. 8 (“Os
muito pobres deveriam ser considerados, do mesmo modo como uma minoria e uma raça
vítima de discriminação, como uma classe com direito a especial proteção constitucional”).
417
V. John Donne. Devotions upon emergent occasions. 1624. Disponível em: <http://www.ccel.
org/ccel/donne/devotions.iv.iii.xvii.i.html> (Meditação XVII: “Nenhum homem é uma
ilha, completa em si mesma; cada homem é um pedaço do continente, uma parte do
todo... a morte de cada homem me diminui, porque eu estou envolvido pela humanidade
e, portanto, nunca perguntes por quem os sinos dobram; eles dobram por ti”). Ou, em
versão nacional, inspirada por Vinicius de Moraes, bastar-se a si mesmo é a maior solidão.
V. Vinicius de Moraes. A maior solidão é a do ser que não ama. Disponível em: <http://www.
luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/vinicius_de_moraes_a_maior_
solidao_e_a_do_ser_que_nao_ama.pdf>.
418
Philip Selznick. The moral commonwealth: social theory and the promise of community. 1992.
p. 358: “O ponto principal aqui é que um enquadramento de compromissos, interesses e
valores compartilhados seja capaz de unir um conjunto variado de grupos e atividades.
Alguns desses compromissos, interesses e valores são centrais, outros são periféricos,
mas todos estão conectados por vínculos que estabelecem um destino ou fé comum,
uma identidade pessoal, um sentido de pertencimento, e uma estrutura de suporte para
relacionamentos e atividades”.
419
Robert Post. Constitutional domains: democracy, community, management, 1995. p. 2, 3, 15.
420
Robert Post. Constitutional domains: democracy, community, management, 1995. p. 2.
421
Ronald Dworkin, em um ensaio onde propõe uma teoria sobre o liberalismo (A matter of
principle, 1985, p. 183, 191), afirma que no “cerne do liberalismo”, se situa uma determinada
concepção de igualdade, e acrescenta que: “As decisões políticas devem ser, tanto quanto
possível, independentes de qualquer concepção particular de vida boa ou do que dá valor
para a vida. Na medida em que os cidadãos de uma sociedade diferem nas suas concepções,
o governo não os trata como iguais quando dá preferência a uma concepção em detrimento
de outra, seja porque os agentes públicos acreditam que ela é intrinsecamente superior, seja
porque ela é apoiada por grupos mais numerosos ou mais poderosos”.
422
“Consenso sobreposto” é uma expressão cunhada por John Rawls que identifica as ideias
básicas de justiça capazes de serem compartilhadas por defensores de diferentes doutrinas
abrangentes, sejam religiosas, políticas ou morais. V. John Rawls (The idea of overlapping
consensus. Oxford Journal of Legal Studies, n. 7, p. 1, 1987): “A ideia de um consenso
sobreposto nos permite entender como um regime constitucional caracterizado pelo fato
do pluralismo pode, apesar de suas profundas divisões, alcançar estabilidade e união social
através do reconhecimento público de uma concepção política razoável de justiça...”.
seu trabalho fornece bases morais para a ideia de dignidade como valor
comunitário, da maneira como aqui apresentada. De fato, o sistema
ético kantiano é fundado sobre um dever de moralidade que inclui o
respeito por outros e por si mesmo.423 Nos seus estudos sobre bioética
e biodireito, Beyleveld e Brownsword exploraram em profundidade
essa concepção kantiana de “dignidade humana como restrição”,
centrada nas noções de deveres e responsabilidades, em oposição à
“dignidade humana como empoderamento”, que essencialmente se
refere a direitos.424
Não é difícil compreender e justificar a existência de um conceito
como a dignidade como valor comunitário, que faz parte do conteúdo e
delineia os contornos da dignidade humana, ao lado do valor intrínseco
e da autonomia. Os objetivos que ele busca alcançar são legítimos e
desejáveis, caso as suas linhas sejam corretamente traçadas. O problema
crítico aqui são os riscos envolvidos. Quanto ao seu primeiro objetivo —
proteção dos direitos e da dignidade de terceiros —, qualquer sociedade
civilizada impõe sanções cíveis e criminais para salvaguardar valores
e interesses relativos à vida, integridade física e psíquica, propriedade
e costumes, entre outros. Não há dúvida, portanto, que a autonomia
pessoal pode ser restringida para impedir comportamentos nocivos,
seja em nome da noção de princípio do dano, desenvolvida por John
Stuart Mil,425 ou então do conceito mais amplo de princípio da ofensa,
defendido por Joel Feinberg.426 É verdade que o poder de punir pode
423
V. Immanuel Kant. The metaphysics of morals. 1996. p. 259-262.
424
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword (Human dignity in bioethics and biolaw, 2001, p. 29-
46, 65; Deryck Beyleveld e Roger Brownsword (Human dignity, human rights, and human
genetics, The Modern Law Review, n. 61, 1998). “Empoderamento”, tradução literal de
empowerment, não se encontra dicionarizada nem no Aurélio (1999) nem em Houaiss (2001).
Seu significado é o de atribuição de poderes, investidura em direitos.
425
John Stuart Mill (On liberty. 1874. p. 21, 22) expressa a visão liberal clássica de que o limite
legítimo da autoridade do Estado encontra-se na noção de dano e na sua prevenção. De acor-
do com Mill: “Aquele princípio dispõe que a autoproteção é o único fim capaz de permitir
à humanidade, individual ou coletivamente, interferir na liberdade de ação de qualquer de
seus membros. Que a única finalidade pela qual o poder pode ser legitimamente exercido
sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, corresponde a
que se evite dano a outros. Seu próprio bem, físico ou moral, não é uma justificativa sufi-
ciente (...) O único aspecto da conduta de alguém, que pode torná-lo submisso à sociedade,
é a que diz respeito aos outros. Na parte que diz respeito somente a ele mesmo, seu direito
ou independência é absoluto”.
426
Joel Feinberg. Offense to others. 1985. p. 1. Feinberg argumenta que o princípio do dano
não é suficiente para proteger os indivíduos contra os comportamentos nocivos dos outros
e desenvolveu um conceito mais abrangente de “princípio da ofensa”, sustentando que
impedir o choque, a repugnância, o constrangimento e outros estados mentais desagradá-
veis também são uma razão relevante para justificar a proibição legal. Nas suas palavras,
“aborrecimento passageiro, desgosto, decepção, constrangimento, e várias outras condi-
ções desagradáveis, como medo, ansiedade e dores menores (‘inofensivas’), não são em si
431
John Stuart Mill (On liberty. 1874. p. 13): “A tirania da maioria é agora geralmente incluída
entre os males contra os quais a sociedade precisa ser protegida (...) A sociedade pode e
deve executar suas próprias ordens: e se ela emite ordens injustas ao invés de justas, ou se
emite qualquer ordem sobre questões nas quais ela não deveria se intrometer, ela pratica
uma tirania social mais avassaladora do que muitos tipos de opressão política, uma vez
que, embora geralmente não sustentada por tais penalidades extremas, ela deixa menos
meios de fuga, penetrando muito mais profundamente nos detalhes da vida, e escravizando
a própria alma”.
432
Ver H. L. A. Hart (Law, liberty and morality. 1963. p. 5, 50). Embora reconheça que “podem
existir bases de justificação para a coerção legal sobre o indivíduo além da proibição de
causar dano a outros”, Hart critica a visão segundo a qual “o desvio dos padrões aceitos de
moralidade sexual, mesmo quando realizado por adultos na esfera privada, corresponde
a algo como traição e ameaças à existência da sociedade”; v. também Patrick Devlin (The
enforcement of morals. 1965. p. 10).
433
Conseil d’État. Decisão nº 136727, 27 de outubro de 1985. Ver também Long et al., Le grands
arrêts de la jurisprudence administrative, 1996, p. 790 et seq. Disponível em: <http://www.
legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATE
XT000007877723>.
434
Comissão de Direitos Humanos. Wackenheim v. France, CCPR/C/75/D/854/1999, 15 jul. 2002.
V. Dominique Rousseau. Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine. 1998.
p. 66-68; e Stéphanie Hennette-Vauchez. When ambivalent principles prevail: leads for
explaining western legal orders’ infatuation with the human dignity principle. Legal Ethics,
n. 10, p. 193, 207, 208, 206, 2007.
435
V. a decisão já citada (Conseil d’État, Decisão nº 136727, 27 de outubro de 1985): “O respeito
pela dignidade humana é um dos componentes da ordem pública; tanto que a autoridade
municipal investida do poder de polícia pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais
particulares, proibir uma atração que viole a dignidade do ser humano”.
436
V. Comissão de Direitos Humanos. Wackenheim v. France, CCPR/C/75/D/854/1999, 15 jul. 2002.
437
V. Comissão de Direitos Humanos, Wackenheim v. France, CCPR/C/75/D/854/1999, 15 jul. 2002.
438
V. Dominique Rousseau. Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine. 1998.
p. 66-68 (“Mas o princípio da dignidade é, talvez, como a felicidade das pessoas: é
frequentemente arriscado tentar concretizá-lo sem elas”); e Stéphanie Hennette-Vauchez.
When ambivalent principles prevail: leads for explaining western legal orders’ infatuation
with the human dignity principle, Legal Ethics, n. 10, 2007, p. 206 (“A dignidade humana
está atrelada ao homem, porém tão intrinsecamente que (...) sua própria vontade é ineficaz
quando sua dignidade está em jogo”).
439
4 BVerwGE 274 (1981).
440
4 BVerwGE 274 (1981).
441
4 BVerwGE 274 (1981). V. Shayana Kadidal. Obscenty in the age of mechanical reproduction.
The American Journal of Comparative Law, n. 44, 1996, p. 353, 353-4.
442
Jordan and Others v. State (CCT 31/01) [2002] ZACC. Disponível em: <http://www.constitu-
tionalcourt.org.za/Archimages/661.PDF>.
443
Reference re ss. 193 and 195.1(1)(C) of the criminal code (Man.), [1990] 1 SCR 1123.
Disponível em: <http://scc.lexum.org/en/1990/1990scr1-1123/1990scr1-1123.html>.
444
V. Jordan and Others v. State (CCT 31/01) [2002] ZACC, p. 43.
445
Corte Constitucional da Colômbia. Sentencia T-62910. LAIS v. Bar Discoteca PANDEMO.
Disponível em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm>.
446
Laskey, Jaggard, and Brown v. The United Kingdom. [1997] Case No. 109/1995/615/703-705.
Disponível em: <http://worldlii.org/eu/cases/ECHR/1997/4.html>.
447
Laskey, Jaggard, and Brown v. The United Kingdom. [1997] Case No. 109/1995/615/703-705.
Disponível em: <http://worldlii.org/eu/cases/ECHR/1997/4.html>.
448
Laskey, Jaggard, and Brown v. The United Kingdom. [1997] Case No. 109/1995/615/703-705.
Disponível em: <http://worldlii.org/eu/cases/ECHR/1997/4.html>.
449
Convenção Eurpeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamen-
tais. Art. 8.1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, seu domi-
cílio e sua correspondência. Art. 8.2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no
exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma
providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional,
para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a pre-
venção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos
e das liberdades de terceiros.
450
V. nota anterior.
451
V. Laskey, Jaggard, and Brown v. The United Kingdom. [1997] Case No. 109/1995/615/703-705.
Disponível em: <http://worldlii.org/eu/cases/ECHR/1997/4.html>.
452
R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine, [2003] 3 SCR 571, 2003 SCC 74. Disponível em: <http://scc.lexum.
org/en/2003/2003scc74/2003scc74.html>.
453
V. Brian Vastag (5 years after: Portugal’s drug decriminalization policy shows positive
results, Scientific American, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://www.scientificamerican.
com/article.cfm?id=portugal-drug-decriminalization>). Para uma pesquisa sobre outros
países, v. DRUG LIBERALIZATION. Wikipedia. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/
wiki/Drug_liberalization>.
454
Como ex-Presidentes do Brasil, Colômbia, México e Suíça, o ex-Primeiro-Ministro da Grécia, o
ex-Secretário Geral da ONU Kofi Annan, George Shultz e Paul Volcker, entre outros. V. Global
Commission on Drug Policy. Disponível em: <http://www.globalcommissionondrugs.org>.
455
Para uma reflexão sobre o conflito entre liberdade de expressão e igualdade, v. Martha Minow,
Equality under the bill of rights. In: Michal J. Meyer; William A. Parent (Ed.). The constitution of
rights, human dignity and american values. 1992. p. 125. V. também Frederick Schauer, The Excep-
tional First Amendment (Fevereiro de 2005). KSG Working Paper No. RWP05-021. Disponível
em SSRN: <http://ssrn.com/abstract=668543 ou doi:10.2139/ssrn.668543:>, onde se lê: “Sobre
esse conjunto de temas inter-relacionados parece haver um forte consenso internacional de
que os princípios da liberdade de expressão são ou irrelevantes ou então preteridos quando
o que está sendo expressado é ódio racial, étnico ou religioso. (...) Em contraste com esse con-
senso internacional de que as várias formas de discurso do ódio necessitam ser proibidas pelo
direito e que tal proibição cria pouco ou nenhum problema para a liberdade de expressão, os
Estados Unidos continuam firmemente comprometidos com a visão oposta. (...) Em grande
parte do mundo desenvolvido, o uso de epítetos raciais, exibições nazistas e outras manifes-
tações de ódio étnico, assim como o incitamento à discriminação contra minorias religiosas,
estão sujeitos a penas de prisão ou multa, mas nos Estados Unidos todos esses discursos per-
manecem constitucionalmente protegidos”.
456
Robert Alexy, Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 2004, p. 224. (“A liberdade geral
de ação é a liberdade de fazer ou não fazer tudo aquilo que se deseje”.) Alexy baseia-se na
ideia de legalidade, que é dominante na maioria dos países da tradição do civil law, significando
que todas as pessoas podem fazer qualquer coisa que não é proibida por normas válidas.
457
Ronald Dworkin, Rights as Trumps. In: Jeremy Waldron (ed.), Theories of Rights, 1984, p. 153
(“Os direitos são melhor compreendidos como trunfos contra justificações de fundo para
decisões políticas que enunciam metas para a comunidade como um todo”).
458
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1997, p. 92. (“Uma consequência da definição de
direito é que ele não pode ser (...) superado pelo apelo a qualquer meta rotineira e ordinária da
Administração Pública, mas apenas por uma meta de especial urgência”.) Para uma discussão
esclarecedora sobre as visões do direito geral à liberdade e das liberdades fundamentais, v.
Letícia de Campos Velho Martel, Direitos Fundamentais Indisponíveis, 2011, p. 94 et seq.
459
H.L.A. Hart, Morality and the Law, 1971, p. 51.
460
H.L.A. Hart, Morality and the Law, 1971, p. 51.
461
Sobre realismo moral e desacordo moral, v. Folke Tersman, Moral Disagreement, 2006; Arthur
Kuflik, Liberalism, Legal Moralism and Moral Disagreament, Journal of Applied Philosophy,
n. 22, p. 185, 2005; David Enoch, How Is Moral Disagreement a Problem for Realism, Journal
of Ethics, n. 13, 2009, p. 15; e Geoff Sayre-McCord, Moral Realism, The Stanford Encyclopedia
of Philosophy (Summer 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.
edu/archives/sum2011/entries/moral-realism/>.
462
V. Geoff Sayre-McCord, Moral Realism, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer
2011 Edition), distinguindo aqueles que rejeitam o realismo moral em não cognitivistas
(“defendem que as alegações morais não têm a pretensão de relatar fatos como sendo
verdadeiros ou falsos”) e teóricos do erro (“defendem que as alegações morais possuem
esse propósito, mas negam que qualquer uma delas pode ser realmente verdadeira”).
463
David Enoch, How Is Moral Disagreement a Problem for Realism, Journal of Ethics, n. 13,
p. 16, 2009.
464
Robert Post, Constitutional Domains: Democracy, Community, Management, 1995, p. 4.
478 U.S. 186 (1986). A crítica a essa decisão foi o ponto de partida para um esclarecedor artigo de
465
Frank Michelman, considerado um texto canônico sobre “a segunda onda de estudos jurídicos
republicana” (David Kennedy e William Fisher III, The Canon of American Legal Thought, 2006,
p. 781). V. Frank Michelman, Law’s Republic, Yale Law Journal, n. 97, 1988, p. 1493.
I. ABORTO
A interrupção voluntária da gravidez é uma questão moral alta-
mente controvertida em todo o mundo. As legislações dos diferentes
países vão da criminalização e da proibição completa até o acesso prati-
camente irrestrito ao aborto. É notório que as taxas de aborto nos países
onde esse procedimento é permitido são muito semelhantes àquelas
encontradas nos países em que ele é ilegal. Na verdade, a principal
diferença entre os países que escolheram criminalizar essa prática e
aqueles que a permitem é a taxa de incidência de abortos arriscados
ou com pouca segurança.466 A criminalização também tem sido vista
como uma discriminação de facto contra mulheres pobres, que preci-
sam recorrer a métodos primitivos de interrupção da gestação devido
à falta de acesso à assistência médica, pública ou privada. O aborto,
V. Susan A. Cohen, New Data on Abortion Incidence, Safety Illuminate Key Aspects of World
466
wide Abortion Debate, Guttmacher Policy Review, n. 10. Disponível em: <http://www.guttmacher.
org/pubs/gpr/10/4/gpr100402.html>. Relatando um estudo conduzido pelo Guttmacher Institute
e pela Organização mundial da Saúde. V. também Elizabeth Rosenthal, Legal or Not, Abortion
Rates Compare, N.Y. Times, 12 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.nytimes.
com/2007/10/12/world/12abortion.html>: “Um estudo global e abrangente sobre o aborto
concluiu que as suas taxas são similares em países onde ele é permitido e onde ele é proibido,
sugerindo que a criminalização desse procedimento é pouco eficaz para a meta de desencorajar
as mulheres que queiram realizá-lo. Além disso, os pesquisadores chegaram à conclusão de que
o aborto era seguro onde era legalizado e perigoso nos países onde era proibido e realizado de
forma clandestina”.
467
Nos Estados Unidos, o voto majoritário em Casey (1992) reviu a regra de Roe que conferia prio-
ridade para o interesse da mulher durante o primeiro trimestre e substituiu o teste do escrutínio
estrito, que é o teste padrão em temas de direitos fundamentais, pelo teste menos rigoroso do
“ônus indevido”.
468
Como Robin West escreveu, o “fundamento moral preferencial do direito ao aborto” mudou
da “privacidade médica e conjugal, para a igualdade das mulheres, para a liberdade indivi-
dual ou dignidade, seguindo um ciclo”. V. Robin West, From Choice to Reproductive Justice:
De-Constitutionalizing Abortion Rights, Yale Law Journal, n. 118, 2009, p. 1394 e 1396.
469
Para uma análise cuidadosa do uso da dignidade no contexto do aborto v. Reva Siegel,
Dignity and Politics of Protection: Abortion Restriction Under Casey/Carhart, Yale Law
Journal, n. 117, p. 1694 e 1736-1745, 2008., A autora compara a decisão de Casey, na qual a
dignidade foi invocada como uma razão para a proteção do direito da mulher optar pelo
aborto, com a decisão de Carhart, em que a dignidade foi invocada como uma razão para
restrições ao aborto com base na proteção da mulher. O artigo critica a última decisão e a
considera um exemplo de “paternalismo de gênero” e de “estereótipos inconstitucionais
sobre o papel e a capacidade das mulheres” (p. 1773 e 1796).
470
Anita L. Allen, Autonomy’s Magic Wand: Abortion and Constitutional Interpretation, Boston
University Law Review, p. 683 e 690, 1992.
471
V. nota 342.
472
De acordo com a Organização Mundial da Saúde, 21,6 milhões de abortos inseguros ocor-
reram em todo o mundo no ano de 2008, quase todos em países em desenvolvimento, onde
essa prática é ilegal. V. <http://www.who.int/reproductivehealth/topics/unsafe_abortion/
en/index.html>.
473
De fato, mesmo em países onde o aborto é legal, legisladores que se opõem a ele conse-
guiram promulgar leis que restringem o financiamento público para essa finalidade, como
ocorreu nos Estados Unidos e no Canadá. V. Heather D. Boonstra, The Heart of the Matter:
Public Funding of Abortion for Poor Women in the United States, Guttmacher Policy Review,
n. 10, 2007, Disponível em: <http://www.guttmacher.org/pubs/gpr/10/1/gpr100112.html>;
e Joanna N. Erdman, In the Back Alleys of Health Care: Abortion, Equality, and Commu-
nity in Canada, Emory Law Journal, n. 56, p. 1093, 2007.
474
Dalia Sussman, Conditional Support Poll: Thirty Years After Roe vs. Wade, American Support
Is Conditional, ABC News. Disponível em: <http://abcnews.go.com/sections/us/dailynews/
abortion_poll030122.html>.
475
V. Michael J. Rosenfeld, The Age of Independence: Interracial Unions, Same-Sex Unions, and
the Changing American Family, 2007, p. 176 e 177 (“Até a década de 1950, havia um consenso
entre os psiquiatras e psicólogos, que caracterizava os homossexuais como pessoas com
distúrbios mentais profundos”).
476
William N. Eskridge e Darren R. Spedale, Gay Marriage: For Better and for Worse: What We’ve
Learned from the Evidence, 2006, p. 23. As exceções eram Illinois e Connecticut.
477
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).
478
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Antes de Lawrence, em Romer v. Evans, 517 U.S. 620
(1996), a Suprema Corte invalidou a Segunda Emenda à Constituição do Colorado, que
proibia toda a ação legislativa, executiva ou judicial, em nível estadual ou local, concebida
de modo a proteger o status das pessoas baseadas em suas “condutas, práticas, relaciona-
mentos e orientações homossexuais, lésbicas ou bissexuais”.
479
O caso foi originalmente conhecido como Baher v. Lewin. Em 1993, a Suprema Corte do Havaí
reenviou o caso para o Tribunal, afirmando que negar a casais homoafetivos o direito ao
casamento equivalia à discriminação baseada no sexo e estava sujeita ao escrutínio estrito.
Baehr v. Lewin 74 Haw. 530, 852 P.2d 44 (1993), reconsideração e esclarecimento concedidos
em parte, 74 Haw. 645, 852 P.2d 74 (1993).Em 1996, o juiz probiu o estado de se recusar a
emitir licenças para casamentos a casais do mesmo sexo. Baehr v. Miike, Circuit Court for the
First Circuit, Hawaii No. 91-1394 (1996). Esta decisão foi suspensa e posteriormente revertida,
devido à aprovação no Havaí da Emenda Constitucional nº 2 (1998), que estabeleceu que “o
legislador deve ter o poder de reservar o casamento para casais do sexo oposto”.
480
William N. Eskridge and Darren R. Spedale, Gay Marriage: For Better and for Worse: What
We’ve Learned from the Evidence, 2006, p. 20.
481
William N. Eskridge and Darren R. Spedale, Gay Marriage: For Better and for Worse: What
We’ve Learned from the Evidence, 2006, p. 20. V. também Man Yee Karen Lee, Equality, Dignity,
and Same-Sex Marriage: A Rights Disagreement in Democratic Societies, 2010, p. 11, e Nancy
D. Polikoff, We Will Get What We Ask for: Why Legalizing Gay and Lesbian Marriage Will
Not “(Dismantle the Legal Structure of Gender in Every Marriage, Virginia Law Review, n.
79, 1993, p. 1535 e 1549).
482
Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003).
483
V. <http://www.lesoir.be/actualite/france/2011-01-28/le-conseil-constitutionnel-dit-non-au-
mariage-homosexuel-818228.php>.
484
V. Charlie Savage and Sheryl Gay Stolberg, In Shift, U.S. Says Marriage Act Blocks Gays
Rights, N.Y. Times, 23 fev. 2011. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2011/02/24/us/
24marriage.html>.
485
Em 4 de fevereiro de 2012, a U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit, confirmando decisão
da District Court, declarou a inconstitucionalidade da Proposição nº 8 e da emenda que ela
introduzira na Constituição da Califórnia, proibindo o casamento de pessoas do mesmo sexo.
486
Levítico 18:22 (“Não se deite com um homem como quem se deita com uma mulher: isso
é uma abominação”); Levítico 20:13 (“Se um homem se deitar com outro homem como se
deita com uma mulher, ambos praticarão uma abominação; certamente morrerão; o seu
sangue estará sobre eles”); Romanos 1:26 (“Por causa disso, Deus os abandonou às paixões
infames. Mesmo suas mulheres trocaram relações naturais por aquelas que contrariam
a natureza”); e Romanos 1:27 (“E, semelhantemente, também os homens abandonaram
relações naturais com mulheres e se inflamaram em sua luxúria uns para com os outros.
Os homens cometeram atos indecentes com outros homens, e receberam sobre si mesmos
a penanalidade devida pela sua perversão”).
487
U.S. Bishops Urge Constitutional Amendment to Protect Marriage, AmericanCatholic.Org.
Disponível em: <http://www.americancatholic.org/News/Homosexuality/default.asp>.
Acesso em: 30 jun. 2011 (“O Vaticano e o Papa João Paulo II estão se manifestando contra
o crescente número de países que reconhecem casamentos entre pessoas mesmo sexo”).
488
Michael Paulson, Pope Says Gay Unions Are False. The Boston Globe 7 jun. 2005.
própria pessoa para serem levados em conta. E, por fim, não se pode
encontrar um nível elevado de consenso social contra a união homoafetiva
em um mundo onde, ao menos na maioria das sociedades ocidentais,
a homossexualidade é amplamente aceita. Qualquer pessoa, é claro,
tem o direito de se posicionar contrariamente à união homoafetiva e
tentar convencer os outros de que a sua opinião é correta.489 Mas isso é
diferente de postular que o Estado não reconheça um exercício legítimo
da autonomia pessoal de cidadãos livres e iguais.
489
O fato de não haver uma proibição ou um uso potencial da coerção estatal não obriga as pessoas
que tenham uma divergência moral a permanecer em silêncio. V. H.L.A. Hart, Law, Liberty and
Morality, 1963, p. 76: “É uma má compreensão desastrosa da moralidade pensar que, onde não
podemos usar a coerção em seu apoio, devemos ficar em silêncio e indiferentes”.
490
The Hippocratic Oath, traduzido ao inglês por Michael North, National Library of Medi-
cine, National Institutes of Health. Disponível em: <http://www.nlm.nih.gov/hmd/greek/
greek_oath.html>.
491
Application No. 2346/02 (2002). Disponível em: <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.as
p?action=html&documentId=698325&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=
F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649>.
492
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519. Disponível em: <http://scc.
lexum.org/en/1993/1993scr3-519/1993scr3-519.html>.
493
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519.
494
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519.
495
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519. (Cory, J., divergindo).
496
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519. (Lamer, C. J., divergindo).
497
Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 SCR 519. (L’Hereux-Dubé e
McLachlin, JJ., divergindo).
498
V. Vacco v. Quill, 521 U.S. 793 (1997) e Washington v. Glucksberg, 421 U.S. 702 (1997).
499
ORS 127.505. Disponível em: <http://public.health.oregon.gov/ProviderPartnerResources/
EvaluationResearch/DeathwithDignityAct/Pages/ors.aspx>.
500
RCW 70.245. <http://www.doh.wa.gov/dwda/>.
501
Kirk Johnson, Montana Ruling Bolsters Doctor-Assisted Suicide, New York Times 31 dedezembro
de 2009. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2010/01/01/us/01suicide.html>.
502
Montana lawmakers put physician-assisted suicide issue on hold. Billings Gazette, 20 fev.
2011. Disponível em: <http://billingsgazette.com/news/state-and-regional/montana/article_
a35791fe-3d00-11e0-bff3-001cc4c002e0.html>.
503
Disponível em: <http://www.aph.gov.au/library/pubs/rn/2000-01/01rn31.htm>.
504
Belgium legalizes euthanasia, BBC News 16 maio 2012. Disponível em: <http://news.bbc.
co.uk/2/hi/europe/1992018.stm>.
505
V. Luís Roberto Barroso e Letícia Martel. A morte como ela é: dignidade e autonomia
individual no final da vida. In: Tânia da Silva Pereira (Org.). Vida, morte e dignidade humana.
506
A meu ver, a igualdade não desempenha qualquer papel nesse cenário.
507
V. Joshua Hauser, Beyond Jack Kevorkian (Harvard Medical Alumni Bulletin, 2000. Disponível
em: <http://harvardmedicine.hms.harvard.edu/doctoring/medical%20ethics/kevorkian.php>),
onde se lê: “Uma discussão de três valores integrados — aliviar o sofrimento, preservar a
autonomia, e manter a comunidade — representa um ponto de partida mais apropriado do
que debates sobre a moralidade e a legalidade do suicídio assistido”.
508
Peter Rogatz (The Virtues of Physician-Assisted Suicide, The Humanist, Nov./Dec. 2001,
Disponível em: <http://www.thehumanist.org/humanist/articles/rogatz.htm>).
509
As mesmas preocupações estão presentes em Martha Nussbaum, Human Dignity and
Political Entitlements. In: Human Dignity and Bioethics (Essays Commissioned by the President’s
Council on Bioethics), p. 373. V. também Ronald Dworkin (Life’s Dominion, 1994, p. 190).
510
A questão do consentimento, quando há o envolvimento de uma pessoa que seja de algum
modo incapaz, traz grande complexidade no que se refere à prova da vontade real do
paciente, à determinação do que ele desejaria e à identificação do que seria o seu melhor
interesse. Algumas dessas questões foram abordadas em Cruzan v. Director, Missouri
Dept. of Health, 497 U.S. 261 (1990), em que não se permitiu aos pais de uma paciente
recusar, em nome desta, o tratamento que a mantinha viva, na ausência de uma “clara e
convincente” evidência do seu desejo. Para uma crítica dessa decisão, v. Ronald Dworkin
(Life’s Dominion, 1994, p. 196-8). Para uma discussão mais profunda sobre o consentimento,
v. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword (Consent in the Law, 2007).
511
Margaret K. Dore (Physician-Assisted Suicide: A Recipe for Elder Abuse and the Illusion of
Personal Choice, Vermont Bar Journal, 2011).
512
Para a defesa de uma atitude de restrição do Estado e da comunidade, v. Ronald Dworkin
(Life’s Dominion, 1994, p. 239).
513
Lorenzo Zucca (Constitutional Dilemmas, 2008, p. 169, acesso através do Oxford Scholarship
Online: <http://www.oxfordscholarship.com.ezp-prod1.hul.harvard.edu/oso/private/content/
law/9780199552184/p045.html#acprof-9780199552184-chapter-7>).
I. A UNIDADE NA PLURALIDADE
A filosofia grega antiga esteve centrada na busca por um princí-
pio último — um substrato comum para todas as coisas, um elemento
integrador subjacente à diversidade514 — um problema conhecido como
“o um e os muitos” (the one and the many),515 a unidade na pluralidade.
Se tal conceito fosse aplicado às sociedades democráticas modernas,
a dignidade humana seria um dos principais candidatos ao papel de
maior de todos os princípios, aquele que está na essência de todas as
coisas. É verdade que circunstâncias culturais e históricas de diferentes
partes do mundo afetam decisivamente o significado e o alcance da
dignidade humana. Porém, como intuitivo, aceitar que uma ideia possa
estar integralmente à mercê de vicissitudes geopolíticas, sem conser-
var um núcleo essencial de sentido, inviabilizaria o seu uso como um
conceito funcional em nível doméstico e transnacional. O ambicioso e
arriscado propósito desse artigo foi identificar a natureza jurídica da
ideia de dignidade humana e dar a ela um conteúdo mínimo do qual
se possam extrair consequências jurídicas previsíveis e aplicáveis em
todo o mundo. Trata-se de um esforço para encontrar pontos de iden-
tidade no seu uso ou, na pior das hipóteses, ao menos estabelecer uma
terminologia comum. Tendo isso em mente, a dignidade humana foi
aqui caracterizada como um valor fundamental que está na origem dos
direitos humanos, assim como um princípio jurídico que 1. Fornece
parte do significado nuclear dos direitos fundamentais e 2. Exerce a
função de um princípio interpretativo, particularmente na presença de
lacunas, ambiguidades e colisões entre os direitos — ou entre direitos e
metas coletivas —, bem como no caso de desacordos morais. A bem da
verdade, o princípio da dignidade humana, como aqui elaborado, tenta
proporcionar um roteiro para a estruturação do raciocínio jurídico nos
casos difíceis, sem a pretensão de ser capaz de suprimir ou resolver os
desacordos morais, uma tarefa inatingível.
514
Frederick Copleston (A History of Philosophy, 1960, v. 1, p. 13-80).
515
Frederick Copleston (A History of Philosophy, 1960, v. 1, p. 76).
516
Essa ideia é defendida em Jeremy Waldron (Dignity, Rank, and Rights: The 2009 Tanner
Lectures at UC Berkley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series 2009 Working Paper
No. 09-50, p. 29): “Então, esta é a minha hipótese: a noção moderna de dignidade humana
envolve um nivelamento por cima, de modo que agora nós busquemos conceder a todo
ser humano algo da dignidade, posição e expectativa de respeito que era anteriormente
concedida a nobreza”. Waldron deu o crédito da ideia para Gregory Vlastos, Justice and
Equality. In: Jeremy Waldron (ed.), Theories of Rights, 1984, p. 41.
517
V. Alain Boublil e Herbert Kretzmer One Day More: “Um dia para um novo começo/Levante
alto a bandeira da liberdade!/Todo homem será rei/Todo homem será rei/Há um mundo
novo para os vencedores/Há um mundo novo a ser vencido/Você escuta o povo cantar?”.
518
Essa ideia está em Jean-Paul Sartre (The Being and the Nothingness, p. 735 e 764. trad. Hazel
E. Barnes, 1956); e também em Jean-Paul Sartre (Existentialism as Humanism, 1973, p. 63)
(“A melhor maneira de conceber o projeto fundamental da realidade humana é dizer
que o homem é o ser cuja meta é ser Deus”). O tema voltou a ser abordado em Roberto
Mangabeira Unger (The Self Awakened: Pragmatism Unbound, 2007, p. 256). Para Unger, o
projeto de divinização é impossível, mas sempre há maneiras pelas quais “nós podemos
nos tornar mais semelhantes a Deus”.
519
O art. 5º da Constituição de 1988, dedicado aos direitos individuais, contém 78 incisos.
520
Um critério decisivo, aqui, há de ser a vulnerabilidade do grupo afetado pelo radicalismo
verbal. A expressão “branco safado”, por exemplo, tem um impacto diverso da de “negro
532
STF. DJ, 17 out. 2008, ADI nº 2649/DF, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
533
STF. DJ, 10 ago. 2001, HC nº 70.389, Rel. Min. Celso de Mello.
534
STF. DJ, 05 nov. 2009, ADPF nº 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto.
535
STF. DJ, 25 set. 2009, Pet nº 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto.
536
STF. DJ, 26 abr. 2010, STA nº 316/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (presidente).
537
Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, Da falta de efetividade à judicialização excessiva:
direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação
judicial, Interesse Público – IP, ano 9, n. 46, p. 31, 2007.
538
STF. DJ, 14 set. 2011, ARE nº 639.337 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello.
539
STF. DJ, 30 ago. 2011, AO nº 1.390/PB, Rel. Min. Dias Toffoli.
540
STF. DJ, 13 out. 2011, ADI nº 1.856/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.
541
Lei nº 2.895/98.
542
CF, art 225, caput e §1º, VII: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. §1º
– Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna
e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.
543
Sobre o ponto, no mesmo sentido, v. Marcelo Neves. Entre Hidra e Hércules: princípios e
regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico, 2012. No prelo.
544
STF. DJ, 16 dez. 2011, RE nº 363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli.
545
“[C]onsidero haver certo abuso retórico em sua invocação [da dignidade humana] nas deci-
sões pretorianas, o que influencia certas doutrinas, especialmente do Direito Privado, transfor-
mando a conspícua dignidade humana, (...) em verdadeira panacéia de todos os males. Dito de
outro modo, se para tudo se há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para
nada servirá. (...) Creio que é necessário salvar a dignidade da pessoa humana de si mesma”.
546
STJ. DJ, 16 set. 2009, REsp nº 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins.
547
STJ. DJ, 04 fev. 2010, IF nº 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves.
548
STJ. DJ, 29 mar. 2010, HC nº 119.285/PR, Relª. Minª. Laurita Vaz.
549
STJ. DJ, 08 jun. 2009, REsp nº 911.183/SC, Rel. p/ acórdão Min. Jorge Mussi.
550
STJ. DJ, 05 nov. 2009, REsp nº 1.104.731/RS, Rel. Min. Herman Benjamin.
551
STJ. DJ, 1º jul. 2009, MS nº 14.017/DF, Rel. Min. Herman Benjamin.
552
STJ. DJ, 21 nov. 2008, REsp nº 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
553
STJ. DJ, 08 mar. 2010, HC nº 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.
554
STJ. DJ, 29 mar. 2010, REsp nº 942.530/RS, Rel. Min. Jorge Mussi.
555
STJ. DJ, 03 ago. 2009, EREsp/RJ nº 845.982, Rel. Min. Luiz Fux.
556
STJ. DJ, 05 ago. 2008, RHC nº 23.552/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda.
557
STJ. DJ, 29 out. 2008, REsp nº 1.068.483/RO, Rel. Min. Francisco Falcão.
558
STJ. DJ, 09 dez. 2008, AgRg no AgRg no Ag nº 951.174/RJ, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias.
559
STJ. DJ, 15 mar. 2010, CC nº 108.442/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi.
560
STJ. DJ, 04 ago. 2009, REsp nº 964.836/BA, Relª. Minª. Nancy Andrighi.
561
STJ. DJ, 23 fev. 2010, REsp nº 1.026.981/RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi.
562
STJ. DJ, 18 nov. 2009, REsp nº 1.008.398/SP, Relª. Minª. Nancy Andrighi.
563
STJ. DJ, 13 out. 2010, REsp nº 578085/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.
564
STM. DJ, 13 mar. 2007, Apelfo nº 2006.01.050302, Rel. Min. Marcus Herndl (no caso, decidiu-se
pela aplicação do art. 71 do Código Penal, em vez do art. 80 do Código Penal Militar, considerado
mais gravoso).
565
STM. DJ, 1º dez. 2008, Rcrimfo nº 2008.01.007552-1, Relª. Minª. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha.
566
STM. DJ, 10 nov. 2009, HC nº 2008.01.034595-7, Rel. Min. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach.
567
STM. DJ, 12 maio 2009, HC nº 2008.01.034520-5, Rel. Min. Sergio Ernesto Alves Conforto
(considerando inválida a vedação ex lege, sem motivação, à concessão de liberdade provisória).
568
STM. DJ, 18 dez. 2009, Apelfo nº 2009.01.051387-6, Rel. Min. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach.
569
TSE. DJ, 25 ago. 2010, Rp nº 240991/DF, Relª. p/ acórdão Minª. Cármen Lúcia Antunes Rocha.
570
TSE. DJ, 31 ago. 2004, RESPE nº 21920/MG, Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos; TSE.
DJ, 17 set. 2004, RCL nº 318/CE, Rel. Min. Luis Carlos Lopes Madeira (a realização coletiva
exporia o interessado a situação constrangedora).
571
A Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, alterou a Lei Complementar nº 64/90 para
considerar inelegíveis para qualquer cargo por 8 anos também os que forem condenados
por decisão proferida por órgão judicial colegiado em certos crimes, elencados pela lei (LC
nº 64/90, art. 1º, I, “e”).
572
TSE. DJ, 04 jul. 2008, CTA nº 1621/PB: “Só o trânsito em julgado de uma sentença conde-
natória, seja pelo cometimento de crime, seja pela prática de improbidade administrativa,
pode impedir o acesso a cargos eletivos. Dir-se-á que o povo continuará a ser enganado
por estelionatários eleitorais. A resposta é a de que a lei está de acordo com os melhores
princípios que tutelam a dignidade humana; a falha está na respectiva aplicação” (extraído
do voto do Ministro Ari Pargendler).
573
Essa é a razão de ser da Súmula nº 363/TST — nesse sentido, v. TST. DJ, 09 maio 2003, RR
nº 2368600-83.2002.5.11.0900, Rel. Des. Antônio José de Barros Levenhagen.
574
TST. DJ, 24 fev. 2006, ROMS nº 9185800-80.2003.5.02.0900, Rel. Min. José Simpliciano Fontes
de F. Fernandes (admitiu a quebra do sigilo fiscal de sócio de empresa que não informara
os bens de que dispunha para saldar a dívida da empresa, após desconsideração da
personalidade jurídica dessa última).
575
TST. DJ, 15 out. 2004, RR nº 660481-47.2000.5.01.5555, Rel. Min. José Antônio Pancotti:
“Indiscutível a garantia de o empregador, no exercício do poder de direção e mando,
fiscalizar seus empregados (...). A fiscalização deve dar-se, porém, mediante métodos
razoáveis, de modo a não expor a pessoa do empregado a uma situação vexatória e
humilhante, não submetendo o trabalhador ao ridículo, nem à violação de sua intimidade
(CF/88, art. 5º, X)”.
576
TST. DJ, 03 jun. 2005, RR nº 396800-41.2001.5.12.0028, Rel. Min. Gelson de Azevedo.
577
TST. DJ, 24 fev. 2006, RR nº 637060-43.2000.5.22.5555, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa. Em
sua redação original, a Lei nº 5.859/72 garantia aos empregados domésticos um período
de 20 (vinte) dias úteis de férias, enquanto os demais empregados, em geral, faziam jus a
30 (trinta) dias corridos de férias (CLT, art. 130, I). No caso, embora o recurso de revista
não tenha sido conhecido no ponto, o Tribunal destacou que “a legislação que disciplina
as férias do empregado doméstico já não mais encontra respaldo na ordem constitucional
inaugurada em 05.10.1988, porquanto não se coaduna com os princípios da dignidade
da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, tampouco com a finalidade social
do instituto”. Mais recentemente, a Lei nº 11.324/2006 alterou a redação do art. 3º da Lei
nº 5.859/72 para conferir aos empregados domésticos o direito a 30 (trinta) dias de férias
remuneradas.
578
TST. DJ, 26 jun. 2005, RR nº 101100-94.2001.5.04.0561, Rel. Min. João Oreste Dalazen.
579
TST. DJ, 23 nov. 2007, RR nº 153200-42.2002.5.04.0221, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de
Paula.
580
TST. DJ, 13 set. 2002, RR nº 452564-72.1998.5.03.5555, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa.
581
TST. DJ, 22 out. 2004, AIRR nº 9375900-35.2003.5.04.0900, Rel. Des. Conv. José Antônio
Pancotti. O tema também é objeto da Súmula nº 331/TST, IV. Nada obstante, em recente
julgado, o STF considerou constitucional o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, entendendo que a
simples inadimplência do contratado não transferiria à Administração a responsabilidade
pelo pagamento dos encargos, embora eventual omissão na obrigação de fiscalizar as
obrigações do contratado pudesse gerar essa responsabilidade (STF, Inf. 610, ADC nº 16/
DF, Rel. Min. Cezar Peluso).
582
TST. DJ, 12 mar. 2004, RR nº 120640-61.2003.5.02.0902, Relª. Minª. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi.
583
TST. DJ, 28 out. 2004, AIRR nº 4789200-05.2002.5.01.0900, Rel. Des. José Antônio Pancotti:
“Extrapola os limites de simples justa causa para resilição contratual, para alçar a lesão
ofensiva à dignidade e à honra da pessoa do cidadão trabalhador, se o empregado
professor dos cursos de graduação, pós-graduação e mestrado de uma instituição de
ensino sofre gradativa redução da carga horária até a supressão das horas aulas, ficando
impedido de trabalhar, sem pré-aviso, para afinal informar que necessitava de enxugar o
quadro de professores”.
584
TST. DJ, 23. mar. 2001, RR nº 392441-61.1997.5.06.5555, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa.
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