Carta Diretriz 4 - Publicacao-IBGC
Carta Diretriz 4 - Publicacao-IBGC
Carta Diretriz 4 - Publicacao-IBGC
4
Cartas Diretrizes
Independência dos Conselheiros
1 de Administração - Melhores
Práticas e o Artigo 118 da
CARTA
Lei das Sociedades Anônimas
DIRETRIZ
CARTA DIRETRIZ
2 Mecanismos de Defesa
à Tomada de Controle
As Cartas Diretrizes são
documentos elaborados pelo
3 Laudos de Avaliação
IBGC com o objetivo de abordar
4 Transações entre
partes relacionadas 4 temas atuais e polêmicos
diretamente ligados a questões
de Governança Corporativa.
O projeto foi aprovado, em
Transações Entre
Partes Relacionadas
2014
2014 © IBGC
Fundado em 27 de novembro de 1995, o IBGC – sociedade civil de âmbito nacional, sem fins
lucrativos – tem o propósito de ser referência em Governança Corporativa, contribuindo para o
desempenho sustentável das organizações e influenciando os agentes da nossa sociedade no
sentido de maior transparência, justiça e responsabilidade.
Presidente Vice-Presidentes
Sandra Guerra Eliane Aleixo Lustosa e Fernando Alves
Conselheiros Diretoria
Emilio Carazzai Henry Vahdat
Luiz Carlos de Queiroz Cabrera Matheus Corredato Rossi
Marta Viegas Rocha Sidney Tetsugi Toyonaga Ito
Ricardo Egydio Setubal
Robert Juenemann Superintendência Geral
Roberto S. Waak Heloisa Bedicks
Para mais informações sobre o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, visite o site
www.ibgc.org.br.
26 p.
ISBN: 978-85-99645-32-1
CDD – 658.4
Agradecimentos
Ao staff do IBGC, que proporcionou apoio às atividades da Comissão de Cartas Diretrizes. A
todos os membros da Comissão, associados ao IBGC, que dedicaram, generosamente, seu
tempo para o desenvolvimento da Governança Corporativa, em particular aos abaixo
relacionados que mais ativamente contribuíram para a elaboração desta Carta Diretriz.
Contribuições Coordenação
Ana Novaes João Laudo de Camargo
Antônio Emygdio Luiz Spinola
Breno de Oliveira
Domenica Noronha Redação
Gustavo Grebler Caetano Altafin Cunha
Isabella Saboya Eduardo Abraão
Jean Pierre Zarouk
Leo Strine
Luiz Alberto Rosman
Luiz Martha
Marco Antonio Papera
Marcos Pinto
Marcus Senna
Maria Helena Santana
Norma Parente
Patricia Pellini
Pedro Rudge
Raphael Souza
Regio Martins
Renata Maccacchero Victer
CARTA DIRETRIZ 4
Índice
1. Introdução ............................................................................................. 09
4. Recomendações ..................................................................................... 21
4.1 Deveres dos administradores ....................................................................................................... 21
4.2 Forma de eleição dos administradores ............................................................................... 21
4.3 Deveres dos sócios controladores ........................................................................................... 22
4.4 Rito decisório ................................................................................................................................................ 22
4.5 Práticas vedadas ........................................................................................................................................ 22
4.6 Política e regras internas .................................................................................................................... 22
4.7 Comitê Especial .......................................................................................................................................... 23
4.8 Administração de con ito de interesses ............................................................................ 24
4.9 Divulgação ...................................................................................................................................................... 24
4.10 Submissão de TPRs ao CAF ............................................................................................................ 24
Anexo I ..................................................................................................... 25
CARTA DIRETRIZ 4
1. Introdução
Transações entre Partes Relacionadas (“TPRs” ou “TPR”) são frequentes no ambiente de
negócios. TPRs são justi cáveis ao agregarem valor às organizações com baixo custo de
transação, em virtude do relacionamento entre as partes contratantes. Porém, em alguns
casos, TPRs podem ser prejudiciais às organizações e seus sócios, sobretudo, em razão do
con ito de interesses a elas inerente e dos custos de monitoramento.
Para ser válida e legítima, uma TPR deve ser razoável, justi cada e equilibrada, ou seja,
contratada em bases justas e condições de mercado. Geralmente, tais elementos resultam
da negociação entre partes independentes. O aspecto sensível das TPRs reside na ausência
dessa independência negocial, quando, muitas vezes, uma das partes é capaz de
in uenciar na formação da vontade da outra. Por esta razão, TPRs podem implicar elevados
custos de monitoramento e levar ao favorecimento indevido de partes relacionadas, em
detrimento do interesse da companhia.
Atento às boas práticas, o IBGC vem a público divulgar esta 4ª Carta Diretriz, com o objetivo
de contribuir para o desenvolvimento da economia brasileira e a instauração de um
ambiente empresarial de maior transparência, con ança e ampla divulgação de
informações.
9
2. Deveres de Sócios
e Administradores
2.1. Dever de lealdade
Ao referir-se a diretores e conselheiros de administração como administradores, o Art. 145 da Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”) estendeu a
ambas as funções a aplicação de suas disposições relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e
responsabilidades.
10
CARTA DIRETRIZ 4
2.4. Comutatividade
Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC (2009), 4ª Edição, pág. 38.
11
2.5. Grupo econômico
É comum que sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico realizem TPRs para
aproveitar sinergias, alcançar e ciência operacional e, assim, melhorar seu resultado
conjuntamente considerado. Contudo, ainda assim, a individualidade de cada sociedade
deve ser estritamente observada. Seus administradores têm por obrigação, efetivamente,
negociar, a m de melhor atender ao interesse da companhia que representam, em
cumprimento dos seus deveres duciários .
12
CARTA DIRETRIZ 4
3. Discussão Temática
Aos administradores e sócios de sociedades por ações abertas ou fechadas aplicam-se as
regras contidas na “Lei das S.A.” e, no caso das companhias abertas, aplicam-se, ainda, os
atos normativos editados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Contudo, o respeito
à mera letra da lei e de atos normativos é muitas vezes insu ciente para construir um
ambiente empresarial de transparência e con ança.
Para disciplinar TPRs contratadas por companhias abertas, a CVM editou diversos atos
normativos, tais como as Instruções CVM nºs 358/02, 480/09, 481/09, 488/10, 509/11,
520/12, 525/12 e 547/14, a Deliberação CVM nº 642/10 e o Parecer de Orientação CVM nº
35/08 (“Parecer CVM nº 35”).
Tais disposições têm como objetivo orientar companhias abertas sobre como cumprir o
dever de informar o mercado sobre TPRs. Porém, a prática de mercado tem demonstrado
que, muitas vezes, a forma de divulgação e o rito para negociação e realização de TPRs são
insatisfatórios.
⁴ Em decisão de 9 de fevereiro de 2010, o Colegiado da CVM manifestou-se no sentido de, oportunamente, ser considerada a edição de
versão atualizada da Cartilha, tendo em vista que seu conteúdo não se encontra mais plenamente atualizado.
13
A mesma preocupação dedicada às companhias abertas é válida para sociedades
empresárias fechadas. Independentemente da forma societária e do objeto social da
organização, é essencial que haja transparência sobre as condições da contratação das
TPRs, permitindo, inclusive, seu monitoramento.
Conforme discutido no item 3.3, a seguir, o Comitê Especial foi concebido com base na
experiência internacional para equacionar essas preocupações e, para tanto, determinadas
premissas sobre seu funcionamento devem ser atendidas.
14
CARTA DIRETRIZ 4
Dentre outros, Políticas para TPRs devem ter como objetivos: (i) identi car as medidas e
procedimentos a serem seguidos para tratar de con ito de interesses; (ii) garantir o caráter
estritamente comutativo das condições pactuadas ou o pagamento compensatório
adequado; (iii) informar o mercado dos termos, condições e partes envolvidas em cada TPR;
e (iv) exigir do órgão social competente (Assembleia Geral, Conselho de Administração ou
Diretoria) que aponte alternativas disponíveis no mercado à TPR proposta.
15
aplicáveis às TPRs realizadas em outros contextos, como, por exemplo, na aquisição do
controle acionário pela administração, compra e venda de bens e mercadorias e
contratação da prestação de serviços.
As duas primeiras alternativas sugeridas pela CVM para a composição do Comitê Especial
possuem uma característica em comum: a maioria ou a totalidade de membros
independentes. Em ambos os casos e além da independência nominal re etida na
composição do Comitê Especial, é fundamental que o seu funcionamento garanta a
su ciência da análise realizada, a independência do seu julgamento e, por consequência, a
efetiva negociação da TPR perante o sócio ou grupo controlador.
No seu lugar, em vez de utilizar a independência dos membros do Comitê Especial como
balizador, a terceira alternativa apresentada pela CVM presume a paridade de forças muitas
vezes inexistentes entre os administradores respectivamente indicados pelo sócio ou
grupo de controle e pelos sócios não controladores para integrar o Comitê Especial na
escolha do seu terceiro membro. Nestes casos, é desejável que a deliberação pela
recomendação ou não da TPR, objeto de avaliação pelo Comitê Especial, seja tomada por
maioria a rmativa de votos, incluindo o voto do membro indicado pelos sócios não
controladores, evitando, assim, que a in uência do controlador seja o elemento
determinante para a realização da TPR. O poder de veto do membro indicado pelos sócios
não controladores, nesta hipótese, tanto favorece uma maior discussão entre os membros
do comitê como garante a independência da avaliação deste em relação ao sócio ou grupo
controlador, ambos elementos necessários para uma negociação efetiva. Ainda que não
haja voto a rmativo na forma acima indicada e o Comitê Especial constituído não se
manifeste favoravelmente à TPR, o Conselho de Administração terá autonomia para
deliberar da maneira que melhor atenda ao interesse da companhia.
16
CARTA DIRETRIZ 4
Da mesma forma que se espera de uma parte independente, o Comitê Especial deve buscar
as melhores condições disponíveis no mercado para a execução de operações de
reestruturação abrangendo a sociedade controladora e suas controladas ou sociedades
sob controle comum. Por esta razão, o Comitê Especial deve considerar alternativas à TPR
proposta, buscando-as no mercado, para alcançar a sua nalidade e dar cumprimento aos
deveres duciários para com a sociedade.
TPRs que envolvam a reorganização societária podem, ainda, ser submetidas à avaliação
pelo Comitê de Aquisições e Fusões (CAF), órgão criado em 2013 e administrado pela
Associação dos Apoiadores do CAF⁶ ("ACAF") , com o propósito de assegurar a observância
17
de condições equitativas nas ofertas públicas de aquisição de ações e operações de
reorganização societária envolvendo companhias aber tas brasileiras, que,
voluntariamente, decidam a ele se submeter, seja por adesão, seja por submissão de TPR
especí ca (vide anexo I).
Cabe ao CAF analisar e atestar pela regularidade efetiva da operação submetida à sua
avaliação. A CVM rmou Convênio de Cooperação com a ACAF, indicando que transações
que sigam os procedimentos estabelecidos no Código CAF e passem por seu crivo terão
sua regularidade presumida.
Tanto o Código CAF como o Convênio de Cooperação com a CVM, além de outras
informações e documentos, estão disponibilizados, na rede mundial de computadores, na
página de informações www.cafbrasil.org.br.
Diante da possibilidade de se realizar uma TPR, deve-se adotar o rito especial previsto na
Política para TPRs. Quanto antes o con ito relativo à TPR for revelado pela parte con itada
ou, quando não revelado, identi cado pelos sistemas de controle interno da sociedade,
melhor.
18
CARTA DIRETRIZ 4
TPRs rotineiras realizadas no curso normal de negócios podem, por exemplo, ser decididas
pela diretoria, enquanto que a análise de TPRs materiais ou sensíveis, conforme o caso,
pode ser atribuição do Conselho de Administração, de um Comitê Estatutário composto
por conselheiros de administração independentes ou indicados pelos sócios não
controladores, conforme o caso, ou, mesmo, ser submetida à assembleia de sócios.
Os administradores devem zelar para que TPRs sejam contratadas no melhor interesse da
sociedade. O atendimento a esse dever tem um impacto reputacional sobre o próprio
conselheiro, sem prejuízo de sua responsabilidade pessoal por TPRs que resultem do
descumprimento de seus deveres duciários.
Para cumprir suas atribuições, os administradores devem agir (i) em conformidade com o
interesse da companhia, (ii) de modo independente à parte relacionada, (iii) de forma
re etida e fundamentada e (iv) com transparência. O conjunto destes elementos é
essencial para que uma TPR seja comutativa à sociedade contratante e trate todos os sócios
de forma equitativa e equilibrada.
19
órgãos sociais, para garantir uma avaliação adequada e uma deliberação efetiva e
fundamentada.
3.7 Divulgação
A ampla e adequada divulgação das informações sobre TPRs contribui para sua
legitimidade e denota comprometimento ético dos administradores perante os sócios,
credores, colaboradores e a sociedade como um todo.
Nos casos em que a TPR for condicionada à decisão da Assembleia Geral conforme dispuser
a lei, os documentos societários ou a Política, os documentos relativos à TPR proposta
deverão ser divulgados com antecedência su ciente, por exemplo, no website institucional
da organização.
Caso instalado, o Conselho Fiscal deve scalizar a atuação dos órgãos de administração,
tendo por objeto o zelo pelo cumprimento da Política para TPRs, se existente, e, em todos os
casos, pela adequação do rito que precedeu a contratação de uma TPR e seu modo de
divulgação. Mesmo TPRs sem impacto patrimonial imediato devem ser divulgadas com
abrangência, especialmente se forem sensíveis, materiais ou estrategicamente relevantes
para a sociedade.
20
CARTA DIRETRIZ 4
4. Recomendações
Com base na experiência do mercado e com o objetivo de contribuir para a instauração de
um ambiente empresarial de transparência, con ança e ampla divulgação de informações
sobre as TPRs no Brasil, apresentam-se as seguintes diretrizes à luz das melhores práticas de
Governança Corporativa recomendadas pelo IBGC:
21
4.3. Deveres dos sócios controladores
22
CARTA DIRETRIZ 4
Ÿ Os membros do Comitê Especial Independente não podem ser sócios nem ter
integrado a instituição contratada como assessora nanceira, que, nos últimos cinco
anos, tenha prestado serviços ao sócio ou grupo controlador ou sociedade integrante
do grupo econômico;
23
denotem a ausência de efetiva negociação ou a insu ciência da análise realizada por
seus membros, o Conselho de Administração deve submeter a operação ao crivo da
maioria dos sócios não controladores.
Ÿ Caso um pro ssional ou sócio possua interesse próprio ou con itante com o da
sociedade na TPR, ele deve informar qual é esse interesse e abster-se de participar dos
processos negocial e decisório relativo à TPR. Isto aplica-se aos sócios, conselheiros de
administração, diretores, pro ssionais responsáveis pela estruturação da TPR e a
qualquer parte relacionada a estas pessoas;
4.9. Divulgação
24
CARTA DIRETRIZ 4
ANEXO I
O Comitê de Aquisições e Fusões (CAF), descrito no item 3.4, editou, em 2013, o Código CAF
contendo regras e princípios sobre uma espécie de TPR, a saber: as operações de
incorporação, incorporação de ações, fusão ou cisão com incorporação, previstas,
respectivamente, nos artigos 227, 252, 228 e 229, §3º da Lei 6404/76, envolvendo a
sociedade controladora e suas controladas ou sociedades sob controle comum
(“Reorganização Societária entre Partes Relacionadas, ou, simplesmente, RSPR”).
Em todos os casos, o primeiro passo para o início das negociações das RSPRs, proposto pelo
Código CAF, é a apresentação, pelas administrações das companhias envolvidas, da relação
de troca (“Relação de Troca Original”) obrigatoriamente fundamentada em laudo de
avaliação⁷ (“Primeiro Laudo”).
⁷ São princípios fundamentais do Código CAF a elaboração de laudos de avaliação (i.) com informações consistentes, completas, precisas,
atuais, claras e objetivas, (ii.) por avaliador sem nenhum con ito de interesses que lhe diminua a independência necessária ao exercício
de suas funções.
25
a negociação da Relação de Troca da RSPR fundadas nos resultados do Primeiro Laudo, no
Laudo de Revisão e, se for o caso, no Terceiro Laudo, além da existência ou não de vantagem
aos acionistas minoritários.
A terceira alternativa apresentada pelo Código CAF para a realização de RSPR é a prévia
negociação e aprovação por Comitê Especial Independente, com aplicação subsidiária do
Parecer de Orientação CVM no 35 (“Comitê Especial Independente”).
26
Série de
4
Cartas Diretrizes
Independência dos Conselheiros
1 de Administração - Melhores
Práticas e o Artigo 118 da
CARTA
Lei das Sociedades Anônimas
DIRETRIZ
CARTA DIRETRIZ
2 Mecanismos de Defesa
à Tomada de Controle
As Cartas Diretrizes são
documentos elaborados pelo
3 Laudos de Avaliação
IBGC com o objetivo de abordar
4 Transações entre
partes relacionadas 4 temas atuais e polêmicos
diretamente ligados a questões
de Governança Corporativa.
O projeto foi aprovado, em