A Gravidez No Contrato de Trabalho
A Gravidez No Contrato de Trabalho
A Gravidez No Contrato de Trabalho
ARTIGO 3º
ARTIGO 4º
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doença provada por attestado medico, como resultado da
gravidez ou do parto, e que a reduza á incapacidade de voltar
ao trabalho, será illegal, para o seu patrão, até que a sua
ausencia tenha attingido uma duração maxima, fixada pela
autoridade competente de cada paiz, notificar à sua, dispensa,
durante a referida ausencia ou em uma data tal que,
produzindo-se o pré-aviso expire o prazo no decurso da,
ausência acima mencionada.
Interessante notar que foram concedidos 120 dias de licença à gestante, tempo
superior ao mínimo previsto na Convenção nº 183 da OIT, que em seu art. 4.1fixa um
período de no mínimo 14 semanas.
Além destes dispositivos constitucionais, o tema é também tratado nos arts. 391 a 401
da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que explicita esta garantia
constitucional, reforçando os direitos da gestante com relação ao seu contrato de
trabalho.
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Diz o art. 391 da CLT:
Este dispositivo legal é norma com clara intenção de proteger a mulher da despedida
arbitrária.
O prazo de 120 dias, conforme disposto na Lei nº 11.770/2008, pode ser majorado
para 180 dias.
Este aumento, entretanto, somente será exigível no ano de 2010, já que não houve
tempo de incluir no Orçamento Geral da União de 2009 o impacto da isenção fiscal
que será concedida às empresas que aderirem à ampliação.
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§ 1o A prorrogação será garantida à empregada da pessoa
jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a
requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida
imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que
trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
O § 1o do art. 392 da CLT, por seu turno, indica a forma que deve ser feita a
comunicação da gravidez da empregada ao empregador.
Como fica claro, a empregada deve comunicar, através de atestado médico expedido
pelo SUS, a data do inicio do afastamento ao empregador, o que poderá ocorrer entre
o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste.
Com o advento da Lei 9.799/99, que acrescentou o art. 373-A na CLT, ficou proibido,
no processo de seleção e mesmo no curso do contrato de trabalho, a exigência de
atestados ou exames comprovando a esterilidade ou a gravidez da empregada.
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Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a
corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao
mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas
nos acordos trabalhistas, é vedado:
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Sobre o tema, o TRT da 2ª Região também se pronunciou:
Não tem direito a estabilidade, bem como, qualquer tipo de indenização, casos em que
a empregada é demitida, e, consequentemente, já foi realizado o ato formal da
homologação, e, ainda naqueles em que o pedido de desligamento partiu da própria
trabalhadora.
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ESTABILIDADE DA GESTANTE - REINTEGRAÇÃO OU
INDENIZAÇÃO - Não há que ser provido apelo fundamentado
em estabilidade provisória decorrente de estado gestacional,
quando a própria autora desconhecia seu estado gravídico
quando da rescisão contratual. A gestante, pode ter a
presunção de sua gravidez, entretanto juridicamente para
fins de reintegração e ou indenização, deve trazer ao Juízo
documento probatório eficaz anterior a data de sua
demissão ou imediatamente posterior a esta. (TIPO:
RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO, DATA DE
JULGAMENTO: 07/08/2008, RELATOR (A): LILIAN LYGIA
ORTEGA MAZZEU, ACÓRDÃO Nº: 20080657820,
PROCESSO Nº: 02755-2006-080-02-00-0, ANO: 2008,
TURMA: 8ª, DATA DE PUBLICAÇÃO: 19/08/2008). (g.n).
Diz o § 2o do art. 392 da CLT ser possível a extensão de duas semanas no repouso
da gestante antes e depois do parto, tendo em vista complicações que podem decorrer
da gravidez.
Já o § 3º faz menção ao direito de 120 dias de repouso, hoje 180 dias por força da Lei
nº 11.770/2008, caso ocorra parto antecipado.
Por outro lado, o § 4º introduz a possibilidade, desde que sem prejuízo do salário e
dos demais direitos, a transferência de função quando as condições de saúde o
exigirem, sendo assegurado o retorno a posto anteriormente ocupado. Quanto o inciso
II do § 4º, este é auto-explicativo, não havendo divergências quanto às dispensas para
a realização de exames médicos.
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§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem
prejuízo do salário e demais direitos:
Diz o art. 393 da CLT que não haverá irredutibilidade de salário enquanto a
empregada estiver em pleno gozo da licença maternidade. O valor a ser pago será a
média dos últimos 06 meses de trabalho, com todos os direitos.
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O art. 394 entende ser possível, desde que seja prejudicial à gestação, encerrar o
contrato de trabalho, todavia, para que isso se realize se faz necessária a
apresentação de atestado médico comprovando tal fato.
Na ocorrência de aborto, matéria discutida pelo art. 395 da CLT, urge a necessidade
de se fazer uma distinção.
No caso do aborto espontâneo, ou seja, quando o feto não tem capacidade de viver
por si só fora do útero materno, entendem a doutrina e a jurisprudência, que será
concedido à empregada um repouso remunerado de duas semanas, desde que,
apresentado atestado médico confirmando o fato.
Todavia, no caso de aborto criminoso, não faz jus a empregada de repouso, conforme
expõe o artigo abaixo.
O pagamento deste período, que se justifica por motivos óbvios, ficará a cargo da
Previdência Social, desde que mantida a relação de emprego, como prevê o art. 95 do
Decreto nº 3.048/99.
Como se pode perceber, da simples leitura do artigo em comento, o aborto não poderá
ser criminoso, se, todavia, for comprovada a ilegalidade da interrupção da gravidez a
empregada não fará jus ao benefício.
O art. 396 da CLT aborda o direito da empregada em poder fazer, durante a jornada
de trabalho, dois descansos especiais para amamentar o filho até que este complete
seis meses de idade.
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O descanso tem que ser de meia hora, sendo passível, se descumprido pelo
empregador, aplicada sanção administrativa e o pagamento de hora extraordinária,
tendo como preceito o art. 71 da CLT e a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1
do TST.
Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete
6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a
jornada de trabalho, a 2(dois) descansos especiais, de meia
hora cada um.
Tal exigência poderá ser provida por entidades públicas ou privadas, pelas próprias
empresas, ou a cargo do SESI, SESC ou entidades sindicais.
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Art. 400. Os locais destinados à guarda dos filhos das
operárias durante o período de amamentação, deverão possuir,
no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma
cozinha dietética e uma instalação sanitária.
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No caso de propositura de demanda trabalhista após o período estabilitário, entende a
jurisprudência, unissonamente, que não existe mais o direito de reintegração da
empregada, todavia, há divergências quanto à indenização pecuniária do período de
estabilidade não cumprido.
Em sentido diverso:
Se configurada alguma das hipóteses do art. 482 da CLT a empregada não fará jus à
estabilidade no emprego, sendo dispensado o ajuizamento de inquérito para apuração
de falta grave, nos termos do art. 494 da CLT.
Entretanto, há que se pesar a situação fática, para, assim, não se cometer abuso no
poder de direção ou ato discriminatório.
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JUSTA CAUSA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - FALTA GRAVE -
BRIGA ENTRE A RECLAMANTE E OUTRA FUNCIONÁRIA -
DISPENSA POR JUSTA CAUSA SOMENTE DA
RECLAMANTE, GRÁVIDA, QUE CONSTITUIU ATO
DISCRIMINATÓRIO, A TORNAR ILÍCITO O ATO -
DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE,
DA PROPORCIONALIDADE E DA BOA FÉ, INDISPENSÁVEIS
AO CONCEITO DE JUSTA CAUSA - DESRESPEITO
MANIFESTO AOS LIMITES DO ATO JURÍDICO, ART. 187 DO
NCC. Num contexto de inimizade mútua entre as funcionárias
envolvidas numa briga, a provocação é quase tão grave como
a via de fato, máxime quando a provocada encontrava-se
grávida e, portanto, com sensibilidade acima do normal. Eis o
sopesamento das situações que deveria ser efetivado pelo
empregador, a fim de que o exercício do poder de direção
observasse os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Porém, na espécie, o empregador despediu
uma funcionária sem justa causa e a reclamante por justa
causa. Deu tratamento diferenciado injustificado às
empregadas, o que somente poderia ser explicado pelo fato da
reclamante possuir estabilidade de gestante. Destarte, o ato
jurídico praticado, a dispensa, tornou-se ilícito ao discriminar a
empregada pelo motivo gravidez, excedendo manifestamente
os limites impostos pelo fim social e pela boa-fé (art. 187,
Código Civil). (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO, DATA DE
JULGAMENTO: 05/06/2007, RELATOR (A): IVANI CONTINI
BRAMANTE, REVISOR (A): IVETE RIBEIRO, ACÓRDÃO Nº:
20070448706, PROCESSO Nº: 00783-2005-062-02-00-0,
ANO: 2006, TURMA: 6ª, DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/06/2007).
Por fim, cabe salientar que no caso de contrato de trabalho por tempo determinado, o
TST, por meio da Súmula nº 244, já pôs a termo qualquer dúvida, já que entendeu
haver incompatibilidade entre a estabilidade provisória e os contratos com prazo
determinado.
Desta forma, não há a estabilidade nos casos dos contratos de experiência, pois como
já dito acima, por se tratar de contrato com prazo certo para ocorrer o seu término há
incompatibilidade entre os institutos.
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CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM
O DIREITO ESTABILITÁRIO. Inexistindo prova capaz de
demonstrar que o contrato de experiência foi desconfigurado, é
incabível o reconhecimento da estabilidade gestacional, eis que
tais institutos são incompatíveis. Recurso a que se nega
provimento. (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO EM RITO
SUMARÍSSIMO, DATA DE JULGAMENTO: 11/11/2008,
RELATOR (A): RILMA APARECIDA HEMETÉRIO, REVISOR
(A):, ACÓRDÃO Nº: 20081000434, PROCESSO Nº: 00467-
2008-042-02-00-6, ANO: 2008, TURMA: 10ª, DATA DE
PUBLICAÇÃO: 09/12/2008).
No mesmo sentido:
Deste modo, como ficar evidenciado, a licença maternidade foi sendo desenvolvida na
história das relações do trabalho, uma vez que, foi considerada como sendo um
grande avanço na proteção das mulheres no caso de despedida injustificada e coibir a
prática discriminatória contra a mulher no mercado de trabalho.
Como medida social, fica evidente o avanço desta garantia, já que assegura a mãe
estar em contato com o seu filho no momento em que este mais precisa de sua
presença.
A legislação que rege a matéria, com o passar dos anos, vem se alterando para se
alinhar com a nova realidade das famílias e das novas transformações e necessidades
da sociedade moderna.
Alexandre Dias de Andrade Furtado Sócio fundador do escritório Dias de Andrade Furtado
Advogados
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