UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS

UNIDADE ACADÊMICA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÍVEL DOUTORADO

ZIEL FERREIRA LOPES

ONDE HABITA O JUIZ HÉRCULES?

UMA APROXIMAÇÃO ENTRE TEORIAS DA INTERPRETAÇÃO E
QUESTÕES INSTITUCIONAIS

SÃO LEOPOLDO
2020
 Ziel Ferreira Lopes

Onde Habita o Juiz Hércules?

uma aproximação entre teorias da interpretação e
questões institucionais

Tese apresentada como requisito parcial

para a obtenção do título de Doutor em
Direito Público, pelo Programa de Pós-
Graduação em Direito da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS

Orientador: Profº Dr. Lenio Luis Streck

São Leopoldo
2020
 L864o Lopes, Ziel Ferreira
Onde habita o juiz Hércules? uma aproximação entre teorias
da interpretação e questões institucionais. / Ziel Ferreira Lopes--
2020.
276 f. ; 30cm.

Tese (Doutorado em Direito) -- Universidade do Vale do Rio

dos Sinos. Programa de Pós-Graduação em Direito, São Leopoldo,
RS, 2020.
Orientador: Prof. Dr. Lenio Luis Streck.

1. Juízes - Decisões. 2. Decisão judicial. 3. Direito -

Integridade. 4. Minimalismo judicial. 5. Desacordos. 6. Análise
institucional. I. Título. II. Streck, Lenio Luis.

CDU 347.95

Catalogação na Publicação: Bibliotecário Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

 AGRADECIMENTO AO CNPQ

O presente trabalho foi realizado com apoio do Conselho Nacional de

Desenvolvimento Científico e Tecnológico - Brasil (CNPq-BR).
Em memória de Maria das Dores Ferreira
 AGRADECIMENTOS

A meu orientador, professor Lenio Luis Streck, por me ensinar – com suas
palavras e com seu exemplo – a pôr a curiosidade acima de tudo na vida acadêmica.
Aos membros da banca examinadora, pela leitura atenta e crítica da tese.
A todos os professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Unisinos, pelo compromisso com a excelência na formação de seus alunos.
Aos professores dos Programas de Pós-Graduação em Filosofia e em
Educação da Unisinos, que me apresentaram mundos novos.
À equipe da Unisinos, pela acolhida e suporte.
Aos membros do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos, pela dádiva de
trabalharmos e aprendermos juntos. Será sempre uma honra ter feito parte desse
grupo.
Aos membros da Associação Brasileira de Direito Processual, pela defesa das
garantias fundamentais em tempos tão difíceis.
Aos amigos que fiz em São Leopoldo e aos amigos que deixei em Petrolina,
pelo carinho.
Agradeço imensamente à minha família, por todo apoio. A meus pais, Zilma
Ferreira Lopes e José Gabriel Barbosa Lopes; a meus irmãos, Amliz Ferreira Lopes
e Alden Ferreira Lopes; e à minha sobrinha, Alice Sousa Lopes.
Por fim, a Samara Cavalcanti Santos Lopes, minha esposa, agradeço por
absolutamente tudo.
Rompe o destino com tua mão: aos tristes ínferos esteja
acessível a visão da luz, e que o inacessível umbral lhes
conceda fáceis caminhos até os súperos.
(Sêneca, Hércules furioso)
 RESUMO

As teorias da interpretação jurídica vêm sendo desafiadas a lidar com a situação

concreta dos juízes, vistos como membros de instituições complexas e repletas de
limitações. Um debate fundamental sobre esse tema envolveu dois dos maiores
juristas de nosso tempo, Ronald Dworkin e Cass Sunstein. O primeiro tentou mostrar
que as exigências da correta compreensão do direito eram incontornáveis,
defendendo que os juízes decidissem buscando sua integridade principiológica. O
segundo apontou para os riscos da digressão dos juízes por teorias morais,
recomendando que eles decidissem de modo raso e estreito, sempre que não
pudessem julgar de maneira confiante. O debate progrediu, despertando o melhor
dos dois autores. Ambos refinaram suas críticas e chegaram a convergências
surpreendentes. Diante disso, como avaliar os argumentos trocados pelos autores,
reorganizar o conhecimento disponível e, a partir daí, traçar as diretrizes
fundamentais para uma visão do direito que acomode devidamente teoria da
interpretação e análise institucional? Em suma: quais as coordenadas para uma
pequena hermenêutica institucional? Esse foi o problema que tentei enfrentar nessa
tese. Para tanto, procedi da seguinte maneira a cada capítulo: 2) apresentei uma
caracterização das teses centrais de Ronald Dworkin, focando sua teoria da
interpretação jurídica; 3) apresentei uma caracterização das teses centrais de Cass
Sunstein, focando suas preocupações institucionais sobre a decisão judicial; 4)
reconstruí o debate Dworkin-Sunstein, analisando criticamente seus argumentos e
defendendo uma apropriação criativa de seus legados – isto é, uma proposta autoral
em continuidade à série teórica inaugurada por Dworkin e Sunstein; e, 5) confrontei
os resultados obtidos com outra proposta de continuação do debate, a (anti)teoria
institucional da interpretação de Adrian Vermeule, disputando o tipo peculiar de
empirismo que ela representa em face da tradição hermenêutica. Como resultado,
esbocei algumas diretrizes para um modelo interpretativo-institucional, propondo que
a teoria do direito como integridade fosse assumida como campo básico, e que ela
fosse desenvolvida a partir de três pontos levantados por Sunstein: uma ampliação
da doutrina da prioridade local; a defesa de um modelo para exposição de decisões
colegiadas; e a observação do surgimento de novos desenhos institucionais, com
grandes implicações para a teoria da interpretação jurídica. Submeti tal visão ao
diálogo com a perspectiva de Adrian Vermeule. Este autor tem defendido que se
diminua a importância de teorias normativas, focando numa comparação dos efeitos
gerados por diferentes modelos interpretativos, através de análises institucionais sob
as variantes das capacidades judiciais e efeitos sistêmicos. Reconheci as vantagens
das propostas de mediação institucional que propõe para os modelos normativos.
Contudo, apontei deficiências na fundamentação de algumas de suas teses, naquilo
que pretendem dispensar o debate normativo e apelar para uma fundamentação
empírica sob racionalidade limitada. Por fim, esbocei cinco coordenadas
metateóricas para aproximar esses temas de maneira produtiva: fundamentação
empírica rigorosa; justificação teórico-normativa; humildade metodológica; equilíbrio
temático entre interpretação e instituições; e perspectiva histórica.

Palavras-chave: Direito como integridade. Minimalismo judicial. Desacordos.

Análise institucional.
 ABSTRACT

Theories of legal interpretation have been challenged to deal with the concrete
situation of judges, faced as members of complex institutions with various limitations.
A fundamental debate on this issue involved two of the greatest legal thinkers of our
time, Ronald Dworkin and Cass Sunstein. The first tried to show that the
requirements for a correct understanding of law were unavoidable, arguing that the
judges should decide seeking for a principled integrity. The second pointed to the
risks of judges detour on moral theories, recommending that they decide in a shallow
and narrow way, whenever they could not judge with confidence. The debate
progressed, bringing up the best of each author. Both refined their criticisms and
reached surprising convergences. Therefore, we need to ask: how to evaluate the
arguments exchanged by the authors, reorganize the available knowledge and, from
this point, sketch the fundamental guidelines for a vision of law that properly
accommodates the theory of interpretation and institutional analysis? In short: what
are the coordinates for a small institutional hermeneutics? That was the problem I
dealt with in this thesis. To do so, I proceeded in the following manner in each
chapter: 2) I presented a characterization of Ronald Dworkin's central theses,
focusing on his theory of legal interpretation; 3) I presented a characterization of
Cass Sunstein's central theses, focusing on his institutional concerns about the
judicial decision; 4) I reconstructed the Dworkin-Sunstein debate, analyzing critically
their arguments and defending a creative appropriation of their legacies - that is, an
authorial proposal in continuity with the theoretical series inaugurated by Dworkin and
Sunstein; and, 5) I compared the results obtained with another proposal for the
continuation of the debate, the (anti) institutional theory of interpretation by Adrian
Vermeule, disputing the peculiar type of empiricism that it represents in face of the
hermeneutical tradition. As a result, I sketched some guidelines for an interpretive-
institutional model, proposing that the theory of law as integrity should be assumed
as a basic field, and that it should be developed from three points raised by Sunstein:
an extension of the doctrine of local priority; the defense of a model for exposing
collegial decisions; and the observation of the emergence of new institutional
designs, with major implications for theories of legal interpretation. I submitted this
view to a dialogue with the perspective of Adrian Vermeule. This author has
defended that the importance of normative theories must be diminished, focusing on
a comparison of the effects generated by different interpretative models, through
institutional analyzes under the variables of judicial capacities and systemic effects. I
recognized the advantages of institutional mediation that it proposes for normative
models. However, I pointed out deficiencies in the foundation of some of his theses,
in their intention to dismiss the normative debate and appeal to an empirical
foundation under bounded rationality. Finally, I outlined five metatheoretical
coordinates to bring these topics together in a productive way: rigorous empirical
foundation; theoretical-normative justification; methodological humility; thematic
balance between interpretation and institutions; and historical perspective.

Keywords: Law as integrity. Judicial minimalism. Disagreements. Institutional

analysis.
 RESUMEN

Las teorías de la interpretación legal han sido desafiadas a para hacer friente a la
situación concreta de los jueces, vistos como miembros de instituciones complejas y
llenas de limitaciones. Un debate fundamental sobre este asunto implicó a dos de los
mayores expertos legales de nuestro tiempo, Ronald Dworkin y Cass Sunstein. El
primero intentó demostrar que los requisitos para una correcta comprensión de la ley
eran inevitables, argumentando que los jueces deberían decidir buscando su
integridad basada en principios. El segundo señalaba los riesgos del recorrido de los
jueces por las teorías morales, recomendando que decidan de manera superficial y
estrecha, siempre que no puedan juzgar con confianza. El debate progresó,
despertando lo mejor de ambos autores. Ambos refinaron sus críticas y alcanzaron
sorprendentes convergencias. Ante esto, ¿cómo evaluar los argumentos
intercambiados por los autores, reorganizar el conocimiento disponible y, a partir de
ahí, esbozar las pautas fundamentales para una visión del derecho que acomode
adecuadamente la teoría de la interpretación y el análisis institucional? En resumen:
¿cuáles son las coordenadas para una pequeña hermenéutica institucional? Ese fue
el problema que traté de enfrentar en esta tesis. Para hacerlo, procedí de la
siguiente manera para cada capítulo: 2) presenté una caracterización de las tesis
centrales de Ronald Dworkin, centrándome en su teoría de la interpretación jurídica;
3) presenté una caracterización de las tesis centrales de Cass Sunstein,
centrándome en sus preocupaciones institucionales sobre la decisión judicial; 4)
reconstruí el debate Dworkin-Sunstein, analizando críticamente sus argumentos y
defendiendo una apropiación creativa de sus legados, es decir, una propuesta
autoral en continuidad con la serie teórica inaugurada por Dworkin y Sunstein; y, 5)
comparé los resultados obtenidos con otra propuesta para la continuación del
debate, la teoría (anti) institucional de interpretación de Adrian Vermeule,
cuestionando el tipo peculiar de empirismo que representa frente a la tradición
hermenéutica. Como resultado, esbocé algunas pautas para un modelo
interpretativo-institucional, proponiendo que la teoría del derecho como integridad
debe asumirse como un campo básico, y que se desarrolle a partir de tres puntos
planteados por Sunstein: una extensión de la doctrina de la prioridad local; la
defensa de un modelo para exponer decisiones colegiadas; y la observación de la
aparición de nuevos diseños institucionales, con importantes implicaciones para la
teoría de la interpretación jurídica. Sometí este punto de vista al diálogo con la
perspectiva de Adrian Vermeule. Este autor ha defendido que se disminuya la
importancia de las teorías normativas, enfocándose en una comparación de los
efectos generados por diferentes modelos interpretativos, a través de análisis
institucionales bajo las variaciones de las capacidades judiciales y los efectos
sistémicos. Reconocí las ventajas de las propuestas de mediación institucional que
propone para los modelos normativos. Sin embargo, señalé deficiencias en el
fundamento de algunas de sus tesis, en lo que pretenden prescindir del debate
normativo y apelar a un fundamento empírico bajo una racionalidad limitada.
Finalmente, describí cinco coordenadas metateóricas para unir estos temas de
manera productiva: fundamentos empíricos rigurosos; justificación teórico-normativa;
humildad metodológica; equilibrio temático entre interpretación e instituciones; y
perspectiva histórica.

Palabras clave: Derecho como integridad. Minimalismo judicial. Desacuerdos.

Análisis institucional.
 LISTA DE SIGLAS

APT Acordos Parcialmente Teorizados

AR Agências Reguladoras
CHD Crítica Hermenêutica do Direito
STF Supremo Tribunal Federal
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 17
2 A TEORIA DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DE RONALD DWORKIN .............. 32
2.1 A Luta por um Direito que fizesse Sentido ..................................................... 33
2.2 Verdades na Interpretação: o exemplo da literatura ...................................... 35
2.3 O Interpretativismo como Paradigma para as Teorias Do Direito ................ 38
2.4 O Integracionismo e a Dimensão Moral da Interpretação Jurídica ............... 48
2.4.1 A Conceituação dos Princípios......................................................................... 48
2.4.2 O Argumento dos Desacordos ......................................................................... 54
2.4.3 O Debate que Dworkin Queria ......................................................................... 58
2.4.4 O Direito como um Ramo da Moral .................................................................. 64
2.4.5 Balanço: a versão final da teoria de Dworkin ................................................... 74
2.5 Críticas ao Integracionismo ............................................................................. 81
2.5.1 Os Pontos mais Frágeis do Integracionismo .................................................... 95
3 AS PREOCUPAÇÕES INSTITUCIONAIS DE CASS SUNSTEIN ......................... 97
3.1 A Nova Realidade Socioinstitucional Americana ........................................... 98
3.1.1 O Clima Anti-Judiciarista .................................................................................. 98
3.1.2 A Polarização do Debate Público ..................................................................... 99
3.1.3 As Agências Reguladoras ................................................................................ 99
3.2 Por uma Pesquisa Jurídica mais Prática e Empírica ................................... 101
3.3 O Minimalismo Judicial................................................................................... 102
3.3.1 Primeiros Trabalhos sobre Interpretação ....................................................... 102
3.3.2 A Criação de um Modelo Decisório Próprio.................................................... 113
3.3.3 A Visão de Democracia na Qual o Minimalismo se Insere ............................. 118
3.3.4. Como Ler Sunstein? ...................................................................................... 121
3.4 Pressupostos Interpretativistas e sua Reformulação .................................. 124
3.4.1 O Interpretativismo Reformulado .................................................................... 125
3.4.2 O Novo Enquadramento da Disputa e as Teorias Rivais ............................... 127
3.4.3 Filosofias da Interpretação: uma análise crítico-comparativa ......................... 129
3.5 Críticas ao(s) Minimalismo(s)......................................................................... 133
3.5.1 Limites Reconhecidos por Sunstein ............................................................... 133
3.5.2 Outros Minimalismos ...................................................................................... 137
3.5.3 Contra o Minimalismo: um panorama ............................................................. 140
3.5.4 Os Pontos mais Frágeis do Minimalismo ....................................................... 143
4 O DEBATE DWORKIN-SUNSTEIN: PARA UMA APRORIAÇÃO CRIATIVA .... 145
4.1 Textos “Canônicos”: reconstrução comentada ........................................... 148
4.1.1 O Elogio da Teoria ......................................................................................... 149
4.1.2 Da Teoria à Prática ........................................................................................ 162
4.1.3 Réplica ........................................................................................................... 170
4.2 Balanço dos Principais Argumentos ............................................................. 175
4.3 Análise Crítica e Proposta de Síntese ........................................................... 178
4.3.1 Desenvolvimento de “Doutrinas” da Prioridade Local .................................... 184
4.3.2 Um Modelo para Exposição de Decisões Colegiadas .................................... 188
4.3.3 Novos Desenhos Institucionais e Implicações para a Interpretação Jurídica . 192
4.4 Conclusões Parciais: um sistema de contenções institucionais para o
integracionismo..................................................................................................... 193
5 NOVOS DEBATES: UMA (ANTI)TEORIA INSTITUCIONAL DA
INTERPRETAÇÃO? ............................................................................................... 197
5.1 Teses e Argumentos de Adrian Vermeule..................................................... 200
5.1.1 Crítica ............................................................................................................. 201
5.1.2 Reconstrução ................................................................................................. 203
5.1.3 Aplicação ........................................................................................................ 208
5.2 Contra-Argumentando: limites da análise institucional .............................. 218
5.2.1 Tese Metodológica Fraca ............................................................................... 218
5.2.2 Tese Metodológica Forte ................................................................................ 220
5.2.2.1 Tese da Mediação Institucional Necessária ................................................ 220
5.2.2.2 Tese da Substituição ................................................................................... 221
5.2.2.3 Uma Tese Metodológica “Moderada”? ........................................................ 224
5.2.3 Tese Metodológica “Extrema” ........................................................................ 229
5.2.4 Tese Substantiva ............................................................................................ 232
5.3 Conclusões Parciais: os sentidos legítimos da análise institucional ........ 238
5.4 Mundos Possíveis: entre o olimpo e o hades ............................................... 241
5.5 Interpretação e Instituições: coordenando os temas de modo produtivo . 244
5.5.1 Fundamentação Empírica Rigorosa ............................................................... 244
5.5.2 Justificação Teórico-Normativa ...................................................................... 245
5.5.3 Humildade Metodológica ................................................................................ 246
5.5.4 Equilíbrio Temático entre Interpretação e Instituições .................................... 247
5.5.5 Perspectiva Histórica ...................................................................................... 249
6 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 251
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 263
 17

1 INTRODUÇÃO

Se não puder dobrar os deuses, moverei os infernos1

(Virgílio, Eneida, XII, p. 312)

Como um juiz deve interpretar o direito? O problema é velho, mas sua

combinação a preocupações institucionais – típicas dos sistemas jurídicos
contemporâneos – tem apresentado novos desafios. Nesse momento, aumenta a
pressão para que os juristas não pressuponham atores em abstrato na construção
de seus modelos teóricos. Precisariam dialogar, também, com a situação concreta
dos juízes, vistos como membros de instituições complexas e repletas de limitações.
Muitas vezes essa pressão faz o debate retroceder para uma dicotomia entre
teoria e prática, levando ao sacrifício de uma em benefício da outra. Isso acontece
especialmente com teorias de caráter normativo, que costumam ser destituídas
pelos céticos de seu potencial crítico-transformador, e tratadas como ideais inúteis.
Fugindo desse impasse, uma maneira mais produtiva de colocar o problema
pode ser integrar os dois tipos de preocupação, perguntando: como fazer para que
teorias sobre o que “deve ser” a interpretação possam guiar intervenções naquilo
que prática jurídica “é”? E como fazer esses modelos normativos produzirem bons
resultados, dentro das condições reais de funcionamento das instituições?
Nessa perspectiva, o problema revela alguns desdobramentos importantes:
tais condições podem impor revisões na própria teoria normativa, ao revelar que
algumas de suas diretrizes levam a resultados que contrariam seus propósitos, caso
implementadas em condições sub-ideais? Até onde pode ir essa revisão da teoria,

1 A citação é da passagem em que Juno diz que vai recorrer às forças infernais para ajudar sua
protegida, já que não obteve ajuda dos deuses. Foi popularizada por Freud, que a utilizou como
epígrafe em A interpretação dos sonhos. Com isso, pretendia se referir ao giro necessário na
investigação sobre a mente, voltando-se ao seu “submundo”. Freud confessou ter imitado a ideia de
Ferdinand de Lassale, que utilizou a mesma epígrafe no estudo A guerra italiana e a tarefa da
Prússia. Por sua vez, Lassale indicava que, diante da impossibilidade de influenciar os governantes,
passaria a atiçar os governados. Para Freud, a citação trouxe inconvenientes. Boa parte de seus
críticos a leu como algo mais relacionado à sua biografia do que à sua obra. Assim, viram nela um
tom prometeico, desafiador, negado desesperadamente por Freud. SOUZA, Paulo Cesar de. As
palavras de Freud: o vocabulário freudiano e suas versões. São Paulo: Companhia das Letras,
2010. p. 39-42. Aderir a esse mote, mesmo com toda a confusão tragicômica que ele traz, parece
irresistível nesse caso. A descida de um personagem para o mundo inferior é um evento clássico do
teatro grego, conhecido como katábasis. Foi este o último trabalho de Hércules. Com licença
poética e boa vontade interpretativa, isso tudo ilustra de modo bastante oportuno a análise que se
pretende realizar, trazendo o modelo de juiz Hércules de Dworkin para discussão em contextos sub-
ideais.
 18

essa negociação “pragmática” com a realidade, sem comprometer a integridade do

projeto normativo? E, nesse caso, será que os próprios desenhos institucionais
devem ser alterados para acomodar novas teorias sobre como os juristas
interpretam e/ou deveriam interpretar o direito?
Antes de esboçar respostas, é importante entender todo o alcance das
perguntas, e a mobilização que elas têm gerado. Esse “giro institucional” não está
ocorrendo apenas em nossa área, mas nas ciências humanas e sociais como um
todo. Nos distanciamos2 da era das grandes teorias, na qual intelectuais como John
Rawls e Jürgen Habermas podiam subir a níveis elevados de abstração ao debater o
melhor sistema de pensamento para (re)organizar a sociedade. O próprio modelo
deliberativo, e todos os pressupostos sob os quais tais autores se movimentavam,
passou a ser contestado em sua viabilidade, diante de déficits cognitivos e
motivacionais dos agentes de carne e osso34.

2 O uso da escrita em primeira pessoa é uma decisão consciente deste trabalho, inserido numa
tendência que revê o papel e a “voz” do cientista, sobretudo nas ciências sociais. Ver nesse
sentido: OLIVEIRA, S. F. As vozes presentes no texto acadêmico e a explicitação da autoria.
Pedagogia em Ação (PUC-MG), Belo Horizonte, v. 6, n. 1, p. 3-21, 2014. Disponível em:
http://periodicos.pucminas.br/index.php/pedagogiacao/article/view/9182. Acesso em: 05 mar. 2020.
No âmbito jurídico: CALADO, Vinicius de Negreiros. “Porte ilegal de fala”. O “crime” de discurso
crítico contra-hegemônico. In: COLARES, Virginia (org.). Linguagem e direito. Recife: Universitária
da UFPE, 2010. p. 241-297. A temida “personalização” deve ser evitada pelo rigor e honestidade
intelectual, orientado cientificamente por um referencial teórico-metodológico. Contudo, a devida
“suspensão dos pré-juízos” não implica “fazer caso omisso de si mesmo”, como disse Hans-Georg
Gadamer (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012). Na
verdade, o apagamento artificial da autoria esconde muito mais do que revela, apelando a uma
pseudo-neutralidade que atribui o raciocínio à decorrência automática do próprio objeto. Escrever
na primeira pessoa não é apenas um recurso estilístico, consistindo num modo de assumir a
responsabilidade pelo que é dito, identificando claramente o que é citação de conhecimento pré-
existente e o que é interpretação e argumento desenvolvidos pelo autor do trabalho. Em alguns
momentos, isso será feito no plural, como recurso para envolver o leitor numa digressão, em forma
de reflexão conjunta. Afirmações mais diretas serão feitas na primeira pessoa do singular.
3 Essa terminologia é bem difundida na literatura. Por déficit, entenda-se aqui os limites que

normalmente ocorrem nos seres humanos, e não apenas casos excepcionais.

4 Por todas, ver: MOUFFE, Chantal. Deliberative democracy or agonistic pluralism? Social Research,

[S. l.], v. 66, n. 3, p. 745-758, Sept./Dec. 1999. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/ pdf/
40971349.pdf?seq=1. Acesso em: 05 mar. 2020. Embora não caibam aprofundamentos sobre esse
ponto, vale registrar o impasse sobre “o que fazer” diante desses desafios práticos: “Um crítico
simpático a Mouffe julga que o principal problema do modelo agonístico é não se estabelecer
efetivamente como modelo, permanecendo na desconstrução do deliberacionismo e não
avançando no entendimento de como uma democracia agonística pode lidar com o problema da
exclusão e, simultaneamente, manter a função de domar o conflito antagônico (cf. Mendonça,
2010). Creio que é um problema insuperável, nos marcos da distinção antagonismo/agonismo, que
limita o alcance da crítica às vertentes hoje hegemônicas da teoria democrática”. MIGUEL, Luis
Felipe. Consenso e conflito na teoria democrática: para além do “agonismo”. Lua Nova, São Paulo,
n. 92, p. 32, maio/ago. 2014. Disponível em: http://www.scielo. br/scielo.php?script=sci_arttext
&pid=S0102-64452014000200002&lng=en& nrm=iso. Acesso em: 08 maio 2018.
 19

Cada vez mais, a academia é desafiada a renovar seus diagnósticos do que

está acontecendo e oferecer soluções práticas para o que parece ser uma grande
crise da democracia como a conhecemos. Sem jogar fora esse valioso patrimônio
teórico sobre “ser” e “dever ser”, o trabalho agora assume também caráter
operacional: “como fazer”?
Mesmo sendo parte de um movimento maior, que atravessa disciplinas, o
direito ocupa um lugar de destaque nessa nova agenda de pesquisa. Uma vez
denunciadas, as preocupações institucionais mostraram-se incontornáveis para os
juristas, especialmente para aqueles que lidam com os problemas de aplicação do
direito aos casos concretos. Toda uma literatura clássica passou a ser revista, a
partir do cruzamento temático entre teorias da interpretação e análise institucional5.
Juristas dos mais variados referenciais têm convergido para pesquisas desse tipo6.

5 SUNSTEIN, Cass R; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. U Chicago Law &
Economics, [S. l.], v. 111, Olin Working Paper n.. 156; U Chicago Public Law Research Paper n.
28,p. 885-951, Jul. 2002. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=320245. Acesso em: 10 dez.
2017. Ver também os capítulos 1, 7 e 8 de: VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an
institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.
6 O debate Dworkin-Sunstein teve grande impacto nos Estados Unidos, envolvendo vários dos
principais juristas americanos. Fora desse eixo, têm se destacado no Reino Unido os trabalhos de
Dimitrios Kyritsis e Tamas Gyorfi. No Brasil, há diversos autores produzindo pesquisas de grande
qualidade e relevância sobre o tema. Ligados à teoria do direito e a diálogos com a tradição
dworkiniana, pode-se citar Felipe Paschoalini, Loiane Prado Verbicaro, Thomas Bustamante,
Ronaldo Porto Macêdo, etc. Mais ligados às questões institucionais e ao marco Sunstein-
Vermeule: Alexandre Garrido da Silva, Carlos Bolonha, Diego Werneck Arguelhes, Clémerson
Merlin Cleve, Fernando Leal, José Ribas Vieria, Margarida Lacombe, Valéria Ribas do Nascimento,
etc. Discutindo o mesmo problema, a partir de outras tradições teóricas: Conrado Hubner, Leonel
Severo Rocha, Marcelo Neves, Maria Eugênia Bunchaft, José Rodrigo Rodriguez, etc. Na Crítica
Hermenêutica do Direito, movimento no qual esse autor se insere (ver nota de rodapé n. 36),
também já se vinha lidando com questões desse tipo, seja nos trabalhos de Lenio Streck ou dos
pesquisadores que formou, como os de Giancarlo Copelli e Isadora Ferreira Neves, sobre
capacidades institucionais, e de Clarissa Tassinari sobre diálogos institucionais. Esse rol (não
exaustivo) serve à identificação de uma comunidade científica que tem se formado em volta do
problema. Infelizmente, muitas omissões devem ter sido cometidas aqui. Por isso, como pauta para
futuras pesquisas, seria importante realizar um levantamento de estado da arte – mapeando
bibliografias de Programas de Pós-Graduação brasileiros e eventos acadêmicos ligados ao
problema – e metapesquisas capazes de compilar e sistematizar suas diferentes contribuições.
Com relação ao lugar ocupado pelo problema em minha própria pesquisa, há alguns anos venho
produzindo especificamente sobre ele, aprendendo e dialogando com vários dos autores
supracitados. Mesmo antes de trabalhar diretamente com o marco Dworkin-Sunstein, já vinha
enfrentando questões do tipo desde minha dissertação: LOPES, Ziel Ferreira. Jurisdição e
método: limites processuais e possibilidades hermenêuticas de controle das decisões judiciais.
2016. Dissertação (Mestrado em Direito Público) – Programa de Pós-Graduação em Direito,
UNISINOS, São Leopoldo, 2016. Disponível em: http://www.repositorio.jesuita.org.br/handle/
UNISINOS/5212. Acesso em: 10 dez. 2017. A partir do diálogo entre a Crítica Hermenêutica do
Direito e teorias discursivo-procedimentais, analisei diferentes modelos de processo judicial,
tomando como casos exemplares alguns institutos do Código de Processo Civil que estava sendo
elaborado (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015). Avaliando os resultados dessa pesquisa, veio
a necessidade de seguir discutindo questões operacionais levantadas por Habermas sobre a
hermenêutica jurídica, tanto em suas referências a Dworkin quanto no seu debate com Gadamer.
Assim, a presente tese se justifica também como parte de uma trajetória curricular.
 20

Nesse sentido, um debate fundamental sobre o tema envolveu dois dos

maiores juristas de nosso tempo. De um lado, Ronald Myles Dworkin, um “clássico
contemporâneo”7 da jusfilosofia, que elevou a interpretação a ponto central da teoria
do direito. De outro, Cass Robert Sunstein, atualmente o jurista mais citado no
mundo, famoso por articular o direito a outras disciplinas, como a economia
comportamental.
Dworkin8 causou grande impacto em seu debate com os positivistas, no qual
sustentou a insuficiência de critérios empíricos para a identificação do direito. Para
ele, a interpretação jurídica não poderia ser reduzida a um sistema de regras
convencionais vistas de modo isolado. Ela envolveria um esforço holístico na
identificação de princípios, e sua aplicação aos casos da maneira que mais os
desenvolvesse.
Na verdade, Dworkin defendeu que tal abordagem seria inevitável, por razões
como: a impossibilidade de tratar normas como fatos brutos (moralmente neutros), já
que elas imediatamente convocam seu intérprete a desenvolver e justificar sua
melhor concepção, tomando parte num empreendimento “construtivo”; a existência
de desacordos jurídicos sobre questões não empíricas, diante dos quais se faz
necessário disputar qual interpretação é superior, revelando o direito sob a melhor
luz; a demanda por uma prestação de contas no uso coercitivo do poder estatal,
para que o direito mantenha a legitimidade; a exigência de igualdade substantiva no
tratamento dos cidadãos; e, a necessidade de assegurar a integridade do direito,
combinando a fidelidade às decisões passadas com as novas exigências projetadas
pelos princípios, sob os quais se constitui o direito da comunidade. Para o autor,
todo esse processo de “interpretação-construtiva” já ocorreria (em alguma medida)
nas práticas jurídicas, devendo ser assumido criticamente e ampliado para orientar
melhores decisões.
Mas isso levou a um paradoxo: por um lado, o tratamento teórico que Dworkin
deu aos princípios aumentou o rol de elementos que constrangeriam a decisão,
onde antes se viam “zonas de penumbra”; por outro lado, a admissão de
componentes valorativos entre os critérios de identificação do direito levou muitos

7 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Teoria, filosofia e dogmática jurídica: rigor e método. In:
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto (org.). Teoria do direito contemporânea: autores e temas.
Curitiba: Juruá, 2017. p. 32.
8 Desde Modelo de Regras I, publicado originalmente em 1967, e republicado como terceiro capítulo em:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2010.
 21

críticos a atribuírem a Dworkin a culpa por aumentar a discricionariedade judicial.

Muitos até reconheceram que os juízes efetivamente recorrem a princípios, mas
negaram a possibilidade de controle racional nesse campo. Como resultado, alguns
juristas assumiram a discricionariedade judicial como um problema inevitável em
casos difíceis, enquanto outros tentaram combatê-la com um retorno ao textualismo
ou um salto rumo a análises empíricas de consequências das decisões.
Nesse contexto, Sunstein9 apareceu como um interlocutor privilegiado, por
trazer o debate para a prática sem menosprezar a demanda por legitimidade do
raciocínio jurídico. Partindo de pressupostos similares aos de Dworkin, mas
combinando-os a preocupações institucionais sobre as capacidades do Judiciário,
atenuou seu modelo interpretativo para diminuir os riscos da digressão dos juízes
pela teoria moral. Destacou-se, então, por defender um “minimalismo judicial”,
segundo o qual os juízes deveriam decidir de modo raso e estreito, sem tentar
abarcar muitos casos ou aprofundar-se quanto a valores, sempre que faltassem
informações para um julgamento confiante. Para Sunstein, isso evitaria os riscos da
húbris10 de um juiz que seguisse o modelo hercúleo de Dworkin – a arrogância do
herói, que precipita as tragédias gregas. Com isso, Suntein restringe o papel dos
atores, e põe o foco da deliberação democrática no bom funcionamento de todo o
quadro institucional. O Judiciário deveria manter uma deferência a instituições mais
capacitadas tecnicamente ou mais legitimadas politicamente para tomar
determinadas decisões.
Dworkin lhe respondeu, questionando a possibilidade de estabelecer um limite
artificial para a “ascensão justificadora”, que não seria questão de escolha do juiz,
mas exigência de correta compreensão do direito e manutenção de sua integridade.
Sunstein contra-atacou, tentando catalogar hipóteses em que seria justificável uma
“descida” na deliberação dos juízes em busca de convergência sobre resultados
práticos, diante do risco de erros ou divergências profundas nas interpretações muito
ambiciosas. O debate progrediu, despertando o melhor dos dois autores. Dworkin foi
confrontado com desafios práticos à sua teoria, formulados da melhor maneira

9 Suas principais obras sobre o tema são: SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict.
2nd ed. New York: Oxford University Press, 2018. SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial
minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 1999.
10 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University

Press, 2018. p. 17, 45, 76, 98, 220. SUNSTEIN, Cass R. Incompletely theorized agreements.
Harvard Law Review, [S. l.]. v. 108, n. 7, p. 1751, 1759, 1764, May 1995. Disponível em: https://
ssrn.com/abstract=2995488. Acesso em: 21 fev. 2020.
 22

possível – isto é, sem cair nas velhas caricaturas que se costuma fazer dele.
Sunstein encarou o teste máximo de consistência filosófica de seu modelo, cujo vício
e virtude foi ter sido construído com aportes de áreas bastante diversas. Ambos
refinaram suas críticas e chegaram a convergências surpreendentes.
A sequência de textos em que os autores se enfrentaram estabeleceu um
importante marco teórico sobre esse tema híbrido, a que se tem chamado de
“Interpretação e Instituições”11. Contudo, apesar do interesse crescente sobre ele,
ainda há muito a desbravar, tanto em termos de pesquisa empírica quanto teórica.
Com exceção de alguns valiosos trabalhos12, o próprio debate Dworkin-Sunstein
ainda não recebeu a devida atenção da comunidade jurídica – ao menos, nada
comparável ao debate Hart-Dworkin, que ocupa a teoria do direito há várias
décadas.
Para além disso, existe uma demanda por interpretações abrangentes sobre
quais os resultados do debate Dworkin-Sunstein, e sobre como seguir debatendo a
partir dele. Como avaliar os argumentos trocados pelos autores, reorganizar o
conhecimento disponível e, a partir daí, traçar as diretrizes fundamentais para uma
visão do direito que acomode devidamente teoria da interpretação e análise
institucional? Em suma: quais as coordenadas para uma pequena hermenêutica
institucional? Esse é o problema que essa tese tenta responder. Para tanto, procede
da seguinte maneira a cada capítulo:

a) apresenta uma caracterização das teses centrais de Ronald Dworkin,

focando sua teoria da interpretação jurídica;

11 Veja-se o verdadeiro “manifesto” de Sunstein e Vermeule: VERMEULE, Adrian. Interpretation and

institutions. U Chicago Law & Economics, [S. l.], v. 111, Olin Working Paper n. 156; U Chicago
Public Law Research Paper n. 28,p. 885-951, jul. 2002. Disponível em: https://ssrn.com/
abstract=320245. Acesso em: 10 dez. 2017.
12 Nos Estados Unidos o debate gerou uma rica fortuna crítica. Destaca-se o seguinte artigo, que faz
uma comparação detalhada as ideias de Dworkin e Sunstein: KAUFMAN, Alexandre H.
Incompletely theorized agreement: a plausible ideal for legal reasoning? Georgetown Law
Journal, [S. l.], v. 85, n. 2, p. 395-415, Dec. 1996. No Brasil, ainda há pouca literatura
especificamente sobre o debate. Cabe mencionar o excelente trabalho de: PASCHOALINI, Felipe.
Interpretação e instituições: o diálogo entre Cass Sunstein e Ronald Dworkin. 2015. Dissertação
(Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) -- Faculdade de Direito, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2015. Disponível em: https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde-181120
15-145137/en.php. Acesso em: 10 dez 2017. Para além do debate, Carlos Bolonha também vem
realizado e orientado excelentes pesquisas, tomando como referencial teórico os trabalhos de
Sunstein e Vermeule. Coordena o Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o
Comportamento das Instituições, principal Grupo de Pesquisa brasileiro sobre o tema.
 23

b) apresenta uma caracterização das teses centrais de Cass Sunstein,

focando suas preocupações institucionais sobre a decisão judicial13;
c) reconstrói o debate Dworkin-Sunstein, analisando criticamente seus
argumentos e defendendo uma apropriação criativa de seus legados – isto
é, uma proposta autoral em continuidade à série teórica inaugurada por
Dworkin e Sunstein; e,
d) confronta os resultados obtidos com outra proposta de continuação do
debate, a (anti)teoria14 institucional da interpretação de Adrian Vermeule15,
disputando o tipo peculiar de empirismo que ela representa em face da
tradição hermenêutica.

A hipótese principal que pretendo avançar é que seria possível integrar

preocupações sobre a legitimidade da interpretação jurídica com preocupações
sobre o funcionamento das instituições, compatibilizando algumas teses de Dworkin
e Sunstein para combater a discricionariedade judicial. Indo além, sustento que a
construção dessa “epistemologia integrada”16 seria fundamental para que se possa

13 O autor não apresenta seu “minimalismo judicial” como uma “teoria”, entendida como um sistema
encadeado de teses. Tampouco parece querer que ele seja representado dessa maneira. A todo
momento, enfatiza a importância de manter a humildade cognitiva com relação ao seu próprio
modelo decisório. Dessa maneira, o minimalismo seria muito mais o resultado de um conjunto de
preocupações com as condições de decisão judicial, tentando evitar ao máximo um
comprometimento com doutrinas ambiciosas sobre o problema. Contudo, não chega a ser
“antiteórico” no sentido beligerante de Richard Posner e (por outros caminhos) de Adrian
Vermeule. Não quer eliminar totalmente a teoria, tampouco o conhecimento sobre questões não
empíricas, mas apenas evitar compromissos abrangentes por uma questão de humildade
cognitiva.
14 A expressão “anti” não é usada aqui em sentido depreciativo, mas em respeito à intenção do
próprio autor. Apesar de não constar no título do trabalho, Vermeule declara expressamente que
seu propósito é anti-teórico ao longo do livro: VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an
institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 63. Seu
projeto é evitar a necessidade do debate teórico-normativo, focando na comparação entre os
efeitos gerados pelos diferentes modelos interpretativos. Assim, espera complementar e, em
alguns pontos, substituir teorias valorativas por convergências sobre resultados práticos. Vai ainda
mais longe ao propor métodos e soluções empiricistas ousadas, como técnicas de decisão sob
racionalidade limitada para o contexto judicial, algo que é pouco desenvolvido em Sunstein.
15 Sua principal obra sobre o problema é: VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an
institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.
16 Usando (de modo ampliado) uma expressão de Dworkin. Através dela, o autor critica as teorias
arquimedianas e o dogmatismo moral, defendendo a necessidade de tomar os conhecimentos já
existentes como ponto de partida, mas sem absolutizá-los. Isso seria feito através de um modelo
coerentista. DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de
Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 124-130 e 150-152.
 24

seguir avançando no debate contemporâneo da teoria do direito, gerando um

programa de pesquisa progressivo17 capaz de mobilizar a comunidade jurídica.
A isso acrescento um conjunto de sub-hipóteses independentes, que
poderiam ser rejeitadas sem prejuízo da hipótese principal: em algumas situações,
seria necessário rever diretrizes da teoria normativa, em função dos resultados
práticos que elas poderiam gerar em condições sub-ideais de aplicação; existiriam
limites para essa revisão, que precisariam ser defendidos não apenas através de
evidências empíricas, mas também de um acesso “compreensivo”18 ao o que “é” a
interpretação jurídica e de uma justificação sobre o que ela “deve ser” (discordando
do não cognitivismo moral19 e do empirismo sob “racionalidade limitada”20 defendidos
por Vermeule); e, esses resultados poderiam levar a revisões dos desenhos
institucionais, os quais, por sua vez, poderiam influenciar reflexivamente as práticas
interpretativas de um sistema jurídico.
No que se refere às questões metodológicas sobre a tese, trata-se de
trabalho teórico, voltado à análise crítica e participação ativa nos debates entre

17 Entendendo-se por isso: a tendência a gerar a observação de novos fenômenos, redução de

anomalias, explicações para evidências empíricas acumuladas, predições e resolução de
problemas, além da definição de velhas questões já explicadas e de novas questões a serem
explicadas. LAKATOS, Imre. La metodología de los programas de investigación científica.
Tradução de Juan Carlos Zapatero. Madrid: Alianza, 1993.
18 Refiro-me especificamente à tradição hermenêutica-fenomenológica. Contudo, a importância de um

acesso “compreensivo” nas Humanidades não é caro apenas a ela, entendido aqui como um modo
de conhecimento sobre questões qualitativas, mais complexo do que a explicação. Como colocado
por Marcos Nobre: “Sustento que existe uma diferença entre explicar e compreender. Quando se
faz uma distinção entre explicar e compreender, quem é ‘soft’ é quem explica, e nós é que somos
‘hard’, porque compreendemos”. NOBRE, Marcos S. et al. O que é pesquisa em direito? São
Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 70.
19 Trata-se de expressão metaética para designar posições que negam a possibilidade de

conhecimento, veracidade e/ou demonstrabilidade no campo valorativo. O autor adota uma série
de estratégias para evitar o debate teórico-normativo sobre a interpretação jurídica, tentando
fundamentar suas teses unicamente em fatos. Por vezes, denomina isso de “agnosticismo” sobre
princípios. Em outros momentos, invoca o conceito rawlsiano de “consenso sobreposto” para
afirmar que um determinado resultado prático geraria uma convergência entre partidários de
diferentes teorias normativas. VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional
theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 2, 71, 83, 215, 250,
267 e 272. Contudo, tal conceito não parece refletir bem a abordagem de Vermeule, como discuto
no último capítulo.
20 Vermeule chega a um dilema: por um lado, o “giro institucional” na teoria da interpretação jurídica

serviu para repensar os critérios e as variáveis relevantes na análise de diferentes modelos; por
outro lado, esse giro aumentou significativamente a necessidade de evidências empíricas para se
estabelecer comparações rigorosas, que levarão muito tempo para serem coletadas. Nesse meio
tempo, o autor defende um modelo institucionalista provisório, gerado através de técnicas de
decisão em contextos de “racionalidade limitada” (bounded-rationality). Trata-se de decidir com
qualquer informação disponível, ou que possa ser gerada sob custos aceitáveis, através de
técnicas deliberadamente simplificadoras. VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an
institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 154-156.
 25

juristas, atravessando disciplinas como filosofia e economia. Diante da amplitude do

material de pesquisa, se faz necessário estabelecer alguns recortes.

i) Sobre o tema

Cabem algumas explicações sobre os termos “interpretação” e “instituições”.

O que entendo exatamente por cada um deles?
Por teorias da interpretação jurídica, entendo aqui modelos (descritivos e/ ou
normativos) sobre como ler o material jurídico básico. Esses modelos não se limitam
a catalogar instrumentos, técnicas, ou cânones interpretativos, podendo envolver
uma discussão sobre as próprias condições da racionalidade no direito. Além disso,
o material jurídico básico ao qual me refiro não se limita a textos de lei, decisões
anteriores e doutrinas, mas também a elementos não escritos, costumes,
comportamentos, práticas, aspirações, etc.
Como referência principal sobre o tema, adoto o paradigma interpretativista e
a teoria do direito como integridade de Dworkin, assim como a tradição
hermenêutica que vem de Gadamer e é trabalhada pela Crítica Hermenêutica do
Direito de Lenio Streck. A espinha dorsal dessa visão hermenêutico-interpretativista
pode ser definida como: enxergar a atividade judicial como atribuição de sentidos,
que não é pura reprodução, nem pura criação, mas um processo de interpretação
construtiva.
Dou atenção especial à perspectiva do juiz, a qual apresenta as seguintes
vantagens metodológicas21: sua atuação não tem interesses diretos no julgamento
da causa, permitindo uma discussão mais focada na melhor interpretação; e, a
perspectiva do juiz é uma via de acesso à discussão sistêmica, já que seu
comportamento tem um efeito indutor sobre o comportamento das partes.

21Sobre a utilidade metodológica de se estudar a interpretação jurídica a partir da perspectiva do juiz:

“Este livro adota o ponto de vista interno, aquele do participante; tenta apreender a natureza
argumentativa de nossa prática jurídica ao associar-se a essa prática e debruçar-se sobre as
questões de acerto e verdade com as quais os participantes deparam. Estudaremos o argumento
jurídico formal a partir do ponto de vista do juiz, não porque apenas os juízes são importantes ou
porque podemos compreendê-los totalmente se prestamos atenção ao que dizem, mas porque o
argumento jurídico nos processos judiciais é um bom paradigma para a exploração do aspecto
central, proposicional, da prática jurídica. Os cidadãos, os políticos e os professores de direito
também se preocupam com a natureza da lei e a discutem, e eu poderia ter adotado seus
argumentos como nossos paradigmas, e não os do juiz. Mas a estrutura do argumento judicial é
tipicamente mais explícita, e o raciocínio judicial exerce uma influência sobre outras formas de
discurso legal que não é totalmente recíproca”. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução
de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 19.
 26

Com relação a instituições, são necessários maiores cuidados. Apesar de

toda a popularização do termo, sua história no direito é bastante recente e pouco
uniforme. Abordagens chamadas de “institucionalistas” costumam vir de outras
áreas, tão variadas como sociologia, ciência política, economia, psicologia, filosofia,
etc22. E cada uma leva a uma maneira diferente de se discutir instituições jurídicas.
Dentro do direito, os primeiros trabalhos especificamente jurídicos a falar em
instituições como questão central foram os de: no direito público e administrativo,
Maurice Hauriou (1916) e Santi Romano (1917), em reação a visões contratualistas
e normativistas; no direito constitucional, de Carl Schmitt (1934), tomando-as como
elemento definidor de uma ordem concreta, fundamental para a estabilização do
Estado; e, na filosofia do direito, Neil MacCormick e Ota Weinberger (1986), que se
referiam à função das regras quando vistas como “fatos institucionais”, a partir da
filosofia da linguagem de John Searle23.
Nessa tese, a maioria dos autores citados se ligam a uma outra forma de
relacionar direito e instituições, que têm crescido no debate americano, sobre as
bases lançadas por “advogados-economistas” como Neil Komesar (1984)24. Trata-se
de comparar os desempenhos de instituições, para alocar responsabilidades
decisórias em meio a alternativas imperfeitas.
Particularmente, entendo por questões institucionais o debate sobre entidades
sociais duráveis e autônomas, que não se confundem com a vontade de um ator
isolado. Isso despersonaliza o foco da análise, trazendo-a para uma dimensão mais
complexa que envolve coordenação de múltiplos atores, estruturas organizacionais,
procedimentos, competências, questões logísticas, etc.
Da maneira como as trabalho aqui, questões institucionais não são: apenas
questões empíricas, já que se tratam de construções humanas que têm uma

22 Um bom panorama pode ser visto em: GOODIN, Robert. Institutions and their design. In: GOODIN,
Robert (ed.). The theory of institutional design. Cambridge: Cambridge University Press, 1996.
p. 1-53.
23 VEITCH, Scott; CHRISTODOULIDIS, Emilios; GOLDONI, Marco. Legal institutionalism. In: VEITCH,

Scott; CHRISTODOULIDIS, Emilios; GOLDONI, Marco. Jurisprudence: themes and concepts. 3.

rd. London: Routledge, 2018. p. 290-299. PINTORE, Anna. Institutionalism in law. In: STERN,
Robert A. M. Routledge encyclopedia of philosophy. London: Routledge, 1998.
24 KOMESAR, Neil K. Taking institutions seriously: introduction to a strategy for constitutional analysis.

University of Chicago Law Review, [S. l.], v. 51, n. 2, 1984. Disponível em: https://
chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol51/iss2/3. Acesso em: 12 fev. 2020. Reconhecendo seu
pioneirismo: SUNSTEIN, Cass R; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. U Chicago
Law & Economics, [S. l.], v. 111, Olin Working Paper n. 156; U Chicago Public Law Research
Paper n. 28, p. 937, jul. 2002. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=320245. Acesso em: 10
dez. 2017.
 27

dimensão valorativa; algo que se opõe necessariamente a abordagens culturais, já

que as duas dimensões se relacionam e se misturam, como nas questões de
“cultura institucional” (regras não escritas, protocolos, liturgias, etc.); e/ou, uma nova
forma de “procedimentalismo”, já que também envolvem debates substantivos sobre
qual a sua missão, com quais critérios qualitativos se pode avaliar seu desempenho,
como legitimam o conteúdo de suas decisões, etc.
Como referência nessa parte da tese, adoto os trabalhos de Sunstein e
Vermeule25. Sua análise institucional aplicada ao direito envolve avaliar o
desempenho de instituições que tomam decisões jurídicas, compará-lo com o de
outras instituições, e discutir “quem” deve decidir e “como” deve decidir. As principais
variáveis a mensurar são “capacidades institucionais” e “efeitos sistêmicos”. Os
metacritérios que propõem tentam minimizar “custos de decisão” e “custos de erro”.
As instituições de que trato são as de tipo formal e ligadas ao funcionamento
do Estado. Isso abarca os três Poderes, com ênfase num braço estatal quase
independente que vem ganhando muita importância no contexto americano, as
famosas Agências Reguladoras. Dou atenção especial à perspectiva do Judiciário, a
qual apresenta as seguintes vantagens metodológicas: sua missão institucional não
se liga diretamente a interesses políticos, de modo que sua atividade decisória seria
orientada (em tese) por argumentos de um tipo especial; e, sua racionalidade pode
(segundo alguns26) ter um efeito indutor sobre o comportamento das demais
instituições.

ii) Sobre a abordagem

Meu foco não é histórico-exegético com relação às obras dos autores, mas
tenta partir delas para discutir as hipóteses formuladas. Assumo os desenhos
institucionais atuais como pano de fundo para debater a interpretação jurídica, me
referindo apenas de modo eventual a possíveis mudanças nessa base. Para os fins
desse trabalho, priorizo um dos sentidos na relação entre “Interpretação e

25 Esses autores comungam de várias ideias. As diferenças entre eles serão explicitadas nos
capítulos 3 e 5.
26 Esse é o grande pressuposto de Sunstein em: SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial
minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 1999. Vermeule levanta
sérios questionamentos sobre esse tipo de coordenação ambiciosa em: VERMEULE, Adrian.
Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard
University Press, 2006. p. 118-153.
 28

Instituições”: os impactos das questões institucionais sobre as teorias da

interpretação. Embora questões empíricas se façam presentes a todo momento, não
investigo por meios próprios a solidez das premissas invocadas pelos autores.
Assumindo-as como sólidas, para fins desse debate, foco na avaliação de sua força
inferencial e na consistência lógico-valorativa dos argumentos.
Vale notar que os debates analisados foram travados entre juristas
americanos27, mas não possuem caráter paroquial, de modo que podem ser
acompanhados com interesse por todos. Um trabalho à parte, que abdico de fazer
aqui, seria tentar “aplicar” esses referenciais ao contexto jurídico brasileiro28, o que
exigiria recursos de direito comparado e uma atenção especial para nossas
questões sociais.
Por envolver autores de paradigmas distintos29, além dos recursos tradicionais
de análise argumentativa30, algumas vezes se faz necessário estabelecer recuos
para “meta-debates” de filosofia da ciência31 e metaética32. Assim, o próprio regime

27 Boa parte da bibliografia sobre o tema está escrita em inglês. Obedecendo a necessidade de que os
trabalhos científicos sejam escritos no vernáculo, e também visando aumentar a acessibilidade ao
conteúdo do trabalho, optei por fazer traduções livres. Dado o volume de citações, evitei repetir a
advertência de que se trata de “tradução nossa”, o que deve ficar subentendido para o resto do
trabalho. Defendendo essa opção metodológica: UNISINOS. Biblioteca. Manual para elaboração de
trabalhos acadêmicos: artigo de periódico, dissertação, projeto, relatório técnico e/ou científico,
trabalho de conclusão de curso, dissertação e tese. 16. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2017. Disponível
em: http://unisinos.br/biblioteca/images/docs/manual-elaboracao-trabalhos-academicos.pdf. Acesso
em: 08 jan 2020.
28 Nesse sentido, vejam-se as pesquisas aplicadas de Carlos Bolonha, especialmente sobre questões

previdenciárias. Para uma mediação teórica entre esses referenciais e o debate brasileiro, ver o
mesmo autor em: SOUZA, Rafael Bezerra de; BOLONHA, Carlos; Teorias jurídicas
contemporâneas: uma análise crítica sob a perspectiva institucional. Direito, Estado e Sociedade,
Rio de Janeiro, n. 43, p. 162-183, jul./dez. 2013. Disponível em: https://revistades.jur.puc-
rio.br/index.php/revistades/article/view/373. Acesso em: 27 fev. 2020.
29 “Em geral, quando se confrontam posições teóricas no Direito, tem-se a ideia de que basta apenas

confrontar argumentos ou trazer premissas diferentes, para defender os paradigmas que se

enfrentam. É preciso olhar mais no fundo da questão e descobrir qual é o standard de
racionalidade que está por trás da argumentação e das premissas”. STEIN, Ernildo. Exercícios de
fenomenologia: limites de um paradigma. 2. ed. Ijuí: Unijuí, 2005. p.135.
30 Sem precisar aderir a teorias específicas da argumentação jurídica, se pode concordar com

algumas boas práticas científicas e critérios mínimos de lógica informal para debater
produtivamente. Nesse sentido: SACRINI, Marcus. Introdução à análise argumentativa: teoria e
prática. São Paulo: Paulus, 2016.
31 Obviamente, não se trata de fazer filosofia da ciência, mas apenas de tentar fazer um trabalho

científico atento ao chão filosófico sobre o qual está pisando. A rigor, seria possível ficar para
sempre no meta-debate filosófico, sem chegar a uma solução aceita por todos. Por isso, recorro a
ele apenas na medida necessária para justificar certos pressupostos que serão assumidos no
debate jurídico. Evito questões muito controversas, focando nos pontos de convergência entre os
principais filósofos da ciência contemporâneos. Adiro especialmente às posições moderadas de
Imre Lákatos sobre as condições de progressão científica, mudança de paradigmas e comparação
entre programas de pesquisa. Para um panorama desse debate, veja-se: LAKATOS, Imre;
MUSGRAVE, Alan (org.). A crítica e o desenvolvimento do conhecimento. Tradução de Octavio
Mendes Cajado. São Paulo: Cultrix, 1979.
 29

de verdade e demonstração entra em jogo na tese, passando a fazer parte do

caminho a ser construído e justificado dentro dela – não sendo aplicado como algo
pronto, vindo de fora.
Como diretrizes gerais de abordagem, visando suspender pré-juízos e
produzir um diálogo autêntico33, dedico-me a: ler as contribuições de cada autor da
maneira que mais aproveite seu potencial34; sempre que possível, “traduzir”
argumentos de maneira que façam sentido em ambos referenciais; e, diante de
divergências profundas, ao menos tornar as posições mutuamente inteligíveis.

iii) Sobre a contribuição original

Fixadas essas bases, cabe uma palavra sobre as lacunas a serem

enfrentadas. Como já foi dito, o fenômeno que se propõe analisar não é inédito na
literatura, embora ainda se esteja formando massa crítica a seu respeito. Sua
própria constituição – ligada à existência de desacordos entre os juristas – exige
uma pluralidade de trabalhos dialogando abertamente. No quadro colaborativo em
que esta tese se insere, espera-se trazer contribuições originais, através da

32 Com liberdade didática, pode-se dizer que a metaética está para o conhecimento valorativo assim
como a filosofia da ciência está para o conhecimento empírico. Trata-se de uma disciplina filosófica
que estuda os pressupostos da ética normativa. Enquanto essa última discute o que é bom/mau,
correto/errado, justo/injusto, a metaética discute as próprias condições de cognoscibilidade,
veracidade e demonstrabilidade no campo valorativo. Para classificação das teorias do direito a
partir da metaética: FERREIRA NETO, Arthur Maria. Metaética e a fundamentação do direito.
Porto Alegre: Elegantia Juris, 2015.
33 A preocupação com um diálogo autêntico, capaz de gerar uma “fusão de horizontes” entre seus
participantes, foi tratada por: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais
de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012.
O grande lema da hermenêutica é que “o outro pode ter não apenas direito, mas razão”. Onde não
se reconhece o outro não pode haver hermenêutica, pois ela pressupõe sempre a escuta desse
não-Eu. Por isso interpretamos, e não colocamos palavras na boca dos outros – sejam eles textos,
pessoas ou o mundo que nos “fala”.
34 A ideia é conhecida na filosofia da ciência como “princípio da caridade”, cuja elaboração está
associada a Donald Davidson. Na pesquisa jurídica, torna-se particularmente importante, para
superar o que Marcos Nobre denominou de “modelo do parecer”. Trata-se de trabalho acadêmico
que imita a lógica advocatícia, compilando apenas citações favoráveis ao que se quer defender,
sem analisar rigorosamente argumentos contrários: NOBRE, Marcos. Apontamentos sobre a
pesquisa em direito no brasil. Revista Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 66, p. 145-153, jul.
2003. Disponível: http://bibliotecavirtual.cebrap.org.br/arquivos/019_artigo.pdf. Acesso em: 05 mar.
2020.
 30

delimitação específica dos problemas, das hipóteses a serem trabalhadas35, e da

tradição hermenêutica a partir da qual se dialoga36.
Enfim, o presente trabalho pode ser sintetizado numa imagem, buscada em
Dworkin. No começo de O Império do Direito (1986)37, ao traçar seus objetivos de
pesquisa, o jusfilósofo americano afirmou: “Estou preocupado com a questão do
direito, não com as razões que os juízes possam ter para atenuar suas afirmações
sobre o que é o direito”38. Mais à frente, ao discutir seu modelo de juiz Hércules,
colocou-o na Suprema Corte, avaliando questões constitucionais. O título do item é
“Hércules no Olimpo”, talvez em referência ao topo da carreira judicial. Mas uma
ressalva em seu último parágrafo traz uma ambiguidade, pela qual se pode imaginar
que o Olimpo se refere também ao caráter ideal da situação trabalhada:

[...] Hércules serve a nosso propósito porque é livre para concentrar-

se nas questões de princípio que, segundo o direito como
integridade, formam o direito constitucional que ele aplica. Não
precisa preocupar-se com a urgência do tempo e dos casos
pendentes, e não tem dificuldade alguma, como inevitavelmente
acontece com qualquer juiz mortal, de encontrar uma linguagem e
uma argumentação suficientemente ponderadas para introduzir
quaisquer ressalvas que julgue necessárias, inclusive a suas
caracterizações iniciais do direito. Também não se preocupa,

35 Uso essa expressão deliberadamente ampla, no sentido de tornar minhas hipóteses “tratáveis” e
passíveis de verificação, mas sem me restringir a testes empíricos.
36 Este autor se liga à Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), movimento jurídico e referencial teórico-
metodológico fundado por Lenio Luiz Streck – orientador desta tese de doutorado –, sobre as bases
filosóficas de Martin Heidegger, Hans-Georg Gadamer e Ernildo Stein. Streck coordena o Dasein –
Núcleo de Estudos Hermenêuticos da UNISINOS, e o Grupo de Pesquisa Hermeêutica Jurídica,
vinculado ao CNPq, dos quais esse autor faz parte. Seus trabalhos, e o de seus orientandos, vêm
gerando grande impacto acadêmico, influenciando pesquisas em outras universidades, além de um
impacto prático, sendo muito citada em processos judiciais e legislativos. A obra de base, que deu início
a esse movimento, é: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Originalmente
em 1999. Com o tempo, incorporaram-se a isso elementos do interpretativismo dworkiniano – que, por
sua vez, já buscava em Gadamer alguns pressupostos filosóficos de seu pensamento. Como defende
Streck, trata-se de uma “leitura antropofágica” desses autores, adaptada à realidade brasileira. Nesse
movimento, Francisco Motta defende uma leitura de Dworkin sob uma lente de aumento gadameriana,
buscando uma iluminação recíproca entre suas obras. MOTTA, Francisco José Borges. Levando o
direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. Para uma reflexão sobre o alcance teórico e filosófico da CHD, ver: TRINDADE,
André Karam; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Crítica hermenêutica do direito: do quadro referencial teórico à
articulação de uma posição filosófica sobre o direito. Revista de Estudos Constitucionais,
Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), São Leopoldo, v. 9, n. 3, p. 311-326, set./dez. 2017.
Disponível em: http:// revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/rechtd. 2017.93.09/6434.
Acesso em: 27 fev. 2020.
37 Mesmo optando pelo sistema de referências em notas de rodapé, mencionarei no corpo do texto o
ano original de publicação de uma obra citada, sempre que for útil para situar temporalmente o
leitor.
38 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 16.
 31

podemos dizer agora, com um problema prático adicional que é

particularmente sério nos casos constitucionais. Um verdadeiro juiz
deve às vezes introduzir ajustes naquilo que acredita ser o certo
enquanto questão de princípio, e, portanto, também questão de
direito, para poder gerar os votos de outros juízes e tornar a decisão
conjunta suficientemente aceitável à comunidade, que desse modo
poderá continuar atuando como uma comunidade de princípios no
nível constitucional. Servimo-nos de Hércules para fazer uma
abstração desses problemas de ordem prática, como deve fazer
qualquer análise bem fundada, para assim podermos ver quais
soluções de compromisso os juízes reais consideram necessárias
enquanto compromissos do direito39.

Tal recorte era necessário para que se pudesse desenvolver seu modelo
normativo de juiz, num exercício contrafático. Contudo, Dworkin deixa em aberto40
outro exercício importante, de fazer o caminho de volta: pensar em “Hércules fora do
Olimpo”. Que tipo de atenuações seriam justificadas para ele? A “descida” a que
Sunstein convida pode ser o próximo trabalho em sua jornada.

39 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 454-455.
40 E isso fica mais claro no debate com Sunstein.
 32

2 A TEORIA DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DE RONALD DWORKIN

O primeiro passo dessa tese é apresentar a teoria da interpretação jurídica de

Ronald Dworkin, que serve de base (e de alvo) para os debates com Cass Sunstein
e Adrian Vermeule.
Nesse espaço, não caberia tentar abarcar toda a vasta obra de Dworkin41.
Tampouco seria útil proceder a um resumo genérico do autor. Sem perder o olhar
sistêmico, nossa incursão teórica deve ter um objetivo bem delimitado, de levantar
conceitos úteis para os debates dos quais se ocupará o resto da tese. Isso se
desdobra nos seguintes objetivos específicos: 2.1) recuperar as questões sociais do
tempo de Dworkin, que pressionavam por mudanças na teoria do direito42; 2.2)
liberar o caminho para a outra racionalidade que ele precisou perseguir,
demonstrando a existência de “verdades interpretativas” a partir do exemplo da
literatura; 2.3) situar paradigmaticamente o interpretativismo, o novo enquadramento
que ele propôs para elaborar e disputar teorias do direito; 2.4) captar a evolução de
sua teoria do direito como integridade, no que se refere à dimensão moral da
interpretação jurídica; e 2.5) discutir algumas das críticas mais importantes que lhe
são feitas.
A caracterização de uma teoria termina sempre refletindo a perspectiva do
seu comentador, por maior que seja o esforço de apenas expor as ideias dos outros.
Essa perspectiva pode ser assumida e explorada ativamente, quando se trabalha
uma bibliografia muito conhecida, em busca de uma maneira revigorante de
apresentá-la, mostrando sua atualidade – e, talvez, despertando a simpatia do leitor.
Para usar a expressão de Bloom, trata-se de fazer uma espécie de “desleitura”43.
Nesse caso, me esforçarei para mostrar como a teoria da interpretação de Dworkin
se desenvolveu para atender exigências do fenômeno jurídico, e não por um
exercício de diletantismo intelectual, como boa parte da crítica a enxerga.

41 Nesse sentido, ainda segue imbatível: GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3. rd. Palo Alto:
Stanford University Press, 2012.
42 Não tenho a pretensão de realizar um profundo estudo histórico ou sociológico nesse sentido. Meu
foco continua sendo a análise dos argumentos apresentados pelos autores. Buscarei apenar
colocar algumas dessas ideias num contexto humanizado, a partir do que os próprios autores
identificavam como os problemas sociais que inspiraram suas reflexões.
43 BLOOM, Harold. Um mapa da desleitura. Tradução de Thelma Médici Nóbrega. Rio de Janeiro:
Imago, 1995. Ver sua apropriação hermenêutica em: STEIN, Ernildo. Às voltas com a metafísica
e a fenomenologia. Ijuí: UNIJUÍ, 2014. p. 15-41.
 33

2.1 A Luta por um Direito que fizesse Sentido

Um aspecto frequentemente negligenciado a respeito de Dworkin é a sintonia

com as questões sociais de sua época. Sua produção acadêmica se mistura
profundamente com intervenções no debate público. Desse modo, o projeto
jusfilosófico desse autor não ocorre no vácuo, num plano puramente abstrato.
Dworkin tentou responder a uma série de demandas concretas por novos direitos,
pela legitimidade do Estado democrático e pelo controle do poder através do
argumento. Tudo isso pode ser sintetizado em um ponto: a reabilitação de verdades
na vida pública, sobre o que deve ser uma comunidade justa.
Com essa sensibilidade, Wayne Morrison apresenta Dworkin como um
pensador em luta contra o “desencanto”, em busca de um direito que fizesse
sentido:

O projeto de Dworkin é em parte defensivo – uma tentativa de

revitalizar a legalidade liberal em face dos desafios que se abateram
sobre as sociedades ocidentais a partir da década de 1970 – e em
parte inspirador – uma tentativa de oferecer uma ‘moralidade de
aspiração’. A natureza defensiva decorre do fato de Dworkin haver
escrito, a partir dos anos 70, no contexto de uma crise de confiança
que assolou o mundo ocidental à medida que suas metanarrativas e
suas instituições passaram a ser questionadas. Nos Estados Unidos,
a guerra do Vietnã e o caso Watergate levaram muitas pessoas a
perder a confiança na conduta dos governos; a má-fé e hipocrisia
pareciam estar, de modo ostensivamente claro, acometendo as
‘democracias baseadas em princípios’. Por inúmeras razões, a
política tornou-se populista e os governos da Inglaterra e dos
Estados Unidos tornaram-se conservadores, enquanto na academia
as tendências ‘progressistas’ se dividiram. A teoria jurídica não mais
podia ser pensada simplesmente como ‘filosofia jurídica’, e várias
correntes de pensamento implicavam que o direito deveria ser
colocado no contexto social para ser devidamente compreendido, ou
que a política subjacente do direito devia tornar-se visível; o
Movimento de Direito e Economia parecia estar propondo que as
ideias tradicionais de felicidade, equidade e justiça fossem
substituídas por cálculos de maximização da riqueza; os Estudos
Jurídicos Críticos vinham substituindo a tradição do realismo jurídico,
e o feminismo começava a fazer ouvir sua voz. A ideia liberal do
estado de direito precisava de maior clareza e reformulação para
manter sua credibilidade intelectual. Um problema metodológico
central remetia à questão da objetividade: como a autoridade da
filosofia jurídica podia ser (r-)estabelecida diante do declínio que o
positivismo parecera oferecer? Se a filosofia jurídica de Hart nos
levara inquestionavelmente a um projeto empírico que ele não pôde
perseguir, de que modo se poderia criar uma metodologia que
pudesse defender a ideia do direito como um sistema sem cair no
 34

relativismo conceitual que, por exemplo, fora aceito por Kelsen, ou

sobreviver ao desafio cético colocado pelos Estudos Jurídicos
Críticos? A filosofia jurídica liberal poderia ser reformulada, ou só
manteria sua coerência se simplesmente ignorasse todos os
questionamentos? [...]44

Mas como perseguir a legitimidade do direito, em tempos de ceticismo? O

próprio autor nos dá pistas sobre o caminho intelectual que o animava, ao falar de
seus ídolos. Em entrevista a Bryan Magee, vemos um jovem Dworkin explicando a
luta pelos direitos civis, e a maneira como juristas e (cada vez mais) economistas
vinham tentando lidar com essas questões. Foi então que a filosofia política
reapareceu, pela mão de Rawls, reabilitando o poder da teoria normativa para ajudar
nesses debates. Ao comentar a obra de Rawls, Dworkin atribui seu sucesso ao fato
de que:

[...] não apenas ele representa uma teoria particular, mas uma
demonstração majestosa do poder do argumento na política. As
pessoas são novamente atraídas pela ideia de que um argumento
sustentado, que começa com princípios que podem ser considerados
plausíveis como primeiros princípios, pode realmente nos dizer o que
fazer sobre direito indenizatório ou sobre a distribuição de leite para
as crianças nas escolas45.

Dworkin também tentaria realizar algo semelhante na sua área. Ocorre que a
teoria do direito precisa lidar com circunstâncias que estão dadas, diferentemente da
teoria da justiça. Isso diminui a eficácia de métodos construtivistas e procedimentais,
e põe o foco na reconstrução de razões substantivas presentes nos textos de lei,
precedentes e doutrinas.
Seria de imaginar que essa tarefa fosse mais fácil. Afinal, um jurista não
precisa partir do zero para fundamentar a solução justa para um caso, porque conta
com uma base legal que já foi debatida e positivada democraticamente. Contudo,
vale lembrar da frase de Alfred Adler: “é mais fácil lutar por princípios do que viver de
acordo com eles”46.
O desafio dworkiniano seria justamente demonstrar que o direito nos traz
compromissos, e que as decisões judiciais devem estar de acordo com seus

44 MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos aos pós-modernos. Tradução de Jefferson
Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. p. 498.
45 MAGEE, Bryan. Philosophy and politics [entrevista com Ronald Dworkin]. MAGEE, Bryan. Talking

philosophy: dialogues with fifteen leading philosophers. New York: Oxford University Press, 2001.
p. 213.
46 BOTTOME, Phyllis. Alfred Adler: apostle of Freedom. London: Faber, 1957. p. 76.
 35

princípios constitutivos. Para tanto, precisou defender a existência de interpretações

superiores, capazes de colocar o material jurídico básico sob a sua melhor luz. Isso
não poderia ser feito através de provas empíricas ou de raciocínios lógico-
apodíticos. Por isso, a grande contribuição do autor foi lançar mão de recursos
criativos para oferecer um outro tipo de demonstração, capaz de sensibilizar até
mesmo alguns céticos.

2.2 Verdades na Interpretação: o exemplo da literatura

Questões interpretativas muitas vezes são vistas pela comunidade científica

como algo que não se pode debater produtivamente. Tal postura ignora que esse
debate é inevitável. Parte fundamental da existência humana, e da convivência em
sociedade, já conta com a existência de alguma racionalidade nessa área.
Disciplinas como o direito a pressupõem. Mas como demonstrá-la?
Adotarei aqui uma chave de leitura de Dworkin, sob uma lente de aumento
gadameriana, tal como defendida por Streck47 e Motta48. Ela auxilia na compreensão
paradigmática desse autor.

47 No livro: STRECK, Lenio. Hermenêutica, jurisdição e decisão: diálogos com Lenio Streck. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020. p. 167-169: Bianor Arruda pergunta: “O senhor usa a
expressão ‘resposta adequada à Constituição’, enquanto Dworkin usa a expressão ‘uma resposta
correta’, traduzida por alguns como a ‘única resposta correta’. Enfim, o senhor diz que a Crítica
Hermenêutica do Direito já é uma teoria da decisão. Então, gostaria de saber em que sentido ela é
uma teoria da decisão?” Streck responde: “Na verdade, é assim: eu discuti esse assunto, mas eu
avancei em relação a isso. Hoje estamos trabalhando, minha equipe e eu, já com uma espécie de
antropofagia, ou seja, pegamos Gadamer, Heidegger e Dworkin e colocamos a questão assim:
para nós, não há dúvida alguma, ou seja, para mim não há dúvida alguma, e também para os
meus alunos que trabalham isso expondo e pesquisando. Estou convicto de que Dworkin é
absolutamente caudatário de Gadamer. É falso achar que Dworkin não tem nada a ver com
Gadamer. Toda noção que Dworkin tem sobre coerência e integridade está baseada nas questões
de Gadamer. A sua tese interpretativa nada mais é do que essa terceira cadeira que se coloca
entre dois grandes paradigmas.
Veja que até mesmo quando Dworkin vai falar sobre objetivismo moral, em seu livro Justiça para
Ouriços, eu posso mostrar, hermeneuticamente, que esse objetivismo moral dele não é o da
metafísica clássica, da ontologia. Eu posso demonstrar isso. Um aluno meu, Francisco Borges
Motta, escreveu agora uma tese, uma belíssima tese sobre Dworkin, ele tinha essa dúvida e me
mandou um e-mail. Respondi a ele, nas vésperas da defesa, e ele inseriu na tese. Então, com
essa compreensão, eu digo que o objetivismo moral de Dworkin não tira dele a importância, a
coerência e a integridade da sua própria obra. Se ele é interpretativista, se ele acabou exatamente
de tentar superar esses paradigmas, ele não poderia falar em objetivismo no mesmo sentido da
metafísica clássica. Veja a sutileza disso. Para ser mais simples: quando Dworkin se diz um
objetivista moral, não é o mesmo que Atienza dizer que é um objetivista moral. Eles falam de
lugares diferentes. A hermenêutica é uma das coisas mais sutis que existem, porque ela é cheia de
detalhes, porque, nas mínimas coisas, estão os giros, estão as circunstâncias que fazem com que
a compreensão tome um caminho ou a compreensão tome outro caminho. Então, na teoria da
decisão que você perguntava, eu acho que Dworkin tem a teoria da decisão. Gadamer teria, se eu
for a fundo. Eu teria que ter um auditório gadameriano só para falar sobre isso, porque eu teria que
 36

Na filosofia, Gadamer49 promoveu uma revolução, ao defender a existência de

verdades na interpretação. Antes, precisou libertá-la da concepção moderna de
“método”, imitado das ciências naturais, que havia sido transformado em condição
universal da verdade. Para mostrar outras formas de racionalidade, Gadamer partiu de
três exemplos privilegiados: a obra de arte, a história e a linguagem. Em cada um
desses casos, a compreensão seria algo que já nos aconteceria e sobre o que faríamos
juízos de veracidade, independentemente de seguirmos um procedimento mecânico.
Dworkin seguiu um caminho semelhante, ao buscar na literatura a liberação
de uma outra racionalidade para o direito, na qual conseguimos nos entender e
disputar seu melhor sentido.
Partiu da constatação de que “a interpretação de uma obra literária tenta mostrar
que maneira de ler (ou de falar, dirigir ou representar) o texto revela-o como a melhor
obra de arte”50. Tinha consciência de que esta tese despertaria muitas divergências.
Mesmo assim, insistiu num ponto mínimo: sabemos que interpretar uma obra não se
confunde com criá-la, ou transformá-la em algo que ela não é. Por exemplo: uma
interpretação do filme Laranja Mecânica51 que o coloca como um bom filme de ação, na
mesma linha de Rambo, é uma má interpretação, por sequer se ajustar ao gênero ao
qual essa obra de arte se propõe. E não se admitiria ao intérprete enxergar no filme
cenas de ação que não existem, apenas para forçar esse ajuste.
Ao mesmo tempo, a interpretação não é “neutra” avaliativamente em relação
à obra. Ela não é só ajuste, mas traz um componente crítico-construtivo ao tentar
achar a melhor luz para a obra.

ter, digamos, uma espécie de auditório ideal para poder compreendermos que, quando Gadamer
fala na autoridade da tradição e na possibilidade de verdade, ali tem a decisão. O seu
antirrelativismo é a decisão, isto é, os meus pré-juízos que me constrangem são a condição de
possibilidade da resposta correta ou adequada, porque ele fala várias vezes, e eu descobri isso.
Se você pegar uns textos meus, você vai ver as partes que eu descobri quando ele fala em
resposta certa. Eu cito em alemão e depois, traduzo para o português onde ele diz quando a
resposta é certa, e ele diz o seguinte: a resposta é certa quando eu já não me pergunto sobre ela.
Isso é genial, porque é uma espécie assim, digamos, de uma cotidianização das perguntas e das
respostas. Então, nesse sentido, seria uma teoria da decisão judicial. Mas aí para avançarmos,
então, o que eu faço? Eu pego Heidegger, Gadamer, Dworkin, juntos os três e construo aquilo que
chamo de Crítica Hermenêutica do Direito – CHD”.
48 MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao
protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
49 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012.
50 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 222.
51 No exemplo esclarecedor de: MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Como levar Ronald Dworkin a
sério ou como fotografar um porco-espinho em movimento. In: GUEST, Stephen. Ronald Dworkin.
Tradução de Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. VII-XVIII.
 37

Em resumo, aqui “não há mais uma distinção categórica entre a interpretação,

concebida como algo que revela o real significado de uma obra de arte, e a crítica,
concebida como avaliação de seu sucesso ou importância”52.
É com essa mesma natureza que Dworkin vê as questões morais, éticas,
políticas e jurídicas. A decisão judicial não seria o mero ajuste à jurisprudência. Não
seria a simples tarefa de rever as decisões passadas, as leis e as convenções, de
descrever o que tem sido feito para casos similares e tentar reproduzi-lo
mecanicamente.
A certa altura, Dworkin lança mão de um exercício literário mais complexo
para comparar com o direito, forçando ao extremo a fusão entre as condições de
autor e intérprete.
Suponha-se que um grupo de autores seja contratado para escrever um
romance em conjunto. O primeiro autor escreve um capítulo, que manda para o
autor seguinte continuar, e assim por diante. Um romancista que se vê no meio
dessa cadeia tem a dupla responsabilidade, de interpretar e criar. Deve manter o fio
narrativo e tocar a história adiante, não apenas como uma sequência de
acontecimentos, mas de sentido geral do que esse romance deverá ser.
Assim, Dworkin desenvolve sua analogia:

Decidir casos controversos no direito é mais ou menos como esse

estranho exercício literário. A similaridade é mais evidente quando os
juízes examinam e decidem casos do Common Law, isto é, quando
nenhuma lei ocupa posição central na questão jurídica e o argumento
gira em torno de quais regras e princípios ‘subjazem’ a decisões de
outros juízes, no passado, sobre matéria semelhante. Cada juiz,
então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que
outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o
que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas
para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram
coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas
formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então.
Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se
obrigado a olhar nos livros adequados, registros de muitos casos
plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos
por muitos juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas muito
diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções
sociais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve
considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em
cadeia, dos quais essas inúmeras decisões, estruturas, convenções
e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no

52 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 227.
 38

futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que
aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a
incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção.
Portanto, deve determinar, segundo seu próprio julgamento, o motivo
das decisões anteriores, qual realmente é, tomando como um todo, o
propósito ou o tema da prática até então53.

A associação entre direito e literatura costuma ser vista por muitos como
“adorno” ou “perfumaria”. Mas, nesse caso, ela tenta captar a própria estrutura da
racionalidade jurídica54, isto é, um exercício de “interpretação-construtiva”. Esse
insight levará a outra maneira de elaborar e disputar teorias do direito.

2.3 O Interpretativismo como Paradigma55 para as Teorias Do Direito

Dworkin foi um dos principais responsáveis pelo chamado “giro interpretativo”

53 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 235-237.
54 Ernildo Stein vem discutindo a importância de refletir sobre a relação entre direito e literatura,
evitando que essa última disciplina seja usada apenas como ornamento. Dworkin parece evitar
esse problema ao recorrer à literatura como um modo de liberar uma outra racionalidade para a
discussão jurídica, na mesma linha de Gadamer. Busca-se na literatura uma discussão de
paradigma filosófico. Nesse sentido, vale lembrar que Stein aponta três maneiras em que a relação
entre filosofia e ciência pode se dar, e que pode ser adaptada (com os devidos cuidados) para
discutir a relação com a literatura. A primeira é a invocação da filosofia como ornamento para o
discurso científico, uma citação ad hoc sem maiores compromissos. Trata-se da falsa escolha
filosófica por excelência. A segunda é a filosofia como orientação, buscando-se numa determinada
perspectiva filosófica um guia direto para o cientista. Esta já é uma relação mais compromissada,
porém ainda superficial e potencialmente ilusória, deixando de fora todas as perplexidades da
fundamentação filosófica em prol de uma determinada finalidade científica. A última relação é a da
filosofia como standard de racionalidade. Aqui o cientista já se movimenta paradigmaticamente,
localizando-se e operando a partir de uma estrutura mínima de conhecimento (com suas noções
de racionalidade, demonstrabilidade, verdade, etc.). Ele faz ciência com atenção aos seus
pressupostos, o chão filosófico no qual que está pisando. STEIN, Ernildo. Exercícios de
fenomenologia: limites de um paradigma. 2. ed. Ijuí: Unijuí, 2005. p.135-138. Para uma reflexão
sobre esses três modos de relacionar direito e filosofia, e suas consequências para um programa
de pesquisa jurídico, veja-se: STRECK, Lenio Luiz; DELFINO, Lúcio; LOPES, Ziel Ferreira. O
processo judicial visto pela crítica hermenêutica do direito. Revista Brasileira de Direito
Processual, Belo Horizonte, v. 25, n. 100, p. 213-228, out./dez. 2017. Disponível em: http://www.
luciodelfino.com.br/enviados/201712139153.pdf. Acesso em: 28 fev. 2020.
55 Dworkin usa o termo paradigma para se referir aos conceitos interpretativos compartilhados pelos
usuários do direito. Aqui, estou usando o termo de modo ligado à filosofia da ciência, como o
conjunto de pressupostos (sobre racionalidade, verdade, demonstrabilidade, etc.) a partir dos quais
os cientistas elaboram suas teorias. Muitas vezes, o debate entre dois cientistas precisa recuar,
saindo da disputa teórica imediata e passando para um nível paradigmático, porque podem estar
trabalhando sob pressupostos diferentes. A meu ver, o interpretativismo é um novo paradigma que
Dworkin propõe para que elaboremos e disputemos teorias do direito, no qual se destacam o
convencionalismo, o pragmatismo e o integracionismo (direito como integridade). Ele vem
substituir a visão do direito como simples fato e as teorias semânticas, paradigma no qual se
destacavam o jusnaturalismo, o realismo jurídico e o positivismo descritivo. Dworkin não nomeia a
diferença entre o interpretativismo e sua teoria do direito como integridade, mas fica claro na obra
do autor que os dois conceitos não operam no mesmo nível. Por vezes, também me referirei ao
interpretativismo como um novo “enquadramento” para as teorias do direito.
 39

na teoria do direito56. Isso significa que a interpretação deixou de ser apenas uma
questão instrumental e passou a ser um verdadeiro paradigma para todo o
conhecimento produzido na área, com um regime próprio de verdade, racionalidade,
justificação, demonstração, etc.
Esse giro57 fez parte de uma mudança mais ampla nas ciências humanas e
sociais, em reação ao projeto moderno, o qual tentou reproduzir o sucesso das
ciências naturais imitando seus métodos. Sob esse paradigma, o positivismo havia
se destacado como uma maneira de trabalhar também com “fatos sociais”, dando-
lhes um tratamento empírico. Na área jurídica, isso implicou descrever o direito como
algo posto pela mão humana, separando-o metodologicamente da avaliação de seu
conteúdo por critérios morais58.
Contudo, a virada da modernidade trouxe uma crise do fundamento. Foram se
acumulando denúncias sobre a impossibilidade de um conhecimento absoluto,
neutro, incondicionado, garantido por um método – o substituto moderno para Deus.
Para alguns, isso levaria ao relativismo. Para outros, essas pré-compreensões não
seriam apenas uma “sujeira” que o método não conseguiria purificar, e que deveriam
ser assumidas como uma fatalidade. Elas teriam também um caráter possibilitador e
constitutivo do saber, levando a outro tipo de verdade59. A partir daí, muitos
pensadores passaram a defender que todo conhecimento deveria se assumir como
condicionado pelo universo compreensivo que já carregamos conosco, e prestar
contas disso. A filosofia foi invadida pela linguagem. A sociologia descobriu sua
dimensão “compreensiva”. O biologismo médico foi desafiado pela psicanálise. E
também o direito teve que reconhecer que seu “objeto” não poderia ser reduzido à
empiria.
Mesmo os positivistas jurídicos constataram as dificuldades de manter seus
modelos teóricos fundamentados em fatos puramente físicos. Até então, na tradição
anglo-saxônica, destacava-se o elegante “modelo de Austin”, que reduzia a

56 Atualmente, existe vasta bibliografia sobre o tema. Uma análise aprofundada pode ser lida em:
FELDMAN, Stephen Matthew. The new metaphysics: the interpretive turn in jurisprudence. Iowa
Law Review, Iowa Law Review, [S. l.], v. 76, p. 660-669, Oct. 1991. Disponível em:
https://ssrn.com/abstract=2566986. Acesso em: 30 dez. 2018.
57 Analisando o giro linguístico nas várias matrizes filosóficas: OLIVEIRA, Manfredo Araújo de.
Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. Ipiranga: Loyola, 2006.
58 STRECK, Lenio Luiz. Positivismo jurídico. In: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica:
quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Belo
Horizonte: Casa do direito, 2017. p. 159-211.
59 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 360 e 390-391.
 40

identificação do direito à obediência habitual aos comandos do Soberano amparados

numa sanção. Contudo, começaram a ficar evidentes os limites dessa explicação,
baseada em regularidades externas de comportamento. Vendo apenas “de fora”,
como distinguir a ação de um assaltante do cobrador de impostos? E quem seria o
Soberano numa democracia complexa?
Para continuar descrevendo o direito de modo adequado, seria necessário
mergulhar na interpretação. O jurista deveria aderir minimamente ao ponto de vista
interno dos participantes das práticas sociais, recorrendo aos sentidos que eles lhes
atribuem para compreendê-las. Com essa proposta, Hart60 refundou o positivismo
jurídico, sob o conceito-chave da “regra de reconhecimento”.
Onde buscar o sentido do direito? Ele já estaria pronto nas leis? Ou seria uma
ficção dos juristas, que não poderia ser verdadeiramente fundamentada em lugar
algum? Para fugir da polarização entre formalistas e céticos, Hart seguiu o lema dos
filósofos da linguagem ordinária: perguntar pelo uso, pela maneira como os falantes
já se entendem na prática.
Buscando alguma objetividade “fraca” em que pudesse amparar sua teoria61,
o jusfilósofo britânico passou a focar nas práticas verbais convergentes entre os
usuários do direito, pelas quais estes reconheciam a existência de uma norma
jurídica. A tarefa do teórico seria estudar esses “jogos de linguagem”, explicitando
suas regras ocultas. Quais os critérios que as pessoas já compartilham para dizer
que algo é direito? Nesse ponto, muitos comentadores reconheceram em Hart uma
inflexão “hermenêutica”62 da teoria do direito.
Contudo, sua posição ficava (deliberadamente) a meio caminho entre a
explicação positivista e um acesso “compreensivo” às questões humanas. Hart
resistiria a uma imersão maior no ponto de vista interno, para manter a cientificidade
do seu modelo. Sua ambição era apenas trazer à tona esses novos fundamentos do
direito, descrevê-los sem tentar dizer se eram bons ou ruins. Isso também implicava
ir somente até onde eles operavam de maneira clara, reconhecendo zonas de
penumbra na linguagem que seriam preenchidas pela discricionariedade do juiz.
60 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de Antônio de Oliveira Sete- Câmara. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. Originalmente publicado em 1962.
61 MICHELON JÚNIOR, Cláudio Fortunato. Aceitação e objetividade: uma comparação entre as
teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do direito. São
Paulo: R. dos Tribunais, 2004.
62 BIX, Brian, H. L. A. Hart and the hermeneutic turn in legal theory. Southern Methodist University
Law Review, [S. l.], v. 52, p. 167-199, 1999. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=163810.
Acesso em: 22 nov. 2018.
 41

Vista de uma perspectiva anti-positivista, a proposta de Hart não iria longe o

suficiente. Ela seria uma espécie de “hermenêutica pela metade”, que objetificaria o
sentido das práticas jurídicas para transformá-los em explicações de
comportamentos. Dessa perspectiva, a linguagem seria tratada por ele como
semântica “morta e empalhada” para exposição científica. Não se reconheceria seu
caráter “vivo”, que abarcaria seus falantes, os interpelaria e faria exigências. Para
Gadamer, a correta compreensão já traria em si uma normatividade63. Não por
acaso, uma radicalização hermenêutica desse projeto hartiano, com Ronald
Dworkin, passou a contemplar também uma dimensão ética.
Dworkin se rebelou contra a função meramente descritiva a que estava
confinada a teoria do direito por essa visão positivista, a qual não captaria a
complexidade de sua natureza interpretativa. Para ele, os conceitos jurídicos não
poderiam ser simplesmente explicados de uma maneira neutra, desengajada, como
se tratasse de um fato bruto. Aquele que tenta interpretar um conceito jurídico está
imediatamente convocado a justificá-lo, isto é, a interpretá-lo sob a sua melhor luz,
dentro de uma narrativa histórica e segundo seu “propósito”. Haveria uma dimensão
prescritiva embutida na interpretação. Por isso, antes de defender uma teoria própria
do direito, Dworkin propôs mudar o enquadramento no qual essas teorias seriam
elaboradas e disputadas.
Para ele, o enquadramento anterior tomava o direito como uma simples
questão de fato. Hart até teria conseguido libertar o positivismo da dependência de
fatos puramente “físicos”, como a obediência e a sanção. Contudo, sua teoria trouxe
apenas uma sofisticação linguística para fazer um “teste de origem” das normas, que
continuava dependendo inteiramente de critérios factuais. Isso levou à reconstrução
do positivismo como uma “teoria semântica do direito”, que faria a verdade das
proposições jurídicas depender de convenções socialmente aceitas. Teorias rivais
também poderiam ser reconstruídas dessa maneira “semântica”: o jusnaturalismo
seria a teoria do direito que faz a verdade das proposições jurídicas depender de
fundamentos morais, igualando direito e justiça; enquanto isso, o realismo jurídico
tomaria essas proposições como “adjuvantes e prenunciativas”, relegando-se a fazer
meras previsões sobre o que os juízes decidiriam. Nesse enquadramento, o

63 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica

filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 413.
 42

positivismo seria a teoria superior, já que as outras ofereceriam um retrato bastante

implausível de como as pessoas falam sobre o direito64.
Contudo, essa disputa deixaria escapar o verdadeiro sentido da prática
jurídica, que apareceria sob o enquadramento “interpretativo”. Para Dworkin, não
existiria um ponto de vista moralmente neutro para dizer o que é direito. Mesmo uma
tentativa de descrição já estaria prescrevendo o status quo65. Portanto, qualquer
teoria do direito deveria descrever as práticas jurídicas ao mesmo tempo em que
assume a responsabilidade de justificá-las. Na feliz síntese de Coelho66: para o
interpretativismo de Dworkin, o que o direito “deve ser” é aquilo que ele já “é”,
interpretado sob sua melhor luz.
Ainda que não se concorde com Dworkin, é preciso entender qual é o seu
ponto. Seria possível simplesmente descrever “o que as pessoas acham que é o
direito”? Sim. Mas isso não seria propriamente fazer teoria do direito, no sentido de
entender seus elementos constitutivos e como identificá-los, e sim um exercício
sociológico feito “sobre” as práticas jurídicas67.
Para explicar essa diferença, o interpretativismo entra numa disputa de
metáforas com os positivistas68. Muitas vezes, eles se referiram ao seu modo de
fazer teoria do direito como a explicitação das regras ocultas de um jogo,
semelhante à descrição das regras de uma partida de xadrez. Da perspectiva
dworkiniana, o jogo escolhido não reflete a que acontece no direito, porque aqui a
disputa das regras faz parte do jogo. Já no xadrez, ninguém discute se a
movimentação de um cavalo em “L” é ou não a melhor leitura das práticas
enxadrísticas. Em lugar disso, Dworkin propõe comparar o direito com uma outra
prática social de caráter interpretativo: a cortesia69. Suponha que uma pessoa
convida outra para jantar, mas não paga a conta70. Ela agiu com cortesia? Para

64 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 41-45.
65 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins

Fontes, 2010. p. 169-265.

66 Em palestra sobre o tema.
67 Que também tem sua importância. Apenas, seria uma atividade distinta daquela que Dworkin

entende como teoria do direito, por não lidar (diretamente) com a racionalidade interna desse
fenômeno.
68 Essa é a questão central de: MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia: Dworkin e

a teoria do direito contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013.

69 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 57-59 e 84-89.

70 Resumindo um exemplo famoso de: MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia:

Dworkin e a teoria do direito contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 199-209.

 43

responder isso, precisaremos discutir os critérios avaliativos dessa prática.

Partiremos de exemplos históricos de situações semelhantes, mas também de
argumentos sobre o que eles deveriam significar. A disputa interpretativa-
argumentativa faz parte do “jogo da cortesia”, assim como do “jogo do direito”. Suas
regras não podem ser descritas sem qualquer envolvimento do teórico.
Colocando de maneira mais concreta: caso um jurista fosse perguntado se
um direito existe ou não em determinado ordenamento, não poderia buscar um
ponto de vista moralmente neutro para dar sua resposta. Qualquer resposta dele
estaria endossando a existência (ou inexistência) de obrigações, dentro daquele
quadro de leis, precedentes e doutrinas. Se ele respondesse apenas que, para um
número X de pessoas, num momento Y, aquele direito existe, o jurista estaria
fugindo da pergunta. O fato de que a maioria das pessoas acredita num direito não
pode ser tomado automaticamente como critério para dizer se ele existe ou não.
Um exemplo extremo pode ajudar a entender melhor porque não se poderia
descrever o direito de uma maneira neutra. Suponha que alguém perguntasse a um
positivista hartiano se existia o direito a possuir pessoas escravizadas nos Estados
Unidos na época em que o caso Dred Scott v. Sandford (1857) foi julgado – o que foi
aceito pela Suprema Corte. Suponha que o positivista respondesse apenas que a
Suprema Corte decidiu assim, ou que a maioria das pessoas pensava assim, mas
fizesse a ressalva de que ele mesmo não interpretaria assim o direito americano.
Nesse caso, o positivista teria dificuldade de levar sua postura metodológica às
últimas consequências, e dizer que sua interpretação era apenas uma “opinião”
pessoal, e que ela não teria importância. Sabendo que a interpretação dada em
Dred Scott é absurda, e perverte todo o sentido do direito de seu país, um positivista
hesitaria em dizer que o direito é aquilo que determinadas pessoas, num
determinado momento, disseram que ele é.
No mínimo, seria possível avançar a seguinte crítica a partir de Dworkin: dizer
o que pessoas acham que é o direito é diferente de reivindicar a identificação de um
“conceito de direito” através de critérios puramente factuais, como Hart pretendeu
fazer, além de exigir delimitações da amostra e recursos de pesquisa empírica muito
diferentes dos que ele empregou.
 44

Mas, então, dizer que alguém tem um direito seria uma questão
“metafísica”71? Não. Para Dworkin, seria uma questão jurídica: trata-se de oferecer
uma interpretação responsável e justificada do que o direito daquele país exige
naquele caso. Uma teoria do direito realizaria a mesma atividade, só que num nível
maior de abrangência.
Ao abandonar-se a visão do direito como simples fato e admitir-se o
interpretativismo, uma nova disputa teórica surge: não uma busca pela maneira
como as pessoas usam a palavra direito, mas uma busca por aquilo que julgamos
mais valioso nas práticas jurídicas, uma defesa de qual seria a “melhor luz” do
direito, capaz de legitimar o uso do poder coercitivo num Estado democrático.
Sob esse novo enquadramento, surgem três grandes teorias rivais disputando
a melhor interpretação do direito: o convencionalismo, o pragmatismo e o
integracionismo (ou: direito como integridade)72.

71 Aqui Dworkin está tentando imitar a estratégia “quietista” de John Rawls, em: RAWLS, John.
Justiça como eqüidade: uma concepção política, não metafísica. Tradução de Regis de Castro
Andrade. Lua Nova, São Paulo, n. 25, p. 25-59, abr. 1992. Disponível em: http://www.scielo.br/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010264451992000100003&lng=en&nrm=is. Acesso em: 03 fev.
2020. Está empregando o termo metafísica num sentido comum ao debate filosófico americano,
como algo que gera comprometimentos ontológicos. Para fortalecer uma teoria, esses
comprometimentos deveriam ser evitados tanto quanto possível, na linha defendida por: QUINE,
William Van Orman. Sobre o que há. In: QUINE, William Van Orman. De um ponto de vista
lógico: nove ensaios lógico-filosóficos. Tradução de Antonio Ianni Segatto. São Paulo: UNESP,
2011. p. 11-35. Tal visão da metafísica tem problemas na tradução para outras matrizes
filsofóficas. Na tradição hermenêutica continental, “a superação da metafísica não é o fim da
metafísica”, para lembrar o mote de Heidegger. Os absolutos deram lugar a uma “metafísica da
finitude”, lançada na linguagem e na historicidade. E ela seria inevitável. Por isso, para Stein,
quando autores como Habermas falam em “fundamentação pós-metafísica”, eles estão se
desprendendo dos absolutos, mas continuam operando dentro de uma metafísica do cotidiano,
que nos permite dizer algo sobre algo. Sobre isso: STEIN, Ernildo. Às voltas com a metafísica e
a fenomenologia. Ijuí: Unijuí, 2014. Talvez essa visão hermenêutica da metafísica fosse até
melhor do que a rawlsiana para explicar a fundamentação em Dworkin. A teoria dworkiniana é
menos construtivista e procedimentalista do que a de Rawls, assumindo um caráter mais
substantivo e interpretativo. Isso impediu que ele mantivesse a estratégia quietista até o fim. Por
isso, foi fortemente cobrado pela comunidade filosófica. Em suas últimas obras, enfrentou sérias
dificuldades para explicar que tipo de “objetividade” defendia. Para uma discussão sobre
interpretativismo, metafísica e direito: FELDMAN, Stephen Matthew. The new metaphysics: the
interpretive turn in jurisprudence. Iowa Law Review, [S. l.], v. 76, p. 660-669, Oct. 1991. Disponível
em: https://ssrn.com/abstract=2566986. Acesso em: 30 dez. 2018.
72 Essa é a “jurisprudência revisitada” de que fala o capítulo 3: DWORKIN, Ronald. O império do
direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p.
109-141. Aqui, enfatizarei o que essas teorias dizem sobre decisão judicial. Entretanto, cabe
advertir que, para Dworkin, uma teoria do direito deve conter também uma teoria da legislação e da
observância da lei. Mais especificamente, no que se refere à teoria da decisão judicial, ela “deve
conter uma teoria da controvérsia, que estabeleça os padrões que os juízes devem utilizar para
decidir os casos jurídicos difíceis, e uma teoria da jurisdição, que explique por que e quando os
juízes - e não outros grupos ou instituições - devem tomar as decisões exigidas pela teoria da
controvérsia” (p. IX). Como ficará claro ao longo desta tese, a teoria de Dworkin é mais
desenvolvida no que se refere à teoria da controvérsia, enquanto a de Sunstein prioriza a teoria da
jurisdição.
 45

A primeira teoria é uma criação do próprio Dworkin, para fins argumentativos.

Diante da recusa dos positivistas em debater com ele, por alegarem estar apenas
descrevendo o direito, Dworkin cria uma versão interpretativista do modelo hartiano,
atribuindo-lhes consequências normativas. O positivismo convencionalista seria uma
defesa da aplicação das regras nos casos fáceis e uma aceitação da
discricionariedade judicial nos casos difíceis. Convencionalistas interpretam como
valor principal do direito a fidelidade às decisões institucionais anteriores, tratando-
se casos iguais de modo igual. Ao tratar o direito como um conjunto de convenções,
essa teoria se volta para o passado.
No outro flanco, Dworkin coloca o pragmatismo jurídico. Esse modelo
interpreta as práticas jurídicas com um foco na melhoria da sociedade, buscando os
melhores resultados práticos em cada decisão. Ao diminuírem a importância da
fidelidade às decisões anteriores, os pragmáticos aderem a uma visão instrumental
dos direitos, voltada para o futuro. Para Dworkin, trata-se de um rival mais forte do
que o positivismo, por envolver um ceticismo sobre o caráter deontológico das
normas, que só poderia ser enfrentado com um recurso à filosofia política e moral.
Ao centro, Dworkin coloca sua teoria do direito como integridade. Por
integridade, entende uma virtude diferente da fidelidade/equidade processual73 e da
justiça substantiva. Direitos e obrigações decorreriam de decisões institucionais
anteriores, não só quando eles estivessem explicitados em regras, mas também
quando eles fossem exigidos pelos princípios que justificam tais decisões. A
integridade pede que os legisladores tentem tornar o direito um conjunto de leis
moralmente coerente. E pede aos juízes que tentem ver o direito como estruturado
por um conjunto coerente de princípios, e que os apliquem aos casos que surgirem,
de maneira que a situação de cada pessoa seja equânime e justa de acordo com
essas normas. O romance em cadeia reaparece aqui como uma meta: tratar o direito
como um empreendimento coletivo que, ao mesmo tempo, tenta falar com “uma só

73 Como contraponto à busca por uma justiça substantiva, Dworkin fala primeiro na virtude de manter
fidelidade às leis. Depois, começa a falar também na importância de se dar voz igual a todos os
cidadãos no processo legislativo, uma visão que toma como justo qualquer resultado de um
processo em que haja distribuição equitativa de poderes. A mudança tem a ver com a estratégia
teórica: Dworkin discute diferentes virtudes que circundam a integridade, buscando contrapontos
para desenvolver os vários aspectos que a qualificam. Ao longo do livro, fala em: fidelidade,
imparcialidade, equidade – uso a tradução consolidada para facilitar a referência, mas acompanho
a observação feita por Streck de que o termo fairness seria mais bem traduzido como
equanimidade, para não se confundir com os chamados julgamentos por equidade (equity) –,
justiça, devido processo, etc. Na reconstrução que faço nesse ponto da tese, não desdobrarei
essas discussões, para simplificar a análise das três grandes teorias do direito.
 46

voz” aos seus cidadãos. Essa teoria do direito depende de uma visão holística74, que
não lê os casos a partir de regras isoladas, mas à luz dos vários padrões
interpretativos que emergem do sistema jurídico.
Nesse modelo, a fidelidade às decisões passadas seria importante, mas não
da mesma maneira que para os convencionalistas. Dworkin não busca manter
apenas uma coerência formal entre as decisões, mas uma consistência
principiológica. Isso pode levar à quebra de uma cadeia de precedentes, para
atender às razões substantivas que os justificam, quando mais bem compreendidas.
Por exemplo, Dworkin cita um caso do direito inglês, Saif Ali v. Sydney Mitchell & Co
[1980] A.C 198. Estava em jogo a responsabilidade de advogado devido a danos
causados por negligência. Até então, a advocacia era a única profissão que não se
sujeitava ao instituto. Embora essa profissão tenha um regime jurídico próprio, o
tratamento diferenciado nesse ponto não se justificava à luz dos princípios de
responsabilidade civil. Diante disso, “a Câmara dos Lordes atualmente reduziu essa
isenção: ao fazê-lo, preferiu a integridade à coerência estrita. A integridade, porém,
não estará satisfeita enquanto a isenção não for totalmente eliminada.”75
Por outro lado, o integracionismo também busca a melhoria da sociedade,
mas não do mesmo modo que para os pragmáticos, já que eles cairiam num
ceticismo normativo. Os pragmáticos tratariam as pessoas apenas “como se” elas
tivessem direitos, desde que isso não conflitasse com suas análises custo-benefício,
capazes de maximizar a felicidade/riqueza/eficiência/utilidade. Para Dworkin, a
busca de melhorias nas decisões judiciais não tem caráter instrumental, tratando-se
de uma exigência da correta compreensão dos direitos. Se uma pessoa tem um
direito, ela tem um trunfo contra todos, mesmo que isso torne a situação da
sociedade pior. O direito seria justamente esse mínimo indisponível, um componente
anti-utilitário que possibilitaria a vida em sociedade.
Em suma: o direito como integridade busca uma consistência de princípios,
que olha tanto para o passado quanto para o futuro. Os juízes não descobrem nem
criam o direito, mas realizam as duas coisas ao mesmo tempo.

74 Esse é a característica central que Hart atribui à teoria de Dworkin: HART, Herbert L. A. O pesadelo
e o nobre sonho. In: HART, Herbert L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Tradução de
José Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 137-161.
75 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 264.

 47

Mas por que o integracionismo seria uma teoria melhor, se comparada ao

convencionalismo e ao pragmatismo?
Aqui, entramos num problema filosófico complexo. Segundo Dworkin, o
integracionismo seria melhor porque ofereceria uma interpretação superior das
práticas jurídicas, colocando-as sob sua melhor luz. Fica claro que há uma relação
de circularidade entre o paradigma interpretativista e a teoria do direito como
integridade. O que Dworkin pressupõe para avaliar as teorias do direito é a mesma
coisa que ele está tentando “provar” como melhor teoria do direito: que existem
verdades na interpretação, e que elas são melhores ao se ajustarem e justificarem
melhor o que se propõem a interpretar.
O máximo que Dworkin poderia argumentar em sua própria defesa seria: em
primeiro lugar, que o interpretativismo é inescapável como paradigma, e a única
maneira de rejeitá-lo é interpretativamente; em segundo lugar, que existe uma
circularidade, mas ela não é viciosa. Os dois termos da relação se reforçam
mutuamente, mas o integracionismo não é apresentado como uma consequência
lógica do interpretativismo. Outras teorias poderiam ser vistas com a melhor
interpretação das práticas jurídicas, demonstrando que faz sentido atribuir, em seu
âmbito, um maior peso à fidelidade ou à melhoria social.
Caso essa argumentação seja aceita, como Dworkin demonstraria que
valorizamos a tal integridade? Na impossibilidade de “provar” diretamente a
existência de uma virtude, ele tentou mostrar como ela dá sentido a convicções e
comportamentos já observáveis entre os juristas:

Os astrônomos postularam a existência de Netuno antes de

descobri-lo. Sabiam que só um planeta, cuja órbita se encontrasse
além daquelas já conhecidas, poderia explicar o comportamento dos
planetas mais próximos. Nossos instintos sobre a conciliação interna
sugerem outro ideal político ao lado da justiça e da equidade. A
integridade é nosso Netuno76.

É verdade que essa maneira de invocar a integridade ainda está muito

abstrata. Para demonstrá-la concretamente, o autor buscou exemplos históricos nos
quais os juízes seguiram padrões normativos diferentes de regras expressas, sem
cair na discricionariedade.

76 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 222.
 48

2.4 O Integracionismo e a Dimensão Moral da Interpretação Jurídica

A mudança teórica (e paradigmática) que Dworkin buscava não podia ser

declarada “por decreto”. Ela teve que ser disputada ponto a ponto. Para tanto, o
autor teve que encontrar exemplos e dilemas capazes de questionar a hegemonia
positivista, e avançar seu modo interpretativo de enxergar o direito.
Além de representarem mudanças na sua estratégia de combate, suas novas
obras foram refletindo um aumento na importância da dimensão moral para sua
teoria da interpretação jurídica.
Sob essa chave de leitura, analisarei as fases principais do conjunto da obra
dworkinana: 2.4.1) a conceituação dos princípios; 2.4.2) o argumento dos
desacordos; 2.4.3) o debate que Dworkin queria; e 2.4.4) a tese do direito como um
ramo da moral. A esse trabalho reconstrutivo, acrescentarei duas reflexões: 2.4.5)
um balanço sobre a versão final da teoria de Dworkin; e 2.4.6) as perspectivas que
isso traz, para uma nova agenda de pesquisa sobre a interpretação jurídica.

2.4.1 A Conceituação dos Princípios

A Segunda Guerra Mundial foi um grande catalisador para a crise do

fundamento na área do direito. A questão era: como enfrentar o ceticismo que se
instalara, sem reincidir no seu oposto ingênuo, isto é, a defesa de fundamentos
últimos e absolutos para o conhecimento? No primeiro extremo, estavam os céticos
que consideram que direitos e deveres são mitos inventados pelos juristas, com os
quais nem deveríamos perder tempo na busca de nossos objetivos sociais; no outro,
estavam aqueles (“formalismos”, “jurisprudência mecânica”, “jusnaturalismos”77 e
etc.) que pressupunham um encadeamento perfeito de normas, prontas, atemporais,
estocadas em algum depósito conceitual, apenas esperando para serem
descobertas.
Como já foi dito, o positivismo de Hart78 tentou fugir desse dilema, mostrando
de que maneira o direito operaria entre um extremo e outro, pela existência de
regras jurídicas que já são socialmente reconhecidas. Na prática, as regras jurídicas

77 Fazendo sempre a ressalva de que há versões bem mais sofisticadas dessas teorias, que não
caberia discutir nesse espaço.
78 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de Antônio de Oliveira Sete- Câmara. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. Originalmente publicado em 1962.
 49

desempenham um papel efetivo, sendo usadas pelas pessoas com um sentido

compartilhado. Hart aponta a existência de regras primárias, que prescrevem algum
direito/obrigação. Por exemplo: uma regra proibindo o homicídio e atribuindo-lhe
uma penalidade. As sociedades simples só têm regras desse tipo, cuja fonte social é
a aceitação. Já sociedades complexas desenvolvem regras secundárias – de
identificação, modificação e aplicação – que validam essas regras primárias. Trata-
se de regras sobre regras, como por exemplo: o direito processual que regula a
aplicação de regras primárias aos casos concretos. Aqui entra a legislação criada
por um Parlamento, a Constituição e etc. E aqui surge o direito moderno,
fundamentado nesses critérios de normatividade socialmente reconhecidos. Com
isso, Hart escapa também da dependência que versões anteriores do positivismo
tinham da categoria do Soberano como fonte de comandos a serem obedecidos.
Contudo, Hart estaca diante dos chamados casos difíceis, nas zonas de
penumbra da linguagem, que também afetariam o direito. Onde a regra não está
clara, relega-se a decisão à discricionariedade do juiz, que atuaria como se fosse um
“legislador intersticial”. É nesse ponto em que Hart para que Dworkin começa79.
Dworkin lança seu primeiro ataque ao positivismo num artigo de 1967,
intitulado originalmente Is Law a system of rules?80 Aponta três grandes teses no
positivismo:

(a) O direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais

utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de
determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder
público. Essas regras especiais podem ser identificadas e
distinguidas com auxílio de critérios específicos, de testes que não
têm a ver com seu conteúdo, mas com o seu pedigree ou maneira
pela qual foram adotadas ou formuladas. Esses testes de pedigree
podem ser usados para distinguir regras jurídicas válidas de regras
jurídicas espúrias (regras que advogados e litigantes erroneamente
argumentam ser regras de direito) e também de outros tipos de
regras sociais (em geral agrupadas como ‘regras morais’) que a
comunidade segue mas não faz cumprir através do poder público.
(b) O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com ‘o direito’,
de modo que se o caso de alguma pessoa não estiver claramente
coberto por uma regra dessas (porque não existe nenhuma que
pareça apropriada ou porque as que parecem apropriadas são vagas
ou por alguma outra razão), então esse caso não pode ser decidido
mediante ‘a aplicação do direito’. Ele deve ser decidido por alguma

79 Como Streck costuma observar em suas aulas.

80 Título original do artigo, republicado como Modelo de Regras I (por ter escrito uma sequência),
terceiro capítulo de: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira.
3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
 50

autoridade pública, como um juiz, ‘exercendo seu discernimento

pessoal’, o que significa ir além do direito na busca por algum outro
tipo de padrão que o oriente na confecção de nova regra jurídica ou
na complementação de uma regra já existente.
(c) Dizer que alguém tem uma ‘obrigação jurídica’ é dizer que seu
caso se enquadra em uma regra jurídica válida que exige que ele
faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. (Dizer que ele tem um
direito jurídico, ou um poder jurídico de algum tipo, ou um privilégio
ou imunidade jurídicos é asseverar de maneira taquigráfica que
outras pessoas têm obrigações jurídicas reais ou hipotéticas de agir
ou não agir de determinadas maneiras que o afetem.) Na ausência
de uma tal regra jurídica; segue-se que quando o juiz decide uma
matéria controversa exercendo sua discrição, ele não está fazendo
valer um direito jurídico correspondente a essa matéria81.

Como o título do artigo antecipa, sua crítica a Hart parte da constatação de

que o direito não é esse sistema de regras. Haveria padrões normativos não
captados pelo positivismo, que contrariariam todas essas teses.
Segundo Dworkin, estes padrões normativos também já operariam na prática.
Para demonstrá-los, seu exemplo central foi o famoso caso Riggs v. Palmer (1889)82.
O chamado “caso Elmer” se refere a um processo judicial americano do final do
século XIX. Elmer Palmer, juntamente com suas tias, Mrs. Riggs e Mrs. Preston, era
beneficiário do testamento de seu avô, Francis Palmer. Ao ver que seu avô iniciara
um relacionamento amoroso, e temendo que isso pudesse prejudicar seu quinhão
no testamento, Elmer planejou e executou seu assassinato, por envenenamento. Foi
descoberto, denunciado e condenado penalmente. Contudo, no que se refere ao
testamento, não havia previsão específica no direito estatutário nova-iorquino
impedindo o assassino de um testador de receber o que este lhe destinara no
testamento. Mesmo assim, suas tias tentaram impugná-lo judicialmente, sob
argumentos de equidade, além de argumentarem que permitir que Elmer se
beneficiasse do testamento seria permitir que ele se beneficiasse de seu próprio
malfeito. Foram derrotadas inicialmente e apelaram.
A Corte de Apelações de Nova Iorque então se dividiu, mas desta vez as
irmãs foram vitoriosas. A minoria, liderada pelo Juiz Gray, votou contrariamente ao
pedido, alegando que não cabia àquela Corte alterar o testamento feito por uma
pessoa depois de sua morte, quando o legislador tinha determinado as condições

81 DWORKIN, Ronal. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2010. p. 27-28.
82 ESTADOS UNIDOS. Corte de Apelações de Nova York. Riggs vs Palmer. Nova York, 1889.
Disponível em: http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm. Acesso em: 17
Jul 2016.
 51

em que estava dispondo de seus bens, sem fazer ressalvas que se aplicassem ao
caso. A maioria, liderada pelo Juiz Earl, reconheceu que pelos estatutos nova-
iorquinos Elmer tinha direito de receber o que lhe fora destinado. Contudo, apelou a
vários argumentos para negar-lhe esse direito. Falou-se de vários casos em que
interpretações estritas levam a situações absurdas, citando desde o decálogo, até
Aristóteles, Blackstone, etc. Invocaram-se precedentes sobre fraude e estelionato
em testamentos, chamando atenção para o absurdo que seria se Elmer se
beneficiasse juridicamente de seu crime. Por fim, apesar do reconhecimento da
limitação dos estatutos, defendeu-se uma interpretação do caso que levasse em
conta todo o conjunto do Common Law, no qual era recorrente a proibição de que
alguém se beneficiasse de seus malfeitos.
Dworkin se concentrou nesse último fundamento da decisão. Para ele,
estava-se diante de um padrão normativo diferente, que surgia da interpretação do
todo coerente do direito. A existência desse tipo de norma entraria em choque com
as três grandes teses positivistas, porque: não era reconhecida por um “teste de
pedigree”, mas por suas razões; determinava a decisão judicial mesmo em casos
difíceis; e, justificava a existência de uma obrigação jurídica, mesmo onde não havia
regra clara.
Alguém poderia tentar rejeitar preliminarmente o exemplo dado, através de
contraexemplos. Onde estaria a proibição de “se beneficiar de seu próprio malfeito”
num caso de usucapião? Dworkin responde, elaborando as especificidades desse
tipo de norma.

Um princípio como ‘Nenhum homem pode beneficiar-se de seus

próprio delitos’ não pretende estabelecer condições que tornem sua
aplicação necessária. Ao contrário, enuncia uma razão que conduz o
argumento em uma certa direção, mas necessita uma decisão
particular. Se um homem recebeu ou está na iminência de receber
alguma coisa como resultado direto de um ato ilícito que tenha
praticado para obtê-la, então essa é uma razão que o direito levará
em consideração ao decidir se ele deve mantê-la. Pode haver outros
princípios ou outras políticas que argumentem em outra direção – por
exemplo, uma política que garanta o reconhecimento da validade de
escrituras ou um princípio que limite a punição ao que foi estipulado
pelo Poder Legislativo. Se assim for, nosso princípio pode não
prevalecer, mas isso não significa que não se trate de um princípio
de nosso sistema jurídico, pois em outro caso, quando essas
considerações em contrário estiverem ausentes ou tiverem menor
força, o princípio poderá ser decisivo. Tudo o que pretendemos dizer,
ao afirmarmos que um princípio particular é um princípio do nosso
 52

direito, é que ele, se for relevante, deve ser levado em conta pelas
autoridades públicas, como uma razão que inclina numa outra
direção83.

No caso de usucapião, o princípio de que ninguém pode se beneficiar de seu

próprio malfeito cederia a outros princípios de maior peso – no Brasil, falaríamos na
“função social da propriedade” –, sem que isso implicasse uma revogação. Isso
remete à própria diferença entre os tipos normativos, que o autor elaboraria
teoricamente. Haveria três aspectos a observar: a aplicação, o modo de entrar em
conflito e a validação/referência às fontes.
Regras se aplicam no “tudo-ou-nada”, enquanto um princípio apenas “enuncia
uma razão que conduz um argumento em certa direção”. As primeiras se enunciam
de uma maneira categórica em relação aos fatos que estipulam. Já os princípios não
podem capturados em hipóteses prévias de aplicação ou exceção.
No conflito entre regras, ou uma revoga a outra ou se estabelece uma
exceção. Já os princípios possuiriam uma dimensão de peso. Quando eles se
cruzam, tem que se levar em consideração o peso relativo de cada um para o caso.
Para tanto, devem ser consideradas duas dimensões84: ajuste institucional (fit) e
justiça substantiva (value). Os princípios devem ser buscados na reconstrução da
história institucional. Apenas não aparecerão como algo dado, um fato, um
enunciado pronto, e sim como um padrão interpretativo, uma razão que emerge de
todo o direito. Além disso, princípios também possuem um caráter prospectivo. Suas
razões fazem exigências, levando a corrigir entendimentos jurisprudenciais
equivocados.
Por fim, chegamos à questão das fontes. As regras extraem suas forças da
aceitação social ou da validação por uma regra secundária. Já os princípios se
sustentam em razões substantivas. Valem na medida das justificações morais que
podem ser reconstruídas a seu favor, entendidas aqui como “moralidade política”
(ligada à história institucional), e não pessoal.
Mesmo com tudo isso, um positivista poderia se apegar teimosamente à
desqualificação normativa dos princípios. Poderia objetar que princípios não são
normas, são elementos extra-jurídicos (embora “entrem” na decisão judicial) e não

83 DWORKIN, Ronal. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2010. p. 41-42.
84 Como ele esclarece posteriormente, em outros textos, especialmente em: DWORKIN, Ronald. O
império do direito. Tradução de Jeferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014.
 53

são obrigatórios. São apenas padrões interpretativos que os juízes podem adotar na
prática. Dworkin responde: a prática jurídica demonstra que princípios
desempenham um papel na decisão, e que não são algo à mera disposição do juiz.
Não são apenas citados à toa, como seu abuso retórico às vezes nos faz crer;
determinam genuinamente a decisão num ou noutro sentido, como se pode ver em
Riggs v. Palmer e tantos outros casos.
O positivista poderia, então, conceder que os princípios sejam obrigatórios,
mas que não podem prescrever um resultado particular. Mas isso não lhes negaria
seu status normativo nem seu caráter anti-discricionário. Apenas reafirmaria a
distinção que Dworkin propôs entre princípios e regras. Além disso, regras também
não são absolutamente previsíveis, e nem por isso as desacreditamos como
normas.
O positivista reformularia: nem princípios nem regras podem prever um
resultado particular, mas os princípios não podem valer como lei, pois sua
autoridade e seu peso são intrinsecamente controversos. O caso é que, por mais
controversa que seja discussão sobre um direito, isso não retira a obrigação de
chegarmos a uma compreensão correta dele, e de tomarmos uma decisão de
acordo com o que as normas exigem. Dizer que tais padrões são controversos não
quer dizer que eles não existam, que não sejam jurídicos, e que os juízes sejam
livres paras decidir de acordo com suas preferências pessoais. Além disso, tanto os
princípios valem como lei que, como vimos, eles chegam a mudar a aplicação de
regras legalmente estabelecidas. E, por mais controverso que isto seja, não
depende de meras preferências pessoais do juiz.
Depois de responder essas três possíveis objeções, Dworkin enfrenta uma
saída conciliatória: os princípios poderiam ser tomados como regras de
reconhecimento? Não. Se apelássemos para dizer que as regras de reconhecimento
são todos os princípios possíveis, cairíamos numa tautologia de dizer que o direito é
o direito. E se tentássemos catalogar todos os princípios, por definição, não
conseguiríamos, pois eles não se prestam a esse tipo de sequestro enunciativo.
Essas saídas não trariam um ganho teórico. Elas contrariariam o próprio sentido do
que são os princípios, sua dimensão de peso, e tudo que Dworkin quis trazer à tona
a partir deles.
É verdade que a referência a princípios estaria longe de ser algo inédito na
teoria do direito. O próprio Dworkin reconhece que os manuais já estavam cheios de
 54

referências a eles. Há uma longa tradição em invocá-los. A novidade de Dworkin

estaria em lhes dar densidade teórica, diferenciando-os das regras? Sim, mas não
apenas isso.
Na verdade, os princípios serviram de acesso para toda uma outra maneira
de se fazer teoria do direito, reconectando-a com seus conteúdos, mas sem voltar
aos termos que haviam sido colocados pela tradição jusnaturalista. Esse seria o
marco distintivo da teoria de Dworkin85.
Depois, a distinção regra-princípio é até deixada de lado na sua obra. Ele
segue discutindo a relação entre direito e moral por outros meios, cada vez mais
ambiciosos.

2.4.2 O Argumento dos Desacordos

Boa parte dos manuais e livros didáticos que abordam o pós-positivismo

param nesse momento em que Dworkin deu tratamento teórico aos princípios. Mas
esse foi só o começo do debate, ao qual se seguiu uma grande reação positivista.
Mesmo com todo o esforço de Dworkin em antecipar objeções, suas
respostas apelavam para um tipo de racionalidade muito tênue, que não
possibilitava provas cabais a favor de sua teoria.
Por isso, os positivistas conseguiram se recompor, assimilando os princípios
de várias maneiras86: uma ala passou a afirmar que eles influenciam a decisão
judicial sem se tratar propriamente de direito, mas de fatores extra-jurídicos que
adentram na prática; outros aceitaram sua inclusão no direito desde que o próprio
ordenamento jurídico os tivesse previsto. Enfim, a nova categoria normativa foi
tratada como regra puramente moral, ou como uma espécie mais complexa de
convenção, sem que isso implicasse um maior comprometimento dos juristas com o
conteúdo do direito.
Da perspectiva de Dworkin, a reação dos positivistas seria uma espécie de
fuga arquimediana, subindo para um ponto de vista externo à questão, para poder
falar dela de fora.
Só que Dworkin também não parou por aí. A fase mais intensa de seu debate
com os positivistas ainda estaria por vir. Lançaria uma outra grande ofensiva para

85 Nessa linha: GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3. ed. Palo Alto: Stanford University Press, 2012.
86 Apesar das várias objeções que Dworkin já tinha antecipado contra várias dessas saídas
positivistas.
 55

mostrar as conexões entre as normas jurídicas e seu conteúdo, trazendo os

positivistas para o debate engajado. Para tanto, passa a focar na incapacidade de
um positivista dar sentido ao que ele chama de “divergências teóricas” sobre o
direito. Esse argumento foi esboçado numa reação a seus críticos, num artigo de
1972 republicado como Modelo de regras II. E foi desenvolvido plenamente em O
império do direito (1986).

[...] podemos distinguir duas maneiras pelas quais advogados e

juízes poderiam divergir a propósito da verdade de uma proposição
jurídica. Eles poderiam estar de acordo sobre os fundamentos do
direito – sobre quando a verdade ou falsidade de outras proposições
mais conhecidas torna uma proposição jurídica específica verdadeira
ou falsa – mas poderiam divergir por não saberem se, de fato,
aqueles fundamentos foram observados em um determinado caso.
Advogados e juízes podem concordar, por exemplo, que a
velocidade-limite na Califórnia é de 90 quilômetros por hora se a
legislação desse estado contiver uma lei nesse sentido, mas podem
divergir quanto ao fato de ser este o limite de velocidade, por
discordarem quanto à existência de tal lei na legislação estadual
vigente. Poderíamos dar a isso o nome de divergência empírica
sobre o direito. Ou eles poderiam discordar quanto aos fundamentos
do direito, sobre quais outros tipos de proposições, quando
verdadeiras, tornam verdadeira uma certa proposição jurídica.
Podem concordar, empiricamente, quanto àquilo que os repertórios
de legislação e as decisões judiciais precedentes têm a dizer sobre a
indenização por danos provocados por companheiros de trabalho,
mas discordar quanto àquilo que a lei das indenizações realmente é,
por divergirem sobre a questão de se o corpus do direito escrito e as
decisões judiciais esgotam ou não os fundamentos pertinentes do
direito. Poderíamos dar a isso o nome de divergência ‘teórica’ sobre
o direito (grifo nosso)87.

Como um positivista poderia explicar o que acontece quando nós

concordamos sobre os fatos, sobre o material jurídico básico, e sobre os conceitos
utilizados, mas discordamos sobre a maneira como o direito deveria ser aplicado?
Esse seria um debate falso, sem o menor sentido? Na falta de uma prova cabal de
sua posição, a estratégia de Dworkin passa a ser: forçar a teoria do direito positivista
a ter que oferecer explicações extravagantes para as práticas efetivas, negando que
nossas interações cotidianas façam algum sentido.
Ocorre que parte dos desacordos jurídicos tem mesmo um caráter
interpretativo-valorativo. E não tratamos isso como algo irracional, impossível de ser

87 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 7-8.
 56

controlado. Pelo contrário, nos engajamos numa acirrada disputa pela resposta
correta, tentando oferecer justificações articuladas (“teorias”) para demonstrar que
nossa intepretação é superior.
Por sinal, a escolha terminológica que Dworkin faz aqui é curiosa,
idiossincrática e pouco comentada: ele cunha a expressão “divergências teóricas
sobre o direito” (theoretical disagreements), colocando-a como contraposta às
divergências empíricas, quando já existe a expressão “desacordos morais” sendo
usada de modo corrente na filosofia. Com isso, aproxima os termos “teoria”, “moral”
e “interpretação”, chegando até a usá-los de maneira intercambiável em vários
momentos de sua obra. Todos eles passam a ser uma maneira abreviada pela qual
o autor se refere a fenômenos que envolvem uma “interpretação construtiva”. Por
outro lado, a inovação terminológica ajuda a distanciar o desacordo moral no direito
de um desacordo moral puro, trabalhado na filosofia, em que inexistem quaisquer
preocupações sobre fontes institucionais.
A partir da constatação desse tipo de desacordo jurídico, Dworkin se volta
contra aqueles que concebem o que o direito “é” como algo totalmente independente
do que ele “deveria ser”. Eles só poderiam dar conta de divergências empíricas no
direito. Não poderiam explicar com racionalidade uma divergência teórica genuína
sobre o direito. Ela seria uma falsa divergência teórica, motivada pelo erro empírico
de algum juiz ou advogado sobre a lei ou precedente corretamente aplicável ao caso
– puramente, o que é o direito, no sentido de conjunto de decisões institucionais. Ou
seria uma disputa de poder pelo que eles acham que deveria ser o direito, criando-o
a partir do zero (e não interpretando-o). No primeiro caso, tenta-se descobrir o
direito; no segundo, tenta-se inventá-lo.
A versão leiga da visão do direito como simples questão de fato seria a
torcida por tribunais “conservadores” ou “progressistas”. Num caso, os juízes têm
uma fidelidade cega ao que “é” o direito. No outro, uma liberdade para aperfeiçoá-lo
segundo o que acham que ele “deveria ser”. Em nenhum dos casos há engajamento
numa prática interpretativa-argumentativa genuína sobre a norma. Com liberdade,
poderíamos dizer: ou o direito já está posto e os atores jurídicos não o perceberam,
ou vai ser posto agora por eles. Basta que alguém descubra ou invente a
convenção. A polarização entre positivismo e pragmatismo seria apenas uma versão
acadêmica mais sofisticada dessa mesma disputa.
 57

Como vimos, na caracterização que Dworkin faz do positivismo, essa teoria

não vai muito além de uma justaposição entre a fidelidade ao direito nos casos
fáceis (sistema de regras) e zonas de discricionariedade judicial nos casos difíceis.
Não existe uma conexão interpretativa operando continuamente em todos os casos.
Dessa perspectiva positivista, não se diverge sobre os fundamentos (grounds) do
direito, sobre os próprios critérios que tornam uma proposição jurídica verdadeira.
Não se tenta oferecer uma melhor interpretação do que eles exigem no caso
concreto, buscando a resposta correta.
Contrariando essa teoria, chama atenção que, na prática jurídica, os juízes
costumam apresentar a fundamentação das suas decisões como a melhor leitura do
que o direito já é, o que ele exige, e não como uma invenção sua – ou como uma
convenção de uma sociedade antiga que não nos diz respeito mas que continuamos
arbitrariamente aplicando hoje. A dificuldade de dar racionalidade a essa prática em
curso é um problema para o positivismo.
O caso Elmer seria um exemplo bastante representativo. Para o jusfilósofo, foi
este tipo de divergência que dividiu os juízes da corte nova-iorquina88. Nenhum dos
juízes disse: aqui acaba o direito e começa uma disputa de poder para escolhermos
como vamos “legislar” sobre o caso. Tanto os votos contrários quantos os votos
favoráveis a Elmer tentavam apresentar sua decisão como algo exigido por uma
correta compreensão do direito.
O modelo teórico proposto por Dworkin mostra que, apesar de não
compartilhamos critérios convencionalmente prontos sobre o direito (como queriam
os positivistas), compartilhamos “conceitos essencialmente contestados”, para os
quais tentamos apresentar a melhor concepção. Por isso, o processo interpretativo
incluiria necessariamente uma dimensão moral.
Diante de um conceito desse tipo (como democracia, direito, testamento),
estamos imediatamente convocados a justificá-lo, a atribuir-lhe um propósito e nos
engajarmos nele para disputar que interpretação o colocaria sob a melhor luz. Isso
difere de conceitos naturais. Por exemplo: se um grupo de cientistas se reúne em
uma sala para discutir o que é um leão, buscarão discutir sua estrutura física, sua
morfologia, DNA, etc. Não se coloca a questão do propósito, nem a busca de um
leão “sob sua melhor luz”. Num outro exemplo: discutir o julgamento de um crime é

88 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 25.
 58

diferente de discutir se um amontoado de papel é um livro, uma brochura ou um

folheto, este sim um problema moralmente neutro, resolvido a partir de critérios
convencionais89.
Afinal, vê-se que o próprio conceito de direito é interpretativo e não “natural”
ou “criterial”. Por isso, seria equivocada uma teoria do direito que não reconhecesse
essa dinâmica de contínuo apelo a conteúdos morais na identificação das normas.
De certa forma, os positivistas estariam naturalizando o que alguém um dia achou
ser o direito, transformando-o numa convenção.

2.4.3 O Debate que Dworkin Queria

Não se pode perder de vista que o chamado “argumento dos desacordos” era
apenas um meio para um fim. Com ele, Dworkin esperava mudar o enquadramento
das teorias do direito, trazendo positivistas e pragmáticos para uma disputa sobre
melhor interpretação das práticas jurídicas.
Por isso, os desacordos se destacam apenas nos dois primeiros capítulos de
O império de direito. Os outros 9 capítulos do livro são dedicados ao debate que
Dworkin queria, defendendo que o convencionalismo e o pragmatismo eram recortes
parciais se comparados ao integracionismo.
Para defender a superioridade do seu modelo, Dworkin passou a analisar
alguns casos complexos, demostrando como os juízes deveriam buscar a
integridade na prática. Tentou fazer isso através de uma espécie de lente de
aumento teórica, idealizando um juiz de capacidades sobre-humanas, sabedoria
infinita e sem limitações de tempo para tomar suas decisões. Deu-lhe o nome de
Hércules, em referência ao semi-deus grego90. Ele poderia perseguir a integridade
com toda intensidade possível, tornando-a mais visível para nosso estudo.
Submete-o, então, a três tarefas: interpretar um caso a partir dos precedentes
do Common Law; um caso legal (statutory); e um caso constitucional.

89 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 239-290.
90 Hércules surge num artigo de 1972, republicado como o capítulo 4 de: DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
Reaparece como figura central no capítulo 6 de: DWORKIN, Ronald. O império do direito.
Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.
 59

Focarei apenas no primeiro caso, McLoughlin vs. O’Brian (1983)91. A família

da senhora McLoughlin sofreu um acidente de carro, no qual um de seus filhos
morreu. Ao ser informada do ocorrido, ela sofreu um colapso nervoso. Depois disso,
tentou processar o responsável pelo acidente por danos morais. Nos precedentes
que seu advogado conseguiu encontrar, o autor estava presente na cena do
acidente ou tinha chegado logo em seguida, diferentemente da situação da Sra.
McLoughlin.
Ocorre que os juízes britânicos seguem o princípio do direito consuetudinário
de que as pessoas que agem com negligência só são responsáveis por danos
razoavelmente previsíveis causados a terceiros. Diante disso, o juiz de primeira
instância considerou que os precedentes não se aplicavam ao caso, porque o
colapso nervoso de uma vítima indireta, depois do acidente e em local diverso dele,
não configuraria danos razoavelmente previsíveis. Contudo, ao longo dos vários
recursos no processo, surgiram diferentes interpretações dos juízes. Uma das
instâncias até mesmo reconheceu a previsibilidade do dano, mas negou a
indenização à Sra. McLoughlin sob argumentos de caráter econômico: isso abriria
um precedente perigoso, causaria uma avalanche de ações, afetaria os preços de
seguros automobilísticos, aumentaria a possibilidade de reivindicações fraudulentas,
criaria maiores dificuldades na comprovação dos danos ocorridos longe dos locais
dos acidentes, etc. Afinal, o caso chegou à Câmara de Lordes, que revogou as
decisões e determinou um novo processo.
Como o juiz Hércules decidiria essa causa?

Ele é um juiz criterioso e metódico. Começa por selecionar diversas

hipóteses para corresponderem à melhor interpretação dos casos
precedentes, mesmo antes de tê-los lido. Suponhamos que ele faça
a seguinte lista: (1) Ninguém tem direito à indenização, a não ser nos
casos de lesão corporal; (2) As pessoas têm direito à indenização por
danos morais sofridos na cena de um acidente, por parte de alguém
cuja imprudência provocou o acidente, mas não têm direito à
indenização por danos morais sofridos posteriormente; (3) As
pessoas deveriam ser indenizadas por danos morais quando a
prática de exigir indenização nessas circunstâncias reduzisse os
custos gerais dos acidentes ou, de outro modo, tornasse a
comunidade mais rica a longo prazo; (4) As pessoas têm direito à
indenização por qualquer dano, moral ou físico, que seja
conseqüência direta de uma conduta imprudente, por mais que seja
improvável ou imprevisível que tal conduta viesse a resultar em tal

91 DWORKIN, Ronald O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 29-35.
 60

dano; (5) As pessoas têm direito moral à indenização por danos

morais ou físicos que sejam conseqüência de uma conduta
imprudente, mas apenas quando esse dano for razoavelmente
previsível por parte da pessoa que agiu com imprudência; (6) As
pessoas têm direito moral à indenização por danos razoavelmente
previsíveis, mas não em circunstâncias nas quais o reconhecimento
de tal direito possa impor encargos financeiros pesados e destrutivos
àqueles cuja imprudência seja desproporcionais a sua falta92.

A resposta (1) é imediatamente afastada, por não se ajustar a quaisquer dos

precedentes sobre o tema.
A resposta (2) se ajusta a alguns precedentes, mas não enuncia qualquer
princípio de justiça e estabelece uma distinção completamente arbitrária.
A resposta (3) até poderia se ajustar a alguns precedentes, caso Hércules
descobrisse, através de uma análise econômica, que alguém que aceitasse essa
teoria e desejasse reduzir os custos dos acidentes para a comunidade teria tomado
exatamente essas decisões. A partir daí, tal resposta poderia ser vista de duas
maneiras.
Na versão (3I), ela estabelece uma política que o governo pode ou não seguir
para aumentar a riqueza geral, sem pressupor qualquer direito. Isso termina
igualando juízes e legisladores na liberdade de mudar metas sociais. Portanto, essa
resposta deve ser rapidamente descartada por Hércules, por não enunciar um
princípio de justiça, deixando o direito de lado em prol de argumentos de política
(policy).
Outra possibilidade seria formular a resposta (3II) de modo semelhante a um
princípio, em termos de aplicabilidade geral: “que as pessoas têm direito à
indenização sempre que uma norma que concede a indenização produza, para a
comunidade como um todo, mais riqueza do que uma regra que a negue”93. Essa
visão seria mais complexa, mas continuaria não reconhecendo exatamente um
direito, e sim um cálculo político-econômico mais abrangente.
As respostas (4), (5) e (6) sobrevivem aos testes iniciais. Deve-se, então,
ampliar o alcance da análise, para saber se alguma delas é incompatível com áreas
mais abrangentes do direito. Comecemos indo além do dano moral, tomando a
responsabilidade civil por negligência como um todo.

92 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p.288-289.
93 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 290.
 61

Por exemplo, suponha que se descubram precedentes restringindo a

indenização de danos físicos apenas a situações em que eram razoavelmente
previsíveis (como de fato ocorreu94). Seria necessário justificar porque essa restrição
não se aplicaria também aos danos morais. Portanto, (4) só se sustentaria se
pudesse encontrar alguma distinção de princípio entre danos físicos e morais, algo
improvável.
Mas isso não excluiria (5) e (6). Então, deve-se continuar ampliando o alcance
da análise para testar suas compatibilidades com o resto do direito. Agora, Dworkin
pede que consideremos casos que envolvem prejuízos econômicos, e não físicos ou
morais, nos quais os danos são potencialmente muito grandes. Por exemplo, casos
em que consultores profissionais, como fiscais ou contadores, são processados por
perdas que outros sofreram em razão de sua negligência.
Explicando melhor: as duas respostas restantes se distinguem por uma
modulação presente em (6), de ordem econômica. Então, a questão é saber o
quanto o resto do ordenamento endossa essa modulação. Para tanto, busca analisar
casos de indenização por negligência em outra área, que envolvem diretamente um
prejuízo econômico.

A interpretação (5) sugere que essa responsabilidade seja ilimitada

em quantidade, por mais prejudicial que seja no total, desde que o
dano seja previsível, e a (6) sugere, pelo contrário, que a
responsabilidade é limitada exatamente devido às altíssimas somas
que, do contrário, poderia alcançar. Se uma interpretação é
uniformemente contestada por julgados desse tipo, e não encontra
apoio em nenhuma outra área da doutrina que Hércules poderia
examinar mais tarde, e se a outra é confirmada pela expansão, ele
vai considerar a primeira inaceitável, e somente a última terá
sobrevivido95.

E se não houvesse decisões em apenas um sentido, e sim um padrão misto?

Uma interpretação seria mais satisfatória se mostrasse um menor dano à integridade
que sua rival. Mas isso não se descobre através de uma frequência estatística96.

94 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. A integridade do direito e os protocolos de Hércules. In:

COELHO, André; MATTOS, Saulo; BUSTAMANTE, Thomas. Interpretando o império do direito.
Belo Horizonte: Arraes, 2018. p. 156.
95 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 295.
96 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. A integridade do direito e os protocolos de Hércules. In:
COELHO, André; MATTOS, Saulo; BUSTAMANTE, Thomas. Interpretando o império do direito.
Belo Horizonte: Arraes, 2018. p. 158.
 62

Hércules deve buscar o padrão decisório mais importante, fundamental, abrangente,

enfim, o que apresenta melhor ajuste/justificação ao material interpretado.
E se não ficasse claro qual o padrão mais importante? Nesse caso, Hércules
deveria ampliar ainda mais seu foco, examinando o direito área por área. Mas
digamos que ele não o faça, se convencendo de que o ajuste não o ajudará mais
nessa deliberação. Nesse caso, ele deve decidir qual é a interpretação que mostra o
histórico jurídico como o melhor possível do ponto de vista da moralidade política. A
resposta correta vai depender:

[...] não apenas de suas crenças sobre qual desses princípios é

superior em matéria de justiça abstrata, mas também sobre qual
deve ser seguido, em matéria de eqüidade política, por uma
comunidade cujos membros têm as mesmas convicções morais de
seus concidadãos97.

Veja-se que, mesmo aí, o juiz não atua com liberdade. Ele tenta interpretar o
caso a partir do direito daquela comunidade, procurando qual a solução o coloca sob
a melhor luz, e/ou tentando respeitar a igual voz de seus concidadãos sobre o tema.
Isso assume uma característica peculiar no Common Law. Nesse âmbito, é
importante investigar o quanto os precedentes ainda refletem a moralidade popular,
e o que caiu em desuso – por exemplo, foi assim que se deixou de punir
judicialmente a blasfêmia.
Afinal, pelos critérios estabelecidos acima, Hércules decide pela resposta
(5)98, como aquela que interpreta o direito sob sua melhor luz. O direito de seu país
permite indenização por qualquer dano moral diretamente causado por um motorista
negligente, que poderia ter previsto o acidente se fosse razoavelmente sensato.
Digamos que ele tenha precisado recorrer aos critérios mais abstratos para o
desempate entre as respostas (5) e (6), argumentando que a resposta (5) torna o
direito mais justo e equitativo naquela comunidade – talvez Dworkin tenha preferido
essa resposta, porque (6) introduzia um argumento de política. Hércules sabe que
suas próprias convicções desempenharam algum papel nisso tudo. E sabe que
outros juízes poderiam decidir de modo diferente. Mas, pela atitude que assumiu
nesse processo, isso não invalida automaticamente os argumentos que ofereceu em

97 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 299.
98 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 309.
 63

favor dessa resposta. Para impugná-la, serão precisos argumentos superiores a

favor de (6). A crítica não poderia vir de um ponto de vista externo, mas deve tomar
parte no mesmo jogo de interpretação construtiva.
Os outros casos analisados por Hércules seguem basicamente a mesma
abordagem, apenas revelando algumas peculiaridades com relação ao peso da
equidade e da justiça.
No caso Tennessee Valley Authority v. Hill (1973), ele lida com a aplicação de
direito legislado. Nesse âmbito, dá maior relevância à equidade em detrimento de
argumentos de justiça substantiva. A lei é o resultado de um processo em que cada
cidadão teve igual voz. Portanto, os cidadãos devem ser submetidos às regras que
escolheram para si mesmos. Na prática, isso significa uma maior importância do
ajuste.
Depois disso, analisa o famoso caso Brown v. Board of Education (1954).
Aqui, atribui maior importância a argumentos de justiça substantiva. A distância
temporal entre as leis segregacionistas e os dias atuais diminuiria a importância dos
argumentos de equidade processual em defesa delas, já que não se pode falar de
regras que uma geração escolheu para si mesma. Além disso, estava em jogo no
caso a anulação de leis que estabeleciam discriminação racial. Não se podia falar
que essas leis resultavam de um processo em que cada cidadão teve igual voz, e
sim de leis que a parcela branca da população impôs à parcela negra. Em último
lugar, a equidade processual não deveria prevalecer nesse âmbito, mesmo que
existisse uma maioria real a seu favor, porque os princípios constitucionais servem
justamente para proteger as pessoas do que pensam a maiorias.
Enfim, pode-se observar os seguintes passos no modo como Hércules
interpreta o direito99:

99 Além dos casos resolvidos por Hércules, também levei em consideração: “as etapas da
interpretação” (p. 81-84) e a doutrina da prioridade local (p. 300-304) em DWORKIN, Ronald. O
império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2014; os comentários de COELHO, André. Ronald Dworkin: Como interpretar à maneira de
Hércules? [S. I.] 24 jun. 2012 Blog: Filósofo Grego. Disponível em: http://aquitemfilosofiasim.
blogspot.com.br/2012/06/ronald-dworkin-como-interpretar-maneira.html. Acesso em: 08 fev. 2020;
e os comentários de MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. A integridade do direito e os protocolos de
Hércules. In: COELHO, André; MATTOS, Saulo; BUSTAMANTE, Thomas. Interpretando o
Império do direito. Belo Horizonte: Arraes, 2018.
 64

a) formular hipóteses sobre o caso a partir das práticas sociais, discursos,

aspirações e convicções socialmente compartilhadas, a fim de definir
quais elementos são pertinentes para sua análise;
b) reunir o material jurídico básico, as leis, precedentes e doutrinas
pertinentes ao caso analisado;
c) buscar um ajuste institucional entre as hipóteses e esse material jurídico,
identificando padrões interpretativos e avaliando qual das hipóteses os
explica melhor;
d) avaliar quais hipóteses justificam essas práticas, fazendo delas o melhor
que elas podem ser, e eventualmente reformulando-as conforme o que a
prática “realmente” requer.
e) em todo esse processo, dar prioridade às áreas jurídicas em que o caso
imediatamente se insere, respeitando as divisões do direito como
decisões institucionais em si mesmas valiosas. Contudo, deve-se ampliar
o alcance da análise conforme essas divisões se mostrarem arbitrárias,
ou conforme a necessidade de avaliar qual hipótese se compatibiliza mais
com o direito, visto de maneira sistêmica.

A observação desses passos deve ser o foco quando se estuda Hércules, e

não as respostas dadas por ele. Deve-se focar nas perguntas que ele faz, o modo
como ele busca legitimar o raciocínio jurídico. Outros juristas que aceitam o direito
como integridade poderiam dar respostas diferentes? Sim. Mas Dworkin adverte: “se
você rejeitar esses pontos de vista distintos por considerá-los pobres enquanto
interpretações construtivas da prática jurídica, não terá rejeitado o direito como
integridade: pelo contrário, ter-se-á unido a sua causa”100.

2.4.4 O Direito como um Ramo da Moral

Qual foi a reação ao argumento dos desacordos? Não foi uma adesão ao
debate que Dworkin queria.
Da parte do pragmatismo jurídico, não se seguiu um debate sistemático,
talvez até por culpa de Dworkin, que colocou numa mesma categoria movimentos

100 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 287.
 65

tão heterogêneos quando a Análise Econômica do Direito e os Estudos Jurídicos

Críticos. Nessa frente, a maioria das contestações a Dworkin foi no sentido de negar
a relevância de teorias normativas para justificar decisões judiciais, insistindo numa
abordagem mais prática e empírica do direito.
Na frente positivista, a maioria dos autores não se animou a abandonar o
projeto descritivo, assumir o convencionalismo, e passar a disputar com Dworkin
outra interpretação para os casos. Não ofereceram um modelo alternativo a
Hércules, por julgarem que essa não era sua função.
Alguns até reconheceram o potencial do argumento dos desacordos, que
demandaria novas explicações. Porém, se esquivaram dele com o que se pode
chamar (dworkinianamente) de uma nova fuga arquimediana. Por todos, veja-se
Shapiro101, para quem “desacordos teóricos seriam simplesmente um produto das
disputas sobre quais os propósitos são de fato os objetivos do sistema ou sobre qual
metodologia melhor harmoniza com aqueles objetivos”. Sendo assim, tais
desacordos explicam-se por ideologias dos designers do sistema jurídico, com
recurso a fatos sociais; não se justificam por razões substantivas. Dito de outro
modo: é possível explicar as divergências entre os atores jurídicos como ideologias
entrando em choque, sem que o jurista precise reconhecer que aquela prática social
só faz sentido se pressupusermos uma racionalidade jurídica sobre a interpretação
da lei, muito menos a busca de uma resposta correta. Mais uma vez, os positivistas
contornaram as tentativas dworkiniana de atraí-los para um plano de discussão
sobre o conteúdo do direito.
Vendo desta maneira a evolução do debate, é compreensível a irritação de
Dworkin com os rumos que os novos positivismos (inclusivos e exclusivos) tomaram,
e a busca do autor por um agendamento mais produtivo, que forçasse os positivistas
a discutirem conteúdo e lhes impedisse uma nova fuga arquimediana. Ele já tateava
essa ideia em Justiça de Toga (2006)102, ao falar que talvez devêssemos ver o direito
como um ramo da moral. Mas foi em A raposa e o porco-espinho (2011)103 que a

101 SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” debate: a short guide for the perplexed. U of Michigan
Public Law, Working Paper [S. l.], n. 77, p. 1.-54, mar, 2007. DOI: https://doi.org/10.1017/ cbo
9781139167109.002. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=968657. Acesso em: 17 jul. 2016 e
30 dez. 2018.
102 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins

Fontes, 2010.
103 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 239-291.

 66

desenvolveu plenamente, numa grande integração de sua teoria, amarrando seus

aspectos ético, estético, moral104, político e jurídico sob a tese da unidade do valor.
Com o passar do tempo, ficou claro que Dworkin não estava defendendo
apenas uma teoria própria do direito, que seria conectado à moral. Ele também
precisaria discutir o que estava entendendo por moral, para esclarecer e justificar a
tese da conexão. Já era visível que a moral que tinha em mente não era a
concepção corrente. Não era aquilo que os jusnaturalistas buscavam, nem o que os
positivistas temiam. Suas incursões nessa área, assim como na política e no direito,
tinham a mesma peculiaridade: elas pressupunham um paradigma interpretativista.
Assim, em resposta às provocações de vários filósofos, Dworkin escreveu A
raposa e o porco-espinho, livro no qual desenvolveu sua filosofia moral e a conectou
com todo o resto de sua obra, dedicando um capítulo ao direito. Depois disso, o
autor ainda publicaria um pequeno livro sobre questões teológicas105, intitulado
Religion without god (2013)106 – vindo a falecer nesse mesmo ano.
Repetindo sua estratégia usual, Dworkin buscou se distanciar tanto dos
sistemas éticos criados a partir da pura razão quanto dos sistemas dogmáticos.
Evitou, a todo custo, assumir compromissos “metafísicos” pesados. Para Dworkin,
não precisamos discutir o que torna proposições morais verdadeiras ou não, em
termos de uma causa profunda ou de algo “lá fora” que as legitime. Não só no
direito, mas na vida como um todo, já operamos com verdades valorativas.
Sabemos, por exemplo, que torturar bebês por diversão é errado. E podemos
descobrir mais sobre o que é certo e errado coerindo nossas demais convicções.
Aliás, não fazê-lo seria irresponsabilidade, um pluralismo valorativo preguiçoso.
A coerência de nossas convicções aparece aqui como aquilo que possibilita a
cognoscibilidade, a veracidade e a demonstrabilidade no campo dos valores. Por
esse campo, Dworkin compreende tudo aquilo que envolve uma interpretação-
construtiva, como a ética, a estética, a política, a moral e o direito.
O modelo coerentista seria mais consistente do que as alternativas, como o
fundacionalismo, que deriva todo um sistema moral a partir de crenças básicas

104 Dworkin distingue entre ética e moral. A primeira diria respeito ao âmbito privado, sobre como
devemos viver; a segunda diria respeito ao âmbito público, sobre como devemos tratar os outros.
105 Relacionando-as com o direito à liberdade de crença, questões de filosofia moral e critérios de

veracidade que transcendem a empiria.

106 DWORKIN, Ronald. Religion without god. Cambridge: Harvard University Press, 2013.
 67

tomadas como axiomas, ou o relativismo, que diminui o caráter racional e

universalizável dos juízos morais.
Mas qual o tipo específico de coerentismo defendido por Dworkin?
Infelizmente, o autor não costuma se auto-classificar, nem comparar sua teoria com
as demais posições conhecidas no debate sobre ética e metaética. Apesar disso,
podemos analisar seus pressupostos a partir de um modelo de coerentismo
qualificado, defendido por Coitinho107:

a) certamente, pode-se classificar o coerentismo dworkinano como

“holístico”, na medida em que assume um sistema justificatório no qual os
princípios se apoiam mutuamente, na forma de uma “cúpula geodésica”108.
Isso evita o problema do coerentismo linear, que leva a um regresso ao
infinito da cadeia justificativa;
b) também é um modelo que evita a dicotomia fato-valor, ao ligar o
conhecimento moral às práticas efetivas, à história institucional e até a
conhecimentos empíricos, de modo pluridirecional, para gerar uma
“epistemologia integrada”109;
c) evita um “isolacionismo” ou um sistema de crenças “coerente mas fictício”,
ao manter um teste de convicção, cuja combinação com a coerência leva
à uma espécie de intuicionismo mitigado. Além disso, me parece
extensível à posição de Dworkin aquilo que Coitinho chama de holismo
social ou congruência intersubjetiva, pelo qual esse sistema de crenças
ganharia credibilidade e lastro no mundo externo ao se basear em
crenças compartilhadas.
d) para escolher entre sistemas alternativos de crença, Dworkin teria a
oferecer os mesmos critérios de justificação intra-sistêmica: convicção e
coerência. Coitinho enriquece significativamente essa criteriologia.
Primeiro, detalha os diferentes graus de coerência que os sistemas
podem apresentar, podendo-se dizer que uns desenvolverão teias

107 COITINHO, Denis. Moralidade, justificação e coerência. Kriterion, Belo Horizonte, v. 56, n. 132, p.
557-582, dez. 2015. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-
512X2015000200557&lng=en&nrm=iso. Acesso em: 03 fev. 2020.
108 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 227.
109 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 124-130 e 150-152.
 68

justificatórias mais densas do que outros. Segundo, amplia o que Dworkin

chama de convicção, que passaria a abranger diferentes testes
comparativos de aceitabilidade, de caráter pessoal e social, assim como
testes de razoabilidade, de caráter moral/intelectual. Terceiro, sugere um
critério inteiramente novo, ligado à estabilidade social que um
determinado princípio poderia promover, ao despertar a motivação dos
agentes, tornando-o preferível a outros princípios que poderiam não ser
seguidos em todos os casos.

Nesses termos, a evolução da posição de Dworkin não seria um capricho ou

extravagância filosófica. Sua rejeição do fundacionalismo o levaria ao coerentismo, e
a fuga dos problemas de um coerentismo simples o levaria a uma busca cada vez
maior da unidade do valor. Eis o ponto mais alto a que Dworkin eleva sua
tese/abordagem integracionista:

[...] Pretendo submeter cada uma das concepções políticas por mim
descritas ao teste da convicção. Não me baseio no pressuposto de
que uma teoria é sólida simplesmente porque se harmoniza com
outras teorias que também achamos convincentes. Tenho a
esperança de desenvolver concepções integradas que pareçam
todas corretas em si mesmas, pelo menos depois de alguma
reflexão. Proponho, entretanto, uma tese independente e muito forte.
Ao longo de todo o livro, defendo a ideia de que, na moral política, a
integração é uma condição necessária de verdade. Não é possível
sustentar concepções definitivamente persuasivas dos diversos
valores políticos a menos que essas concepções de fato se
encaixem entre si. Quem ganha fácil demais é a raposa: é sua vitória
aparente, hoje tão celebrada, que é oca110.

Essa tese da unidade do valor não nega que as pessoas têm diferentes
visões morais e que elas podem entrar em conflito (inclusive, dentro de uma mesma
pessoa). Apenas sustenta que nosso conhecimento nesse campo envolve uma
busca crescente por coerência. Desse modo, os princípios que sustentamos não
devem ser abandonados à contradição ou à incomensurabilidade. Devemos buscar
sempre sua melhor leitura, na qual eles se apoiem mutuamente. Temos uma
responsabilidade interpretativa de buscar essa integração. Ou, para colocar de outra
maneira: o pluralismo não pode ser usado como desculpa para não se justificar, para

110 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 12.
 69

se apegar dogmaticamente a um princípio, sem levar em consideração outros

princípios importantes. E isso é ainda mais relevante quando se está defendendo
uma posição no debate público.
Para John Mackie, do fato de divergimos sobre a moral, segue a inexistência
de verdades nesse campo111. Há muito tempo, Dworkin vinha acusando essa visão
de ser falaciosa, porque a veracidade poderia exceder a demonstrabilidade112. Em
momentos mais ousados, Dworkin parece inverter a lógica de Mackie, defendendo
que o fato de divergirmos apaixonadamente sobre a moral sinaliza nossa busca por
reconciliação, por respostas corretas. E é essa busca que investe os desacordos de
sentido.
Desacordos só fazem sentido porque não consideramos que as alternativas
são equivalentes, de uma perspectiva epistêmico-moral. Se elas promovem
soluções diferentes para um problema, haverá uma delas que atende melhor o
quadro valorativo como um todo. Como Dworkin já havia notado, a possibilidade de
empate é remota num jogo complexo, com muitos critérios de pontuação e muitas
rodadas113. Isso valeria para o direito, e também deveria se estender à moral.
Portanto, o autor reconhece a existência de padrões intersubjetivos,
interpretações superiores das nossas convicções morais compartilhadas, a partir dos
quais podemos avaliar as condutas uns dos outros.
Nada disso quer dizer que alguém já tenha todas as respostas corretas. Elas
precisarão ser sempre buscadas, numa tarefa interpretativa coletiva e individual,
para conciliar nossas convicções em um sistema coerente de crenças. Ainda que
esse objetivo jamais seja completamente realizável, a própria maneira como o
buscamos é valiosa. Além de defender o coerentismo, Dworkin fala na existência de
“valores adverbiais”114, que dizem respeito à própria atitude que assumimos nessa
busca de uma vida “íntegra”.
Também por isso, não defende a imposição político-jurídica de um ambicioso
sistema moral para todos. Tirando as obrigações mínimas de convivência, cada um

111 Para ver a discussão dessa tese: DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e
valor. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 69-72.
112 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 2005. p. 175-216.

113 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. A integridade do direito e os protocolos de Hércules. In:

COELHO, André; MATTOS, Saulo; BUSTAMANTE, Thomas. Interpretando o Império do direito.

Belo Horizonte: Arraes, 2018. p. 151.
114 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 133-141.

 70

deve buscar perseguir sua própria concepção de bem, com responsabilidade

pessoal e autonomia individual. Dworkin defende o liberalismo-igualitário, como
forma de conciliar duas grandes virtudes morais historicamente consolidadas.
Apenas recusa a ideia de que todo liberalismo precise depender de um ceticismo
moral115. Seria possível defender verdades nesse campo, mas priorizar a autonomia
individual, inclusive para agir de modo deliberadamente errado.
Chegando ao Capítulo 19, dedicado ao direito, Dworkin decide revisar seu
debate com os positivistas a partir dessa grande tese da unidade do valor. Ocorre-
lhe, então, que o direito não poderia ser “um sistema rival de regras que podem
conflitar com a moral”116.
Com efeito, seus primeiros ataques davam uma impressão de que, de alguma
maneira, havia um espaço de mera convencionalidade no direito que era perturbado
pelos princípios. Isso seria meio-positivismo. Como ele mesmo diz, a “falha fatal” de
todos (inclusive dele) foi pressupor que direito e moral constituíam sistemas
normativos separados, porque “não há nenhum ponto de vista neutro a partir do qual
o vínculo entre esses dois sistemas supostamente separados possam ser
avaliado”117. A recusa a esse ponto de vista neutro, arquimediano, nos leva a ver que
o direito já está, desde sempre, incrustrado na moral. Na verdade, essa crítica ao
arquimedianismo sempre foi central na obra de Dworkin, como já observava Ripstein
em 2007118.

O tema mais significativo e mais central do trabalho de Dworkin é a

rejeição de todas as tentativas de abordar questões da filosofia
moral, jurídica ou política de um ponto de vista fora do modo
ordinário de pensar sobre elas. Assim, ele se recusa a se envolver no
que às vezes é considerado o projeto definidor da filosofia, ou seja, o
projeto de encontrar um ‘ponto arquimediano’ fora de nosso modo
ordinário de pensar sobre as coisas, um ponto que nos dará uma
vantagem especial sobre as perguntas que achamos mais difíceis de
abordar. Expondo o princípio das alavancas, Arquimedes teria dito:
‘me dê algo para apoiar e eu posso mover o mundo’. A metáfora de
Arquimedes atraiu os filósofos desde então. De Platão a Habermas,
os filósofos procuraram encontrar um ponto de vista fora das práticas

115 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução de Jussara
Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 395-396.
116 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 19.

117 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 616.

118 RIPSTEIN, Arthur. Introduction: anti-archimedeanism. In: RIPSTEIN, Arthur (ed). Ronald Dworkin.

Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 1-22.

 71

humanas que os intrigavam a partir do qual avaliar essas práticas.

Dworkin explica que as teorias arquimedianas ‘pretendem ficar fora
de todo um corpo de crenças e julgá-lo como um todo a partir de
premissas ou atitudes que não lhe devem nada’119.

A nova compreensão de Dworkin leva seu arquimedianismo ainda mais longe.

Aloja o direito dentro da moral, como um ramo especial dela. Nada no direito é
deixado à convenção, pois não há norma valorativamente neutra.
Mas qual a especificidade que o direito mantém? O centro dessa resposta é o
grau de institucionalização que revestirá suas normas. As normas puramente morais
não são dotadas de coerção oficial. Numa sociedade complexa há meios
institucionalizados para a criação do direito. Os direitos legislativos são normas que
tratam de garantir esse poder legiferante da comunidade. Já os direitos jurídicos são
aqueles imediatamente exigíveis por seus titulares nas instituições judiciais. É
importante reparar que essa institucionalização não dilui o conteúdo moral do direito.
Ela própria tem um valor, visível em todo o histórico de lutas para construção das
democracias contemporâneas.
Essa visão unissistemática “faz sentido”, ao evitar os conflitos entre direito e
justiça:

[...] Devemos, portanto, nos esforçar ao máximo, dentro dos limites

da interpretação, para que a lei fundamental do nosso país seja
compatível com nosso senso de justiça – não porque o direito deva
às vezes curvar-se perante a moral, mas porque é exatamente isso
que o próprio direito exige, quando é bem compreendido120.

Contudo, teria Dworkin ido longe demais na sua empreitada, comprometendo

o direito com uma espécie de nova teologia? Para Costa121, Dworkin “não apresenta
propriamente uma filosofia moral, mas uma teologia moral, ou seja, uma dogmática
que esclarece as exigências que nos são impostas pela virtude moral pressuposta

119 RIPSTEIN, Arthur. Introduction: Anti-Archimedeanism. In: RIPSTEIN, Arthur (ed). Ronald
Dworkin. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 1-6.
120 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 635.

121 COSTA, Alexandre Araújo. Teologia moral para ouriços: a teoria da justiça de Ronald Dworkin.

Direito. Brasília, DF, v. 01, n. 01, p. 199-219, jan./jun. 2014. Disponível em: http://revistadireito.
unb.br/index.php/revistadireito/article/view/24. Acesso em: 30 dez. 2018.
 72

pelo autor”122. Tais virtudes absolutizadas seriam as de matriz liberal norte-

americana, lugar de fala em que Dworkin se insere.
Perguntamos mais: como manter o controle público sobre esses fundamentos
morais do direito, evitando o risco de dogmatismo e de um paternalismo dos juízes,
como agentes morais privilegiados para asserir tais verdades?
Com efeito, houve momentos do livro em que a defesa dworkiniana da
objetividade moral “independente da mente” pareceu se desviar para um tipo de
realismo pesado. Dworkin negava, zombando daqueles que tratam a objetividade da
moral como adequação das normas a espécies de partículas morais (mórons), mas
não ofereceu uma explicação mais precisa de sua posição. Apenas tempos depois,
em Religion without god (2013), o autor arriscou se auto-classificar como um
“realista não fundacionalista” (non grounded realism)123. Com isto, pareceu dizer que
acreditava em algo a ser conhecido além dos sujeitos, mas que não se trata de uma
essência ou de um fundamento absoluto, e sim de uma verdade que se fundamenta
recursivamente em toda a teia de conhecimentos que possuímos. A esse tipo de
critério recorreriam até os pesquisadores das hard sciences, quando falam da
coerência ou elegância de uma teoria, diante dos limites das ciências experimentais
para testá-la.
Talvez a dificuldade de delinear uma posição dworkiniana se deva às gavetas
filosóficas que se formaram sobre o tema, como ele mesmo advertiu no início do seu
livro.124 Arrisco a hipótese de que suas inclinações hermenêuticas tenham levado a
um conflito com a gramática analítica sobre a qual se desenvolveu toda linguagem
da metaética, disciplina que lida com os pressupostos da ética normativa – e que
Dworkin criticou fortemente. Sua posição é irredutível aos dualismos objetivismo/
subjetivismo, universalismo/contextualismo, etc.
O importante para entender seu ponto é que já realizamos juízos valorativos
no dia a dia, orientamos nossa vida por eles, e a veracidade nas práticas valorativas
não é algo à livre disposição dos agentes morais – chame-se isso como quiser. Já
operamos com elas e devemos tirar consequências disso, assumindo uma atitude
responsável.

122 COSTA, Alexandre Araújo. Teologia moral para ouriços: a teoria da justiça de Ronald Dworkin.
Direito. Brasília, DF, v. 01, n. 01, p. 203, jan./jun. 2014. Disponível em: http://revistadireito.unb.
br/index.php/revistadireito/article/view/24. Acesso em: 30 dez. 2018.
123 DWORKIN, Ronald. Religion without god. Cambridge: Harvard University Press, 2013.
124 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 19-20.

 73

Se isso é dogmatismo, qualquer alternativa o será bem mais: o cético será

totalmente dogmático em sua irresponsabilidade moral, ao negar racionalidade a
seus juízos morais. Ao invés disso, Dworkin desafia o cético a abandonar a busca
por um fundamento “lá fora”, assumir que já fazemos juízos morais continuamente,
que eles são passíveis de justificação e controle intersubjetivo, e, assim, decidir de
modo responsável o que fazer.
Seguindo em frente, também pode parecer ambiciosa a ascensão justificatória
que o juslifósofo americano faz até chegar a alguns princípios morais como “igual
consideração” e “responsabilidade pessoal”. Sob perspectiva mais cética, sua
argumentação para chegar até estes princípios daria passos muito largos, com os
quais muitos poderiam discordar. Mas, há de se convir, trata-se de princípios difíceis
de recusar justificadamente, sendo sustentados pelos testes de convicção e
coerência. Ademais, é procedimento corrente entre filósofos do direito, moral e
política, elaborar teorias normativas com essa mesma generalidade a partir de
condições que defendem já operar na prática125. Ferreira Neto126 chama de
“recognitivo” este projeto (meta)ético que parte de uma descrição das práticas
efetivas para elaborar princípios normativos sobre o que ela deveria ser. Trata-se de
um lugar teórico limítrofe, frequentemente visto como muito dogmático pelos
filósofos e muito especulativo pelos juristas.
Mas, o mais importante de tudo: se no resto do livro temos dúvidas, o capítulo
19 reassegura que Dworkin não abandonou seu chão fenomenológico, não o
absolutizou, pelo menos não no direito. Para ele: “[...] Não há nada de misterioso ou
de metafísico nessa maneira de inserir o direito na nossa estrutura: ela não
pressupõe nenhuma força emergente, nem tampouco – e isto é crucial – nega a
tipicidade acerca do que é o direito e do que ele deve ser”127.
Para ilustrar sua posição, ele dá o exemplo de uma briga familiar, em que um
pai tem que “julgar” uma disputa entre dois filhos. Para tanto, ele não poderia julgar
com justiça a partir do nada, ou ignorando todas as decisões que já tomou com
relação aos filhos. Deverá seguir princípios estruturadores que criam a “moral
125 Por sinal, até mesmo autores que inspiraram várias críticas a Dworkin elaboram os grandes
princípios de suas teorias de uma maneira semelhante. Por exemplo: HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flavio Beno Siebeneichler. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.
126 FERREIRA NETO, Arthur Maria. Metaética e a fundamentação do direito. Porto Alegre:
Elegantia Juris, 2015.
127 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 623.
 74

característica da família”. Assim, “[sua decisão] será injusta a menos que uma
interpretação nova e melhor dos mesmos princípios mostre porque ela não é
injusta”128. Mesmo num caso eminentemente moral, Dworkin continua mostrando a
importância de se identificar as práticas sociais já existentes e justificá-las numa
rede integrada de valores, de modo a fazer dessas práticas o melhor que puderem
ser de acordo com o propósito que se lhes atribui. Em um caso jurídico, soma-se
aos critérios de decisão todo um filtro institucional, que exige um ajuste às normas
democraticamente produzidas.
Veja-se que essas duas etapas, de identificação e justificação, são passíveis
de controle público, que as práticas sociais já existentes aliviam os riscos de um
direito “encontrado no céu, em tabuinhas transcendentais”129, mas não se
absolutizam numa teologia moral. Funcionam como uma base de conservação de
direitos (pois é preciso começar por algum lugar) e como alavanca de
transformações, na medida em que cada prática é revista à luz do todo.
Aqui não há uma determinação historicista, como em determinado momento
acusa Costa, mas certamente há uma circularidade em que valores são renovados a
partir de outros valores, como Dworkin reconhece130, numa herança gadameriana tal
que a crítica à tradição é levantada a partir de elementos da própria tradição131.

2.4.5 Balanço: a versão final da teoria de Dworkin

Muitos autores veem nessa tese final um desvio do autor com relação a seu
projeto interpretativista. Aqui Dworkin se expõe como nunca, abrindo oportunidades
a seus críticos, e levando até mesmo dworkinianos a hesitar em acompanhá-lo. Qual
a minha posição a seu respeito?
Antes de responder, é preciso deixar claro quais os riscos e as vantagens que
estão em jogo. Boa parte do que foi construído sobre a autonomia do direito,
sobretudo na separação entre o direito e a moralidade pessoal do juiz perante o

128 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 626.
129 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 7.

130 Cita Gadamer em: DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3.

ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 75. Defendendo uma leitura de Dworkin com uma lente
de aumento gadameriana: MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica
hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
131 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método lI: complementos e índice. Tradução de Ênio Paulo

Giachini. Petrópolis: Vozes, 2002. p. 255-338.

 75

debate público, poderia submergir agora numa intrincada confusão acadêmica.

Some-se a isso a aposta – crescente ao longo da obra dworkiana – numa complexa
objetividade moral e na capacidade dos juízes acessarem-na, para despertar em
muitos juristas o medo de teorias paternalistas e que absolutizam uma moral ligada
a uma determinada posição de poder.
Teria Dworkin exagerado no seu combate ao positivismo, traído seus
pressupostos interpretativistas e se desviado para um novo tipo de
“jusnaturalismo”132? Na pior das hipóteses, alguém poderia ver nessa tese até
mesmo a ruína do interpretativismo. Se todas as premissas que Dworkin
estabeleceu ao longo dos anos levarem mesmo a essa conclusão, e se ela se
mostrar uma má compreensão da relação entre direito e moral, a teoria de Dworkin
ficaria comprometida, mesmo em suas versões anteriores. Assim, o interpretativismo
morreria ao ir longe demais na sua tentativa de provar que o direito não pode ser
questão de pura convenção.
Por outro lado, a inovação radical nos termos da discussão pode desbloquear
uma agenda que já tomou muito tempo e energia da comunidade jurídica. A
abordagem descritiva poderia ser deixada de lado, abrindo-se discussões bem mais
produtivas sobre o que o direito deveria ser e como pôr isso em prática, sob um
novo marco de racionalidade.
Como vimos, o positivismo de Hart surgiu para enfrentar o ceticismo, trazendo
os céticos para o mundo, para as práticas efetivas, os sentidos normativos que já
reconhecemos socialmente. Para muitos, o que Dworkin fez foi aprofundar esse
movimento hartiano133, levando a sério essas práticas e o investimento de sentido
que fazemos nelas. A resposta dos positivistas foi, por várias vezes, recuar para um
ponto de vista desengajado, e conseguiram fazê-lo com segurança até aqui.
Contudo, esta última ofensiva de Dworkin foi a mais radical de todas e não parece
deixar espaço para novas fugas arquimedianas. O direito está lançado nas práticas
valorativas, incrustrado na moralidade política. Sua própria institucionalização, os
procedimentos que o diferenciam das normas morais em geral, tem em si um valor.

132 Aqui, me refiro ao justanuralismo tal como entendido por Dworkin, e do qual ele foi acusado por
seus críticos positivistas/pragmáticos, sem ignorar a existência de versões altamente sofisticadas
dessa tradição, tanto entre os clássicos quanto entre os contemporâneos.
133 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito
contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 280.
 76

O interpretativismo começou por uma categoria normativa negligenciada, os

princípios. Subiu para disputar o próprio conceito de direito, especialmente o tipo de
controvérsia que o direito envolve. Chegou, então, a rever o arranjo de todas as
disciplinas normativas (estética, ética, moral, política e direito...)134. Numa ilustração
didática, podemos dizer que Dworkin tentou arrombar a fortaleza positivista que
separava o direito da moral, primeiro pela porta, depois pelo muro, para, enfim,
declarar que nunca houve muro.
Se há dúvidas filosóficas quanto à grande unificação das disciplinas
normativas, em especial quanto aos princípios unificadores que Dworkin
rapidamente estabelece, sua incursão no direito parece consistente. Mantendo o
chão fenomenológico da identificação das práticas sociais e da sua integração numa
rede de valores, corrige-se um antigo enquadramento em que o direito ficava sendo
um sistema de regras que conflitavam com a moral.
O direito seria um ramo da moralidade, que mantém sua autonomia pela
institucionalização das normas jurídicas nas sociedades complexas. Assim, a
produção das leis, a identificação dos materiais jurídicos básicos e sua melhor
interpretação, de acordo com o propósito que se lhes atribui, são todos processos
abertos ao controle público, favorecendo a responsabilidade social e pessoal dos
agentes morais.
Toda a teoria de Dworkin precisaria ser relida à luz dessa tese final. Ela
potencializa ao menos dois pontos de seus trabalhos anteriores: a dimensão moral
da interpretação jurídica e a necessidade de integridade das decisões judiciais.
Assim, mesmos as regras e os processos de instuticionalização do direito
precisariam ser vistos à luz de seus propósitos.
Até aqui, busquei oferecer uma interpretação de porque Dworkin chegou à
tese do direito como um ramo da moral, não só pelas justificativas que ele deu
explicitamente, mas considerando toda sua teoria e também o que seus
comentadores disseram a respeito. A meu ver, essa tese representa seu corolário,
conectando os pressupostos de seu interpretativismo e dando-lhes plena
consequência. Por isso, ela não me parece exatamente uma opção, mas algo
inevitável, uma revelação sobre o que a interpretação jurídica exige para se
legitimar.

134 Aqui apenas estou descrevendo a visão (bastante particular) de Dworkin, o que ele consideraria
como disciplina normativa e como as relacionaria.
 77

Contudo, isso não obriga a uma única teoria sobre o que devemos fazer. Os
riscos aos quais o modelo decisório de Dworkin se expõe são inegáveis. E alguns
juristas podem decidir que não vale a pena corrê-los. Um jurista pode entender a
dimensão moral da interpretação jurídica, e decidir diminuir a dependência dela,
mudando o desenho das instituições, procedimentos e competências. Só cabe fazer
uma advertência: qualquer teoria desse tipo precisará recorrer a justificações que
são, elas próprias, morais.

5) Perspectivas: uma nova agenda para o debate jurídico?

O debate entre Hart e Dworkin gerou a chamada “agenda metodológica” da

teoria do direito. Há mais de 50 anos, a comunidade jurídica tem se mobilizado para
debater as condições científicas de descrição e/ou prescrição nessa área.
Diante disso, Dworkin se mostrou insatisfeito. Várias vezes, declarou que o
debate com os positivistas havia se tornado estéril, exageradamente conceitual,
pouco interessante, e que os novos positivistas se manteriam mais fiéis à paixão e
ao gênio de Hart se buscassem revigorar sua discussão, ao se engajarem com os
problemas jurídicos135.
Nessa linha, veio à tona em 2013 um surpreendente texto póstumo de Hart,
escrito por ocasião de uma fala para membros da Legal Process School136. Falando
a um público americano, Hart tentou direcionar sua análise da linguagem ordinária
para identificar os espaços de discricionariedade judicial e ajudar no seu combate.
Da maneira como se colocou, a oposição a Dworkin seria minimizada e ambos
seriam aliados num projeto bem diferente. Contudo, as múltiplas repercussões
dessa guinada deixaram Hart inseguro. Segundo sua biógrafa, Lacey137,
provavelmente foi esta a razão de o texto apresentado no encontro não ter sido
publicado. Eis “o caminho não trilhado”, como disse Lacey.
A despeito disso, muitos positivistas vêm mantendo trabalhos puramente
conceituais, pregando até um recuo ao Hart anterior ao “Pós-escrito”, que teria
135 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 264.
136 HART, Herbert Lionel Adolphus. Discretion. Harvard Law Review, [S. l.], v. 127, n. 652, 20 Dec.

2013. Disponível em: https://harvardlawreview.org/2013/12/discretion/. Acesso em: 10 dez 2017.

137 LACEY, Nicola. The path not taken: H.L.A. Hart’s Harvard essay on discretion. Harvard Law

Review, [S. l.], v. 127, n. 2, p. 636-651, 20 Dec. 2013. Disponível em: https://harvardlawreview.
org/2013/12/the-path-not-taken- h-l-a-harts-harvard-essay-on-discretion/. Acesso em: 10 dez.
2017.
 78

concedido demais na discussão com Dworkin ao aceitar incluir os princípios em seu

modelo.
Não se pode negar a importância dessa agenda metodológica. E estamos
longe de chegar a seu esgotamento. Contudo, outras agendas importantes podem
aparecer, levando a debates mais produtivos. Nesse caso, tais agendas mereceriam
maior atenção da comunidade jurídica. Mas como avaliar isso?
Os critérios apresentados por Dworkin – especialmente, de que a teoria do
direito deveria ser “interessante” – são passíveis de contestação por outros juristas,
que veriam nisso um elemento psicológico de pouca relevância para o progresso
científico138.
Parece-me que um critério melhor do que o apresentado por Dworkin pode
ser buscado (com os devidos cuidados) na filosofia da ciência de Imre Lakatos,
quando ele discute o caráter progressivo ou regressivo que um programa de
pesquisa pode assumir. Um programa progressivo se caracteriza por: tendência a
gerar a observação de novos fenômenos, redução de anomalias, explicações para
evidências empíricas acumuladas, predições e resolução de problemas, além da
definição de velhas questões já explicadas e de novas questões a serem
explicadas139.
Um programa regressivo não é necessariamente incorreto. Apenas deixou de
gerar os efeitos apontados acima. Mas algum insight ou descoberta podem reativá-
lo, voltando a torná-lo progressivo.
A meu ver, o debate metodológico com os positivistas descritivos passou a
assumir um caráter regressivo, gerando manobras conceituais mais destinadas a
salvar teorias do que a melhorar nosso conhecimento sobre o fenômeno jurídico.
Obviamente, um jurista pode negar isso e continuar a se dedicar à sua pesquisa
nessa linha, com uma liberdade de cátedra que deve ser defendida por todos. O
ponto aqui é apenas discutir, de modo não impositivo, o que seria uma pauta
comunitária mais produtiva para nossa área, capaz de mobilizar pesquisadores que
não estejam comprometidos com um programa em particular.
Nesse sentido, a tese final de Dworkin teria muito a contribuir. Certamente,
ela não traz uma prova cabal contra o positivismo, tampouco vai gerar uma rendição

138 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 290.
139 LAKATOS, Imre. La metodología de los programas de investigación científica. Tradução de

Juan Carlos Zapatero. Madrid: Alianza, 1993.

 79

consensual dos adeptos dessa teoria. Mas ela consolida algumas teses sobre o
direito e põe em movimento novas questões relevantes, tais como: a interpretação
jurídica envolve uma dimensão moral inevitável; existem critérios mínimos que
usamos para demonstrar a superioridade moral de uma interpretação; e, diante dos
limites e possibilidades desses critérios, precisamos decidir se vamos propor
mudanças na teoria da interpretação jurídica ou nos desenhos de nossas
instituições.
Sob o enquadramento do direito como um ramo da moral, ficaria difícil uma
nova fuga positivista do tipo “estou apenas descrevendo como é o direito, sem me
comprometer com seu conteúdo”. Mais do que nunca, ganha força a objeção de
Dworkin de que só descrever já é prescrever alguma coisa (o status quo) por
omissão. Isso diminui a importância da velha agenda metodológica140, e nos leva a
um reagendamento moral-político141 da pesquisa jurídica, isto é, discutir como
podemos promover da melhor maneira o direito de uma comunidade.
Ainda haveria espaço para um positivismo mais estreito, que não nega de
maneira geral o papel que a moral desempenha no direito. Ele reconheceria esse
papel, e desceria para o debate normativo, sobre a melhor maneira de aplicar o
direito. Poderia defender que uma sociedade seria mais democrática se as
interpretações do direito se ativessem a uma espécie de novo textualismo, ou à
intenção documentada dos legisladores eleitos, ou à coerência formal com decisões
passadas, porque isso seria melhor do que confiar na sensibilidade moral dos juízes.
Com efeito, a defesa de um textualismo sob tais justificativas é o que propõe o
positivismo normativo de Jeremy Waldron142, que, não por acaso, celebra a tese do
direito como ramo da moral.
Claro, Dworkin ainda seguiu sustentando sua teoria do direito como
integridade, sem abrir mão de uma interpretação judicial mais profunda, da
superação da intenção do autor em matéria de interpretação, e do valor (moral e

140 A reflexão sobre o agendamento do debate jurídico por Dworkin é feita por: MACEDO JUNIOR,
Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito contemporânea. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 17-21. Macedo analisa o que chama de dois rounds do debate entre Dworkin e
os positivistas: o primeiro, centrado no argumento dos princípios, e o segundo, no argumento dos
desacordos. Sugeri que a tese do direito como um ramo da moral seria a última grande ofensiva
de Dworkin, a qual a maioria dos positivistas ainda não se animou a responder. Aqui, tento
especular que nova agenda surgiria depois dessa tese.
141 Refiro-me aqui à moralidade política que justifica o direito de uma comunidade.
142 WALDRON, Jeremy. Jurisprudence for Hedgehogs. NYU School of Law, Public Law Research,

[S. I.] p. 13-45. jul, 2013. DOI: https://doi.org/10.2139/ssrn.2290309. Disponível em: https://ssrn.
com/abstract=2290309. Acesso em: 30 dez. 2018.
 80

epistêmico) do tribunal como “fórum de princípios”. Contudo, já admitiu que, ao se

colocar o positivismo de uma maneira normativa e engajada, a discussão jurídica se
tornaria melhor.
Em todo caso, a indagação sobre se os juízes agem ou não com paternalismo
moral é uma questão moral sobre o valor dos critérios de decisão judicial ou
legislativa, evidenciando o novo enquadramento em que se coloca o debate jurídico,
menos conceitual e mais propositivo. Essa constatação reconecta a filosofia do
direito com questões institucionais, como o debate sobre o judicial review.
Mas precisamos ir além das observações feitas pelo próprio autor. Elas não
dizem nada sobre a situação de uma terceira grande teoria do direito: o pragmatismo
jurídico.
Desde O império do direito, Dworkin havia reconhecido no pragmatismo um
rival mais forte do que o positivismo, por assumir uma postura cética que só poderia
ser enfrentada com recursos à filosofia política e moral. Seu debate com os
pragmáticos passou por demonstrar os limites das diferentes versões de utilitarismo
que assumiram ao longo do tempo, tornando-se menos sistemático (e menos
famoso) do que seu debate com os positivistas.
Contudo, seus últimos livros também podem levar a um reagendamento do
debate com os pragmáticos. Dworkin não apenas colocou o direito como um ramo
da moral, como também pôs fim à velha lenda de que ele seria adepto de alguma
forma caricata de jusnaturalismo. Na verdade, ele coloca toda a moralidade como
um empreendimento interpretativo, que parte das práticas efetivas e é refinado pela
coerência.
Isso o aproxima de pragmatismos jurídicos ligados a filósofos como John
Dewey e Hillary Putnam, que fundamentam sua moral em termos bastante similares
aos dessa última fase dworkiana, e afasta pragmatismos jurídicos de base cética,
como o de Richard Posner. Por sinal, outra estratégia ética “recognitiva”, similar à
dworkiniana, é também conhecida como “pragmática”! Diante disso, crescerá a
importância de debater com um pragmático moderado, como Cass Sunstein.
No enquadramento final, o positivismo normativo de Waldron e o pragmatismo
moderado de Sunstein representam os novos desafiantes da teoria do direito como
integridade. Portanto, precisaremos saber como eles lidam com os velhos problemas
levantados por Dworkin: a distinção entre regras e princípios e a questão dos
desacordos.
 81

Vale observar que, antes, os desacordos teóricos-valorativos eram um desafio

a ser explicado pelos juristas. Agora, os desacordos passam a ser um problema a
ser resolvido normativamente, assumida a inserção do direito na moral, a
capacidade de veracidade nesse campo, e a importância da teoria (justificações
morais articuladas) para demonstrar a superioridade de interpretações jurídicas.
Pela direção em que sua obra aponta, Dworkin provavelmente seguiria
defendendo que os desacordos teóricos devem ser resolvidos judicialmente por uma
disputa interpretativa, na qual se demonstre qual posição coloca o direito sob a
melhor luz. Waldron143 tentará negar a relevância da objetividade moral para o
direito, remetendo esse tipo de desacordo para o âmbito legislativo, defendendo a
abolição do judicial review e aderindo a uma teoria da interpretação textualista. Já
Sunstein144 partirá de um pressuposto minimalista, reconhecendo os desacordos
morais como inevitáveis no direito, mas tentando facilitar sua resolução através de
“acordos parcialmente teorizados”, de um judicial review pontuado pela deferência a
instituições com maior capacidade técnica ou legitimidade política (as Agências
Reguladoras e o Legislativo), e de um modelo interpretativo que privilegie analogias
e princípios de baixa abstração.

2.5 Críticas ao Integracionismo

A produção de Dworkin causou grande impacto acadêmico e, com isso,

despertou a atenção de muitos críticos. Considerando a vastidão dessa bibliografia,
priorizarei as críticas mais úteis para os debates relacionados a essa tese. Também
considerarei algumas respostas que o autor já deu, ou que poderia ter dado, a elas.
Contudo, não pretendo realizar uma análise exaustiva de todas as suas linhas
argumentativas. Cada uma delas valeria uma tese à parte. Jogando dos dois lados
do tabuleiro, pretendo apenas focar nos lances iniciais, para mapear os pontos mais
frágeis da teoria dworkiniana – sem tentar adivinhar todo o desenrolar da partida.
Idealismo. A matriz de várias críticas a Dworkin é a ideia de que sua teoria
não tem utilidade prática, por ser muito idealista. Uma versão mais forte dessa
crítica, que nega qualquer sentido à teoria de Dworkin, compreende mal o seu
projeto metodológico. Ele tentou discutir como um raciocínio jurídico deveria ser para

143 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1991.
144 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University
Press, 2018
 82

se legitimar, revelando a responsabilidade interpretativa dos juristas, em todo seu

alcance. Apesar disso, jamais negou que atenuações seriam necessárias na sua
aplicação.
Ademais, esse modelo não é uma pura invenção da cabeça de Dworkin. Ele
parte das práticas jurídicas cotidianas, interpreta as razões que as sustentam, as
expande num modelo teórico normativo, e então se volta reflexivamente sobre a
realidade. Trata-se de um modelo “ideal-real”, e não “ideal-ideal” ou “real-real” .
145

Vale ressaltar que o direito como integridade não é “direito como justiça”, mas uma
interpretação do material jurídico básico sob a melhor luz.
Em todo caso, são possíveis críticas mais moderadas, a um déficit de
realidade em Dworkin. Sem negar completamente o sentido do projeto dworkiniano,
elas podem alegar que seu modelo é incompleto se não discutir as circunstâncias de
sua atenuação. Ou, ainda, que o modelo só precisa de atenuações porque interpreta
de uma maneira equivocada o que o raciocínio jurídico requer. Essas sãos as
brechas que serão exploradas por autores como Sunstein.
Resposta correta. É provável que essa tenha sido a tese mais criticada de
Dworkin. Infelizmente, a maioria das críticas tomou como alvo aquilo que o autor não
disse. Desde o início, Dworkin formulou a tese como um ataque ao ceticismo, à
atitude que considera, de antemão, que todas as respostas são equivalentes ou que
nenhuma delas tem sequer aptidão de ser correta146. Segundo Guest147, a tese de
Dworkin é mais contra a “inexistência de respostas corretas” (no right answer) do a
favor da existência de uma “única resposta correta” (one right answer).
Diante disso, alguém pode pedir que Dworkin demonstre quais são as tais
respostas corretas. Ele até realiza vários estudos de caso, se esforçando para dar
as melhores respostas possíveis, mas seu foco é mostrar como devemos tentar
legitimar nossos raciocínios jurídicos, dentro do jogo da interpretação e
argumentação. Dworkin nunca defendeu a existência de argumentos

145 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3. ed. Palo Alto: Stanford University Press, 2012. p. 81-82
146 DWORKIN, Ronald. Os direitos podem ser controversos? In: DWORKIN, Ronald. Uma questão de
princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 429.
DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos? In:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2010. p. 175-276. DWORKIN, Ronald. Apêndice: resposta aos críticos. In:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2010. p. 507-519.
147 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3. ed. Palo Alto: Stanford University Press, 2012. p. 141.
 83

“nocauteadores”, provas irrefutáveis a favor de uma única resposta jurídica, uma

verdade absoluta esperando ser descoberta para cada caso a ser julgado.
Ocorre que a existência de respostas corretas não depende de sua
demonstrabilidade. Considere a proposição “só proposições que podem ser
demonstradas, ou provadas, como verdadeiras, são capazes de serem verdadeiras
ou falsas”148. Ela mesma não pode ser demonstrada! Essa linha de objeção é
autoderrotável, e precisa ser abandonada para dar lugar a uma discussão mais
produtiva. Mas, então, caso se admita que a correção não depende da
demonstrabilidade, estaríamos liberados do dever de tentar demonstrar que uma
resposta é superior a outra? Não. Dworkin defende apenas que essa demonstração
não será lógica ou empírica, mas interpretativa-avaliativa.
Aqui pode surgir uma nova objeção, mais desafiadora, já que um jurista pode
recusar a tese da resposta correta por defender um não cognitivismo moral. Isso
leva a um debate bem mais complexo. Dworkin pode alegar que, no direito, o não
cognitivismo moral contraria as práticas efetivas, nas quais já nos entendemos
minimamente sobre o que é justo ou injusto. Conseguimos identificar os padrões
normativos que emergem do nosso direito, e ter discussões racionais sobre eles.
Além disso, o não cognitivismo moral contraria nosso senso de responsabilidade
pessoal e as críticas que fazemos à irresponsabilidade dos outros.
Num exemplo dramático149, ele pede para imaginarmos um juiz que condena
alguém à prisão, mas, ao final da sentença, diz que aquela é apenas sua opinião, e
que alguém poderia ter uma opinião diferente. Reagiremos horrorizados. Se outras
opiniões eram possíveis, por que ele não optou por uma na qual o réu não fosse
encarcerado? Se tal decisão deve ser tomada, queremos saber que ela é uma
exigência do direito, e que outra superior não pôde ser vislumbrada. Dworkin pede
que levemos a sério essa aversão à irresponsabilidade, e que tentemos fazer o
melhor possível com os recursos argumentativos de que dispomos para discutir se
uma decisão é correta.
Enfim, a tese que Dworkin esperava avançar era que não somos livres para
decidir de qualquer maneira no direito, mesmo nos chamados casos difíceis. Ao

148 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3. ed. Palo Alto: Stanford University Press, 2012. p. 140.
149 DWORKIN, Ronald. Is there truth in interpretation? Mountain View: Google, 2009. (1 h 7 min 10
s). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=742JyiqLhuk. Acesso em: 24 fev. 2020.
 84

argumentarmos, temos uma responsabilidade de buscar a interpretação que faça do

material jurídico o melhor que ele pode ser.
Princípios. Dworkin costuma ser acusado de ter aberto a “caixa de pandora”
do pós-positivismo, por ter popularizado os princípios no debate jurídico
contemporâneo. Com isso, teria fornecido um álibi teórico para a discricionariedade
judicial. Contrariamente a isso, os princípios aparecem na teoria de Dworkin como
um padrão normativo a mais, algo que restringe a liberdade do juiz. Foi justamente a
partir deles que concebeu a tese da resposta correta. Além disso, segundo sua
teoria, seria necessário identificar esses padrões normativos na história institucional.
Na verdade, a ideia equivocada de que é possível criar princípios livremente
foi gestada pelas vulgatas teóricas, como tem denunciado Streck, crítico mais
destacado do abuso de princípios no debate jurídico brasileiro. Para Streck, o
“pamprincipiologismo”150 surge de fatores como as relações de poder em nossos
fóruns, as deficiências em nosso ensino jurídico e a falta de criticidade em nossa
doutrina. Em sentido convergente – embora crítico à teoria de Dworkin –,
Rodriguez151 tem denunciado como nossas práticas jurídicas se apropriam dos
jargões de diferentes teorias, de modo instrumental, sem mudar sua lógica baseada
em argumentos de autoridade.
Diante disso, alguém poderia reformular a crítica, afirmando que a teoria de
Dworkin não é diretamente responsável pelos abusos com princípios, mas que a
dificuldade em transmití-la, em toda sua complexidade, é uma prova da sobrecarga
cognitiva que ela geraria nos juízes. Dworkin poderia admitir essa dificuldade, mas
alegar que os princípios são necessários para compreender corretamente o direito.
A questão passaria a ser: até onde os princípios causam mais bem do que mal
nesse processo. E ela precisa ser discutida urgentemente.
Hércules. Outra grande polêmica tem a ver com a metáfora escolhida por
Dworkin para discutir seu modelo de juiz. Uma maneira improdutiva de criticar
Hércules é focar no seu caráter idealizado, alegando que ele não existiria na
realidade.

150 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 162-177. STRECK,
Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2017. Especialmente o posfácio.
151 RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? para uma crítica do direito brasileiro. Rio
de Janeiro: FGV, 2013. p. 15, nota de rodapé n. 1, e p. 80-103.
 85

Esse crítico entende mal nosso exercício. Hércules nos é útil

justamente porque é mais reflexivo e autoconsciente do que qualquer
juiz verdadeiro precisa ou, dada a urgência do trabalho, precisaria
ser. Sabemos que os juízes reais decidem os casos de maneira bem
menos metódica, mas Hércules nos mostra a estrutura oculta de
suas sentenças, deixando-as assim abertas ao estudo e à crítica [...]
ele não tem acesso a mistérios transcendentais que são obscuros
pra eles. Seus juízos sobre adequação e moral política são feitos da
mesma matéria e têm a mesma natureza que os deles [...]152.

Outra leitura, ainda mais problemática, é aquela que toma Hércules como
uma defesa de que o Judiciário tenha mais poderes. Interpretá-lo assim é perverter
completamente o modelo. Hércules é uma metáfora sobre a responsabilidade153,
sobre as tarefas hercúleas que cabem ao juiz. Seus superpoderes servem apenas
como um artifício para mostrar como um juiz decidiria se tivesse infinitas
capacidades. Dworkin já tinha advertido que:

[...] Hércules não é um historicista, tampouco tem o estilo aventureiro

às vezes satirizado sob o epíteto de ‘direito natural’. Ele não acha
que a Constituição é apenas o que de melhor produziria a teoria da
justiça e da eqüidade abstratas à guisa de teoria ideal. É guiado, em
vez disso, por um senso de integridade constitucional; acredita que a
Constituição norte-americana consiste na melhor interpretação
possível da prática e do texto constitucionais norte-americanos como
um todo, e seu julgamento sobre qual é a melhor interpretação é
sensível à grande complexidade das virtudes politicas subjacentes a
essa questão. [...] Ele também não é um ‘ativista’. Vai recusar-se a
substituir seu julgamento por aquele do legislador quando acreditar
que a questão em jogo é fundamentalmente política, e não de
princípio, quando o argumento for sobre as melhores estratégias
para satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas,
tais como a prosperidade, a erradicação da pobreza ou o correto
equilíbrio entre economia e preservação. [...]154

A metáfora também atraiu especulações sobre em quem Dworkin teria se

inspirado para criá-la, ou ainda, sobre se Hércules não funcionaria como um alter
ego de Dworkin155. Esse tipo de debate é pouco proveitoso, já que o propósito de
Hércules não era servir de pseudônimo para opinar sobre casos polêmicos. O foco
152 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 316.
153 Esclarecendo essa questão, e outras incompreensões sobre a obra dworkiniana no debate jurídico

brasileiro: MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica
ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
154 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 474-475.

155 RAI, Arvidh. Dworkin's Hercules as a model for judges. Manchester Rev. L. Crime & Ethics, [S. l.],

v. 6, n. 58, p. 1-11, 2017. Disponível em: https://heinonline.org/HOL/LandingPage? Handle =hein.

journals/manrvlc e6&div=9&id=&page= Acesso em: 25 fev. 2020.
 86

de Dworkin não eram as decisões em si, mas a maneira de Hércules interpretar e

argumentar.
Na verdade, essa metáfora atraiu tantas confusões que mesmo autores
simpáticos a Dworkin, como Fleming, lamentam que ele tenha escolhido o semi-deus
para batizar seu modelo “porque a formulação de Dworkin faz as responsabilidades
de julgar parecerem muito hercúleas (ou olímpicas). E isso gera ou agrava as
preocupações daqueles que estão preocupados com as capacidades institucionais
limitadas dos tribunais”156. Segundo Denis Coitinho157, Hércules terminou ofuscando a
metáfora do romance em cadeia, muito mais relevante para entender a interpretação
do direito como um empreendimento coletivo.
Tendo isso em mente, passemos para críticas mais desafiadoras. Muitos
autores viram em Hércules um modelo de juiz elitista, paternalista, aristocrático,
monológico, solipsista, heroico, tendente à húbris, etc. Por tudo o que vimos até
aqui, o modelo dworkiniano não se enquadra totalmente nesses adjetivos158.
Primeiro, porque as decisões judiciais estão sujeitas a diversos controles
intersubjetivos, tanto na sua dimensão de ajuste quanto de justificação.
Segundo, porque sua teoria não vale apenas para o juiz, mas para toda a
comunidade de intérpretes, por assim dizer. Dworkin falava que precisávamos de
uma “hermenêutica jurídica protestante”159, isso é, de que os cidadãos tomassem
posse dos textos jurídicos e participassem ativamente da interpretação do direito em
sua comunidade, não apenas se submetendo às instituições ou seus intérpretes
autorizados.
Terceiro, porque sua teoria só entra em choque com concepções pluralistas
em alguns sentidos específicos. Politicamente, Dworkin é um liberal não cético, isto
é, alguém que defende liberdade para as pessoas perseguirem diferentes
concepções de bem, não por julgar que inexistem respostas corretas, mas por
valorizar a autonomia. Em filosofia moral, Dworkin defende apenas que o pluralismo

156 FLEMING, James E. The odyssey of Cass Sunstein. Tulsa L. Rev., [S. l.], v. 43, p. 854, 2013.
Disponível em: https://digitalcommons.law.utulsa.edu/tlr/vol43/iss4/2. Acesso em: 23 fev. 2020.
157 Anotações de aula.
158 Uma importante defesa de Dworkin pode ser lida em: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica

jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013. p. 433-439. O item 6 de seu posfácio intitula-se: “Fazendo justiça a
Dworkin e Gadamer. De como o juiz Hércules não é subjetivista (solipsista). As razões pelas quais
“não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”
159 HENLEY, Kenneth. Protestant hermeneutics and the rule of law: Gadamer and Dworkin. Ratio

Juris, [S. l.] v. 3 n. 1, p. 04-28, Mar. 1990. Disponível em: https:// onlinelibrary.wiley.com/
doi/abs/10.1111/j.1467-9337.1990.tb00048.x. Acesso em: 25 fev. 2020.
 87

não sirva de desculpa para dogmatismos. Ao se reconhecer a importância de

diferentes princípios, um agente responsável deve tentar achar uma forma de
conciliá-los. Não deve declarar, de antemão, sua incomensurabilidade. Na área
jurídica, buscamos um direito que fale às pessoas com uma só voz em questões de
princípio, não por paternalismo moral, mas porque buscamos uma igualdade
substantiva de tratamento entre os cidadãos. Nada disso nega a possibilidade de
conflitos, divergências, disputas, debates, etc. O tipo de verdade que Dworkin
defende é interpretativa. Está justamente lançada nessas contingências, sendo
revisável por melhores argumentos. Mas ela não busca o conflito como fim em si
mesmo, numa espécie de celebração da polifonia jurídica, e sim como uma arena
discursiva na qual podem surgir respostas melhores.
Quarto, porque está defendendo apenas um controle interpretativo da
jurisdição, uma instituição que já existe. Não está propondo a criação de um novo
desenho institucional, que aumente os poderes do juiz. Seu foco no juiz tem caráter
metodológico, porque é esse agente que toma a decisão final. Mas não ignora os
contributos das partes. Nesse sentido, se o integracionismo é paternalista, todas as
teorias da decisão também o são. Na verdade, teorias que não estabelecem
qualquer controle interpretativo para a atividade dos juízes serão ainda mais
paternalistas – como o convencionalismo ao lidar com casos difíceis, ou o
pragmatismo ao ignorar decisões instituições passadas – porque atribuem às Cortes
o poder de estipular livremente os direitos numa comunidade.
Quinto, porque a teoria de Dworkin não depende da (famosa) tese de que
juízes raciocinam melhor sobre a moral do que os demais cidadãos160, de que têm
um acesso privilegiado à verdade moral161, ou de que essa seria a única justificativa
para uma versão forte do judicial review. Dworkin nunca disse isso. E,
surpreendentemente, Sunstein162 parece ter vindo em seu socorro. Numa longa
pesquisa empírica sobre a coerência de decisões judiciais, constatou que os juízes
tinham um desempenho superior a outros atores para tomar decisões coerentes,

160 WALDRON, Jeremy. Judges as moral reasoners. International Journal of Constitutional Law,
[S. l.], v. 7, n. 1, p. 2–24, Jan. 2009. Disponível em: https://doi.org/10.1093/icon/mon035. Acesso
em 25 fev. 2020.
161 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flavio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1. p. 241-296.
162 SUNSTEIN, Cass R.; KAHNEMAN, Daniel; RITOV, Ilana; SCHKADE, David. Predictably incoherent
judgments. Stanford Law Review, [S. l.], v. 54, p. 1156-1157, 2002. Disponível em: http://
chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 12414&context=journal_articles. Acesso
em: 10 dez. 2017.
 88

provavelmente porque tinham maior familiaridade com os dados jurídicos a ser

coeridos e mais experiência nessa atividade. Comparemos isso a um modelo judicial
baseado numa visão radical de democracia direta, uma espécie de jurisdição
popular. Os juízes têm melhor desempenho deliberativo do que o tribunal do júri, por
tratarem os casos de maneira mais consistente, enquanto os jurados fazem as
penas e valores de indenizações flutuarem arbitrariamente. Assim, a atribuição do
papel de intérprete da Constituição a juristas profissionais não precisa ser defendida
apelando para uma virtude transcendente. Ela pode ser defendida com base no
saber prudencial163 que um agente desenvolve nesse ofício. Tal defesa pode ser
recusada, em prol de uma alternativa superior. O ponto é apenas que o debate será
travado sem precisarmos apelar para algo fora desse mundo.
Enfim, o que se pode dizer em defesa de Hércules é que ele não está
estruturalmente comprometido esses defeitos dos quais é acusado, não podendo ser
descartado de modo preliminar. Mas isso não quer dizer que ele seja
necessariamente o melhor modelo nesses quesitos de participação/dialogicidade/
controlabilidade, e que não possa ser complementado ou superado por outras
teorias.
Nesses termos, consigo visualizar ao menos duas frentes promissoras de
discussão. A primeira diz respeito a outras teorias que aumentariam o controle
interpretativo sobre os juízes – e Dworkin teria ficado feliz se outros juristas tivessem
se engajado mais nesse tipo de disputa. A segunda diz respeito à relação entre
controles interpretativos e controles institucionais, um debate cuja importância
Dworkin sempre reconheceu, mas do qual nunca buscou participar. Ele admitia que
seria possível duvidar desse controle interpretativo dos juízes e pregar uma
mudança institucional radical, para diminuir seus poderes, aumentar a participação
popular, etc. Aliás, é possível (talvez até necessário) defender uma teoria na qual as
dimensões interpretativa e institucional não cheguem a competir, mas possam ser
pensadas de modo conjunto para combater a discricionariedade. Em todos esses
pontos, Sunstein aparece como um novo interlocutor a ser estudado.

163 Esse seria o tipo de saber ligado à função judicial, desde Aristóteles (ARISTÓTELES. Ética a
Nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 3. ed. Brasília, DF: Universidade de Brasília, 1999),
passando por Gadamer. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de
uma hermenêutica filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p.
418-419 e 433.
 89

Juízes filósofos. Um desdobramento da discussão sobre Hércules que

merece ser ressaltado diz respeito à ligação que Dworkin estabelece entre a
atividade judicante e a filosofia política e moral. Afinal, Dworkin está defendendo que
juízes sejam filósofos? A resposta vai depender do que se entende por filosofia164.
Se por juiz filósofo tem-se em mente uma atribuição de poderes para que
luminares julguem conforme suas próprias teorias numa versão contemporânea dos
reis filósofos – os “guardiões platônicos”165 da Constituição, temidos por Learned
Hand, ou “vanguarda iluminista da nação”166, sonhada por Luís Roberto Barroso –, a
resposta é definitivamente não.

Learned Hand preveniu-nos de que não deveríamos ser governados

por juízes-filósofos mesmo que nossos juízes fossem melhores
filósofos. Mas essa ameaça é e continuará a ser uma hipérbole.
Chegamos a um equilíbrio em que o Tribunal desempenha um papel
no governo, mas não, mesmo exagerando, o papel principal. Os
juristas acadêmicos não prestam nenhum serviço ao tentar disfarçar
as decisões políticas que esse equilíbrio atribui aos juízes. O governo
por sacerdotes acadêmicos guardando o mito de alguma intenção
original canônica não é melhor que o governo por guardiães
platônicos em roupagens diferentes. O melhor que fazemos é
trabalhar, abertamente e com boa vontade, para que o argumento
nacional de princípio oferecido pela revisão judicial seja o melhor
argumento de nossa parte. Temos uma instituição que leva algumas
questões do campo de batalha da política de poder para o fórum do
princípio. Ela oferece a promessa de que os conflitos mais profundos,
mais fundamentais entre o indivíduo e a sociedade irão, algum dia,
em algum lugar, tornar-se finalmente questões de justiça. Não chamo
isso de religião nem de profecia. Chamo isso de Direito167.

É verdade que as escolhas retóricas de Dworkin nem sempre o ajudam, como

quando chama os juízes de príncipes do império do direito168. Mas o autor não
defende mais poderes para os juízes, no sentido de mudanças institucionais. E sua
teoria da interpretação traz mais responsabilidades do que poderes.

164 Não se pode esquecer que um filósofo pode ser cético, ou partidário de várias correntes de
pensamento incompatíveis com o estereótipo de juiz-filósofo como alguém que consegue acessar
verdades através de seu gênio reflexivo.
165 Criticados por: HAND, Learned. The bill of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1958. p. 74.
166 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria.

[S. I.], p. 1-41, 10 ago. 2015. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2915571. Acesso em: 08
maio 2018.
167 Essa linha de resposta foi esboçada em: DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins

Fontes: São Paulo, 2005. p. 103.

168 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 175.

 90

Se alguém tem em mente que juízes devem ser filósofos, no sentido de ter
uma formação específica nessa área, a posição dworkiniana não chega a isso. Até
defende que um conhecimento sobre as principais teorias da justiça, e o treino no
uso rigoroso de argumentos, são importantes para alguém que vai exercer a função
de juiz, mas não comete o exagero de condicionar um ofício ao outro.
Por fim, Dworkin169 esclareceu que, para ele, os juízes deveriam ser filósofos,
no sentido de adotarem uma genuína atitude reflexiva sobre as questões que têm
diante de si. Muitas delas envolvem desacordos não empíricos. São questões
avaliativas, que exigem uma disciplina do argumento. Nesse sentido, mesmo o juiz
que se diz prático não deixa de ter uma “filosofia” sobre como julgar. A questão é
que, se essa filosofia não é explicitada e refletida, ela tende a resultar numa má
prática jurídica, incoerente e repleta de falácias.
Por uma forma mais modesta de colocar a questão, Eisgruber170 defende que
Dworkin deveria ter dito apenas que a interpretação jurídica envolve princípios, mas
não que ela envolve análises filosóficas. Essa forma inflacionada de descrever a
“leitura moral da Constituição” leva seus críticos a imaginarem-na como uma
atividade bem mais ambiciosa do que ela realmente é. Eisgruber enfatiza a
importância da dimensão de ajuste, da reconstrução da história institucional que dá
suporte à melhor resposta. Diferentemente da filosofia, a atividade judicante dá
preponderância ao “raciocínio histórico”, ao caso concreto, às particularidades.
Enviesamento. É muito frequente se acusar Dworkin de contrabandear suas
posições políticas para sua teoria da decisão. Suas análises de caso dependeriam
muito de seu viés liberal-igualitário. Nas decisões de Hércules, seu criador nunca
sairia insatisfeito.
Contudo, Dworkin não parte de uma visão pura de justiça, mas tenta fazer o
melhor possível do material jurídico pré-existente. Além disso, o autor nunca negou
que ao interpretar, os juízes se orientarão de algum modo por suas convicções de
justiça. Aquilo que já trazemos conosco vai ser a base para qualquer conhecimento
novo. Mas isso não quer dizer que possamos nos entregar a juízos não ponderados.

169 Sobre esse ponto, o texto mais bem-acabado do autor é: DWORKIN, Ronald. ¿Deben nuestros
jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos? Tradução de Leonardo García Jaramillo. Isonomía,
México, n. 32, p. 7-29, abr. 2010. Disponível em: http://www.scielo.org.mx/scielo.php? script=
sci_arttext&pid=S1405-02182010000100001&lng= es&nrm=iso. Acesso em: 25 fev. 2020.
170 EISGRUBER, Christopher L. Should Constitutional judges be philosophers? In: HERSHOVITZ,
Scott. Exploring law's empire: the jurisprudence of Ronald Dworkin. Oxford: Oxford University
Press, 2006.
 91

Numa decisão jurídica, não se pode substituir as leis, os precedentes e as doutrinas

por convicções. Para Dworkin, nossas convicções de justiça precisam ser assumidas
e disciplinadas pela coerência, levando a uma resposta que compartilhe elementos
avaliativos e produza um argumento racionalmente aceitável. Gadamer falaria na
suspensão de pré-juízos para abrir-se para o diálogo com o outro, que pode ter
razão, o que não quer dizer fazer caso omisso de si mesmo171.
Ademais, McCaffery172 denuncia o caráter perverso das acusações que
tomam Dworkin por sofista, e que insinuam uma motivação pessoal dele nos seus
estudos de caso. Fazendo isso, voltam a habilidade argumentativa do autor contra
ele mesmo, como se ela fosse um defeito. Esse tipo de acusação é pouco produtiva
e pode paralisar o debate científico por especulações paranóicas. O melhor a fazer é
focar na consistência das teses, apresentando objeções a seus argumentos, e não
às supostas intenções de seu autor. Dworkin argumenta em favor de uma solução
liberal-igualitária para um caso? Ao invés de acusá-la de tendenciosa, seu crítico
deve mostrar que há uma solução superior a ela. Conclui defendendo que
discutamos mais com Dworkin, e não contra ele.
Modelos teóricos. Uma questão que não é muito discutida, mas que é
importante para essa tese, diz respeito à maneira como Dworkin173 reconstrói suas
teorias rivais. Ele admite que vários juristas podem não se reconhecer em qualquer
uma delas. E admite que todas essas teorias são interpretações de práticas jurídicas
circunscritas no tempo e no espaço. Just diz que convencionalismo, interpretativismo
e pragmatismo devem ser “entendidos como posições teóricas típico-ideais dentro
do espectro intelectual anglo-americano”174. Nessa metodologia, podem não ser
encontráveis na realidade em suas formas puras, tampouco exaurem a possibilidade
de existência de outros modelos. Portanto, não devem ser naturalizados.
Veremos que o modelo de Sunstein não se enquadra muito bem no
pragmatismo, tal como Dworkin o imaginou, seja no seu aspecto descritivo, seja no
prescritivo. Sunstein também advertirá sobre a importância de recursos empíricos
para entender o cenário no qual se está debatendo, porque diferentes modelos
171 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012.
172 MCCAFFERY, Edward J. Ronald Dworkin, inside-out. California Law Review, [S. l.], v. 85, n. 4, p.

1043-1086, Jul. 1997. Disponível em: www.jstor.org/stable/3481131. Acesso em: 27 jan. 2020.
173 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 109-141.

174 JUST, Gustano. Guinada interpretativa. In: BARRETO, Vicente Paulo. Dicionário de filosofia do

direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 396.

 92

interpretativos podem apresentar diferentes vantagens e desvantagens a depender

de algumas variáveis concretas.
Além disso, a mudança de país pode requerer modelos jurídicos inteiramente
novos. E eles deverão ser construídos de baixo pra cima, isto é, atentos ao que as
práticas jurídicas locais já são, sua própria lógica interna. Nesse sentido,
Rodriguez175 critica a utilidade dos modelos dworkinianos para compreender e
debater o direito brasileiro. Nossa práxis não é bem captada por qualquer um deles.
Defende, também, um melhor acesso empírico a essa questão, realizando
pesquisas de análises de julgados para entender a estrutura argumentativa adotada
por nossas Cortes.
Elementos institucionais. Explorando a obra de Dworkin, podemos encontrar
alguns breves comentários sobre questões institucionais. Porém, o autor sempre
procede com grande cuidado nesse tema. Sua posição é o inverso da maioria das
teorias normativas contemporâneas, que evitam compromissos substantivos, mas se
posicionam fortemente sobre como deveriam ser os procedimentos – por vezes até
de maneira axiomática. Já Dworkin é incisivo ao discutir questões substantivas, mas
é modesto ao discutir desenhos institucionais e seus contornos procedimentais. Por
que essa diferença? O autor não se explica, obrigando-nos a fazer suposições.
A meu ver, Dworkin critica a hesitação dos juristas diante de direitos
substantivos porque eles já estão previstos no direito americano, sendo algo que as
pessoas podem exigir judicialmente. Por isso, o autor se posiciona de maneira mais
incisiva sobre esse tipo de questão.
Mas, com esse posicionamento, ele não age como um teórico paternalista,
que se antecipa à práxis, aos conteúdos que as pessoas podem querer reivindicar?
Acredito que não, pelas seguintes razões: ele se posiciona dessa maneira no âmbito
da decisão judicial, onde já existem direitos previstos, mas não se arroga a pautar os
conteúdos que as pessoas poderiam reivindicar na luta política; e, mesmo no âmbito
judicial, as respostas que oferece não reivindicam um saber absoluto, mas se
colocam como interpretações jurídicas superáveis por outras interpretações mais
justificadas.
Já no plano dos desenhos institucionais, Dworkin é deferente às decisões
políticas que as pessoas podem tomar sobre como organizar a sociedade, como

175 RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? para uma crítica do direito brasileiro. Rio
de Janeiro: FGV, 2013. p. 16.
 93

alocar poderes e funções. Para ele, aqui não existe um material jurídico básico a ser
interpretado, um direito concreto a ser garantido. Esse aspecto de sua teoria talvez
tenha a ver com as circunstâncias do direito americano, cuja Constituição é muito
econômica ao prever direitos processuais.
Mas, então, como o autor se posiciona no principal debate institucional do
direito americano, sobre a manutenção ou abolição do judicial review?
Ao contrário do que muitos pensam, Dworkin não faz uma defesa categórica
do instituto ou de um aumento das funções do Judiciário. Quando fala na Corte
como um “fórum de princípios”176, o foco de sua discussão são as consequências do
judicial review para a teoria da interpretação, caso as pessoas decidam mantê-lo.

Se queremos a revisão judicial – se não queremos anular Marbury

contra Madison- devemos então aceitar que o Supremo Tribunal
deve tomar decisões políticas importantes. A questão é que motivos,
nas suas mãos, são bons motivos. Minha visão é que o Tribunal deve
tomar decisões de princípio, não de política – decisões sobre que
direitos as pessoas têm sob nosso sistema constitucional, não
decisões sobre como se promove melhor o bem-estar geral –, e que
deve tomar essas decisões elaborando e aplicando a teoria
substantiva da representação, extraída do princípio básico de que o
governo deve tratar as pessoas como iguais. Se estou certo a
respeito disso e do que isso significa, são questões para a teoria
jurídica e política, e são essas questões que devemos tentar
responder177.

Para firmar essa visão substantiva da interpretação constitucional, ele

enfrenta duas propostas “neutras” de judicial review: o intencionalismo, que reduz a
decisão à descoberta de fatos históricos; e o procedimentalismo, que reduz o papel
da Corte a manter as garantias fundamentais de participação nos processos
políticos. Conclui que “essa fuga da substância deve terminar na substância”178.

Os juízes não podem decidir qual foi a intenção pertinente dos

constituintes, ou qual processo político é realmente justo ou
democrático, a menos que tomem decisões políticas substantivas
iguais àquelas que os proponentes da intenção ou do processo
consideram que não devem tomar. A intenção e o processo são

176 Capítulo 2 de: DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005.
p. 41-104.
177 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 101.
178 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 101.
 94

ideias nocivas que encobrem essas decisões substantivas com

piedade processual e finge que elas não foram tomadas [...]179

Essas seriam as decorrências interpretativas que ele propõe, caso se admita

o judicial review. Com relação ao instituto em si, apenas sugere que esse
mecanismo institucional traz vantagens (embora não seja logicamente necessário)
para o direito americano, porque “obriga o debate político a incluir o argumento
acerca do princípio”180. Mesmo para aqueles que discordam das decisões da
Suprema Corte, o mecanismo é vantajoso, porque eles “não seriam tão sensíveis ao
princípio sem a cultura jurídica e política de que a revisão judicial constitui o
âmago”181. Por fim, alega que a abolição do instituto traria a desvantagem de alterar
algo bem estabelecido no sistema constitucional de seu país182.
Ainda sobre esse tema dos elementos institucionais de sua teoria, Dworkin
discute o que é questão de princípio e o que é questão de política no direito
processual183. O autor parte das seguintes perguntas:

(1) É coerente, com a proposição de que as pessoas têm direito de

não ser condenadas por um crime que não cometeram, negar às
pessoas quaisquer direitos, no sentido estrito, a processos que
ponham à prova sua inocência? (2) Se não, a coerência exige que as
pessoas tenham direito aos processos mais precisos possíveis? (3)
Se não, existe algum meio-termo defensável, segundo o qual as
pessoas têm alguns direitos processuais, mas não aos processos
mais precisos possíveis? Como tais direitos poderiam ser
formulados? (4) Nossas conclusões são válidas para o Direito civil,
assim como para o Direito penal? (5) As decisões que os tribunais
tomam a respeito do processo, no decorrer de um julgamento, são
decisões de política ou de princípio? O que deveriam ser? (6) As
pessoas têm direitos processuais no que diz respeito a decisões
políticas acerca de uma política?184

179 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 43.
180 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 102.
181 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 103.
182 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 41.
183 Capítulo 3 de: DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005.

p. 105-152. Para um comentário sobre esse texto, e sua aproximação do debate processual
brasileiro: FERREIRA LOPES, Ziel. Eficiência judicial no Brasil: revisitando princípio, política e
processo. In: SALOMÃO LEITE, George; STRECK, Lenio Luiz; NERY JR., Nelson (org.). Crise
dos poderes da república: judiciário, legislativo e executivo. 1. ed.São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017. p. 104-119.
184 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 116
 95

Para respondê-las185, começa admitindo que as pessoas têm direito a não serem
condenadas injustamente. E disso se segue186 que elas têm direito a algum processo
que evite essa condenação injusta. Mas não se segue que elas tenham direito ao
melhor processo que se possa imaginar. A sociedade deve decidir, pelas vias
legislativas e executivas, quanto de seus recursos escassos ela está disposta a alocar
no processo judicial. O meio-termo moralmente defensável, entre um processo ótimo e
processo nenhum, deve observar o direito à avaliação correta dos danos causados por
injustiças (igual respeito) e o direito à aplicação coerente da avaliação desses danos
entre os cidadãos (igual consideração). Assim, a sociedade pode assumir correr riscos
de um desempenho deliberativo longe do ideal, por não estabelecer determinado
número de apelações ou não aumentar o número de membros que compõe o júri. Mas
não pode permitir que um grupo de cidadãos seja particularmente exposto a riscos de
condenações injustas no estabelecimento de direitos processuais, ou que os direitos
estabelecidos lhes sejam aplicados de modo diferente. Essas conclusões são, em
princípio, válidas para o Direito civil assim como para o Direito penal, embora o campo
civil tenha várias restrições (caráter mais subconstitucional, ênfase no direito à
aplicação coerente em relação à avaliação correta do dano causado pela injustiça, e
etc.). As decisões que os tribunais tomam a respeito do processo, no decorrer de um
julgamento, são decisões predominantemente de princípio, apesar de algumas
exceções jurisprudenciais. E as pessoas não têm propriamente direitos processuais a
decisões políticas, como um direito fundamental a participar do planejamento de uma
estrada. Estabelecer (ou não) a participação nesse tipo de decisão política é uma
decisão política secundária.
Mais uma vez, fica claro que Dworkin evita antecipar teoricamente um
desenho institucional muito ambicioso, deixando essas questões para serem
resolvidas na prática, pelos interessados.

2.5.1 Os Pontos mais Frágeis do Integracionismo

Refletindo sobre essas críticas e suas respostas, destacam-se dois pontos

frágeis da teoria de Dworkin, que devem ser mais explorados em novos debates:

185 O autor propõe uma série de experimentos mentais para desenvolver seus argumentos e enfrentar
possíveis objeções, que não caberia desenvolver auqi.
186 Não garantir qualquer processo seriam moralmente incoerente com o direito a não ser condenado

injustamente.
 96

sua complexidade filosófica, que gerou inúmeras confusões acadêmicas, e tende a

sobrecarregar cognitivamente os operadores do direito; e, sua falta de consideração
no que se refere a questões práticas, empíricas, institucionais, que são
fundamentais para determinar a aplicabilidade de suas teses. Sem isso, o
integracionismo pode gerar resultados que contrariam seu propósito.
A meu ver, o modelo dworkiniano pede complementos, teorias de mediação com
a prática, diretrizes operacionais, etc. Obviamente, não podemos deixar que isso se
converta num “procedimento mecânico”187 ou numa “dogmática da interpretação”188, algo
abominado por Dworkin. Sabemos que o integracionismo é mais uma questão de
atitude. Mas apostar todas as fichas numa indefinição filosófica do modelo pode levar a
mais problemas do que soluções. É preciso estabilizar alguns conceitos, dar uma
estrutura para os desacordos, criar incentivos para boas práticas argumentativas e
mostrar o papel que pequenos passos interpretativos podem desempenhar na
legitimação do raciocínio jurídico. Ao analisar seu debate com Sunstein, Kaufman – um
crítico bastante simpático a Dworkin – observou a importância de detalhar como
Dworkin trabalha casos em que não haja a ascensão justificadora, lançando mão de
recursos como a analogia e informações institucionais contingentes. Para ele, se
Dworkin “se afastar completamente dos elementos que fazem seu trabalho plausível
para juízes, acadêmicos e advogados, sua legitimidade diminuirá”189. Dito de outro
modo, o integracionismo precisa ser “urbanizado”190. E isso não é tarefa para uma só
pessoa, e sim para um verdadeiro empreendimento coletivo.

187 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 41-45.
188 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. A integridade do direito e os protocolos de Hércules. In:

COELHO, André; MATTOS, Saulo; BUSTAMANTE, Thomas. Interpretando o império do direito.

Belo Horizonte: Arraes, 2018. p. 171.
189 KAUFMAN, Alexander. Incompletely theorized agreement: a plausible ideal for legal reasoning?

Georgetown Law Journal, [S. l.], v. 85, n. 2, p. 411-412, Dec. 1996.

190 Tomo de empréstimo a expressão de Habermas, quando disse que o trabalho de Gadamer

urbanizou a província heideggeriana (HABERMAS, Jürgen. Dialética e hermenêutica: para a

crítica da hermenêutica de Gadamer. Tradução de Álvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&MP, 1987.
p. 74). Heidegger foi um dos filósofos mais profundos, complexos e radicais da histórica. Sua
descoberta da dimensão hermenêutica da filosofia levou a um processo ruptural, isolando-o dos
demais autores. Gadamer veio fazer o caminho de volta, mostrando como todas as
hermenêuticas – as tecnologias da compreensão que foram se desenvolveram em imitação às
ciências naturais– têm uma dimensão filosófica. Assim, restabeleceu o diálogo entre a filosofia e
as demais humanidades. Além disso, ao falar numa província heideggeriana, Habermas diz não
ter em mente apenas o sentido limitativo, mas também a acepção de teimosia que essa palavra
tem na língua alemã. Talvez algo semelhante possa ser esperado da obra de Cass Sunstein com
relação a Dworkin.
 97

3 AS PREOCUPAÇÕES INSTITUCIONAIS DE CASS SUNSTEIN

O segundo passo dessa tese é apresentar algumas ideias centrais ao

pensamento de Sunstein, e o contraponto que ele vai desenvolvendo a Dworkin.
O título desse capítulo visa honrar o propósito de Sunstein, que não costuma
denominar sua produção sobre o tema de “teoria”, ao menos não no sentido de um
conjunto abrangente de teses ou mesmo de um sistema fechado. O autor defende
um “minimalismo judicial”, modelo que recomenda aos juízes adotar uma humildade
cognitiva quando forem decidir. E estende a recomendação aos juristas acadêmicos,
quando forem desenvolver seus modelos decisórios.
Sunstein pratica o que prega. Primeiro, porque desenvolve seu minimalismo
de modo econômico, evitando especulações muito ambiciosas e não se
comprometendo com pressupostos pesados, que não possam ser aceitos pela
maioria dos juristas. Segundo, porque ele mesmo se colocou na posição de principal
crítico do minimalismo, sempre catalogando e discutindo suas inúmeras exceções.
A obra de Sunstein é ainda mais vasta e tematicamente diversificada do que a
de Dworkin. Analisarei apenas seu modelo de interpretação jurídica, focando nas
preocupações institucionais que o diferenciaram dos demais autores de sua época.
Isso se desdobra nos seguintes objetivos específicos: 3.1) recuperar as questões
sociais que motivaram as reflexões de Sunstein, especialmente a nova realidade
institucional americana; 3.2) situar sua obra no movimento mais geral da chamada
“Escola de Chicago”, com maior apelo às questões práticas, à pesquisa empírica e
ao diálogo com outras disciplinas; 3.3) apresentar seu minimalismo judicial, e como
ele se posiciona em relação a outras teorias; 3.4) discutir o que Sunstein escreveu
especificamente sobre os pressupostos filosóficos do debate sobre interpretação
jurídica; e 3.5) catalogar alguns limites que o próprio autor e alguns críticos
apontaram nesse modelo. Tentarei mostrar como Sunstein desenvolve seu modelo
de forma equilibrada, diferentemente da maneira como muitos críticos costumam vê-
lo. Mesmo com suas preocupações institucionais, seus aportes empíricos e sua
proximidade com a economia comportamental, Sunstein não assume a atitude
beligerante de um anti-teórico do direito – como outros membros da Escola jurídica
de Chicago, a exemplo de Posner. Ele não nega a dimensão de legitimidade do
direito, nem mesmo a importância de justificações articuladas (“teorias”) a seu
respeito, para orientar os juristas. Afastando-se do pragmatismo cético de Posner,
 98

se aproxima mais do pragmatismo original de Dewey e do quietismo de John Rawls.

Com isso, tenta evitar a dependência de doutrinas éticas muito abrangentes para
propor soluções para os problemas jurídicos.

3.1 A Nova Realidade Socioinstitucional Americana

Há pelo menos três grandes questões importantes que parecem mobilizar a

produção de Sunstein, no que se refere à interpretação jurídica: o clima anti-
judiciarista; a polarização do debate público; e o aumento do poder das Agências
Reguladoras.

3.1.1 O Clima Anti-Judiciarista

O autor começa a escrever sobre interpretação no início dos anos 90. A essa
altura, os americanos estavam refletindo sobre os resultados de décadas de
intervenções judiciais em questões sociais controversas. Crescia a discussão sobre
se as Cortes estariam exorbitando o seu papel ao interpretarem o direito. Velhas
questões se tornavam dramáticas, ao serem assimiladas pelo debate público: como
controlar essa interpretação? Como garantir sua legitimidade?
Sem deixar isso tudo de lado, uma nova questão traria mais preocupações
para Sunstein: como garantir que as decisões judiciais gerassem resultados
socialmente estáveis?
O autor observa um fenômeno de refluxo191, no qual grupos favorecidos por
decisões judiciais pareciam se desarticular no debate público, enquanto os grupos
insatisfeitos passavam a se articular com muito maior vigor, para desconstruir esses
novos direitos pelas vias políticas e judiciais.
Além disso, mesmo os grupos favorecidos por decisões judiciais reclamariam
frequentemente do modo paternalista como elas foram tomadas, impondo-se de
cima para baixo, e distorcendo os interesses em jogo
As fundamentações imaginadas por um pequeno grupo de juízes, por virem
de “intérpretes autorizados” – e possuírem, em alguns casos, efeito vinculante192 –,

191 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 59.
192 Refiro-me aqui à diferença entre ratio decidendi e obiter dictum.
 99

também poderiam atrapalhar o fluxo argumentativo da disputa, levando à sua

radicalização emocional na arena política.
Por tudo isso, interpretações judiciais mais ambiciosas poderiam ser um
caminho contraproducente para a afirmação de direitos, tendo um efeito perverso na
democracia deliberativa. Seria necessário pensar em outras vias institucionais, com
outro papel do Judiciário, para assegurar um progresso sustentável.

3.1.2 A Polarização do Debate Público

Outra preocupação de Sunstein vem das dificuldades para resolver

desacordos nesses novos tempos. Sua obra é atravessada por referências a
fenômenos como radicalização, polarização, extremismo, boatos e teorias
conspiratórias, os quais prejudicariam a deliberação coletiva.
Esse problema adquiriria um caráter especial no Judiciário, no qual diferentes
teorias da interpretação (como o originalismo) passaram a ser usadas como armas
em disputas políticas, para desfazer direitos atualmente consolidados. Seria
necessário desenvolver um modelo interpretativo mínimo, sobre o qual diferentes
juristas pudessem concordar, para facilitar a produção de consensos de base
racional. Esses consensos deveriam visar o respeito às leis e regulamentos
democraticamente produzidos, as sabedorias historicamente acumuladas, e a busca
de melhorias de maneira incremental193.

3.1.3 As Agências Reguladoras

Por fim, o grande impulso para que Sunstein começasse a elaborar uma visão
própria sobre interpretação jurídica veio de uma mudança institucional nos EUA, que
não estava recebendo suficiente atenção dos teóricos do direito: a ascensão das
Agências Reguladoras (AR).
Tais órgãos têm uma posição peculiar no direito americano194. Apesar de
serem tipicamente ligados ao Executivo, não costumam ser supervisionados por ele.
São criados pelo Legislativo, este sim, exercendo alguns poderes de supervisão

193 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press,
2018. p. 35-60.
194 A comparação com as Agências Reguladoras do Brasil seria um trabalho à parte que não cabe
realizar aqui.
 100

sobre as AR. Destinam-se a regulamentar e garantir (enforce) a aplicação da lei,

chegando a exercer funções “quase-judiciais” para tanto195. A primeira AR foi criada
em 1887 para regular as ferrovias. Durante o New Deal, dezenas de novas AR foram
criadas entre 1930 e 1940. O fenômeno do “Estado Regulador” (também chamado
“Estado Administrativo”) se consolidou nos anos 70, quando as AR ganharam
responsabilidades de proteção do consumidor, do meio ambiente, e de vítimas de
discriminação196. Sunstein observa que:

As demandas do estado administrativo moderno acabaram

impossibilitando os tribunais de sustentar uma teoria da interpretação
enraizada no Common Law do século XIX. Como resultado, as
práticas interpretativas mudaram. Os tribunais muitas vezes
repudiaram as linhas de base do direito privado por interpretar o
direito público e foram menos antagônicas aos estatutos
regulatórios197.

Para muitos, as AR se tornaram o novo centro da atividade estatal, uma

espécie de quarto gigante, assumindo funções tradicionais dos três Poderes, sem se
sujeitar totalmente a qualquer um deles. Diante disso, seria necessário repensar o
que o Judiciário deveria decidir, e como deveria decidir, nesse novo desenho
institucional.
Um detalhe biográfico tornaria isso tudo ainda mais relevante: depois de muito
tempo sendo cotado como possível indicado para a Suprema Corte dos EUA,
Sunstein foi nomeado Administrador do poderoso Escritório da Informação da Casa
Branca e Assuntos Regulatórios, de 2009 a 2012, durante a presidência de Barack
Obama. Como suas posições acadêmicas se traduziriam em atos concretos foi a
pauta de intensos debates nas sabatinas de confirmação, bem como na imprensa e
nos movimentos de pressão organizados em torno das AR.

195 REGULATORY AGENCY. In: AUGUSTYN, Adam et al. (ed.). Encyclopædia Britannica. Chicago,
Encyclopædia Britannica, 2019. Disponível em: https://www.britannica.com/topic/regulatory-
agency. Acesso em: 13 fev. 2020.
196 SUNSTEIN, Cass R. I Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v.

103, n. 2, p. 409, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/ view

content.cgi?articl e=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
197 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v.

103, n. 2, p. 409, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/view

content.cgi?articl e=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
 101

3.2 Por uma Pesquisa Jurídica mais Prática e Empírica

A nova realidade social demandava um modelo de decisão jurídica que:

protegesse as minorias, evitando falar por elas ou gerar refluxos que pusessem suas
conquistas a perder; facilitasse a produção de acordos em meio à polarização do
debate público; e repensasse o papel do Judiciário, para acomodar a atuação de
outras instituições mais capacitadas.
Ao mesmo tempo, o cenário acadêmico começava a mudar. O pragmatismo
voltava a ganhar força, visto como uma filosofia autenticamente americana, contra
os grandes sistemas teóricos e em defesa daquilo que funciona. A
multidisciplinariedade se popularizava, sob o mote de que o direito deveria se abrir
para o diálogo com outras ciências sociais. Neste processo, a Escola de Direito de
Chicago198 funcionou como uma importante incubadora, ao interligar os
departamentos e fazer os alunos cursarem disciplinas ministradas por professores
de outras áreas. Rapidamente, a economia se destacou como a principal
interlocutora dos juristas, reavivando o sonho de um direito demonstrável, capaz de
fundamentação matemática e empírica. A isso se combinava um senso de
realizações práticas, de produção de resultados que melhoravam a situação da
sociedade, pelo qual os juristas da época tanto ansiavam. Como uma síntese
desses fatores, desponta o trabalho de Posner (1973)199. É ele quem se tornará o
principal adversário de Dworkin, entre os defensores do pragmatismo jurídico.
O trabalho de Sunstein em Chicago começa pouco depois, mas tempo
suficiente para observar os desenvolvimentos dos debates e tentar se posicionar
neles de maneira diferente, evitando suas questões mais espinhosas. Ao contrário
de Posner, Sunstein evita asserções polêmicas sobre a verdade moral, a utilidade
da teoria, aplicações inusitadas de raciocínios econômicos a questões jurídicas, etc.
Pode-se dizer que seu minimalismo judicial vai sendo gestado como uma forma
“pragmática” de evitar os problemas que o pragmatismo jurídico vinha gerando, até
então.

198 MORDFIN, Robin I.; NAGORSKY, Marsha Ferziger. Chicago and law and economics: a history.
Chicago: University of Chicago Law School, 2011. Disponível em: https://www.law.uchicago.
edu/news/chicago-and-law-and-economics-history. Acesso em: 13 fev. 2020.
199 Data da publicação original de: POSNER, Richard A. Economic analysis of law. 9 th. New York:
Wolters Kluwer Law & Business, 2014.
 102

Ressalto, contudo, que é difícil fazer um diagnóstico preciso de Sunstein,

porque: há muitas diferenças entres os próprios fundadores da filosofia pragmática;
o pragmatismo jurídico não é uma simples derivação dessa filosofia no direito; a
Análise Econômica do Direito (AED) é um movimento heterogêneo; as relações
entre AED e pragmatismo são complexas e inconstantes; Posner mudou muitas
vezes de posição; Sunstein não se autoclassifica, declara filiações a autores de
tradições distintas, faz aportes multidisciplinares, e mostra-se mais preocupado em
resolver problemas práticos do que em manter uma uniformidade teórica; parece
haver posicionamentos diferentes em suas obras, sem que o autor os reconheça de
maneira explícita e indique qual deles deve prevalecer; e, muitos comentadores do
autor hesitam sobre como enquadrá-lo. Voltarei a discutir esses pontos mais à
frente.

3.3 O Minimalismo Judicial

Para organizar a produção de Sunstein de maneira cronológica e estabelecer

uma hierarquia temática, analisarei: 3.3.1) seus primeiros trabalhos sobre
interpretação; 3.3.2) a criação de um modelo decisório próprio; e, 3.3.3) a visão de
democracia na qual o minimalismo se insere. Por fim, acrescento: 3.3.4) uma
reflexão sobre a melhor maneira de ler esse autor.

3.3.1 Primeiros Trabalhos sobre Interpretação

Os primeiros trabalhos de Sunstein sobre interpretação defenderam ideias

surpreendentemente convergentes às de Dworkin, por vezes usando até o mesmo
jargão. Em 1989, Sunstein esboçou seis teses sobre o tema, que podem ser
sintetizadas da seguinte maneira200:

a) perguntar se um caso como Brown é uma questão de direito puro e

inflexível (hard law) ou preferência pessoal é cair numa dicotomia
enganosa. Para superá-la, é preciso ver como os argumentos jurídicos
funcionam. Eles valem pelas razões que conseguem apresentar em seu

200 SUNTEIN, Cass R. Six theses on interpretation Symposium. Constitutional Commentary, [S. l.],
v. 6, p. 91-96, 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/ viewcontent.
cgi?article =12454&context=journal_articles. Acesso em: 14 fev. 2020.
 103

favor. “Essas razões – como em Brown v. Board of Education – envolvem o

sentido da igualdade constitucional à luz dos casos decididos e da
concepção apropriada do direito constitucional”201;
b) não há grandes diferenças entre direito ordinário e constitucional, em
termos de metodologia interpretativa. A única diferença é com relação aos
“constrangimentos institucionais [que] fazem a Suprema Corte relutante em
invalidar decisões legislativas e executivas”;
c) a tese da indeterminação compreende mal a argumentação constitucional:
“Às vezes, é dito, contra as abordagens interpretativas do direito, que se
algo depende de julgamentos de valor, não se sabe quem está certo [all
bets are off]. Mas essa ideia gira em torno de noções grosseiramente
positivistas de ciências sociais. O argumento apresentado acima não é, em
sentido simples, uma mera afirmação de preferência pessoal. Se está
errado, deve ser porque o argumento constitucional, devidamente
entendido, o faz errado; e essa é uma questão que deve ser discutida”;
d) a interpretação jurídica pode se beneficiar de analogias com a crítica
literária, a teologia e a filosofia moral, mas há limites, determinados pelos
propósitos de cada uma dessas áreas. Algumas especificidades do direito
são: coercitividade, juízes não são eleitos, algumas fontes jurídicas são
permitidas e outras não, as Cortes atuam em sociedades plurais, seus
julgamentos são autoritativos, etc.;
e) a interpretação jurídica é crítica, e não convencional. Por isso: “As Cortes
devem decidir entre entendimentos plausíveis que competem. Mas deve-se
repetir: isso não quer dizer que juízes estão jogados ao mar, ou que não há
respostas corretas e erradas”. A correção é determinada pelo contexto.
f) o que é necessário não é discutir se direito constitucional é mesmo direito,
mas como um argumento constitucional funciona, de modo substantivo, e
por quais razões ele não deveria ser aceito.

Ao longo do texto, chegou a falar que uma solução jurídica é “a melhor

reconstrução do direito corrente”202. Defendeu que seu argumento sobre igualdade

201 SUNTEIN, Cass R. Six theses on interpretation Symposium. Constitutional Commentary, [S. l.],
v. 6, p. 95-96, 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?
articl e=12454&context=journal_articles. Acesso em: 14 fev. 2020.
 104

não apenas apontava uma convenção, ou desenvolvia uma reivindicação moral

pura, e sim que ele era a melhor interpretação da cláusula de igual proteção, a qual
dependia de uma teoria sobre o sentido da noção constitucional de igualdade, e que
essa teoria tentaria ligar discriminação racial e de gênero.
A virada de Sunstein rumo a um projeto mais inovador começou no mesmo
ano, ao publicar o artigo seminal Interpreting Statutes in the Regulatory State203.
Diante da emergência das AR, alguns autores defendiam uma passividade judicial
em questões regulatórias. Sunstein concordou que, quando as instruções do
Congresso fossem claras e não criassem absurdos, as Cortes deveriam segui-las,
mas observou que isso não seria suficiente para abarcar toda a complexidade do
processo interpretativo. A ambiguidade não poderia levar a uma deferência judicial
automática. Muitas vezes, ela deveria ser resolvida antes pela Corte, através das
normas existentes no pano de fundo jurídico. Contrariando uma tendência cética
dessa literatura, ele defendeu a relevância prática de critérios como estrutura,
propósito e história. Também tentou reabilitar os chamados “cânones construtivos”,
de maneira sensível aos novos arranjos institucionais – envolvendo a elaboração, o
monitoramento e a aplicação da lei – e às aspirações, funções e deficiências dos
estatutos regulatórios.
Assim, mostrou a defasagem de velhos princípios da interpretação jurídica
diante da emergência das AR, tais como:

• Cortes devem sempre aderir ao significado original dos estatutos

[leis, regulamentos, decretos, regimentos] ou à intenção original do
legislador em exercício;
• Cortes são ou podem ser meros agentes do Congresso;
• O significado dos estatutos permanece constante ao longo do
tempo;
• O significado dos estatutos é equivalente à intenção legislativa;
• Pontos de vista controversos sobre políticas públicas nunca são e
nunca devem fazer parte da construção estatutária; e

202 SUNTEIN, Cass R. Six theses on interpretation Symposium. Constitutional Commentary, [S. l.],
v. 6, p. 92, 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article
=12454&context=journal_articles. Acesso em: 14 fev. 2020.
203 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v. 103,

n. 2, p. 405-508, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.

cgi?a rticle=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020. O artigo recebeu o prêmio da
American Bar Association em Direito Administrativo no ano de 1990.
 105

• Cânones da construção, ou normas interpretativas básicas, são

um guia ultrapassado e inútil das cortes204.

Em seu lugar, defendeu novos princípios de interpretação estatutária, que

desviassem o controle judicial de debates constitucionais205, tais como:

a) evitar invalidade constitucional e dúvidas constitucionais: em muitas

situações, seria melhor uma interpretação construtiva agressiva para
salvar a validade dos estatutos, evitando um juízo de constitucionalidade
muito mais intrusivo da parte do Judiciário contra as instituições políticas;
b) federalismo: deve-se respeitar a autoridade dos estados para regular seus
cidadãos e territórios, sendo necessária uma declaração clara (clear
statement) para invalidar seus estatutos ante à lei federal;
c) prestação de contas política; freios e contrapesos; princípio da não
delegação: a alocação de responsabilidades decisórias é fundamental
num ordenamento jurídico. Em certo momento, nos EUA, se criou uma
cultura muito permissiva quanto à possibilidade de delegação de poderes
pelo Congresso. Agora, deveria haver algum controle judicial dessa
delegação, levando em conta quando existem boas razões para que as
AR tenham poderes discricionários, e quando a supervisão legislativa e
executiva é necessária para promover accountability. Através da
interpretação estatutária, as Cortes podem construir de modo estreito tais
concessões de poder para realização de políticas públicas;
d) estado de direito: grandes balizas interpretativas vêm da tradição do rule
of law, como presumir que as leis são claras ao invés de vagas, que elas
não se aplicam retroativamente, que elas operam no mundo como elas
operam nos livros, que elas não se contradizem, etc.;
e) deliberação política; antipatia constitucional a transferências de puros
interesses de grupo (naked interest-group transfers): ações
governamentais devem ser embasadas em algum valor público, e não em

204 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v. 103, n.
2, p. 412, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi /viewcontent. cgi?
article=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
205 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v. 103, n.

2, p. 468-474, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/ viewcontent.

cgi?article= 12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
 106

benefícios privados de algum grupo com poder. As Cortes devem atuar

requerendo deliberação, onde ela parece não ter ocorrido. E devem
interpretar de modo estreito atos que envolvam meros interesses de
grupos. Não se trata de usar o judicial review, mas de exigir declarações
claras para construir esses estatutos;
f) direitos de ser ouvido: uma das salvaguardas mais fundamentais da
democracia é o direito de ser ouvido. Contudo, às vezes é difícil saber
seus limites concretos. Por exemplo: as pessoas têm direito à participação
direta na formulação de todas as políticas regulatórias? Ao interpretar
essas questões, as Cortes devem interpretar de modo estreito as
provisões que diminuem esses direitos;
g) grupos desfavorecidos: existe uma grande disputa sobre o papel das
Cortes em defesa de grupos desfavorecidos. Elas deveriam se abster
para não atrapalhar o processo político? Quanto usar o judicial review?
Deveriam exigir um “intento discriminatório” para invalidar leis? Para
Sunstein, as Cortes deveriam lançar mão de uma construção agressiva
de estatutos destinados a proteger grupos desfavorecidos, mesmo
quando eles fossem ambíguos, como uma maneira de proteger a norma
constitucional da igual proteção de uma maneira menos intrusiva;
h) propriedade e direitos contratuais: depois do New Deal, as Cortes se
tornaram relutantes em afirmar direitos de propriedade e contratos contra
políticas regulatórias, entendendo que objetivos redistributivos estão entre
os poderes estatais. Suntein defende apenas que as Cortes podem
proteger tais direitos, de maneira menos intrusiva, através de construções
estreitas de estatutos regulatórios que levantam sérias dúvidas
constitucionais sob os contratos e suas cláusulas de tomada pelo poder
público;
i) direitos de bem-estar: outra questão altamente controversa nos EUA é a
defesa judicial de direitos ligados a uma rede de proteção social. Nos
anos 60 e 70, ela passou a ser apoiada por alguns juristas. Outros
levantaram sérias objeções políticas e administrativas a esse tipo de
atuação judicial, difícil de controlar. Para Sunstein, uma Corte que visse
força substantiva nessa reivindicação por direitos constitucionais ao bem-
estar tentaria defendê-los, não através da Constituição em si, mas através
 107

de uma construção estatutária agressiva para garantir contra privações

arbitrárias ou irracionais de benefícios.

Junto a esse redimensionamento do judicial review e da interpretação

constitucional, Sunstein discute princípios interpretativos para responder diretamente
às “preocupações institucionais” em “melhorar o desempenho de entidades
governamentais”206:

a) estatutos sobre “apropriação”: as Cortes devem interpretar de modo

estreito os atos jurídicos que destinam algo (verbas, bens, etc.) para um
uso específico;
b) abordagem cuidadosa da história legislativa: que não a descarte
inteiramente, mas atribua a ela um peso limitado;
c) presunção contra derrogação tácita: Cortes não devem aceitar facilmente
que uma provisão elimina outra sem que haja considerações específicas
nesse sentido;
d) isenções tributárias implícitas: Cortes não devem reconhecê-las, em
respeito ao orçamento, aos poderes do Congresso e ao tratamento
equânime entre os contribuintes;
e) a questão da discricionariedade administrativa: as Cortes devem ser
deferentes às AR, em “reconhecimento à responsabilidade democrática
superior, às capacidades de investigação de fatos das agências e à
crença correspondente de que Cortes devem tratar decisões das
Agências com um nível justo de respeito”207;
f) a presunção a favor do judicial review: por outro lado, as AR não foram
excluídas do judicial review, e há bons motivos para tanto. Estudos
recentes têm mostrado o quanto elas estão sujeitas ao faccionalismo e à
representação autointeressada. Isso cria uma tensão com o respeito ao
poder discricionário das AR. A melhor reconciliação dessas preocupações
concorrentes pede por: um princípio que requeira um afastamento

206 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v.
103, n. 2, p. 474-476, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/view
content.cgi? article=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
207 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v.
103, n. 2, p. 475, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/
viewcontent.cgi? article=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
 108

legislativo claro da revisão judicial; uma deferência judicial nas decisões

da agência sobre fatos, políticas e questões "mistas" com componentes
legais; e uma revisão judicial independente de questões de direito, exceto
quando o Congresso delegou poder interpretativo à agência;
g) ratificação, aquiescência, stare decisis e histórico pós-promulgação: todos
esses elementos podem ajudar a dar consistência e racionalidade à
interpretação de estatutos. Contudo, devem ter um papel limitado,
principalmente no que diz respeito ao histórico pós-promulgação. Embora
ele possa fornecer um contexto útil sobre o significado dos atos políticos,
é menos informativo sobre o que os legisladores buscavam do que a
história legislativa que antecede a promulgação do estatuto. Precedentes
também podem fornecer uma base sobre a qual trabalhar, embora
decisões anteriores possam ter entendido mal o estatuto.

O autor ainda propõe uma série de princípios interpretativos destinados a

compensar falhas na regulação socioeconômica, tais como problemas na
compreensão de seus efeitos sistêmicos e coordenação entre diferentes estatutos
regulando a mesma área. Para tanto, as Cortes deveriam atentar para os riscos de
aplicação excessiva ou deficiente (over/underenforcement), permitir exceções
minimalistas, assumir proporcionalidade na regulação e construir generosamente
estatutos desenhados para proteger grupos desfavorecidos e valores não-
mercantis208.
Antes dessas considerações técnicas mais específicas, num momento mais
reflexivo sobre as diretrizes gerais de seu trabalho, Sunstein se comparou a Dworkin
pela primeira vez:

Em vários aspectos, a abordagem de Dworkin se ajusta de maneira

congenial ao que sugiro aqui: ela também insiste em esforços
judiciais para promover um conjunto de requisitos legais por
princípios e não ad hoc e para promover o que Dworkin chama de
‘integridade’, às vezes em face da ‘intenção’ legislativa ou do caráter
real do processo legislativo. A abordagem de Dworkin é marcada, no
entanto, pelo caráter aberto de seu princípio interpretativo orientador
- uma falha que fornece o elo final entre o esforço de Dworkin e o da
Escola do Processo Legal. Os perigos da discricionariedade judicial

208 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v.
103, n. 2, p. 476-493, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchi cago.edu/cgi/view
content.cgi?article=12320&context=journal_articles . Acesso em: 13 fev. 2020.
 109

na busca e distribuição de conteúdo para o ‘melhor princípio’ não são

amplamente abordados. Dworkin falha em explorar o contexto
institucional, ou as funções e falhas substantivas dos regimes legais.
As características do estado regulatório moderno são totalmente
invisíveis no tratamento de Dworkin. O relato de Dworkin traça uma
dicotomia muito nítida entre ‘o melhor princípio’ - encontrado por
meio de ferramentas externas (em que medida?) à provisão em
disputa ou à cultura jurídica predominante – e ‘o que o legislador fez’,
com o último às vezes tratado como se fosse um tipo de fato bruto.
Por esse motivo - e esse é o problema central –, o esforço de
Dworkin para encontrar o princípio que melhor justifica o que o
legislador fez é em grande parte irrestrito. Uma ênfase no texto, na
história ou na intenção parece um refúgio mais atraente de uma
investigação geral desse tipo. Em particular, a dependência do texto
parece ter um pedigree democrático muito melhor e é muito mais
promissora para limitar a discricionariedade judicial209.

Esse conflito entre a dimensão substantiva do direito e os limites institucionais

do Judiciário definiu o resto da obra de Sunstein. Em trabalhos seguintes, ele
ampliou essa reflexão, pensando não apenas nas Agências Reguladoras, como
também no Legislativo. Ao fazer o judicial review, a Suprema Corte deveria manter
uma “saudável deferência ao governo representativo”210, por três grandes “limitações
institucionais”211.
Em primeiro lugar, para manter o fluxo deliberativo nas arenas políticas, que
seriam obstruídas por uma jurisdição constitucional agressiva. Opõe-se à visão de
Dworkin dos tribunais como o “fórum de princípio”, defendendo que “os maiores
reflexos de deliberações de princípio vieram do Congresso e do Presidente, não das
Cortes”.212 No século XX, isso é exemplificado pelo “movimento trabalhista, o New
Deal, o movimento ambientalista, o movimento contra o excesso de regulação e o
movimento feminista”.
As diretrizes da interpretação jurídica de Sunstein estão fortemente ligadas à
promoção da democracia deliberativa, no sentido de formar uma “república de
razões”. Com isso, tenta revigorar uma tradição do republicanismo americano, cuja
meta fundadora era gerar acordos entre cidadãos reconhecidos como iguais.

209 SUNSTEIN, Cass R. Interpreting statutes in the regulatory state. Harvard Law Review, [S. l.], v.
103, n. 2, p. 436-437, Dec. 1989. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago. edu/cgi/view
content.cgi?article=12320&context=journal_articles. Acesso em: 13 fev. 2020.
210 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 192.
211 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 186-192.
212 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 187.
 110

Em segundo lugar, porque as decisões judiciais ambiciosas não seriam

eficazes. Para apoiar essa afirmação, cita estudos sobre o caso Brown mostrando
que a decisão da Suprema Corte teve poucos efeitos práticos – na frequência de
crianças negras em escolas integradas – e que a verdadeira mudança veio da luta
dos ativistas negros, pelas vias políticas. Também cita estudos sobre o caso Roe
que mostram, mais uma vez, poucos efeitos práticos – na taxa de abortos legais –
da decisão tomada pela Suprema Corte, sendo que a mudança já estava vindo pela
via política, com as legislações estaduais encaminhadas nesse sentido, sob pressão
dos movimentos feministas. Além de não ter sido o verdadeiro responsável pelos
direitos reprodutivos celebrados por muitos, o julgamento de Roe ainda teve efeitos
negativos para o grupo que se destinava a proteger:

[...] Talvez mais fundamentalmente, a decisão contribuiu para a

formação da ‘maioria moral’; ajudou a derrotar a Emenda dos Direitos
Iguais; impediu que efetivamente se chegasse a soluções de
consenso para o problema do aborto; e enfraqueceu as bases do
movimento feminista gravemente pela identificação dele como um
movimento de uma única questão do aborto, pelo incentivo e
organização da oposição e pela desmobilização de aderentes em
potencial213.

Em terceiro lugar, porque o Judiciário teria um enfoque muito estreito para

intervir em questões políticas. Suas decisões não teriam como considerar as
alternativas em jogo nas decisões político-administrativas, nem as consequências
negativas não intencionais de seus julgamentos, ao menos não com os mesmos
recursos que outras instituições teriam para tanto. Por exemplo: a afirmação judicial
de um direito contra a poluição, sem um bom planejamento regulatório, poderia
gerar aumento em preços de serviços e desemprego, afetando os mais pobres.
Essas “considerações pragmáticas”214 levam a se rever o papel do Judiciário. Não se
trata simplesmente de retirar a atuação judicial da questão, mas de calcular como os
problemas podem ser resolvidos de uma maneira institucionalmente sustentável.
Diante disso, qual o critério de Sunstein para determinar uma intervenção
judicial? Nessa fase de sua obra, essa resposta ainda não estava conceitualmente
organizada. O autor levantou várias ideias, à procura de um lugar novo entre os

213 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 189.
214 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 161.
 111

extremos já conhecidos do debate. O denominador comum das ideias de Sunstein é:

promover a deliberação e a responsabilidade política.
Num primeiro momento, pôde-se supor que ele adotaria uma visão
procedimentalista. Ele até elogiou os critérios sugeridos por John Hart Ely, de que a
Suprema Corte deveria intervir apenas para assegurar direitos procedimentais
fundamentais e proteger minorias. Mas logo criticou sua pretensão de neutralidade
moral e sua tentativa de dispensar interpretações substantivas. Para Sunstein, a
identificação de um direito contramajoritário e o reconhecimento de uma minoria
envolveriam uma interpretação substantiva, e isso é incontornável215.
Em termos de metodologia da interpretação, ele criticou tanto os formalistas
quanto os defensores da indeterminação do direito. Não haveria instruções
interpretativas prontas no próprio texto. Mas isso não implicaria a ausência de
constrangimentos na aplicação da lei. Eles viriam de um exercício da razão próprio
dos empreendimentos humanos, através de “princípios semânticos” e também de
“princípios substantivos”. Estes últimos “não exigem uma aula de idioma ou um
dicionário, mas uma justificação política substantiva”216.
Partindo daí, ele reconstruiu o debate sobre teoria da interpretação entre os
juristas de língua inglesa, passando por Austin, Hart, e chegando a Dworkin – com
atenção ao argumento dos desacordos. Elogiou os positivistas pela clareza
proporcionada pela distinção analítica entre descrever o direito e prescrever o
direito, mas tomou partido de Dworkin ao reconhecer a atuação de princípios mesmo
nos tais casos difíceis.

Até esse ponto, o nosso julgamento do positivismo se aproxima

daquele apresentado por Dworkin, mas há diferenças importantes.
Dissemos que o significado é uma função dos princípios
interpretativos e que é preciso contar com princípios bons,
descartando os que não se encaixam nesse tipo. No entanto, isso é
bastante diferente de dizer que os juízes fazem e devem fazer do
direito o ‘melhor possível’. Essa teoria assume uma distinção
extremamente aguda entre indagar o que é o ‘melhor’ e o que é o
‘ser’ relevante. No que concerne ao direito, não existe um ‘ser’ a
flutuar sem qualquer controle e fora de contexto. O direito existente
não constitui um fato bruto, mas sempre e forçosamente o produto de
princípios de interpretação. A descrição que Dworkin faz desse ‘ser’
parece repetir o equívoco positivista de enxergar o direito como algo

215 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 183-186 e 131-135.
216 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 127.
 112

a ser descoberto. Tampouco tentam os juristas, de uma forma bem

abstrata, tornar o direito ‘o melhor possível’. O questionamento que
fazem sobre o que vem a ser ‘melhor’ é de fato avaliativo, ainda que
muito disciplinado, no sentido de que resulta de princípios já
orgânicos na cultura jurídica. Dworkin algumas vezes se expressa
como se o questionamento sobre o ‘melhor’ fosse uma questão de
filosofia política. Para os juristas, é algo completamente distinto, ou
seja, consideram-no um questionamento mais de foro íntimo, muito
embora impregnado de juízo de valor, sobre que posições podem
agora, dentro da cultura jurídica, ser sustentadas por argumentos
pertinentes217.

Suntein ressalvou que tanto ele como Dworkin são críticos do positivismo, e
que a diferença entre suas posições é mais uma questão de “ênfase e detalhe”218.
Na verdade, sua concepção de pragmatismo se desvia bastante do tipo cético
atacado por Dworkin, e quase se identifica com o direito como integridade. Sunstein
não admite a retirada de “pontos de partida” jurídicos, com a diluição do direito na
política, da razão em jogo de interesses, do constitucionalismo em agregação
ocasional de preferências.

[...] A herança pragmática consiste na crítica ao realismo metafísico,

ou seja, a ideia de que os seres humanos possuem acesso direto ao
mundo sem o auxílio dos seus próprios filtros interpretativos. O
pragmatismo dificilmente prega um ataque geral aos esforços dos
seres humanos para desenvolver linhas básicas das quais possa
distinguir entre o partidarismo e a neutralidade. Pelo contrário, ajuda
a orientar esse esforço; insiste no fato de as categorias humanas, no
direito e em todas as partes, serem construídas pela mão humana.
Porém, entende esse ponto como o começo do esforço para bem
construir as nossas categorias, pela referência aos nossos objetivos
e necessidades, e não como um motivo para abandonar por
completo o empreendimento219.

A questão que surgia então era: se Sunstein adere à visão dos princípios
como interpretações substantivas do direito, mas recusa o critério integracionista,
como ele resolve as disputas interpretativas?
O autor parecia lutar para encontrar uma alternativa ao modelo dworkiniano.
Em determinado momento, confessou: “O Direito Constitucional, da maneira como

217 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p.142.
218 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 143.
219 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 143.
 113

funciona nas Cortes, é uma mistura desconfortável de teoria substantiva e

refreamento institucional”220.
A certa altura, Sunstein passou a ver nessa realidade conflitiva algo mais do
que um desconforto. O tal “refreamento” seria um fenômeno que precisaria ser
compreendido, explicitado e apropriado criticamente. Não seria apenas um limite
inconveniente, e sim a possibilidade de um novo modelo decisório: uma visão
minimalista da interpretação jurídica, capaz de gerar estabilidade, consensos e
melhorar a alocação das responsabilidades decisórias221.

3.3.2 A Criação de um Modelo Decisório Próprio

O fenômeno do minimalismo judicial foi observado por Sunstein em Leaving

Things Undecided (1995)222, ao tecer comentários às decisões da Suprema Corte
dos EUA. Ele o transforma num modelo decisório em Legal reasoning and political
conflict (1996)223. Esse modelo é consolidado em One case at a time: judicial
minimalism on the Supreme Court (1999)224.
Inicialmente, Sunstein tenta descrever algo que já ocorre nas práticas
jurídicas efetivas. Em diversos momentos, juízes e tribunais “não dizem nada mais
do que o necessário para justificar um resultado, e deixam tanto quanto possível não
decidido”225. Muita atenção já foi dedicada a estudar o que os juízes dizem, mas
também seria importante atentar para o que eles não dizem. Nem sempre silenciar
significa omitir-se; pode haver um “uso construtivo do silêncio” nas decisões
judiciais. Partindo desta constatação, Sunstein tenta se apropriar criticamente do
fenômeno, entendendo suas razões e seu funcionamento.

220 SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael
Triginelli. Rio de Janeiro: Del Rey, 2008. p. 195.
221 No prefácio à edição brasileira, Sunstein observa que se tivesse que reescrever o livro atualmente,

daria mais atenção ao fenômeno da polarização de grupos, dos acordos parcialmente teorizados e
da necessidade de um segundo Bill of Rights para os direitos sociais. SUNSTEIN, Cass. A
Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael Triginelli. Rio de Janeiro:
Del Rey, 2008. p. XXIX-XXXI.
222 SUNSTEIN, Cass R. The Supreme Court, 1995 term-foreword: leaving things undecided. Harv. L.

Rev., [S. l.], v. 110, n. 4, Nov. 1996. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.

cfm?abstract_id=278 1624. Acesso em: 18 fev. 2020.
223 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press,

2018.
224 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:

Harvard University Press, 1999.

225SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:

Harvard University Press, 1999. p. 3-4.

 114

Tendemos a supor que as melhores decisões judiciais seriam as

maximalistas/perfeccionistas, isto é, decisões amplas e profundas, cujos juízos
tentam abarcar muitos casos ao mesmo tempo e adentrar complexas discussões
principiológicas. Mesmo quando movido pelas melhores intenções, esse
maximalismo aumenta o risco de se produzirem maus resultados, comprometer a
jurisprudência com precedentes mal estruturados e levar a um refluxo social, pelo
qual o debate público nas outras arenas institucionais se retrai diante da intervenção
do Judiciário.
Diante disso, uma postura minimalista do Judiciário pode apresentar
vantagens importantes, no que se refere a: facilitar a formação de consensos sobre
resultados práticos, evitando controvérsias abstratas desnecessárias; evitar que a
jurisprudência se comprometa com precedentes pesados e ambiciosos; catalisar o
debate público sobre uma questão, remetendo-a às grandes arenas discursivas,
sem fechá-la num debate judicial restrito em que poucos atores tentariam antecipar
seus desdobramentos através de especulações. Assim, o minimalismo judicial
ajudaria a promover a democracia contemporânea, ao aumentar a deliberação, no
sentido de reflexão e apresentação de razões, e a “accountability”, no sentido de
controle pelos eleitores.
No centro do modelo de Sunstein está o conceito de “acordos parcialmente
teorizados” (APT), que podem ser de dois tipos: “acordos sobre particularidades
concretas em meio a divergências ou incertezas sobre a base para essas
particularidades concretas” e “acordos sobre abstrações em meio a divergências ou
incertezas sobre o significado particular dessas abstrações”226. No que se refere à
decisão judicial, esse conceito adquire a formulação mais específica de produção de
“resultados particulares acompanhados de acordos em princípios de ‘nível baixo’
que os justificam”.227
Os APT devem ser buscados porque: ajudam a combater a discricionariedade
judicial, ao tornar o debate jurídico mais controlável; ajudam a promover a
estabilidade social; trazem previsibilidade ao direito; apostam na sabedoria coletiva,
ao invés da capacidade de poucos sujeitos; permitem uma evolução moral da
sociedade, de maneira incremental; promovem o respeito mútuo, ao evitar que

226 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 11.
227 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press,
2018. p. 37. Nessa obra o conceito de APT alcança seu pleno desenvolvimento.
 115

devassemos e violentemos desnecessariamente as convicções mais profundas uns

dos outros para resolver questões práticas; juízes não são filósofos morais (nem
deveriam ser); e, os tribunais têm muitos casos e pouco tempo para decidir.
Para implementar os APT, Sunstein defende que as partes e o juiz procedam
a uma “descida conceitual”, evitando teorias mais abrangentes e focando o debate
em questões cada vez mais concretas e específicas. Ela funciona como uma
espécie invertida de “ascensão justificadora”228 defendida por Dworkin. Na famosa
visão dworkinina do direito como integridade, valoriza-se o papel da teoria e da
justificação para a legitimação do uso coercitivo do Poder estatal. Dworkin defende
que o julgamento deve articular cada caso ao todo coerente do direito, reconstruindo
sua história institucional e reconciliando os diferentes dados jurídicos sob princípios
mais abrangentes que os justifiquem, superando eventuais distinções arbitrárias
entre áreas direito, de modo que a decisão seja resultado dessa estrutura íntegra de
justificação229. Tem-se aí uma exigência de coerência global.
Já a “decida conceitual” de Sunstein diminui esse apelo para uma coerência
local. De modo mais concreto, quer dizer que se deve argumentar com base em
regras específicas, analogias e – quando inevitável maior abrangência – princípios
de “baixa densidade”. Todos esses recursos permitem construir argumentos com
bases empírica e normativa mais modestas e controláveis, menos sujeitas a
controvérsias. Tomam como base a legitimidade de decisões anteriores do
legislador e dos tribunais, simplificando o ponto a ser demonstrado para se resolver
o caso atual.
Veja-se que o minimalismo é mais complexo do que a auto-contenção
judicial230. Embora seja possível ver relações entre as duas posturas, um minimalista
na linha de Sunstein estaria disposto a invalidar leis e fazer juízos mais amplos e
profundos em alguns casos. Não apelaria a um credo geral de “contenção judicial”,
nem de deferência em todos os casos à “regra da maioria”, tampouco a uma visão
política conservadora, porque todas essas hipóteses seriam formas de maximalismo.
Um minimalista deve manter a humildade cognitiva mesmo com relação ao próprio

228 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 76.
229 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2005.
230 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 28-32.
 116

modelo decisório, admitindo que ele não é absoluto e que não se pode prever
antecipadamente todas as hipóteses em que seria vantajoso.
Feita essa advertência, Sunstein tenta esboçar algumas hipóteses (não
absolutas, nem exaustivas) nas quais o minimalismo judicial seria ou não
recomendável.
Primeiro, diz que valeria tentar uma solução ampla e profunda nas seguintes
hipóteses:

(1) quando juízes tem considerável confiança nos méritos daquela

solução, (2) quando a solução pode reduzir incertezas custosas para
futuras cortes e litigantes, (3) quando planejamento avançado é
importante, e (4) quando uma abordagem maximalista promover
objetivos democráticos através da criação das precondições para a
democracia ou da imposição de bons incentivos aos funcionários
eleitos, incentivos aos quais é provável que eles sejam
responsivos231.

Já o minimalismo seria mais atrativo nas seguintes hipóteses:

(1) quando juízes estão procedendo em meio a incerteza moral ou

factual (constitucionalmente relevante) e circunstâncias em rápida
modificação, (2) quando qualquer solução parecer tendente a ser
perturbada em casos futuros; (3) quando a necessidade de
planejamento avançado não parecer persistente e (4) quando as
precondições para auto-governo democrático não estão em jogo e os
objetivos democráticos provavelmente não serão promovidos por um
julgamento limitado por regras232.

Além disso, o minimalismo pode ser inevitável em órgãos colegiados

incapazes de resolver seus desacordos profundos.
Em defesa do modelo minimalista, Sunstein apela a um critério metateórico.
Compara as diferentes teorias da decisão segundo os “custos233 de decisão” e os
“custos de erro” de cada uma.

O minimalismo decisório tem duas características atrativas. Primeiro,

é provável que reduza os fardos da decisão. Pode ser muito difícil,
por exemplo, obter uma decisão nas circunstâncias sob as quais a
educação isolada de gênero seja legítima. Pode ser particularmente
difícil fazer isso num tribunal multi-membros, consistindo em várias

231 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 57.
232 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:

Harvard University Press, 1999. p. 57.

233 Tais custos não se reduzem à dimensão econômica.
 117

pessoas que discordam muito. Uma Corte que tentar concordar

nessa questão pode se encontrar sem tempo para mais nada. E uma
Corte que tentar concordar nessa questão pode se encontrar em
uma posição de ter que obter e usar uma grande quantidade de
informação, informação que pode não estar disponível para Cortes (e
talvez para ninguém). Segundo, e mais fundamentalmente, o
minimalismo tende a cometer erros judiciais menos frequentes e
(sobretudo) menos danosos. Uma Corte que deixa as coisas em
aberto não vai criar impedimentos de uma maneira que vá gerar um
grande prejuízo. Uma Corte pode muito bem errar se tentar, por
exemplo, resolver as questões de ação afirmativa de uma vez por
todas ou emitir julgamentos definitivos sobre o papel da Primeira
Emenda na área de novas tecnologias da comunicação. Uma Corte
que decide relativamente pouco vai também reduzir os riscos que
vêm da intervenção em sistemas complexos, nas quais uma
intervenção de ‘uma só tacada’ pode ter diversas consequências
ruins não antecipadas234.

Mesmo para quem discorda do minimalismo judicial, seriam inegáveis os

méritos de Sunstein em organizar um modelo decisório prático. Contextualizando
suas inovações, podemos rastrear algumas influências importantes para sua teoria:
paradigmaticamente, filia-se ao pragmatismo de um John Dewey; credita a Rawls
sua inspiração para os APT, com o “consenso sobreposto”; reconhece ecos da
cautela de Edmund Burke no minimalismo; toma partido de Dworkin na disputa com
os positivismos, identificando sua posição minimalista com vários pressupostos do
interpretativismo no que se refere às críticas a teorias puramente descritivas do
direito, à visão do direito como um fato bruto e à visão das normas como
convenções235.
Além de sintetizar todas essas ideias num quadro conceitual simples e
elegante, uma espécie de “modo de fazer” do direito, Sunstein busca fundamentar
suas posições na literatura jurídica e política, na análise de casos judiciais e, cada
vez mais, em pesquisas empíricas amplas com aportes da economia
comportamental. Assim, o minimalismo tende a crescer em utilidade e aceitação pela
comunidade jurídica, sobretudo em momentos de grande polarização, em que
disputas abrangentes dificultam a obtenção de resultados mínimos na vida pública.

234 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 4.
235 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press,
2018.
 118

3.3.3 A Visão de Democracia na Qual o Minimalismo se Insere

O minimalismo judicial se insere em uma visão mais ampla sobre a

democracia, os desenhos institucionais e as relações entre os Poderes.
Contrariando primeiras impressões, liga-se a um modelo do Judiciário como
promotor da democracia, e não uma visão de barreira, focada estritamente no
estabelecimento de limites políticos ao direito, ou em uma visão permissiva, que
apenas valida os resultados do processo democrático, entendido em concepção
puramente majoritária.
Contudo, essa promoção da democracia não é alcançada através de um
protagonismo, e sim de uma interação produtiva com as demais instituições. Por
isso, o minimalismo judicial está fortemente ligado a uma visão deliberativa de
democracia, concebendo o exercício do poder estatal pautado na troca de razões
públicas – rejeitando um majoritarismo pelo qual há mera agregação de preferências
individuais – e na prestação de contas/responsabilização dos agentes públicos
perante a sociedade.
Nesse marco, as relações entre os Poderes não são vistas de modo
estanque ou meramente concorrencial. Sem minimizar as dificuldades dos jogos
políticos concretos, é possível entender como as instituições são mutuamente
dependentes e como suas ações podem ser coordenadas para obter resultados
mais produtivos para todos.
De maneira mais concreta, Sunstein exemplifica como o minimalismo judicial
poderia promover a democracia:

1. Uma Corte pode derrubar leis vagas precisamente porque elas

asseguram que funcionários do Executivo, ao invés de
representantes eleitos, vão determinar o conteúdo do direito.
2. Uma Corte pode usar a doutrina da não delegação para requerer
apreciações do Legislativo e não do Executivo em certas questões.
3. Uma Corte pode interpretar estatutos ambíguos de maneira a
deixá-los fora do terreno da dúvida constitucional, na teoria de que
julgamentos constitucionais problemáticos, para serem confirmados,
devem ser feitos por corpos políticos responsabilizáveis
[‘accountable’], e não por burocratas e administradores. Essa ideia
da ‘declaração clara’ é a versão Pós-New Deal da doutrina da
delegação. Mostra que a doutrina não está realmente morta, mas
que é usada de maneira mais modesta e direcionada para assegurar
que certas decisões são feitas pelo Congresso e não pelo Executivo.
 119

4. Uma Corte pode invocar a doutrina do desuso, que proíbe o uso

de velhos direitos que perderam seu suporte público corrente, para
requerer mais no que se refere a ‘accountability’ e deliberação.
5. Uma Corte pode exigir que a discriminação seja justificada por
propósitos atuais, e não hipotéticos, consequentemente deixando em
aberto a questão de quando a justificação seria adequada se de fato
oferecesse e encontrasse persuasão em políticas.
6. Uma Corte pode tentar assegurar que todas as decisões sejam
apoiadas por justificações relativas ao público ao invés de poder e
autointeresse; pode dessa maneira modelar e policiar o sistema de
razão pública236.

Assim, verificadas as hipóteses discutidas acima – sobre em que tipo de

caso/problema seria adequado recorrer ao minimalismo –, a efetiva escolha pelo
minimalismo, e como isso será feito, dependerá em parte de considerações
pragmáticas e em parte de juízos sobre capacidades de diversos atores
institucionais. Isso faz com que não se possa falar sobre minimalismo em abstrato,
sem saber qual o contexto empírico da atividade jurisdicional analisada.
Observe-se que um dos objetivos das decisões minimalistas é melhorar as
relações entre Poderes e até mesmo remeter algumas decisões a instituições mais
capacitadas para tomá-las. Ao mesmo tempo, as relações entre Poderes são o
contexto em que essas decisões serão (ou não) tomadas. Isso faz com que o
Judiciário passe a exercer um papel reflexivo, tendo que avaliar continuamente o
seu próprio desempenho e o que deve fazer a cada momento para melhorá-lo.
O insight de Sunstein, sobretudo no que se refere às capacidades
institucionais, vem de suas pesquisas sobre a relação entre o Judiciário, o direito
administrativo e as agências reguladoras.

Grande parte do direito administrativo consiste em um esforço para

assegurar o oferecimento de razões pelas agências reguladoras, em
parte devido ao receio de que elas não tenham responsabilidade
política suficiente e possam estar sujeitas a influências faccionais. A
decisão judicial padrão, nesse contexto, testa o oferecimento de
razões pela agência contra o resultado da agência; se o oferecimento
de razões falhar, as decisões da agência são ‘devolvidas’ para outros
procedimentos. A agência tem o direito de fazer o que fez antes, mas
deve gerar uma explicação convincente, que mostre que algo além
do poder de grupos de interesse ou fatores legalmente ilegítimos
subjazem a essa decisão. Visto com boa vontade, o direito
administrativo consiste, em grande parte, em um esforço de
minimalismo promotor da democracia. No direito constitucional, o
minimalismo promotor da democracia pode ser entendido em termos

236 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 27.
 120

semelhantes. Muitas doutrinas feitas por juízes se esforçam para

garantir o oferecimento de razões e são, no processo, um esforço
para assegurar que razões legítimas, ao invés de ilegítimas, estejam
em ação237.

Com relação ao Legislativo, o minimalismo judicial pode promover a

democracia através de diversas táticas: pode anular uma lei por ser muito vaga,
exigindo que o Congresso legisle de uma maneira mais específica; pode anulá-la por
não justificar tratamentos discriminatórios, exigindo maior apresentação de razões;
pode evitar abordar uma questão diretamente a partir do direito constitucional, para
não complicar sua análise238; etc.
Além dos incentivos que o Judiciário tem para recorrer ao minimalismo em
certos casos, como diminuição dos custos de decisão e custos de erro, este modelo
também gera incentivos externos para que membros de outros Poderes exerçam
sua capacidade deliberativa, assumindo competências/atribuições e mobilizando sua
base eleitoral.

Uma forte teoria do stare decisis, especialmente em casos

estatutários, pode ser entendida como um esforço para criar bons
incentivos para aqueles que estão no processo democrático. Se os
tribunais não alterarem sua interpretação dos estatutos, mesmo
quando a interpretação puder estar errada, o Congresso terá um
pano de fundo especialmente claro sobre o que trabalhar, sabendo
que, se os erros devem ser corrigidos, o próprio Congresso deve
fornecer o corretivo. Os tribunais não farão o seu trabalho por ele.
Assim, uma forte teoria do stare decisis é parte de uma série de
dispositivos destinados a criar incentivos apropriados para a
democracia, fornecendo um pano de fundo claro para o Congresso.
Considere a regra do ‘significado simples’ na interpretação
estatutária, uma recusa em considerar a história legislativa, a falta de
vontade de entender como implícitos direitos de ação privados, a
recusa de impor restrições à concessão de danos punitivos pelo júri.
Todos esses dispositivos podem ser entendidos como promotores da
democracia, pelo menos na sua aspiração, na medida em que
fornecem um pano de fundo claro para o Congresso e informam
legisladores e outros que os corretivos devem vir legislativamente
porque não virão judicialmente239.

237 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 31.
238 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 4.
239 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 22.
 121

Obviamente, pode existir uma diferença entre como a Corte percebe a própria
tomada de decisão e a maneira como ela será percebida por outros Poderes, para
não falar na percepção do grande público.

3.3.4. Como Ler Sunstein?

Apesar de sua escrita acessível e sua atitude despretensiosa, Sunstein não é

um autor simples. Seu pensamento mudou ao longo do tempo, assimilou
pressupostos de diferentes referenciais, e tentou dar conta de novos fenômenos. Por
isso, torna-se importante discutir como ler Suntein, observando alguns pontos.
Genealogia: são possíveis trabalhos discutindo sua filiação a outros autores.
Contudo, o próprio Suntein diminui a importância dessa abordagem, ao deixar claro
que se inspira em ideias pontuais de fontes diversas, sem comprometer-se com uma
grande teoria.
Reformulações: como alguns comentadores observam240, Sunstein delimitou
bastante suas teses ao longo do tempo. Fleming chega a referir-se à sua obra como
“a incrível teoria constitucional que encolheu”241. Para Fleming, a produção de
Sunstein começou como “uma teoria de aperfeiçoamento da democracia deliberativa
– ou garantia judicial das condições prévias para sua legitimidade” –, e terminou
como “uma teoria de permitir amplamente que os processos políticos prossigam,
como eles são – ou em grande parte deferência judicial aos processos
representativos, como eles são”242. Nesse processo de encolhimento, muitas teses
importantes foram ficando para trás, em prol da economia argumentativa. Sunstein
deliberadamente sacrificou parte de suas teses iniciais, mais ambiciosas, para
chegar a um modelo decisório que pudesse ser amplamente aceito.
Normalmente, se presume que o trabalho de um autor deve ser lido de trás
para frente, tomando seus últimos trabalhos como a versão definitiva e mais bem-
acabada do que ele pretendeu deixar como legado. Essa talvez seja a leitura que
mais respeita a intenção do autor. Contudo, não me parece sua melhor versão. A

240 SAMPAIO, José Adércio Leite. Sobre Cass Sunstein e a neutralidade constitucional
[Apresentação]. In: SUNSTEIN, Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira
Martins e Rafael Triginelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. XXV.
241 FLEMING, James E. The odyssey of Cass Sunstein. Tulsa L. Rev.. [S. l.], v. 43, p. 848, 2013.
Disponível em: https://digitalcommons.law.utulsa.edu/tlr/vol43/iss4/2. Acesso em: 23 fev. 2020.
242 FLEMING, James E. The odyssey of Cass Sunstein. Tulsa L. Rev., [S. l.], v. 43, p. 848, 2013.
Disponível em: https://digitalcommons.law.utulsa.edu/tlr/vol43/iss4/2. Acesso em: 23 fev. 2020.
 122

meu ver, seu modelo final deve ser lido junto com suas teses iniciais (que são
interpretativistas), independentemente de isso contrariar a proposta metodológica de
um modelo minimalista, porque essas teses são necessárias para responder várias
questões importantes que sua reformulação deixou descobertas. A necessidade de
voltar ao “jovem Sunstein” ficará mais clara quando analisarmos seu debate com
Dworkin.
Classificação: como classificar esse autor na teoria do direito, isto é, como
posicioná-lo em relação a outras teorias? Sunstein não quis estabelecer uma teoria
completa da interpretação jurídica, muito menos uma teoria do direito. Apesar disso,
ele não tem como falar do minimalismo judicial a partir de um lugar totalmente
neutro. Somos tentados a classificá-lo no espectro do pragmatismo jurídico, pelas
seguintes razões: por assumir o pragmatismo filosófico como sua referência mais
recorrente; por sua ligação com a Escola de Chicago e sua proximidade com
Richard Posner; por sua crítica ao uso da teoria no direito; por suas preocupações
com as consequências das decisões; e por dar ênfase à dimensão construtiva da
interpretação.
Contudo, cada uma dessas razões merece ressalvas: seu pragmatismo se
alinha mais com John Dewey e Hilary Putnam do que com um Richard Rorty;
embora a Escola de Chicago tenha promovido uma aproximação entre economia e
direito, Sunstein nunca reduziu direito à economia243; ele atribui importância ao ajuste
na interpretação, enquanto Posner o faz apenas quando isso leva a melhores
consequências; ele não nega totalmente o papel da teoria ou a veracidade de juízos
avaliativos; seu consequencialismo não é de tipo utilitarista; e, sua ênfase na
dimensão construtiva da interpretação pressupõe alguma preocupação semântica e
valorativa com princípios jurídicos. Por tudo isso, Sunstein não se encaixa
perfeitamente nos tipos ideais dworkinianos, se colocando em algum ponto entre
Dworkin e Posner. Pelos compromissos que Sunstein assumiu ao longo de sua obra.
Felipe Paschoalini defende ele não deve ser lido como um pragmático cético, mas

243 Para uma crítica a formas não cognitivistas de Análise Econômica no Direito, especialmente
alguns de seus desdobramentos no Brasil, veja-se: STRECK, Lenio Luiz; LOPES, Ziel Ferreira;
DIETRICH, William Galle. Para um debate entre a crítica hermenêutica do direito e a análise
econômica. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, [S. l.], v. 16, n. 23, p. 11-25, jan./jul.
2018.
 123

como um autor mais próximo do interpretativismo dworkiniano, embora com algumas

ressalvas sobre as capacidades institucionais do Judiciário244.
Metaética: questão desafiadora se coloca a respeito da classificação
metaética de Sunstein. Apesar de sua inserção na escola jurídica de Chicago e dos
aportes que realiza da economia comportamental, suas posições em teoria da
decisão fogem do empiricismo e do utilitarismo, parecendo se enquadrar melhor
numa espécie de cognitivismo moral fraco, na linha de alguns pragmáticos que
assumem verdades morais naquilo que “funciona” nas práticas efetivas, a partir da
linguagem, de hábitos e de convergências intersubjetivas245. Seu minimalismo
jurídico parece pressupor um minimalismo moral, uma teoria da justificação
coerentista fraca (local e não global) e uma teoria deflacionistada verdade. Afinal, o
autor evitaria tanto quanto possível se comprometer com ontologias pesadas.
Evitaria até o próprio debate metaético, à moda de Dworkin246.
Contribuições: por fim, cabe tirar o foco do autor e trazê-lo para a comunidade
jurídica, perguntando quais foram as contribuições de Sunstein para nossa agenda
de pesquisa. De uma perspectiva da filosofia da ciência, o que Sunstein fez foi
observar um fenômeno até então ignorado, relativo às situações em que as Cortes
interpretam o direito de modo modesto, em função da incerteza jurídica e dos limites
de suas capacidades institucionais. Essa deferência não é aleatória, pois obedece a
certas regularidades. Também não é capricho dos juízes, pois tem uma justificativa,
uma razão publicamente controlável. Essas justificativas precisam ser
compreendidas, explicadas e, se possível, apropriadas criticamente pelos juristas. E
esse é o objetivo do minimalismo judicial: usar observações do “uso construtivo do
silêncio” pelas Cortes, para criar um modelo prescritivo capaz de resolver problemas.
De certa forma, Sunstein está repetindo em relação ao integracionismo aquilo
que Dworkin fez em relação ao positivismo, quando observou os princípios como um
padrão normativo ignorado, onde eles julgavam haver uma zona de penumbra. A
meu ver, a proposta de Sunstein não leva a uma ruptura paradigmática, mas a um
novo passo numa série teórica inaugurada por Dworkin – talvez até se possa dizer
244 PASCHOALINI, Felipe. Interpretação e instituições: o diálogo entre Cass Sunstein e Ronald
Dworkin. 2015. Dissertação (Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) -- Faculdade de
Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015. Disponível em: https://teses.usp.br/teses/
disponiveis/2/2139/tde-18112015-145137/en.php. Acesso em: 10 dez 2017.
245 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press,
2018.
246 Sobre a aplicação da metaética à classificação de teorias jurídicas, veja-se: FERREIRA NETO,
Arthur Maria. Metaética e a fundamentação do direito. Porto Alegre: Elegantia Juris, 2015.
 124

que por Hart. Voltarei a essa discussão, quando analisar o debate entre Dworkin e
Sunstein.

3.4 Pressupostos Interpretativistas e sua Reformulação

No caso de Suntein, a criação de um modelo interpretativo precedeu a

consciência paradigmática, a discussão do terreno filosófico sobre o qual os debates
teóricos deveriam ser travados. Afinal, o que ele entende por interpretação jurídica e
quais os critérios para elaborar e disputar diferentes visões sobre o tema?
Como vimos, Sunstein começa seus trabalhos defendendo teses bem
parecidas com o integracionismo dworkiniano, mas vai desenvolvendo um
entendimento próprio ao longo do tempo, o que ele denomina de uma “ênfase”
diferente. Muito dessa ênfase se deve ao que ele herdou do pragmatismo jurídico.
O mesmo acontece num segundo nível, com relação aos seus pressupostos.
Sunstein começa elaborando seu modelo, e comparando-o aos outros, nos mesmos
moldes do interpretativismo. Ele tenta mostrar que seu modelo se ajusta melhor às
práticas jurídicas efetivas e que as desenvolve da melhor maneira. Contudo, com o
passar do tempo, ele desenvolve concepções particulares do que seriam esse ajuste
e esse melhor desenvolvimento. Na minha interpretação, muito disso também se
deve ao que ele herdou do pragmatismo filosófico.
Para explicar melhor essa leitura, preciso discutir um texto seu de caráter
programático, intitulado: There is nothing that interpretation just is (2009)247. Trata-se
de um trabalho de maturidade, no qual o autor discute os pressupostos
dworkinianos, apresentando seu entendimento deles e de suas consequências para
a disputa entre modelos. Procederei em três etapas: 1) lembrarei os pressupostos
interpretativistas e apresentarei a reformulação proposta por Sunstein; 2) organizarei
o novo enquadramento da disputa, com suas novas teorias rivais; e 3) farei uma
análise crítico-comparativa entre os pressupostos filosóficos de Sunstein e os do

247 O texto apareceu pela primeira vez como o capítulo 1 de: SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of
many minds. Nova Jersey: Princeton University Press, 2009. p. 19-32. Passou for várias
modificações substanciais, até sua última publicação em: SUNSTEIN, Cass R. There is nothing
that interpretation just is. Constitutional Commentary, Vermillion, v. 30, n. 2, p. 193-212,
June./Sept. 2015. Disponível em: https://scholarship.law.umn.edu/ concomm/120/. Acesso em: 29
fev. 2020. Nessa análise, trabalharei com as duas versões do texto, dando preferência à versão
final sempre que entrarem em conflito, assumindo uma mudança de posicionamento.
 125

interpretativismo – sobre como relacionar “ser” e “dever ser”–, com aportes da

tradição hermenêutica.

3.4.1 O Interpretativismo Reformulado

Retomemos alguns pontos. Dworkin havia apontado duas dimensões que as

interpretações jurídicas deveriam satisfazer: ajuste e justificação. E havia dito que
uma teoria da interpretação jurídica seria, ela mesma, interpretativa. Portanto, uma
teoria da interpretação jurídica deveria ser defendida em duas dimensões:
mostrando que ela se ajusta às práticas interpretativas de uma determinada
comunidade; e, justificando-as, desenvolvendo uma concepção que as colocasse
sob a sua melhor luz. Vale lembrar que essa separação tem mais um propósito
didático para Dworkin, já que as duas dimensões estão sempre interligadas. Não
existe um momento de puro ajuste, nem de pura justificação.
Sunstein elabora seu modelo interpretativo observando essas duas
dimensões. Mas faz algumas modificações e ressalvas. Sua reivindicação central é:

Muitas pessoas acreditam que a Constituição deve ser interpretada

da maneira que preferem. Eles insistem que a própria idéia de
interpretação exige que os juízes adotem seu método de interpretar o
documento fundador. O problema com essa visão é que, no contexto
jurídico, não há nada que a interpretação ‘apenas seja’. Entre as
alternativas razoáveis, nenhuma abordagem à interpretação
constitucional é obrigatória. Qualquer abordagem deve ser defendida
em bases normativas – não afirmada como parte do que a
interpretação exige por sua natureza. Qualquer que seja sua
abordagem preferida, tanto juízes quanto advogados devem confiar
em seus próprios julgamentos normativos. No entanto, às vezes eles
alegam que sua própria abordagem é necessária, no sentido de que
não têm outra escolha a não ser adotá-la, se forem mesmo se
engajar numa atividade interpretativa. Essa alegação é uma receita
para confusão248.

Para combater essa confusão, Sunstein propõe qualificar o significado dos

termos “ajuste” e “justificação”.
Com relação ao ajuste, qualquer teoria sensata da interpretação tem que
atribuir alguma importância ao material interpretado. Mas isso deve ser feito
observando o contexto. Se um amigo pede para que você vá encontrá-lo no

248 SUNSTEIN, Cass R. There is nothing that interpretation just is. Constitutional Commentary,
Vermillion, v. 30, n. 2, p. 193, June./Sept. 2015. Disponível em: https://scholarship.law.umn.edu/
concomm/120/. Acesso em: 29 fev. 2020. Acesso em: 21 fev. 2020.
 126

restaurante favorito dele, o contexto indica que você deve se perguntar sobre o
restaurante que ele tinha em mente. Se ele pede que você o encontre no melhor
restaurante da cidade, o contexto indica que você deve se perguntar qual
restaurante é reconhecido pelos críticos culinários como o melhor. O mesmo
aconteceria com ordens proferidas por autoridades. Se um chefe diz a seu
empregado para fazer algo, o empregado deve se perguntar o que o contexto indica
sobre como essa mensagem deve ser compreendida – se deve buscar fazer o que o
chefe desejaria, ou seguir a ordem ao pé-da-letra. Dessa maneira, evita-se uma
discussão mais profunda sobre o que é o ajuste através de um critério pragmático.
Sunstein também ressalva que não se pode, a partir do ajuste, reivindicar que existe
algo que a interpretação exija por natureza. Nesse ponto, seu alvo são certas
concepções de originalismo, que supõem que sua teoria da interpretação é
necessária porque seria a única a respeitar a autoridade originária. Elas ignoram que
existem diferentes maneiras de compreender e defender o respeito à autoridade
originária.
Com relação à justificação, ele evita a visão de Dworkin de que se trata de
uma disputa por qual teoria da interpretação é mais legítima, moralmente superior,
ou que torna o texto legal o melhor que ele pode ser. Para Sunstein, esses critérios
estão sujeitos à confusão. Portanto, defende que a dimensão da justificação seja
vista de uma maneira pragmática, como uma questão de qual modelo interpretativo
produz os melhores efeitos, as melhores consequências. Reconhece, porém, que
isso deixa em aberto a questão sobre o que tornaria uma consequência melhor do
que a outra.
Por fim, Sunstein também considera confusa a síntese feita por Dworkin entre
ajuste e justificação, com a ideia da interpretação-construtiva. Para Sunstein, existe
grande utilidade pragmática em diferenciar bem os dois pontos. Elogia a formulação
de Lawrence Solum, que trata a interpretação como uma descoberta linguística ou
semântica do significado do texto legal, e a construção como dar efeito legal a esse
significado. Nessa perspectiva, a interpretação seria fracamente normativa,
enquanto a construção seria fundamentalmente normativa. Contudo, Sunstein
reconhece que essa separação levaria a concluir que há algo que a interpretação
simplesmente “é”, embora caiba uma disputa sobre qual abordagem linguística ou
semântica seria mais efetiva em descobri-lo. Em todo caso, para Sunstein, a
dimensão mais importante é a construção, porque é nela que se vai disputar se uma
 127

determinada abordagem é “correta ou equivocada”249. O curioso é que, com isso,

Sunstein reintroduz expressamente um critério qualitativo na comparação entre
modelos interpretativos. O problema da fundamentação substantiva sempre retorna,
sem que se saiba como ela será controlada.

3.4.2 O Novo Enquadramento da Disputa e as Teorias Rivais

A maneira como Sunstein reformula o interpretativismo leva a um novo

enquadramento da disputa teórica. Sua ênfase está em como diferentes teorias
propõem “construir” a norma, desde que apresentem um mínimo ajuste ao material
jurídico básico. A melhor construção será aquela que gerar os melhores resultados,
dentro das circunstâncias fáticas em que será aplicada.
Nesses termos, vislumbra quatro modelos rivais: o passivismo de James
Thayer Bradley; o originalismo de Antonin Scalia; o “perfeccionismo” de Ronald
Dworkin; e o seu minimalismo. Cada um deles leva vantagem num determinado
cenário hipotético.
Thayer pregava que as Cortes só deveriam declarar a inconstitucionalidade
de um estatuto se ele não pudesse ser salvo por qualquer interpretação
minimamente razoável. Essa seria a melhor opção em “Thayerville”, uma sociedade
na qual os processos democráticos funcionassem extremamente bem, produzindo
resultados justos, e os juízes fossem pouco confiáveis.
Scalia pregava que as Cortes deveriam se ater ao significado público original
da Constituição. Essas seria a melhor opção em “Scalialand”, uma sociedade na
qual esse significado fosse extremamente justo, os processos democráticos
funcionassem extremamente bem, e os juízes fossem pouco confiáveis se liberados
do significado público original da Constituição.
Dworkin pregava que as Cortes decidissem de modo que se ajustasse aos
textos legais e fizesse deles o melhor que eles poderiam ser, aperfeiçoando-os.
Essa seria a melhor opção em “Olimpo”, uma sociedade na qual o significado
público original da Constituição não protegesse adequadamente os direitos, e os
juízes, liberados dos constrangimentos passivistas, originalistas ou minimalistas,

249 SUNSTEIN, Cass R. There is nothing that interpretation just is. Constitutional Commentary,
Vermillion, v. 30, n. 2, p. 207, June./Sept., 2015. Disponível em: https://scholarship.law.umn.edu/
concomm/120/. Acesso em: 29 fev. 2020. Acesso em: 21 fev. 2020.
 128

produzissem a melhor defesa dos direitos, criando as pré-condições para a

democracia e a autonomia.
Sunstein, por sua vez, prega que as Cortes decidam de modo raso e estreito
quando não tiverem informação suficiente para julgar com confiança. Essa seria a
melhor opção em “Smallville”, uma sociedade na qual o significado público original
da Constituição e o processo democrático são bons, mas não excelentes, e os juízes
vão mal ao interpretar o direito por sua própria conta, mas vão bem ao tentar fazer
melhorias modestas e incrementais aos precedentes.
Mesmo com a reformulação de Suntein, ele observa que esse enquadramento
parece dar uma vantagem a Dworkin, já que todas as teorias propõem uma forma de
perfeccionismo, no sentido de que tornariam o direito melhor caso aplicadas.
Contudo, disso não se segue que a teoria de Dworkin será necessariamente a
melhor, já que a superioridade será determinada em função do cenário no qual o
modelo interpretativo for aplicado, especialmente de suas condições institucionais.
Ocorre que, ao analisar os EUA, Sunstein afirma que “talvez estejamos em
Smallville; talvez estejamos no Olimpo. Mas nós certamente não estamos em
Scalialand ou em Thayerville”250. Isso porque a necessidade de uma intervenção
judicial para proteger direitos constitucionais faz parte da história americana. E
muitas dessas intervenções teriam sido negadas pelo passivismo e pelo
originalismo. Por exemplo, as discriminações raciais, de gênero, etc. Sunstein
termina elegendo a teoria dworkiniana como sua rival mais forte.
Isso afunila a disputa para uma questão de capacidades institucionais do
Judiciário em relação aos demais Poderes. Se o Judiciário for mais capacitado, ele
deve decidir de modo perfeccionista. Se não, deve adotar um “perfeccionismo de
segunda-ordem”, isto é, o minimalismo. Deve adotar a melhor solução possível
dentro das circunstâncias, mesmo que prefira idealmente outra solução. Numa
imagem, porderíamos dizer que a aplicação (ou atenuação) do modelo hercúleo de
juiz dependerá de um cenário Olimpíco. Isso aumenta a importância de pesquisas
empíricas, para se arbitrar entre o integracionismo e o minimalismo.
Sunstein nos dá um exemplo concreto: imagine que o governo impôs um
determinado peso e altura na seleção de policiais, e que alguns grupos contestaram
essa medida, alegando que ela prejudica candidatas do sexo feminino, que tendem

250 SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of many minds. Nova Jersey: Princeton University Press,
2009. p. 32.
 129

a ser menores e mais leves do que os homens. O estatuto é questionado

judicialmente. As Cortes podem adotar dois princípios, ajustáveis ao direito
americano. Um princípio anti-discriminação exigiria um expresso intento
discriminatório com referência a gênero para declarar a inconstitucionalidade do
estatuto. Já um princípio “anti-castas” levaria a que as Cortes declarassem a
inconstitucionalidade de critérios como altura e peso, independentemente de sua
aparente neutralidade.
Uma perspectiva dworkiniana daria preferência ao princípio mais justificável,
que conferisse maior integridade ao direito. Suponha que seria o princípio “anti-
castas”, porque ele faria mais sentido da garantia da igualdade. Mesmo acreditando
que essa interpretação é moralmente superior, uma Corte pode decidir pelo princípio
anti-discriminação, por julgar que os critérios de seleção profissional são um tema
que os juízes estão mal equipados para avaliar, e no qual eles tendem a cometer
mais erros do que acertos. Para Sunstein, essa seria uma decisão legítima. O
mesmo não se poderia dizer de uma decisão passivista, que só admitisse derrubar
um estatuto discriminatório se ele fosse irracional de modo “autoevidente” – talvez
essa expressão seja usada por ele num sentido de algo independente de valores,
como uma norma contraditória em si mesma ou cujos meios não se prestam ao seu
próprio fim. Sunstein não consegue visualizar uma sociedade concreta na qual essa
seria a melhor opção. Podemos estender essa crítica aos originalistas, nos EUA.
Eles não conseguem apresentar uma justificação convincente de como uma
interpretação da Constituição americana, segundo seu significado público originário,
não incluiria as práticas discriminatórias que outrora ela autorizou.
Com isso, aumenta a importância de um debate entre integracionismo e
minimalismo. Falta saber se estamos no Olimpo ou em Smallville.

3.4.3 Filosofias da Interpretação: uma análise crítico-comparativa

Mesmo tentando respeitar a coerência interna da obra de Sunstein, é difícil

ignorar que a falta de transparência com relação aos seus fundamentos substantivos
gera algumas contradições e paradoxos, que voltam sempre que sua argumentação
é pressionada. O que é uma abordagem interpretativa correta ou equivocada? O que
torna uma consequência melhor do que outra? Sunstein deixa essas perguntas em
aberto, para tentar ser mais prático e empírico, mas elas continuam exigindo
 130

respostas. Essa lacuna não chega a comprometer seu modelo, mas pede por um
complemento que é exatamente o que Sunstein tanto quer evitar: uma teoria da
interpretação mais abrangente, que discuta como juízos avaliativos podem se
legitimar.
Para responder essa questão, uma abordagem a partir da filosofia moral, ou
da teoria da justiça, levaria a uma discussão pura sobre o que “deve ser” a teoria da
interpretação jurídica mais justa.
Já uma visão interpretativista atribuiria importância ao que as práticas
interpretativas já são, mas sem tentar derivar um “dever ser” de um “ser”, como na
visão de um originalismo mais caricato. Isso levaria a infringir a lei de Hume.
Mas, então, como relacionar “ser” de “dever ser” de uma maneira não
falaciosa?
Na visão de Dworkin, é preciso partir daquilo que a prática interpretativa já é,
para se dizer o que ela deve ser, ao colocá-la sob a melhor luz251. Este enfoque traz
um componente justificativo para passar da descrição à prescrição.
Vale registrar que essa visão não é uma excentricidade de Dworkin. A
tradição hermenêutica da filosofia continental, representada por autores como
Gadamer, já atribuía importância à reflexão sobre o que a interpretação já é, o que
nos acontece quando compreendemos, independentemente de nosso querer e
fazer252.
Atentar bem para isso seria importante, antes de sair elaborando teorias
prescritivas, repletas de artifícios metodológicos importados das ciências naturais253.
Existiria uma dimensão “antepredicativa”, uma estrutura comum às várias
hermenêuticas regionais que se desenvolveram sobre a religião, a arte, o direito,
como uma espécie de tecnologias da compreensão. Diferentemente do que possa
parecer, o projeto gadameriano é extremamente modesto: ele não tenta fazer
nenhuma grande reivindicação sobre a natureza da linguagem. Tenta apenas

251Parafraseando André Coelho. Ver nota de rodapé n. 61.

252 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 14.
253 Especificamente no direito, ver: RAVITCH, Frank S. The continued relevance of philosophical

hermeneutics in legal thought. In: SLOCUM, Brian G. The nature of legal interpretation: what jurists
can learn about legal interpretation from linguistics and philosophy. Chicago: The University of Chicago
Press, 2017. Defende que a hermenêutica filosófica é importante para compreendermos melhor a
hermenêutica jurídica, antes de passarmos para prescrições sobre o tema.
 131

entender seus traços elementais, numa escuta atenciosa. Para Waellhens, Gadamer
realiza uma “hermenêutica da hermenêutica”254.
Nesse projeto, uma das ideias mais marcantes é a de que lidar com a
linguagem já é se colocar para além da subjetividade. Só interpretamos porque
aceitamos que não somos o começo e o fim dos sentidos. Porque existe um Outro
além do Eu, seja ele texto, pessoa ou o próprio mundo. Por isso, aquele que quer
dizer algo sobre um texto deve deixar que, antes, esse texto lhe diga algo.
Na hermenêutica jurídica, Streck vem realizando aportes gadamerianos para
criticar a discricionariedade judicial. Defende que a interpretação não é algo à livre
disposição do intérprete. E que esse algo indisponível é um limite não apenas para
decisões que vão além do que o direito exige, mas também para aquelas que podem
ficar aquém dele255, como o minimalismo de Sunstein256. Os sentidos têm uma força
cogente.
Além disso, a fusão entre as dimensões compreensiva e normativa do direito
não é uma invenção de Dworkin. Ela já estava presente na obra de Gadamer, e tem
ficado cada vez mais evidente naquilo que se tem chamado de “ética
hermenêutica”257. Refletindo sobre “o problema hermenêutico da aplicação” (item
2.1.1. de Verdade e Método), passando pelo problema específico da hermenêutica
jurídica, o filósofo alemão dissolve a dicotomia entre descrever e prescrever o
direito:

[...] A distinção entre uma função normativa de uma função cognitiva

faz cindir, definitivamente, o que é uno. O sentido da lei, que se
apresenta em sua aplicação normativa, não é, em princípio, diferente

254 WAELHENS, Alphonse de. Sobre uma hermenêutica da hermenêutica. Tradução de Ernildo Stein.
In: STEIN, Ernildo; STRECK, Lenio Luiz (org.). Hermenêutica e epistemologia: 50 anos de
“Verdade e método”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
255 STRECK, Lenio Luiz. Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio: dilemas

da crise do direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, v. 49, n. 194, p. 7-21,
abr./jun. 2012.
256 De passagem, em: O holding de um sistema de justiça democrático: garantias institucionais dos limites

semânticos contra o protagonismo judicial. Revista Forense, v. 110, n. 420, jul./dez. 2014. Discutindo
o alcance de perfis dos juízes criados por Sunstein para pesquisas estatísticas: STRECK, Lenio Luiz.
Heróis, soldados, minimalistas ou mudos? São estes os perfis dos juízes? Consultor Jurídico, São
Paulo, 12 nov. 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-nov-12/senso-incomum-heroi-
soldado-minimalista-ou-mudo-sao-perfis-juizes. Acesso em: 21 fev 2020.
257 ROHDEN, Luiz. Questões sobre ética e hermenêutica filosófica. In: ROHDEN, Luiz. Interfaces da

hermenêutica: método, ética e literatura. Caxias do Sul: EDUCS, 2008.

 132

do sentido de um tema, que ganha validez na compreensão de um

texto [...]258

Lembremos aqui da tese final de Dworkin:

[...] Devemos, portanto, nos esforçar ao máximo, dentro dos limites

da interpretação, para que a lei fundamental do nosso país seja
compatível com nosso senso de justiça – não porque o direito deva
às vezes curvar-se perante a moral, mas porque é exatamente isso
que o próprio direito exige, quando é bem compreendido259.

Nessa perspectiva, existe algo que a interpretação nos exige e isso é

fundamental para saber o que devemos fazer. Chama a atenção que Gadamer
tenha escrito tudo isso mais de 50 anos antes de Dworkin. Contudo, não cogito se
tratar de uma influência direta de um autor sobre outro, nesse ponto. Tampouco
procuro uma compilação aleatória de trechos similares em diferentes autores, por
mero diletantismo intelectual. Procuro, sim, lançar as bases para uma comparação
entre essas teses260, considerando tratar-se de visões sobre um mesmo fenômeno e
que tentam responder a mesma questão jusfilosófica: como conhecimento da lei e
justiça da norma se relacionam?
As convergências entre Gadamer e Dworkin autorizam supor que não se trata
de dois acidentes em que ética e hermenêutica se associaram, mas de um caminho
similar que leva do “giro interpretativo” ao compromisso com alguns traços éticos. A
“extrapolação ética de conceitos hermenêuticos”, já aventada por Schmidt261, é um
programa de pesquisa que merece ser considerado. Já as divergências entre esses
autores apontam a modéstia no projeto ético de matriz gadameriana262, enquanto
Dworkin, puxado pelas necessidades práticas do direito, inflaciona ao máximo sua
tese sobre uma objetividade moral de base interpretativa. Com isso, pode oferecer

258 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica

filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 463.
259 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 635.
260 Uma “iluminação recíproca”, como diria Francisco Motta, ou uma “leitura antropofágica”, na
expressão de Streck.
261 “Finalmente, uma terceira maneira de defender a reivindicação de que a filosofia hermenêutica faz
uma contribuição essencial à questão da vida ética seria extrapolar o significado ético de
conceitos-chave hermenêuticos”. SCHMIDT, Dennis J. Hermeneutics as original ethics. In:
SULLIVAN, Shannon; SCHMIDT, Dennis J. Difficulties of ethical life. New York: Fordham
University Press, 2008. p. 38.
262 Para extrapolações éticas ainda mais ambiciosas a partir da hermenêutica: COÑILL, Jesus
Sancho. Ética hermenêutica: critica desde la facticidad. Madrid: Tecnos, 2006. WALHOF,
Darren. The democratic theory of Hans-Georg Gadamer. Michigan: Palgrave Macmillian, 2017.
 133

respostas a vários dilemas jurídico-morais complexos263, mas ao custo de receber

uma avalanche de críticas por suas incursões teóricas em terreno tão movediço.264
Fazendo um balanço: a desvantagem dessa abordagem hermenêutico-
interpretativista é levar a teoria do direito para um debate extremamente complexo e
arriscado; a vantagem é que ela pode fornecer as respostas que tanto
necessitamos, sobre o que é um julgamento correto/justo/legítimo, a partir de
elementos minimamente compartilhados.

3.5 Críticas ao(s) Minimalismo(s)

Como foi dito, Sunstein defende o minimalismo, ao mesmo tempo em que

lidera os esforços para entender seus limites e catalogar suas inúmeras exceções.
Além disso, existem outros modelos decisórios que podem ser chamados de
minimalistas, mas que não se filiam à proposta de Sunstein. Por fim, há os autores
anti-minimalistas, que questionam a própria lógica desse modelo. Passo a analisar:
3.5.1) os limites reconhecidos por Sunstein; 3.5.2) os outros minimalismos; 3.5.3) um
panorama das visões contrárias ao minimalismo; e, 3.5.4) os pontos mais frágeis do
minimalismo.

3.5.1 Limites Reconhecidos por Sunstein

Além de uma demonstração de honestidade intelectual, a autocrítica de

Sunstein tem a ver com a própria lógica do modelo que ele propõe. Segundo a
lógica minimalista, uma regra estabelecendo que os juízes deveriam sempre decidir
de modo raso e estreito seria, na verdade, um maximalismo. Estaria tentando se
antecipar a todas as circunstâncias. Sunstein reconhece a existência de casos nos
quais os juízes precisam decidir de forma ampla e profunda – inclusive, realizando o
processo de ascensão justificatória prevista por Dworkin. Portanto, um minimalista
reconhece, logo de saída, que seu modelo não vai ser aplicável em várias situações.
Como lidar com esse paradoxo? Suntein é empurrado para uma discussão de
segundo nível, sobre quando os critérios minimalistas devem ser adotados. Mas ele
reconhece que não há uma regra a priori para tanto. O problema disso é que: se os

263 Riggs vs. Palmer foi só um primeiro de uma longa série de casos controversos.
264 O ponto culminante desse processo é: DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e
valor. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.
 134

metacritérios para saber quando adotar o minimalismo forem, eles próprios,

minimalistas, chega-se a uma circularidade viciosa. O agente decisório seria jogado
de um lado para o outro, sem achar um fundamento efetivo em que se agarrar.
Sunstein fornece dois metacritérios que poderiam pôr fim a esse paradoxo.
O primeiro é mais pragmático: defende que se diminuam “custos de erro” e
“custos de decisão”, observando também se as Cortes não estariam apenas
“exportando” tais custos para os cidadãos ou para instituições menos capacitadas.

Todos esses pontos sugerem que o minimalismo pode ser desejável por
causa dos altos custos de decisão. Mas uma investigação sobre os
custos de decisão nem sempre apóia o minimalismo. Às vezes, o custo
total da decisão é muito menor com regras claras. Uma vez que as
regras estão em vigor, o trabalho é muito mais simples para aqueles no
futuro. Um tribunal que economize custos de decisão para si mesmo
pode, no processo, ‘exportar’ custos de decisão para outras pessoas,
incluindo litigantes e juízes em casos subseqüentes, que devem dar
conteúdo ao direito. Tais custos também podem ser enfrentados por
aqueles que estão tentando planejar seus negócios e que devem tentar
descobrir o que será o direito no final das contas. É de se imaginar que
uma decisão estreita no primeiro caso – envolvendo, vamos continuar a
supor, liberdade de expressão e internet, ou o direito de morrer – levaria
a custos de decisão agregados muito altos, já que os litigantes e
tribunais distritais teriam que lutar com essa questão em casos
subseqüentes. Parte do caso para a amplitude do julgamento é que,
quando o direito é incerto, os custos das decisões podem proliferar, já
que as pessoas investem em atividades destinadas a descobrir o
conteúdo do direito e também a pressionar o conteúdo do direito em
certas direções. Os altos custos de decisão são especialmente
perniciosos quando o planejamento é importante; é por essa razão que
o stare decisis e regras gerais são extremamente valiosas em casos
que envolvem a necessidade de planejar. Assim, por exemplo, se as
empresas não sabem se enfrentam danos punitivos nulos, baixos ou
altos, terão que investir uma grande quantidade de recursos na
especulação sobre como proceder265.

O segundo é mais abstrato e diz respeito à democracia deliberativa, valor que

Sunstein mais preza: defende que, quando houver incerteza, a decisão judicial deve
deixar espaço para o aprendizado com outras instituições, e respeitar a iniciativa dos
órgãos políticos para normatizar novas questões266.

265 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 48.
266 Trata-se de uma síntese das autocríticas feitas pelo autor nos textos: SUNSTEIN, Cass R. Beyond

judicial minimalism. Tulsa Law Review, [S. l.], v. 43, p. 825-842, 2007. Disponível em: https://
chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12217&context=journal_articles .
Acesso em: 18 fev. 2020. SUNSTEIN, Cass R. Testing minimalism: a reply, Mich. L. Rev., [S. l.],
v. 104, n. 1, p. 123-130, Oct. 2005. Disponível em: https://repository.law.umich.edu/ mlr/vol104/
iss1/4. Acesso em: 18 fev. 2020.
 135

Um exemplo ajuda a esclarecer: na Suprema Corte, a justice Sandra Day

O’Connor é a que mais decide de modo minimalista. Contudo, há um caso especial
em que essa sua atitude se mostrou problemática, nas políticas de ação afirmativa
adotadas pelas universidades americanas. Algumas delas adotam, nos seus
processos seletivos de alunos, um sistema que dá pontos extras para minorias
raciais. Outras diluem esse critério racial em abordagens mais personalizadas.
Essas políticas foram questionadas judicialmente, e a juíza deu votos contrários ao
sistema de pontos, mas favoráveis ao critério personalizado. A princípio, esses votos
são consistentes com a abordagem particularista do minimalismo, que prefere
decisões caso a caso, evitando regras abrangentes. Contudo, elas aumentam a
carga decisória dos examinadores, além de gerar um custo em termos de
previsibilidade, transparência e tratamento equânime, que termina recaindo sobre os
alunos. Afinal, Sunstein defende que:

[...] quando as decisões da Corte devem ser aplicadas em muitos

contextos, e quando o assunto é frequentemente recorrente, o
argumento por amplitude pode ser irresistível. Mas quando o assunto
surge infrequentemente, e quando falta à Corte a informação que a
habilitaria a produzir uma regra ampla na qual ela tem muita
confiança, o argumento por estreiteza é muito forte267.

As respostas de Sunstein ao paradoxo são engenhosas. Contudo, o problema

dos fundamentos tende a reaparecer, quando o modelo é pressionado. Afinal,
quando é que falta “informação” à Corte para produzir uma regra ampla com
“confiança”? E quando é que ela tem essa informação? Como verificar se essa
informação está disponível e se ela justifica uma decisão em determinado sentido?
Trata-se de um critério psicológico? Ou de algo controlável de modo intersubjetivo?
Essa informação se limita a fatos empíricos, ou envolve juízos avaliativos?
Se recuarmos para os outros metacritérios, o problema dos fundamentos
continua: custos de erro, custos de decisão e exportação de custos dependem de
juízos avaliativos. O mesmo vale para saber quando uma omissão judicial promove
a deliberação e quando ela respeita a iniciativa de agentes políticos.
É verdade que todo esse aparato conceitual oferecido por Sunstein serve
para dar estrutura às discussões entre os juristas. Talvez, ao elaborá-las nesses

267 SUNSTEIN, Cass R. Problems with minimalism. Stanford Law Review, [S. l.], v. 58, p. 1918, Feb.
2006. Disponível em: http://www.stanfordlawreview.org/wp-content/uploads/sites/3/2010/04
/sunstein -1.pdf. Acesso em: 18 fev. 2020.
 136

termos, alguns deles consigam intuitivamente chegar a consensos. Isso já é um feito

que não pode ser menosprezado. Contudo, decisões judiciais precisam de um
rationale. Em algum momento, uma justificação substantiva precisa aparecer para
legitimá-las. Dessa maneira, a questão passa a ser: até onde o minimalismo pode
adiar as disputas interpretativas?
Será necessário argumentar porque uma interpretação é melhor do que outra.
Os metacritérios sugeridos pelo autor ganham tempo e facilitam o debate, mas não
dizem como uma decisão judicial deve legitimar seu conteúdo. Mesmo aquilo que o
autor chama de parte substantiva do minimalismo, entendida como um compromisso
judicial de promover a democracia deliberativa, ainda é muito pouco para arbitrar
entre diferentes interpretações.
Por fim, Sunstein não reconheceu limites do minimalismo apenas na sua
dimensão normativa. Faz concessões também quanto à sua capacidade de
descrever as decisões que vêm sendo tomadas pela Suprema Corte dos EUA.
Criticando o minimalismo, Neil S. Siegel sugeriu hipóteses para testá-lo
empiricamente. Embora tenha encorajado pesquisas nesse sentido, e elogiado as
hipóteses de Siegel, Sunstein observou algumas dificuldades:

Para testar essa alegação, seria necessário identificar um grande

número de casos, especificar os possíveis motivos para a decisão e
ver com que freqüência a Corte selecionou motivos mais estreitos
diante de possibilidades concorrentes. Também seria necessário
especificar o que conta como minimalismo em todas as dimensões
relevantes e decidir como contar uma decisão na qual o minimalismo
ao longo de uma dimensão (por exemplo, evitando os méritos)
produz o maximalismo em outra dimensão (por exemplo, através de
uma ampla decisão de manutenção). Uma grande quantidade de
codificação seria necessária por pessoas com entendimento interno
dos casos relevantes. Não obstante as dificuldades, há um grande
espaço para testes empíricos do minimalismo. Na ausência de
trabalho empírico, posso sugerir apenas que, em muitos dos casos
mais importantes dos últimos anos, o Tribunal rejeitou a largura e a
profundidade. O próprio Siegel oferece vários exemplos268.

As dificuldades reconhecidas pelo autor não dizem respeito apenas à logística

da pesquisa, mas também (arriscaria dizer) a seus critérios qualitativos. O que conta
como minimalismo e em quais as dimensões relevantes? Ele e Nigel entram numa

268 SUNSTEIN, Cass R. Testing minimalism: a reply, Mich. L. Rev. [S. l.], v. 104, n. 1, p. 126, Oct.
2005. Disponível em: https://repository.law.umich.edu/mlr/vol104/iss1/4. Acesso em: 18 fev. 2020.
 137

controvérsia. Talvez o próprio conceito de minimalismo, e sua aplicabilidade a casos

concretos, envolva um processo de interpretação construtiva.

3.5.2 Outros Minimalismos

Na verdade, existe uma disputa sobre a melhor concepção de minimalismo

judicial. Tal como conhecido no debate recente, o termo foi cunhado por Sunstein.
Contudo, o próprio Sunstein269 admite que seu espírito já estava presente na crítica
de Alexander Bickel (1962) à visão hamiltoniana do Judiciário como “o ramo menos
perigoso do Estado”. Bickel elogia aquilo que denomina de “virtudes passivas” da
jurisdição. Contudo, a diferença entre os dois é que Bickel, mesmo com suas
críticas, ainda acredita que o Judiciário é o repositório dos princípios nas instituições
americanas, por conta de seu isolamento do processo político. Já o minimalismo de
Sunstein parte justamente da ideia de que o Judiciário não é o mais capacitado para
asserir princípios, defendendo que outras instituições lideram a deliberação
democrática.
Mas o minimalismo à moda antiga ainda tem seus defensores. Peters270 prega
um retorno a Bickel, por uma visão “juristocêntrica”, contra o “policentrismo” de
Sunstein, o qual reservaria ao Judiciário um papel submisso aos demais Poderes.
Peters recusa todo o “minimalismo substantivo”, tanto na ideia de que o Judiciário
deve promover a deliberação inter-institucional, quanto na ideia de que ele deve ser
deferente a outros Poderes por possuir menor legitimidade política. Aceita a
orientação procedimental de julgar de maneira rasa e estreita, mas num sentido
defensivo (e não promocional) da atuação de outros Poderes. Apenas quer evitar
que o Judiciário os ataque, julgando de modo desnecessariamente amplo e
profundo. Contudo, as Cortes estariam em melhor condição democrática e
operacional para proteger os direitos individuais, sempre que isso entrasse em
questão.

269 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 38-41.
270 PETERS, Christopher J. Assessing the new judicial minimalism. Colum. L. Rev., [S. l.], v. 100, n.
1454, 2000. Disponível em: https://scholarworks.law.ubalt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1459&
conte xt= all_fac. Acesso em: 18 fev. 2020.
 138

Peters271 também cita outros defensores do “novo minimalismo”, irmanados ao

de Sunstein, e até alguns primos distantes para os quais vale a pena atentar:

a) outros proponentes do novo minimalismo: as primeiras observações de

Sunstein sobre o minimalismo foram publicadas num espaço tradicional e
muito lido, o texto de abertura da revista de direito de Harvard, no dossiê
anual sobre a Suprema Corte. Nas edições seguintes, outros autores
fizeram comentários sobre o comportamento da Suprema Corte nesse
mesmo espírito minimalista, podendo-se falar numa tendência. Embora as
descrições costumem convergir, há algumas diferenças sensíveis nas
suas prescrições sobre o que os juízes deveriam fazer. Richard Fallon
defendeu que adotassem dois “testes doutrinários” para julgar: o primeiro
é, basicamente, tentar buscar acordos parcialmente teorizados nos quais
determinações possam ser alcançadas; e, o segundo recomenda a
intervenção judicial em casos sobre “conteúdos suspeitos” e a deferência
a outros Poderes em “conteúdos não suspeitos”. Um conteúdo é suspeito
se envolver circunstâncias nas quais o processo democrático é
manifestamente não merecedor de confianças (como direitos de
minorias), e não suspeito se envolver “acordos razoáveis”. Vai além de
Sunstein ao defender regrais gerais para saber se o minimalismo deve ou
não ser adotado. Já Michael Dorf defende que as Cortes forneçam
soluções provisionais, adequadas às rápidas mudanças de nossos
tempos, atentando mais para seus limites institucionais, e menos para o
verdadeiro significado dos textos. Para tanto, defende diminuir a
vinculatividade dos precedentes, e dar mais poder aos estados e às
Cortes locais. Sua visão é mais dinâmica do que a de Sunstein, e menos
confiante na lenta acumulação de saberes pelo Common Law;
b) outros novos minimalistas e alguns primos: Robert Burt talvez seja o
progenitor do novo minimalismo, antes mesmo que Sunstein. Em 1992, já
defendia algumas técnicas similares às de Bickel. Sua diferença principal
está em que o minimalismo de Burt não é apenas judicial, se aplicando a

271 PETERS, Christopher J. Assessing the new judicial minimalism. Colum. L. Rev., [S. l.], v. 100, n.
1454, 2000. Disponível em: https://scholarworks.law.ubalt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1459&
conte xt=all_fac. Acesso em: 18 fev. 2020.
 139

todas as instituições. Ele não se baseia numa preferência pela

deliberação política à judicial, mas numa visão da democracia como uma
ausência de coerção. Por isso, defende que o Judiciário se retraia quando
sua atuação puder exercer coerção sobre o debate político, mas que
intervenha quando um dos lados de um conflito exercer coerção sobre o
outro. Outro tipo de minimalismo que vem se destacando é denominado
por Peters de “discursivista”, e envolve diálogos e interações cooperativas
entre instituições. Seu mote seria dado por Nevil Devins “nenhum ramo
estatal deve ser o árbitro final do sentido da Constituição”272. Para Devins,
o minimalismo de Sunstein às vezes vai longe demais, e às vezes não vai
longe o suficiente. Vai longe demais ao defender uma excessiva
passividade judicial, quando as Cortes poderiam catalisar o debate
público ao injetar nele o idioma dos princípios, em lugar do auto-interesse,
das análises custo-benefício e do sim-ou-não das decisões políticas. Não
vai longe o suficiente ao não usar técnicas defendidas por Bickel para
evitar decisões. Já Neal Kumar Katyal defende que o Judiciário deve
atuar como um “conselheiro”, recomendando a outras instituições certos
cursos de ação baseados em princípios, através de obiter dicta. Tanto
Devins quanto Katial defendem uma deliberação judicial profunda,
diferentemente de Sunstein, mas seguida por uma decisão estreita e rasa.
Com isso, esperam promover um judicial review sem supremacia judicial;
c) abolicionismo: atualmente, tem se revivido uma tendência do século XIX
que defendia a extinção do judicial review. Seria uma forma mais radical
de “minimalismo”, no sentido de que prega uma deferência total da
Suprema Corte aos julgamentos políticos em questões constitucionais.
Nesse sentido, Mark Tushnet vem criticando o poder da Suprema Corte
tomar uma decisão que não se aplique apenas às partes, mas a todos os
ramos estatais, em qualquer circunstância, para sempre – ou até outra
decisão da Corte. Dentre as suas justificativas, tenta mostrar que o
judicial review não traz vantagens efetivas, e que as demais instituições

272 PETERS, Christopher J. Assessing the new judicial minimalism. Colum. L. Rev., [S. l.], v. 100, n.
1454, 2000. Disponível em: https://scholarworks.law.ubalt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 1459
&conte xt=all_fac. Acesso em: 18 fev. 2020.
 140

são capazes de tomar decisões constitucionais tão boas quanto – ou

melhores do que – a Suprema Corte.

Nessas variações do minimalismo, reaparece o paradoxo: ao propor a

simplicidade na construção de um modelo decisório, tentando facilitar a
convergência, Sunstein deixa muitas questões importantes em aberto, que terminam
levando a uma acirrada disputa normativa. Talvez esse problema só possa ser
resolvido com mais teoria.

3.5.3 Contra o Minimalismo: um panorama

Tentando sistematizar as críticas mais relevantes ao minimalismo, podemos

falar em três frentes de discussão: críticas interpretativas; críticas sociais; e críticas
institucionais.
Críticas interpretativos. Dworkin lança um contra-ataque a Sunstein,
questionando, dentre outras coisas, se o minimalismo não contraria as exigências
feitas pela própria interpretação ao se julgar um caso. A “ascensão justificadora” não
seria uma opção feita pelo juiz, mas parte do processo necessário de compreensão
e justificação. A crítica de Dworkin colocaria Sunstein em um dilema: apresentar sua
teoria de uma maneira bem mais modesta, no sentido de que os juízes
simplesmente não deveriam cometer excessos e fugir do caso, caindo assim na
trivialidade273; ou assumir uma versão extrema de sua teoria, a qual defenderia que,
por razões institucionais, os juízes devem inclusive ficar aquém das exigências
deliberativas de uma correta compreensão do caso. Assumiria, assim, a pecha de
defensor de uma teoria da justiça para “avestruzes”, como Dworkin sugere274. Como
veremos, Sunstein ofereceu respostas engenhosas que evitam esses extremos,
levando a um refinamento progressivo do debate.

273 Além disso, Dworkin já estabelece que a ascensão justificadora deve ser pensada respeitando
uma “doutrina da prioridade local” (DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson
Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 77-78). Mesmo sem falar dessa doutrina, toda
a teoria de Dworkin enfatiza a importância do “fit” (ajuste, adequação) à base institucional do
direito interpretado, considerando, inclusive, a força gravitacional que os precedentes exercem
sobre o julgamento de casos atuais. DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2003.
274 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010.
 141

Críticas sociais. Uma discussão importante é levantada por Post e Siegel275,

no que diz respeito à tese do refluxo (backlash) social que as decisões maximalistas
poderiam gerar. Antes de tudo, essa objeção nos leva a um desafio para a pesquisa
empírica: demonstrar, de modo suficientemente generalizável, que essa retração do
debate público e dos movimentos sociais realmente acontece diante de decisões
maximalistas. Além disso, ainda haveria a questão de se seria (ou não) justo e
valioso para uma concepção deliberativa de democracia que o tribunal funcionasse
também como um fórum de discussões públicas, debatendo o caso na sua devida
extensão fática e principiológica, engajando os cidadãos no debate de seus direitos
e levantando argumentos que poderiam ser apropriados para a luta jurídica e
política. Haveria, assim, uma “função construtiva do desacordo”. Em nosso sistema
jurídico, essa função poderia ser potencializada através de uma doutrina e de um
ensino jurídico mais críticos276, como também de mecanismos processuais como
audiências públicas jurisdicionais277, estabelecendo-se incubadoras deliberativas278.
Arriscaria dizer que, por mais que se ressalte a importância da deliberação
política nas instâncias legislativas para se resolver problemas em sociedades
complexas, deve-se cogitar a existência de um caráter especial no debate jurídico,
trazendo à luz aquilo que o direito corretamente compreendido já nos exige, isto é,
as consequências necessárias dos princípios constitutivos de uma comunidade, com
os quais já nos comprometemos. Esse tipo de experiência pode ter uma qualidade

275 POST, Robert; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: democratic constitutionalism and backlash. Harvard
Civil Rights-Civil Liberties Law Review, New Haven, v. 42, p. 373-434, 2007. Disponível em:
https://law.yale.edu/sites/default/files/documents/pdf/Faculty/Siegel_RoeRageDemocratic
Constitutionalism AndBacklash.pdf. Acesso em: 05 mar. 2020.
276 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 11 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
277 Analisando criticamente o debate entre Post-Siegel e Suntein e chamando atenção para esse
mecanismo das audiências públicas jurisdicionais, veja-se: BUNCHAFT, Maria Eugênia.
Constitucionalismo democrático versus minimalismo. Direito, Estado e Sociedade. Rio de
Janeiro, v. 38, p. 1-20, 2011. Disponível: https://revistades.jur.puc-rio.br/index.php/revistades/a
rticle/view/189. Acesso em: 05 mar. 2020.
278 Apesar de todas as dificuldades de fazer as participações nas audiências públicas influenciarem
concretamente as decisões, não podemos renunciar precipitadamente a essa oportunidade. Ela
deve ser reforçada por institutos já existentes, tais como: art. 10 do CPC/2015, segundo o qual “o
juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual
não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício”; e o art. 489 § 1º, IV, que diz não se considerar fundamentada
qualquer decisão judicial que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes
de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Por fim, cabe lembrar uma observação
feita por José Rodrigo Rodriguez durante uma banca de qualificação de Mestrado na Unisinos: as
audiências públicas jurisdicionais devem ser julgadas não apenas por seu resultado
endoprocessual, mas também por toda a mobilização que elas geram, organizando em seu
entorno uma série de atores sociais para a defesa (jurídica e política) de seus direitos
 142

deliberativa distinta, capaz de gerar reflexividade, autocompreensão e um verdadeiro

aprendizado social, através de efetivas trocas de razões sobre os fundamentos de
nossa comunidade, ao invés de nos socorrermos sempre do critério majoritário de
decisão – caminhando, assim, de convenção em convenção.
Críticas institucionais. Seria um erro supor que um enfoque institucional
levaria a uma convergência automática, e que outros autores não apontariam
problemas dessa ordem no modelo de Sunstein. Sua maior fraqueza institucional
estaria nas suas ambições deliberativas, que exigiriam uma complexa coordenação
de comportamentos entre os juízes e entre Judiciário e os demais Poderes.
Precisamos assumir aqui o caráter altamente especulativo da teoria de
Sunstein, sendo difícil realizar uma análise de dados empíricos ampla o suficiente
para predizer interações complexas entre diferentes atores e instituições. Uma
agenda de pesquisa a ser perseguida seria confrontar o minimalismo com os ricos
relatos da experiência canadense279, conhecida como “diálogos institucionais”280,
tentando transpô-la para outras realidades281. Mesmo assim, o desafio é grande e os
resultados podem se mostrar contrários ao minimalismo282.
Para Adrian Vermeule283, modelos interpretativos deveriam evitar depender da
coordenação entre juízes para produzir resultados benéficos, porque ela aumenta

279 LOPES, Ziel Ferreira. O minimalismo poderia melhorar as relações entre judiciário e legislativo?
SOCIOLOGY OF LAW, 5., 2019, Canoas. O direito na sociedade tecnológica. Canoas:
Unilassale, 2019. v. 1. p. 2508-2529. Disponível em: http://svr-net20.unilasalle.edu.br/handle/
11690/ 1246. Acesso em: 18 fev. 2020.
280 HOGG, Peter W.; BUSHELL, Allison A. The charter dialogue between courts and legislatures (or
perhaps the Charter of Rights Isn’t such a bad thing after all). ). Osgoode Hall Law Journal, [S. l.],
v. 35, n. 1, p. 81, Mar./June. 1997. Disponível em: http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/
cgi/viewcontent.cg i?article=1612&context=ohlj. Acesso em: 18 fev. 2020.
281 NEVES, Isadora Ferreira; LOPES, Ziel Ferreira. Desafios aos diálogos institucionais no Brasil: o
papel do STF na relação entre Poderes. In: ANAIS SOCIOLOGY OF LAW 2018, 4., 2018, Canoas.
O direito entre o caos e desconstrução. Canoas: Unilasalle, 2018. p. 1256-1265; Disponível em:
http://repositorio.unilasalle.edu.br/handle/11690/1106. Acesso em: 18 fev. 2020.
282 Como sugeri em outra oportunidade: “Curiosamente, o fator de sucesso dos diálogos institucionais
pode ser justamente o contrário da lógica minimalista. Os membros de uma instituição deveriam
chamar para si o ônus de oferecer razões sobre um caso, tentando ser econômicos no uso de
poder com relação aos efeitos práticos de sua decisão. Lançadas na esfera pública, tais razões
podem informar um debate qualificado, que vai pressionar decisões subsequentes de outras
instituições e influir na sua implementação. Haveria grande proveito em tomar decisões abertas à
complementação e revisão por outros órgãos mais especializados, inaugurando-se um processo
deliberativo/decisório de várias rodadas, em que cada ator seria pressionado a melhorar as razões
já colocadas na sua vez de agir”. LOPES, Ziel Ferreira. O minimalismo poderia melhorar as
relações entre judiciário e legislativo? In: SOCIOLOGY OF LAW, 5., 2019, Canoas. O direito na
sociedade tecnológica. Canoas: Unilassale, 2019. v. 1. p. 2524. Disponível em: http://svr-
net20.unilasalle.edu.br/handle/ 11690/ 1246. Acesso em: 18 fev. 2020.
283 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 118-153.
 143

significativamente os “custos decisórios” e diminui a viabilidade prática do modelo. A

necessidade da coordenação com demais instituições é ainda mais custosa.
No que se refere à relação entre o Judiciário e o Legislativo, Omori284
questiona se o minimalismo poderia mesmo gerar cooperação. Para tanto, seria
preciso considerar que: quando o Judiciário decide de maneira minimalista, há
exportação de custos de decisão e custos de erro; esse custo precisa ser menor em
outros Poderes; esse custo precisa ser menor especificamente no Legislativo;
decisões rasas e estreitas podem produzir conflitos no Legislativo, mesmo gerando
acordos na Corte; e decisões rasas e estreitas podem impedir, e não promover, a
deliberação. Legisladores podem simplesmente ocupar o vácuo de poder deixado
pelos tribunais, sem oferecer boas razões em troca. Isso tudo converge para a
conclusão de que as decisões judiciais rasas e estreitas podem ser vantajosas
quando o Legislativo já funciona bem, e podem agravar as coisas se o Legislativo
funciona mal. Assim, são limitadas as expectativas de que o minimalismo possa
fazer Judiciário e Legislativo cooperarem. Talvez isso só aconteça quando cada um
desses Poderes já funciona bem internamente, por circunstâncias próprias285.

3.5.4 Os Pontos mais Frágeis do Minimalismo

Há uma constante nos problemas apresentados pelo minimalismo: a falta de

uma teoria mais completa sobre a interpretação, o que fundamenta sua legitimidade,
suas razões substantivas.
Isso não compromete sua estrutura. Tampouco tira o valor de suas
contribuições, no sentido de tornar operacional a atividade judicante e facilitar a
obtenção de acordos. Mas pede uma complementação no seu conteúdo, sobre

284 OMORI, Hidetomi. Can minimalism make judiciary and Legislative cooperate? In: MORIGIWA,
Yatsumoto; TAKIKAWA, Hirohide (ed.). Judicial minimalism – for and against. Stuttgart: Franz
Steiner Verlag, 2012. p. 63-66.
285 Infelizmente, a réplica de Sunstein (intitulada “On Falibility”), no que diz respeito a Omori, foi curta
e evasiva: “É importante ver que minimalistas não necessariamente são deferentes ao processo
democrático; eles não adotam uma presunção forte em favor do que quer que o Legislativo
decida. Aqueles que acreditam em uma política consistente de contenção judicial, ou que
defendem respeito pelo que quer que os legisladores façam, não são minimalistas no sentido que
eu entendo aqui. Considere a esse respeito os comentários de Hidetomi Omori, que talvez me
entenda mal nesse ponto, e Yoh Matsuo, que pergunta se os minimalistas defendem o
constitucionalismo popular; eles não o fazem. Minimalistas estão dispostos a invalidar os
resultados do processo legislativo. O ponto central é que, quando eles o fazem, eles procuram
julgar de maneira estreita e rasa” (MORIGIWA, Yatsumoto; TAKIKAWA, Hirohide (ed.). Judicial
minimalism – for and against. Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 2012. p. 93.). Não me parece ter
havido descaracterização ou mal-entendido sobre o pensamento de Sunstein, da parte de Omori.
 144

como arbitrar entre juízos avaliativos, até que ponto se pode negociar numa decisão
colegiada, quando a analogia deve ser quebrada em prol de uma consistência de
princípio, onde a deferência justificada acaba e começa o déficit na garantia judicial
de um direito, etc. Tudo isso faz com que sua relação com Dworkin não esteja no
passado. O minimalismo ainda tem contas a acertar com o integracionismo.
 145

4 O DEBATE DWORKIN-SUNSTEIN: PARA UMA APRORIAÇÃO CRIATIVA

Décadas atrás, Dworkin mudou a agenda do debate sobre teoria do direito

com seu ataque aos positivistas. O jusfilósofo americano conseguiu chamar atenção
para um aspecto negligenciado do fenômeno jurídico: a existência de padrões
normativos que não podiam ser capturados por um modelo simples de regras,
identificáveis por sua origem em fontes institucionais autorizadas. Colocava-se,
então, a questão dos princípios como categoria normativa diferenciada. Mas não
apenas isso: levava-se a repensar todo o clássico problema da relação entre direito
e moral286.
Ocorre que, nesse processo, surgiria um curioso paradoxo a respeito de
Dworkin: por um lado, seu tratamento teórico dos princípios aumentava o rol de
elementos que constrangeriam a decisão, sendo associada pelo autor, desde o
início, à crítica da discricionariedade judicial e tendo levado à elaboração de uma
tese da resposta correta; por outro lado, a admissão de componentes morais entre
os critérios de identificação do direito, que para ele se daria através de uma
“interpretação construtiva”, levou muitos críticos a atribuírem a Dworkin a culpa por
aumentar tal discricionariedade. Teria fornecido um álibi teórico para ambiciosas
digressões morais por parte dos juízes, desviando o foco da legislação e dos
precedentes.
Sem dúvidas, há grande exagero nessa acusação. Importantes trabalhos já
denunciaram o quanto a chamada “farra panprincipiológica”287 está relacionada a
uma apropriação caricatural da obra de Dworkin, e até a uma invocação puramente
retórica dele por muitos juristas288. Mesmo assim, para além das críticas injustas, há
um ônus real ao se aderir à visão dworkiniana. Deve-se reconhecer os desafios e a
complexidade trazidos por uma visão do direito que pretende ir além dos fatos
brutos, o que levaria a todo um novo regime de verdade e fundamentação.

286 Veja-se: Modelo de Regras I, terceiro capítulo de DWORKIN, Ronald Levando os direitos a
sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. A versão original foi
publicada como artigo em 1967.
287 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Originalmente em 1999.
288 Demonstrando essa apropriação retórica de Dworkin no direito brasileiro, ao mesmo tempo em
que mantém críticas ao autor: RODRIGEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? para uma
crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV, 2013.
 146

Aqui não bastaria mais o fundamento empírico – como se sonhou nas

ciências naturais289 – sob o qual o positivismo tentou refundar toda a ciência jurídica.
Para Dworkin, o direito envolveria a identificação de princípios nas leis, precedentes
e doutrina, uma racionalidade valorativa que lhes desse sentido, com sua a
articulação ao caso concreto, da maneira que mais os desenvolvesse.
Além de extrapolar a empiria, aqui a relação da norma com seu fundamento
não seria uma derivação simples e linear. O julgamento de cada caso exigiria um
esforço (holístico) de integrá-lo numa rede normativa, o todo coerente do direito.
Quanto mais uma interpretação harmonizasse diferentes dados jurídicos, quanto
mais fundamentos se cruzassem na sua teia justificativa, melhor ela seria.
Nesse processo interpretativo, a verdade seria alcançada por uma
consistência principiológica. Julgar um caso de herança envolveria fazer uma teoria
da herança compatível com o resto do direito, que atribuísse a cada princípio
pertinente o devido peso relativo. A teoria do direito assumiria um caráter
necessariamente normativo e, assim, uma continuidade com a prática. Cada
sentença judicial seria também uma peça de filosofia290.
Diante de toda essa revolução interpretativa, a comunidade jurídica se dividiu
em várias novas escolas e tendências291. Alguns pretenderam voltar para o estágio
positivista anterior, rejeitando tais fenômenos normativos trabalhados por Dworkin.
Ainda que alguns juízes se sentissem influenciados por tais padrões, eles seriam
extra-jurídicos, portanto, externos à sua disciplina – a discussão de seu conteúdo
seria própria da filosofia moral e política, estranha ao direito. Para esses positivistas
fiéis ao Hart de O Conceito de direito, fazer teoria do direito continuaria sendo
descrever os fatos sociais que o identificam, a partir de uma espécie de “teste de
pedigree”. Só assim se garantiria segurança analítica no trabalho do jurista. Outros
positivistas descritivos encontraram soluções intermediárias, que reconheciam a
incorporação dos princípios pelas vias institucionais. Extrapolando esse modelo
descritivo, houve um renascimento do chamado positivismo normativo. Com ele,
assumia-se o caráter prescritivo da teoria do direito. O positivismo jurídico seria
entendido como uma evitação deliberada da moral pelos juristas. Nesses termos,

289 Embora nem mesmo nelas uma visão tão extrema de empiricismo tenha espaço no mainstream.
290 DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 113.
291 Para um panorama, veja-se: DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins

Fontes, 2003. Especificamente sobre os diferentes tipos de positivismo: DWORKIN, Ronald. A

justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 265-314.
 147

seria defendido como algo bom, vantajoso, que promoveria a democracia em uma
sociedade plural. Na teoria da interpretação, volta-se a flertar com um textualismo.
A disputa entre essas maneiras de fazer teoria do direito (descritiva e
normativa), com todas as suas implicações, ocupou por muito tempo o centro do
debate nessa disciplina, com a chamada “agenda metodológica”292. Mas havia outra
agenda sendo gestada, e que agora vem à tona.
Correndo por fora desse debate metodológico, havia muitos outros juristas de
vocação mais prática, que Dworkin denominou de “antiteóricos”293 – abrangendo
grupos tão distintos quanto os realistas jurídicos, os adeptos dos critical legal
studies, da análise econômica do direito e do pragmatismo. Eles já desprezavam as
teorias analíticas-descritivas, por sua falta de utilidade concreta. E veriam no giro
interpretativo-normativo da teoria do direito mais um motivo para questionar sua
objetividade. Para o exército antiteórico, melhor seria reconhecer o caráter artificial e
academicista da teoria do direito, substituindo-a por uma racionalidade externa, que
pudesse ser traduzida em aplicações para melhorar a sociedade, por exemplo:
critérios de justiça de inspiração social ou econômica.
Ainda, costuma-se esquecer de um terceiro grupo de juristas que concordam
com vários pressupostos de Dworkin, mas que – ao partirem de preocupações
institucionais com as condições de exercício da jurisdição – pretendem fazer
atenuações no seu modelo interpretativo, de maneira a diminuir os riscos da
digressão dos juízes pela teoria moral. Esta linha é sustentada por Sunstein294, e tem
ganhado cada vez mais projeção, conforme as alas mais radicais do movimento
antiteórico vão perdendo primazia.
Atualmente, vários fatores aumentam a importância dessa discussão sobre a
necessidade de teoria para a prática jurídica, podendo-se citar: o acirramento dos
conflitos político-jurídicos nas democracias contemporâneas, dificultando acordos
morais abrangentes para embasar decisões; um crescente mal-estar institucional,
atravessando o papel das Cortes na deliberação pública; e uma renovada onda anti-
acadêmica e anti-intelectual, que questiona cada vez mais a relevância social da
produção teórica.

292 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito
contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 17-51, p. 54, 131, 148, 181 e 280.
293 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 74 e 82-83.
294 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University
Press, 2018.
 148

Nesse polêmico tema da incursão das Cortes na deliberação moral, o

exercício da Jurisdição Constitucional é a situação-limite295, ao discutir a aplicação
de um texto carregado dos compromissos valorativos que fundam uma comunidade.
Diante dos riscos envolvidos, coloca-se a seguinte pergunta norteadora: é
possível evitar o recurso a teorias morais pelos juízes? Na tentativa de respondê-la,
esse capítulo busca analisar o debate entre Dworkin e Sunstein. Para tanto, procede
da seguinte maneira: 4.1) reconstrói e comenta o debate entre os autores nos seus
textos “canônicos”296, 4.2) faz um balanço dos principais argumentos trocados, diante
da complexidade conceitual desses textos; e 4.3) por fim, analisa criticamente seu
resultado, interpretando que contribuições pode trazer para o estudo do tema, e traz
uma proposta autoral em continuação à série teórica inaugurada por Dworkin e
Sunstein.

4.1 Textos “Canônicos”: reconstrução comentada

Para uma busca cientificamente responsável da inovação, é fundamental

sistematizar o conhecimento já existente a respeito do tema pesquisado e interpretá-
lo da melhor maneira possível para desenvolver seu potencial, antes de tentar
avançar novas hipóteses.
Por isso, nesta parte do capítulo, dedico-me a reconstruir o debate entre
Dworkin e Sunstein, a partir dos textos principais em que tais autores se referiram

295 Há várias dificuldades na tradução desse debate para o Brasil. Combinar sua análise a um estudo
de direito comparado extrapola em muito os objetivos desse capítulo. Contudo, é importante
chamar atenção para alguns pontos: diferentemente dos americanos, temos o controle de
constitucionalidade das leis em abstrato pelo Supremo Tribunal Federal e em concreto, não só
pelo STF, mas também por todos os juízes. Por um lado, isso tornaria nosso sistema mais exposto
a digressões morais na deliberação judicial. Por outro lado, é preciso lembrar que os americanos
têm pouco direito legislado, uma Constituição sintética, e seu sistema de precedentes é mais
flexível do que o inglês, o que aumenta a carga moral de sua jurisdição.
296 Sunstein refere-se a ele em suas grandes obras, como: SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and
political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2018. Estabelecem um debate
direto nos seguintes artigos: DWORKIN, Ronald. In praise of theory. Arizona State Law Journal,
[S. l.], v. 29, p. 353-376, 1997. Disponível em: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=
hein.journals/arzjl29&div=22&id=&page=. Acesso em: 11 nov. 2019. SUNSTEIN, Cass R. From
theory to practice. Order of the coif lecture: response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p.
389-404, 1997. Disponível em: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
12283&context=journal_articles. Acesso em: 10 dez. 2017. DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona
State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 431-446, 1997. Disponível: http://heinonline.org/ HOL/Landing
Page?handle=hein.journals/arzjl29&div=2 7&id=&page=. Acesso: 10 dez. 2017. Depois disso,
ainda publicariam colunas dedicados a analisar obras um do outro, mas sem que houvesse uma
inovação substancial com relação aos argumentos apresentados no debate.
 149

diretamente um ao outro: 3.1.1) O elogio da teoria, de Dworkin; 3.1.2) Da teoria à

prática, de Sunstein; e 3.1.3) Réplica, de Dworkin.
Referidos textos serão trabalhados de maneira especial nesse momento da
pesquisa, com cuidado documental, justificando-se o maior número de citações e as
contextualizações frequentes. Contudo, meu maior foco será a reconstrução de suas
razões, a cadeia dos argumentos de cada autor. Sempre que oportuno, tentarei
enriquecê-las com comentários, reformulações e eventuais aportes de outros
autores.

4.1.1 O Elogio da Teoria

A contraposição entre Dworkin e Sunstein vai se esboçando nos anos 90,

com o início das incursões deste último sobre temas como desacordos morais no
direito, decisão judicial e interpretação jurídica. Sunstein tornou-se famoso por
defender um “minimalismo judicial”, pelo qual os tribunais deveriam decidir de modo
raso e estreito, sem tentar abarcar muitos casos ou aprofundar-se quanto a
valores297.
A essa altura, a parte central da teoria de Dworkin já estava consolidada, e
ele passava a focar mais em discussões aplicadas. Depois de ser alvo de críticas de
Sunstein em textos esparsos, o primeiro texto de Dworkin dedicado a estabelecer
um debate sistemático com ele é In praise of theory298, inicialmente apresentado
como uma palestra na tradicional sociedade de juristas Order the Coif, publicado na
Arizona State Law Journal em 1997 e republicado no livro A justiça de Toga em
2006299.
Esta coletânea tinha como tônica aprofundar o debate sobre as relações entre
direito e moral, respondendo às objeções que Dworkin havia recebido ao longo dos
anos. Aí começa a ser gestada a revisão do modelo jusfilosófico tradicional, que

297 SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999.
298 DWORKIN, Ronald. In praise of theory. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 353-376, 1997.
Disponível em: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29& div=22&id=&pa
ge=. Acesso em: 11 nov. 2019. Muito desse texto se baseia numa carta de Dworkin para Sunstein.
Nela, comenta um manuscrito das Tanner Lectures de Sunstein, que ele tinha lhe enviado. Propõe
esclarecer o que podem ter sido incompreensões sobre seu trabalho, embora ressalte que pode ser
ele próprio quem entendeu mal seu interlocutor. DWORKIN, Ronald. [Carta]. Destinatário: Cass R.
Sunstein. Nova York, mar. 1995. 1 carta. Localização: Arquivos da Biblioteca da Universidade Yale.
Ronald Dworkin papers, MS 2071, Series I, Box 22, Folder 6 (partial).
299 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010.
 150

tratava direito e moral como dois sistemas distintos, do qual Dworkin ainda não tinha
se desvinculado completamente. Também começa a ficar clara a irritação do autor
com as manobras conceituais do positivismo descritivo, que perderiam de vista o
ponto central do argumento dworkiniano, retomando um debate que ele julgava
estéril300. Isso tudo convergiria para a grande tese de fechamento de sua teoria em A
raposa e o porco-espinho (2011)301, com a realocação do direito como um ramo da
moral e, por consequência, uma rejeição do positivismo descritivo – já que não se
poderia descrever de modo completamente neutro e conceitual um fenômeno
inescapavelmente valorativo. Nesse flanco, apenas um positivismo normativo seria
um adversário teórico aceitável.
Contudo, Dworkin já tinha advertido em O Império do Direito (1986)302 que o
pragmatismo jurídico era um rival mais potente do que o positivismo. E, apesar de já
haver em A justiça de Toga uma menção entusiasmada sobre o renascimento do
positivismo normativo, são os pragmáticos que se destacam, efetivamente, como os
grandes adversários teóricos nesse livro. São eles que mais oferecem desafios do
tipo que Dworkin se anima a enfrentar, ao assumirem, com grande intensidade, a
natureza prescritiva da disputa sobre o direito. Por sinal, o próprio título do livro
parece responder de maneira otimista ao Radicals in Robes publicado em 2005 por
Sunstein303.
Por “elogio da teoria” Dworkin entende a defesa de uma determinada
abordagem aos problemas jurídicos que estaria sendo ameaçada pelo “espírito do
nosso tempo”.
Os inimigos da abordagem teórica a veriam da seguinte maneira:

[...] raciocinar em termos jurídicos significa aplicar a problemas

jurídicos específicos [...] uma ampla rede de princípios de natureza
jurídica ou de moralidade política. Na prática, é impossível refletir
sobre a resposta correta a questões de direito a menos que se tenha
refletido profundamente (ou se esteja disposto a fazê-lo) sobre um
vasto e abrangente sistema teórico de princípios complexos acerca

300 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo

Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 626-627. DWORKIN, Ronald. A
justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 262-
264 e 265-314.
301 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão

Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.

302 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 118.

303 SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America. [S. l.]:

Basic Books, 2006.

 151

do significado da responsabilidade civil, por exemplo, ou do

significado da liberdade de expressão em uma democracia, ou da
melhor compreensão do direito à liberdade e à tomada de decisões
éticas pessoais304.

Em seu lugar, defenderiam uma abordagem prática:

[...] uma decisão judicial é um acontecimento político, e juízes,

advogados e todos os que refletem sobre o direito devem voltar sua
atenção para o problema prático imediato que qualquer
acontecimento político apresenta. A única questão deveria ser: como
podemos tornar as coisas melhores? Para dar uma resposta
proveitosa a essa questão prática, é preciso conhecer muito bem as
consequências das decisões diferentes – e, talvez também, um
pouco de economia para poder avaliar essas consequências. Para
isso, porém, ninguém precisa de uma biblioteca de filosofia
política305.

Dworkin objetiva mostrar como a abordagem prática é enganosa, e como a

abordagem teórica é mais atraente e, até mesmo, inevitável. Para tanto, enfrenta
três grandes argumentos anti-teóricos: metafísico, pragmático e profissional. Apenas
esse último é dirigido diretamente a Sunstein, mas os dois primeiros também são
importantes para compreender o desenvolvimento do debate – até porque, Sunstein
adere a várias ideias de Dworkin, contrapondo-se aos antiteóricos radicais.
Antes de tudo, é preciso reformular o que se entende por “abordagem
teórica”, ou teoricamente embutida [theory-embedded]306. Para Dworkin, uma
afirmação sobre que direitos temos é “interpretativa”, no seguinte sentido: “ela alega
que há princípios de tal modo inseridos na prática jurídica que, quando os aplicamos
ao caso em questão, eles dão (ou não) o direito ao demandante [...]”307. Uma
interpretação jurídica será superior às demais quando oferecer uma justificativa
melhor para o caso, uma “teoria” capaz de harmonizar da melhor maneira essa rede
de princípios em jogo. Isso não é apenas uma questão de “elegância”, mas também

304 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 72-73.
305 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 73.
306 Usam-se expressões semelhantes na filosofia da ciência, como “theory-laden” ou “theory-
impregnated”.
307 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 74.
 152

uma exigência político-moral de se tratar os membros de uma comunidade como

iguais308.
Ocorre que, ao lidarmos com um caso concreto, verificam-se conflitos entre
princípios. Diante disso, pode ser necessária uma “ascensão justificatória”: uma
escalada no raciocínio jurídico, capaz de oferecer justificações adicionais309 e
reconciliar os diferentes elementos em jogo que, à primeira vista, parecem entrar em
choque310.
Tal ascensão é algo que pode ser necessário no raciocínio jurídico,
decorrendo da exigência para correta decisão num determinado caso. Mas ela não é
uma necessidade automática em todos os casos, muito menos uma licença para
digressões teóricas supérfluas do juiz. A interpretação deve observar uma
“prioridade local” dos elementos normativos mais próximos ao caso, as decisões
institucionais passadas que exercem uma força gravitacional na tomada de novas
decisões.
A questão crucial é que não existe teste a priori ou abrangente para saber
quando a ascensão será necessária. Evidentemente, diferentes juízes poderão
divergir sobre qual a resposta correta311, e isso deverá ser decidido através da
própria disputa interpretativa-argumentativa.
Parte da dificuldade em compreender Dworkin tem a ver com a grande
confusão acerca do juiz Hércules312. É comum encará-lo como uma confissão de que

308 Dworkin se refere a uma comunidade de princípios. Esse é um arranjo de moralidade política difícil
de evitar nas democracias contemporâneas, mesmo por quem antipatize com sua teoria. Quais
seriam as alternativas? Uma associação de fato remete simplesmente a um grupo de pessoas
sem vínculos, compartilhando um mesmo território. Uma comunidade de regras estabeleceria um
sistema estrito de obrigações e proibições, amparados em comandos específicos de natureza
convencional, algo difícil de estabelecer numa sociedade complexa. Já a formação de uma
autêntica comunidade política exige um pacto fundador que reflita alguns princípios minimamente
compartilhados (embora disputáveis na sua concretização), os quais passarão a servir de
diretrizes para a vida pública. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson
Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.
309 Nesse texto, Dworkin não fala nas diferentes “dimensões de peso” que se atribui aos princípios,

expressão que havia cunhado já em Modelo de regras I. Contudo, é possível entender que esses
diferentes pesos são atribuídos segundo as justificações (e conexões entre justificações) de cada
princípio relativo ao caso. Nesse quadro, a “ascensão justificadora” permite arbitrar conflitos
normativos a partir de princípios cada vez mais abrangentes.
310 Vistos a partir de uma teoria mais ampla e complexa, eles podem se apoiar mutuamente. Para isso

se encaminha a visão final de: DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor.
Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.
311 Outra tese profundamente mal compreendida é sobre a resposta correta. Confira: DWORKIN,

Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
2005. p. 175-217.
312 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 309-317.

 153

a teoria dworkiniana é uma pura idealização, uma utopia judicial consciente de que
as exigências que estabelece são inalcançáveis313. Contudo, a objeção frequente de
que os juízes reais não são Hércules, não têm seus super-poderes, desconsidera o
propósito metodológico desse modelo.
Hércules é um artifício para revelar a estrutura oculta do raciocínio jurídico a
partir de uma espécie de lente de aumento. Graças a suas capacidades sobre-
humanas, pode desenvolver uma teoria abrangente para resolver cada caso, de fora
para dentro, enquanto juízes reais pensam de dentro para fora. Mas o modo de
raciocinar de ambos é o mesmo (embora em direções diferentes), assim como a
rede de conhecimentos, os conteúdos justificatórios que precisam conectar ao caso.
Esse é o ponto.
Apesar dessas caricaturas frequentes, há críticas mais justas a Dworkin, que
compreendem seu recurso metodológico e, mesmo assim, ainda divergem de sua
teoria sobre o raciocínio jurídico.
Para rebatê-las, Dworkin lança mão de uma comparação didática com o
campo das ciências naturais, criando um modelo de deusa cientista chamada
Minerva. Ela conheceria toda a física, química, etc., podendo aplicar esse
conhecimento para construir uma ponte. Uma engenheira real não faria isso, e sim
pensaria de dentro para fora, buscando os conhecimentos na medida necessária à
construção da ponte. Mesmo que a engenheira não fosse além, nós pressuporíamos
a existência de uma rede de conhecimentos ali, bem como sua possibilidade de
encaixe – por exemplo, que nossa metalurgia e nossa engenharia fossem
compatíveis. Para Dworkin, o mesmo deveria valer para os juristas.
Embora o autor seja econômico ao explicar as consequências dessa
comparação, poderíamos arriscar dois insights, em defesa de uma certa
“objetividade” do raciocínio jurídico: a solução de problemas na área valorativa
também depende de uma estrutura de conhecimentos que não é pura invenção do
juiz, mas parte de um esforço de articulação; e, também no direito, a medida em que
recorremos a círculos mais amplos dessa estrutura de conhecimentos, num caso
concreto, não deveria ser vista como questão de escolha, mas como exigência para
a resolução do próprio caso. Em suma: se reconhecermos a necessidade da

313 Por um lado, o recurso a metáforas na (jus)filosofia pode desbloquear a imaginação para novas
ideias; por outro, pode gerar uma quantidade de distorções e mal-entendidos que obscurecem seu
propósito original.
 154

ascensão teórica feita pela engenheira, não haveria justificativa para tratar de
maneira diferente aquela realizada por uma juíza, como uma espécie de invenção ou
capricho.
Outro ponto fundamental é a demarcação do fenômeno debatido, para livrá-lo
de uma confusão frequente:

[...] Se a comunidade disser a um juiz que ‘A Constituição é o direito

em seu sentido mais alto, e o seu trabalho consiste em dizer o que
ela significa’, então, como tantas vezes tentei demonstrar, essa
orientação vai exigir uma ‘digressão’ bastante considerável pelos
domínios da moralidade política. Mas não precisamos instruir nossos
juízes dessa maneira. É perfeitamente compreensível insistir que
nossos juízes não devem ser encarregados da interpretação final e
definitiva da Constituição. Se você teme um poder judicial demasiado
grande, é isso que deve dizer. É uma grave confusão disfarçar seu
desagrado pelo fato de os juízes terem grande poder – o que pode
ser remediado, teoricamente, pela alteração de seu poder
jurisdicional – como uma falsa teoria da argumentação jurídica
[melhor seria ‘teoria do raciocínio jurídico’, já que o original fala em
‘legal reasoning’]314.

Obviamente, Dworkin está criticando a maneira como outros autores misturam

a discussão sobre as exigências da decisão judicial com a discussão sobre que
formato deveria adotar a jurisdição. Mas, além disso, também está corrigindo uma
ideia corrente a seu próprio respeito. É muito comum atribuir-lhe uma visão
aristocrática da decisão judicial e também do lugar ocupado pelo Judiciário na vida
pública. Mais do que isso, é comum atribuir-lhe uma visão aristocrática da própria
filosofia do direito, como se o jusfilósofo saísse naturalizando suas especulações,
simplesmente decretando como o direito deveria ser. Contudo, o trecho citado acima
deixa bem claro que ele está argumentando sobre a melhor teoria do raciocínio
jurídico – qual a maneira pela qual uma alegação poderia reivindicar legitimidade –,
e que ele não deduz automaticamente disso todo um desenho institucional.
Aqui entra em questão mais um ponto da teoria de Dworkin que costuma
gerar confusões, como as mencionadas acima: sua proposta de que os tribunais
funcionem como “fóruns de princípios”315. Sem problematizar muito, basta para o

314 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 82. DWORKIN, Ronald. In praise of theory. Arizona State Law Journal, [S. l.], v.
29, p. 353-376, 1997. Disponível em: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?hand le=hein.
journals/arzjl29&div=22&id=&pa ge=. Acesso em: 11 nov. 2019.
315 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 41-105.
 155

momento entender que a tese não é uma defesa de um super-poder do Judiciário e,

principalmente, que ela não força um desenho institucional a partir de uma teoria da
decisão. Embora argumente longamente em sua defesa, Dworkin a trata como uma
decisão política fundamental, e não uma necessidade lógica316 – como fariam alguns
autores317.
Embora haja relação entre teoria da jurisdição e teoria da decisão, esses
temas devem ser tratados com alguma autonomia. Dworkin parece mais maleável
com relação à discussão sobre “teoria da jurisdição”, por sua natureza de artefato,
de criação política pura, que pode ser instituída por uma decisão fundamental; já a
teoria do raciocínio jurídico (e a “teoria da decisão judicial” a ele ligada) se
movimentaria num plano mais restrito, de concretização de direitos, organizações e
procedimentos já instituídos pela Constituição e pelo legislador318. Nesse segundo
plano, a teoria está mais jungida à interpretação da prática jurídica em que está
inserida, a que direitos as pessoas têm ou não, à maneira como as instituições
devem honrar os princípios sob os quais foram fundadas.
Esclarecidas essas bases sobre o que entende por “abordagem teórica” do
direito, Dworkin passa a enfrentar os argumentos antiteóricos.
Primeiro, o argumento metafísico. Dworkin o atribui a Richard Rorty e, em
menor medida, a Richard Posner. Segundo eles, não existe verdade objetiva sobre a
moralidade. Não há algo “lá fora”, transcendentalmente, na tessitura do universo,
para fundamentá-la. Nós criamos a realidade moral em nossas práticas locais,
nossos “jogos de linguagem”. Dizer que o genocídio é injusto, por exemplo, seria
apenas modo de falar319.
Isso impugnaria duplamente a abordagem teórica de Dworkin, porque
dissolveria o critério moral pelo qual uma interpretação jurídica se legitima como

316 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 101.
317 Adrian Vermeule atribui a alguns autores a tese de que a jurisdição constitucional é uma
necessidade lógico-conceitual das democracias constitucionais. VERMEULE, Adrian. Judging
under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University
Press, 2006. p. 236.
318 Essa leitura é reforçada por outros textos em que ele discute questões institucionais. Por exemplo:
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 41-153. Para uma discussão da visão de Dworkin sobre procedimentos: FERREIRA
LOPES, Ziel. Eficiência judicial no Brasil: revisitando princípio, política e processo. In: SALOMÃO
LEITE, George; STRECK, Lenio Luiz; NERY JR., Nelson (org.). Crise dos poderes da república:
judiciário, legislativo e executivo. 1. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 104-119.
319 Dworkin tenta abarcar numa só crítica várias tendências da filosofia moral (projetivismo,
expressivismo, emotivismo, etc.), as quais se apropriam da filosofia da linguagem para negar às
proposições normativas um conteúdo que possa ser verdadeiro ou falso.
 156

superior; e dissolveria, também, o critério pelo qual a própria abordagem teórica se

legitima como superiora às demais visões sobre o raciocínio jurídico, já que Dworkin
a apresenta como algo justo, a leitura da prática jurídica que mais honra seu
compromisso com a igualdade.
Contudo, esse argumento cético não seria coerente. Se pressionado, um
crítico metafísico provavelmente concordaria que o genocídio é injusto, mas com a
ressalva de que isso não é a Verdade, sendo apenas uma opinião corrente em
nossa sociedade. Num juízo de primeira ordem, ele estaria admitindo a veracidade
da afirmação, para então subir a um plano transcendental e – não tendo encontrado
nada nele – negar que o juízo que acabou de assumir faça parte da “Realidade
Como Ela Realmente É”. Em outras obras, Dworkin enfatiza que o erro está nessa
busca de segunda ordem, por uma espécie de partícula moral320. Se você quer negar
que algo é injusto, você deve oferecer uma justificação para isso. Numa invocação
da Lei de Hume, defende que não se pode buscar uma fundamentação para um
“dever ser” em um “ser”321.
O segundo argumento é o pragmático. Este é o principal argumento de
Posner, que defende que sua abordagem é prática, instrumental, voltada para o
futuro, ativista, empírica, cética, antidogmática e experimental, qualidades que
faltariam à abordagem de Dworkin.
Certamente, não interessa a Dworkin reivindicar qualidades como
instrumental, ativista e cético. Ademais, a disputa de outras dessas virtudes exigiria
uma explicação adicional – e exemplos – da parte de Posner, como a acusação de
dogmatismo. Sendo assim, Dworkin foca em disputar duas virtudes aglutinadoras às
quais Posner dá destaque: o caráter “progressista” [no original: foward-looking322] e
experimental da sua abordagem. Como não fica muito claro o que Posner entende
especificamente por cada um desses termos, Dworkin procede por suposições.
Se se entende por progressista uma abordagem preocupada com as
melhores consequências, Dworkin defende que sua abordagem é consequencial
(não deontológica) em certo sentido, já que seus argumentos interpretativos “têm por
finalidade assegurar um estado de coisas que, de acordo com princípios

320 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 48, 62-65, 115, 177 e 182.
321 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 28-29 e 338.
322 A tradução brasileira opta uma vez por “voltada para o futuro”, que me parece mais fiel ao texto,
mas logo a substitui por “progressista”, e mantém assim no resto do texto.
 157

incorporados à nossa prática, seja superior às alternativas”323. Apenas não é um

consequencialismo de tipo utilitarista, mas igualitarista324.
Isso parece um tanto confuso à luz do resto de sua obra, sobretudo no que se
refere à tese dos direitos como trunfos individuais contra metas sociais, que
garantem o indivíduo, por princípio, mesmo se a sociedade como um todo ficar pior.
Ocorre que essa tese não chega a ser um “faça-se justiça e pereça o mundo”,
admitindo a possibilidade do sacrifício de direitos diante de demandas políticas
urgentes, com exceção dos direitos mais fundamentais325. Essa posição é facilmente
distinguível daquela defendida por Posner, mas adquire um caráter mais sutil
quando comparada com um pragmatismo jurídico moderado, como veremos com
relação a Sunstein326.
Dworkin também defende que sua abordagem pode ser vista como
experimental, no sentido de que recomenda que a decisão judicial seja imaginativa
em relação a princípios. Não está presa a uma coerência formal com as decisões
passadas, caso o juiz identifique um novo princípio, até então não considerado,
como a melhor interpretação para uma determinada área do direito.
Contudo, reconhece que Posner pode não ter se referido a um
experimentalismo “em teoria”, mas “em lugar da teoria”, seguindo o velho lema
pragmático de não se perguntar pelo que é verdadeiro, ou outras questões
espinhosas, mas focar naquilo que “funciona”. Esse conselho pode ser adequado
em questões específicas, como o conserto de um carro – se o carro funcionar, dirija;
não discuta com ele! Mas será inadequado se o objetivo da tarefa depender

323 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. DWORKIN, Ronald. In praise of theory. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p.
353-376, 1997. Disponível em: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl
29&div=22&id=&pa ge=. Acesso em: 11 nov. 2019.
324 Para aprofundamentos sobre essa questão, veja-se sua resposta a Posner em: DWORKIN,

Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 441-442 e nota de rodapé 32, 1997.
Disponível: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=27&id=&
page=. Acesso: 10 dez. 2017.
325 Habermas faz uma leitura benevolente de Dworkin, para escapar dessa contradição: “Nem todos

os direitos subjetivos valem de forma absoluta, porém cada direito coloca barreiras ao cálculo do
proveito e dos custos na realização de fins coletivos, os quais se justificam, em última instância, a
partir do princípio do igual respeito por cada um”. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade. Tradução de Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. v. 1, p. 253.
326 Talvez essa linha divisória pudesse ser estabelecida, caso sua referência a um consequencialismo

fosse reformulado como a busca por uma satisfação equilibrada entre diferentes princípios, sem
colocá-los em competição com metas sociais (policies). Explicando melhor: ele não estaria
abrindo mão dos direitos e fazendo um cálculo do que seria melhor para sociedade, como se
fosse um legislador. Apenas estaria buscando qual leitura do direito realizaria da melhor maneira
os princípios que o justificam.
 158

justamente de descobrir o que é verdade, como no caso de um cientista que

pesquisa a origem do universo.
Além disso, o conselho é particularmente inútil (e até incompreensível) no
direito. Tome-se, por exemplo, a questão do aborto. Tanto os defensores quanto os
críticos do instituto reagiriam horrorizados a uma proposta de experimento jurídico
para testar durante algum tempo qual solução “funciona” melhor. Funciona em que
sentido? Já que o “funcionamento” não se trata de um critério independente e
autoevidente, é inevitável recorrer a uma cadeia de critérios valorativos para julgar a
melhor solução. Nesse âmbito, não parece ser possível separar a solução de um
problema de seus fundamentos, sendo necessária uma justificação teoricamente
articulada.
Seguindo o debate, o último argumento anti-teórico é a chamada “objeção
profissional”. Aqui tenta-se destacar que juristas não são filósofos, nem deveriam
ser. As carreiras jurídicas são mais orientadas a resolver problemas práticos, e seus
meios para tanto são bem menos ambiciosos teoricamente.
Essa maneira de ver o raciocínio jurídico já pode ser identificada nos antigos
positivistas, como Betham, Austin, e mesmo em Hart, da maneira normativa que
Dworkin o interpreta, isto é, como um convencionalista. Segundo esse enfoque, os
atores jurídicos trabalhariam essencialmente com regras, recorrendo a padrões
teóricos mais complexos – inclusive de ordem político-morais – na aplicação do
direito, mas apenas no grau (aleatório) em que a prática convencional o
determinasse. Isso abre debates à parte327, sobre se é justo fazer tal interpretação
normativa de Hart e se o convencionalismo é uma teoria superior ao direito como
integridade.
Depois dos positivistas, uma abordagem mais prática desse enfoque
profissional pode ser encontrada no clássico americano Introduction to legal
reasoning de Edward Levi, que dá grande destaque à analogia. Mais recentemente,
várias outras observações de cunho profissionalista sobre o raciocínio jurídico foram
desenvolvidas por Sunstein e elevadas ao status de uma abordagem própria, que
seria “incompletamente teorizada”.
Para discutir sua aplicabilidade, Dworkin discrimina três tipos de
responsabilidades dos cidadãos e das autoridades: de julgamento, de coordenação

327 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014.
 159

e de exposição. Para ele, a abordagem incompletamente teorizada seria cabível nos

âmbitos de coordenação e exposição das deliberações públicas, de modo a produzir
soluções conciliatórias entre sujeitos que têm pontos de vista em comum – embora
divirjam quanto a doutrinas morais mais abrangentes –, para a tomada de uma
decisão ou estabelecimento de uma política específica, seguidas pela produção de
um documento conjunto expondo seu resultado. Contudo, nestes aspectos, o
conselho de Sunstein nada teria de surpreendente ou excepcional, apenas ecoando
o “consenso sobreposto” formulado muito antes por John Rawls.
Já com relação ao julgamento em si, Dworkin rechaça fortemente a
abordagem incompletamente teorizada. Sunstein parece defender que ela seria
cabível não apenas para sustentar alianças políticas e jurídicas, mas que as próprias
decisões individuais independentes deveriam ser superficiais, como revela o
seguinte trecho:

Mas Hércules, na opinião de Dworkin, ‘mostra-nos a estrutura oculta

dos julgamentos’ comuns ‘e, assim, deixa-as abertas ao exame e à
crítica’. Sem dúvidas, Hércules visa a uma ‘teoria abrangente’ de
cada área do direito, ao passo que os juízes comuns, incapazes de
examinar todas as linhas de investigação, devem visar a uma teoria
que é ‘parcial’. Contudo, os julgamentos ‘feitos por Hércules acerca
de adequação e moralidade política são feitos a partir do mesmo
material e são da mesma natureza que os dos juízes’. São estes
aspectos que estou negando aqui. (grifo nosso)328.

O parágrafo é confuso. Sunstein cita o esclarecimento feito por Dworkin sobre

o papel metodológico do modelo de juiz Hércules. Parece se preparar para uma
disputa sobre o que Dworkin verdadeiramente quis dizer, com isso tudo, sobre o
material e a natureza do raciocínio jurídico. Mas não o faz. Sunstein não nega o que
há em comum entre Hércules e os juízes reais: o caráter estrutural do conhecimento
jurídico, que visa à coerência. Ataca justamente a lente de aumento, a capacidade
excepcional de Hércules para a execução dessa tarefa, acertando apenas na velha
caricatura de Dworkin.
Sobre a questão de a teoria ser parcial ou geral, Dworkin lembra que não se
trata de uma opção, mas de uma exigência da própria resolução do caso. Com essa
reformulação, devolve o ônus argumentativo para Sunstein: se ele realmente

328 Citado por: DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São
Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 97. No original: SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political
conflict. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2018. p. 50.
 160

pretende negar sua descrição do raciocínio jurídico, então imagina que um jurista
deva recusar-se a lidar com problemas relativos à integridade, ou a tomar
consciência deles.
Afinal, o que fazer diante de um caso em que há princípios conflitantes? A
analogia não oferece uma saída viável, já que se trata apenas de uma maneira de
afirmar uma decisão, não de chegar a ela, devendo o verdadeiro trabalho ser feito
pela teoria. Subindo o tom, Dworkin afirma que o conselho de Sunstein “não serve
para nada” – exagero que o cega para as contribuições trazidas por seu interlocutor,
como pretendo demonstrar mais à frente.
Para não ceder à integridade, Sunstein fala em recorrer a “princípios de nível
mediano”, mas essa categoria é muito pouco elucidativa. Mais fundamentalmente, o
problema está em fixar um limite a priori para a ascensão justificadora.
Para manter a contraposição a Dworkin, Sunstein se veria obrigado a
radicalizar sua posição, para defender uma omissão deliberada dos juristas diante
daquilo que o caso exige. Do contrário, deveria aceitar uma versão bem
enfraquecida da sua abordagem, caindo na trivialidade, ou nas ressalvas que o
próprio Dworkin já fez.
Infelizmente, Sunstein muda muitas vezes seu posicionamento, ora se
colocando como um duro crítico de Dworkin, ora voltando atrás, dizendo que não
está tão certo da sua discordância, e estabelecendo uma série de ressalvas difíceis
de sistematizar. Dworkin reclama que, afinal, fica muito pouco de pé na
contraposição inicial entre os dois. Realmente, em vários momentos, não fica muito
claro se uma linha argumentativa foi abandonada, se os autores estão andando em
círculos ou se foi trazido algo novo ao debate.
Ainda, é importante chamar atenção para uma omissão bastante preocupante
na obra de Sunstein: ele não cita várias ideias de Dworkin que já estabelecem
controles e atenuações à ascensão justificadora – mesmo sem pretender formular
um tabu antiteórico ou procedimento mecânico para autorizar a ascensão. Trata-se
de ideias centrais, como a “doutrina da prioridade local”329, presente desde O Império
do Direito, e outras que já estavam presentes em sua obra desde os primeiros
artigos, na referência à força gravitacional das decisões passadas, à dimensão de
ajuste da interpretação, etc.

329 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 300-304.
 161

Para Dworkin, algumas teses de Sunstein sobre porque os juízes deveriam

evitar a teoria são confusas “porque, na verdade, o que delas se depreende não são
as razões pelas quais a integridade deva ser abandonada, ou mesmo atenuada,
enquanto objetivo, mas sim as exigências da própria integridade” 330. Vale lembrar
que a integridade não se confunde com a “justiça” em estado puro, mas leva em
conta (simultaneamente) as dimensões de ajuste e de justificação. Dworkin, então,
complementa:

[...] Ele [Sunstein] chama a atenção, por exemplo, para a importância

do precedente na prática jurídica, e receia que os juízes ansiosos por
impor novas estruturas teóricas ao direito sejam demasiado rápidos
em desconsiderá-los. Mas esta é uma preocupação que também foi
sentida por Hércules, e que o levou, exatamente por respeito à
integridade dessa característica de nossa prática, a adotar o que
chamei de princípio da prioridade local, um princípio que Sunstein
não menciona, mas que parece equivalente à sua própria sugestão
de que os juízes devem adotar um ‘pressuposto’ de que as revisões
no direito devem ser locais331.

Para um debate mais produtivo, seria necessário reconhecer essas ideias

dworkinianas como parte do conhecimento já disponível sobre o raciocínio jurídico,
para então introduzir os teoremas relativos à abordagem incompletamente teorizada,
esclarecendo no que eles inovam, refutam ou complementam a série teórica
inaugurada por Dworkin.
Além da disputa sobre a correta descrição do raciocínio jurídico, Sunstein
também faz uma defesa normativa da abordagem incompletamente teorizada. Diz
ele que “o desenvolvimento de teorias de grande alcance a respeito do que é correto
e do que é apropriado é uma tarefa democrática, não judicial”332. Dworkin lembra que
essas teorias não teriam sentido “a menos que os juízes admitissem como parte de
sua responsabilidade a identificação de quais dessas teorias estariam latentes na
legislação e em outros fatos políticos”333.

330 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 100.
331 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 100.
332 Citado por: DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São
Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 101. No original: SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and
political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2018. Originalmente publicado em
1996. p. 53.
333 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 101.
 162

A alternativa, parece-me, seria construirmos uma comunidade jurídica

inteiramente baseada em regras expressas, algo cujo funcionamento é difícil até
mesmo de se imaginar hoje em dia. Ao negar o papel de interpretar a Constituição a
algum órgão, precisaríamos ressuscitar o mito de um super-legislador racional capaz
de expressar todas as suas “teorias de grande alcance” em regras perfeitas. Ou
então admitir uma prática jurídica inteiramente diferente, considerando as várias
limitações de um formalismo radical334.
Diante deste impasse, Dworkin insiste: se o que Sunstein teme é a
possibilidade de os juízes imporem suas teorias morais pessoais à comunidade, ele
deve dizer isso e discutir a redução de poderes da jurisdição, ou uma maior
participação popular nesse processo. Contudo, daí dificilmente se seguiria que um
juiz, com a atribuição de interpretar um artigo da Constituição, deva se abster de
perguntar se sua razão justificadora se aplica ou não diante de um novo caso
concreto.
Para concluir, Dworkin defende que a verdadeira modéstia judicial é uma
questão de atitude, de um raciocínio responsável e ciente de sua falibilidade. Não
pode ser obtida através de um modelo de juiz avestruz: aquele que pratica omissão
deliberada na sua interpretação, podendo ficar aquém do que o direito corretamente
compreendido exige.

4.1.2 Da Teoria à Prática

O texto de Dworkin gerou grande repercussão. Logo em seguida, a Arizona

State Law Journal convidou Sunstein e Posner a publicarem suas respostas. A
resposta de Sunstein veio em From theory to practice335.
Ele começa manifestando muitas concordâncias (algumas surpreendentes)
com pontos levantados por Dworkin:

334 Dworkin analisa detidamente as limitações de um sistema desse tipo em: DWORKIN, Ronald. O
império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2014. p. 141-185.
335 SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture: response. Arizona State
Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 389-404, 1997. Disponível em: http://chicagounbound.uchicago.edu/
cgi/viewc ontent.cgi?article=12283&context=journal_articles. Acesso em: 10 dez. 2017. Como a
referência adianta, a publicação do texto também foi precedida por sua leitura como palestra
perante a Order the Coif.
 163

O ataque de Dworkin aos desafios modernos à ‘objetividade’ me

parece correto e convincente. O ceticismo sobre a verdade moral é
incoerente – inútil para o direito ou para qualquer outra coisa. Um
argumento a favor dos acordos incompletamente teorizados não
pode sensatamente ser embasado no ceticismo (portanto, existe toda
a diferença do mundo entre ceticismo e um reconhecimento das
limitações cognitivas ou motivacionais da parte de certas pessoas
engajadas em papéis sociais distintos). Como uma abstração ou
credo, a ‘antiteoria’ não faz nenhum sentido. A noção da ‘ascensão
justificadora’ corretamente sinaliza o fato de que um juiz pode ter que
ser ambicioso para pensar bem sobre alguns casos. Dworkin está
correto ao dizer que ‘não há qualquer teste a priori ou generalizante
para decidir quando [tal ascensão] será requerida’. Um advogado ou
juiz deve ter pensado bem sobre uma questão antes de saber se ele
será tentado ou levado a adotar uma argumentação mais teórica do
que aquela que pensou ou esperou adotar inicialmente. Também é
verdade que qualquer argumento analógico depende de um
argumento de certo tipo, e, portanto, de uma teoria de certo tipo. A
distinção entre fundamentos metafísicos e profissionais para
desacreditar abstrações filosóficas é muito importante. A sugestão de
Dworkin de que meu argumento repousa em fundamentos
‘profissionais’ [ou dependentes de papéis (role-dependent)] é
inteiramente correta. E Dworkin descreveu minha posição com
cortesia e cuidado; por isso sou extremamente grato. Pode até ser
correto dizer, com Dworkin, que aqueles que celebram acordos
parcialmente teorizados de uma maneira qualificada estão, em
aspectos importantes, no mesmo campo básico que Dworkin336.

Com isso, vemos que o primeiro contra-argumento de Dworkin – em resposta

ao crítico metafísico – não lhe diz respeito. Na verdade, Sunstein junta-se a ele na
rejeição a Richard Rorty, esclarecendo que o pragmatismo que adota não é o
rortyano, mas a linhagem de John Dewey e Hilary Putnam, que não dispensa a
objetividade moral. Mais especificamente, contra o ceticismo moral no direito, junta-
se a Dworkin na crítica aos originalistas e àqueles que acham que decisões judiciais
devem ser tomadas sem referência a quaisquer argumentos morais ou políticos.
O que sobra de divergência, então? Algo bem mais sutil. Sunstein parte de
um caso emblemático para esclarecer e reformular no quê ainda se contrapõe a
Dworkin.
No caso Washington v. Glucksberg (1997), que versava sobre direito ao
suicídio com assistência médica, houve apresentação por um Amicus Curiae de
documento que ficou conhecido como “parecer dos filósofos”, subscrito por Dworkin,
Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, Thomas Scanlon, and Judith Jarvis

336 SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture: response. Arizona State
Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 390-391, 1997. Disponível em: http://chicagounbound. uchicago.
edu/ cgi/ viewcontent.cgi?article=12283&context=journal_articles. Acesso em: 10 dez. 2017.
 164

Thompson. Nele foram apresentados argumentos teoricamente ambiciosos em

defesa do “suicídio assistido”, sustentando: a partir de casos de aborto, o caráter
pessoal de decisões sobre autonomia e dignidade; que a diferença entre não
continuar o tratamento médico e oferecer drogas que levarão à morte se baseia
numa incompreensão dos princípios morais pertinentes ao caso; e a existência de
princípio “moral e constitucional de que cada pessoa capaz tem o direito de tomar
decisões pessoais graves que invocam convicções filosóficas ou religiosas
fundamentais sobre o valor da vida para si mesmo”337.
Para Sunstein, as Cortes deveriam ser relutantes em invalidar legislação com
base em argumentos filosóficos abstratos, por serem mal equipadas para avaliar
esse tipo de argumento, e porque consequências fáticas – sobre as quais esses
argumentos silenciam – são muito importantes. Mantendo-nos no exemplo do
suicídio assistido, as Cortes não poderiam discutir adequadamente os riscos de que
seu reconhecimento criasse uma pressão sobre pacientes terminais, para cederem
espaço a outros pacientes com maior chance de cura. Já Dworkin parece defender
que a Suprema Corte não deveria hesitar em declarar um direito constitucional se
argumentos filosóficos convincentes são apresentados em seu favor, pelo menos, se
esse direito se ajustar ao resto do tecido jurídico.
Nessa linha, Sunstein apresenta três argumentos contra Dworkin: a
predominância dos acordos parcialmente teorizados na prática jurídica; a pouca
importância que Dworkin dá a fatos na resolução de casos; e os limites institucionais
das Cortes.
No primeiro argumento, Sunstein chama atenção para que, nas práticas
jurídicas efetivas, os operadores do direito buscam predominantemente chegar a
acordos parcialmente teorizados. E deveriam mesmo fazê-lo, porque isso contempla
uma série de virtudes como a modéstia judicial, o respeito à pluralidade, etc.
Mas qual a novidade em relação ao consenso sobreposto de John Rawls?
Segundo Sunstein, seria que a convergência aqui é obtida através de uma “descida
justificatória” com relação a particularidades, a resultados práticos, a assentir que X
é igual a Y, a partir de alguma razão intermediária sobre a qual possam convergir,
independentemente das razões profundas que cada um possa ter para pensar desse

337 Ronald Dworkin citado por: SUNSTEIN, Cass R., SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice.
Order of the Coif lecture: response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 389-390, 1997.
Disponível em: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 12283&context
=journal_artic les. Acesso em: 10 dez. 2017.
 165

modo. Contudo, silencia com relação à similaridade disso com a doutrina

dworkiniana da prioridade local.
Deixa claro que não se trata de negar a descrição nem a prescrição de
Dworkin sobre o raciocínio jurídico, mas de atribuir diferentes ênfases ao papel da
ascensão e da descida justificadora. A diferença fica mais clara quando parte para
exemplos concretos, como o famoso caso Roe v. Wade, sobre o direito ao aborto.
Dworkin o celebra, como uma defesa de princípio da liberdade. Já Sunstein, embora
concorde substantivamente com o julgado, critica sua abrangência na discussão
sobre o que é direito à privacidade, e o detalhamento da fixação pela Corte dos
procedimentos médicos. Isso trouxe uma série de problemas na implantação dos
direitos resultantes, além de fragilidades no precedente até hoje exploradas por seus
críticos, que tentam revertê-lo.
De fato, embora tenha estabelecido uma vitória estratégica para o movimento
feminista, muitas vozes desse meio se insurgem contra a maneira “de cima para
baixo” como esse tipo de decisão judicial costuma ser imposta. Por mais bem-
intencionadas que sejam, tais decisões costumam gerar novas injustiças, por não
terem sido construídas com maior participação daquelas que serão diretamente
afetadas por elas. Aqui, Sunstein deixou de introduzir nesse debate um argumento
poderoso, presente em outros lugares de sua obra: a tese de que esse tipo de
decisão dos tribunais gera um “refluxo” (backlash) social negativo, que desmobiliza a
luta política por direitos338. Para responder esse argumento de Sunstein, o debate
deveria progredir nos seguintes sentidos: uma demonstração empírica de que esse
fenômeno não ocorre; e/ou, uma justificação do valor dessas decisões para o
desenvolvimento da cultura jurídica de uma comunidade, algo que já está presente
em alguma medida na obra de Dworkin339. Nesse segundo caminho possível,
deveriam desenvolver a discussão sobre se é (ou não) justo e valioso para uma
concepção deliberativa de democracia que o tribunal funcionasse também como um
fórum de discussões públicas, debatendo o caso na sua devida extensão fática e
principiológica, engajando os cidadãos no debate de seus direitos e levantando
argumentos que poderiam ser apropriados para a luta jurídica e política. Haveria,

338 SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 59.
339 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Martins Fontes: São Paulo, 2005. p. 102-103.
 166

assim, uma “função construtiva do desacordo”, como alguns críticos de Sunstein já

argumentaram340.
Deixando de lado esse “caminho não trilhado” do debate, voltemos ao que os
autores efetivamente disseram.
O segundo argumento de Sunstein diz respeito à importância dos fatos para a
resolução de controvérsias jurídicas. Sem negar totalmente o papel da filosofia no
direito, Sunstein chama atenção para a contribuição empírica típica dos juristas de
Chicago, ao atentarem para consequências das decisões, os incentivos que elas
geram, comparação de capacidades e desempenhos, etc. Por exemplo: a maneira
como um tribunal julga um caso de responsabilidade de um laboratório farmacêutico
pode ter um impacto previsível nesse mercado, gerando incentivos perversos cujos
prejuízos recairão sobre os consumidores, penalizando especialmente os mais
pobres. Compreendida essa cadeia de eventos, como lidar com ela da melhor
maneira?
Muitas vezes esse aparato metodológico é visto com desconfiança, sendo
utilizado em discursos centrados na eficiência em detrimento de direitos – sobretudo
no Brasil, onde se associou politicamente a interesses “pró-mercado”, destituídos de
sensibilidade social. Contudo, lembremos que Sunstein assume um compromisso
moral substantivo, diferentemente de Posner. A maneira como maneja esse
referencial é mais complexa. Ele até hesita sobre a profundidade de sua
discordância com Dworkin, e cogita se tratar novamente de uma questão de ênfase.
Sunstein não se coloca como antiteórico. Admite que esses elementos
empíricos precisarão ser interpretados e convertidos em teoria normativa, para se
poder chegar à decisão. Apenas insiste apenas que a teoria pura, sem quaisquer
referências empíricas, pode levar a debates jurídicos estéreis.
Além disso, diferentemente da posição padrão do pragmatismo jurídico, ele
assume um compromisso com decisões institucionais passadas e com a
concretização de direitos pré-existentes. Sobre esse pano de fundo, tenta diminuir
os “custos de decisão” e os “custos de erro”. Mais exemplos ajudam a refinar a
diferença entre os dois autores nesse ponto.

340 POST, Robert; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: democratic constitutionalism and backlash. Harvard
Civil Rights-Civil Liberties Law Review, New Haven, v. 42, p. 373-434, 2007. Disponível em:
https://law.yale.edu/sites/default/files/documents/pdf/Faculty/Siegel_RoeRageDemocratic
ConstitutionalismAndBacklash.pdf. Acesso em: 05 mar. 2020.
 167

No caso Riggs v. Palmer, Dworkin defende a decisão do tribunal de negar o

direito à herança a um homem que matou o avô, mesmo sem legislação
estabelecendo uma regra explícita nesse sentido, com base no princípio de que
ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza. Sunstein concorda com a
decisão, mas porque “nenhuma pessoa razoável poderia desejar que um assassino
herdasse, e porque essa exceção da lei, facilmente contida, causaria pouco
aumento na incerteza jurídica”341.
Já no caso TVA v. Hill, o tribunal determinou que o governo parasse a
construção de uma represa porque isso extinguiria uma determinada espécie de
peixe. Dworkin criticou a decisão, por fazer uma leitura formalista de uma lei, e não a
melhor interpretação construtiva – Dworkin talvez acrescentasse a esse resumo que
o tribunal desconsiderou documentos legislativos relevantes para o caso. Sunstein
defende a decisão, porque “pessoas razoáveis poderiam procurar proteção para o
snail darter sob as circunstâncias do caso e porque esta exceção à lei (difícil de
conter) criaria uma grande dúvida sobre o futuro significado do Ato das Espécies
Ameaçadas”342.
Aqui sua diferença com relação a Dworkin parece profunda, não sendo
apenas questão de ênfase. Certamente, ele também se distancia de uma forma
caricata de pragmatismo jurídico, focada apenas na eficiência, no sentido das
repercussões econômicas geradas pela decisão. Para Sunstein, trata-se de fazer
uma “economia” do próprio raciocínio jurídico. Mas até onde essas duas versões de
pragmatismo jurídico realmente são diferentes, se comparadas ao direito como
integridade? Alguém poderia dizer que Sunstein não está realmente trabalhando
com direitos como padrões jurídicos normativos, mas apenas como parte de um
cálculo custo-benefício de longo prazo, que toma direitos como ficções úteis,
dependentes das condições sociais de sua implementação. Afinal, são os elementos
empíricos que devem se encaixar na teoria normativa, ou a teoria que é engolida por
um grande cálculo eficientista disfarçado?

341 SUNSTEIN, Cass R., SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture:
response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 398, 1997. Disponível em: http://chicago
unbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12283&context=journal_articles. Acesso em:
10 dez. 2017.
342 SUNSTEIN, Cass R., SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture:
response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 398, 1997. Disponível em: http://chicago
unbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12283&context=journal_articles. Acesso em:
10 dez. 2017.
 168

Vamos agora ao último – e, a meu ver, o mais promissor – argumento de

Sunstein. Todas as mudanças que ele propôs até aqui estão dentro do espaço
tradicional da decisão judicial. Por isso, seu último argumento é mais inovador, ao
discutir o próprio desenho institucional da produção do direito. Qual órgão teria
maiores capacidades para resolver certos casos? Será que não há questões
institucionais envolvidas nas limitações filosóficas dos juízes?
Sunstein reafirma a importância de soluções legislativas, ao invés de judiciais,
para questões moralmente controversas. Também chama atenção para as
peculiaridades do pacto federativo americano, que permitem uma experimentação
legal pelos próprios estados, antes de uma solução mais abrangente. Sobretudo,
aponta a cegueira de Dworkin para um fenômeno em curso há algum tempo nos
Estados Unidos: o imenso destaque das Agências Reguladoras, ocupando funções
tradicionalmente reservadas ao Legislativo e Judiciário. Essa nova forma de
produção normativa contaria com maiores capacidades técnicas e um regime de
legitimação próprio para resolver conflitos em áreas específicas. As Cortes
americanas têm se mostrado cada vez mais deferentes às decisões de agências
reguladoras, que operam sob uma lógica diferente do raciocínio jurídico, nas quais
os argumentos de princípio são analisados conjuntamente a argumentos de política.
Claramente, isso impacta a parte descritiva da teoria de Dworkin. Mas
Sunstein não para por aí. Também faz importantes reivindicações normativas: esses
novos arranjos atendem a uma demanda por soluções mais capacitadas
tecnicamente e legitimadas politicamente, diante das quais se justifica a deferência
judicial. Como ele lembra: “Grande parte da moralidade específica à atividade de
julgar é uma moralidade de papéis/funções [role-morality]”343. Os juízes não estariam
praticando uma “cegueira deliberada” por motivos “filisteus”, e sim respeitando a
primazia técnica e político-moral de um órgão mais capacitado para decidir.
Mantendo a modéstia com relação à própria abordagem, Sunstein pondera
que essa deferência judicial a decisões de outros Poderes não seria uma regra, mas
apenas uma presunção, para a qual se podem antecipar algumas exceções: o
próprio argumento a favor de acordos incompletamente teorizados pode depender
de abstrações controversas; o recurso a abstrações político-morais pelos juízes é

343 SUNSTEIN, Cass R., SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture:
response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 401, 1997. Disponível em:
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12283&context=journal_articles.
Acesso em: 10 dez. 2017.
 169

necessário quando elas são claramente corretas, ou quando se trata de uma

questão que volta sempre a aparecer; e, também é necessário quando as outras
vias institucionais são claramente deficientes para a deliberação, como na defesa de
grupos minoritários.
Por fim, Sunstein disputa a demarcação entre raciocínio jurídico e desenhos
institucionais feita por Dworkin:

Dworkin responde ao apelo por modéstia judicial fundamentalmente

invocando o fato de que a Corte foi investida com poder de controle
de constitucionalidade [judicial review]. Ele pensa que eu confundi a
questão da jurisdição com a questão da justificação. Mas eu me
pergunto se a confusão é dele, e não minha. A existência de
jurisdição – de controle de constitucionalidade – diz pouco sobre o
padrão de controle ou as ocasiões de deferência. Juízes americanos
tem uma ampla gama de dispositivos para contrabalancear suas
próprias limitações; a preferência por acordos incompletamente
teorizados é um desses dispositivos. Como Dworkin mostra
habilmente, não há (bom) argumento abstrato contra abstrações.
Mas há razões, tanto concretas quanto abstratas, empíricas e
teóricas, para pensar que os juízes em uma democracia deliberativa
se saem melhor se (geralmente) evitam as abstrações mais
contenciosas quando podem, especialmente se lhes for pedido que
invalidem uma lei promulgada344.

Vale a pena relembrar: Dworkin tinha acusado Sunstein de falsificar uma

teoria do raciocínio jurídico, a “abordagem incompletamente teorizada”, para
acomodar preocupações institucionais. Sugere que ele deveria fazer uma discussão
institucional no âmbito apropriado, sobre quanto poder os juízes deveriam ter e qual
o formato da jurisdição. E afirma que a “abordagem teórica”, com eventuais
ascensões justificadoras, se faz necessária dentro do modelo de jurisdição
atualmente adotado pelos Estados Unidos.
Para Sunstein, é Dworkin quem está derivando uma dimensão da doutra, para
naturalizar sua abordagem teórica. Contra isso, alega que o modelo jurisdicional diz
pouco sobre o tipo de raciocínio jurídico que daí segue. Assim, disputa desenhos
institucionais – defendendo o crescimento das agências reguladoras –, mas também
disputa qual a melhor teoria do raciocínio jurídico. Para ele, tanto no aspecto
descritivo quanto normativo, há razões para acreditar numa abordagem

344 SUNSTEIN, Cass R., SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture:
response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 403, 1997. Disponível em:
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12283&context=journal_articles.
Acesso em: 10 dez. 2017.
 170

incompletamente teorizada, com uma presunção a favor das “descidas

justificadoras”.

4.1.3 Réplica

Outros juristas, que não haviam sido citados originalmente, também passaram
a tomar parte nesse debate. Diante disso, poucos meses depois da primeira
publicação, Dworkin volta à carga em Reply345. Para manter o foco, abordaremos
apenas a parte em que se dirige diretamente a Sunstein.
Para ele, Sunstein defende uma versão suavizada de sua teoria, um
“Hércules Lite”. Mas Dworkin não consegue ver com clareza como essa diferença se
sustentaria. Primeiro, porque Sunstein não explica bem quando nem porque os
juízes deveriam interromper uma averiguação de moralidade política. Segundo,
porque os juízes deveriam dominar uma “argumentação muito complexa, abstrata e
controversa sobre o caráter da democracia, antes que eles pudessem aceitar seu
conselho de não se aventurar em questões complexas, abstratas e controversas de
moralidade política”346.
É importante registrar que Dworkin mostra-se agradecido pela caridade
argumentativa e honestidade intelectual de Sunstein347. À luz dos seus contra-
argumentos, sugere que a diferença entre os dois sequer chega a ser uma questão
de ênfase, mas talvez de tópicos, do assunto de que cada um está tratando.
Nesse espírito, concorda com Sunstein que uma decisão judicial deve
considerar suas consequências, e que filosofia pura não traz à tona os fatos que
precisamos saber para julgar. Contudo, ao ser acusado de um déficit empírico em
sua análise jurídica de casos, defende que recorre a tanto na medida necessária ao
desenvolvimento de sua argumentação. Passa, então, a criticar o alarde dos
pragmáticos sobre o impacto que pesquisas empíricas podem ter no trabalho dos
juízes – que supostamente aliviariam o fardo teórico da fundamentação, ao predizer

345 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 431-446, 1997. Disponível:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=2 7&id=&page=. Acesso:
10 dez. 2017.
346 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 432, 1997. Disponível:

http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=2 7&id=&page=. Acesso:

10 dez. 2017.
347 O mesmo não ocorreu com relação a Posner, cujo debate com Dworkin se tornou cada vez mais

acalorado e improdutivo. Os autores passaram a se acusar mutuamente de más práticas

argumentativas.
 171

as consequências das decisões. Diante disso, questiona se alguém já ofereceu

alguma forma extraordinária de realizar esses aportes, e diz não a ter encontrado
em Posner e Sunstein. Pelo contrário, acusa a maneira parcial e pouco disciplinada
com que se costuma invocar tais pesquisas na prática jurídica americana. Pode-se
dizer que a empiria não deve substituir a teoria na decisão judicial, e sim informá-la,
dar-lhe suporte.
Mais importante de tudo, concorda com Sunstein em sua visão geral sobre
teoria da interpretação. Parecem concordar também com relação ao papel da
analogia, isto é, que ela não serve para chegar a uma conclusão, mas para
demonstrá-la. Sunstein fala que diferentes pessoas podem reconhecer que X é igual
a Y, a partir de uma determinada razão intermediária sobre a qual convergem. Isto é
admitir que há uma perspectiva moral sustentando a analogia, e uma consistência
principiológica justificando o igual tratamento. Não diz que as pessoas reconhecem –
como um fato bruto e autoevidente – que X é igual a Y, portanto deve ser julgado
como Y.
Mesmo com tudo isso, Dworkin ainda discorda em alguns detalhes, cujo
esclarecimento envolve um intrincado trabalho analítico. Para ele, há duas objeções
de Sunstein a ser enfrentadas, uma na teoria da jurisdição e outra na teoria da
interpretação/decisão judicial. Os dois próximos parágrafos são sobre um exercício
de (auto)observação complexo: Dworkin tenta se colocar no lugar de Sunstein, para
entender melhor suas críticas.
Da perspectiva de Sunstein, na teoria da jurisdição, juízes teriam uma
responsabilidade mais limitada do que o integracionismo supõe, devendo “aplicar
apenas direitos constitucionais que podem ser identificados como ‘claramente
certos’ sem fazer julgamentos controversos sobre que princípios morais elevados
são sólidos ou não”348. Por esse critério sunsteniano, a Suprema Corte teria acertado
ao derrubar leis segregacionistas no caso Brown, acertado em declarar o direito ao
aborto no caso Roe – embora o devesse ter feito com uma fundamentação mais
modesta –, e não deveria declarar o direito ao suicídio assistido no caso Glucksberg.
Na teoria da interpretação, o erro do integracionismo seria com relação a que
direitos a Constituição garante, independentemente do órgão que deve aplicá-los. A

348 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 447, 1997. Disponível:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=27&id=&page=. Acesso:
10 dez. 2017.
 172

Constituição não incorporaria princípios morais mais elevados e controversos, mas

apenas princípios morais “claramente certos”, e só garantiria direitos nessas bases
estreitas. As consequências práticas disso vão na mesma linha da primeira objeção:
para Sunstein, a Constituição garantia um direito anti-segregação em Brown, um
direito ao aborto em Roe, e não garante um direito ao suicídio assistido em
Glucksberg.
Então, Dworkin passa à resposta. A seu ver, ambas as objeções dependeriam
de adjetivos problemáticos associados aos princípios: deveriam ser “claramente
certos” e não “elevados”. Mas o que quer dizer mesmo isso?
Ser “claramente certo” não deve significar incontroverso, já que a decisão no
caso Brown foi altamente controversa na sua época. Também não deve ter a ver
com uma “certeza” psicológica do juiz, critério altamente subjetivo. Então, qual a
noção de “objetividade moral” nas decisões judiciais defendida por Sunstein? E
como sabe que se deveria julgar a favor em Brown, mas contrariamente em
Glucksberg, senão através de uma justificação bem desenvolvida teoricamente?
Particularmente, arrisco perguntar qual o critério de Sunstein para avaliar
Brown e Roe. Ele teria essa “clara certeza” sobre seu acerto, mesmo no calor do
momento em que essas decisões foram tomadas, sob forte controvérsia? Ou só está
reconhecendo seu acerto a posteriori, falando de uma posição confortável em que
tais decisões já se consolidaram como corretas na cultura jurídica americana?
Também não fica claro como Sunstein consegue saber que uma determinada
decisão é correta sem que os juízes também o consigam. Ele diz concordar com o
parecer dos filósofos sobre suicídio assistido, e que “seus argumentos dificilmente
podem ser demonstrados errados”, mas que não são “claramente certos” a ponto de
justificar uma decisão judicial. Como isso é possível? Qual a base para essa
gradação de certezas?
E o que dizer da profundidade/altura de um princípio? Como estabelecer uma
métrica objetiva para isso, que dispense a teoria? Além do mais, a controvérsia
social temida por Sunstein pode não ser causada pelo princípio que fundamentou a
decisão, mas pelo resultado em si. Se mantido o resultado, a parte derrotada
seguiria odiando quaisquer fundamentos racionais invocados pelos juízes para
justificar a decisão.
Mesmo que essas deficiências conceituais pudessem ser ignoradas, Dworkin
ainda rejeitaria liminarmente a primeira objeção, por significar a liberação do juiz de
 173

sua responsabilidade diante de dificuldades na interpretação do direito, sem que se

negue a existência desse direito: “Desconheço alguém que sustente que Juízes
perdem sua responsabilidade de aplicar direitos constitucionais sempre que o
conteúdo desse direito se tornar controverso ou difícil de determinar”349. Ainda, volta
a distinguir os assuntos de que Sunstein e ele se ocupam

[...] meus argumentos são interpretativos e não jurisdicionais: eles se

destinam a ajudar a identificar que direitos constitucionais os
americanos têm, não quais instituições são apropriadamente
encarregadas de julgar essa questão350 (grifo nosso).

Quanto à segunda objeção, de que a Constituição só garantiria direitos

quando “claramente certos”, Dworkin questiona seu suporte no texto constitucional
americano ou mesmo na história de sua interpretação. Apesar desse problema de
ajuste às práticas efetivas, se anima a disputar essa teoria no âmbito da justificação.
Seria ela uma teoria da interpretação que coloca a Constituição sob a melhor luz?
Sunstein parece considerar que sim, pois esse modo de interpretar o direito
seria melhor para a democracia. Para Dworkin, isso é partir de uma visão restrita de
democracia – aproximando Sunstein de um majoritarismo que ele, como defensor de
um modelo deliberativo351, repudia expressamente.
Sunstein também pensa que os juízes não têm capacidades teóricas similares
a filósofos, não devendo se aventurar muito em digressões sobre moralidade
política. Para Dworkin, esse argumento profissionalista é muito exagerado, pois
parte de uma visão caricata da abordagem teórica. Com ela, ninguém pede que
juízes façam uma discussão sobre metafísica e teoria da mente, mas apenas que
julguem os casos com responsabilidade, enfrentando as dificuldades necessárias à
sua compreensão e justificação.
Como supor que juízes não têm essa capacidade, mas os legisladores têm?
Não é possível justificar essa superioridade epistêmica. A saída seria apelar para um
critério que considera uma deliberação automaticamente melhor, quanto maior for o

349 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 450, 1997. Disponível:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=27&id=&page=. Acesso:
10 dez. 2017.
350 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 450, 1997. Disponível:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=27&id=&page=. Acesso:
10 dez. 2017.
351 SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 1999. p. 180.
 174

seu quórum. Mais uma vez, isso levaria Sunstein a aderir a uma visão de
democracia majoritária. Mas sabemos que essa saída não lhe agradaria. Ele
gostaria de imaginar que sua teoria da decisão se justifica por razões mais
complexas, de deferência às instituições mais capacitadas, em prol da democracia
deliberativa.
Ademais, como supor que os juízes não têm capacidade para o julgamento
dos casos, mas têm para fazer uma meta-reflexão sobre suas limitações, isto é,
sobre até onde conseguem garantir um raciocínio claramente certo? Na viva imagem
de Dworkin, seria pedir que escalassem o monte Everest para, lá de cima, mostrar-
lhes que não são bons em escaladas.
Para encerrar o debate, Dworkin retoma a comparação que havia feito entre
Sunstein e Posner. Por um lado, reconhece que o primeiro é bem menos anti-teórico
do que o segundo. Por outro, questiona se Sunstein também não se aproxima em
alguns momentos do “consequencialismo de direitos superficiais”, teoria moral de
fundo que Posner adotaria, embora sem assumi-la expressamente.
Essa teoria trata as pessoas apenas “como se elas tivessem direitos”,
enquanto parte de um cálculo custo-benefício de longo prazo. Nessa perspectiva,
não importa se um direito tiver seu reconhecimento adiado, enquanto se forma um
consenso maior a seu respeito e se conhecem melhor suas consequências. O custo
desse adiamento seria pago pelo ganho em informações e em melhores condições
de decidir.
Dworkin discorda, por defender que direitos são compromissos normativos de
uma comunidade com seus cidadãos, que não têm um valor meramente
instrumental para a melhoria da sociedade. Nessa perspectiva, cada direito não
reconhecido é um caso próprio de injustiça. Não se pode sacrificar o direito de
alguém para maximizar a felicidade dos outros, inclusive das gerações futuras –
lembro aqui das críticas de King Jr. à “droga tranquilizadora do gradualismo”352. Em
todo seu discurso, King Jr. critica duramente aqueles que pretendem pôr limites à
reivindicação de direitos, os que negociam pequenas concessões e perguntam se já
não é o suficiente. Contra isso, destaca a urgência da correção de uma grave
injustiça:

352 KING JR, Martin Luther. Where do we go from here: chaos or community? New York: Harper
Row, 1997. https://www.archives.gov/files/press/exhibits/dream-speech.pdf Acesso em: 26 fev.
2020.
 175

De certa maneira, nós viemos à capital da nossa nação para cobrar

um cheque. Quando os arquitetos da nossa República escreveram
as magníficas palavras da Constituição e da Declaração da
Independência, eles estavam assinando uma nota promissória da
qual cada americano seria herdeiro. Essa nota era a promessa de
que todo homem – sim, todo homem negro, assim como todo homem
branco – teria garantidos os direitos inalienáveis à vida, à liberdade e
à busca da felicidade. É óbvio hoje que a América não pagou essa
promissória com relação a seus cidadãos de cor. Ao invés de honrar
sua sagrada obrigação, a América deu ao povo negro um cheque
inválido, um cheque que voltou marcado com ‘fundos insuficientes’.
Mas nós nos recusamos a acreditar que o banco da justiça está
falido. Nós nos recusamos a acreditar que os fundos são
insuficientes nos grandes cofres de oportunidade dessa nação. Então
nós viemos cobrar esse cheque, um cheque que nos dará à vista as
riquezas da liberdade e a segurança da justiça.

Afinal, quem leva os direitos a sério exige que os juízes decidam da melhor
maneira, ouvindo com cuidado e se esforçando o máximo que podem nos seus
raciocínios, para entendê-los corretamente.

4.2 Balanço dos Principais Argumentos

O que começou como uma contraposição fácil de visualizar terminou se

mostrando uma relação complexa entre os autores, cheia de sutilezas. A diferença
fundamental entre a abordagem teórica e a incompletamente teorizada parece
“elusiva”, para usar a expressão de Dworkin353.
Para complicar, os autores não responderam diretamente os pontos
formulados um pelo outro e passaram a introduzir novos pontos, desorganizando a
discussão. Assim, para não nos perdermos, é preciso um exercício de leitura
estruturada354 para saber que fim levaram os principais argumentos e contra-
argumentos.

353 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 432-448, 1997. Disponível:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=27&id=&page=. Acesso:
10 dez. 2017.
354 Aqui, adapto alguns recursos didáticos de: MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O método de leitura

estrutural. Cadernos Direito GV, [S. l.] n. 16, mar. 2007. Disponível em: http://www.
direitogv.com.br/interna.aspx?PagId=HTKCNKWI&IDCategory=4&IDSubCategory=84. Acesso em:
26 fev. 2020. É importante destacar que esse procedimento não constitui um “método”
interpretativo, no sentido de estabelecer uma garantia prévia de como se dá o conhecimento.
Trata-se apenas de uma técnica de organização do trabalho científico, para tornar sua estrutura
argumentativa mais explícita – mais ainda muito distante de uma formalização lógica –, além de
facilitar a reutilização de informações por outros pesquisadores.
 176

Dworkin começou seu elogio da teoria fazendo esclarecimentos sobre a

abordagem teórica do raciocínio jurídico. Fixada sua posição, passou a rebater os
argumentos (a) metafísico, (b) pragmático e (c) profissional dos anti-teóricos.
Sunstein respondeu suavizando sua contraposição inicial. Concordou
explicitamente com Dworkin em (a). Em (b), pode-se dizer que ele aceitou a crítica a
formas extremas de pragmatismo jurídico, mas defendeu uma versão moderada de
suas qualidades. Em (c), reformulou sua discordância com Dworkin para uma
questão de ênfase. Passou então a três contra-argumentos contra Dworkin, sobre:
(d) a predominância dos acordos parcialmente teorizados, (e) a importância da
empiria e (f) os limites institucionais dos juízes.
Em sua tréplica, Dworkin também suavizou sua postura. À luz dos
esclarecimentos de Sunstein, passou a reconhecer uma grande convergência entre
eles nas questões de base sobre interpretação judicial, levando a divergência
restante para o nível dos detalhes. Silenciou sobre (d), talvez porque essa ideia já
esteja presente em toda sua obra. Deu pouca atenção a (e), dizendo concordar com
a importância de fatos no direito, mas duvidando da capacidade de Sunstein e
Posner de oferecerem alguma maneira extraordinária de trazer recursos empíricos
para fundamentar uma decisão, que não seja a serviço da teoria. Já em (f), Dworkin
distinguiu dois pontos levantados por Sunstein: uma objeção jurisdicional (fI),
segundo a qual os juízes só deveriam aplicar direitos claramente certos, e uma
objeção interpretativa (fII), segundo a qual a Constituição só garantiria direitos
claramente certos. Rejeitou (fI), por significar a liberação do juiz de sua
responsabilidade diante de dificuldades na interpretação do direito, sem que se
negasse a existência desse direito. Mas preferiu deixar claro que este ponto fugiria
ao tópico de sua discussão, que seria interpretativa e não institucional. Por fim,
respondeu (fII) contestando seu ajuste e justificação. Ela não se ajusta à prática
jurídica americana. E não se justifica como uma boa teoria da interpretação.
Primeiro, por depender de uma visão pobre da democracia. Segundo, por supor que
os juízes não têm muita capacidade de reflexão moral para julgar os casos, mas
exigir deles uma capacidade muito maior, para avaliar seus próprios limites
cognitivos, além de – pode-se acrescentar – todo o funcionamento das instituições.
 177

Os autores ainda publicaram alguns textos355 endereçados diretamente um ao

outro. Contudo, não se verificam neles inovações substanciais, como a
apresentação de novos argumentos ou informações relevantes, mas apenas uma
reformulação retórica das posições já estabelecidas356.
Deixando de lado os textos subsequentes, esclarecimentos adicionais podem
ser buscados num passado remoto, que antecede os autores. Alguns comentadores,
como Leiter357, viram nesse debate levantado por Dworkin com os pragmáticos um
retorno à polarização entre Platão e Tucídides. Indo além, cabe observar que o
“elogio da teoria” de Dworkin lembra um gênero textual clássico, conhecido como
“protréptico” (entre os gregos) e “exortação à filosofia” (entre os romanos). Há,
inclusive, textos mais recentes desse gênero com o título idêntico ao de Dworkin,
como o de Gadamer358. Neles, um filósofo tenta persuadir o leitor a aderir a uma vida
refletida. Muitas vezes entra em questão a retirada das tarefas mundanas para
exercícios contemplativos. Contudo, alguns textos famosos nessa linha rejeitam a
passividade e se inserem no âmbito de uma filosofia prática, recomendando uma

355 Sunstein publicou duas breves resenhas de livros de Dworkin (respectivamente: Freedom’s Law e
Justice in robes): SUNSTEIN, Cass R. Earl Warren is dead. The New Republic, [S. l.], maio 13,
1996. Disponível em: https://newrepublic.com/article/62143/earl-warren-dead. Acesso em: 10 dez.
2017. SUNSTEIN, Cass R. Virtues and verdicts. The New Republic, [S. I.] May 2006. Disponível
em: https://newrepublic.com/article/62018/virtues-and-verdicts Acesso em: 10 dez. 2017. Dworkin
também publicou uma breve resenha de um livro de Sunstein (A Constitution of many minds):
DWORKIN, Ronald. Looking for Cass Sunstein. The New York Review of Books, [S. l.], v. 56, n.
7, abr. 30, 2009. Disponível em: http://www.nybooks.com/articles/2009/04/30/lo oking-for-cass-
sunstein/. Acesso em: 10 dez. 2017. Por fim, Sunstein publicou uma homenagem após o
falecimento de Dworkin na qual defendeu (para surpresa de muitos) que ele foi o jusfilósofo mais
importante de nosso tempo: SUNSTEIN, Cass R. The most important legal philosopher of our time.
Bloomberg. [S. I.], 12 Feb. 2013. Disponível em: https://www.bloomberg.com/view/articles/2013-
02-15/the-most-important-legal-philosopher-of-our-time. Acesso em: 10 dez. 2017.
356 Talvez o mais relevante de alguns desses textos seja o contexto político que os cerca, lembrando
o que ocorreu no caso de Robert Bork. Referido jurista foi rejeitado pelo Senado para ocupar o
cargo de juiz na Suprema Corte. A campanha de Dworkin contra as concepções interpretativas de
Bork forneceu argumentos que municiaram sua sabatina. Em algum momento, pode ter pairado
sobre o debate Dworkin-Sunstein o fato deste último ser cotado para a Suprema Corte, com os
textos servindo para mandar “recados públicos” à comunidade jurídica. Afinal, Sunstein terminou
sendo indicado pelo Presidente Barack Obama para o cargo de presidente do Escritório de
Informação e Assuntos Regulatórios, posição que, de acordo com a teoria de Sunstein, ocupa
cada vez mais a centralidade institucional nos Estados Unidos. Essas questões merecem ser
investigadas em trabalhos à parte. Contudo, o foco dessa tese é a analisar e tomar parte nos
argumentos trocados pelos autores. Não considero produtivo deixar completamente de lado os
argumentos – como se tratasse de retórica vazia – e substituí-los por uma pura análise sociológica
do contexto dos debatedores, ou uma análise psicológica dos interesses que os moviam. O
trabalho teórico segue tendo seu valor, se autonomizando de contextos e interesses.
357 LEITER, Brian. In Praise of realism (and against 'nonsense' jurisprudence). U of Texas Law,
Public Law Research Paper, [S. l.], n. 138. p. 1-37, Jan. 2010. Disponível em:
https://ssrn.com/abstract=1113461. Acesso em: 10 dez. 2017.
358 GADAMER, Hans Georg. Elogio da teoria. Tradução de J. T. Proença. Lisboa: Edições 70, 1983.
p. 23-40. Traz valiosas explicações sobre o gênero textual e realiza, ele próprio, um elogio
contemporâneo da filosofia contra uma instrumentalização dos saberes.
 178

contemplação útil (para servir a si mesmo e aos outros) e uma ação refletida359.
Mesmo assim, isso coloca em perspectiva o desafio herdado por Dworkin, que adere
a uma posição historicamente vista como aristocrática.
Já as críticas antiteóricas360 lembram a tradição de recusa à filosofia,
entendida a partir da polêmica com os sofistas. Por sua vez, herdam como desafio o
paradoxo do cético, conhecido desde os antigos: aquele que pretendesse rejeitar a
reflexão filosófica se veria obrigado a fazer, ele próprio, filosofia; precisaria refletir,
elaborar sua posição e argumentar em sua defesa.

4.3 Análise Crítica e Proposta de Síntese

O debate avançou de modo racional, sem que seja possível apontar falácias
ou outras más práticas argumentativas de seus participantes. Contudo, cabe
disputar a maneira como eles avaliaram seus resultados.
Dworkin manteve sua posição, não modificando qualquer tese central da sua
obra consolidada, nem aderindo a qualquer tese nova. Apenas mudou sua reação a
Sunstein, diante dos esclarecimentos que esse autor fez – suavizando seu ataque
inicial a Dworkin. Mesmo assim, Dworkin manteve suas críticas a algumas teses
divergentes que Sunstein continuou sustentando. Por toda reconstrução que
acompanhamos, tais críticas se mostraram bem justificadas, e até hoje Sunstein não
apresentou nenhum argumento novo, capaz de afastá-las361. Mas as críticas não
impugnam completamente a posição de Sunstein, havendo três contribuições
significativas suas – discutidas abaixo – que se mantém.
Mesmo que Dworkin não reconheça tais contribuições originais, no mínimo, esse
debate lhe oportunizou esclarecer famosos mal-entendidos sobre sua obra, a partir de
uma série de críticas úteis levantadas por Sunstein, todas de grande relevância prática.
Caberia discutir a responsabilidade por esses mal-entendidos, se ficam
inteiramente por conta de má vontade dos críticos, ou se também se devem a

359 SENECA, Lucius Annaeus. Sobre a brevidade da vida. Tradução de Willian Li. São Paulo: Nova
Alexandria, 1993.
360 Num debate sobre os desafios da análise custo-benefício em políticas regulatórias, Sunstein chegou a

intitular um texto seu como: SUNSTEIN, Cass R. In praise of numbers: a reply. Georgetown Law
Journal, [S. l.], v. 90, p. 2379-2386, 2001. Disponível em: https://chicago unbound.uchicago.edu/cg
i/viewcontent.cgi?article=12306&context=journal_articles. Acesso em: 07 jan. 2020.
361 Cabe um esclarecimento quanto à análise que se está realizando aqui: ela mesma depende de um

regime de verdade interpretativo para avaliar a força inferencial dos argumentos apresentados
pelos autores, já que nenhum deles se impõe como logicamente necessários.
 179

obscuridades da parte de Dworkin. Caso a responsabilidade seja de Dworkin, poder-

se-ia dar razão a Sunstein, quando argumenta que a visão dworkiniana
sobrecarrega cognitivamente os operadores do direito. Caso a responsabilidade seja
dos críticos, ainda assim não se pode dizer que o debate foi improdutivo, já que
Dworkin se beneficiou dele para fazer esclarecimentos importantes.
Em todo caso, ao avaliar resultados, devemos assumir a perspectiva
(imparcial) da comunidade científica. Aqui só ocorre progressão racional quando o
conhecimento é posto em circulação na sua melhor forma. Sob essa perspectiva, o
debate se mostrou bastante produtivo, levando a um refinamento do conhecimento
disponível sobre “o que é” e “o que deveria ser” o raciocínio jurídico.
Sunstein reformulou sua posição, abandonando críticas fortes que tinha feito a
Dworkin e aderindo a teses centrais dworkinianas, que mudam sensivelmente a
maneira como a obra de Sunstein deve ser lida. Situa-se expressamente no campo
básico dworkiniano, mas reivindicando a ênfase em decisões mais “modestas” no plano
da justificação político-moral – embora deixe claro que não chega a oferecer um método
a priori para evitar a “ascensão justificadora”. Contudo, em alguns momentos, faz
afirmações que contradizem as teses dworkinianas antes assumidas, quando defende
uma forma radical de minimalismo judicial, um cálculo eficientista na intepretação de
direitos e uma espécie de precificação da incerteza na teoria da interpretação. Isso
resulta num ecletismo insustentável – aqui, respondo afirmativamente à questão
levantada por Ronaldo Porto Macêdo Júnior362. Resolver essa contradição interna
através de uma adesão completa ao pragmatismo jurídico seria abrir mão do
compromisso com a fidelidade e com um mínimo cognitivismo moral, isto é, abrir mão
de tudo que qualifica a proposta de Sunstein como algo novo e superior em relação a
de Posner. Já uma adesão ao integracionismo, com eliminação de alguns pontos
contraditórios na obra de Sunstein, preservaria o sentido das teses deste autor e
enriqueceria a abordagem teórica do raciocínio jurídico.

362 O questionamento sobre se Sunstein cai num ecletismo filosófico foi feito ao fim de palestra de Felipe
Paschoalini, seu orientando, sobre o debate Dworkin-Sunstein. Paschoalini identifica as duas vias
interpretativas que se abrem sobre a obra de Sunstein, como pragmático cético ou como Dworkinano
(com algumas ressalvas). Defende que esta última é a melhor forma de lê-lo, respeitando os
pressupostos que assume no conjunto de seus trabalhos. Macedo também questiona se esse
ecletismo de Sunstein poderia revelá-lo como um mau filósofo do direito. Nesse ponto, Paschoalini
defende uma leitura caridosa, atenta à especificidade do projeto deste autor (na linha rawlsiana) de
não se comprometer com uma doutrina ética abrangente. PASCHOALINI, Felipe et al. Seminário
teoria do direito contemporânea - autores e temas [parte 8]. Mountain View: Google, 2004. (ca.
11min 09s). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=GDlNoXdKJTM. Acesso em: 08 jan.
2020.
 180

Uma rigorosa defesa histórico-exegética de que Sunstein é mais bem lido

como um dworkiniano, e não como um pragmático cético, é feita por Paschoalini363.
Por dworkiniano, entenda-se que ele também “constrói uma teoria interpretativa
baseada em um critério de correção que é moral e político”364. Mostra que Sunstein
nunca negou a existência de verdade morais. Apenas tentou evitar comprometer-se
com essa discussão. Mesmo assim, assumiu, em vários momentos, fazer defesas
substantivas de suas teses. Embora nunca tenha deixado muito explícitos quais
eram seus critérios para tanto, compartilha algumas teses que Paschoalini denomina
de “um interpretativismo genérico”:

(1) Para ambos, o conteúdo do direito só pode ser dado por uma
interpretação – i.e, a interpretação é o método pelo qual o conteúdo
ou significado do direito deve ser estabelecido. Essa visão contrasta
com a ideia de que às vezes não precisamos da interpretação para
compreender o significado de algo como uma regra.
(2) A interpretação no direito envolve, inevitavelmente, juízos de valor
próprios do intérprete sobre o conteúdo ou significado em questão,
ou, de maneira mais geral, sobre o próprio direito e seus propósitos.
Como o conteúdo do direito só pode ser dado por uma interpretação,
isso significa que o conteúdo do direito, em alguma medida, depende
inevitavelmente de juízos de valor do intérprete. Essa visão contraria
a ideia de que a interpretação no direito possa funcionar de maneira
neutra e, em um nível mais abstrato, desafia a ideia de que o
conteúdo do direito possa ser estabelecido sem recurso a
considerações morais.
(3) A própria ideia sobre o que é ‘interpretação’ no direito é, ela
mesma, interpretativa - no sentido de que é também produto de uma
interpretação sujeita aos juízos de valor do intérprete. Assim, o
conceito de interpretação não é algo dado como uma obviedade ou
um truísmo - precisa ser também defendido com base em razões.
(4) Apesar de tudo isso, a interpretação no direito não é um ‘vale
tudo’. As considerações acima não desqualificam a pretensão de
verdade de uma afirmação sobre o conteúdo ou significado do
direito. A veracidade de uma interpretação deve ser defendida com
base em argumentos que justifiquem as escolhas interpretativas
feitas pelo intérprete, entre elas os juízos de valor. Essa visão

363 PASCHOALINI, Felipe. Interpretação e instituições: o diálogo entre Ronald Dworkin e Cass
Sunstein. In: MACEDO JUNIOR, Ronado Porto (org.). Teoria do direito contemporânea -
autores e temas - biblioteca de filosofia, sociologia e teoria do direito. Curitiba: Juruá, 2017.
364 PASCHOALINI, Felipe. Interpretação e instituições: o diálogo entre Cass Sunstein e Ronald
Dworkin. 2015. Dissertação (Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) -= Faculdade de
Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015. f. 156. Disponível em:
https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde-18112015-145137/en.php. Acesso em: 10 dez
2017.
 181

contrasta com a ideia de que a necessidade do recurso aos juízos de

valor inevitavelmente cria indeterminação no direito365.

Por isso, Paschoalini defende que a obra de Sunstein seja lida de modo
complementar a de Dworkin. Esse tipo de leitura poderia trazer os seguintes ganhos
para os juristas:

Mas qual o proveito dessa leitura? Acredito que a leitura complementar

dos autores pode ser proveitosa na medida em que convida os
profissionais do direito à autorreflexão sobre as próprias ambições
intelectuais dentro dos papéis que exercem, sem deixá-los esquecer
que essas ambições intelectuais são inafastáveis. Ela também nos
convoca a examinar opiniões contrárias com respeito e consideração.
Em todo caso, ela nos lembra que se as opiniões são divergentes,
alguém deve estar errado. Por fim, e mais importante, também nos faz
perceber que as questões de capacidade institucional são importantes
para toda a comunidade: o caráter interpretativo da interpretação judicial
é um ingrediente importante a ser levado em conta na formatação das
instituições. Acredito que os profissionais (no meio acadêmico ou fora
dele) que estão pensando em questões como processos de seleção de
juízes, constituição de câmaras de julgamento especializadas em
determinados assuntos, desenho de planos de carreira, programas de
cursos de especialização e assim por diante, podem se beneficiar do
diálogo entre Sunstein e Dworkin, se ambos forem lidos como
interpretativistas Dworkinianos366.

Essas são as últimas palavras de seu trabalho. Seu foco era justamente
demonstrar que as teorias desses autores não seriam mutuamente excludentes,
fazendo uma análise de suas obras a partir de sua própria coerência interna. De um
lado, conclui que Sunstein seria mais bem lido como um dworkiniano do que como
um pragmático cético, porque adere a critérios de correção substantiva. Por outro,
conclui que “a teoria do direito dworkiniana comporta – sem concessões
metodológicas – considerações sobre capacidades institucionais dos intérpretes”367,
porque não defende apenas uma “integridade pura”, mas também uma “integridade

365 PASCHOALINI, Felipe. Interpretação e instituições: o diálogo entre Cass Sunstein e Ronald Dworkin.
2015. Dissertação (Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) -- Faculdade de Direito,
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015. f. 19. Disponível em: https://teses.usp.br/teses/
disponiveis/2/2139/tde-18112015-145137/en.php. Acesso em: 10 dez 2017.
366 KAUFMAN, Alexandrer H. Incompletely theorized agreement: a plausible ideal for legal reasoning?

Georgetown Law Journal, [S. l.], v. 85, n. 2, p. 395-415, Dec. 1996.

367 PASCHOALINI, Felipe. Interpretação e instituições: o diálogo entre Cass Sunstein e Ronald Dworkin.

2015. Dissertação (Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) - Faculdade de Direito,

Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015. p. 19. Disponível em: https://teses.usp.br/teses/
disponiveis/2/2139/tde-18112015-145137/en.php. Acesso em: 10 dez 2017.
 182

inclusiva” sujeita a todas as barganhas da realidade368. Contudo, não estava entre os

objetivos de Paschoalini discutir como seria um modelo combinado.
Analisando-se a fortuna crítica do debate em língua inglesa, Kaufman
defendeu que teses de Dworkin poderiam contribuir para a posição de Sunstein369 e
Maccaffery defendeu que teses de Suntein poderiam contribuir para a posição de
Dworkin370 Infelizmente, trata-se de comentários pontuais. Kaufman sugere que “a
visão integracionista dworkiniana oferece recursos para completar os esforços de
Sunstein ao endereçar a controvérsia não resolvida entre jurisprudência racionalista
e cética”371, mergulhando no debate ontológico. O foco de seu artigo é avaliar os
limites metodológicos do modelo de Sunstein e sua dificuldade para se diferenciar
de Dworkin. Já McCaffery diz que “Sunstein pode, tomado da maneira certa, estar
na pista de algo interessante que poderia avançar, mais do que suplantar, o
empreendimento dworkinano”. Essa observação é feita no âmbito de uma resenha
sobre Freedom’s Law de Dworkin, na qual também discute as resenhas feitas por
Richard Epstein e Sunstein. Seu foco é afastar as caricaturas que se costuma fazer
de Dworkin. Tem o insight importante de que a discussão sobre os constrangimentos
à decisão deve ser feita a partir “de dentro” do jogo argumentativo proposto por
Dworkin. Afinal, nem Kaufman nem McCaffery entram na questão de como seria um
modelo que combinasse as ideias de Dworkin e Sunstein.
Já no desenho da presente tese, colocou-se o problema de esboçar uma
pequena hermenêutica institucional, traçando diretrizes para acomodar questões de
legitimidade do raciocínio jurídico e de capacidades do Judiciário.
Para tanto, preciso adotar um foco diferente. Preciso me voltar para a força
inferencial dos argumentos analisados, para defender que a melhor maneira de
trabalhar as contribuições de Dworkin e Sunstein seria combinar determinadas
ideias deles, porque isso produziria o maior avanço no conhecimento sobre o tema.
Como modelo combinado, proporei que a teoria do direito como integridade seja
assumida como campo básico, e que ela seja desenvolvida a partir de três pontos
levantados por Sunstein.
368 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 482-486.
369 MCCAFFERY, Edward J. Ronald Dworkin, inside-out. California Law Review, [S. l.], v. 85, n. 4, p.

1043-1086, July 1997. Disponível em: www.jstor.org/stable/3481131. Acesso em: 27 jan. 2020.
370 KAUFMAN, Alexandrer H. Incompletely theorized agreement: a plausible ideal for legal reasoning?

Georgetown Law Journal, [S. l.], v. 85, n. 2, p. 396, Dec. 1996.

371 MCCAFFERY, Edward J. Ronald Dworkin, inside-out. California Law Review, [S. l.], v. 85, n. 4, p.

1062, July 1997. Disponível em: www.jstor.org/stable/3481131. Acesso em: 27 jan. 2020.
 183

Mas por que adotar o integracionismo como base?

Porque, nos marcos desse debate, ele demonstra dar conta satisfatoriamente
dos vários problemas em jogo no direito, ao menos de maneira mais sólida do que
seu rival, o pragmatismo jurídico e a anti-teoria em geral372. Assim, é mais produtivo
ler as contribuições de Sunstein como uma continuação da série teórica inaugurada
por Dworkin, mantendo seu núcleo duro e reorganizando seu cinturão de hipóteses
auxiliares. Tal incorporação anima o programa de pesquisa, tornando-o mais
“progressivo”, entendendo-se por isso: a tendência a gerar a observação de novos
fenômenos, redução de anomalias, explicações para evidências empíricas
acumuladas, predições e resolução de problemas, além da definição de velhas
questões já explicadas e de novas questões a serem explicadas373.
Na fixação dessa base integracionista, deve-se lembrar que a proposta de
Sunstein não atua diretamente no plano da teoria do direito. Como já foi dito, sua
abordagem pressupõe várias teses dworkinianas, sendo mais bem lida sob um pano
de fundo integracionista do que pragmático cético. Mais do que isso: sua abordagem
incompletamente teorizada não tenta substituir a abordagem teórica de Dworkin,
mas estabelecer-lhe ressalvas de caráter institucional.
A abordagem teórica oferece uma descrição ajustada da prática jurídica
americana, como o próprio Sunstein reconheceu depois – mais uma vez, com
grande honestidade intelectual –, ao avaliar os resultados de uma relevante
pesquisa empírica sobre a busca da coerência por juízes de seu país374. Tal ajuste
se torna ainda maior se assumidos os critérios fenomenológicos-interpretativistas,
que não analisam a materialidade bruta das práticas jurídicas, mas o que lhes dá
sentido, o tipo de racionalidade que as sustenta375.

372 Uma crítica minuciosa ao pragmatismo jurídico aparece em: DWORKIN, Ronald. O império do
direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p.
118-213.
373 LAKATOS, Imre. La metodología de los programas de investigación científica. Tradução de
Juan Carlos Zapatero. Madrid: Alianza, 1993.
374 É importante destacar que não se trata de uma capitulação, já que Sunstein mantém observações
críticas e teses próprias sobre o problema. SUNSTEIN, Cass R.; KAHNEMAN, Daniel; RITOV,
Ilana; SCHKADE, David. Predictably incoherent judgments. Stanford Law Review, [S. l.], v. 54, p.
1153-1216, 2002. Disponível em: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
12414&context=journal_articles. Acesso em: 10 dez. 2017.
375 É importante deixar claro que ambas as perspectivas revelam aspectos importantes sobre o
direito, que podem eventualmente competir, mas que precisam ser levados devidamente em
conta. Mais do que isso, defendo que reconciliações teóricas entre esses diferentes acessos ao
fenômeno devem ser sempre buscadas, embora nunca se completem definitivamente.
 184

Além disso, a dimensão em que a abordagem teórica demonstra maior

destaque é na justificação de como a prática jurídica deve ser, sobre como um
raciocínio jurídico deveria se legitimar. Nesta dimensão, consegue atender
simultaneamente às exigências de fidelidade/equidade processual e justiça
substantiva, as quais só são atendidas parcialmente pelo convencionalismo e
pragmatismo. Assim, toda essa base integracionista leva a se aceitar uma
abordagem teorizada do raciocínio jurídico.
Então, quais são os pontos a ser desenvolvidos?
A partir das contribuições de Sunstein, pode-se falar em pelo menos três
deles: 4.3.1) um desenvolvimento da doutrina da prioridade local; 4.3.2) a defesa de
um modelo para exposição de decisões colegiadas; e 4.3.3) a observação do
surgimento de novos desenhos institucionais, com grandes implicações para a teoria
da interpretação jurídica.

4.3.1 Desenvolvimento de “Doutrinas” da Prioridade Local

No primeiro ponto, defendo a possibilidade de se assimilar a rica pesquisa

empírica de Sunstein (e autores relacionados) , sobre situações em que houve
376

uma restrição da amplitude e profundidade do raciocínio jurídico, desde que se

mantenha a mesma linha da prioridade local. Esta doutrina foi elaborada por
Dworkin, mas o autor dedicou a ela pouquíssimas páginas. Vejamos, então, quais
suas noções básicas.
Segundo Dworkin, o juízo de ajuste/adequação se irradia “a partir do caso que
tem diante de si em uma série de círculos concêntricos”377. O juiz deve se perguntar
quais interpretações do caso se ajustam às decisões passadas, partindo do ramo do
direito em que ele imediatamente está inserido. Em seguida, deve ampliar o foco da
interpretação para áreas cada vez mais abrangentes do direito, para verificar sua
consistência principiológica. Esse processo pode dirimir conflitos entre
interpretações, verificando-se qual delas tem melhor alinhamento com um princípio

376 Há também autores de outras linhas teóricas que realizam importantes discussões sobre o mesmo
fenômeno. Nesse sentido, veja-se a crítica à “pan-constitucionalização” e a defesa do estatuto
epistemológico do direito civil em: RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz. Estatuto epistemológico do
direito civil contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos
princípios. Meritum (FUMEC), Belo Horizonte, v. 5, n. 2, p. 13-52, jul./dez. 2010. Disponível: http://
www.fumec.br/revistas/meritum/article/view/1054. Acesso em: 05 mar. 2020.
377 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 300.

 185

mais elevado. Contudo, também pode revelar inconsistências entre todas as

interpretações de um ramo juridíco e um princípio mais elevado. Isso leva a duas
soluções possíveis: respeitar as especificidades desse ramo jurídico; ou tomar uma
decisão que rompa com sua coerência local, em prol de uma coerência mais ampla
e profunda.
A primeira hipótese seria a solução padrão, porque as divisões entre os
ramos jurídicos atendem às suas especificidades, e correspondem à opinião pública
que gerou o direito. Por exemplo, um dano intencional normalmente é considerado
mais censurável do que um acidental, justificando regimes jurídicos distintos. Se
uma interpretação só se justifica de um ponto de vista muito abstrato, não
encontrando princípios justificadores no ramo concreto do direito a que pertence,
isso a desqualifica seriamente. As decisões específicas do legislador (e de juízes do
passado) devem ser respeitadas.
Contudo, tal deferência não é absoluta, e aqui entra a segunda hipótese. A
compartimentalização do direito pode se revelar arbitrária e injustificável, devendo
ser superada. Deverão ser demonstradas razões muito fortes, com suporte no resto
do ordenamento jurídico, para que se corrija uma distorção pontual em um de seus
ramos. Por exemplo, lembremos caso inglês Saif Ali v. Sydney Mitchell & Co (1980)
A.C 198, sobre a responsabilidade de advogado devido a danos causados por
negligência. Até então, a advocacia era a única profissão que não se sujeitava ao
instituto. Embora essa profissão tenha um regime jurídico próprio, o tratamento
diferenciado nesse ponto não se justificava à luz dos princípios de responsabilidade
civil. Diante disso, “a Câmara dos Lordes atualmente reduziu essa isenção: ao fazê-
lo, preferiu a integridade à coerência estrita. A integridade, porém, não estará
satisfeita enquanto a isenção não for totalmente eliminada.”378
Uma visão caricatural de Dworkin poderia crer que ele seria tentado a ignorar
a prioridade local em todos os casos, apelando sempre a princípios abstratos para
justificar o resultado que mais deseja. Contudo, o autor explica que:

[...] o direito como integridade é interpretativo, e a

compartimentalização é uma característica da prática jurídica que
nenhuma interpretação competente pode ignorar. Hércules responde
a esses impulsos antagônicos procurando uma interpretação
construtiva da compartimentalização. Tenta encontrar uma

378 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 264.
 186

explicação da prática de dividir o direito em ramos diversos que

mostre essa prática em sua melhor luz.

Portanto, através da doutrina da prioridade local, a “descida teórica” almejada

por Sunstein seria devida em casos nos quais se justificasse como exigência do
próprio direito, e não para sonegá-lo379.
Para ilustrar o ponto, pode-se pensar num exemplo extremo: as
especificidades da interpretação do direito penal. Nesse âmbito, a interpretação está
fortemente ligada a regras expressas. Não se aceitam argumentos mais abstratos,
de princípio, a menos que sejam para beneficiar o réu. E isso é assim não por um
fato da natureza, por uma essência formalista do direito penal, mas pelo grande
peso reconhecido a um princípio nessa área, de que se deve conter o poder punitivo
do Estado. Coloca-se sob seu ônus a exata tipificação legal de um ato, para que ele
seja considerado criminoso.
Há várias outras situações menos dramáticas em que pode se justificar tal
restrição no argumento judicial. Uma delas é evitar a banalização do controle de
constitucionalidade, do qual os tribunais muitas vezes têm abusado para invadir
competências do Legislativo com argumentos abstratos. Outra delas é o controle
exercido pelos tribunais sobre as Agências Reguladoras, cabendo respeitar sua
maior capacidade técnica e legitimação política para dispor sobre determinadas
questões. Mas nada disso pode ser capturado em um simples tabu de deferência
judicial, já que a Legislativo e as Agências Reguladoras podem extrapolar suas
competências e violar direitos, devendo ter suas decisões revistas pelos tribunais
nesses pontos380.
Afinal, a adequação dessas várias “doutrinas” da prioridade local só poderá
ser verificada caso a caso, o que não é um problema para Sunstein, que defende a
importância da casuística para os juristas381. Por sinal, o foco de seu trabalho recente
passou a ser identificar os limites do minimalismo, reconhecendo uma série de
exceções às situações, catalogadas num primeiro momento, nas quais deveria haver

379 Essa advertência é particularmente importante no contexto brasileiro, diante do fenômeno

conhecido como “jurisprudência defensiva”, no qual os tribunais tentam diminuir sua carga de
trabalho através de pretextos formalistas e burocráticos para não ter que apreciar demandas.
380 A medida em que tal controle deve ser feito é um debate à parte. Envolve intrincadas disputas
sobre a chamada “doutrina Chevron”.
381 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University
Press, 2018. p. 139-155. SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the
Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 1999. p. 117-137.
 187

a deferência judicial. A nova tarefa a fazer é reler todas essas contribuições de

Sunstein, filtrando aquelas que se revelam um “consequencialismo de direitos
superficiais” – incompatível com o integracionismo.
Não se pode mesmo estabelecer um teste a priori para a evitar a deliberação
moral no direito. Fica difícil até uma apreensão conceitual do fenômeno, tamanha
sua contingência. Tal como os princípios, não se pode fazer um catálogo exaustivo
de todos os padrões que podem vir a justificar a descida conceitual. Mas a
observação de como eles funcionam pode ajudar a operarmos com eles. Nesse
sentido, as situações (e exceções) recorrentes, pré-identificadas por Sunstein,
constituirão um importante recurso heurístico à disposição do juiz. Mais do que isso
não pode ser antecipado legitimamente pelo estudioso, dependendo sempre da
práxis, aberta ao aprendizado dos operadores do direito.
Por fim, é importante colocar essa “descoberta” em contexto: a prioridade de
argumentos de ajuste sobre argumentos de justificação sempre foi um tema comum
para as teorias da argumentação jurídica382. Por isso, não é surpreendente que o
integracionismo, desafiado por preocupações práticas, desemboque agora nessa
questão. Ocorre que, até o momento, o foco dessas teorias era estabelecer uma
prioridade em abstrato para os argumentos, ou então relegar a atribuição de pesos
inteiramente ao jurista prático. Agora, a novidade é admitir que esse é um trabalho
que deve partir de muita pesquisa empírica, sobretudo da análise qualitativa de
casos, e que só pode estabelecer conceitos e regularidades de modo aproximado.
Para sintetizar em uma imagem minha proposta de combinação dos legados
desses autores, pode-se falar no estabelecimento de um “sistema de contenções
institucionais” para a interpretação jurídica. Isso não implica a adoção de um
procedimento mecânico ou um conjunto de cânones, que garantiriam previamente a
verdade. Trata-se apenas de pré-identificar situações que aumentam o peso da
doutrina da prioridade local, dificultando a invocação abusiva de princípios.

382 Robert Alexy, talvez o autor mais conhecido nesse tema, já distinguia entre a justificação interna
(onde se encaixam os argumentos de caráter institucional) e a justificação externa, mais abertos à
moralidade. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional
como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda HutchinsonSchild Silva. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2011. A partir daí, boa parte da literatura sobre argumentação jurídica tenta
discutir essas cargas argumentativas e suas condições de superabilidade por outros argumentos.
 188

4.3.2 Um Modelo para Exposição de Decisões Colegiadas

O segundo ponto leva a um debate estimulante sobre o desempenho

deliberativo de órgãos colegiados. Eles funcionam como uma agregação das
decisões individuais de seus membros, ou o grupo reunido sabe mais do que a
soma de suas partes, multiplicando sua eficácia epistêmica? Como devem deliberar
e apresentar o resultado conjunto dessa deliberação, para gerar decisões melhores?
Existe atualmente muita pesquisa sobre esse tema, de caráter empírico e
teórico, cujos resultados precisam ser continuamente sistematizados, podendo
informar mudanças nas nossas práticas jurídicas. Nesse sentido, a apropriação
criativa do consenso sobreposto de Rawls, empreendida por Sunstein, parece ser
uma promissora base teórico-normativa para coordenar diferentes decisões e expô-
las num relatório conjunto383.
No início da sua obra, Dworkin havia reconhecido essa questão, mas
abdicado de investigá-la384. Contudo, para os que aderem a suas teses, seria
extremamente relevante saber como um juiz integracionista deveria lidar com
deliberações coletivas. Agora, diante da proposta de Sunstein, Dworkin concorda
com seus insights, mas comete o erro de minimizar sua importância, tomando-o
como algo trivial. Longe disso: chegar a uma decisão colegiada, em que haja efetiva
troca de razões entre agentes deliberativos de carne e osso (com seus déficits
cognitivos e motivacionais), é um desafio à parte. Esse desafio se torna ainda mais
dramático caso haja uma exigência institucional de unanimidade da decisão e, mais
ainda, de uma fundamentação única para todos os membros da Corte (decisão per
curiae), como às vezes é o caso no direito americano. Dworkin nunca enfrentou
essas questões. Aqui não se pode simplesmente contar com o reconhecimento
espontâneo da interpretação mais bem justificada por todos os magistrados. Será
necessário algum tipo de negociação, diante da qual um acordo parcialmente
teorizado é a melhor solução estratégica sem abrir mão totalmente da integridade.

383 Contudo, essa transposição do “consenso sobreposto” para o âmbito da decisão judicial pode
requerer adaptações, inclusive a partir de uma análise sistemática da obra de Rawls. É preciso
considerar que, nesse âmbito, o que está em jogo é a interpretação-concretização de direitos já
estabelecidos.
384 “[...] não discuto a administração adequada da deliberação judicial, as soluções conciliatórias que
os juízes devem às vezes aceitar, declarando o direito de um modo diferente daquele que
consideram mais perfeito, com a finalidade de conquistas os votos de outros juízes, por exemplo.
Estou preocupado com a questão do direito, não com as razões que os juízes possam ter para
atenuar suas afirmações sobre o que é o direito”. DWORKIN, Ronald. O império do direito.
Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 16.
 189

Por outro lado, a observação de Dworkin, de que essa lógica não se aplica
aos juízos individuais, também não é sem sentido. Só se pode falar legitimamente
em acordos parcialmente teorizados quando se assume a base interpretativa
dworkiniana. Se não houvesse qualquer compromisso com a melhor interpretação,
nem se poderia construir racionalmente uma decisão individual. Assim, tudo que
haveria no colegiado seria uma solução por consenso em uma disputa de poder, na
qual cada juiz inventaria livremente sua solução preferida para o caso e depois a
acomodaria aos demais votos. Por maior que seja o ceticismo com relação à
racionalidade das deliberações das Cortes, não se pode negar que, se os
julgamentos fossem inteiramente voluntaristas, a prática jurídica seria inteiramente
diferente da que conhecemos. Mesmo com todo o diagnóstico da politização do
Judiciário, há alguma racionalidade jurídica específica operando que constrange
(minimamente) as decisões. Eis o material de trabalho de quem pretende melhorar a
fundamentação das decisões judiciais.
Uma ilustração interessante de como essas duas lógicas estão presentes na
prática jurídica pode ser buscada numa cena do fime On the basis of sex385,
cinebiografia da juíza Ruth Bader Ginsburg da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Na juventude, Ginsburg atuou como advogada em defesa dos direitos das
mulheres, num movimento para reconhecer a inconstitucionalidade das milhares de
leis em seu país que estabeleciam discriminação de gênero. Naquele contexto dos
anos 70, o Judiciário americano vinha desempenhando um papel importante na luta
contra o racismo. O princípio que conduzia o argumento de Ginsburg era que a
discriminação de gênero feria a igualdade garantida pela Constituição, do mesmo
modo que a discriminação racial. Não havia razão que justificasse a aplicação do
princípio em um caso e não no outro, tratando-se de distinção arbitrária. Essa é a
conclusão a que se chega ao analisar o caso concreto à luz do todo coerente do
direito.
Contudo, a preocupação dos colegas de Ginsburg era que tal linha de
raciocínio espantaria os juízes, os quais temeriam abrir um precedente
extremamente revolucionário, que levaria a uma avalanche de processos judiciais
para derrubada de leis. Por isso, insistiam que Ginsburg deveria arguir apenas o
caso em questão, estrategicamente escolhido, no qual um homem solteiro sofreu

385 ON THE BASIS of sex. Direção: Mimi Leder. Intérpretes: Felicity Jones, Armie Hammer, Justin
Theroux. [S. l.]: Focus Features, 2018. 1 DVD (120 min), son., color.
 190

discriminação ao tentar deduzir dos impostos seus gastos nos cuidados com sua
mãe idosa, benefício tributário que a lei só garantia a mulheres. Caso os juízes
reconhecessem que a lei, naquele caso, contrariava a Constituição, isso implicaria
em algum reconhecimento institucional contra leis que discriminam com base em
gênero, abrindo uma brecha a ser explorada. Ainda haveria uma longa luta pela
frente em outros processos, mas seria melhor garantir uma pequena conquista do
que arriscar tudo para estabelecer um precedente mais ambicioso.
A ascensão justificatória de Ginsburg era fundamental para legitimar seu
argumento. É isso que nos faz chegar racionalmente a esse resultado e reconhecer
essa interpretação do direito como correta. Mas a descida justificatória para a
sustentação perante a Corte seria uma estratégia adaptada às dificuldades práticas
que enfrentava para obter o consenso necessário à decisão. Com isso, é possível
perceber como os dois fenômenos fazem parte do raciocínio jurídico, em contextos
distintos. Por sinal, a solução retratada no filme é conciliatória: num primeiro
momento, focar estrategicamente no caso, de uma perspectiva tributária; num
segundo momento, construir a base substantiva do precedente, o argumento de
princípio que se espera avançar sobre a igualdade de gênero.
Mas até que ponto se pode negociar sem prejudicar a integridade da decisão?
Esse dilema já vem sendo levantado desde Rawls, quando o questionavam se o
consenso sobreposto não poderia cair num mero “modus vivendi”. Um exemplo
prático ganhou destaque recentemente no direito brasileiro: o voto da Ministra Rosa
Weber no “caso Lula”386. Discutia-se a constitucionalidade da execução provisória da
pena após confirmação da sentença condenatória por órgão de segunda instância.
No caso específico, a Ministra sinalizou contrariedade, mas se curvou ao
entendimento fixado pela Corte em controle concentrado, pela constitucionalidade
do instituto. Assim, falou-se no sacrifício do juízo individual em nome da
“colegialidade”387. Depois, ao enfrentar a questão numa nova ação de controle

386 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas corpus 152752/PR. Paciente: Luís
Inácio Lula da Silva. Impetrantes: Cristiano Zanin Martins e outro(a/s). Relator: Min. Edson Fachin.
Brasília, DF, julgado em 04 de abril de 2018. Processo eletrônico DJe-127 Divulg 26-06-2018
Public 27-06-2018. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/
HC152752 ministroDT.pdf. Acesso em: 29 fev. 2020.
387 Para uma análise aprofundada do caso, e uma crítica a essa concepção de colegialidade que
atropela o direito, ver o capítulo 30 de: STRECK, Lenio Luiz. 30 Anos da CF em 30 julgamentos:
uma radiografia do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Para uma crítica mais ampla ao
consensualismo como critério da verdade no direito, elaborando uma perspectiva hermenêutica:
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6.
ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
 191

concentrado, votou contra o instituto, compondo a nova maioria que mudou o

entendimento do tribunal388. Esse foi um caso extremo de deferência de um juiz aos
demais membros de um colegiado, contrariando sua visão principiológica do caso.
Por outro lado, a total negação à troca de argumentos em prol de seu entendimento
individual sobre o caso também tem gerado problemas. Na verdade, essa hipótese
tem sido a mais frequente no Supremo Tribunal Federal. Cada ministro costuma se
agarrar à sua própria fundamentação, e a decisão final é determinada apenas
contando a maioria dos votos com relação ao resultado, sem a formação de um
rationale comum – por mínimo que seja389.
Como achar um meio-termo aceitável entre a total deferência ao colegiado e o
total apego ao raciocínio individual? Mais uma vez, não se pode estabelecer um
limite a priori. Dworkin já havia observado os limites do que se pode perseguir
legitimamente como uma teoria da interpretação jurídica:

Já disse o que vem a ser o direito? A melhor resposta seria: até certo
ponto. Não concebi um algoritmo para o tribunal. Nenhuma mágica
eletrônica poderia elaborar, a partir de meus argumentos, um
programa de computador que fornecesse um veredito aceito por
todos, uma vez que os fatos do caso e o texto de todas as leis e
decisões judiciais passadas fossem colocados à disposição do
computador [...].390

Nesse ponto, ecoa Aristóteles391, para quem se deve respeitar o tipo de saber
possível em cada atividade, não tratando assuntos jurídicos de modo matemático. É
falta de educação exigir um grau de rigidez que a matéria não comporta392. Será
necessária uma análise de cada caso concreto, levando em conta as razões
justificatórias em jogo, e até onde elas podem ser excepcionadas.

388 As ADCs 43, 44 e 54.

389 Fazendo um diagnóstico empírico desse problema e propondo mudanças institucionais para
solucioná-lo: RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito
brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 2013. Ver também: LAZARI, Igor de; BOLONHA, Carlos. Teoria
institucional e decisões colegiadas: novos parâmetros de análise. Revista Brasileira de Direito,
Passo Fundo, v. 13, n. 3, p. 97-117, dez. 2017. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.
php/revistadedireito/article/view/1552/1400. Acesso em: 29 fev. 2020.
390 “Já disse o que vem a ser o direito'? A melhor resposta seria: até certo ponto. Não concebi um

algoritmo para o tribunal. Nenhuma mágica eletrônica poderia elaborar, a partir de meus
argumentos, um programa de computador que fornecesse um veredito aceito por todos, uma vez
que os fatos do caso e o texto de todas as leis e decisões judiciais passadas fossem colocados à
disposição do computador [...]. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson
Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 491
391 ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 3. ed. Brasília, DF:

Universidade de Brasília, 1999.

392 Agradeço ao professor Gérson Neves Pinto por essa maneira de formular o ponto de Aristóteles.
 192

Cabe apenas fazer uma advertência. Há sempre uma grande tentação de

cindir esse debate: de um lado, focar apenas na teoria normativa, como o direito
“deve ser” numa situação ideal; de outro, focar na prática, nas estratégias
necessárias para obter o consenso no mundo real. O grande desafio dessa nova
agenda de pesquisa é resistir à tentação dualista, e seguir perguntando como a
teoria normativa poderia dialogar com as dificuldades práticas, aprofundando
taticamente o modelo decisório.

4.3.3 Novos Desenhos Institucionais e Implicações para a Interpretação Jurídica

O terceiro ponto é o mais desafiador, porque leva as questões de

desempenho deliberativo para um nível muito mais abrangente e experimental.
Entra em jogo a própria demarcação entre teorias da interpretação e
desenhos institucionais, que os autores tanto disputaram. Não se trata de discutir
como deveria ser a interpretação jurídica numa estrutura pré-estabelecida. Lida-se,
ao mesmo tempo, com duas partes móveis.
Nenhum dos autores nega que uma área influencia a outra. Mas é
preocupante o silêncio de Dworkin sobre a emergência das Agências Reguladoras,
que passaram a ocupar o centro de produção normativa nas instituições americanas.
Ao referi-las, Sunstein não estava simplesmente mudando de tópico, como Dworkin
sugere. A dificuldade de conciliar as competências regulatórias com as do Judiciário
tem sido um problema constante, com implicações sobre a maneira como juristas
interpretam o direito. A meu ver, a sugestão dworkiniana de que os tribunais
deveriam funcionar como fóruns de princípio ainda segue atrativa, mas se intensifica
a disputa com outros arranjos – especialmente modelos de controle de
constitucionalidade fraco, dialógico, ou sua abolição total em prol da supremacia do
Parlamento, como alguns países ligados à tradição inglesa.
Em todo caso, observar a emergência do fenômeno das Agências Reguladoras
levanta a possibilidade de outras experimentações institucionais para incentivar a
cultura argumentativa de um sistema jurídico. É verdade que isso já vem sendo feito,
sob outros nomes. A novidade agora é a apreensão teórica das relações entre
interpretação jurídica e desenhos institucionais, além das várias ferramentas empíricas
 193

atualmente à disposição dos juristas. Rocha393 explica a diferença entre teorias do

direito hermenêuticas e teorias pragmático-sistêmicas, através da metáfora de uma
ferrovia: hermeneutas se preocupam com a condução do maquinista; pragmáticos-
sistêmicos se preocupam com o desenho dos trilhos. No cruzamento de temas revelado
por esse debate, as duas preocupações aparecem conectadas.
Há cada vez mais pesquisas nesse sentido, que deveriam orientar nossas
reformas processuais, com previsões de impacto legislativo. Como exemplo
emblemático, cabe citar novamente o estudo de Sunstein394, junto uma equipe de
juristas, psicólogos e economistas, sobre como aumentar a coerência das decisões
judiciais nos Estados Unidos, criando órgãos com capacidades específicas para tanto.
A advertência aqui é contra a transformação disso numa excessiva
empirização do direito que creia poder dispensar a teoria normativa, à moda de
Vermeule395, que reduz a interpretação jurídica à comparação de capacidades
institucionais e efeitos sistêmicos. Esse institucionalismo radical põe a perder todos
os avanços conquistados por Sunstein no debate analisado acima. Embora dotada
de mais recursos técnicos do que o modelo de Posner, a chamada “teoria
institucional da interpretação” pode levar a um tipo de pragmatismo jurídico já
criticado por Dworkin, com todos os problemas já conhecidos. Mas isso ainda
precisará ser disputado, no último capítulo dessa tese.

4.4 Conclusões Parciais: um sistema de contenções institucionais para o

integracionismo

O debate Dworkin-Sunstein constitui um marco fundamental para relacionar

questões interpretativas e institucionais sobre a aplicação do direito. Mesmo para
quem não acompanha a obra desses autores, o avanço que promovem no
tratamento do problema pode despertar interesse geral. Eles não se aferraram

393 Anotações de aula do professor sobre o texto: ROCHA, Leonel Severo. Três matrizes da teoria
jurídica. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio; MORAES, José Luis Bolzan de (org.).
Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. Mestrado e Doutorado. 1998/99. São
Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 121-136.
394 SUNSTEIN, Cass R.; KAHNEMAN, Daniel; RITOV, Ilana; SCHKADE, David. Predictably incoherent
judgments. Stanford Law Review, [S. l.], v. 54, p. 1153-1216, 2002. Disponível em: http://chicago
unbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12414&context=journal_articles. Acesso em: 10
dez. 2017.
395 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006.
 194

simplesmente à defesa de seus patrimônios teóricos, mas interagiram de modo

criativo para combater a discricionariedade judicial.
Dworkin foi levado a reapresentar seu integracionismo de maneira mais
operacional, capaz de fazer de fazer frente ao pragmatismo. Esforçou-se para
demonstrar que sua “abordagem teórica” não é um capricho do juiz, mas uma
exigência para a correta compreensão do direito. Para decidir de modo responsável,
deve-se apresentar uma justificação consistente com os padrões normativos que
emergem do direito. Entendido assim, o recurso à “teoria moral” seria inevitável.
Para firmar essa posição, Dworkin precisou combater a anti-teoria, em seus
argumentos metafísico, pragmático e profissional. Especialmente, com relação às
recomendações de Sunstein para que os juízes evitassem subir a teorizações
morais muito ambiciosas para julgar os casos, tentou demonstrar que a ascensão
justificadora não pode ser limitada por uma regra a priori. Assim, para manter a
contraposição a Dworkin, Sunstein se veria obrigado a radicalizar sua posição, para
defender uma omissão deliberada dos juristas diante daquilo que o caso exige. Do
contrário, deveria aceitar uma versão bem enfraquecida da sua abordagem, caindo
na trivialidade, ou nas ressalvas que o próprio Dworkin já fez.
Sunstein respondeu, concordando com Dworkin sobre a veracidade de
questões valorativas no direito, mas insistindo que Dworkin não levou
suficientemente em conta a importância de acordos parcialmente teorizados, de
recursos empíricos e dos limites institucionais dos juízes em seu modelo decisório.
Sunstein não aderiu à radicalização insinuada por Dworkin, mas também evitou uma
completa identificação com ele, ao ressaltar algumas diferenças de ênfase e
conteúdo nos seus modelos decisórios. Seus argumentos mais contundentes se
baseiam em demonstrações práticas das fraquezas de um modelo teoricamente
ambicioso, recomendando humildade aos juízes nas suas deliberações morais.
Dworkin encerrou o debate, suavizando sua contraposição inicial e
questionando se havia mesmo uma diferença substantiva entre os dois, ou se
apenas estariam tratando de assuntos diferentes. Mesmo assim, insistiu em rebater
algumas críticas restantes levantadas por Sunstein. Embora admitisse a importância
das questões fáticas, duvidava da capacidade dos pragmáticos oferecerem alguma
maneira extraordinária de trazer recursos empíricos para fundamentar uma decisão,
que não seja a serviço da teoria. Por fim, com relação aos limites institucionais,
enfatizou que nunca foi seu objetivo discutir esse assunto, mas insistiu no problema
 195

que advém ao se usá-los como pretexto para diminuir a responsabilidade

interpretativa dos juízes.
O debate progrediu, despertando o melhor dos dois autores. Dworkin foi
confrontado com desafios práticos à sua teoria, formulados da melhor maneira
possível – isto é, sem cair nas velhas caricaturas que se costuma fazer dele.
Sunstein encarou o teste máximo de consistência filosófica de seu modelo, cujo vício
e virtude foi ter sido construído com aportes de áreas bastante diversas. Ambos
refinaram suas críticas e chegaram a convergências surpreendentes.
Mesmo assim, cabe disputar a maneira como eles avaliaram seus resultados.
Em vários momentos os autores se recusam a assumir as contribuições um do outro,
e as consequências que elas teriam para seus modelos decisórios. Da parte de
Dworkin, identifico ao menos três grandes contribuições trazidas por Sunstein que
deveriam ser incorporadas ao integracionismo. Da parte de Sunstein, embora o
próprio autor reconheça concordar com as teses centrais dworkinianas, há vários
momentos em que ele envereda por um tipo de “consequencialismo de direitos
superficiais” incompatível com essa base integracionista. Caso ele assumisse
inteiramente esse segundo viés, sua obra sofreria, perdendo todas as nuances que
a qualificam em relação à anti-teoria de Posner.
Numa apropriação criativa dos legados de Dworkin e Sunstein, defendo que a
melhor maneira de ler suas contribuições seria compatibilizar suas ideias, assumindo
como campo básico a teoria do direito como integridade, porque essa é a leitura que
produz maior avanço no conhecimento. Nos marcos desse debate, o
integracionismo demonstra dar conta satisfatoriamente dos vários problemas em
jogo no direito, ao menos de maneira mais sólida do que seu rival, o pragmatismo
jurídico e a anti-teoria em geral. Contudo, existem lacunas importantes no
integracionismo sobre sua colocação em prática. Aqui as contribuições de Sunstein
têm muito a acrescentar, desde que filtradas em seu “consequencialismo de direitos
superficiais”. Portanto, é mais produtivo ler as contribuições de Sunstein como uma
continuação da série teórica inaugurada por Dworkin, mantendo seu núcleo duro e
reorganizando seu cinturão de hipóteses auxiliares.
Enfim, toda essa base integracionista leva a se aceitar uma abordagem
teorizada do raciocínio jurídico, enriquecida em três pontos significativos, a partir das
contribuições de Sunstein.
 196

O primeiro ponto é um desenvolvimento da doutrina da prioridade local.

Defendo a possibilidade de se assimilar a rica pesquisa empírica de Sunstein (e
autores relacionados), sobre situações em que houve uma restrição da amplitude e
profundidade do raciocínio jurídico, desde que mantida a linha da “prioridade local”
elaborada por Dworkin. A “descida teórica”, almejada por Sunstein, seria devida em
casos nos quais se justificasse como exigência do próprio direito, e não para
sonegá-lo – por exemplo, evitando a banalização do controle de constitucionalidade,
mostrando deferência ao Legislativo e às Agências Reguladoras em questões sobre
as quais têm maior capacidade técnica e legitimidade política para decidir. Trata-se
de um “sistema de contenções institucionais” para a interpretação jurídica, sem
implicar a adoção de um procedimento mecânico ou um conjunto de cânones
O segundo ponto é a defesa de um modelo para exposição de decisões
colegiadas. Há muito tempo Dworkin abdicou da discussão sobre como um juiz
integracionista deveria lidar com deliberações coletivas. Nesse debate, os acordos
parcialmente teorizados, propostos por Sunstein, emergem como a melhor maneira
de coordenar diferentes decisões e expô-las num relatório conjunto.
O terceiro ponto é a observação de novos desenhos institucionais, com
grandes implicações para a teoria da interpretação jurídica. A emergência do
fenômeno das Agências Reguladoras levanta a possibilidade de outras
experimentações desse tipo para modelar a cultura interpretativa de um sistema
jurídico. É verdade que isso já vem sendo feito, sob outros nomes. A novidade agora
é a apreensão teórica das relações entre essas áreas, além das várias ferramentas
empíricas atualmente à disposição dos juristas. Cabe apenas uma advertência final:
para respeitar o delicado equilíbrio desse marco Dworkin-Sunstein, deve-se evitar
uma “empirização” radical do debate institucional, que creia poder dispensar a teoria
normativa.
 197

5 NOVOS DEBATES: UMA (ANTI)TEORIA INSTITUCIONAL DA

INTERPRETAÇÃO?

Até então, essa tese lançou seu olhar para o passado. Buscou oferecer uma
caracterização dos modelos interpretativos de dois autores bem conhecidos, analisar
seu debate, e propor uma apropriação crítica, que resultou na formulação de
algumas teses básicas.
Agora, é preciso lançar um olhar para o futuro, submetendo essas teses ao
debate com diferentes perspectivas sobre como relacionar interpretação e
instituições.
Para tanto, deve-se reconhecer a existência de visões mais críticas ao papel
desempenhado por modelos teórico-normativos, tais como o dworkiniano,
construídos sem referência direta aos limites institucionais do Judiciário. Segundo
alguns, a idealização das capacidades judiciais corromperia um modelo
interpretativo, ainda que ela fosse apenas um artifício metodológico para explicitar a
estrutura do raciocínio jurídico. Para os antiteóricos, essa estrutura interpretativa
(textualista/intencionalista/integracionista/etc.) deveria ser determinada no sentido
inverso, isto é, a partir das possibilidades institucionais de cada sistema jurídico.
Portanto, o caminho não seria partir de modelos teórico-normativos, para
depois atenuá-los através de análises institucionais, como faz Sunstein. Autores
como Adrian Vermeule priorizam a análise institucional, diminuindo a importância de
teorias normativas.
Podemos organizar a disputa entre teorias interpretativo-institucionais nas
seguintes visões396:

a) interpretacionismo-negacionista. Nega ou diminui significativamente a

importância de questões institucionais, defendendo a suficiência de
trabalhos teóricos normativos sobre interpretação;
b) autonomismo. Reconhece a importância de questões institucionais, mas
segue defendendo a autonomia (mas não suficiência) de teorias
normativas;

396 A nomeação dessas posições visa apenas a fornecer uma ilustração didática para o leitor, e não
implica em juízo depreciativo ou vantagem automática de qualquer uma delas. Casos exemplares
de cada uma dessas posições podem ser atribuídos respectivamente a: Jon Elster, Ronald
Dworkin, Cass Sunstein e Adrian Vermeule.
 198

c) inclusivismo. Tenta desenvolver teorias normativas que incluem397

preocupações institucionais; e,
d) institucionalismo-imperialista. Nega ou diminui significativamente a
importância de teorias normativas, focando em análises institucionais
cujos resultados possam gerar convergências na comunidade jurídica.

Esse último caminho é trilhado por Vermeule em Judging under uncertainty:

an institutional theory of legal interpretation (2006)398. Confrontando as demais
posições, Vermeule defende duas grandes teses em seu livro, uma metodológica e a
outra substantiva.
A tese metodológica sustenta que as teorias da interpretação jurídica
deveriam abandonar seu foco exclusivamente conceitual, e trabalhar com métodos
empíricos para verificar os resultados de diferentes modelos, analisando as variáveis
ligadas às “capacidades institucionais” e “efeitos sistêmicos”. Modelos
perfeccionistas ligados a teorias normativas (first-best approach) poderiam levar a
resultados contrários a seus propósitos, caso aplicados em condições sub-ideais.
Por isso, é importante buscar as melhorias possíveis (second-best approach), dentro
das condições empiricamente dadas.
Ao longo do livro, Vermeule avança uma versão cada vez mais forte dessa
tese metodológica, chegando a defender que: modelos teórico-normativos não
servem para orientar qualquer intervenção na prática sem a mediação de uma
análise institucional second-best; e modelos teórico-normativos podem ser
completamente dispensados em alguns casos, diante de uma asserção empírica
capaz de gerar resultados amplamente aceitáveis – na perspectiva de um “consenso
sobreposto” entre defensores de diferentes teorias normativas, ou até mesmo na
perspectiva de um “agnosticismo” sobre princípios first-best.
A tese substantiva é ainda mais ousada, podendo ser recusada sem prejuízo
da tese metodológica. Segundo Vermeule, os juristas deveriam se apoiar num
repertório de técnicas de decisão sob “racionalidade limitada”, deliberadamente
simplificadoras. Através delas, minimizariam os “custos de decisão” e os “custos de

397 Ecoando aqui o conceito dworkiniano de integridade inclusiva. DWORKIN, Ronald. O império do
direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p.
482-486.
398 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006.
 199

erro”, abrindo mão de benefícios puramente especulativos ligados às teorias

normativas. A análise dos modelos interpretativos, a partir desse repertório técnico,
leva à adoção do formalismo jurídico como solução mais efetiva. Entende por
formalismo jurídico não uma doutrina ligada à “essência” do texto, mas uma adesão
calculada a um conjunto de regras fixas e simplificadoras da interpretação. Na
prática, trata-se de recomendar aos juízes: um apego ao significado claro e
específico dos textos legais; e, onde esses significados não são claros e específicos,
uma deferência judicial às decisões das Agências Reguladoras e do Legislativo (sob
um controle de constitucionalidade fraco), por serem órgãos mais capacitados
tecnicamente e mais legitimados politicamente.
Como o próprio Vermeule reconhece, seu projeto assume um caráter anti-
teórico, que se choca com o debate tradicional sobre interpretação jurídica. Mas ele
não está só nessa mudança de orientação. A volta ao formalismo é uma tendência
contemporânea que não pode ser ignorada, motivada pelos vários abusos cometidos
em nome do pós-positivismo – ou de suas caricaturas. A reboque disso, as
pesquisas empíricas vêm ganhando cada vez mais destaque no direito. O trabalho
de Vermeule combina as duas tendências. Representa uma das defesas mais
sofisticadas e inovadoras do formalismo, sem simplesmente repetir o exegetismo do
século XIX. Contra o déficit de realidade de que tantos juristas reclamam, Vermeule
traz para esse debate recursos surpreendentes de fundamentação empírica.
Diante de grandes inovações, cabe sempre perguntar se não há algo valioso
sendo esquecido. Um modelo tecnicamente efetivo é suficiente para as decisões
judiciais, ou a questão da justiça das decisões ainda é importante? Quais as
condições dessa efetividade? Será que Vermeule não está superestimando a
capacidade de identificar o direito a partir de critérios empíricos – mesmo
reconhecendo a falta de evidências disponíveis atualmente –, e subestimando a
justificação principiológica que ele deve ter? Em suma: será que Vermeule não está
“colonizando” a teoria da interpretação jurídica a partir de sua análise institucional?
Para responder essas questões, procedo da seguinte maneira neste capítulo:
5.1) apresento uma caracterização das teses de Adrian Vermeule em sua principal
obra sobre o tema; 5.2) analiso criticamente os limites de seu enfoque institucional
da interpretação jurídica; 5.3) tira algumas conclusões parciais sobre em que sentido
é legítima a análise institucional da interpretação jurídica; 5.4) discuto o cenário no
qual o modelo interpretativo de Vermeule teria vantagem; e 5.5) defendo uma
 200

integração entre teoria normativa da interpretação – especialmente uma de base

dworkinana – e análise institucional.
Invoco esse autor para realizar um debate bem delimitado. E, como ainda não
se tem suficiente distância temporal para analisar toda sua obra, não tentarei fazer
uma caracterização mais abrangente dela. Focarei na sua produção específica
sobre interpretação jurídica, tarefa facilitada pela consolidação de seus artigos mais
importante em um livro, que apresenta uma teoria unificada sobre o tema399.
Com relação ao debate no qual pretendo tomar parte, rejeito uma postura
dogmática com relação às teses obtidas nas conclusões parciais do capítulo 4. Elas
fornecem uma base para a pesquisa, mas seguem inteiramente abertas à revisão,
modulação ou superação pelos argumentos de Vermeule.

5.1 Teses e Argumentos de Adrian Vermeule

Vermeule atualmente é professor de direito em Harvard, tendo trabalhado

antes como assessor do justice Antonin Scalia na Suprema Corte dos Estados
Unidos. Sua produção acadêmica se concentra nas disciplinas de direito
constitucional e administrativo, trabalhando temáticas como desenhos institucionais
e limites da racionalidade decisória no direito.
Nessa perspectiva, desenvolveu, ao longo de anos, pesquisas pontuais a
respeito da interpretação jurídica. Algumas dessas pesquisas foram desenvolvidas
em coautoria com Sunstein, como o famoso artigo-manifesto Interpretation and
Institutions400, no qual denunciavam a cegueira institucional que vinha acometendo
até então os debates sobre interpretação entre os juristas. Mas outros trabalhos
“solo” de Vermeule foram além do pragmatismo moderado de Sunstein. Vermeule

399 Esta tese foi redigida antes da publicação do polêmico texto de Vermeule na revista The Atlantic
(VERMEULE, Adrian. Beyond originalism. The Atlantic, Boston, 31 Mar. 2020. Disponível em:
https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/common-good-constitutionalism/609037/. Acesso
em: 31 mar. 2020), no qual ele abandona o formalismo e sua metodologia empirista, passando a
defender uma leitura moral conservadora da Constituição, na linha da direita política americana e
com forte inspiração religiosa. O impacto dessa guinada sobre a produção anterior do autor ainda
precisa ser avaliado com cuidado, em trabalhos à parte. Para os fins desse debate, continuam
relevantes os argumentos que Vermeule levantou a favor do formalismo, a partir de uma análise
institucional de orientação empirista. Para uma crítica ao artigo de Vermeule, veja-se: STRECK,
Lenio Luiz. Professor de Harvard lança "constitucionalismo Deus acima de todos". Consultor
Jurídico, São Paulo, 23 abr. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-23/senso-
incomum-professor-harvard-lanca-constitucionalismo-deus-acima-todos. Acesso em: 23 abr. 2020.
400 SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. U Chicago Law &
Economics, [S. l.], v. 111, Olin Working Paper n. 156; U Chicago Public Law Research Paper n. 28,
p. 885-951, Jul. 2002. Disponível em: https://ssrn.com/ abstract= 320245. Acesso em: 10 dez. 2017.
 201

desenvolveu uma tese metodológica mais forte, que diminui significativamente a

importância de teorias normativas. A partir daí, chegou a uma tese substantiva em
defesa do formalismo, solução bem mais ousada do que “minimalismo judicial”
defendido por seu antigo coautor. Nesse processo, seu mote foi: “abstinência é mais
fácil do que moderação”401.
Os vários trabalhos de Vermeule convergiram para a publicação em 2006 do
livro Judgind under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Como o
subtítulo adianta, o autor inverte a relação entre as disciplinas, defendendo partir da
análise institucional para selecionar um modelo de interpretação jurídica. O título traz
uma espécie de corolário dessa sua análise: a aplicação ao direito das técnicas de
decisão sob “racionalidade limitada”.
Nesse momento, ofereço uma caracterização das teses de Vermeule e tento
recuperar seus principais argumentos. Respeito a divisão do livro em três grandes
partes: crítica, reconstrução, e aplicação. O autor elabora suas teses de modo
encadeado, no qual as conclusões de uma parte costumam reaparecer como
premissas nas partes seguintes. Por isso, para acompanhar seu raciocínio, a
repetição – embora possa soar cansativa – tem um propósito metodológico.

5.1.1 Crítica

A primeira parte da obra de Vermeule é uma revisão da literatura anglo-

saxônica sobre interpretação jurídica, muito baseada no seu artigo em coautoria com
Sunstein. Tenta não apenas documentar a falta de tratamento de questões
institucionais, mas também denunciar a impossibilidade de saltos de teorias
abstratas – sobre a democracia, a Constituição, a natureza do direito e da linguagem
– para a ordem operacional, sobre como os juízes reais deveriam interpretar.
O autor diagnostica três tipos de cegueira institucional: a filosófica,
completamente alheia a questões institucionais; o institucionalismo estilizado, que se
refere a instituições, mas de maneira estereotipada e abstrata; e o institucionalismo
assimétrico, que não estabelece comparações rigorosas entre instituições, pois
assume injustificadamente um viés pessimista com relação a umas e otimista com
relação a outras (“falácia do nirvana”).

401 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 196.
 202

O problema se repetiria, de maneiras diferentes, em autores famosos como

William Blackstone, Jeremy Bentham, Herbert Hart, Henry Hart e Albert Sacks,
Ronald Dworkin e John Manning. A rigor, mesmo a defesa do formalismo ao longo
da história teria sido feita de maneira conceitual e essencialista, sem atenção a seus
efeitos práticos. Esse tipo de disputa teórica normativa acabaria sempre em
impasses, que só a análise institucional com recursos empíricos seria capaz de
arbitrar.
Para sustentar a impossibilidade de passar diretamente de modelos abstratos
para a prática, Vermeule analisa a obra de teóricos da interpretação na literatura.
Toma como exemplares os trabalhos de Steven Knapp, Walter Bem Michaels e
Stanley Fish, que defendem o intencionalismo como modelo interpretativo, mas
reconhecem que disso não se deriva qualquer consequência metodológica direta
sobre como interpretar. Para Knapp e Michaels, reconhecer que a interpretação é
histórica não diz nada sobre o que conta como evidência histórica e sobre como
decidir entre diferentes interpretações. Fish faz a ponte com a interpretação
constitucional, advertindo que um originalista não recorreria necessariamente aos
escritos dos pais fundadores, porque poderia achar que essa não é a melhor fonte
sobre suas intenções, podendo preferir focar apenas nos textos de lei. Assim, um
originalista poderia se aproximar, na prática, de um formalista.
Depois desse mapeamento, Vermeule dedica um momento especial para a
análise das obras de dois grandes anti-formalistas no direito americano: Wiliam
Eskridge e Rischard Posner.
Eskridge se destacou por sua teoria dinâmica da interpretação estatutária
(dynamic statutory interpretation). Hermeneuta de base gadameriana, sustenta que a
interpretação dinâmica, atenta ao contexto, é inevitável. Para Vermeule, a crítica de
que o formalismo seria inconsistente com o caráter contextual da linguagem só
atingiria uma versão caricata e essencialista desse modelo. Sem cair nessa
caricatura, seria possível defender o formalismo como uma simplificação deliberada
da interpretação, orientando-se a prática jurídica para um apego ao sentido claro e
específico de um termo, que pudesse ser amplamente aceito. Visto dessa maneira,
o nível de dinamismo interpretativo em um sistema jurídico não seria algo inevitável,
e sim o produto endógeno de seus arranjos institucionais. Mais do que isso: ainda
que se aceitassem as teses de Eskridge, reconhecendo o dinamismo interpretativo
como inevitável, outras instituições pareceriam mais capacitadas e legitimadas do
 203

que o Judiciário para fazer essa atualização normativa, como as Agências

Reguladoras.
Posner também defende uma flexibilidade interpretativa, mas por outros
motivos. Adepto de um “pragmatismo do dia a dia”, aposta na capacidade dos juízes
de analisar as melhores consequências das decisões a cada caso. Posner trabalha
com um “consequencialismo de atos” individuais, o qual, segundo Vermeule, parte
de uma visão romântica e idealizada das capacidades dos juízes analisarem qual
seria a melhor decisão de modo ad hoc. Além disso, Posner ignoraria os efeitos
sistêmicos da discricionariedade judicial, extremamente negativos. Ao invés disso,
Vermeule defende um “consequencialismo de regras”, que enxerga no longo prazo e
tem alcance sistêmico. Por isso, apresentaria maiores vantagens institucionais,
diminuindo a dependência da capacidade dos juízes individuais e garantindo a
previsibilidade na aplicação do direito para seus usuários.
Em suma: tanto Eskridge quanto Posner cometeriam a falácia do nirvana, ao
assumirem em seus modelos uma versão idealizada das capacidades dos juízes
individuais, em detrimento da capacidade de outras instituições. Contra isso,
Vermeule defende um institucionalismo que seja uniformemente empírico, isto é, que
analise diferentes instituições sob os mesmos critérios.

5.1.2 Reconstrução

A segunda parte do trabalho é mais propositiva. Tenta esboçar as noções, e

as variáveis a serem analisadas, para promover um “giro institucional” na teoria da
interpretação jurídica. Declara que, sob certa perspectiva, “essa empreitada é
antiteórica”402, alinhando-se a um movimento jurídico defendido por Posner e
combatido por Dworkin:

[...] Uma de minhas reivindicações centrais, como visto na Parte I –

premissas sobre democracia, ou constitucionalismo, ou a natureza
do direito, de estatutos, ou da linguagem – são fatalmente abstratas.
Tais reivindicações jogam a bola muito alto; elas tipicamente não têm
o poder de corte para resolver controvérsias operacionais no nível de
solo sobre quais regras interpretativas os juízes deveriam seguir. Daí
se segue, eu sugerirei, que premissas de nível elevado são
incompletas a não ser que sejam suplementadas por uma análise

402 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 63.
 204

institucional de nível mais baixo. De fato, eu também devo

reivindicar, mais ambiciosamente, que em alguns domínios as
controvérsias de nível elevado podem ser postas entre parênteses
como irrelevantes para os problemas operacionais e,
consequentemente, completamente dispensadas403.

Então, Vermeule toma como ponto de partida uma área de estudos conhecida
como “escolha institucional”, na qual se lida com a alocação de competências
decisórias numa organização. Nesse âmbito institucional, são inevitáveis
considerações empíricas sobre capacidades dos diferentes órgãos e agentes
decisórios, comparações entre eles, predições de consequências sistêmicas,
análises de custos e benefícios, etc.
Defende estender essa mesma lógica para uma área análoga, a “escolha
interpretativa”, na qual se lidaria com procedimentos sobre como os juízes (enquanto
membros de instituições complexas) devem interpretar o direito. Seria necessário
escolher tais procedimentos, já que a Constituição dos EUA não declara preferência
por qualquer um. Vermeule questiona até a possibilidade de que um texto determine
seu próprio modo de interpretação. Além disso, teorias normativas não seriam
determinantes, já que seria necessário se comparar seus efeitos, antes de traduzir
ideais abstratos em intervenções concretas. Portanto, a chamada escolha
interpretativa deveria ser realizada com base em evidências empíricas.
Depois de fixar que tipo de (meta)critérios contam como válidos na “escolha
interpretativa”, Vermeule os associa com os resultados da parte anterior do trabalho,
sobre a inutilidade metodológica do intencionalismo. Assim, produz as seguintes
generalizações: os modelos first-best sobre interpretação jurídica são sempre
incompletos; e, a análise institucional pode gerar uma espécie de consenso
sobreposto entre eles em torno de resultados práticos, chegando a dispensar
modelos first-best em alguns casos.
O próximo passo, então, é identificar que tipo de informação é relevante para
tal análise comparativa entre diferentes modelos interpretativos. Destaca dois
grandes grupos de variáveis: as capacidades institucionais do judiciário e os efeitos
sistêmicos404. Vermeule dedica um estudo de caso a cada uma delas.

403 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 63.
404 O autor não se preocupa em fixar um conceito, ou um método para mensurar essas variáveis.
 205

Com relação à capacidade judicial, toma como exemplar o caso Church of the
Holy Trinity v. United States, 143 U.S. 457 (1892), paradigma do intencionalismo no
direito americano. No debate tradicional sobre intencionalismo, os juristas costumam
disputar: se esse modelo é constitucional ou não; e, se é coerente atribuir uma
intencionalidade a órgãos colegiados. Destoando disso, o caso Holy Trinity
apresenta uma peculiaridade capaz de mudar os termos do debate.
Os fatos eram os seguintes: uma igreja americana havia contratado um
clérigo de outro país. Diante de determinação do Alien Contract Labor Law, surgiu a
questão sobre se era aplicável ao caso a proibição de contratar mão de obra
estrangeira. Ao fim de uma disputa judicial, os tribunais permitiram a contratação,
mesmo contra texto expresso de lei, sob o argumento intencionalista de que o
Legislador só quis vedar a contratação de trabalhadores braçais estrangeiros.
Ocorre que uma melhor análise da história legislativa revela que o Legislador
quis, de fato, estabelecer uma proibição genérica. Descobriram-se fortes evidências
documentais nesse sentido. Encontrá-las e contextualizá-las pode ser tema de
pesquisa para uma equipe de historiadores, mas não era tarefa realizável a tempo
pelos atores jurídicos envolvidos no processo. Juristas acadêmicos seriam viciados
em complexidades – por autointeresse profissional ou por idealismo. É um erro
esperar que juízes generalistas consigam deliberar rapidamente sobre questões
complexas, no mesmo nível de pesquisadores que passaram vários anos se
dedicando a uma questão específica. Ao discutir interpretação, tais acadêmicos
costumam perguntar apenas: como eu interpretaria esse caso? Deveriam perguntar
também: como eu posso ajudar os juízes reais que vão decidir esse caso, sob
limitações de tempo e de informações?
Disso tudo, Vermeule infere que as capacidades institucionais do judiciário
tornam o recurso à intenção do legislador contraproducente, mesmo da perspectiva
dos intencionalistas. Elas aumentam o risco de erro, sendo maiores as chances de
fidelidade do juiz à intenção do legislador se os intérpretes simplesmente se
ativerem ao texto legal aprovado. Esclarece que não está tentando generalizar a
partir de um caso idiossincrático uma crítica a todo o intencionalismo (visto como
modelo teórico-normativo), mas apenas sugerindo uma hipótese sobre a efetividade
do recurso metodológico à história legislativa, mesmo assumindo a perspectiva dos
intencionalistas. Enfim, mesmo que o intencionalismo fosse idealmente correto e se
pudesse deduzir consequências metodológicas dele, elas precisariam ter seu
 206

funcionamento analisado em condições sub-ideais: limitação de tempo, informação,

expertise, etc.
Indo além do caso, o autor sugere que o recurso à história legislativa seria
contraproducente para os juízes, pelos seguintes motivos: o volume de informações
obtidos a partir da história legislativa é maior do que qualquer outra fonte jurídica; a
história legislativa é a fonte jurídica mais heterogênea, contendo muitas informações
desencontradas; e, os riscos de lidar com tais informações não tende a diminuir com
o passar do tempo, pois os juízes são estruturalmente não familiarizados com o
processo legislativo, e as partes vão passar a invocar seletivamente cada vez mais
trechos favoráveis a seus interesses.
Tudo isso poderia ter sido contornado focando no que dizia claramente o
estatuto. Ele proibia de modo genérico a contratação de mão de obra estrangeira –
interpretação sobre a qual convergiram até mesmo Dworkin e Scalia.
Ao final de toda essa crítica ao uso da história legislativa pelos juízes,
Vermeule faz uma ressalva que, por sinal, vai se tornar frequente ao longo do
estudo. Ele deixa claro que nenhuma dessas críticas se aplica às Agências
Reguladoras, cujas capacidades institucionais são maiores do que a dos juízes, nos
seguintes pontos405: seus quadros técnicos, sua especialização, sua compreensão
superior do processo legislativo, seu maior conhecimento da história legislativa e sua
responsividade política – além do fato de terem a regulamentação como função
própria. Por isso, defende que tais Agências poderiam fazer uso da história
legislativa em sua atuação.
Encerrada a questão das capacidades, volta-se para o segundo grupo de
variáveis da análise institucional, os “efeitos sistêmicos”. Para demonstrar sua
relevância, Vermeule repete a estratégia de investigar uma questão maior através de
uma parte, um ponto exemplar. Nesse caso, analisa as dificuldades de coordenação
entre juízes, necessária para gerar os efeitos almejados por algumas teorias first-
best, especificamente as que defendem uma atuação judicial catalisadora da
democracia (democracy-forcing). Alguns juristas defendem que o Judiciário deve se
portar de maneira a induzir comportamentos cooperativos de outros Poderes.
Contudo, ignoram que para isso seria necessário formar uma “massa crítica”, uma

405 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. Além da Parte II, capítulo 4, o elogio das Agências é
complementado na página 213.
 207

atuação coordenada entre os juízes e ao longo do tempo. Não basta que alguns
juízes mudem de comportamento para produzir mudanças sistêmicas.
Esse problema não se aplica a todas as teorias da interpretação, mas apena
àquelas que dependem de interações em larga-escala para gerar efeitos. Outras
teorias podem ter razões independentes para serem adotadas, ou gerar
contribuições estritamente marginais ou divisíveis de juízes individuais. Para explicar
melhor o ponto, é necessário introduzir um aparato lógico e um empírico.
O aparato lógico é conhecido como “falácia da divisão”, e adverte sobre o erro
de deduzir qualidades das partes a partir de qualidades do grupo a que pertencem.
O fato de um exército ser forte não quer dizer que um determinado soldado que o
integra seja forte. A norma que diz que o mundo seria pacífico se todas as nações
se desarmassem não quer dizer que um país deva se desarmar unilateralmente. O
mesmo ocorre com as decisões judiciais. É possível que a adoção de um
determinado modelo interpretativo por apenas alguns juízes individuais possa gerar
consequências indesejadas. Se um modelo depender de ampla coordenação, sua
aplicação isolada por um juiz pode gerar consequências negativas no caso, sem
quaisquer dos resultados sistêmicos positivos. Por isso, mesmo que a jurisdição
democracy-forcing seja idealmente correta, sua aplicação não sistêmica pode gerar
resultados fúteis e até mesmo perversos.
O aparato empírico diz respeito a custos e inviabilidade de coordenação,
atravessando questões como: desacordos irredutíveis entre os juízes, erros
inevitáveis, não conformidade das instâncias inferiores, problemas de agregação em
órgãos colegiados, mudanças exógenas e endógenas no Judiciário que alteram a
estabilidade de seus entendimentos, etc. Todos esses fatores concretos dificultam a
efetivação de modelos interpretativos que demandam muita coordenação.
Para Vermeule, mesmo teorias da interpretação contrárias ao ativismo
judicial, mas que apelam para interações ambiciosas entre os juízes ou entre o
Judiciário e outros Poderes, estariam fadadas a fracassar. Contudo, isso não se
aplicaria ao tipo de formalismo que ele defende, cujos benefícios são estritamente
divisíveis. Mesmo que apenas alguns juízes se tornassem formalistas, isso já seria
capaz de gerar benefícios proporcionais para o sistema jurídico como um todo.
 208

5.1.3 Aplicação

Na terceira e última parte do trabalho, Vermeule tenta aplicar as noções

desenvolvidas até aqui a contextos específicos da interpretação jurídica, primeiro
com relação às leis e depois à Constituição.
Contudo, ele se depara com um revés, que denomina de “dilema
institucionalista”: por um lado, o “giro institucional” na teoria da interpretação jurídica
serviu para repensar os critérios e as variáveis relevantes na análise de diferentes
modelos; por outro lado, esse giro aumentou significativamente a necessidade de
evidências empíricas para se estabelecer comparações rigorosas, que levarão muito
tempo para serem coletadas.
Olhando de uma perspectiva acadêmica, isso não é um problema. Quando
dois cientistas discutem e percebem que o ponto controverso é uma questão
empírica, podem suspender suas conjecturas até que seja possível obter as
evidências necessárias para comprovar uma teoria. Vermeule mostra esperança de
que esse dia chegará para o direito, em que as evidências empíricas se acumularão
a ponto de solucionar seus impasses teóricos. Nesse momento, questões
institucionais, que hoje são pesquisa de ponta, serão assimiladas ao conhecimento
básico até por pessoas que não têm instrução formal em ciências sociais – assim
como as pessoas hoje falam naturalmente em vacinas, algo que muitos experts em
medicina não compreendiam um século atrás406. Infelizmente, ainda estaríamos
longe dessa realidade. E os casos não podem esperar. Os juízes não podem
esperar até que as evidências cheguem, e que a academia desenvolva um modelo
interpretativo com plena fundamentação empírica.
Diante disso, abrem-se duas alternativas:

Uma reação ao dilema é dizer que juízes devem rejeitar

completamente o referencial institucionalista esboçado na parte II e
apenas adotar quaisquer regras interpretativas atraentes segundo
suas intuições normativas. Deste modo, Jon Elster discute o
problema análogo de que uma abordagem consequencialista ao
desenho constitucional é muito demandante. Dado que os ‘efeitos de
equilíbrio a longo prazo da rede global líquida’ do desenho
constitucional são impossivelmente opacos, Elster diz, nós devemos

406 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 154
 209

evitar completamente o referencial consequencialista, optando por

quaisquer arranjos constitucionais que sejam ‘justos’407.

Vermeule rejeita essa via, defendendo que as questões institucionais são

inescapáveis para que uma teoria interpretativa possa orientar qualquer intervenção
na prática. Mais do que isso, qualquer apelo à justiça sem análise institucional seria
auto-derrotável, pois poderia gerar resultados contrários à própria teoria first-best.
Então, a via que Vermeule defende é um modelo institucionalista provisório,
gerado através de técnicas de decisão em contextos de “racionalidade limitada”
(bounded-rationality).

Uma reação melhor ao dilema institucionalista, a meu ver, é recair

não na justiça (ou nos valores públicos eskridgeanos), mas no
repertório de técnicas de tomada de decisão por agentes
racionalmente limitados que agem sob profunda incerteza. Essa
visão sustenta, em geral, que se a análise institucional precisa ser
feita sem informações completas, ela precisa ser feita com qualquer
informação disponível ou que possa ser gerada a custos aceitáveis.
Os juízes então usarão as ferramentas relevantes para a tomada de
decisões com informações incompletas. Isso não é o mesmo que
empirismo casual. É claro, um tipo de empirismo casual é
provavelmente inevitável para qualquer tomador de decisão,
incluindo enfaticamente os juízes; mas o empirismo não é nem deve
ser completamente sem forma. As técnicas descritas mais adiante,
técnicas para agentes racionalmente limitados que tomam decisões
sob condições de incerteza ou ignorância, aprimoram o empirismo
casual, tentando dar razões para agir com base em uma imagem do
mundo e não em outra408.

Embora Vermeule se esforce para suavizar essa transição e fazê-la parecer

natural, é importante destacar que esse é um momento divisor de águas no trabalho.
O que o autor propõe é uma mudança radical na configuração do debate sobre
interpretação. Aceitá-la é aderir a um regime muito peculiar (e controverso) de
tomada de decisão, originado em outras áreas de estudo, e aplicado ao contexto
jurídico.
As decisões sob racionalidade limitada409 foram estudadas primeiramente por
Herbert Simon, numa crítica ao paradigma neoclássico da economia. Logo em

407 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 156.
408 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.

Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 156.

409 WHEELER, Gregory. Bounded rationality. In: ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of

Philosophy, [S. l.], Fall, 2019. Disponível em: https://plato.stanford.edu/archives/fall2019/entries/

bounded-rationality/. Acesso em: 10 dez. 2017.
 210

seguida, o tema tornou-se transdisciplinar, envolvendo psicologia, computação,

filosofia, etc. Reorientando os estudos sobre decisão para cenários mais realistas,
que lidam com agentes de racionalidade limitada, admite-se abrir mão de resultados
ideais, focando em critérios para encontrar soluções satisfatórias e razoáveis. Deste
referencial, Vermeule importa as seguintes técnicas decisórias para o direito:

a) alocação do ônus da incerteza. Uma maneira conhecida de lidar com a

incerteza é atribuir o ônus da prova e/ou da argumentação a quem
defende a mudança no status quo – o que minimiza custos de transação –
como, por exemplo, ao se adotar uma doutrina rigorosa de precedentes.
Também é comum atribuir o ônus a quem defende posições capazes de
gerar maiores riscos, como no direito penal, em que os riscos de abuso
do poder estatal levaram à adoção da presunção de inocência;
b) maximização da utilidade esperada e análise custo-benefício. A “teoria da
decisão” (entendida aqui como aquela originalmente ligada à economia)
sugere que agentes racionais deveriam maximizar a “utilidade esperada”
nas suas decisões. Como isso pode ser feito em situações de informação
limitada? Para responder essa pergunta, é preciso estabelecer distinções
entre risco, incerteza e ignorância. Decisões sob risco se referem a
situações em que se conhecem as recompensas de cada resultado e as
probabilidades de cada um deles. Nesses casos, é possível maximizar a
utilidade esperada de maneira direta, ponderando resultados de acordo
com suas probabilidades. Vermeule fala aí, de modo aproximado, em uma
“análise custo-benefício”. Decisões sob incerteza se referem a situações
em que se conhecem as recompensas de cada resultado, mas não suas
probabilidades. Decisões sob ignorância se referem a situações em que
não se conhecem as recompensas de cada resultado nem suas
probabilidades. Ocorre que decisões sob incerteza podem ser reduzidas a
decisões sob risco, tornando-se “tratáveis”, caso se atribuam
probabilidades a seus resultados. Isso pode ser feito de modo frequentista
(com base na frequência de seu acontecimento em situações similares)
ou subjetivista (por palpites intuitivos). Embora reconheça as limitações
dessas ferramentas, Vermeule as adota quando é possível atribuir
probabilidades a resultados de modo “plausível”, passando-se a ver os
 211

problemas jurídicos através das lentes do custo-benefício, investigando

como os juízes poderiam escolher regras interpretativas para maximizar
os benefícios líquidos esperados para um sistema interpretativo;
c) princípio da razão suficiente. Seguindo a mesma linha, uma técnica
decisória ainda mais radical sugere que onde a incerteza é real – de
modo que a atribuição subjetiva de probabilidades não é significativa –,
deve-se assumir que as probabilidades desconhecidas se cancelam
mutuamente, reduzindo uma situação de incerteza a uma situação de
risco. Vermeule reconhece que essa assunção pode ser não racional, já
que na prática as probabilidades podem não se cancelar. Fatores
desconhecidos poderiam fazer a decisão pender num sentido, sem que
quaisquer outros fatores os contrabalanceassem. Mesmo assim, essa
“presunção” – que elimina a importância do desconhecido – teria a
vantagem de evitar a paralisia nas decisões. Com base nesse “princípio”,
Vermeule recomenda que os juristas evitem benefícios especulativos,
quando os custos são certos. Por exemplo: ao discutir a superação de um
precedente, caso o debate sobre as vantagens se torne especulativo,
seria melhor manter o status quo, considerando a certeza dos custos de
transação de um regime para outro;
d) maximim. Em casos difíceis, nos quais a incerteza não pode ser reduzida
a risco, o critério mais proeminente de decisão é escolher a opção cujo
pior resultado possível é melhor do que o pior resultado possível das
alternativas (isto é, maximizar a mínima recompensa);
e) satisficing. Até aqui, as técnicas decisórias discutidas tentavam maximizar
a utilidade esperada. Uma técnica que abre mão disso consiste em
procurar apenas até que uma opção “satisfatória” seja encontrada – isto
é, que um nível predeterminado de aspirações seja alcançado. Qual a
diferença disso com relação a uma maximização constrangida por limites
práticos? O maximizador analisa o custo-benefício de continuar
procurando. Ele pararia de procurar quando o benefício marginal de
encontrar uma opção melhor, descontada a probabilidade de encontrá-la,
for igual ou menor do que o custo de continuar procurando. Já o satisficer
para de procurar assim que encontra uma opção suficientemente boa.
Vermeule relaciona essa técnica à sua defesa (limitada) de um controle
 212

de constitucionalidade. Para ele, não se trata necessariamente da melhor

opção, mas não recomendaria um desenho institucional diferente porque
este funciona de modo suficientemente bom. Mas Vermeule vai mais
longe, ao defender a aplicação dessa técnica às próprias decisões
judiciais: juízes deveriam limitar sua deliberação, suas fontes de
informação, e adotar preceitos interpretativos que fossem suficientemente
bons, sem tentar alcançar o melhor regime interpretativo;
f) escolha não deliberativa (picking). Outra técnica não maximizadora, ainda
mais simples do que o satisficing, é simplesmente escolher uma opção de
modo aleatório. Diante de várias opções de cereal, quando não há
diferenças relevantes, um consumidor age melhor ao escolher logo uma
delas do que ao perder o dia inteiro fazendo comparações. Segundo
Vermeule, essa técnica não é estranha ao direito. Apenas é invisibilizada
pela retórica jurídica, que tenta fazer com que toda decisão pareça
plenamente arrazoada. A técnica de picking está pressuposta em
afirmações como a de Antonin Scalia, de que “o que é da mais alta
importância é que o Congresso possa legislar sobre o pano de fundo de
regras interpretativas claras”410, ou de Oliver Wendell Holmes, de que
“uma das primeiras coisas de que as Cortes devem lembrar é que as
pessoas se preocupam mais em saber se as regras do jogo serão
mantidas, do que em ter as melhores regras possíveis”411;
g) heurística rápida e frugal. Pesquisas experimentais têm identificado
ferramentas efetivas de decisão sob racionalidade limitada, que se
inspiram nas várias técnicas discutidas. Um exemplo central é a heurística
“pegue o melhor” de Daniel Kahneman e Amos Tversky, pela qual
agentes empregam uma “regra de parada” para encerrar o processo
decisório. Trata-se de uma razão simples e predeterminada, pela qual o
tomador de decisão abre mão de considerar outras razões supervenientes
(ainda que possam ser melhores). A ideia é que, nesse contexto, mais
informação pode levar a uma decisão pior. Vermeule sugere como regra
de parada para os juízes o “sentido aparente na superfície” de “textos

410 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 179.
411 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 180.
 213

claros e específicos”, excluindo referências à história do direito ou a

princípios.

Depois de defender o uso desse repertório técnico pelos juristas, Vermeule

enfrenta duas possíveis objeções. A primeira é que juízes limitados em informação
ou racionalidade não seriam mais competentes ao escolher métodos de “segunda
ordem” para raciocinar sob incerteza do que eles já são ao raciocinar em “primeira
ordem”. Isso lembra o paradoxo do sujeito prático que, para recusar a vida filosófica,
se vê obrigado a fazer filosofia, ao argumentar e refletir. Vermeule tenta contornar
esse problema. Seu ponto seria, apenas, que as pessoas podem saber que não
sabem algo, e deliberar levando em conta seus próprios limites. A segunda objeção
é que essas técnicas decisórias seriam fracamente determinadas. Vermeule
concede o ponto, mas insiste que ele não tem maior importância, já que apenas
reafirma as condições precárias de tomada de decisão. Nesse contexto, não haveria
alternativa tão efetiva quanto essas técnicas.
Fixadas essas bases, parte para a discussão sobre como os juízes
americanos deveriam interpretar as leis. Ao aplicar essas técnicas à análise dos
possíveis regimes interpretativos, conclui que o mais efetivo seria o formalismo. Na
prática, isso significa preferir ferramentas interpretativas diminutas, tratáveis e
baratas, ao invés de amplas, complexas e custosas. Os juízes deveriam: apegar-se
aos sentidos literais ou superficiais onde os textos forem claros e específicos;
preferir regras a princípios; evitar desacordos substantivos, que devem ser decididos
pelo voto; evitar cânones construtivos; quando necessário, escolher cânones
construtivos de modo não deliberativo (picking) ao invés de buscar os melhores;
evitar totalmente recursos à história legislativa ou outras fontes jurídicas colaterais
que envolvam enriquecimento de sentido, intenção ou propósito; onde os textos
forem ambíguos ou vagos, deveriam ser deferentes às Agências Reguladoras ou ao
Executivo, lendo a doutrina Chevron no sentido forte; estender a deferência às
agências inclusive na área penal; evitar um modelo muito refinado (teoricamente
ambicioso) de deferência, como o do Caso United States vs. Mead; e, adotar uma
forte doutrina de precedentes, sujeita apenas à superação por interpretações
administrativas.
Essas conclusões têm sempre os mesmos fundamentos, formulados nos
termos do referencial institucionalista e da decisão sob racionalidade limitada:
 214

minimizar custos decisórios, evitar benefícios especulativos, apostar em instituições

mais capacitadas, etc. Vermeule ressalva que o ponto não é zerar os custos
decisórios, algo que poderia ser alcançado tomando decisões com base num jogo
de cara ou coroa. Trata-se de fixar previamente um nível modesto de aspirações,
mantendo um padrão de deliberação satisfatório/razoável. No direito, o melhor seria
inimigo do bom. Compila citações de outros juristas que chegaram à mesma
conclusão, desde William Blackstone que havia reconhecido em determinado
momento que seria melhor direito sem equidade do que equidade sem direito412,
chegando a Louis Brandeis, que afirmou que ser mais importante que o direito seja
fixado, do que fixado da maneira correta413. Suas passagens favoritas giram em
torno da lei bolonhesa que determinava uma punição contra quem derramasse
sangue humano nos espaços públicos. Ela atingiria apenas os praticantes de crimes
violentos, ou se estenderia aos dentistas da época, que trabalhavam ao ar livre? A
partir desse exemplo, muitos criticaram o formalismo, sustentando que os juízes não
poderiam admitir interpretações absurdas da lei. Vermeule, contudo, prefere as
leituras formalistas, que defendem que não deveria caber aos juízes corrigir
resultados que entendem absurdos.
Vale destacar um ponto, no qual o autor critica o holismo interpretativo de
autores como Dworkin. Para Vermeule, esse modelo: aumenta os custos de decisão
e traz benefícios puramente especulativos; pode levar a resultados ruins, de acordo
com a própria teoria normativa pressuposta pelo holismo; e, entrega uma ferramenta
perigosa na mão de intérpretes falíveis.
Por fim, a última questão discutida por Vermeule é a aplicação do seu
referencial à interpretação constitucional. Segundo o autor, todas as conclusões
sobre a interpretação das leis poderiam ser estendidas para esse âmbito. Mesmo
assim, refaz toda a argumentação, exemplificando como suas técnicas decisórias
sob racionalidade limitada levariam ao formalismo no julgamento de casos
constitucionais.
A novidade é que, na discussão do judicial review, entra a ênfase na
deferência que a Suprema Corte deve ter com relação ao Legislativo. Defende um
modelo fraco de controle de constitucionalidade, tentando retomar uma tradição que

412 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 20.
413 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 311.
 215

remonta a James Bradley Thayer, cuja “regra do erro claro” ditava que as Cortes
deveriam ser deferentes, a não ser que nenhuma interpretação possível pudesse
salvar a lei. Parte disso pode ser fundamentado numa análise de custo-benefício:

Thayer sugeriu que os custos de uma decisão judicial

equivocadamente declarar legislação inconstitucional são
sistematicamente maiores do que os custos de uma decisão judicial
declarar equivocadamente legislação constitucional, porque o
primeiro caso, ao contrário do último, não pode ser corrigido pelo
processo legislativo ordinário414.

Assim, chega a uma visão neo-thayeriana sobre o judicial review:

As Cortes deveriam garantir, através do judicial review substantivo,

apenas o tipo de texto constitucional claro e específico que tende a
promover objetivos estruturais e coordenadores [entendendo por isso
os artigos I a VII da Constituição415]. Nos casos em que os textos são
ambíguos, podem ser lidos em múltiplos níveis de generalidade ou
incorporam aspirações políticas vagamente declaradas, as Cortes
devem deferir ao Legislativo como instituição mais bem posicionada
para atualizar a Constituição ao longo do tempo416.

Isso contraria a posição hegemônica dos constitucionalistas americanos.

Vermeule atribui isso à cegueira institucional que vinha acometendo a área, desde
os seus primórdios, chegando até autores contemporâneos – e, mais uma vez,
Dworkin está entre os seus principais alvos.
O direito constitucional americano teria em John Marshal o pai da sua
cegueira institucional, ao consagrar no seu voto em Marbury vs Madison uma defesa
do judicial review em bases muito abstratas e especulativas. Dizer que a
Constituição é a lei mais importante (the paramount law) não é um argumento que
justifique a competência judicial para rever de modo substantivo as decisões do
Legislativo.
Alguns constitucionalistas, como Mathew Adler e Michael Dorf, viriam até a
defender que o judicial review seria conceitualmente necessário, uma condição de
inteligibilidade da democracia constitucional. Partem da situação em que um litigante
apresenta um documento num processo judicial, alegando se tratar de uma lei

414 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 239.
415 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 233.
416 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 233.
 216

federal relevante para o julgamento seu caso. Diante disso, a Corte precisaria ao
menos identificar o que conta como estatuto federal válido, isto é, se o documento
preenche as “condições de existência constitucional”. Ainda que se conceda nesse
ponto, em que seria necessário um certo controle de constitucionalidade, daí não se
segue um modelo substancial de intervenção dos juízes nas decisões legislativas.
De fato, muitos países não têm algo correspondente ao judicial review americano.
Tal arranjo não é um fato da natureza, mas uma opção político-jurídica.
Outros argumentos abstratos, frequentemente usados para defender uma
necessidade do judicial review, sustentam que sua ausência levaria à uma ditadura
da maioria, ou, dito de outra maneira, que o judicial review serve para defender
minorias. Mais uma vez, o argumento (em suas duas formulações) é desacreditado
por evidências empíricas: muitos países em que há uma supremacia do Legislativo
são democracias sólidas; e proteger minorias não é, nem de longe, uma descrição
plausível do que o judicial review realmente faz nos EUA.
Apesar de toda essa cegueira diagnosticada, uma tendência mais sensível a
questões institucionais já teria começado no direito constitucional, podendo ser
vislumbrada nos trabalhos de autores como Larry Kramer, Mark Tushnet e Jeremy
Waldron. Eles contrariariam a posição hegemônica dos juristas americanos, ao
criticar um modelo forte de judicial review. Kramer reconheceu que os autores da
Constituição quiseram estabelecê-la como uma lei acima das demais leis, mas
demonstrou que eles não concebiam sua defesa como algo feito através de um
controle do Judiciário sobre os demais Poderes. O controle que concebiam seria de
caráter cívico, feito através de instâncias populares. Tushnet estudou concretamente
o desempenho Legislativo. E Waldron defendeu a dignidade da legislação,
reabilitando o Legislativo como instância de deliberação racional e resolução de
desacordos morais numa sociedade democrática.
Mesmo concordando com todos esses autores, a quem denomina de “neo-
thayerianos”, Vermeule tenta fundamentar sua crítica em bases resolutamente
institucionais, enquanto eles focam mais em argumentos históricos, populistas e
teóricos-filosóficos. Insere-se numa linhagem mais empirista (como a dos advogados
economistas, liderada por Neil Kommesar), focada na análise institucional
comparada. Dando continuidade a essas pesquisas, a contribuição original de
Vermeule estaria principalmente nas técnicas decisórias sob racionalidade limitada.
Assim, tenta lidar ao mesmo tempo com questões sobre onde deve ser alocada a
 217

autoridade para interpretar a Constituição e que métodos e procedimentos devem

ser usados.
Mais uma vez, seu ponto não é zerar os custos de decisão. Por isso, não
adere ao abolicionismo do judicial review (como querem alguns), por julgar que esse
arranjo funciona suficientemente bem, que os custos de transição seriam elevados,
e que um resultado mais efetivo pode ser alcançado com a adoção de um controle
de constitucionalidade fraco.
Chegando ao final de sua empreitada, o autor encara o maior desafio para um
constitucionalista americano defensor do formalismo interpretativo: como agir diante
da (consagrada) decisão da Suprema Corte em Brown vs. Board of Education? É
possível defender um modelo interpretativo que negaria o poder à Suprema Corte
para declarar a inconstitucionalidade da segregação racial nas escolas? Costuma-se
dizer, nos EUA, que qualquer teoria da decisão deve ser capaz de sustentar Brown.
A resposta de Vermeule é assumir que seu modelo negaria a intervenção
judicial na questão, mas também negaria a abominada decisão da Suprema Corte
em Dred Scott v. Sandford, na qual se inventou uma espécie absurda de direito
constitucional de possuir pessoas escravizadas. Segundo Vermeule, a análise de
modelos interpretativos deve sempre levar em conta seus efeitos sistêmicos. Os
defensores de interpretações constitucionais ambiciosas errariam ao imaginar que
podem ter só a parte boa de seu modelo, sem ter também a ruim. A mesma
possibilidade de interpretações constitucionais ambiciosas fundamentou decisões de
todos os tipos, tanto as celebradas como as abominadas. No caso das decisões
celebradas, como Brown, Vermeule cita muitas pesquisas que minimizam a
importância concreta do Judiciário no fim da segregação racial nas escolas. A
verdadeira mudança teria vindo da atuação dos movimentos sociais, dentro das
instâncias políticas. E, segundo alguns estudos contrafactuais, ela teria vindo
independentemente do Judiciário. Diante desses efeitos sistêmicos, para ele, o
melhor seria parar de se distrair com idealizações sobre o Judiciário, e apostar na
luta política para produzir mudanças sociais efetivas.
Mesmo assim, as teorias normativas poderiam lançar um último ataque.
Poderiam objetar que uma intepretação não formalista, que busca a melhor decisão
através de uma justificação principiológica, é um ideal que vale a pena ser
perseguido, mesmo que jamais possa ser realizado totalmente. Vermeule encerra,
dizendo que essa objeção é falaciosa. Ao contrário do que ela presume, se um
 218

estado de coisas ideal não pode ser completamente realizado, a implementação

parcial é frequentemente pior do que seu abandono, julgando-se pelos próprios
critérios que sustentam a visão ideal.

5.2 Contra-Argumentando: limites da análise institucional

Depois de expor a (anti)teoria institucional da interpretação jurídica de Vermeule,

e os argumentos que encadeia em sua defesa, podemos enxergar seu trabalho em
perspectiva global. O autor trouxe inovações significativas para o debate na área.
Combinando vários recursos de análise institucional e técnicas decisórias sob
racionalidade limitada, desenvolveu um referencial metodológico próprio para comparar
modelos interpretativos. Aplicando-o a discussões concretas sobre interpretação,
chegou ao formalismo judicial como modelo mais efetivo. Em suma: o formalismo
diminuiria os custos de decisão e os custos de erro; alocaria poderes interpretativos de
maneira adequada às capacidades do Judiciário; e evitaria complicações de efeitos
sistêmicos, ao garantir benefícios estritamente divisíveis, que dispensam coordenações
de larga escala entre os juízes e membros de outros Poderes. Nesse processo,
Vermeule não entra diretamente na disputa teórico-normativa. Defende que ela seria
evitada através dos resultados práticos apresentados, sobre os quais todos deveriam
convergir. Ao se levar em conta as condições reais de funcionamento do Judiciário,
seria forçoso reconhecer que os melhores resultados seriam alcançados pelo
formalismo, mesmo para quem parte de ideais interpretativos mais ambiciosos.
Diante disso, passo a analisar criticamente cada uma das teses em que se
divide a proposta de Vermeule, quais sejam: tese metodológica fraca; tese
metodológica forte; tese metodológica “extrema”, que defendo estar implícita na sua
virada para a racionalidade limitada; e tese substantiva.

5.2.1 Tese Metodológica Fraca

Concordo com a primeira tese de Vermeule, quando o autor defende que as

teorias da interpretação jurídica abandonem seu foco exclusivamente conceitual. De
fato, esse debate se tornaria mais produtivo ao adotar também métodos de pesquisa
empírica, e comparar os resultados de diferentes modelos interpretativos. Para tanto, os
grupos de variáveis tratadas por Vermeule, como as “capacidades institucionais” e os
 219

“efeitos sistêmicos”, jogam luz sobre questões relevantes. Também deve-se conceder
que modelos perfeccionistas ligados a teorias normativas (first-best approach) poderiam
levar a resultados contrários a seus propósitos, caso aplicados em condições sub-
ideais. E que isso torna importante, em alguns casos, buscar as melhorias possíveis
(second-best approach) dentro das condições empiricamente dadas.
A única ressalva que faria à tese metodológica fraca é que ainda é possível
fazer trabalhos exclusivamente conceituais, de maneira proveitosa. Por isso,
discordo de Vermeule quando ele defende que:

Nesse período, o único serviço útil que pode ser prestado aos juízes
pelos teóricos da interpretação, em oposição aos cientistas sociais
estudando as determinantes empíricas das abordagens
interpretativas, é oferecer conselhos sobre como os atores jurídicos
deveriam proceder melhor sob condições de incerteza417.

Não há nada que autorize dizer que o debate first-best não é importante, e
que não agrega conhecimento. Teorias normativas trazem contribuições
fundamentais ao esclarecer e justificar uma determinada posição sobre o que deve
ser a interpretação. Ao defender a importância da virada institucional, Souza e
Bolonha fazem a valiosa ressalva:

[...] o fato das referidas teorias jurídicas contemporâneas não serem

suficientemente sensíveis à dimensão institucional de interpretação
constitucional, não as invalidam enquanto doutrina jurídica, sendo
forçoso reconhecer os avanços alcançados no plano da eficácia
normativo-constitucional dos direitos fundamentais418.

Essas teorias também podem desempenhar um papel crítico-negativo419, na

linha sugerida por Györfi420, sendo suficientes para desqualificar uma posição rival.

417 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 290.
418 SOUZA, Rafael Bezerra de; BOLONHA, Carlos; Teorias jurídicas contemporâneas: uma análise
crítica sob a perspectiva institucional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 43, p. 165,
jul./dez. 2013. Disponível em: https://revistades.jur.puc-rio.br/index.php/revistades/article/view/373.
Acesso em: 27 fev. 2020.
419 Como interpretado por: BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional
interpretation: remarks on a meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law
Journal, [S. l.], v. 14, n. 8, p. 1120, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2195441. Acesso em: 25 jan. 2020.
420 GYŐRFI, Tamás. In Search of a first-person plural, second-best theory of constitutional interpretation.
German L. J., [S. l.], v. 14, n. 8, p. 1089, Aug. 2013. Disponível em: https://www.researchgate. net/
publication/317429065_In_Search_of_a_First-Person_Plural_Second-Best_Theory_of_Constitutional_
Interpretation. Acesso em: 25 jan. 2020.
 220

Por fim, também defendo que essas teorias podem apresentar uma relevância
prática imediata, afirmação que esclarecerei mais à frente.
Dito isso, podemos concordar que o debate second-best tem uma demanda
mais urgente, por existirem pouquíssimos trabalhos nessa linha. Isso recomenda
uma mobilização da comunidade jurídica, em termos de política de pesquisa, para
preencher a lacuna. Como Vermeule coloca em outro momento, de maneira menos
dogmática, nesse momento os benefícios de trabalhos empíricos sobre interpretação
jurídica tendem a ser maiores do que os benefícios de mais trabalhos
exclusivamente conceituais421.

5.2.2 Tese Metodológica Forte

Essa tese abarca diferentes afirmações feitas pelo autor ao longo do trabalho,
no sentido de reivindicar terreno para a análise institucional em detrimento das
teorias normativas. Para facilitar sua análise, a desdobrarei em: tese da mediação
institucional necessária; tese da substituição; e tese metodológica “moderada” – uma
reformulação que proporei, a partir de pontos positivos da argumentação do autor.

5.2.2.1 Tese da Mediação Institucional Necessária

Primeiro, Vermeule defende que modelos teórico-normativos não servem para

orientar qualquer intervenção na prática sem a mediação de uma análise
institucional second-best.
A discordância que levanto aqui é pontual. Embora seja certo que haveria
muito a ganhar com essa mediação institucional, não se pode dizer que ela seja
logicamente necessária.
Um jurista pode tomar conhecimento de um modelo teórico normativo de
interpretação e se orientar por ele em suas práticas. Vermeule diz que essa hipótese
seria autoderrotável, já que os resultados dessa ação podem contrariar o próprio
modelo normativo adotado. Mas trata-se apenas de uma possibilidade – por sinal, de
possibilidade não quantificável –, passando longe de uma necessidade forçosa.

421 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 3.
 221

Além disso, uma teoria normativa da interpretação pode prescrever uma

determinada atitude como possuindo valor em si mesma, e não um valor meramente
instrumental, dependente dos seus resultados. Criticando Vermeule, Giorfi422 fala em
defender um modelo interpretativo não apenas por “razões relacionadas ao
resultado”, mas também por “razões relacionadas ao processo”, como a
equanimidade processual. Já Dworkin423 defende que agir corretamente tem um
“valor adverbial” ou “de execução”. No direito, essa ação seria buscar a resposta
correta, interpretando-o de maneira responsável. Ainda que essa meta não seja
alcançada, ela deve ser buscada. Note-se que isso não incide na “falácia da
aproximação” a que Vermeule se refere, porque o que se está valorando aqui não é
a aproximação de um ideal, mas a própria busca desse ideal.

5.2.2.2 Tese da Substituição

Depois de defender a análise institucional como mediadora necessária,

Vermeule defende que ela poderia até substituir as teorias normativas, em alguns
casos, diante de uma asserção empírica capaz de gerar resultados amplamente
aceitáveis. Em alguns momentos, Vermeule fala disso na perspectiva de um
“consenso sobreposto” entre defensores de diferentes teorias normativas. Em
outros, fala na perspectiva de um “agnosticismo” sobre princípios first-best. Ambas
as versões do argumento me parecem problemáticas.
Com relação ao consenso sobreposto, chama atenção a frequência com que
Vermeule usa esse conceito de Rawls424, de modo retoricamente perigoso. Num
determinado momento, fala também em um “acordo parcialmente teorizado”,
conceito cunhado por Sunstein425 que é basicamente uma transposição do consenso
sobreposto rawlsiano para o âmbito das decisões judiciais colegiadas. Para
Sunstein, diferentes juízes poderiam chegar a uma convergência sobre um
determinado resultado prático num processo de decisão colegiada, diante do qual

422 GYŐRFI, Tamás. In Search of a first-person plural, second-best theory of constitutional interpretation.
German L. J., [S. l.], v. 14, n. 8, p. 1077-1107, Aug. 2013. Disponível em: https://www.research
gate.net/publication/317429065_In_Search_of_a_First-Person_Plural_Second-Best_Theory_of_
Constitutional_Interpretation. Acesso em: 25 jan. 2020.
423 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 133, 141, 300, 301, 370, 646, 680 e 688.
424 RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. São Paulo:
Ática, 2000. p. 180-220.
425 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. 2nd ed. New York: Oxford University
Press, 2018.
 222

abririam mão de disputar doutrinas abrangentes, em prol de um princípio

intermediário que satisfizesse a todos. Isso recomendaria uma humildade
interpretativa, que evitaria apelar rapidamente para princípios abstratos em
deliberações judiciais. Contudo, não se trata de formalismo, já que o autor
reconhece que o texto legal não é um fato bruto, auto-evidente e moralmente neutro.
Sunstein reconhece que a interpretação se baseará em razões substantivas
mínimas. E concede que, a depender da situação, pode ser necessária a escalada
justificatória de que fala Dworkin, rumo a princípios mais abstratos426. Dworkin diria
que isso é uma exigência para correta compreensão do direito, em casos mais
complexos. Então, o importante é notar o seguinte: Sunstein se refere ao consenso
sobreposto como uma possibilidade em aberto, que seu modelo decisório tenta
apenas facilitar.
Já Vermeule procede de maneira um tanto diferente. Por várias vezes, invoca
um consenso sobreposto para declarar uma convergência a que todos chegariam
diante de um fato que ele aponta sobre a interpretação. Daí deriva várias coisas,
como a superioridade do formalismo. Mas como ele pode abarcar todas as posturas
teórico-normativas existentes e imagináveis para chegar a essa conclusão? Como
ele pode se antecipar à práxis dos atores jurídicos concretos, que aplicariam e
enriqueceriam esses modelos? E quais os princípios intermediários diante dos quais
todos convergiriam, já que o consenso sobreposto não deriva de fatos brutos? No
fim das contas, Vermeule é quem chegou sozinho a uma conclusão, que tenta fazer
parecer amplamente aceitável, invocando retoricamente os conceitos de Rawls e
Sunstein.
Bustamante427 vai além dessa minha preocupação com o uso do conceito
rawlsiano para dar uma aparência coletiva a uma escolha individual. Acusa a
argumentação de Vermeule de ser deficiente, porque pressupõe que a ampla
aceitação de um resultado o torna automaticamente legítimo, sem que se ofereça
qualquer justificativa substantiva em sua defesa além de um majoritarismo.

426 SUNSTEIN, Cass R., SUNSTEIN, Cass R. From theory to practice. Order of the Coif lecture:
response. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 389-404, 1997. Disponível em: http://
chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12283&context=journal_articles.
Acesso em: 10 dez. 2017.
427 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks
on a meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n.
8, p. 1128-1129, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=
2195441. Acesso em: 25 jan. 2020.
 223

A outra perspectiva que Vermeule adota para dispensar teorias normativas é

um “agnosticismo” sobre princípios first-best. Essa versão de seu argumento é mais
adequada do que a primeira, porque ao menos evita falar em nome dos outros.
Contudo, ela presume que os fatos falam por si mesmos. E isso atrai vários
problemas conhecidos na filosofia.
Vermeule parece elevar sua análise institucional a uma espécie de “ponto de
vista arquimediano”428. Essa expressão se refere ao inventor grego Arquimedes, que
celebrou o entendimento da alavanca dizendo que, se lhe dessem um ponto de
apoio, poderia mover o mundo. Ocorre que, para tanto, seria necessário encontrar
um ponto fora do mundo, a partir do qual ele pudesse ser movido. Se apropriando
metaforicamente desse paradoxo, inúmeros filósofos discutiram a impossibilidade de
alguém retirar a si mesmo de situação, para atingir uma visão total, fora de um lugar
concreto. Eis o sonho de uma perspectiva neutra, liberta de condicionamentos e
implicações. Isso se torna particularmente importante com relação a cientistas, que,
no auge da modernidade, sonharam em produzir uma forma pura de conhecimento,
através do método.
No debate contemporâneo, a fuga arquimediana tem sido amplamente
condenada como estratégia teórica. Na filosofia da linguagem (especialmente na
tradição hermenêutica429), passamos a reconhecer nosso pertencimento ao tempo e
ao mundo. Somos seres historicamente constituídos, lançados desde-já-sempre
num universo de sentidos. Qualquer conhecimento ocorre sempre dentro dessas
condições, numa situação hermenêutica. Por isso, seríamos condenados a
interpretar. E não poderíamos buscar uma ferramenta para interpretar que não
fosse, ela mesma, sujeita à interpretação. Na filosofia moral, muitos autores
defendem ser impossível escaparmos da dimensão valorativa de nossa existência. A
todo momento realizamos juízos de primeira ordem, sobre o que é bom/mau,
correto/errado, justo/injusto. Não haveria o ponto de vista de lugar nenhum430, o “olho
de Deus” do qual poderíamos assistir a tudo sem nos envolvermos.

428 Curiosamente, Vermeule acusa Eskridge de cair nesse problema, ao não conseguir conectar a
parte institucional com a parte normativa de sua obra: VERMEULE, Adrian. Judging under
uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press,
2006. p. 51.
429 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 450.
430 NAGEL, Thomas. Visão a partir de lugar nenhum. Tradução de Silvana Vieira. São Paulo:
Martins Fontes, 2004. WILLIAMS, Bernard. Ethics and the limits of philosophy. Hammersmith:
Fontana Press, 1993. p. 22-30.
 224

Dworkin sintetizou tanto a dimensão hermenêutica quanto a dimensão moral

da crítica ao ponto de vista arquimediano431, e as usou para condenar teorias do
direito que tentam tratá-lo como um fato bruto a ser descrito de maneira
desengajada. Falar de direito é sempre tomar parte num processo de interpretação-
construtiva, em que dizemos o que “deve ser”, a partir daquilo que já “é”,
interpretado sob a melhor luz432. A teoria do direito seria inescapavelmente
interpretativa e normativa. E isso inclui, reflexivamente, a própria teoria da
interpretação jurídica433. Quem desejar sustentar uma teoria sobre isso deve
demonstrar que ela se ajusta às práticas conhecidas sobre interpretação jurídica, e
que ela as desenvolve/corrige/justifica da melhor maneira434.
Mesmo sem aderir à visão dworkiniana, é possível perceber o caráter
pernicioso da argumentação de Vermeule em defesa da tese metodológica forte. Ela
tenta prescrever uma teoria da interpretação jurídica sem fazer o debate normativo.
Diz que um determinado fato é desejável, sem justificar porque, nem enfrentar
diferentes visões normativas sobre a questão. Isso é tentar extrair diretamente um
valor de um fato, um dever ser de um ser, violando a Lei de Hume.

5.2.2.3 Uma Tese Metodológica “Moderada”?

Vistos os problemas com a tese moderada forte, cabe buscar uma leitura
caridosa, ou mesmo uma reformulação, aproveitando os pontos positivos levantados
pelo autor.

431 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 75. DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor.
Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 38, 124-129.
432 Na feliz síntese de André Luiz Souza Coelho, em palestra sobre o tema.
433 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:

Martins Fontes, 2005. p. 217-251. DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e

valor. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 199.
434 “Nesse sentido, importantes representantes do partido da restauração como os citados Adrian

Vermeule e Frederik Shauer, ao discordarem de Dworkin, terminam por concordar com ele.
Discordam da teoria do “direito como integridade”, mas defendem suas respectivas posições nos
termos propostos pelo autor, ou seja, justificando suas respectivas versões da posição textualista.
Afinal, eles não se sentem mais à vontade para simplesmente pressupor que o Judiciário não é
ativista, ou seja, que não agirá necessariamente de forma criativa. Precisam dizer que o Judiciário
deve agir dessa forma e, portanto, argumentam abertamente contra este estado de coisas para
defender normativamente sua visão da racionalidade jurisdicional com fundamento em princípios
de explícito conteúdo político”. RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para
uma crítica do direito brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 2013. p. 223.
 225

Nesse sentido, é preciso registrar: Vermeule mostra consciência da

importância de questões teórico-normativas, embora recorra a manobras
problemáticas para contorná-las. Logo no início do trabalho reconhece que:

[...] É claro, a distinção entre fatos e valores é contenciosa a nível

filosófico e tem gerado vasta literatura. Em uma visão, todos os
‘fatos’ são construtos teoricamente carregados (theory-laden); um
simples apelo ‘àquilo que os fatos mostram’ é um ponto do qual não
se pode partir435.

Mas acrescenta logo em seguida que “eu não contesto essa visão, nem
preciso fazê-lo, porque a visão é mais limitada do que alguns de seus zelosos
proponentes parecem entender”436. Isso porque as pessoas já compartilhariam
alguns valores, a partir dos quais faria sentido perguntar por “aquilo que os fatos
mostram”. Para ele, a divisão entre valores e fatos não precisa gerar muita
ansiedade filosófica na interpretação jurídica. Enfatiza que as questões relevantes
são institucionais, e não filosóficas.
Fazendo um balanço: o autor admite a impregnação teórico-valorativa de
fatos empíricos, mas tenta minimizar sua importância para o tipo de trabalho a que
se propõe. Contudo, há três problemas nessa sua manobra: mesmo quando
pessoas compartilham um conceito valorativo, ainda precisam disputar sua melhor
concepção, a interpretação que o coloca sob a melhor luz; ainda que houvesse um
compartilhamento pleno de valores, seria necessário discutir qual a razão que os
levaria do plano axiológico ao deontológico, porque o mero fato de uma posição
moral ser hegemônica não é suficiente para justificar uma boa teoria normativa; a
análise institucional não leva à preclusão de questões filosóficas, que precisarão ser
enfrentadas numa teoria normativa.
Depois da impregnação teórico-valorativa dos fatos, há outra concessão ainda
mais intrigante feita por Vermeule. Chega a reconhecer que uma abordagem
consequencialista do direito precisa apresentar uma teoria moral de fundo, para
julgar o que são boas consequências. Colocando-se contra Posner, toma partido de
Dworkin quando ele diz que “é ocioso aconselhar juízes a fazer o que ‘funciona’ a
não ser que o pragmático especifique algum critério – que eu chamei de teoria

435 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 7.
436 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 8.
 226

valorativa – pelo qual os juízes possam saber o que ‘funcionamento’ significa”437. E

vai mais longe:

Aqui e em qualquer outro lugar, a crítica de Dworkin é irrespondível.

O pragmatismo, ao menos em sua variante ‘do dia a dia’ e não
filosófica, é apenas consequencialismo sem nenhuma teoria
valorativa. O pragmatismo do dia a dia é uma forma atrofiada de
consequencialismo, que é reservado sobre o bom e recusa se
comprometer com qualquer critério substantivo para avaliar
consequências438.

Apesar disso, Vermeuele não apresenta sua teoria valorativa. Deixa-a

completamente de lado, no momento em que avança sua tese metodológica forte.
Para aumentar o imbróglio, Bustamante439 chama atenção para o fato de que,
quando Vermeule propõe uma interpretação caridosa de Posner, termina ocorrendo
uma identificação entre esses autores.

Num espírito caridoso, nós podemos também construir o

pragmatismo do dia a dia de Posner como uma forma de
consequencialismo que repousa sob um apelo suprimido, implícito,
mas indispensável à convergência em particulares através de uma
variedade de teorias normativas. Se é isso que Posner quis dizer,
então o pragmatismo do dia a dia é uma versão perfeitamente válida
do consequencialismo; de fato, essa é a versão que eu estou
sugerindo aqui440.

Para Bustamante, ambos defendem teorias morais sem oferecer as

justificações necessárias:

[...] A única diferença entre a visão de Posner e a de Vermeule sobre

interpretação é que enquanto Posner acredita que a teoria moral
nunca proporciona uma base sólida para julgamentos morais,
Vermeule acha que toda teoria moral é igualmente capaz de
proporcionar as bases para todo julgamento moral ou legal, desde

437 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 84
438 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 84
439 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks on a
meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n. 8, p.
1131, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2195441. Acesso
em: 25 jan. 2020.
440 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 85.
 227

que haja um acordo sobre os resultados da aplicação dessas

teorias441.

Ainda, Bustamante cogita que Vermeule tenha praticado a mesma falácia

anti-teórica442 de Sunstein, em seu debate com Dworkin: tentar rechaçar a teoria
moral no direito, com uma proposta que não passa de uma teoria moral mal
articulada.
Já que Vermeule não confessa de que teoria moral está partindo, somos
obrigados a proceder por suposições. Parece-me oportuno estende-lhe uma teoria
moral que Dworkin imputou a Posner e (em menor medida) a Sunstein. Dworkin a
denomina de “consequencialismo de direitos superficiais”443. Trata-se de ver as
pessoas apenas “como se elas tivessem direitos”, enquanto parte de um cálculo
custo-benefício de longo prazo. Nessa perspectiva, não importaria se um direito
tivesse seu reconhecimento adiado, enquanto se forma um consenso maior a seu
respeito e se conhecem melhor suas consequências. O custo desse adiamento seria
pago pelo ganho em informações e em melhores condições de decidir. Essa
denominação se encaixa perfeitamente à proposta de Vermeule. Ele chega a
defender que o caso Brown foi julgado de maneira incorreta, porque ao se permitir
que Judiciário interprete o texto de modo mais ambicioso, isso pode gerar erros. Já
Sunstein abre uma exceção ao seu minimalismo judicial, nesses casos claramente
injustos. A denominação também se aplica mais a Vermeule do que a Posner, que
trabalha com uma análise consequencial caso a caso pelos juízes, diferentemente
do consequencialismo de regras defendido por Vermeule. Talvez ele mesmo
aceitasse essa denominação. Fica a dúvida sobre o que ele responderia a Dworkin,
quando este diz que direitos não tem apenas valor instrumental, mas valor em si, e
que cada direito não reconhecido é um caso próprio de injustiça.
Explorada essa linha de raciocínio, cogito fazer uma leitura caridosa de
Vermeule que evitaria tais problemas. Ela deveria partir, não de Posner, mas de

441 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks on a
meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n. 8, p.
1109-1132, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2195441.
Acesso em: 25 jan. 2020.
442 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks on a

meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n. 8, p.
1129-1132, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2195441.
Acesso em: 25 jan. 2020.
443 DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 452-453, 1997. Disponível:

http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=2 7&id=&page=.
Acesso: 10 dez. 2017.
 228

Rawls. Poderíamos dizer que Vermeule tenta apenas seguir o espírito rawlsiano,
evitando debater esquemas éticos abrangentes e propondo soluções práticas que
poderiam gerar convergências, dentro de um pluralismo razoável? O problema é que
– como já vimos – Vermeule vai muito além de Rawls. Este último era um filósofo
político e teórico da justiça. Nestas disciplinas, avançou humildemente algumas
ideias para melhorar a deliberação, em termos procedimentais muito abstratos. Já
Vermeule é um jurista que discute questões concretas. Propõe mecanismos
deliberativos que avançam sobre questões substanciais e controversas. Para que
isso seja feito, é preciso assumir o ônus de debater de modo interno ao direito,
defendendo uma posição substantiva e comparando-a com diferentes teorias
normativas de primeira ordem.
Com maior cautela, Sunstein propõe o que arrisco chamar de uma “tese
metodológica moderada”. Ao discutir se o formalismo jurídico deve ou não ser
defendido empiricamente, o autor responde que sim, mas com algumas ressalvas:

A principal restrição à tese básica – de que o formalismo deve ser

defendido empiricamente – vem do fato de que, sem afirmações
normativas de algum tipo, é impossível saber o que conta como um
‘erro’ ou ‘injustiça’ na interpretação, e, portanto, a ideia de ‘custos de
erro’ parece depender de uma teoria da interpretação que lhe
preceda, caso em que a teoria não pode ser escolhida com base em
uma (antecedente) indagação sobre os custos de erro. Discute-se
esse assunto mais detalhadamente abaixo. Por ora, sugere-se que
pessoas que discordam sobre o que conta como um ‘erro’ deveriam
concordar que a causa do formalismo depende, em grande parte, da
capacidade das instituições envolvidas, e em particular, da
capacidade dos tribunais e legisladores. Por meio de um acordo
sobre esse ponto, pode ser possível pôr entre parênteses muitos dos
debates normativos e fazer um grande progresso investigando
questões empíricas. No mínimo, será possível compreender alguns
argumentos, conhecidos, mas bastante implausíveis, a favor e contra
o formalismo (envolvendo, por exemplo, legitimidade, o Artigo I, ou
separação de poderes) e enxergar as questões das quais realmente
depende uma escolha entre métodos interpretativos. De fato,
conjectura-se que é o desacordo sobre as questões empíricas
fundamentais – não sobre grandes conceitos de qualquer tipo – que
principalmente separa formalistas de não formalistas. É claro que
evidências empíricas não podem, por si sós, gerar nenhuma
conclusão normativa; a questão é se o pano de fundo normativo é
suficientemente compartilhado, para que certas descobertas possam
levar aparentes antagonistas na mesma direção geral. Acredita-se
que este seja o caso aqui, e que, com descobertas empíricas
imagináveis, tanto formalistas quando antiformalistas seriam flexíveis
o suficiente para se mover na direção de seus aparentes adversários.
Esta é a grande esperança da pesquisa empírica: amenizar o debate
político e jurídico ao mostrar que as disputas sobre valores são
 229

frequentemente disputas sobre fatos, ao menos no sentido de que

certas respostas a questões fáticas podem tornar desnecessário
resolver disputas sobre valores444.

Apenas acrescentaria, quando Sunstein fala em “respostas a questões fáticas

[que] podem tornar desnecessário resolver disputas sobre valores”, que tais
respostas facilitam o encontro de princípios intermediários, mas não evitam o debate
normativo. Isso marcaria bem a diferença da “tese metodológica forte” de Vermeule.
Vale lembrar que Sunstein não defende substantivamente o formalismo. Sua
preocupação aí é apenas metodológica, no sentido de facilitar o debate entre os
juristas a favor e contra esse modelo, através de recursos empíricos. Faz isso sem
declarar resultados concretos diante dos quais todos convergiriam.
Enfim, depois de todas as deficiências argumentativas levantadas a respeito
da tese metodológica forte, sustento que a melhor maneira de formular a questão
seria dizer apenas que: a análise institucional é uma mediadora útil para as teorias
first-best ditarem intervenções na prática, e que elas poderiam facilitar os debates
entre partidários de diferentes teorias normativas, produzindo asserções empíricas
capazes de gerar resultados amplamente aceitáveis. Contudo, é preciso reconhecer
que isso talvez extrapole os limites de uma interpretação caridosa. Trata-se de uma
reformulação que enfraquece (em termos de ambição) a tese metodológica forte,
distanciando-se do propósito do autor.

5.2.3 Tese Metodológica “Extrema”

Antes de chegar à tese substantiva em defesa do formalismo, Vermeule ainda

propõe uma terceira inflexão metodológica, que muda completamente a
configuração do debate sobre interpretação jurídica. Até aqui, ele vinha sustentando
uma visão empirista do tema, diminuindo a importância das teorias valorativas. Só
que isso o leva a um impasse, pois faltam evidências suficientes para fundamentar
qualquer conclusão. Então, o autor defende a adesão a um empirismo menos
exigente, recorrendo a técnicas de decisão sob racionalidade limitada, como critérios
para avaliar comparativamente os modelos de interpretação jurídica.

444 SUNSTEIN, Cass R. Deve o formalismo ser defendido empiricamente? Tradução de Felipe
Douverny. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo (org.). A justificação do formalismo jurídico. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 203.
 230

Embora Vermeule tente fazer com que esse salto pareça natural, trata-se de
uma decisão metodológica extremamente ousada. Mesmo juristas institucionalistas,
simpáticos a abordagens empíricas, poderiam hesitar em acompanhá-lo. De fato,
Posner445 já havia criticado severamente Vermeule por praticar um “empirismo
casual”. Para ele, o pessimismo de Vermeule sobre a coleta de evidências se deve à
sua inabilidade em propor estudos empíricos factíveis sobre a questão, além de sua
injustiça em não reconhecer bons estudos já existentes. Então, Posner põe em
discussão pautas para uma agenda de pesquisa “empírica formal” sobre
interpretação e instituições.
Como vimos, Vermeule segue por um caminho diferente. Tenta justificar a
importação de técnicas decisórias sob racionalidade limitada, dizendo que essa é a
abordagem mais razoável diante da incerteza, para evitar a paralisia. Contudo, as
medidas deliberadamente simplificadoras que ele propõe representam uma
mudança muito grande para serem tomadas com pouca fundamentação. Aplicando
essas técnicas a si mesmas, poderiam fundamentar a manutenção da maneira atual
de se decidir, ao menos para evitar os custos de transação. Nesse sentido, Eskridge
usa as técnicas de Vermeule para fundamentar o não formalismo. Destaca que o
autor chega a resultados diferentes, “mas ele o faz ignorando os (potenciais) custos
de sua abordagem e superestimando seus (prováveis) benefícios”446. Conclui que:
“seu mecanismo de teoria decisória é tão manipulável e desincumbido de evidências
empíricas ou de outro tipo que poderia apoiar qualquer abordagem à interpretação
legal – e, portanto, não apoia qualquer uma delas persuasivamente”447.
Além disso, a maior objeção à tese metodológica extrema deveria vir das
teorias normativas, especialmente das baseadas numa visão principiológica da
interpretação jurídica. Sob essa configuração do debate, toda a dimensão de justiça
do problema simplesmente some. Vermeule sequer apresenta uma definição do que
entende por “utilidade esperada” que os juízes tentariam maximizar. Haveria aí uma
teoria moral de fundo? Parece que sim, já que as várias técnicas que apresenta

445 POSNER, Richard. Reply: the institutional dimension of statutory and constitutional interpretation.
Mich. L. Rev., [S. l.], v. 101, n. 4, p. 969, 2003. Disponível em: https://repository.law.umich. edu/
mlr/vol101/iss4/3. Acesso em: 25 jan. 2020.
446 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. l.], v. 119, n. 7, p.
2056, May 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513. Acesso em:
25 jan. 2020.
447 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. l.], v. 119, n. 7, p.
2056-2057, May 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513.
Acesso em: 25 jan. 2020.
 231

pressupõem “níveis de aspiração predeterminados” para orientar o que seria uma

opção “suficientemente boa”. O próprio Vermeule admite que não se pode apenas
tentar zerar os custos de decisão, já que isso poderia ser feito julgando com base no
cara ou coroa. O que impede essa radicalização é uma barreira moral? Tais
pressupostos precisariam ser explicitados e justificados.
Deve-se registrar que, mesmo na sua área de origem, a teoria da decisão sob
racionalidade limitada não é livre de controvérsias. Não é novidade acusá-la de
deixar de lado a dimensão valorativa das decisões humanas448.
Ao fazer essa importação da racionalidade limitada para o direito, tal questão
valorativa se torna mais relevante. As decisões judiciais envolvem uma demanda
especial por legitimidade. Elas não são apenas um instrumento que visa a produzir
resultados úteis. Para muitos jusfilósofos, trata-se de uma atividade intrinsecamente
valorativa. Do reconhecimento de que alguém tem um direito a algo, Dworkin449
infere uma contrapartida: que ele tem o direito a uma resposta correta. Por isso,
entenda-se não um ideal metafísico, mas a exigência de uma decisão judicial
responsável, que se esforça para compreender e garantir esse direito.
Não se está diante de uma teoria normativa inventada a partir do nada. Ela
recolhe seus fundamentos na fenomenologia das práticas cotidianas450. Por maior
que seja a desconfiança dos cidadãos sobre o funcionamento de seu sistema
jurídico, em algum nível eles endossam sua legitimidade. Agem como se houvesse
algum valor nas práticas jurídicas, como se elas promovessem um modo
minimamente justo de resolução de conflitos. Peticionam argumentando sobre seus
direitos, e não pedindo favores ao juiz. E os juízes não costumam escrever nas suas
sentenças que decidiram daquela maneira para atender às suas preferências
pessoais. Eles tentam apresentar sua decisão como a melhor interpretação do
direito. Mesmo um juiz mal-intencionado ainda age assim, nem que seja por
fingimento. Em todo caso, seus argumentos se autonomizam de suas motivações

448 GUERREIRO RAMOS, A. A nova ciência das organizações: uma reconceituação da riqueza das
nações. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1989. p. 118-138.
449 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:

Martins Fontes, 2005. p. 175-217.

450 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. XIII.

 232

íntimas e ganham valor no debate. Se a hipocrisia é um tributo que o vício presta à

virtude451, a virtude aqui é a integridade do direito.
Dessa perspectiva, a sugestão de Vermeule de que se realizem “escolhas
não deliberativas” sobre regras interpretativas soa ultrajante. Ela contraria não
apenas uma teoria normativa específica, mas também as concepções correntes
sobre o que se espera de uma decisão judicial. Reduz o problema da jurisdição à
incerteza empírica, mas esquece das certezas valorativas já compartilhadas pelas
pessoas – ainda que divirjam sobre suas melhores concepções.

5.2.4 Tese Substantiva

A tese culminante de Vermeule usa todo o referencial metodológico

construído ao longo do trabalho para comparar qual o melhor modelo para
interpretar as leis e a Constituição. Sob os critérios da teoria da decisão sob
racionalidade limitada, chega à conclusão que o formalismo seria o modelo mais
efetivo.
A meu ver, essa tese tem três tipos de problema: a conclusão a que chega é
muito forte; parte de vários argumentos fracos, que apenas sugerem uma inferência;
assume como premissas as inferências sugeridas pelos argumentos anteriores,
produzindo cadeias argumentativas cada vez mais fracas.
Vamos recapitular cada passo do trabalho sob essa lente de aumento,
destacando os limites de sua argumentação. Para enriquecer a discussão de alguns
pontos específicos, recorrerei à fortuna crítica que tem se formado sobre o livro de
Vermeule, além de outros autores que tem se destacado nos estudos de
“intepretação e instituições”.

a) o autor começou o livro propondo uma revisão da literatura sobre

interpretação jurídica. Confessou que não pretendia fazer justiça aos
autores, colocá-los em contexto, ou fornecer um tratamento teórico
completo de suas visões452. Tenta apenas documentar uma lacuna, e
preparar o terreno para sua proposta. Em 16 páginas, cobre os trabalhos

451 LA ROCHEFOUCAULD, François de. Reflexões ou sentenças e máximas morais. Tradução de

Rosa Freire D'Aguiar. São Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2014. p. 70.
452 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 9.
 233

de juristas dos primórdios do common law até os contemporâneos,

chegando ao diagnóstico de uma cegueira institucional na área. Tal
diagnóstico foi contestado por outros autores. Posner453 o acusou de não
fazer jus a seus predecessores. Palacios Lleras454 mostrou que o “giro
institucional” já ocupava o centro do debate jurídico americano há um bom
tempo. Já Eskridge455 se aprofundou no estudo dos autores criticados por
Vermeule para mostrar as várias preocupações institucionais que os
levaram a defender suas teses. Bustamante456 chegou a rejeitar a
acusação de cegueira institucional inclusive com relação a Dworkin;
b) Vermeule seguiu, então, para uma crítica pontual a dois anti-formalistas
americanos, que supostamente idealizariam a capacidade dos juízes de
lidar com mudanças na interpretação. Além de não ter oferecido
evidências que comprovassem essa afirmação, Vermeule pareceu incidir
na idealização de outras instituições, como as Agências Reguladoras.
Ainda, para desacreditar o anti-formalismo, invocou três teóricos da
interpretação na literatura, que defendem o intencionalismo ao mesmo
tempo em que admitem não poder derivar qualquer consequência
metodológica desse modelo. Não discutiu diretamente com
intencionalistas do direito, e assumiu que a falta de consequências
metodológicas se aplicaria a quaisquer outras teorias normativas da
interpretação. Mais à frente, essa ideia o levará a separar teorias da
interpretação normativas (“a especificação de objetivos que a
interpretação deve perseguir”) e o que denomina de teorias prescritivo-

453 POSNER, Richard. Reply: the institutional dimension of statutory and constitutional interpretation.
Mich. L. Rev., [S. l.], v. 101, n. 4, p. 953, 2003. Disponível em: https://repository.law.umich. edu/
mlr/vol101/iss4/3. Acesso em: 25 jan. 2020.
454 PALACIOS LLERAS, Andres. The “institutional turn” in jurisprudence: critique and reconstruction,
[S. I.], 2008. p. 3-6. Disponível em: http://works.bepress.com/andres_palacios_ lleras/7/. Acesso em: 25
jan. 2020.
455 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. I.], v. 119, n. 7, p.
2041-2051, May. 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513.
Acesso em: 25 jan. 2020.
456 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks on a
meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. I.], v. 14, n. 8, p.
1125-1127, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 2195441.
Acesso em: 25 jan. 2020.
 234

instrumentais (“a seleção de meios institucionais para perseguir tais

objetivos”)457;
c) a partir desses pontos, defendeu mudar toda a configuração do debate,
que deveria passar a focar em questões institucionais e empiricamente
verificáveis sobre os desempenhos dos diferentes modelos
interpretativos. Usou conceitos rawlsianos, de maneira retoricamente
perigosa, para defender que se pode contornar o debate teórico-
normativo através de consensos sobre resultados práticos. Em defesa de
que seria possível “escolher” entre os modelos interpretativos mais
efetivos, alegou que a Constituição não declara expressamente quaisquer
preferências nesse sentido. Bustamante458 denuncia aqui uma petição de
princípios, já que tal exigência – de uma declaração expressa em favor de
um modelo interpretativo – só faria sentido se já se adotasse uma
perspectiva formalista. Um partidário de uma abordagem hermenêutica
mais profunda poderia defender seu modelo dizendo que ele é necessário
para honrar os princípios contidos na Constituição. E é justamente isso
que Dworkin faz459;
d) criticou um caso julgado em 1892, que ele mesmo admite ser
idiossincrático, como exemplo da inefetividade no recurso dos juízes à
história legislativa, passando a tomá-lo como prova da inevitabilidade dos
efeitos second-best em todos os casos. Mesmo essa única evidência que
ofereceu é disputada por outros estudos desse mesmo caso460;
e) criticou modelos interpretativos que exigem coordenação judicial em larga
escala para gerar resultados. Não enfrentou trabalhos similares aos seus
que defendem a possibilidade/necessidade dessa coordenação, como a

457 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006. p. 51.
458 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks on a
meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n. 8, p.
1121-1125, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2195441.
Acesso em: 25 jan. 2020.
459 DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 101.
460 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. l.], v. 119, n. 7, p.
2065-2070, May. 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513.
Acesso em: 25 jan. 2020.
 235

obra de Sunstein461. Tampouco discutiu a existência concreta desse tipo

de coordenação em outros países, como no famoso caso do direito
canadense462;
f) diante da falta de evidências empíricas necessárias para preencher as
variáveis relevantes, defendeu a importação para o direito de técnicas de
decisão sob racionalidade limitada (altamente controversa), partindo para
uma simplificação deliberada dos critérios de comparação entre modelos;
g) usou casos legais para ilustrar a aplicação dessas técnicas. Rapidamente,
chegou à conclusão de que o formalismo judicial é o modelo mais efetivo.
Tal modelo diminuiria os custos de decisão e os custos de erro. Contudo,
não deixou claro qual o critério substantivo que pressupôs para avaliar
esses custos – necessidade apontada por Bustamante463, Eskridge464,
Giörfi465, Spáic466 e Sunstein467. Reconhecendo alguns limites do
formalismo, Vermeule defendeu que, quando o texto fosse obscuro, os
juízes deveriam mostrar deferência às Agências Reguladoras, até mesmo
num ramo em que tal deferência não é comum, como no direito penal.
Para ele, tais agências estariam liberadas para interpretações ambiciosas,
inclusive o recurso à história legislativa, por supostamente possuírem
capacidades institucionais muito superiores ao Judiciário. Isso levou
461 Tal como ela é apresentada em: SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on
the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 1999.
462 Ao resenhar o livro de Vermeule, o jurista canadense Colin Farrely levanta essa reflexão sobre a
experiência de seu país com os chamados “diálogos institucionais”: FARRELLY, Colin. The
institutional theory of legal interpretation. The University of Toronto Law Journal, [S. l.], v. 58, n.
2, p. 227-232, Mar./June 2008. Disponível em: www.jstor.org/stable/20109844. Acesso em: 25 jan.
2020.
463 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks
on a meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, v. 14, n. 8, p.
1128-1132, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2195441.
Acesso em: 25 jan. 2020.
464 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. l.], v. 119, n. 7, p.
2048-2053-2054, May 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513.
Acesso em: 25 jan. 2020.
465 GYŐRFI, Tamás. In Search of a first-person plural, second-best theory of constitutional
interpretation. German L. J., [S. l.], v. 14, n. 8, p. 1088-1191, Aug. 2013. Disponível em:
https://www.researchgate.net/publication/317429065_In_Search_of_a_First-
Person_Plural_Second-Best_Theory_of_Constitutional_Interpretation. Acesso em: 25 jan. 2020.
466 Acusa institucionalistas de simplificarem exageradamente o debate teórico normativo, reduzindo-o
a binarismos: SPAIC, Bojan. Institutional turn(s) in theories of legal interpretation. In: DUARTE,
David; MONIZ LOPEZ, Pedro; SILVA SAMPAIO, Jorge (ed.). Legal interpretation and scientific
knowledge, [S. l.], p. 24, July. 2019. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3429562. Acesso
em: 25 jan. 2020.
467 SUNSTEIN, Cass R. Deve o formalismo ser defendido empiricamente? Tradução de Felipe
Douverny. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo (org.). A justificação do formalismo jurídico. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 203.
 236

Eskridge a acusar Vermeule de sofrer de um “Nirvana das Agências”468,

pelas seguintes razões: não oferecer evidências de sua superioridade em
relação a outras instituições, superestimando a capacidade das Agências
e subestimando as dos juízes; ignorar as possibilidades de que as
Agências violem direitos, existindo erros historicamente conhecidos nesse
sentido; ignorar os riscos (bem documentados) de que sejam capturadas
pelos atores do mercado que deveria regular; ignorar os benefícios de um
controle externo às Agências, mesmo em cenários nos quais não haja
captura; superestimar os benefícios da instabilidade interpretativa que
promovem, se comparadas às Cortes, o que poderia causar problemas
graves (“efeito ioiô”); ignorar que a defesa do formalismo judicial não tem
qualquer relação lógica com a deferência às Agências, havendo bons
exemplos de juízes formalistas que intervém fortemente nas decisões das
Agências a partir do que entendem ser o sentido claro das leis – o que
seria ainda mais provável dentro da visão pessimista de Vermeule sobre
as capacidades judiciais; e
h) usou casos constitucionais para estender as conclusões sobre o
formalismo na interpretação das leis. Aqui Vermeule defendeu uma
deferência ao Legislativo, recomendando um enfraquecimento do judicial
review. Chegou a defender que se abrisse mão de decisões celebradas,
como Brown vs. Board of Education, para evitar também decisões
abomináveis, como Dred Scott. Para tanto, afirmou que um modelo de
interpretação judicial ambiciosa traria custos certos e benefícios
puramente especulativos. Mesmo decisões como Brown teriam seus
benefícios alcançados inevitavelmente através da luta política,
dispensando a intervenção judicial. Vermeule ignorou que, nesse
exercício contrafactual, era ele quem estava recorrendo à pura
especulação para desacreditar um feito concreto do judicial review. Além
disso, sua argumentação presumiu que interpretações principiológicas do
direito gerariam possibilidades iguais de decisões boas e ruins, e que
essas possibilidades se cancelariam mutuamente. Citou alguns casos de

468 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. l.], v. 119, n. 7, p.
2058-2061, May 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513.
Acesso em: 25 jan. 2020.
 237

decisões celebradas e de decisões abominadas, mas não demonstrou

que elas ocorrem de modo proporcional, através da análise de uma
quantidade confiável de amostras. Com essa presunção, combinou seu
diagnóstico sobre a superioridade técnico-política das Agências
Reguladoras e do Legislativo, chegando à conclusão de que o Judiciário
deveria mostrar-lhes deferência. Mas ignorou que o Judiciário propicia
uma instância deliberativa diferenciada, na qual a sociedade reflete sobre
o sentido e o alcance dos compromissos jurídicos que assumiu. Essa
pode ser uma chance valiosa para minorias469 elaborarem suas causas
em termos de justiça, invocando “argumentos de princípio”470 que
funcionariam como trunfos contra a maioria.471 Mesmo que esse arranjo
não levasse necessariamente a resultados favoráveis às minorias472,
poder-se-ia argumentar que seria injusto um desenho institucional que
fizesse das maiorias as juízas de suas próprias causas473. Afinal, para os
descrentes nessa racionalidade jurídica que inclui os princípios, as
alternativas seriam: aceitar a discricionariedade judicial em “casos
difíceis”, onde não houver regra clara; ou, tentar gerar um sistema
exaustivo de regras, legitimadas apenas pelo caráter majoritário da
legislação. Ao aderir ao formalismo judicial, Vermeule estaria apostando
todas as suas fichas nesse sistema exaustivo de regras. Contudo, essa
via parece pouco promissora, até mesmo por questões de logística. Como

469 POST, Robert; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: democratic constitutionalism and backlash. Harvard
Civil Rights-Civil Liberties Law Review, New Haven, v. 42, p. 373-434, 2007. Disponível em:
https://law.yale.edu/sites/default/files/documents/pdf/Faculty/Siegel_RoeRageDemocraticConstituti
onalismAndBacklash.pdf. Acesso em: 05 mar. 2020.
470 A rigor, Dworkin fala nos argumentos de princípio como trunfos individuais. DWORKIN, Ronald.

Rights as trumps. In: WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984.
p.153-167. Em todo caso, a lógica pode ser estendida para a defesa de grupos minoritários contra
maiorias, aproximando-o de Post e Siegel.
471 Essa é a linha argumentativa de Dworkin sobre o “fórum de princípios” em: DWORKIN, Ronald. Uma

questão de princípio. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 41-105.
Também é sustentada por Bustamante, com aportes do teorema da representação argumentativa de
Robert Alexy. Mostra que a missão institucional da jurisdição não é apenas gerar decisões, mas
também gerar um tipo específico de argumento no debate público. BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin,
Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks on a meta-Interpretive disagreement
(Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n. 8, p. 1143-1144, 2013. Disponível em:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 2195441. Acesso em: 25 jan. 2020.
472 E isso ainda está por ser demonstrado, de maneira quantitativa e qualitativa.
473 Como McCaffery lê Dworkin: MCCAFFERY, Edward J. Ronald Dworkin, inside-out. California Law

Review, [S. l.], v. 85, n. 4, p. 1079, jul. 1997. Disponível em: www.jstor.org/stable/3481131.
Acesso em: 27 jan. 2020.
 238

Posner já advertiu, um formalismo judicial extremo levaria a um colapso

do processo legislativo e constitucional474475.

Nota-se que Vermeule procedeu sempre por estudos de casos, tomados

como exemplares. A partir daí, foi sugerindo generalizações. Inicialmente, isso foi
feito com cuidado, sob várias ressalvas. Contudo, ao final do trabalho, todas essas
generalizações foram assumidas como premissas sólidas, e empilhadas para apoiar
uma conclusão extremamente ambiciosa. Parece estar-se diante de um efeito
retórico de “bola de neve”, uma hipótese que vai aumentando ao longo do caminho,
acumulando pequenos elementos, para gerar um resultado final imenso. Ocorre que
a força de uma cadeia argumentativa é definida por seu elo mais fraco, o que
compromete severamente a tese substantiva em defesa do formalismo jurídico.

5.3 Conclusões Parciais: os sentidos legítimos da análise institucional

Ao fim dessa análise, minhas conclusões parciais foram as seguintes:

concordei com a tese metodológica fraca, fazendo apenas uma ressalva; reformulei
a tese metodológica forte para uma “tese metodológica moderada”; e rejeitei
completamente as teses metodológica extrema e a tese substantiva.
Contudo, também devo deixar claros quais os limites da minha crítica.
Basicamente, levantei questionamentos sobre a força inferencial dos argumentos de
Vermeule em defesa de técnicas de decisão sob racionalidade limitada, assim como
de um formalismo jurídico com deferência a Agências Reguladoras e controle
constitucional fraco. Ocorre que eu não apresentei provas “cabais” para firmar uma

474 POSNER, Richard. Reply: the institutional dimension of statutory and constitutional interpretation.
Mich. L. Rev., [S. l.], v. 101, n. 4, p. 962, 2003. Disponível em: https://repository.law.umich.
edu/mlr/vol101/iss4/3. Acesso em: 25 jan. 2020.
475 Esse argumento também foi usado por Dworkin, contra Sunstein, em: DWORKIN, Ronald. In
praise of theory. Arizona State Law Journal, [S. l.], v. 29, p. 353-376, 1997. Disponível em:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/arzjl29&div=22&id=&pa ge=. Acesso
em: 11 nov. 2019. Para uma discussão com base em pesquisas empíricas, ver: RODRIGUEZ,
José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito brasileiro. Rio de Janeiro:
FGV, 2013. p. 201-230. Chama atenção para um efeito paradoxal no aumento da produção
legislativa, voltada a criar um texto mais fechado normativamente: “Outro exemplo interessante
desse efeito paradoxal a que nos referimos foi identificado em pesquisa empírica realizada pelo
Cebrap em parceria com a Escola de Direito de São Paulo da FGV – Direito GV sobre as
decisões judiciais a respeito do crime de racismo no Tribunal de Justiça de São Paulo. A pesquisa
mostrou que, ao invés de restringir as possibilidades interpretativas – objetivo inicial –, a criação
de um novo diploma legislativo resultou na ampliação das possibilidades de enquadramento para
a mesma espécie de fato. Acabou por contribuir para aumentar a divergência jurisprudencial
sobre o assunto e comprometer a segurança jurídica” (p. 211).
 239

posição contrária à dele, em defesa de metacritérios de decisão entre diferentes

modelos interpretativos, muito menos de um modelo específico (não formalista) de
interpretação jurídica. Entendo por provas “cabais” uma demonstração forçosa, de
natureza lógica-apodítica ou empírico-causal.
A meu ver, a impossibilidade desse tipo de prova não decorre apenas da falta
de evidências disponíveis, mas do próprio regime de verdade e demonstrabilidade
que questões hermenêuticas envolvem. O debate sobre interpretação é, ele mesmo,
interpretativo all the way down476. Por isso, não pode ser resolvido simplesmente
apontando para um fato ou invocando uma “escolha interpretativa” de caráter
institucional, como faz Vermeule. Dworkin recorre à lição de Gadamer, para
entender “a interpretação como algo que reconhece as imposições da história, ao
mesmo tempo que luta contra elas”477. De acordo com os pressupostos
interpretativistas, uma teoria da interpretação jurídica precisa demonstrar seu ajuste
às práticas efetivas, assim como uma justificação de porque ela seria a melhor
maneira de desenvolvê-las. Ela deve honrar as interpretações jurídicas
historicamente valorizadas por uma comunidade e fornecer diretrizes para que elas
sejam aprimoradas. Asserções empíricas podem e devem informar esse debate,
mas não são suficientes para prescrever algo. Uma teoria da interpretação deve
apresentar uma consistência interpretativo-normativa com o sistema jurídico no qual
está sendo proposta. Esses seriam meus metacritérios interpretativos.
Sob essa perspectiva, vemos que o modelo de Vermeule não é moralmente
neutro. Em suas várias teses, parece valorizar acima de tudo a estabilidade e a
coerência formal entre as decisões judiciais. Isso deixa de lado a importância da
consistência principiológica que o direito deve manter no tratamento entre os
cidadãos. Para Vermeule, esses benefícios seriam puramente especulativos, e não
compensariam os custos com a instabilidade. Já na proposta dworkiniana, a
integridade surge como virtude fundamental para um sistema jurídico, justamente ao
conciliar nossas preocupações com estabilidade formal e justiça substantiva. Assim,
possibilita o aprendizado social através do direito, sem abrir mão do compromisso
com decisões institucionais passadas. Nessa outra visão sobre qual a virtude de um
sistema jurídico, soa atraente enxergar a interpretação jurídica como uma busca

476 DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução de Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 199.
477 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:

WMF Martins Fontes, 2014. p. 75.

 240

pela integridade, orientada para compreender o que o direito exige naquele caso
concreto. Esse esforço holístico deve ser atenuado pela “doutrina da prioridade
local”478, elaborada inicialmente por Dworkin, e enriquecida significativamente a partir
dos trabalhos de Sunstein479. Trata-se de observar a força gravitacional exercida
sobre o juiz por decisões institucionais anteriores. Em alguns casos, essa força é
maior. Por isso, existem situações nas quais se justifica uma “descida” deliberativa,
como exigência do próprio direito, e não para sonegá-lo. Ferramentas de análise
institucional podem informar tal justificação, colocando a pesquisa empírica a serviço
da teoria normativa. Nessa linha, seria possível se apropriar também de alguns
recursos metodológicos desenvolvidos por Vermeule, como a análise de variáveis
ligadas a capacidades judiciais480 e efeitos sistêmicos, mas evitando suas técnicas
decisórias sob racionalidade limitada. Esse seria meu esboço de modelo
interpretativo-institucional481.
Portanto, minha visão sobre interpretação jurídica se basearia estruturalmente
no modelo dworkiniano, atenuado por uma análise institucional empiricamente
informada.
Nessa empreitada, um jurista filiado a outro paradigma filosófico, distante do
interpretativismo e da tradição hermenêutica, tenderá a não reconhecer a validade
de meus argumentos nesse ponto, por assumir pressupostos profundamente
diferentes dos meus. Diante deste tipo de impasse, não é recomendável que
qualquer um dos cientistas tente impor seus pressupostos ao outro, num processo

478 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014. p. 300-304.
479 Por todos: SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. 2nd ed. New York: Oxford

University Press, 2018.

480 Para operacionalizar esse conceito: BOLONHA, Carlos; LUCAS, D.; ALMEIDA, M. Um caminho

possível para a operacionalização das capacidades institucionais. Revista de Estudos

Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, São Leopoldo, v. 10, p. 227-364, 2019.
Disponível em: http://www.revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/rechtd.2018.103.09
/60746882. Acesso em: 29 fev. 2020. Também: LEAL, Fernando Angelo Ribeiro Leal;
ARGUELHES, Diego Werneck. Dois problemas de operacionalização do argumento das
'Capacidades Institucionais'. Revista de Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p. 192-
213, 2016. Disponível em: https://estudosinstitucionais.com/REI/article/view/40/49. Aceso em: 29
fev. 2020. Para uma crítica à maneira como o conceito, por vezes, é empregado: ARGUELHES,
Diego Werneck; LEAL, Fernando. O argumento das 'capacidades institucionais' entre a
banalidade, a redundância e o absurdo. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 38, p. 6-
50, jan. 2014.Disponível em: http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/cgi/cgilua.exe/sys/
start.htm?in foid=205&sid=20. Acesso em: 29 fev. 2020.
481 Uso a expressão (esboço de) ˜modelo” no mesmo sentido que Sunstein, isto é, como um

reconhecimento de que não se tem uma teoria, muito menos um sistema. Trata-se apenas de um
pequeno conjunto de pressupostos, ideias, critérios e métodos para auxiliar na tomada decisão,
sem pretensão de esgotar o problema.
 241

traumático equivalente a forçar uma “conversão” religiosa. O mais produtivo é tentar

traduzir os argumentos de maneira que façam sentido no referencial dos outros.
Onde isso não for possível, e os argumentos a serem trocados se tornarem
incomensuráveis, ao menos devemos tentar tornar nossas posições mutuamente
inteligíveis.
Nesses termos, assumamos uma posição mais standard, mainstream,
moderada, ou “de centro”, sobre o conhecimento valorativo no direito. A partir desse
marco, defendo que a tese de Vermeule enfraquece progressivamente conforme
depende da adesão a um regime de verdade cada vez mais peculiar, contrário ao
que assumimos como justo em nossas práticas cotidianas. Ao importar as técnicas
decisórias sob racionalidade limitada para o direito, Vermeule deve assumir um ônus
ao eliminar de seus critérios (de maneira contraintuitiva) toda a dimensão moral.
Por fim, uma versão mínima de meu posicionamento seria afirmar que a tese
de Vermeule mostrou algumas deficiências, mesmo assumindo os critérios de seu
paradigma filosófico empirista e agnóstico com relação a princípios first-best. Os
argumentos que ele apresentou ao longo da tese, repletos de generalizações, não
foram capazes de sustentar uma conclusão tão forte quanto a que ele postula.
Poderiam, no máximo, sugeri-la – e, por vezes, parece ser isso mesmo que o autor
quis fazer. Seu apelo à “racionalidade limitada” foi perigosamente retórico, não
apresentando razões convincentes em defesa do formalismo, que demandaria mais
evidências empíricas.

5.4 Mundos Possíveis: entre o olimpo e o hades

Depois disso tudo, ainda há espaço para Hércules após o “giro institucional”
da teoria da interpretação? Ainda precisamos de modelos normativos para atores
individuais, construídos sob condições idealizadas? E em quais situações?
Acredito que esses modelos ainda são importantes. Ainda que fossem
completamente idealizados, no mínimo, eles nos ajudariam a discutir aquilo a que
aspiramos, questão que se mostrou inescapável para qualquer jurista.
Mas vimos que Hércules vai além disso. Ele não é uma pura idealização, pois
seu tipo de conhecimento e seu modo de raciocínio já estão operantes na realidade,
mostrando um potencial que devemos explorar, uma base da qual podemos partir.
 242

Como Macedo482 costuma lembrar, Hércules é um semi-deus, reunindo em si uma

dimensão real e ideal.
Ocorre que Hércules, tal como imaginado por Dworkin não vale em qualquer
situação. Seu pé na realidade ainda é pouco para nos ajudar nessas novas
discussões. Para mediar sua aplicação, são necessárias maiores evidências
empíricas sobre o cenário institucional em que atuará. Sunstein foi muito perspicaz
ao discutir esses “mundos possíveis”483, considerando as capacidades do judiciário e
das demais instituições.
Além disso, Sunstein foi cortês ao descrever o cenário Olímpico, não como
um paraíso, mas apenas como uma sociedade na qual o significado público original
da Constituição não protegesse adequadamente os direitos, e os juízes, liberados
dos constrangimentos passivistas, originalistas ou minimalistas (ou formalistas,
podemos acrescentar agora), produzissem a melhor defesa dos direitos, criando as
pré-condições para a democracia e a autonomia. Aqui, Hércules estaria em casa.
Já o seu “Hércules Lite” estaria melhor em “Smallville”, uma sociedade na
qual o significado público original da Constituição e o processo democrático são
bons, mas não excelentes, e os juízes vão mal ao interpretar o direito por sua
própria conta, mas vão bem ao tentar fazer melhorias modestas e incrementais aos
precedentes. Aqui, as restrições minimalistas ganham força.
Por fim, Vermeule parece nos oferecer o cenário mais hostil a Hercules, que
podemos chamar de “Hades”. Aqui o Judiciário é péssimo, se comparado às demais
instituições. Temos uma sociedade na qual: o significado superficial da Constituição
e das leis é bom; o processo democrático é bom; o desempenho de outras
instituições como Agências Reguladoras e Legislativo é excelente (ou, no mínimo,
muito superior ao dos juízes); e os juízes se encontram frequentemente sob
incerteza, saindo-se mal ao interpretar o direito, mas bem ao adotar o formalismo ou
técnicas decisórias deliberadamente simplificadoras, mantendo a deferência às

482 “Esse ponto é importante, pois Dworkin não supõe que os juízes sejam tão poderosos como Hércules.
Contudo, reconhece que ele pode ser imitado, e que a maneira como este interpreta é
gramaticalmente semelhante à forma humana pela qual juízes interpretam. Lembre-se que Hércules
não é um Deus, mas um semideus e, como tal, guarda semelhança direta com nossa humanidade”.
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. A integridade do direito e os protocolos de Hércules. In: COELHO,
André; MATTOS, Saulo; BUSTAMANTE, Thomas. Interpretando o Império do direito. Belo
Horizonte: Arraes Editores, 2018. p. 156.
483 SUNSTEIN, Cass R. There is nothing that interpretation just is. Constitutional Commentary,

Vermillion, v. 30, n. 2, p. 209-212, June./Sept. 2015. Disponível em: https://scholarship.law.umn.

edu/concomm/120/. Acesso em: 29 fev. 2020. Acesso em: 21 fev. 2020.
 243

outras instituições. Embora discorde da possibilidade de um formalismo, e considere

injustas as técnicas de decisão sob racionalidade limitada, admito que esse tipo
(improvável) de cenário justificaria um modelo interpretativo bem mais modesto.
Mesmo assim, Hércules ainda manteria sua utilidade para discussão das nossas
aspirações mínimas.
Numa observação quase profética, ao analisar o debate entre Sunstein e
Dworkin, McCaffery antecipou a possibilidade de repensar ideias de Dworkin a partir
da teoria da decisão sob racionalidade limitada, mas sem abrir mão de ideais de
integridade:

Sunstein pode, tomado da maneira certa, estar na pista de algo

interessante que possa avançar, em vez de suplantar, o
empreendimento dworkiniano. Compare com um desenvolvimento
similar no campo da economia. A teoria econômica desde os dias de
Alfred Marshall se desenvolveu com a noção de pessoas altamente
racionais, o homo economicus, em sua essência. Logo, psicólogos e
outros teóricos começaram a perceber que pessoas reais não agem
com tanta racionalidade; eles usam uma ‘racionalidade limitada’, na
frase de Herbert Simon, ou várias ‘heurísticas e preconceitos’, ou
regras de ouro, na terminologia popularizada por Daniel Kahneman e
Amos Tversky. ‘Os economistas agora estão tentando construir uma
teoria com seres humanos reais em seu núcleo.’ Talvez o raciocínio
analógico forneça as regras de ouro para juízes limitadamente
racionais, como ele era, e tem seus próprios preconceitos e
distorções sistemáticas no mapeamento da prática ideal. Se isso
fosse verdade, poderíamos estudar a melhor maneira de usar meios
não ideais para alcançar os melhores resultados. Isso pode até levar
a uma sugestão plausível de limitar o poder judicial em certas áreas,
assim como a nova teoria econômica sugeriu tirar algumas questões
– economias da aposentadoria, por exemplo, das mãos dos leigos.
Mas tudo isso está dentro do roteiro dworkiniano, assim como os
atores humanos imperfeitos estão dentro do roteiro econômico mais
amplo. Grande parte da nova teoria econômica está tentando
melhorar a tomada de decisão humana, com o conteúdo de
‘melhoria’ especificado pelos modelos idealmente racionais. A
relevância do ideal não desaparece apenas porque o real não o
reproduz perfeitamente. De fato, o apelo de Dworkin pode até ser
mais forte do que o dos economistas ideais diante das críticas do
mundo real. O homem econômico ideal aponta o caminho para mais
dinheiro ou utilidade; o juiz ideal indica o caminho para o ‘melhor
caminho para um futuro melhor’. Ainda precisamos de Hércules por
perto484.

Realmente, parece-me necessário rever a teoria dworkiniana assumindo que

ela será aplicada por agentes com déficits de informação. Ocorre que todas as

484 MCCAFFERY, Edward J. Ronald Dworkin, inside-out. California Law Review, [S. l.], v. 85, n. 4, p.
1062-1063, July 1997. Disponível em: www.jstor.org/stable/3481131. Acesso em: 27 jan. 2020.
 244

técnicas decisórias que Vermeule sugeriu são incompatíveis com a responsabilidade

interpretativa que se espera de um juiz e a virtude da integridade. Em todo caso,
isso não impede uma apropriação criativa do conhecimento dessa área para
promover bons ideais interpretativos485.O importante aqui é firmar um ponto: mesmo
que não estejamos no Olimpo, de alguma maneira, “ainda precisamos de Hércules
por perto”.

5.5 Interpretação e Instituições: coordenando os temas de modo produtivo

Com base em tudo que foi discutido, tentarei esboçar cinco coordenadas
meta-teóricas, sob as quais questões interpretativas e institucionais podem ser
combinadas de modo produtivo: 5.5.1) fundamentação empírica rigorosa; 5.5.2)
justificação teórico-normativa; 5.5.3) humildade metodológica; 5.5.4) equilíbrio
temático entre interpretação e instituições; e 5.5.5) perspectiva histórica.

5.5.1 Fundamentação Empírica Rigorosa

Teorias normativas da interpretação teriam muito a ganhar ao se tornarem

empiricamente informadas. Contudo, deve-se evitar o empirismo casual, ou
quaisquer outros atalhos que pretendam mudar drasticamente nossas práticas
jurídicas sem oferecer as evidências necessárias para tanto. Como vimos, a
importação das técnicas decisórias sob “racionalidade limitada”, feita por Vermeule,
mostra-se problemática se essas técnicas forem aplicadas reflexivamente a si
mesmas. Ao revolucionar completamente o status quo, elas acarretariam altos
custos de transação, sob a promessa de benefícios meramente especulativos.
Por tudo isso, precisamos de pesquisas empíricas rigorosas, para produzir as
informações necessárias à análise institucional dos modelos interpretativos. Ocorre
que o tema envolve múltiplos fatores, que não poderão ser abarcados num projeto
individual. Nesse sentido, é preciso acatar a sugestão de Posner, discutindo-se
pautas para uma agenda de pesquisa empírica formal sobre o tema, capaz de

485 Foi o que Lúcio Delfino e eu tentamos fazer em, relacionando as heurísticas desenviesantes
(debiasing) com a Crítica Hermenêutica do Direito: DELFINO, Lúcio; LOPES, Ziel Ferreira. Streck,
Fonseca Costa, Kahneman e Tversky: todos contra o ativismo judicial probatório de Michele
Taruffo. Revista de Processo, [S. l.], v. 255, p. 141-166, 2016.
 245

mobilizar a comunidade jurídica em torno das várias observações e experimentos

necessários.

5.5.2 Justificação Teórico-Normativa

A pesquisa empírica não pode ser trazida para o direito sob a mistificação de
que os fatos falam por si mesmos486. Nesse sentido, Bustamante acusa Vermeule de
sofrer de um “Nirvana empírico”487. O debate teórico-normativo é inescapável. Fatos
podem facilitar convergências entre partidários de diferentes teorias normativas, e
até impor a reformulação de algumas delas. Mas a passagem do “ser” ao “dever ser”
precisa sempre de uma justificação passível de controle intersubjetivo. Mesmo o
consenso precisa ser baseado em razões, e não numa agregação de preferências
que ganhariam superioridade moral automática simplesmente por serem
majoritárias. É preciso fornecer razões pelas quais algo seria bom/correto/justo.
Para tanto, podemos partir de uma base moral minimamente compartilhada.
No direito, a busca desses fundamentos é facilitada pela existência de documentos
que tentam enunciar os princípios da comunidade. Isso oferece uma base da qual
partir, para disputar a melhor interpretação, sem que seja o caso de inventar
fundamentos a partir do nada. Assim se constroem os argumentos de princípio.
Diante desse tipo de argumento, alguns preceitos interpretativos podem ser
recusados, não apenas pelos resultados que são capazes de gerar, como também
por serem, em si, ultrajantes – como a “escolha não deliberativa” aplicada à decisão
judicial.
A dificuldade para legitimar esse ponto é que existe atualmente uma forte
onda de ceticismo moral, inclusive sobre o próprio valor da democracia. Sem querer
impor um esquema ético abrangente, peço apenas ao leitor que assuma como
possível (para fins de argumentação) alguma cognoscibilidade, veracidade e
demonstrabilidade nesse campo valorativo. Essa assunção parece recomendada

486 Muitas vezes, os juristas realizam aportes de outras ciências sociais, idealizando-as por possuírem
maior fundamentação empírica. Muito frequentemente, isso leva a uma sujeição acrítica do direito
à economia. Deve-se ter em mente que, mesmo nessa área, questões interpretativas-
argumentativas são constitutivas de suas disputas: ARIDA, Pérsio; REGO, José Márcio (org.).
Retórica na economia. São Paulo: 34, 1996.
487 BUSTAMANTE, Thomas. Dworkin, Vermeule and Gyorfi on constitutional interpretation: remarks

on a meta-Interpretive disagreement (Comment on Gyorfi). German Law Journal, [S. l.], v. 14, n.
8, p. 1128-1129, 2013. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=
2195441. Acesso em: 25 jan. 2020.
 246

pela própria fenomenologia das práticas cotidianas. Caso já não fizéssemos nenhum
juízo intersubjetivo sobre o que é bom/mau, certo/errado, justo/injusto, nossa vida
social seria inteiramente diferente. Uma vez assumido que esses padrões
normativos existem, e que influenciam nossas vidas, precisamos assumir também
suas consequências. Somos responsáveis por interpretá-los da melhor maneira
possível e promover o estado de coisas que eles recomendam. A isso Dworkin
chamou certa vez: “levar os direitos a sério”488.

5.5.3 Humildade Metodológica

Juristas preocupados com questões institucionais têm reivindicado que teorias

da interpretação jurídica deveriam ser mais modestas. A reivindicação é justa, mas é
importante que isso não seja apenas um mote para criticar teorias normativas,
devendo ser aplicado (reflexivamente) também às análises institucionais.
Como vimos, Vermeule propõe uma antiteoria que acaba estabelecendo um
sistema de teses muito mais abrangente e dogmático do que qualquer teoria. Acusa
os modelos first-best de serem muito ambiciosos, enquanto pretende revolucionar
toda a história da interpretação jurídica de uma só vez. Seus métodos vão se
tornando cada vez mais radicais ao longo do trabalho. E seus argumentos partem de
estudos de caso e revisões bibliográficas pontuais, para generalizar conclusões para
todas as áreas do direito.
No sentido contrário, um exemplo de humildade metodológica pode ser visto
no trabalho de Sunstein. O autor apresenta sua proposta de maneira relacional,
como uma atenuação de teorias já existentes. Sua defesa de um minimalismo
judicial é muito mais um conjunto de recursos para facilitar “acordos parcialmente
teorizados”. Evita se comprometer com premissas muito pesadas. Também evita
estabelecer qualquer sistema abrangente que se imponha no debate. Pelo contrário,
ele mesmo lidera pesquisas para mapear os problemas do minimalismo.

488 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2010.
 247

A tudo isso, vale acrescentar o conselho de Eskridge489 (ecoando Joe Siegel),

de que pesquisas sobre interpretação deveriam respeitar as especificidades
substantivas de cada ramo do direito.

5.5.4 Equilíbrio Temático entre Interpretação e Instituições

Vermeule começa o livro falando do erro que é trabalhar “interpretação sem

instituições”. Mas termina incidindo num outro tipo de desequilíbrio temático:
trabalha as instituições sem interpretação. Invertendo seu diagnóstico, poderíamos
falar que esse autor sofre de uma “cegueira hermenêutica”?
Para responder esse questionamento, devemos observar que Vermeule não
só “coloca entre parênteses” o debate teórico sobre o tema, mas procede como se
inexistissem problemas interpretativos genuínos. Em vários momentos, fala que os
juízes deveriam se apegar a significados “claros”, “específicos”, “aparentes na
superfície”, e ser deferentes às Agências Reguladoras e ao Legislativo quando o
texto fosse “ambíguo”, “vago” e “obscuro”. Mas esse diagnóstico sobre
clareza/obscuridade do texto não está dado de antemão. Como escapar do
paradoxo de que, para seguir sua orientação institucional de evitar a interpretação, o
juiz já deveria interpretar?
A resposta de Vermeule seria defender uma versão não essencial do
formalismo, visto simplesmente como uma atitude deliberada do juiz, de não buscar
sentidos profundos nos textos de lei. Mas como ele sabe quando parar, se não
diante da compreensão?
Nesse ponto, cabe um aporte da tradição hermenêutica. Ao iniciar sua obra
magna, Gadamer490 adverte que não estava tentando prescrever o que devemos
fazer para compreender, mas revelar a compreensão como algo que já nos
acontece. Antes de tudo, um teórico da interpretação deve atentar para esse
“acontecimento-apropriativo”491.

489 ESKRIDGE JR., William N. No frills textualism. Faculty Scholarship Series, [S. l.], v. 119, n. 7, p.
2070, May 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1513. Acesso em:
25 jan. 2020.
490 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método l: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 14.
491 HEIDEGGER, Martin. O acontecimento apropriativo. Tradução de Marco Antônio Casanova. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2013.
 248

Essa reflexão filosófica sobre a hermenêutica mostra que a crítica ao

objetivismo ingênuo, que se submete à uma espécie de “essência” do texto, não
precisa levar necessariamente ao subjetivismo, em que o leitor é livre para
determinar seu sentido. A relação com um texto pode se pautar pela mesma ética
(intersubjetiva) que o diálogo. Pensar a linguagem é se colocar para além da
subjetividade. Interpretamos justamente porque não devemos falar pelos outros.
Porque pode haver algo além do Eu e de seus artifícios métodológicos. Por isso, o
lema da hermenêutica gadameriana é: “o outro pode não apenas ter direito, mas
razão”492.
Fazendo uma Crítica Hermenêutica do Direito, Streck sustenta que uma teoria
da decisão jurídica que não se preocupa com sua legitimidade interpretativa
transforma-se numa espécie de “teoria política do poder”493.
Mesmo quem não concorda com a perspectiva hermenêutica não pode negar
o problema que ela denuncia. Como Eskridge adverte, há juízes ditos formalistas
que intervém fortemente nas decisões das Agências, a partir do que entendem ser o
sentido claro das leis. Volta o problema da interpretação, que se tentou esconder.
Por isso, Vermeule deveria dedicar mais espaço à interpretação, explicitando
e justificando de que pressupostos está partindo para falar sobre o conhecimento
nesse campo. As teorias da interpretação jurídica não podem ser simplesmente
colonizadas por métodos empíricos de análise institucional.
A dificuldade de se equilibrar esses temas ecoa494 uma tensão mais profunda,
sintetizada pelo comentário de Heidegger sobre uma famosa tese de Marx:

[...] A questão da exigência da transformação do mundo nos leva a

uma sentença muito citada das teses sobre Feuerbach de Marx. Eu
gostaria de citá-la expressamente e, por isso, vou lê-la: ‘Os filósofos
somente interpretaram o mundo de maneiras diferentes; trata-se de
transformá-lo’. Citando essa sentença e aplicando-a, perde-se de

492 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica

filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 433.
493 STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no
CPC/2015. Salvador: JusPodivm, 2019. O autor critica um movimento de processualistas que
vêm propondo um novo desenho institucional para o Judiciário brasileiro. Partindo de uma visão
fatalista de que não se pode controlar a interpretação, esses processualistas propõem concentrar
poderes no STF para criar precedentes, de uma maneira prospectiva e de cima para baixo
(diferentemente da tradição no Common Law), e aplicá-los de modo automático nas Cortes
inferiores. Não só essa tese ignora a possibilidade de controle interpretativo, como também revela
um caráter autoritário e que diminui a importância da deliberação judicial.
494 Para evitar mal-entendidos: não estou ligando diretamente os temas, nem os autores estudados
na presente tese, a essas posições filosóficas. Estou apenas observando a repetição de uma
mesma tensão, num nível mais amplo.
 249

vista que uma transformação do mundo pressupõe uma mudança da

representação do mundo e que uma representação do mundo só
pode ser obtida por meio de uma interpretação suficiente do mundo.
Isso significa que Marx fundamenta-se em uma interpretação bem
determinada do mundo para exigir sua ‘transformação’ e isso mostra
que essa sentença é uma sentença não-fundamentada. Ela dá a
impressão de ser pronunciada resolutamente contra a filosofia, ao
passo que na segunda parte da sentença a exigência de uma
filosofia está mesmo, tacitamente, pressuposta495.

Essa citação pode suscitar uma polêmica gigantesca. Mas, nos limites desse
trabalho, podemos apenas aceitar a importância desses dois movimentos: interpretar
o mundo, aceitando a tarefa da reflexão; e intervir na prática, transformando as
estruturas da realidade.

5.5.5 Perspectiva Histórica

Por fim, é necessário que o debate contemporâneo sobre interpretação

jurídica não desconsidere a história da disciplina, sob pena de repeti-la
cegamente496.
Trabalhos como o de Vermeule se inserem numa tendência atual, que reage
aos abusos cometidos em nome do pós-positivismo. Com isso, vem o apelo a uma
metodologia mais empírica, a modelos interpretativos formalistas, e uma deferência
do Judiciário a outras instituições. Tudo isso é plenamente passível de ser
defendido. Só que é preciso fazê-lo sem esquecer as condições que afligiram os
juristas e levaram ao surgimento do pós-positivismo, dentre as quais: a insuficiência
de critérios empíricos para identificar o direito; a ilusão metodológica dos
procedimentos mecânicos de interpretação; e a crise do mito de um Legislador
racional, capaz de se antecipar à realidade através de enunciados perfeitos – que
reaparece no frenesi das Agências Reguladoras.

495 HEIDEGGER, Martin. Entrevista a Richard Wisser. \tradução de Antonio Abranches. O Que nos
Faz Pensar, [S. l.], v. 8, n. 10.1, p. 11-17, out. 1996. Disponível em: http://www.oquenosfaz
pensar.fil.puc-rio.br/index.php/oqnfp/article/view/89. Acesso em: 05 mar. 2020.
496 “Seja como for, é importante evitar a postura ingênua daqueles que acreditam no texto como meio
de garantir segurança jurídica e olham para os textos normativos abertos como um mal a ser
evitado. Uma posição como esta, que se coloca em um estágio anterior ao debate entre partido da
restauração e partido reformista, não se sustenta de nenhum ponto de vista. É simplesmente um
retrocesso no pensamento sobre o direito se o modo de pensar de um jurista que acabou de sair
de uma máquina do tempo vindo diretamente do século XVII para o século XXI para fazer
renascer uma ideologia datada”. RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? para
uma crítica do direito brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 2013. p. 231.
 250

Não foi à toa que a hermenêutica deixou de ser uma questão instrumental,
passando a constituir um novo paradigma nas ciências sociais contemporâneas497.
Isso já foi uma reação aos limites do projeto moderno, que tentou reproduzir em
outras áreas o sucesso das ciências naturais, copiando seus métodos sem atentar
para a especificidade dos fenômenos estudados.
Além disso, todos esses debates não foram travados no vácuo. A
hermenêutica nasceu como disciplina498, séculos atrás, em meio à disputa teológica
entre católicos e protestantes, sobre a quem pertencia a autoridade para fixar o
sentido dos textos sagrados e com quais procedimentos isso seria feito. De um lado,
havia a defesa da autoridade de uma instituição-guardiã; de outro, uma reivindicação
de uma relação direta dos fiéis com os textos fundamentais dessas comunidades.
Esse tipo de tensão não é uma invenção contemporânea. No direito, a hermenêutica
se tornou o campo de batalha entre os Poderes, com o agigantamento do Legislativo
e dos movimentos codicistas, as diferentes fases do Constitucionalismo, passando a
ocupar o centro do debate jurídico após a Segunda Guerra Mundial.
Revisões bibliográficas mais benevolentes do que a de Vermeule podem
revelar que o debate interpretativo já lida há bastante tempo com questões
institucionais, embora não se utilizasse o jargão econômico que vem se
popularizando agora.

497 MARMOR, Andrei (ed.). Direito e interpretação: ensaios de filosofia do direito. Tradução de Luís
Carlos Borges. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2004. p. IX-XII.
498 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução de Ênio Paulo Giachini. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 2011. p. 112.
 251

6 CONCLUSÃO

Teorias da interpretação jurídica podem se beneficiar imensamente da

inclusão de questões institucionais em suas reflexões. O debate entre Dworkin e
Sunstein é um exemplo disso. A trajetória desses autores parece ter se desenvolvido
de modo complementar, levando-os a cobrir diferentes aspectos de um modelo
decisório: de um lado, a legitimação do raciocínio jurídico; do outro, a sensibilidade
às capacidades judiciais. Isso os levou a uma troca de argumentos bastante
produtiva, quando se confrontaram diretamente.
Para um melhor proveito na análise desse debate, é necessário entender os
problemas que mobilizaram a produção original de cada um desses autores, e as
respostas que eles vinham lhes dando.
Como vimos, a obra de Hart nasceu para enfrentar uma onda de ceticismo, na
qual se passou a acusar os argumentos jurídicos de servirem apenas como
disfarces para um jogo de poder. Tentando salvar alguma racionalidade no direito,
os positivistas assumiram que o papel da teoria seria ir somente até onde os critérios
factuais para a identificação da norma fossem claros. Fora disso, o direito cairia
numa zona de penumbra, na qual a discricionariedade judicial seria inevitável.
Dworkin viu-se pressionado a ir além. Sua época pedia por uma teoria que
restaurasse o debate sobre os conteúdos do direito, sobre sua legitimidade. Para
tanto, ele teve que liberar o caminho para uma outra racionalidade, de caráter
interpretativo. Fez isso a partir da literatura, mostrando que, diante de questões não
empíricas, ainda sabemos que interpretar é diferente de inventar. E somos capazes
de reconhecer interpretações superiores, que mostram o material interpretado sob
sua melhor luz.
A prática jurídica envolve questões desse tipo e tem aptidão para o mesmo
tipo de verdade e demonstrabilidade, como demonstram suas análises dos casos
Elmer, McLoughlin, Snail Darter, Brown, etc. Para Dworkin, deveríamos tentar
legitimar nossas interpretações sobre o direito mostrando que elas se ajustam
melhor ao material jurídico básico e que o desenvolvem/justificam da melhor
maneira possível. Isso aumenta os elementos que constrangem a decisão judicial –
para além dos critérios factuais – ao mesmo tempo em que aumenta sua
responsabilidade interpretativa.
 252

Esse novo enfoque dworkiniano revelou fenômenos até então ignorados pelos
positivistas, como padrões normativos mais complexos (os princípios) e o qual o
sentido de desacordos não empíricos no direito. O próprio Dworkin só percebeu
todas as consequências desse enfoque ao final de sua obra. Tornou-se necessário
mudar a própria relação entre os sistemas do direito e da moral. O direito passaria a
ser um ramo institucionalizado da moral. Onde houvesse norma jurídica, as
questões de “dever ser” estariam latentes, pedindo por justificações. Com essa visão
unissistemática, esperava forçar seus rivais a se engajarem num debate normativo
ao falar de direito. Assumir que não existe nada no direito que seja amoral forçaria
os juristas a justificarem suas teorias, sem poderem se refugiar numa descrição
supostamente neutra, ou em prescrições com base em argumentos tecnocráticos –
como a substituição do direito por critérios de eficiência econômica.
Embora seja possível discordar das teses de Dworkin, deve-se reconhecer
que nenhuma delas surge de um diletantismo intelectual, mas tentam responder a
demandas por legitimidade e controlabilidade do raciocínio jurídico. Afinal, sua teoria
dá conta de uma série de questões não respondidas até o momento, além de
levantar novas questões. A principal delas é: caso se assuma que a interpretação
jurídica tem uma dimensão intrinsecamente “moral”, cujo controle depende da
coerência de suas justificações (teorias), como os juristas devem lidar com isso?
O integracionismo proposto por Dworkin aceita correr os riscos de eventuais
digressões dos juízes por teorias morais. Mas esse não é o único modelo
interpretativo possível, nesse enquadramento. É possível concordar com os
pressupostos de Dworkin, mas discordar sobre o que se deve fazer a partir deles.
Juristas indispostos a correr os riscos de interpretações ambiciosas dos juízes
podem recomendar-lhes uma atitude mais restritiva, ou mesmo diminuir seus
poderes através de mudanças nos desenhos institucionais. Essa seria a nova
agenda da pesquisa jurídica aberta pelos trabalhos finais de Dworkin, depois do
décadas da agenda metodológica no debate com os positivistas descritivos.
Nessa deixa, Sunstein aparece como um interlocutor privilegiado. Sua obra
tentou responder à nova realidade social dos EUA nos anos 90, marcada por um
clima anti-judiciarista, uma polarização do debate público e uma emergência das
Agências Reguladoras. Insere-se tendência acadêmica da “Escola de Chicago”, que
dava maior importância às questões práticas, à pesquisa empírica e ao diálogo com
 253

outras disciplinas – especialmente a economia. Nota-se que suas diferenças com

Dworkin envolvem uma questão geracional.
Inicialmente, os pressupostos interpretativos de Sunstein eram bem parecidos
com os dworkinianos. Contudo, ele observou vários fatores que foram levando-o a
uma autorrestrição: os riscos de erro em decisões judiciais muito ambiciosas; o
refluxo negativo que elas geram no debate público, prejudicando até os grupos
favorecidos pela decisão; a dificuldade de se chegar a acordos sustentáveis entre os
juízes; e as vantagens na deferência a instituições com maior capacidade técnica e
legitimidade política para decidir. Por isso, passou a defender um minimalismo
judicial, recomendando aos juízes decidirem os casos de modo raso e estreito,
sempre que não dispusessem de informação suficiente para julgar com confiança.
Seu ideal regulativo seria a formação de acordos parcialmente teorizados, que
pudessem unir diferentes juristas em torno de resultados práticos e princípios de
baixa abstração. Essas recomendações mais gerais são enriquecidas por uma
casuística, na qual o autor analisa situações nas quais seria ou não adequada uma
postura minimalista, e através de quais técnicas.
É possível traçar um paralelo entre as trajetórias científicas desses autores:
Dworkin questionou a hegemonia positivista através da observação e apropriação
crítica dos princípios, um padrão normativo que eles ignoravam, mas que
influenciava as decisões judiciais; Sunstein, por sua vez, questionou o
integracionismo através da observação e apropriação crítica das razões que
levavam as Cortes a não decidir, fazendo um “uso construtivo do silêncio” em certos
casos. A meu ver, não há uma ruptura paradigmática aqui, mas uma continuação da
série teórica inaugurada por Dworkin, na qual a observação de um fenômeno pede
por uma teoria para dar conta deles, levando à observação de novos fenômenos que
pedem por novas teorias, e assim sucessivamente.
Ainda que se discorde de Sunstein, deve-se reconhecer que suas ideias não
surgiram de motivos “filisteus”, mas de uma tentativa de dar conta dos problemas
práticos de sua época. Sua clara vantagem é oferecer um “modo de fazer”, com
instruções úteis para o processo de deliberação judicial. Contudo, seus limites têm a
ver justamente com aquilo que Suntein tanto quis evitar: saber quando ser
minimalista ou não passa por uma discussão sobre o que o direito requer no caso
concreto, e se a decisão judicial não vai ficar aquém dele. Isso demanda critérios
 254

substantivos, pressionando o minimalismo a se comprometer com uma teoria da

interpretação mais profunda e abrangente.
Essa foi a bagagem que Dworkin e Sunstein trouxeram para seu confronto
direto. A tensão entre os dois vinha se acumulando. Então, depois de várias críticas
feitas por Sunstein ao longo dos anos, Dworkin finalmente resolveu responder com
um artigo em defesa de uma abordagem mais teórica do direito.
No seu “elogio da teoria”, Dworkin defendeu que, ao julgar um caso, os juízes
teriam (eventualmente) que recorrer a um sistema mais vasto e abrangente de
princípios acerca do significado do direito. Para tanto, precisou criticar a chamada
abordagem prática, que reduz a decisão jurídica a uma questão do que é melhor
para a sociedade. Nesse debate, Dworkin levantou os seguintes pontos a respeito
de Sunstein: a “objeção profissional” feita por ele, de que juízes não seriam filósofos
morais, distorce aquilo que a abordagem teórica realmente pede; os acordos
parcialmente teorizados seriam úteis para coordenar diferentes posições e formar
relatórios de decisão conjunta, mas não para os raciocínios individuais que cada juiz
deve desenvolver; caso ele defenda uma visão estruturalmente diferente do modo
de Hércules raciocinar, isso o levaria a defender um modelo de “juiz avestruz”, que
tenta evitar problemas na fundamentação jurídica fingindo que eles não existem –
podendo ficar aquém do que o direito exige. Por fim, recomenda a Sunstein que, se
ele quer defender que os juízes tenham menos poder, deveria defender mudanças
institucionais, ao invés de falsificar uma teoria sobre o que o raciocínio jurídico
precisa para se legitimar.
Sunstein respondeu mostrando concordar com Dworkin numa série de
pressupostos sobre interpretação, mas apresentando três contrapontos: na prática,
os juristas buscam predominantemente chegar a acordos parcialmente teorizados, e
deveriam mesmo fazê-lo, porque isso contempla uma série de virtudes como a
modéstia judicial, o respeito à pluralidade, etc; Dworkin não reconhece
suficientemente a importância dos fatos para a resolução de controvérsias jurídicas,
as consequências das decisões, os incentivos que elas geram, etc; e Dworkin não
levaria suficientemente em conta os limites institucionais das Cortes, diante das
quais seria melhor que mantivessem a deferência ao Legislativo, às Agências
Reguladoras e à autonomia dos estados. Conclui que é Dworkin quem está
confundindo as dimensões institucional e interpretativa do debate, ao assumir que a
 255

existência da jurisdição constitucional levaria a uma teoria da interpretação como a

dele.
Em sua réplica, Dworkin também suavizou sua postura, passando a
reconhecer uma grande convergência entre eles nas questões de base sobre
interpretação judicial. Mas insistiu em discutir os detalhes que os levavam a diferir.
Quanto ao primeiro contraponto, ele silenciou sobre a predominância dos acordos
parcialmente teorizados, talvez porque já estivesse presente em toda sua obra a
ideia de que uma “ascensão justificadora” é algo eventual, de modo que os juízes
deveriam observar inicialmente a “prioridade local” de cada ramo do direito. Quanto
ao segundo, concordou com a importância de fatos no direito, mas duvidou da
capacidade de Sunstein e Posner de oferecerem alguma maneira extraordinária de
trazer recursos empíricos para fundamentar uma decisão, que não fosse a serviço
da teoria. Quanto ao terceiro, Dworkin distinguiu uma objeção jurisdicional, segundo
a qual os juízes só deveriam aplicar direitos claramente certos, e uma objeção
interpretativa, segundo a qual a Constituição só garantiria direitos claramente certos.
Rejeitou a objeção jurisdicional, por significar a liberação do juiz de sua
responsabilidade diante de dificuldades na interpretação do direito, sem que se
negasse a existência desse direito. Mas preferiu deixar claro que este ponto fugiria
ao tópico de sua discussão, que seria interpretativa e não institucional. Por fim,
respondeu a objeção interpretativa, contestando seu ajuste e justificação. Ela não se
ajustaria à prática jurídica americana. E não se justificaria como uma boa teoria da
interpretação. Primeiro, por depender de uma visão pobre da democracia. Segundo,
por supor que os juízes não têm muita capacidade de reflexão moral para julgar os
casos, mas exigir deles uma capacidade muito maior, para avaliar seus próprios
limites cognitivos, além de – pode-se acrescentar – todo o funcionamento das
instituições.
O debate avançou de modo racional, sem que seja possível apontar falácias
ou outras más práticas argumentativas de seus participantes. Contudo, cabe
disputar a maneira como eles avaliaram seus resultados. Isso porque os autores
fizeram apenas acenos um ao outro, preferindo manter suas posições originais, sem
dar plena consequência aos argumentos que trocaram. Contemporizaram-nos, como
se tratasse apenas de ênfases ou de assuntos diferentes. A meu ver, há razões para
tentar uma reformulação mais ousada dos seus modelos, combinando o aspecto
substantivo de Dworkin ao aspecto mais operacional de Sunstein.
 256

É verdade que isso extrapola uma interpretação fiel aos autores, porque
contraria sua intenção expressa e arrisca violentar a coerência interna de seus
modelos, em prol da formação de um modelo combinado que, inevitavelmente,
levará a uma lógica própria. Mesmo assim, entendo que essa apropriação criativa de
seus legados tende a produzir maior avanço no conhecimento sobre o tema.
Esboçando diretrizes para essa combinação, propus que a teoria do direito
como integridade seja assumida como campo básico, e que ela seja desenvolvida a
partir de três pontos levantados por Sunstein – filtrando as ideias desse autor que se
revelam um “consequencialismo de direitos superficiais”.
O primeiro ponto é um desenvolvimento da doutrina da prioridade local.
Defendo a possibilidade de se assimilar a rica pesquisa empírica de Sunstein (e
autores relacionados), sobre situações em que houve uma restrição da amplitude e
profundidade do raciocínio jurídico, desde que mantida a linha da “prioridade local”
elaborada por Dworkin. A “descida teórica”, almejada por Sunstein, seria devida em
casos nos quais se justificasse como exigência do próprio direito, e não para
sonegá-lo – por exemplo, evitando a banalização do controle de constitucionalidade,
mostrando deferência ao Legislativo e às agências Reguladoras em questões sobre
as quais têm maior capacidade técnica e legitimidade política para decidir. Trata-se
de um “sistema de contenções institucionais” para a interpretação jurídica, sem
implicar a adoção de um procedimento mecânico ou um conjunto de cânones
O segundo ponto é a defesa de um modelo para exposição de decisões
colegiadas. Há muito tempo Dworkin abdicou da discussão sobre como um juiz
integracionista deveria lidar com deliberações coletivas. Mas isso é uma questão de
extrema importância, que não pode ficar sem resposta. Nesse debate, os acordos
parcialmente teorizados, propostos por Sunstein, emergem como a melhor maneira
de coordenar diferentes decisões e expô-las num relatório conjunto.
O terceiro ponto é a observação de novos desenhos institucionais, com
grandes implicações para a teoria da interpretação jurídica. A emergência do
fenômeno das Agências Reguladoras levanta a possibilidade de outras
experimentações desse tipo para modelar a cultura interpretativa de um sistema
jurídico. É verdade que isso já vem sendo feito, sob outros nomes, como nas
reformas processuais. A novidade agora é a apreensão teórica das relações entre
essas áreas, além das várias ferramentas empíricas atualmente à disposição dos
juristas.
 257

Esse seria o meu (primeiro) esboço de um modelo interpretativo-institucional.

Com essas conclusões parciais, passei a testar sua viabilidade, confrontando outra
maneira de relacionar interpretação e instituições: a (anti)teoria institucional da
interpretação de Vermeule. Esse autor propõe diminuir a importância de teorias
normativas, e de discussões sobre a linguagem, para elaborar modelos de
interpretação jurídica. Para Vermeule, deveríamos focar nos resultados efetivos que
esses modelos são capazes de gerar, numa análise institucional sob as variáveis
das capacidades judiciais e dos efeitos sistêmicos. Sua proposta se desdobra em
quatro teses: tese metodológica fraca; tese metodológica forte; tese metodológica
“extrema”, que defendo estar implícita na sua virada para a racionalidade limitada; e
tese substantiva.
A tese metodológica fraca sustenta que as teorias da interpretação jurídica
deveriam abandonar seu foco exclusivamente conceitual, e trabalhar com métodos
empíricos para verificar os resultados de diferentes modelos, analisando as variáveis
ligadas às “capacidades institucionais” e “efeitos sistêmicos”. Modelos
perfeccionistas ligados a teorias normativas (first-best approach) poderiam levar a
resultados contrários a seus propósitos, caso aplicados em condições sub-ideais.
Por isso, é importante buscar as melhorias possíveis (second-best approach), dentro
das condições empiricamente dadas.
A tese metodológica forte sustenta que modelos teórico-normativos não
servem para orientar qualquer intervenção na prática sem a mediação de uma
análise institucional second-best, e que modelos teórico-normativos podem ser
completamente dispensados em alguns casos, diante de uma asserção empírica
capaz de gerar resultados amplamente aceitáveis.
A tese metodológica extrema parte da constatação de que as questões
relevantes para comparar modelos interpretativos são empíricas, mas faltam
evidências suficientes para fundamentar qualquer conclusão nesse momento. Então,
o autor sustenta a adesão a um empirismo menos exigente, recorrendo a técnicas
de decisão sob racionalidade limitada, como critérios para avaliar comparativamente
os modelos de interpretação jurídica.
A tese substantiva é ainda mais ousada, podendo ser recusada sem prejuízo
da tese metodológica. Segundo Vermeule, os juristas deveriam se apoiar num
repertório de técnicas de decisão sob “racionalidade limitada”, deliberadamente
simplificadoras. Através delas, minimizariam os “custos de decisão” e os “custos de
 258

erro”, abrindo mão de benefícios puramente especulativos ligados às teorias

normativas. A análise dos modelos interpretativos, a partir desse repertório técnico,
leva à adoção do formalismo jurídico como solução mais efetiva. Entende por
formalismo jurídico não uma doutrina ligada à “essência” do texto, mas uma adesão
calculada a um conjunto de regras fixas e simplificadoras da interpretação. Na
prática, trata-se de recomendar aos juízes: um apego ao significado claro e
específico dos textos legais; e, onde esses significados não são claros e específicos,
uma deferência judicial às decisões das Agências Reguladoras e do Legislativo (sob
um controle de constitucionalidade fraco), por serem órgãos mais capacitados
tecnicamente e mais legitimados politicamente.
Depois de analisar os argumentos do autor em defesa de cada uma dessas
teses, cheguei a uma série de conclusões, contrárias à sua pretensão de submeter o
debate sobre interpretação jurídica à análise institucional.
Concordei com a tese metodológica fraca, no sentido de que seria produtivo
combinar modelos interpretativos com mediações institucionais embasadas em
evidências empíricas. Também concordei que esse tipo de pesquisa combinada é
mais urgente, por conta de sua escassez. Mas fiz uma ressalva de que ainda é
possível fazer trabalhos puramente teórico-normativos sobre interpretação jurídica.
Teorias normativas puras podem esclarecer e justificar uma determinada posição
sobre o que deve ser a interpretação, ou servir para criticar uma outra posição
teórica rival.
Reformulei a tese metodológica forte para uma “tese metodológica
moderada”, entendida apenas como a afirmação de que a análise institucional é uma
mediadora útil para as teorias first-best ditarem intervenções na prática, e que elas
poderiam facilitar os debates entre partidários de diferentes teorias normativas,
produzindo asserções empíricas capazes de gerar resultados amplamente
aceitáveis. Contudo, não se pode negar que modelos first-best podem gerar
resultados na prática, caso sejam adotados por algum agente. Mais do que isso,
uma teoria normativa da interpretação pode prescrever uma determinada atitude
como possuindo valor em si mesma, e não um valor meramente instrumental,
dependente dos seus resultados. Por fim, não a ideia de que é possível fazer uma
análise institucional pura, que dispense a teoria normativa, é inviável. Qualquer
modelo interpretativo deve justificar sua posição como melhor do que as demais.
 259

Rejeitei completamente a tese metodológica extrema, porque ela dá um salto

injustificado para um empirismo no debate sobre teorias da interpretação. Pior do
que isso, ela leva a um empirismo frouxo, no que se refere ao uso de técnicas de
decisão deliberadamente simplificadoras, algumas das quais chegam a ser
moralmente ultrajantes como critérios para uma decisão jurídica.
Também rejeitei a tese substantiva. A meu ver, essa tese tem três tipos de
problema: a conclusão a que chega é muito forte; parte de vários argumentos fracos,
que apenas sugerem uma inferência; e assume como premissas as inferências
sugeridas pelos argumentos anteriores, produzindo cadeias argumentativas cada
vez mais fracas. Vermeule procedeu sempre por estudos de casos, tomados como
exemplares. A partir daí, foi sugerindo generalizações. Inicialmente, isso foi feito
com cuidado, sob várias ressalvas. Contudo, ao final do trabalho, todas essas
generalizações foram assumidas como premissas sólidas, e empilhadas para apoiar
uma conclusão extremamente ambiciosa. É verdade que o formalismo não pode ser
descartado preliminarmente, como um modelo interpretativo impossível. Contudo,
Vermeule não oferece uma defesa convincente de que ele seja o modelo superior.
Ao criticar os limites de Vermeule, também deixei claros os limites de minha
própria crítica. Minha reivindicação negativa seria que o modelo de Vermeule
apresentou problemas de fundamentação. Contudo não apresentei provas “cabais”
para firmar uma posição alternativa. A meu ver, isso não pode mesmo ser feito, não
só por limites nas evidências empíricas, mas pelo próprio regime de verdade que
esse tipo de questão admite. Uma teoria da interpretação deve ser defendida
interpretativamente.
Mas, então, qual minha reivindicação positiva? Quais os meus metacritérios
para comparar modelos interpretativos? E qual o modelo que defendo sobressair em
meio a esses critérios, depois do debate com Vermeule?
Na linha de Dworkin, defendi que uma teoria da interpretação jurídica precisa
demonstrar seu ajuste às práticas efetivas, assim como uma justificação de porque
ela seria a melhor maneira de desenvolvê-las. Ela deve honrar as interpretações
jurídicas historicamente valorizadas por uma comunidade e fornecer diretrizes para
que elas sejam aprimoradas. Asserções empíricas podem e devem informar esse
debate, como mostraram Suntein e Vermeule, mas não são suficientes para
prescrever algo. Uma teoria da interpretação deve apresentar uma consistência
 260

interpretativo-normativa com o sistema jurídico no qual está sendo proposta. Esses

seriam meus metacritérios interpretativos.
Nesses termos, ao se disputar qual a virtude que deve ser valorizada em um
sistema jurídico, soa atraente enxergar a interpretação judicial como uma busca pela
integridade, orientada para compreender o que o direito exige naquele caso
concreto. Esse esforço holístico deve ser atenuado pela “doutrina da prioridade
local”, elaborada inicialmente por Dworkin, e enriquecida significativamente a partir
dos trabalhos de Sunstein. Trata-se de observar a força gravitacional exercida sobre
o juiz por decisões institucionais anteriores. Em alguns casos, essa força é maior.
Por isso, existem situações nas quais se justifica uma “descida” deliberativa, como
exigência do próprio direito, e não para sonegá-lo. Ferramentas de análise
institucional podem informar tal justificação, colocando a pesquisa empírica a serviço
da teoria normativa. Nessa linha, seria possível se apropriar também de alguns
recursos metodológicos desenvolvidos por Vermeule, como a análise de variáveis
ligadas a capacidades judiciais e efeitos sistêmicos, mas evitando suas técnicas
decisórias sob racionalidade limitada. Esse seria meu (segundo) esboço de modelo
interpretativo-institucional.
Devo, porém, ressaltar que a primazia desse modelo não pode ser verificada
em abstrato. Ela depende da avaliação do cenário em que a disputa será travada: no
Olimpo, seria necessário um integracionismo mais puro, defendido por um juiz que
assumisse uma tarefa hercúlea; Smallville pede por uma maior restrição minimalista,
levando a um Hércules Lite; e um Hades pede por uma descida de Hércules,
assumindo a atitude interpretativa mais humilde e deferente que for possível ao
julgar.
Independentemente da aceitação dessas teses mais específicas, proponho
cinco coordenadas meta-teóricas, sob as quais questões interpretativas e
institucionais podem ser combinadas de modo produtivo: fundamentação empírica
rigorosa, evitando-se atalhos que pretendam mudar drasticamente nossas práticas
jurídicas sem oferecer as evidências necessárias para tanto; justificação teórico-
normativa, evitando-se a mistificação de que os fatos falam por si mesmos;
humildade metodológica, aplicável tanto às teorias-normativas quanto às análises
institucionais e suas pesquisas empíricas; equilíbrio temático entre interpretação e
instituições, evitando que uma área colonize a outra; e perspectiva histórica,
 261

evitando a repetição cega de ciclos “realistas” e “idealistas” na teoria da

interpretação jurídica.
Avaliando os resultados desse trabalho, julgo que sua hipótese principal foi
confirmada, no sentido de ser possível integrar preocupações sobre a legitimidade
da interpretação jurídica com preocupações sobre o funcionamento das instituições,
compatibilizando algumas teses de Dworkin e Sunstein para combater a
discricionariedade judicial.
Com relação às sub-hipóteses, a partir dos argumentos levantados por
Sunstein e Vermeule, me parece fácil aceitar a primeira delas. Deve-se admitir que,
em algumas situações, seria necessário rever diretrizes da teoria normativa, em
função dos resultados práticos que elas poderiam gerar em condições sub-ideais de
aplicação. Por tudo que vimos, também me parece fácil admitir a terceira sub-
hipótese, de que esses resultados poderiam levar a revisões dos desenhos
institucionais, os quais, por sua vez, poderiam influenciar reflexivamente as práticas
interpretativas de um sistema jurídico.
Contudo, a verificação da segunda sub-hipótese mostrou-se mais aberta a
controvérsias. A meu ver, existiriam limites para a negociação pragmática com a
realidade na decisão judicial, num primeiro nível, e para a revisão de modelos
teóricos-normativos no debate acadêmico, num segundo nível. Tais limites
precisariam ser defendidos não apenas através de evidências empíricas, mas
também de um acesso “compreensivo” ao o que “é” a interpretação jurídica e de
uma justificação sobre o que ela “deve ser”.
Cabe ressaltar, aqui, a importância de que análises institucionais da
interpretação jurídica não ignorem a profundidade dessa discussão, que deita raízes
numa rica tradição hermenêutica. É preciso atentar bem para as críticas
gadamerianas à importação de métodos das ciências exatas para as questões
humanas, desrespeitando seu modo próprio de conhecimento. No direito, Streck
vem denunciando como tais recursos artificiais (cânones interpretativos, etc) muitas
vezes servem apenas de álibi científico para decisionismos. Assim, antes de
avançar, inadvertidamente, para modelos prescritivo-instrumentais de interpretação,
é preciso discutir o que já nos acontece quando compreendemos,
independentemente de nosso querer e fazer. E é preciso entender que essa
compreensão envolve necessariamente um laço ético, um respeito ao outro que nos
 262

fala, que pode ter razão. Sem isso, o giro institucional estaria apenas repetindo a
famosa “querela metodológica” da hermenêutica moderna.
Esses pontos poderiam ser recusados, partindo-se de uma postura científica
hostil à hermenêutica, anti-teórica, não cognitivista moral e empirista sob
“racionalidade limitada”, como é o caso de Vermeule. Mesmo assim, acredito que
seja possível oferecer-lhe uma resposta, que faça sentido, sem que ele precise se
converter à nossa posição para aceitá-la. Para tanto, peço que assumamos uma
posição mais standard, mainstream, moderada, ou “de centro”, sobre o
conhecimento valorativo no direito. A partir desse marco, defendo que a tese de
Vermeule enfraquece progressivamente conforme depende da adesão a um regime
de verdade cada vez mais peculiar, contrário ao que assumimos como justo em
nossas práticas cotidianas. Ao importar as técnicas decisórias sob racionalidade
limitada para o direito, Vermeule deve assumir um ônus ao eliminar de seus critérios
(de maneira contraintuitiva) toda a dimensão moral.
Um exemplo extremo pode ajudar a esclarecer meu ponto: mesmo que o
julgamento de casos com base num jogo de cara ou coroa zerasse os custos de
decisão e fixasse os custos de erro em 50%, isso seria incompatível com o que
entendemos por interpretar a Constituição, além de ser ultrajante em qualquer
sistema de justiça contemporâneo. O próprio Vermeule recusa esse recurso,
dizendo não buscar diminuir os custos de decisão de qualquer maneira. Apesar
disso, não explicita quais são seus limites. Ao que parece, são limites sobre o que se
entente minimamente por interpretação jurídica e sobre que seria moralmente
admissível nessa atividade.
Por fim, cabe exortar outros juristas a tomarem parte desse empreendimento
de integrar teorias da interpretação e questões institucionais. A presente tese foi
apenas uma aproximação entre esses temas. Mas ela não é só minha opinião,
dentre outras opiniões possíveis. É uma proposta justificada, tão bem quanto me foi
possível nesse momento. E ela deve ser criticada, complementada e superada por
outras propostas, que apresentem justificações melhores.
 263

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