Obrigacoes I Casos Praticos
Obrigacoes I Casos Praticos
Obrigacoes I Casos Praticos
O Direito das Obrigações é o conjunto das normas jurídicas reguladoras das relações de
crédito, isto é, das relações jurídicas em que, ao direito subjetivo atribuído a um dos sujeitos
corresponde um dever de prestar, especificamente imposto, a uma determinada pessoa, sendo que é
esse dever que distingue a relação obrigacional de outros tipos de relações próximos desta (dos
direitos reais, por exemplo). Assim, o objeto fundamental do direito das obrigações consiste nos
deveres de prestação.
vários sentidos, sendo, assim, possível falar de um conceito amplo de obrigação e de um conceito
estrito de obrigação. É necessário distinguir obrigação em sentido técnico de certas figuras próximas:
pessoa sobre quem recai o dever) e à qual está associada a culminação de sanções. Ao dever jurídico
corresponde um direito subjetivo, que é o poder conferido pela ordem jurídica a certa pessoa de
alheio.
Exemplo: O inquilino está obrigado a pagar a renda ao Senhorio. Nesta situação está em
causa o dever jurídico, o qual está consagrado no artigo 1138º/a CC. O dever jurídico do inquilino
é estabelecido no interesse de outrem que é o senhorio, sendo que o senhorio tem um dever que
é um direito subjetivo – o poder de exigir.
Se o inquilino não cumprir a sua obrigação, vai haver sanções, tais como a resolução do
contrato, sendo que quem vai intentar essa ação e o senhorio.
um ponto de conexão do estado de sujeição com o dever jurídico: o dever não é estabelecido no
interesse da pessoa sujeita (devedor), pois este direito é potestativo, ou seja, a sujeição tem como
contrapolo o direito potestativo e, o direito potestativo é tão forte que não é passível de violação.
Logo, a característica da sujeição comum ao dever jurídico é o facto de este ser estabelecido no
interesse de outrem, contudo, o dever jurídico pode ser violado e a sujeição não pode. Em suma,
enquanto o dever jurídico é passível de violação, acarretando, consequentemente, as devidas
próprio onerado. Ao invés, o dever jurídico e a sujeição são estabelecidos no interesse dos titulares
do direito subjetivo e potestativo, respetivamente. O ónus é um meio de se alcançar uma vantagem
ou, pelo menos, de se evitar uma desvantagem. Corresponde àquilo que os autores designam por
dever livre, sendo que à sua inobservância não corresponde qualquer sanção.
Exemplo: o réu é obrigado a contestar os factos, contra ele aduzidos, pelo autor na petição
inicial. Neste caso, estão aqui realidades obrigacionais diversas, sendo que o termo obrigação está
a ser utilizado no sentido de ónus jurídico. Este é um ónus de processo civil: se o réu não contestar
os factos, que contra ele são alegados, pelo autor, na petição inicial, esses factos são dados como
provados. Posto isto, parece que há aqui uma situação muito próxima do dever jurídico, pois há
aqui uma sanção, contudo, esta é uma ideia errada. O ónus, ao contrário do dever e da sujeição, é
estabelecido no interesse do sujeito onerado.
titular mas de outra pessoa, e que só são legitimamente exercidos quando se mantenham fiéis à
função a que estão adstritos. Ou seja, conferem ao respetivo titular o poder de exigir de outra pessoa
Diz-se obrigação a relação jurídica por virtude da qual uma (ou mais) pessoa pode exigir de
outra (ou outras) a realização de uma prestação: há um dever jurídico como dever de prestar, o qual
recai sobre o devedor, sendo que o interesse recai sobre outrem. Ora, o credor é titular de um direito
subjetivo que se chama direito de crédito, isto é, o dever de prestar tem como contrapartida o direito
de crédito do credor.
O conceito estrito está no artigo 397º CC, segundo o qual uma obrigação em sentido
técnico “é o vínculo jurídico pelo qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma
prestação”. Ao direito subjetivo de um dos sujeitos corresponde o dever jurídico de prestar,
caracterizando-se este dever por ser imposto no interesse de determinada pessoa e por ter como
objeto uma prestação.
A prestação é, assim, a conduta, a cuja realização uma pessoa se vincula perante outra e
mediante a qual dá satisfação aos interesses desta. A obrigação em sentido técnico abrange por isso
a relação no seu conjunto, que é composta, no lado ativo, pelo crédito e, no lado passivo, pelo
débito.
POR OUTRAS PALAVRAS, a obrigação em sentido técnico é o vínculo jurídico pelo qual
alguém fica adstrito a realizar uma determinada prestação (perspetiva do devedor, que é o sujeito
passivo da obrigação), ou pelo qual alguém pode exigir de outrem uma determinada prestação
(perspetiva do credor, que é o sujeito ativo da obrigação). Portanto, abrange a relação no seu
conjunto. O artigo 397º CC consagra a perspetiva do devedor, ou seja, a prestação é um
A prestação consiste geralmente numa ação, contudo, pode também consistir numa
abstenção. Trata-se, portanto, de um comportamento – positivo ou negativo – do sujeito passivo
da relação obrigacional:
(1) nas obrigações, o dever de efetuar a prestação recai apenas sobre determinadas pessoas,
já que é um dever jurídico específico que recai sobre o seu património;
(2) porém, a prestação também pode consistir numa abstenção (“non facere”).
olhando apenas para os direitos e deveres que a integram. A intenção do legislador terá sido a de
descrever a estrutura da obrigação, através de um modelo explicativo pouco complexo. Ou seja, a
relação jurídica creditória é uma relação específica, entre pessoas determinadas – credor e devedor –,
sendo uma relação de colaboração/intersubjetiva. Contudo, a relação real é uma relação de
anonimato – relação passiva universal – e é este binómio entre o poder de exigir e o dever de prestar
que se traduz no vínculo jurídico. Este conceito de obrigação assenta na conceção romana de
“obrigatio”.
Em suma, este sentido estrito é sinónimo de obrigação simples que é um conceito
fundamental, contudo, já não é o único modo pelo qual se vê a obrigação porque a obrigação já
começou a ser perspetivada do ponto de vista germânico, recuperando-se o conceito de obrigação
em sentido complexo.
atribuído a uma pessoa e o dever jurídico/estado de sujeição correspondente, que recai sobre a
outra.
Exemplo: imagine-se que o estudante empresta um livro ao colega para este, durante quinze
dias, estudar determinada matéria. – desta situação, nasceu uma obrigação (relação obrigacional ou
creditória) simples: o direito subjetivo do autor do empréstimo de exigir a restituição do livro e o
Por outras palavras, a relação obrigacional simples é a relação jurídica que compreende o direito
subjetivo atribuído a uma pessoa e o dever jurídico ou estado de sujeição que recai sobre a outra.
Mas as próprias obrigações simples são dotadas de complexidade, logo, dentro delas, existem vários
tipos de deveres que gravitam em torno do dever principal de prestar a até do direito à prestação,
designadamente os:
Deveres secundários que estão relacionados com uma forma de permitir a realização da
prestação, sendo que podem ser:
Coadjuvantes – destinados a preparar ou a assegurar o cumprimento;
prestação).
interesse do credor, e que geralmente decorrem da lei, sendo que quando isso não acontece, a sua
fonte principal é a boa fé.
Porém, a relação obrigacional não é só uma relação simples: A relação obrigacional abrange uma
definido pelas partes. A obrigação passa a ser vista, então, como um processo, como uma entidade
notável. Compreende-se, assim, que se pode falar de uma relação obrigacional complexa que parte
facto jurídico. Assim, falamos da relação jurídica obrigacional complexa ou em sentido amplo
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vista a mesma unidade de fim. (Exemplo: O comodato (obrigação simples) e a locação (obrigação
complexa) são figuras afins, ou seja, são contratos que permitem o gozo da coisa. Todavia, a locação
tem como contraprestação o pagamento da renda e o comodato não tem, logo, o que os distingue é
a obrigatio em si.
Analisando o contrato de compra e venda que é o mais vulgar negócio jurídico, verifica-se
que a relação de carácter obrigacional que dele provém é já uma obrigação complexa. Com efeito,
ao lado do dever jurídico de entrega da coisa devida (que recai sobre o vendedor) e do correlativo
direito subjetivo de exigir a entrega da coisa (atribuído ao comprador), há ainda, neste caso, o dever
Porém, a complexidade da relação será ainda maior, quando se venham enxertar nela outros
direitos e deveres correlativos, tais como: direito à entrega de certos documentos; compensação de
complexa, obrigações simples, o que é muito claro no caso das relações obrigacionais duradouras,
cujo desenrolar vai originando a criação de novas obrigações de forma sucessiva (é o caso dos
Portanto, a obrigação é uma relação complexa, pois é composta por vários atos logicamente
encadeados entre si.
conceito de relação simples do art. 397.º é significativamente operatório. Às obrigações que não
assentam num vínculo jurídico preexiste ou que pressupõem, na sua constituição, um vínculo de
carácter genérico (como a que recai sobre quem danificou coisa alheia) dá-se o nome de obrigações
autónomas.
Obrigação do herdeiro de cumprir, com as forças da herança, os legados feitos pelo testador
(art. 2068.º e segs.).
concorre igualmente para a afirmação desta tese: apesar de a questão da autonomia ter sido
suscitada no decurso dos trabalhos preparatórios, o legislador não faz, no art. 397.º, alusão a este
No entanto, o regime geral das obrigações não pode deixar de sujeitar a desvios impostos
pela natureza especial dos vínculos que precedem as relações não autónomas. Alguns destes desvios
estão expressamente consagrados na lei, de que são exemplos:
coisa comum, renunciando ao seu direito a favor dos credores (art. 1411.º/1);
A variabilidade do objeto da obrigação alimentícia (art. 2012.º);
Fora dos desvios previstos na lei, o regime geral das obrigações poderá ainda sofrer outras
derrogações, sempre que se demonstre que a origem da obrigação não autónoma ou o seu fim não
se compaginam com a solução prescrita.
Sujeito;
Objeto;
Vínculo;
Garantia.
moral) que o dever de prestar visa satisfazer. Ser titular do interesse protegido significa, no fundo, o
seguinte:
Haver uma apetência ou desejo de obter estes bens para suprimento da necessidade ou
satisfação da carência.
Ora, isto significa que a cada um dos sujeitos corresponde uma determinada posição jurídica:
(1) o credor tem o direito de exigir a prestação – enquanto titular de um direito subjetivo, o
credor pode dispor dos meios coercitivos colocados ao seu dispor pela ordem jurídica para exigir o
cumprimento (voluntário ou judicial) da obrigação, ou pode também não o exigir, sendo que a tutela
do seu interesse depende da sua vontade, sem que, de tal, lhe advenha qualquer sanção;
(2) o devedor tem o dever de efetuar a prestação – o devedor ocupa, na relação obrigacional,
uma posição de subordinação jurídica, sendo que, se não cumprir pontualmente, é sobre ele que
recaem as sanções estabelecidas na lei.
Só o credor tem direito à prestação e esta só pode ser exigida ao devedor, logo, a obrigação tem
um carácter relativo, pois vincula apenas determinadas pessoas. Contrariamente, os direitos reais e os
de pessoas.
Quando se pensa numa relação obrigacional, fala-se de uma relação singular: credor – sujeito
ativo – e devedor – sujeito passivo –, ou seja, de cada lado da relação, há apenas uma pessoa.
Todavia, pode haver vários credores ou vários devedores – tratam-se de obrigações plurais –, sendo
que no primeiro caso há uma pluralidade ativa. Inversamente, pode haver uma pluralidade de
devedores, tratando-se de uma pluralidade passiva. Contudo, pode dar-se o caso de haver
obrigações plurais, simultaneamente, ativas e passivas, isto é, pode existir mais do que um credor e
Exemplo 1: obrigações solidárias (art. 512º/1 CC): são aquelas em que o credor pode
exigir a qualquer um dos devedores a realização de uma prestação, que exonera a
responsabilidade dos outros devedores; ou em que cada um dos credores pode exigir, por si só, a
realização integral da prestação, liberando o devedor para com todos eles.
Exemplo 2: obrigações conjuntas – são aquelas em que cada devedor paga a sua quota-
parte, ou em que cada credor apenas pode exigir a sua parte da prestação.
Em suma, por regra, pensa-se numa obrigação singular mas também pode haver obrigações
plurais. A propósito dos sujeitos, é de referir que, em regra, os sujeitos estão determinados no
momento da constituição da obrigação. Ora, o credor, normalmente, vai estar determinado, contudo,
pode haver situações em que, no momento em que surge a relação obrigacional, o credor ainda não
esteja determinado/identificado. Isto é possível, no entanto, a obrigação só será válida se o credor for
determinável, ou seja, o credor pode não estar determinado mas tem de ser determinável.
Assim, tem de haver condições/parâmetros que nos permitam saber quem vai exigir a
obrigação. Se o credor não for identificado, então a obrigação será nula. Estas obrigações são
Exemplo: título ao portador e as promessas públicas – artigos 459º e ss. do CC. O título
incorpora um direito que é o direito de crédito, sendo que será credor quem o vier a possuir. O
mesmo acontece nas promessas públicas, por exemplo, através de anúncio público (num meio de
comunicação social) em que uma pessoa oferece uma recompensa a quem encontrar o seu animal
de estimação - ora, quem achar o animal de estimação será o credor, sendo uma pessoa
indeterminada. A promessa pública é um negócio unilateral.
persistência da obrigação. Assim, a obrigação pode persistir com todos os seus atributos
fundamentais (garantia, juros, contagem do prazo da prestação…) mesmo que mude um dos sujeitos
determinada pela morte de um deles –, sendo que a relação obrigacional permanece, visto que o
herdeiro vai ocupar a posição jurídica que competia ao antigo titular. Assim, a obrigação não perde a
sua identidade pelo facto de o “de cuius” ser substituído, como credor ou devedor, na titularidade da
relação pelo seu sucessor.
para satisfazer o interesse do credor. A prestação consiste, em regra, numa atividade ou numa ação
do devedor (entregar uma coisa, realizar uma obra, dar uma consulta), mas também pode consistir
numa abstenção, permissão ou omissão (obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo
de comércio na mesma rua ou na mesma localidade; obrigação de não usar coisa recebida em
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A PRESTAÇÃO DE COISA é aquela que, obviamente, se refere a uma coisa. Tendo principalmente
em vista as obrigações com prestação de coisas, é possível distinguir-se entre:
Exemplo: A obrigação de entregar os sapatos - A só pode usar os sapatos depois de B lhe entregar
os sapatos, sendo que o objeto imediato é o ato de entrega dos sapatos e o mediato são os sapatos.
assim, que a prestação de entrega consiste na entrega de determinada coisa, quando vise apenas
transferir a posse ou detenção dela, para permitir o seu uso, guarda ou fruição. Se não se cumprir a
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obrigação de dar, quando a prestação visa constituir ou transferir um direito real definitivo sobre a
coisa. Exemplos típicos de prestação de dar são:
A entrega da coisa feita pelo mutuante ao mutuário (art. 1144.º);
A prestação de coisa feita pelo mandatário ao mandante (art. 1181.º/1);
E a entrega da coisa ao legatário feita pelo sucessor onerado nos casos previstos no art.
2251.º/2 CC.
PRESTAÇÃO DE RESTITUIR: ocorre quando, através dela, o credor recupera a posse ou detenção
da coisa, ou o domínio sobre coisa equivalente, do mesmo género e qualidade. São exemplos:
A obrigação do locatário de restituir a coisa locada findo o contrato (art. 1038.º/i));
1142.º).
NOTAS: De acordo com o artigo 408º/1 CC, que estabelece o princípio do consensualismo, a
constituição ou transferência de direitos reais (designadamente do direito de propriedade) opera-se,
em regra, por mero efeito do contrato. Nestes casos, a prestação de coisa, em que o contrato
transfere a propriedade para o adquirente, corresponde a uma simples obrigação de entrega que
tem como finalidade a transmissão da posse, pois a transferência do domínio já se obteve com a
mera celebração do contrato. Nos casos em que a transferência do direito real sobre a coisa
depende, por força da lei, ou por convenção das partes, do ato de entrega da coisa (caso do artigo
409º/1 CC, que permite a reserva da propriedade), então a prestação constituirá uma prestação de
De acordo com os artigos 211º e 399º CC, pode haver PRESTAÇÃO DE COISA FUTURA, que
é entendida numa aceção ampla, a qual abrange: as coisas que ainda carecem de existência (coisas
futuras em sentido usual); e as próprias coisas já existentes, a que o disponente ainda não tem direito
no momento da declaração negocial, mas que conta vir a ter num momento posterior.
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está na base da constituição da obrigação. Assim, quando a coisa futura, contra a expectativa dos
contraentes, não chega a existir ou vem a ser criada em quantidade inferior por causa não imputável
ao devedor:
Em princípio, a obrigação extingue-se total ou parcialmente, ficando o credor desonerado
Se, porém, as partes tiverem atribuído ao contrato carácter aleatório, ou seja, se tiverem
As PRESTAÇÕES DE FACTO são aquelas cujo objeto se esgota num facto, ou seja, num
comportamento do devedor. A prestação de facto pode ser:
de preferência (arts. 414.º e segs). Ora, as prestações de facto positivo podem ser:
Obrigações de facto material: por exemplo, a realização de uma empreitada (art. 1027.º)
Exemplo: Um professor tem o dever de dar aulas, sendo que a sua prestação se esgota
aquando da aula dada (prestação de facto positiva). É de salientar que não há lugar, na prestação de
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PRESTAÇÃO DE FACTO NEGATIVA: traduz-se num non facere, ou seja, numa abstenção,
omissão ou mera tolerância. Dentro desta categoria, podemos ter duas variantes distintas:
a que, de contrário, não teria direito. É exemplo a obrigação do locatário de consentir, nos
termos do art. 1038.º/e), a realização das reparações urgentes do prédio.
pode reportar-se a factos de terceiro, isto é, admitem-se as promessas de facto de terceiro, desde
partes, naturalmente que a prestação de facto de terceiro não vincula o terceiro a quem se refere –
art. 406.º/2 CC. Por conseguinte, conclui-se que a promessa de facto de terceiro é, na verdade,
o credor, a obter uma ação ou inação, que não será sua, mas de um terceiro, ao qual é totalmente
estranha a relação obrigacional, pelo que ele não está vinculado.
necessário averiguar a vontade das partes, no sentido de saber se a promessa de facto de terceiro se
reconduz a uma obrigação de meios ou a uma obrigação de resultados:
hipótese de este não cumprir. Em caso de incumprimento, o promitente não está obrigado a
indemnizar a outra parte.
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devedor, visto que ele não pode ser substituído no cumprimento por um terceiro, pois ao
credor interessam as características ou qualidades especiais do devedor, isto é, a sua
habilidade, o seu saber, o seu bom nome, etc. (ex: realizar uma intervenção cirúrgica).
NOTA: A distinção entre prestações fungíveis e infungíveis coloca-se no âmbito das
prestações de facto. As prestações de coisa são, em regra, fungíveis, quer a coisa seja fungível, quer
seja infungível (art. 207.º): para o credor, é indiferente quem entrega a coisa.
é, neste caso, infungível – não podendo ser substituída – mas a obrigação em causa tem natureza
fungível porque, ao credor, é indiferente que o automóvel lhe seja entregue pelo devedor ou por
A lei, que pode definir que uma determinada prestação só pode ser realizada por
determinada pessoa.
As próprias partes podem acordar expressamente que a prestação seja feita pelo devedor –
infungibilidade convencional.
Daqui, retira-se a seguinte conclusão: no Direito Civil, a regra é a da fungibilidade, artigo 767º:
no número 1º, o legislador considera que todo e qualquer terceiro pode cumprir a obrigação, tendo
ou não interesse no respetivo cumprimento, o que significa uma fungibilidade da obrigação. Todavia,
o número 2º ressalva duas exceções, consagrando a infungibilidade natural, isto é, fundada na
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quando a substituição do devedor é possível, ainda que apenas em determinadas direções (exemplo:
escolhe-se um cirurgião A, mas admite-se que este possa ser substituído pelo B ou C).
quer por qualquer outra pessoa. Nos termos do art. 790.º, quando há uma impossibilidade
objetiva não imputável ao devedor, a obrigação extingue-se.
artigo 791.º diz-nos que, quando a prestação é fungível, a obrigação não se extingue, ou seja,
nestes casos, a consequência dependerá da natureza fungível, ou não, da prestação, uma vez
que, no primeiro caso, a obrigação poder-se-á cumprir, uma vez que o devedor pode ser
substituído por terceiro, não havendo extinção da obrigação; diferentemente, se estiver em
NOTA: o facto de a prestação ser infungível não impede que o devedor possa ser coadjuvado por
auxiliares, sendo que deve haver uma criteriosa ponderação das circunstâncias em cada caso
concreto, no sentido de se garantir que o auxílio não lese os interesses do credor.
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REGIME DE INCUMPRIMENTO:
Se a prestação tiver por objeto um facto fungível, o credor pode requerer, no processo de
execução, que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor, como prevê o artigo 828ºCC e,
por outro lado, o credor não pode recusar-se a aceitar a prestação, quando é realizada por um
terceiro.
Se houver incumprimento de uma prestação de facto infungível, o credor apenas poderá
exigir o cumprimento do devedor, nos termos do artigo 817º CC e, se ele não cumprir, recebe uma
indemnização pelo prejuízo resultante do não cumprimento. Para além disso, o credor pode requerer
que o Tribunal fixe uma sanção pecuniária compulsória – prevista no artigo 829º-A CC –, a qual
corresponde ao valor que o devedor tem de pagar por cada dia de atraso no cumprimento da
prestação, logo, esta sanção visa forçar o devedor ao cumprimento, isto é, visa coagi-lo ao
cumprimento.
A sanção pecuniária compulsória está prevista no art. 829.º-A, limitando-se o seu âmbito de
aplicação às prestações de facto infungíveis – algo criticado pela doutrina, uma vez que se deveria
aplicar às obrigações em geral. A previsão da sanção pecuniária compulsória para as prestações
infungíveis justifica-se pois como o devedor não pode ser substituído sem prejuízo do credor, a lei
não encontra outra forma de satisfazer o interesse do credor interessado no cumprimento. A sanção
pecuniária compulsória visa coagir o devedor ao respetivo cumprimento, impondo ao obrigado uma
espécie de multa civil por cada dia que tarde a cumprir. Este valor reverte em parte para o Estado e
em parte para o credor, no entanto, a parte que reverte para o credor não o é a título
indemnizatório, sendo cumulável com uma eventual indemnização por mora ou incumprimento (n.º
3). A inserção sistemática deste artigo está incorreta, uma vez que deveria estar na área do
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conformação global da prestação, logo, estas prestações podem ser classificadas em:
Obrigações fracionadas ou repartidas: obrigações cujo cumprimento se protela no tempo,
da relação contratual. Assim, o tempo não influi na determinação do seu objeto; apenas se relaciona
com o modo da sua execução;
Exemplo: preço pago a prestações; fornecimento de certas mercadorias a efetuar em
várias prestações.
Obrigações duradouras em sentido estrito: a prestação vai-se difundindo, isto é, vai sendo
moldada ou conformada à medida que o tempo vai passando. Logo, é o tempo que tem influência
decisiva na fixação do objeto da prestação. Por sua vez, a doutrina distingue entre:
Obrigações de execução continuada: são aquelas cujo cumprimento se prolonga
Em conclusão, nas obrigações duradouras, a prestação devida depende do fator tempo, que
terá influência decisiva na fixação do seu objeto; nas fraccionadas, o tempo não influi na
determinação do seu objeto, relacionando-se apenas com o seu modo de execução.
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mediante declaração unilateral de uma das partes, por incumprimento da outra parte – artigos 432º
e ss. CC), esta tem, em regra, eficácia retroativa, como estabelece o artigo 434º/1 CC. No entanto,
nestes contratos, como consagra o 434º/2 CC, os efeitos retroativos não abrangem, em princípio, as
prestações já efetuadas, sendo que não há devolução, por uma questão de justiça material – ou seja,
não é materialmente impossível dar-lhe eficácia retroativa, mas, como as obrigações se encontram
idealmente ligadas às diversas frações de tempo, é possível dividir a sua duração, gozando, assim, as
prestações já efetuadas e as que devem ser realizadas no futuro de uma certa independência entre si.
Por outro lado, algumas das prestações realizadas podem constituir o correspetivo de benefícios
uma das prestações, o credor pode exigir o cumprimento total, ou seja, a totalidade das prestações,
o que leva ao vencimento antecipado de todas as outras, precisamente porque a formação ou
constituição destas não está dependente do decurso do tempo. Falamos, aqui, em perda do
benefício do prazo: as partes fixam um prazo mais amplo para o pagamento, em benefício do
devedor; deixando este de pagar uma das prestações, isto origina uma quebra de confiança,
legitimando a perda do benefício do prazo.
Nas prestações fraccionadas, o artigo 432º CC permite a resolução do contrato fundada na lei,
o que remete para o artigo 801º/2 CC, o qual permite a resolução, quando haja incumprimento. A
uma das partes, por incumprimento culposo da outra parte. Isto significa que se pretende repor a
situação anterior à celebração do contrato.
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regra, pode haver resolução do contrato – contudo, se, do ponto de vista do credor, o
incumprimento não tiver grande importância, não pode haver resolução do contrato, como prevê o
estabelece que, no caso da compra e venda a prestações, quando há a falta de pagamento de uma
só prestação, não há vencimento antecipado das prestações, caso se preencham dois requisitos de
verificação cumulativa: (1) tem de haver a entrega da coisa ao comprador; (2) a prestação em falta
tem de ser inferior a 1/8 do valor total.
Em princípio, o legislador não admite a resolução do contrato de compra e venda, dado que este
é um contrato com eficácia translativa e a resolução tem efeitos retroativos – se com a resolução, a
propriedade se transferisse novamente para o credor, isto levaria a insegurança no tráfego jurídico.
Assim, nos termos do artigo 934º CC, nas situações de compra e venda a prestações, não há
propriedade (409º CC) é uma cláusula que as partes apõem ao contrato, a qual produz
efeitos reais, permitindo ao alienante reservar para si o direito de propriedade, o que
A prestação em falta tem de ser inferior a 1/8 do preço, ou seja, a falta de pagamento
de uma só prestação que não exceda a oitava parte do preço, não há resolução do
contrato.
No entanto, se não se cumprir um destes requisitos, pode haver resolução do contrato que tem,
em regra, efeitos retroativos, de acordo com o artigo 434º/1 CC, ou seja, cada uma das partes tem
de restituir aquilo que recebeu.
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decurso do tempo, compreende-se que não existe um crédito formado em relação às prestações
futuras, logo o art. 781.º não se aplica. Daí que, a falta de pagamento poderá dar ao senhorio o
direito de indemnização previsto no art. 1041.º/1, mas não lhe confere o direito de exigir
imediatamente o pagamento das rendas correspondentes aos meses futuros.
CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO
A propósito da obrigação, importa compreender duas das suas características essenciais: (1) a
autonomia*; (2) e a patrimonialidade.
que haja entre as partes uma prévia relação jurídica ou, caso exista essa pré-relação jurídica, essa
tenha natureza genérica. Deste modo, falar-se-á – no âmbito das obrigações autónomas – em
obrigação reside no facto constitutivo. A propósito das obrigações autónomas de natureza genérica,
constata-se que em causa está uma obrigação de indemnizar fundada em responsabilidade civil
extracontratual, uma vez que esta se funda na violação dos direitos absolutos, estando em causa uma
relação genérica. Neste sentido, a violação de um dever jurídico – passivo ou ativo – a obrigação
de um vínculo jurídico de natureza especial entre as partes, pois estão integradas em relações de tipo
diferente: familiares, reais ou sucessórias. Assim, a obrigação carece de autonomia porque pressupõe
a existência prévia entre as partes de um vínculo especial de outra natureza (uma relação de
compropriedade, condomínio, de parentesco, de sucessão hereditária…).
exigibilidade da autonomia numa obrigação, constatando-se que esta não é um elemento essencial
da obrigação. Importa compreender que se trata de uma questão com relevo prático uma vez que,
tanto às obrigações autónomas como não autónomas, se aplica o regime geral das obrigações. Por
outras palavras, significa isto que não há entre nós uma exigência legal de autonomia das
obrigações. Não obstante, por vezes, pode acontecer que um regime específico implique
derrogações/desvios ao regime geral das obrigações, por força da especificidade da relação que
gera a obrigação [a título de exemplo, os artigos 2008º e 2070º CC]. Deste modo, fala-se em “lex
specialis derogat legi generali”, uma vez que, havendo normas especiais, há uma derrogação do
regime geral.
(2) No que concerne à questão da patrimonialidade, para que a obrigação se constitua de forma
requisitos de validade da obrigação, a patrimonialidade, desde já, pelo interesse que reveste quanto
à estrutura da obrigação. Há muitos autores que, de facto, incluem a patrimonialidade da prestação
Os autores fundam o seu raciocínio sobre a hipótese de o devedor não cumprir espontaneamente.
Já outros autores, como Galvão Telles, afirmam que o interesse do credor pode não revestir
natureza económica ou patrimonial: a prestação é que necessita de possuir valor económico, de ser
suscetível de avaliação pecuniária.
Nenhuma das posições doutrinárias referidas se afigura aceitável, e qualquer delas se pode
considerar afastada pelo direito português vigente.
é, partem da ideia de que a única sanção ao alcance da justiça, capaz de assegurar a obrigatoriedade
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credor dos danos causados com o não-cumprimento da obrigação (indemnização por equivalente).
E, assim, como o comércio jurídico atribui certo valor económico a prestações que satisfazem puros
interesses ideais, também as partes podem fixar, direta ou indiretamente, o valor da compensação
patrimonial que o devedor tenha de entregar ao credor, no caso de não cumprir a prestação de
carácter não patrimonial, como ressarcimento dos danos por este sofridos.
A execução indireta ou por equivalente não é a única forma através da qual pode revelar-se a
b) a ação direta expressa na possibilidade do credor se apropriar, pela força, da coisa prestes
a ser destruída;
como seja, a resolução da liberalidade onerada com encargos [modo] ou a resolução do contrato em
geral;
não patrimonial estipulados entre as partes e na função disciplinadora da vida social atribuída ao
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exemplarmente a esta questão no art. 398.º/2: “a prestação não necessita de ter valor pecuniário,
mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal”. Não se exige a
Nas prestações patrimoniais, não se levantam quaisquer dúvidas quanto à sua validade; nas
restantes, para que sejam válidas, estes dois critérios terão de ser respeitados e explicitados. Com a
imposição destes dois requisitos, a lei quis:
Excluir as prestações que, podendo ser dignas de outros complexos normativos como a
religião, a moral, os usos sociais, etc. não merecem a tutela específica do direito.
Em suma, a prestação pretende satisfazer uma necessidade séria e razoável do credor, que
objeto dela? Através do vínculo que a ordem jurídica estabelece entre o credor e o devedor, ou seja,
a relação obrigacional configura um vínculo que a ordem jurídica estabelece entre o credor e o
devedor.
É através do vínculo jurídico que se opera a ligação entre os sujeitos da obrigação e a
prestação debitória. Este vínculo é constituído pelo enlace dos poderes conferidos ao credor com os
correlativos deveres, impostos ao titular passivo da relação, que forma o núcleo central da relação
obrigacional. Deste modo, o vínculo estabelecido entre o devedor e o credor constitui o elemento
verdadeiramente irredutível da relação, sendo que nele reside o cerne do direito de crédito.
A composição interna deste elemento relaciona-se com os principais poderes e deveres que
advêm da obrigação para cada um dos sujeitos. Por conseguinte, os três elementos que integram o
vínculo existente entre os sujeitos da relação são (1) o direito à prestação; (2) o dever correlativo de
prestar; (3) a garantia.
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(1) Direito (do credor) à prestação: a relação de subordinação estabelecida entre os titulares
da relação traduz-se no poder, juridicamente tutelado, que o credor tem de exigir a prestação, no
dever que recai sobre o devedor que tem de efetuá-la e na sanção aplicável ao devedor
inadimplente ou em mora, a requerimento do credor lesado.
Este direito de exigir a prestação pode ser exercido extra-judicialmente, mediante interpelação
do devedor; ou judicialmente, como prevê o artigo 805º CC. Se o devedor cumprir voluntariamente
a prestação, o credor pode retê-la a título de cumprimento e não a título de liberdade. Se o devedor
não cumprir, e o credor estiver munido de um título executivo, isto é, de um documento que
constitua um mínimo de prova sobre o seu direito de crédito, poderá intentar uma ação executiva. É
de salientar que apenas o credor é o titular da tutela do seu interesse, sendo que ele é que decide
como fazê-lo e se quer ou não fazê-lo.
É com base no título executivo que se instaura a execução forçada, a qual pode revestir
diversas formas, consoante a natureza da prestação em dívida: a execução para pagamento de
caminho. Há que sacrificar os bens do devedor necessários para, com o dinheiro da sua alienação, se
pagar a indemnização devida a credor pelo prejuízo derivado do não cumprimento ou para pagar as
despesas com a prestação de facto fungível. Neste caso, a execução atravessa três momentos
fundamentais:
I. Penhora dos bens do devedor: a penhora consiste na apreensão, pelo tribunal,
dos bens considerados necessários para cobrir, através do seu valor, a indemnização devida,
retirando esses bens da disponibilidade do devedor e afetando-os aos fins próprios da
III. Pagamento aos credores: esse dinheiro será finalmente distribuído pelos
credores, até ao limite do montante dos seus créditos. Porém, em qualquer estado do
processo, quer o executado, quer terceiro, têm a faculdade de extinguir a execução, pagando
a dívida exequenda e as custas de ação (art. 916º CPC).
Para além disto, existe outra possibilidade: caso estejam em causa duas obrigações recíprocas
que tiveram origem no mesmo contrato bilateral e que sejam o correspetivo uma da outra, qualquer
dos credores pode compelir o outro contraente a cumprir, recusando a entrega da sua prestação
enquanto este não o fizer – exceção do não cumprimento do contrato (art. 428º CC e ss.).
Ora, todas estas soluções evidenciam os vários aspetos em que se desdobra o poder do
credor relativamente à prestação. Em suma, o credor não é apenas o portador subjetivo do interesse
tutelado. Ele é o titular da tutela do interesse, é o sujeito das providências em que a proteção legal se
exprime. Portanto, como afirma Manual de Andrade, o credor tem o poder de exigir a prestação, tem
direito à prestação.
(2) Dever de prestação: é correspondente, no pólo oposto da relação obrigacional, ao direito
à prestação. Ou seja, é a necessidade imposta pelo direito ao devedor de realizar a prestação. Trata-
se, assim, de um dever jurídico, sendo que cabe ao devedor realizar a prestação, sob a cominação
De um simples dever ditado pelos usos sociais: nas obrigações, a prestação é tratada como
cumprimento de dívida.
De um puro dever moral ou social, como aqueles deveres de justiça que, sancionados pela
ética ou pelos usos sociais, servem de base às obrigações naturais: estas, precisamente porque não
nascem sob o signo do direito e apenas são por ele reconhecidas, não são judicialmente exigíveis,
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Não se confundindo com os deveres de carácter pessoal existentes nas relações familiares.
As sanções que exprimem a juridicidade do dever de prestar, tornando-o exigível, são aquelas
contrato de trabalho, etc., há prestações principais que definem o tipo ou o módulo da relação (por
exemplo, a entrega de coisa vendida por parte do vendedor e a entrega do preço por parte do
Além disso, a par dos deveres secundários de prestação e dos direitos subjetivos
correspondentes, nascem, a cada passo, para uma e outras partes, direitos potestativos [resolução,
denúncia, anulação, etc], exceções, ónus e expectativas, que se inserem na relação obrigacional. Esta,
ocorrer entre contraentes que agem corretamente, honestamente e de boa fé nas suas relações
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Exemplo: O locatário tem como dever principal de prestação o pagamento da renda (artigo
1038º/a) CC). Mas tem, ainda, além de outros, o dever de avisar imediatamente o locador, sempre
Trata-se de um dever que não respeita diretamente, nem à prestação, nem à correta realização
deveres acessórios mais avultam), cada um dos contraentes tem o dever de tomar todas as
providências necessárias (razoavelmente exigíveis) para que a obrigação a seu cargo satisfaça o
deveres de conduta são deveres de prestação (principal ou secundária). A distinção entre os deveres
(primários ou secundários) de prestação e os deveres acessórios de conduta reflecte-se, desde
se ter constituído a relação obrigacional de onde decorre (ou viria a decorrer) o dever de prestação;
Possibilidade dos deveres acessórios de conduta terem, como titular ativo, pessoas estranhas
cumprimento, própria dos deveres de prestação. Mas a sua violação pode obrigar à indemnização
dos danos causados à outra parte ou dar mesmo origem à resolução do contrato ou sanção análoga.
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quem incumbe evitar que a prestação se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e
proporcionar ao devedor a cooperação de que ele razoavelmente necessite, em face da relação
CONCLUSÃO:
prestação. Por outro lado, a satisfação do interesse do credor é o efeito normal do cumprimento do
dever que recai sobre o obrigado. Todavia, esta relação pode falhar, num duplo aspeto:
GARANTIA
A lei não se limita a impor um dever de prestar ao obrigado e a atribuir ao credor o correlativo
direito de prestação. Igualmente, ela procura assegurar a realização coativa da prestação, nos casos
em que há incumprimento, até que o devedor se decida a cumprir, através da ação creditória que
permite realizar a pretensão do credor. Ou seja, como é proibida a atuação direta do credor –
proibição legal da auto-defesa (art. 1º CPC) –, abre-se ao lesado o recurso à ação dos tribunais: o
elemento que mais carácter de juridicidade imprime ao vínculo entre o credor e o devedor (ao poder
de exigir do primeiro; e ao dever de prestar, do segundo) é, precisamente, a ação creditória, através
cumprimento da obrigação e executar o património do devedor, caso ele não cumpra a obrigação
voluntariamente – é, portanto, uma ação de cumprimento e de execução.
integram aos fins específicos da execução forçada. Ora, se o credor tem o direito de agredir o
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obrigação.
património do devedor é a garantia comum dos credores, como estabelece o artigo 604º CC, uma
vez que, não existindo causas legítimas de preferência, todos têm o direito de serem pagos
proporcionalmente.
Ora, tendo a garantia um valor fundamental para a exequibilidade prática da obrigação, a lei
faculta aos credores os meios de conservação da garantia patrimonial, que visam permitir-lhes reagir
contra certos atos que possa vir a diminuir o património ou impedir o aumento do seu valor. Estes
meios estão previstos nos artigos 605º e ss. CC, sendo eles:
A declaração de nulidade de atos praticados pelo devedor;
O arresto.
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sobre toda a pessoa do devedor, mas sobre um dos seus atos. Defende-se, portanto, que o credor
tem um poder sobre o devedor. Esta tese é facilmente rejeitada:
Desde logo, esta tese esquece a vontade do devedor que, embora sujeita a medidas
coercitivas, assume um valor decisivo na obrigação – é o instrumento essencial de ligação entre o
O credor, quando o devedor não cumpre espontaneamente, não pode atuar sobre a pessoa
física do obrigado, para o forçar a realizar a prestação devida.
Para que, em bom rigor, se pudesse falar na propriedade do credor sobre um ato do devedor,
seria necessário que ele dispusesse de um poder imediato e absoluto sobre tal ato, o que não se
concebe quanto à relação debitória, uma vez que o devedor está vinculado ao credor não como
objeto de um poder deste, mas como sujeito de um dever correlativo ao direito do credor.
autores já não entendem a obrigação como um poder sobre a pessoa do devedor, enfatizando-se a
vertente patrimonial em detrimento da vertente pessoal. Ora, desde que a realização da prestação
depende da vontade do devedor, não faz sentido – afirmam os partidários desta concepção – falar
de um direito do credor à prestação, uma vez que esta depende da vontade do devedor. Perante o
dever de prestar, o credor não goza de mais que uma pura expectativa do cumprimento e, só a falta
deste, traz à superfície, através dos meios coercitivos facultados ao credor, o verdadeiro substractum
jurídico da obrigação. Por outras palavras, o poder de agressão que o sistema jurídico concede ao
credor não se dirige à ação ou omissão devidas, tendo antes por objeto os bens compreendidos no
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património deste, o conceito de obrigação começaria por não abranger a grande massa das
obrigações que nascem, vivem e se extinguem, sem necessidade de recorrer à ação creditória ou a
espontâneo, a noção peca por não se adaptar àquelas obrigações cuja prestação consiste num facere
ou num non facere. Nesses casos, tal como naqueles em que a prestação de dar e entregar carece de
valor pecuniário, não há quaisquer bens no património do devedor sobre os quais incida o direito do
credor. Aliás, mesmo nas próprias obrigações de dar, entregar ou restituir em que a prestação tenha
por objeto coisa determinada, o vínculo não pode ser definido como um poder do credor sobre os
bens do devedor porque, à semelhança do que sucede com o direito real, o crédito confere ao seu
titular um poder direto e imediato sobre a coisa, refletindo-se em dois atributos do direito real: a
preferência e a sequela.
A preferência significa que o direito afasta todos os outros direitos posteriormente
constituídos, que sejam suscetíveis de colidir com ele; assim é que o credor hipotecário ou
pignoratício afasta todos os outros credores comuns, bem como os credores com garantia
sobre a mesma coisa, mas posterior à hipoteca ou ao penhor, enquanto o seu crédito não
que ela se encontre, isto é, mesmo que ela tenha sido transmitida a terceiro após a
constituição do direito. O credor hipotecário pode invocar o seu direito sobre os bens
hipotecados, mesmo que estes tenham sido transmitidos para terceiro por quem constitui
a garantia.
Ora, sabe-se de antemão que o direito de crédito não goza de nenhuma dessas prerrogativas.
Portanto, é possível afirmar que esta teoria confunde o direito de crédito com a sua sanção.
A prova de que a substância da obrigação consiste no direito à prestação e no correlativo
dever de prestar, e não no direito de agressão do património do devedor, encontra-se, desde logo,
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impossível por razão que lhe não seja imputável, embora, no seu património, continuem a existir
bens suscetíveis de execução; por outro lado, a impossibilidade originária da prestação gera a
nulidade da obrigação, sem embargo de, no património do devedor, existirem bens capaz de
satisfazer indiretamente o interesse do credor.
Esta doutrina explica-se como uma reação contra a tese que via na obrigação um vínculo de
sujeição pessoal do devedor, vendo antes na obrigação uma relação entre patrimónios – quando se
constitui a obrigação, o devedor efetuaria uma alienação de bens do seu património, cuja eficácia
fica apenas dependente da faculdade que ele tem de resgatar os valores alienados mediante o
garantístico – o património.
Estes autores exageraram o alcance do fenómeno da despersonalização, ou seja, esta
doutrina não pode ser aceite como uma representação conceitual exata do vínculo obrigacional.
Posto isto, para além das críticas à posição anterior que são também aqui válidas, pode dirigir-se
relação jurídica, postule a existência de dois sujeitos – a verdade é que, a circunstância de os sujeitos
mudarem com extrema frequência nalguns tipos especiais de obrigações, serve para mostrar que não
é essencial à obrigação a persistência dos mesmos sujeitos mas não demonstra, de modo nenhum,
que seja dispensável a existência dos sujeitos. Aliás, são os sujeitos quem dispõe dos meios de tutela
São os sujeitos, como elemento soberano da relação, quem dispõe dos meios de tutela, quem
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bens, é, não só desvirtuar o sentido da obrigação, como subverter a função do Estado e do direito
positivo em face da pessoa humana.
Importa agora atender a duas doutrinas que encaram a relação obrigacional, tendo em conta o
relevo que a ação creditória desempenha na estrutura obrigacional: a doutrina germânica –
Esta doutrina decompõe a obrigação em dois elementos distintos: o débito, que consiste no
dever de prestar, na necessidade de observar determinado comportamento; e a responsabilidade,
que se traduz na sujeição dos bens do devedor ou do terceiro aos fins próprios da execução, isto é,
traduz-se na relação de sujeição que pode ter por objeto, tanto a pessoa do devedor, como uma
titular passivo da relação obrigacional recai um dever jurídico – o dever de prestar –, cujo reflexo
mais saliente está na exclusão da condictio indebiti, uma vez que ele cumpra. O credor é que já não
goza de um direito, mas de uma simples expectativa, quanto à prestação: não de uma pura
expectativa de facto, mas expectativa jurídica, consubstanciada na soluti retentio. Não há, porém,
dentro da relação, um poder de exigir conferido ao credor, visto lhe faltar o direito de proceder
judicialmente contra o devedor; há apenas a confiança dele em que o devedor cumpra, por ser
como um direito de penhor, que incidiria, não sobre os bens do devedor, mas sobre o património
como uma universalidade. Assim, procuram os autores conciliar o poder que o devedor conserva de
alienar os seus bens com o direito que o credor tem de agredir o património do inadimplente e com
os meios que a lei lhe concede para, independentemente da ação executiva e do vencimento da
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creditória, ou seja, conferem ao credor um poder de pretender e não um poder exigir judicialmente
uma obrigação. Por exemplo, refira-se um contrato de jogo-aposta que gera obrigações naturais: o
entre o débito, que incide sobre o devedor, e a responsabilidade, que recai ou viria a recair sobre
terceiros.
naqueles em que, pelo contrário, a responsabilidade excede o montante do débito. Assim, no caso
da herança (exemplo típico de património autónomo ou separado), não há dúvida que o herdeiro
sucede nas dívidas do falecido: todavia, por elas não responde todo o património do novo devedor,
mas apenas os bens que o sucessor recebeu do finado (cfr. art. 2071.º)
No caso da solidariedade passiva, dá-se o fenómeno inverso: cada um dos devedores responde
perante o credor pelo cumprimento integral da obrigação, conquanto deva apenas uma quota parte
Posto isto, são tecidas críticas a esta tese, uma vez que não há necessidade de desmembrar a
relação creditória:
Não é necessário recorrer ao expediente teórico do desmembramento da obrigação em duas
relações distintas (débito e responsabilidade) para explicar conceitualmente os dados facultados pelo
sistema jurídico.
As OBRIGAÇÕES NATURAIS não provam, a favor da tese da dualidade, pela razão simples
de que não são verdadeiras obrigações jurídicas, nem sequer deveres jurídicos: trata-se de meros
deveres morais ou sociais juridicamente relevantes, que se não caracterizam apenas pela falta de
ação creditória.
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A FIANÇA, destinada a garantir a dívida já existente, não pode ser considerada como um caso
de responsabilidade sem débito, mas antes como um caso típico de obrigação acessória. Ou seja, o
de que a responsabilidade esteja num lado (património do devedor) e a dívida noutro (na titularidade
do devedor). O devedor, além de sujeito do dever de prestar, responde também pelo cumprimento
da obrigação com todos os seus bens suscetíveis de penhora [artigo 601º CC]. É certo que, estando
o cumprimento da dívida assegurado por meio da garantia real, a penhora deve principiar, pelos
bens a que a garantia se refere. Mas isso não impede que, pertencendo a terceiro os bens
hipotecados ou dados em penhor, os bens do devedor continuem a responder ilimitadamente pelo
cumprimento da dívida e possam ser sacrificados na ação executiva. Quanto ao terceiro, não pode
dizer-se que ele seja devedor, nem que responda pessoalmente pelo cumprimento, uma vez que a
responsabilidade se limita à coisa hipotecada ou dada em penhor e cessa, quanto a ele, logo que
aliene a coisa
devedores responde perante o credor comum pelo cumprimento integral da prestação, precisamente
porque é devedor, não apenas da sua quota, mas da prestação total. Assim se explica, aliás, que a
sentença favorável obtida por qualquer deles contra o credor, baseada em fundamentos comuns,
aproveite a todos os outros (art. 522.º). No domínio das relações internas o fenómeno é semelhante:
cada um deles deve ao credor de regresso a sua quota parte, e por essa dívida respondem, como
todas as demais, todos os bens penhoráveis do devedor.
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concessão da soluti retentio, por parte do credor, os autores reduzem a posição deste a uma simples
expectativa ou fidúcia jurídica, e a do devedor a um simples estado de pressão psicológica, a uma
uma forma de sanção do não cumprimento do débito, que é um ato antijurídico” – Diez-
Picazo.
O que verdadeiramente acontece é que quando o credor interpela o devedor, não o faz em
cominação dos meios coercitivos predispostos pela ordem jurídica para tutela da obrigação, entre os
quais, a ação creditória e a resolução do contrato. São estes os meios que emprestam maior força ao
vínculo, não devendo, por isso, ser desintegrados da obrigação, sob pena de ficar desvirtuado o
sentido das posições do credor e do devedor. De outro modo, nem sequer será logicamente possível
distinguir entre a situação do devedor e a do terceiro, estranho à relação. Se também este tem, tal
como o devedor, a faculdade de efetuar a prestação; se também a ele, uma vez realizada a
prestação, a lei recusa a condictio indebiti; se o próprio credor não pode, em princípio, recusar a
prestação de terceiro, nada nos permitiria afinal, dentro da relação de débito, destrinçar a posição de
um e outro.
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também uma relação unitária, ou seja, que envolve todas as facetas que reveste o poder do credor e,
correlativamente, o dever do obrigado numa unidade ontológica.
Quando a prestação debitória consiste numa prestação de coisa, o direito do credor tem por
objeto imediato ou direto a atividade do obrigado (translação do domínio sobre a coisa, a entrega
obrigação se extinga, quando a prestação debitória se torne impossível, por causa não imputável ao
devedor [artigo 790º CC], apesar do devedor ter eventualmente bens no seu património por onde
A ação creditória (como simples sanção, como momento subsidiário da relação, e não como
elemento principal desta) converte a expectativa do credor num verdadeiro direito, fortalecendo
decisivamente o seu poder de exigir a prestação. É certo que constituem aspetos diferentes: o poder
de exigir, por um lado, e a ação creditória, por outro. A própria ação creditória pode revestir
por equivalente). Mas, saliente-se, nenhuma destas circunstâncias impede que o poder de exigir a
prestação e a ação creditória sejam peças integrantes do mesmo sistema.
Esta doutrina clássica vem, então, afirmar que todas as facetas que revestem o poder do
credor e, correlativamente, o dever do obrigado são elementos do mesmo processo, parcelas da
mesma unidade global. Verdadeiramente, apesar da tendência de considerar a obrigação como uma
relação simples, ela terá de ser pensada como sendo complexa, como um verdadeiro processo que
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A FUNÇÃO DA OBRIGAÇÃO
A obrigação não constitui um fim em si mesma. Ela é apenas um meio, um instrumento
técnico-jurídico, criado por lei ou predisposto pelas partes, para a satisfação de certo interesse.
O interesse do credor – assente na necessidade ou situação de carência de que ele é
portador e na aptidão da prestação para satisfazer tal necessidade – é que define a função da
obrigação. Com efeito, a função consiste na satisfação do interesse concreto do credor,
exterior à estrutura da relação obrigacional. Ora, sendo algo exterior, é fundamental o momento
constitutivo da obrigação e o momento extintivo da obrigação, uma vez que, extinguindo-se o
interesse do credor, extingue-se a obrigação. Este interesse do credor exerce uma influência decisiva
em múltiplos aspetos:
Desde logo, para que a obrigação se constitua validamente, é necessário que a prestação
corresponda a um interesse do credor digno de proteção legal [artigo 398º/2 CC];
O mecanismo natural de extinção da obrigação é o cumprimento, porém sendo a prestação
fungível e não havendo convenção em contrário, se um terceiro quiser realizar a prestação em lugar
do devedor, a lei não só o autoriza a fazê-lo, como impõe ao credor o dever de a receber [artigo
767º/1-2 CC]. O credor só pode recusar a prestação na falta de acordo que exclua a intervenção de
obrigação extingue-se porque, suprimida a necessidade que servia de fundamento a tal interesse,
cessa a razão de ser do vínculo obrigacional.
É ainda pelo interesse do credor que a lei manda pautar a resolução de alguns problemas
delicados:
Para saber se a prestação é ou não fungível, há que provar que a substituição do devedor por
um terceiro é contra a vontade do credor, sendo que, assim, não haverá fungibilidade;
Para determinar se a impossibilidade de cumprimento deve considerar-se temporária ou
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não ser cumprida [artigo 566º/2 CC], visto esse montante ser determinado em função dos interesses
concretos que a inadimplência veio frustrar.
por todos os autores. Por um lado, não faltam autores que, destacando o elemento real ou
patrimonial da garantia, acabam por converter a obrigação num direito real sobre o património do
devedor.
Por outro lado, na esteira de WINDSCHEID, impugnam a conceção clássica do direito real
como um poder do titular sobre a coisa, com o fundamento de que não se concebem relações entre
pessoa e coisa, pois que, a relação jurídica seria sempre uma relação entre pessoas, um vínculo
intersubjetivo. Significa, portanto, que WINDSCHEID defende uma conceção personalista do direito
real que, consequentemente, aproxima os direitos reais dos direitos de crédito.
entre o titular e todas as restantes pessoas (terceiros) – ou há relações obrigacionais fracas – que
correspondem aos direitos de crédito, porque a relação se estabelece diretamente apenas entre o
credor e a pessoa ou pessoas adstritas à prestação, sendo os terceiros somente obrigados a respeitar
o direito do credor, não impedindo nem perturbando o seu exercício.
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titular da res e todas as outras pessoas, sobre as quais recairia a obrigação passiva universal.
Traço mais saliente da respetiva distinção: as obrigações são direitos relativos, enquanto os
Os direitos de crédito e os direitos reais distinguem-se, antes demais, de acordo com um critério
referente aos efeitos:
Por um lado, os direitos reais valem erga omnes, têm uma eficácia absoluta, são direitos de
soberania sobre a coisa, isto é, o seu titular tem um direito que é oponível a todos os membros da
comunidade jurídica. Por outro lado, os direitos de crédito, operando só inter partes, são direitos
com eficácia relativa que apenas vinculam pessoas determinadas (ou determináveis – artigo 511º CC)
que são os sujeitos da relação, sendo que valem, em princípio, somente a favor do credor contra o
devedor.
insolvência;
A quem quer que se apodere da coisa, a danifique, a use em seu proveito ou conteste o
direito do titular, isto é, a qualquer terceiro que se queira imiscuir, perturbando o gozo ou usufruto
da coisa.
Ora, esta é a conclusão que se extrai, não só dos preceitos que diretamente contrapõem a
eficácia real à eficácia puramente obrigacional de certas convenções (artigos 413º e 421º/1 CC), mas
também da afirmação feita no artigo 1305º CC.
41
em conflito com a titularidade do direito de propriedade (por exemplo) – direito com eficácia erga
omnes. Ao invés, o direito de crédito tem uma eficácia inter partes, sendo que o credor só pode
exigir a prestação ao devedor, pois só o devedor está obrigado perante o credor: consequentemente,
EXEMPLO: A promete vender o seu carro a B e B promete comprar a A, o que significa que este
é um contrato preparatório de um outro contrato definitivo. Se o contrato-promessa tiver eficácia
meramente obrigacional [regra], significa isso que o direito do promitente, comprador, ou vendedor,
tão-só pode ser oposto à contraparte [A obrigou-se a vender o seu carro a B, tendo esta promessa
efeitos meramente obrigacionais]. O promitente, comprador, pode exigir o seu direito àquele que se
prometeu a vender. Suponha-se que A, na data prevista para a celebração do contrato, não quer
apenas se poderá opor o direito a A, pretendendo obter uma indemnização, uma vez que o direito a
obter o cumprimento do contrato de compra e venda já não é possível. Ao invés, se o contrato tivesse
eficácia real, o direito passaria a ter efeitos relativamente a terceiros, pelo que seria possível a efetiva
celebração do contrato de compra e venda.
dois corolários:
1º. DIREITO DE PREFERÊNCIA/PREVALÊNCIA [prior tempore potior iure]: o titular do direito
real tem a faculdade de fazer prevalecer o seu direito sobre todas as situações juridicamente
constituídas que tenham por base a coisa, desde que esta seja incompatível com o uso ou gozo da
prevalência nunca se poderia aplicar aos direitos de crédito, uma vez que a ideia subjacente nesses é
o concurso dos credores.
42
categoria de relações: a preferência está consagrada no artigo 407º CC em relação aos direitos
pessoais de gozo incompatíveis, constituídos sobre a mesma coisa. Isto quer dizer que o direito de
prevalência corresponde ao princípio “priori tempore potior iure”, segundo o qual o direito real
primeiramente constituído é o direito real que prevalece sobre todos os outros que, posteriormente,
venham a ser constituídos: “primeiro no tempo, primeiro para o Direito”. Por isso é que o artigo 407º
CC consagra a prevalência do direito real – primeiramente constituído –, no caso de direitos
EXEMPLO: O Sr. A deve a vários credores e constitui várias hipotecas sobre o mesmo prédio,
gerando-se, assim, vários direitos reais de garantia – ora, o que prevalece é o direito do primeiro
credor, logo, só se restar dinheiro é que poderá ser satisfeito o crédito dos restantes credores.
Assim, o direito posterior só se torna eficaz depois de ter sido satisfeito integralmente o direito
anterior (artigo 713º CC).
da mesma espécie sobre a mesma coisa, o direito posterior só se torna eficaz depois de
integralmente satisfeito o direito anterior.
NOTA: se o direito real recair, porém, sobre coisa imóvel ou sobre móveis sujeitos a registo, o
princípio da prioridade temporal, na constituição do direito tem que ser adaptado às regras de
inscrição dos direitos no registo. Portanto, é possível afirmar-se que o instituto do registo (baseado
em preocupações de segurança jurídica) confere uma exceção à regra da prevalência.
Porém, a preferência não deixa de afirmar-se ainda quanto aos direitos reais de gozo: se
o inicialmente constituído. Uma vez constituído um direito sobre certa coisa, o sujeito que
participou ou consentiu na sua constituição não pode já constituir validamente um direito
incompatível com esse sobre a mesma coisa.
43
direito de perseguir a coisa, onde quer que ela se encontre, mesmo que aquela tenha sido
posteriormente adquirida por um terceiro.
Este direito também não se aplica aos direitos de crédito, visto que estes são tão-só
oponíveis à contraparte, determinada.
O direito de sequela tem igual aplicação aos restantes direitos reais, quer de gozo, quer de
garantia, quer de aquisição: se A, locatário ou mandatário, alienar abusivamente coisa pertencente a
B, este poderá reivindicá-la, quer do adquirente, quer do eventual subadquirente, sem necessidade
de destruir previamente o negócio de alienação.
EXCEPÇÃO: de acordo com os artigos 243º e 291º CC, se o terceiro adquirente estiver de boa
fé, é derrogado ou neutralizado o direito de sequela, sendo que o seu titular já não pode seguir a
coisa.
poder sobre a coisa, mesmo quando tenha por objeto a prestação de uma res, não representa um
poder sobre o devedor ou sobre qualquer comportamento objetivado do obrigado. Portanto, a
obrigação é, essencialmente, o poder de exigir uma prestação que apenas recai sobre o devedor e,
por isso, se considera um direito relativo. Porém, a relatividade essencial do direito de crédito não
obsta a que:
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a oponibilidade a terceiros de relações que são, na sua estrutura, de carácter obrigacional, por
assentarem fundamentalmente num dever de prestar e no correlativo direito à prestação.
EXEMPLO: A relação locatícia, embora seja uma relação intrinsecamente obrigacional (artigos
1031º, 1032º e 1034º CC), não deixa de ser oponível (pelo locatário) ao terceiro adquirente do direito
(normalmente, de propriedade), com base no qual o contrato foi celebrado (artigo 1057º CC) – se A,
dono de certo imóvel, o arrendar a B e, em seguida, o vender a C, o locatário B poderá opor o seu
direito (relativo) a C, apesar de não ter contratado com ele.
eficácia real à promessa [artigo 413º CC]. Imaginemos que, apesar disso, A vende ou doa, mais tarde,
o mesmo imóvel a C ou constitui uma hipoteca a favor do credor D. B continuará a poder exigir de A a
realização do contrato prometido, logo que tenha realizado ou se mostre em condições de efetuar a
sua contraprestação. E, conquanto o direito de B contra A seja, na sua estrutura, de carácter
obrigacional, ele é oponível a C e D (ou a quaisquer futuros adquirentes da coisa), porque os efeitos
da aquisição da coisa pelo credor retroagem à data do registo da promessa.
A relação de crédito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto e, como tal, oponível a
terceiros.
Os terceiros possam intervir ou colaborar na relação creditória: a prestação pode ser efetuada
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têm eficácia relativa, ou seja, vinculam apenas as partes. Isto quer dizer que o credor não pode exigir
a prestação devida senão do obrigado. Mas todo o terceiro que tivesse conhecimento da relação
creditória seria (juridicamente) obrigado a respeitá-la, não lhe sendo lícito induzir o devedor a faltar
ao cumprimento, celebrar com ele negócio que o impedisse de cumprir, nem destruir ou danificar a
coisa devida. A responsabilidade extracontratual abrangeria, deste modo, não apenas a violação dos
direitos absolutos em geral, e dos direitos reais e de personalidade, em especial, mas também a
1º. Para que o direito de crédito passe a ser oponível a terceiros, é necessário o conhecimento
deste por parte do terceiro, da relação creditória na qual se vai imiscuir, o que equivale a uma
EXEMPLO: Existe, entre A e B, uma relação creditória, sendo que A é credor de B, podendo
exigir-lhe a prestação. Todavia, C, terceiro, vai intrometer-se na relação, sendo ele um estranho a essa
mesma relação. Esse, com o seu comportamento, vai impedir o cumprimento da obrigação por parte
de B – violará o direito do credor, A. No entanto, para que o efeito do direito do credor seja oponível
a C é necessário que C tivesse conhecimento da relação creditória prévia entre A e B.
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havia uma relação contratual, existindo danos, uma vez que o restaurante C inviabilizou A de cumprir
a sua prestação para com o restaurante B.
Segundo a teoria tradicional, o restaurante B apenas pode pedir indemnização a A, pois é ele
que deve a prestação.
Porém, de acordo com a teoria da eficácia externa das obrigações, o restaurante B pode
pedir a indemnização a um terceiro, já que se trata de um terceiro cúmplice, desde que tivesse
3º. Tem de haver um ataque ao substrato do crédito, que pode ser dirigido:
Ao objeto da obrigação. [Exemplo: A, comerciante, obrigou-se a entregar a B 100kg de
batatas. No dia acordado para se efetuar o transporte de batatas, C destrói as batatas que iam ser
entregues a B, inviabilizando o cumprimento da obrigação].
imposto a C.
problema de responsabilidade civil, na medida em que se pretende saber se se pode requerer uma
indemnização a um terceiro, que tenha colaborado ou permitido, o incumprimento do negócio
jurídico por parte do devedor. Em Portugal a posição que domina diz que não é possível a
compensação por parte do terceiro. No entanto, houve uma posição contrária, nomeadamente, por
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II. Artigos 413º e 421º, que estabelecem a eficácia real do pacto de preferência e do contrato
promessa, no caso de bens móveis ou imóveis sujeitos a registo, sendo que, quando as partes
registam o pacto de preferência ou contrato promessa, o direito do preferente ou do promissário
III. Artigo 794º que defende que é permitida a reação contra terceiro.
da coisa. Neste sentido, imagine-se que B tinha que entregar um jipe, tendo C destruído esse mesmo
– mantendo-se B como devedor da entrega da coisa, que é já de A (porque não houve reserva de
propriedade)] – neste sentido, A, credor, pode substituir-se a B – devedor – e exigir, contra o terceiro,
uma indemnização/compensação pela danificação do jipe. Em suma, o credor prejudicado pode
IV. Artigo 495º/3: estabelece que, no caso de morte ou lesão corporal do devedor de alimentos,
se o direito de crédito tiver eficácia meramente relativa, o credor não pode exigir os alimentos a um
terceiro que provoque a lesão. Contudo, ele pode pedir uma indemnização a esse terceiro que
Exemplo: suponha-se que A tem para com B um dever de prestação de alimentos, sendo B
credor dessa mesma prestação. Se um terceiro, neste contexto, matar o devedor, o credor, B, pode
exigir uma compensação a esse terceiro. No entanto, importa mencionar, neste contexto, que a
teoria da eficácia externa só consagra a responsabilização de terceiro, quando este tenha
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invalida o cumprimento do requisito do conhecimento por parte do terceiro que lesa o devedor.
afirmam que esta norma se trata de uma exceção à exigência do conhecimento por parte do terceiro,
portanto, a regra é de que o credor, em termos gerais, não pode pedir indemnização ao terceiro.
[Atendendo ao caso em questão, de acordo com a teoria da eficácia externa, ter-se-ia que saber se
havia conhecimento, por parte de C, da relação obrigacional de crédito. Assim, se conhecesse,
haveria lugar à indemnização; diferentemente, se não conhecesse, não teria que proceder ao
ressarcimento de uma compensação].
Em conclusão, tem o terceiro que interferir [1], e conhecer [2] – requisitos cumulativos
Em suma, o problema, a este propósito, não é o da pertinência da indemnização, mas, antes, o
de quem terá que pagar essa mesma, daí relacionar-se diretamente com o instituto da
responsabilidade civil.
À luz do direito positivo, segundo esta doutrina, o terceiro pode responder, nos termos do
artigo 483º do CC – na ótica dos autores defensores desta teoria, o artigo não distingue se em
causa poderão estar direitos absolutos ou relativos, o que significa que, mesmo que em causa esteja
um direito relativo, aplicar-se-á o artigo.
De seguida, atendendo aos artigos 413º e 421º, constata-se, segundo aqueles autores, que
houve acolhimento da doutrina da eficácia externa pelo legislador, uma vez que, tratando-se de
Ainda, outro artigo que serve de argumento à doutrina da eficácia externa é o 794º –
possibilidade que o credor tem de reagir contra terceiro, se este destruiu uma coisa que o devedor
devia entregar. Além dos artigos já referidos, ter-se-á que referir, ainda, o artigo 495º/3, todavia,
releva, a este propósito, a opinião do Dr. Santos Júnior, concretamente em relação ao requisito da
da eficácia externa da relação obrigacional, por não se poder verificar, em relação a ele, o
conhecimento por parte do terceiro. Porém, os autores que, ainda assim, defendem a inclusão do
artigo nos argumentos desta conceção, sustentam a sua defesa alegando que se trata de uma
situação que consagra uma exceção ao requisito do conhecimento.
A posição do curso refuta todos estes argumentos, defendendo a TEORIA TRADICIONAL, que
entende que não há eficácia externa da relação obrigacional, logo, entende que o terceiro não está
Esta teoria apresenta várias razões no sentido de não haver eficácia externa:
I. Numa perspetiva dos princípios, se se defendesse a doutrina da eficácia externa das
obrigações, a solução não seria favorável ao tráfego jurídico negocial, pois era suscetível de colidir de
modo excessivo com a liberdade negocial e de iniciativa económica dos terceiros, limitando-a, ou
seja, com o princípio da liberdade contratual, estabelecido no artigo 405º CC: é impossível saber-se
que contratos prévios é que determinada pessoa pode já ter celebrado, por vigorar o princípio da
liberdade contratual.
II. Do ponto de vista das normas positivas, o artigo 406º/2 CC consagra o princípio da eficácia
relativa dos contratos, segundo o qual o contrato só produz efeitos em relação a terceiros nos
casos especialmente previstos na lei, designadamente nos artigos 443º e ss. CC: o contrato a favor
de terceiro e o contrato de seguradora, em que o beneficiário é um terceiro que vai ser investido de
III. Além das razões já referidas, se se aceitasse a teoria da eficácia externa, haveria uma dilatação
da responsabilidade excessiva, uma vez que qualquer pessoa, só por ter conhecimento da relação
contratual, poderia ser responsabilizada.
entanto, há duas ordens de fatores que demonstram que o legislador só quis tratar os direitos
absolutos: (1) fator histórico porque este artigo baseou-se, essencialmente, no congénere do CC
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413º e 421º CC: aqui ocorre uma falácia, porque, se houvesse eficácia externa em todas as
obrigações, não faria sentido o legislador mencionar a eficácia externa a propósito destes dois
contratos. Isto significa que estes artigos nada têm a ver com a eficácia externa: eles apenas
possibilitam que o beneficiário da coisa real tenha direito à coisa, objeto do contrato prometido.
apenas pode pedir uma indemnização a A. Porém, se resolverem atribuir eficácia real ao contrato, B
continua com o direito a exigir que o contrato seja celebrado consigo, mantendo-se B o proprietário
do andar, tendo registado. Assim, o problema aqui não é de eficácia externa – não pede indemnização
a um terceiro –, estando em causa tão-só a titularidade do andar.
794º CC: aqui também não há eficácia externa, ou seja, o credor não pode reagir contra
terceiro. O que pode fazer é substituir-se ao seu devedor e exigir de terceiro aquilo que o devedor
poderia exigir. Se houver eficácia externa, o credor pode reagir contra terceiro.
aposição de uma cláusula de reserva de propriedade. Todavia, antes da entrega, houve destruição do
carro; nessa altura, B continua a ser o proprietário do carro, logo, será ele quem poderá pedir uma
Em suma, havendo cláusula de reserva de propriedade, não pode nunca o credor do direito de
entrega da coisa, exigir uma indemnização ao terceiro. Na hipótese de não haver cláusula de reserva
ocupar a posição do, em relação a ele, devedor, ficando sub-rogado ao seu direito.
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495/3: este artigo consagra uma exceção à eficácia externa, por estarem em causa despesas
essenciais. Ora, é uma exceção porque não se prevê o requisito da exigência do conhecimento.
Há outra situação extrema que leva à indemnização por parte de terceiro: EXEMPLO – A
parte de C.
Daqui, conclui-se que o terceiro pode ser responsabilizado se incorrer em abuso do direito, como
prevê o artigo 334º CC, sendo que, aquele que violar de forma excessiva os limites impostos pelos
bons costumes, isto é, os limites ético-juridicamente impostos pela comunidade jurídica, no exercício
da liberdade contratual, deve ser responsabilizado diretamente perante o credor, estando em causa a
responsabilidade extracontratual com fundamento no abuso do direito.
Em suma, para que haja abuso do direito por parte do terceiro que adquira coisa sujeita à
preferência de outrem, por exemplo, não basta que ele tenha conhecimento do direito do preferente;
é preciso que, ao exercer a sua liberdade de contratar, ele exceda manifestamente os limites
impostos pela boa-fé. Resumidamente, há, então, duas formas de indemnização por parte do
Para alguns autores, o critério que distingue os direitos de crédito dos direitos reais é um
critério estrutural, sendo que a principal diferença reside na circunstância de o direito de crédito ser
um direito à prestação, que só é realizável através do devedor, estando em causa uma relação de
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de realizar a prestação. Já o direito real configura uma relação de poder de uma pessoa sobre uma
coisa, ou seja, o direito real é um poder direto e imediato sobre a coisa, não existindo necessidade de
mediação, ou seja, a pessoa não necessita de ninguém para fruir do seu bem. Ora, como estabelece
o artigo 1305º CC, o titular do direito tem o poder de fruir, gozar, usar e dispor da coisa de um
que toda a relação jurídica é uma relação entre sujeitos, Antunes Varela defende a conceção clássica,
segundo a qual os direitos reais consistem em autênticos poderes de soberania, isto é, direitos sobre
os bens.
Já a conceção personalista dos direitos reais nega a classificação baseada no critério
estrutural, sendo que há autores que consideram que não pode haver relações entre pessoas e
coisas, pois o Direito regula as relações entre pessoas. Assim, há autores que consideram que existe
uma relação entre o titular do direito e todas as outras pessoas, que têm uma obrigação de non
facere, e que não há verdadeiramente um direito real mas apenas direitos de crédito mais fortes, os
quais impõem esta obrigação de abstenção; e direitos de crédito mais fracos que seriam os outros
direitos de crédito. Portanto, ser titular de um direito real implicaria um dever de abstenção por toda
a comunidade. [como já foi referido, esta tese é rejeitada no nosso ordenamento jurídico, uma vez
que é defendida a teoria da afetação dos bens, segundo a qual todas as vantagens e utilidades que
Assim, a lei só reconhece e admite os direitos reais criados por via legal, com o conteúdo que
esta lhe confere, logo, se o direito real não corresponder ao tipo legal, está-se a criar uma obrigação
e não um direito real.
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direitos reais, para além do de propriedade, implica restrições a este. Assim, o direito de propriedade
inclui os poderes de usar, fruir e dispor, que podem ser limitados, comprimindo-se assim o direito de
propriedade e criando-se através desta limitação os restantes direitos reais, que são direitos menores
ou limitados. Extinguindo-se estes direitos, o direito de propriedade volta a expandir-se. Existem,
ainda, os direitos reais de garantia, que visam garantir os direitos de crédito (ex: penhor); e
finalmente os direitos reais de aquisição - ex: direitos legais de preferência, nos quais a lei atribui a
dadas pessoas o poder de preferir numa dada aquisição sobre todos os terceiros que nela estejam
interessados.
Portanto, o que justifica o princípio da tipicidade dos direitos reais são as seguintes razões:
(1) a adoção deste princípio justifica-se pelo facto de os direitos reais terem eficácia absoluta
Já em relação aos direitos de crédito, como têm eficácia meramente inter partes, vigora o
princípio da liberdade contratual, previsto no artigo 405º CC, sendo que as partes são livres de
negócios unilaterais, como prevê o artigo 457º CC, e os casos da responsabilidade objetiva, como
estabelece o artigo 483º/2 CC.
Os direitos de crédito extinguem-se por prescrição, quando não forem exercidos durante o
período de tempo fixado na lei. Os direitos reais podem extinguir-se pelo não uso, aplicando-se-lhes
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AFINIDADES
Também há afinidades ou pontos de contacto entre os direitos reais e as obrigações:
Fonte comum: quer as obrigações, quer os direitos reais podem nascer, no nosso sistema
jurídico, por mero efeito do contrato. O artigo 408º/1 CC estabelece o princípio da consensualidade,
segundo o qual os direitos reais (ex: direito de propriedade) se constituem ou se transmitem por
mero efeito do contrato. Assim, salvo as situações em que é exigida uma forma, basta o consenso de
declarações de vontade para que o efeito real se produza (para que a propriedade se transmita). Se
não houver entrega da coisa ou do preço, gera-se uma situação de incumprimento, contudo, o efeito
NOTA: o comodato não é um contrato consensual, pois, para ser verdadeiramente cumprido, é
preciso o ato da entrega.
A violação dos direitos reais cria obrigações entre o titular do direito violado e o autor da
lesão [483 e ss]; há direitos reais (de garantia) destinados a assegurar o cumprimento de obrigações
[656, 666, 686, 733 e 744]; os direitos de crédito podem servir de base, por meio de aquisição
derivada constitutiva, à constituição de direitos reais, como sucede no penhor, usufruto ou na
certa coisa, a quem for titular desta. A pessoa do obrigado é determinada pela titularidade da coisa,
ou seja, é obrigado quem for titular de direito real. E como a obrigação existe por causa da res, ao
devedor é, algumas vezes, concedida a faculdade de libertar-se do vínculo obrigacional, renunciando
ao seu direito real a favor do credor. Exemplos: 1411, 1424, 1428, 1472 e 1567/4.
Os ónus reais são também obrigações, geralmente de prestação periódica, inerentes a certa
coisa que acompanham a sua transmissão. A diferença está em que, quanto às obrigações reais, o
titular da coisa só fica vinculado às obrigações constituídas na vigência do seu direito, enquanto nos
ónus o titular da coisa fica obrigado mesmo em relação às prestações anteriores, por suceder na
titularidade de uma coisa a que está visceralmente unida à obrigação. Sendo a prestação exigida a
quem é titular da coisa no momento em que a obrigação se constitui, este responde pelo
cumprimento com todos os seus bens; se for reclamada do adquirente posterior, ele responderá
apenas à custa do valor da coisa onerada, que garante o cumprimento da obrigação. Para que haja
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sujeito passivo duma obrigação [1]; se encontre vinculado à realização de uma prestação [2] e não
seja apenas titular duma coisa cujo valor assegura o cumprimento da dívida de outrem [3]. E para
que haja ónus, e não mera obrigação, é necessário que a coisa, em função da qual o onerado deve,
sirva de garantia à obrigação.
vincada influência no seu regime jurídico. É esta a única diferença entre as obrigações e as
obrigações de carácter patrimonial nascidas no âmbito das relações familiares: os deveres familiares
nos direitos de família, há interesses da própria instituição familiar que estão acima dos interesses do
credor. É o caso das responsabilidades parentais, que são poderes-deveres ou poderes funcionais,
sucessório, nenhuma diferença de estrutura: do ponto de vista da estrutura, nos direitos sucessórios
há um poder de exigir e um dever de prestar, sendo que a obrigação “mortis causa”, que nasce do
fenómeno sucessório, não é diferente das obrigações “inter vivos” que se relacionam com os direitos
de crédito.
Distinguem-se pela sua finalidade, sendo que as obrigações resultantes das sucessões são
dirigidas à prossecução dos interesses familiares, designadamente a continuidade das relações
56
obrigações;
A sistematização que preponderou na doutrina, durante todo o período medieval, e ainda nas
primeiras codificações do século XIX, foi a classificação quadripartida de origem justinianeia: os
continuam a ser, hoje, a fonte principal das obrigações, embora deles possam nascer também
relações de outro tipo.
– segundo a conceção do direito romano clássico) mas que criavam obrigações para o respetivo
autor ou para terceiro (inclui-se a gestão de negócios e pagamentos dos indivíduos).
[3] Os delitos são constituídos pelos factos ilícitos extracontratuais, de carácter intencional.
[4] Os quase-delitos abrangiam os factos ilícitos praticados com mera culpa ou negligência.
(1) fontes voluntárias, que são aquelas que resultam da vontade das partes;
(2) fontes legais, que são aquelas que nascem da lei. A fonte tem uma importância especial
na vida da obrigação, uma vez que a obrigação tem um conteúdo variável, consoante a fonte de
onde procede.
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declarações (proposta e aceitação) é emitida com vista do acordo. O Código Civil de 1966 não
destacou os contratos numa secção particular, ao contrário do BGB; no entanto, dentro do regime da
declaração negocial, referem-se expressamente aos contratos os artigos 227º a 235º CC.
Sendo o contrato formado por duas declarações, coloca-se o problema de saber qual o
momento da sua perfeição. O artigo 224º parece consagrar a doutrina da receção: o contrato está
perfeito quando a resposta – contendo a aceitação – chega à esfera de ação do proponente, isto é,
vontade de o seu autor se vincular e houver consciência de se estar a emitir uma verdadeira
declaração negocial.
A mais importante classificação dos contratos é a que se faz entre contratos unilaterais e
contratos bilaterais: (1) os contratos unilaterais geram obrigações apenas para uma das partes
(exemplos: doação e mútuo; (2) os contratos bilaterais ou sinalagmáticos geram obrigações para as
partes, sendo que as obrigações estão ligadas entre si por um nexo de causalidade e
correspetividade (exemplos: compra e venda e locação). Todavia, podem existir contratos bilaterais
imperfeitos: nestes, há inicialmente apenas obrigações para uma das partes, surgindo eventualmente
mais tarde obrigações para a outra parte, em virtude do cumprimento das primeiras e em dados
termos. Exemplos: mandato e depósito (quando gratuitos).
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Posto isto, compreende-se que houve uma profunda evolução relativamente ao conceito de
essencial ao contrato o acordo bilateral [mútuo consenso – duorum vel plurium consensos] dos
contraentes;
Por outro lado, registou-se uma notável ampliação: os romanos limitavam o contrato aos atos
destinados a constituir uma obligatio, ao passo que os códigos modernos estenderam o conteúdo
possível do acordo contratual a outros aspetos da relação obrigacional e a outras classes de relações
jurídicas.
Assim sendo, o Código Português vigente é um exemplo de ampliação do conceito, embora não
defina expressamente a figura do contrato, contudo, não restam dúvidas de que, além de admitir a
constituição de obrigações com prestação de carácter não patrimonial (artigo 398º/2 CC), considera
expressamente como contratos o casamento (artigo 1577º CC) – do qual brotam relações
essencialmente pessoais –, bem como o pacto sucessório (artigos 1701º, 2026º e 2028º CC), que é
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PRINCÍPIO VOLUNTARISTA: este princípio remete para a ideia de que o contrato, enquanto
fonte normal das obrigações, repousa fundamentalmente sobre o acordo das partes, o qual só veio a
contrato;
como a relação jurídica emergente do acordo. E, finalmente, há outros que, por força do acordo,
disciplinam o conflito de interesses suscitado pelas partes. E alguns dos autores que colocam o
acento tónico do contrato no regulamento de interesses instituídos pelo acordo equiparam, de facto,
o contrato às normas jurídicas. Deste ponto de vista, o contrato seria, essencialmente, um ato
normativo. E, sendo o contrato o expoente da autonomia privada, as partes podem criar as normas
reguladoras dos seus conflitos de interesses.
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retroativa, o mesmo não sucede com as cláusulas contratuais, cuja interpretação e integração
devem sempre ser realizadas à luz do direito vigente na data da conclusão do contrato;
III. Repugna reconhecer aos simples particulares o poder de criarem normas jurídicas, usurpando
as funções próprias das câmaras legislativas;
Deste modo, já é possível destacar três características fundamentais da relação contratual, que se
traduzem em três elementos constitutivos do contrato:
1º. O elemento fundamental do contrato é o mútuo consenso: para haver contrato é essencial
haver consenso entre as partes e a consciência das partes quanto ao sentido das declarações, sendo
indispensável um acordo das vontades das partes que cubra todos os pontos da negociação, como
prevê o artigo 232º CC. Logo, se as declarações de vontade das partes, apesar de opostas, não se
2º. Existência de declarações de vontade contrapostas: o contrato visa satisfazer vontades das
vontade, todavia, que se orientam no mesmo sentido, pois são estabelecidas no mesmo interesse.
Ora, se as declarações de vontade são declarações, mas caminham no mesmo sentido, refletindo
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que se reúnem para formar uma associação ou para constituir uma fundação.
alçada do Direito, ou seja, de lhe atribuir efeitos jurídico-negociais, para poderem convocar os meios
de tutela do Direito no caso de incumprimento. Deste modo, é possível distinguir o contrato dos
acordos de cavalheiros (por exemplo), nos quais não há o propósito de estabelecer uma
vinculatividade jurídico-negocial.
prescindir da declaração de aceitação de uma das partes, ou, então, não vai haver proposta. Ora,
estariam, aqui, em causa relações contratuais de facto, não nascidas do negócio jurídico, e assentes
1º. As relações obrigacionais em que ainda não está cumprido o contrato – obrigações
emergentes no período pré-contratual. Ou seja, trata-se das relações nascidas do simples contacto
social entre as pessoas, antes da celebração, ou independentemente, até, da celebração de qualquer negócio
jurídico (casos típicos de culpa in contrahendo, geradores de responsabilidade na preparação e formação do
contrato).
3º. Relações jurídicas “de massas” – está em causa a contratação standardizada com base
nas cláusulas contratuais gerais, em que há uma proposta e uma aceitação, embora o aderente não
tenha qualquer influência no conteúdo do contrato em questão (exemplo: parques de
contratuais).
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facto. Mas pergunta-se: será necessário criar uma figura diferente das relações contratuais habituais?
Não existirão soluções, no nosso ordenamento jurídico, para estas categorias?
A resposta é sim. Existem soluções no nosso ordenamento jurídico que permitem dar resposta
às dúvidas suscitadas por Haupt, o que significa que não é necessário recorrer a uma figura especial,
PRÉ-CONTRATUAL, em que há uma obrigação sem haver deveres principais de prestação, isto é,
sem haver contrato. Isto sucede porque o PRINCÍPIO DA BOA FÉ estende-se, não apenas à
CC).
2º. Neste caso, é de referir que as categorias da nulidade e da anulabilidade permitem explicar
certos efeitos relativos ao regime da invalidade, que é um regime dúctil, que se pode adequar às
partes para justificar a subsistência das obrigações.
3º. Já no que concerne à formação do contrato sem declaração de aceitação, esta figura
resulta das declarações negociais tácitas, previstas no artigo 217º CC, sendo que há factos que
permitem concluir que faríamos uma declaração expressa, tratando-se de uma forma igualmente
válida de expressar a vontade.
O contrato, mais do que uma fonte das obrigações, como negócio bilateral que é, pode
considerar-se em certo sentido a fonte natural das relações de crédito: tendo estas um sujeito ativo e
um sujeito passivo e, sendo certo que, nem sequer um benefício deve, em regra, ser atribuído a
quem quer que seja contra a sua vontade, é segundo a vontade de ambos os titulares (através do
acordo contratual) que o vínculo, em princípio, há-de ser constituído. Ora, quer na sua génese
teórica, quer na vida prática, as obrigações e os contratos entrelaçam-se. Isto significa que, no
âmbito das obrigações, os efeitos do contrato interessam enquanto fonte de relações jurídicas
creditórias.
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vinculativos, a disciplina que mais convém à sua relação jurídica. Ora, este princípio, na área
específica dos negócios bilaterais ou plurilaterais, tem concretização na liberdade contratual, que é
um princípio estrutural e fundamental. A liberdade contratual está estabelecida no artigo 405º CC,
tendo três dimensões fundamentais:
a liberdade de celebrar ou de não celebrar contrato;
a liberdade de fixar o conteúdo do contrato, dentro dos limites da lei, de acordo com a sua
vontade, sendo que as partes podem celebrar contratos diferentes dos prescritos no Código
livremente, segundo a sua vontade, a disciplina vinculativa dos seus interesses. Porém, a autonomia
privada é um princípio bem mais dilatado do que a liberdade contratual, uma vez que ainda
(aqueles que abundam na vida da sociedade conjugal) e a liberdade de praticar numerosos atos
unilaterais (passar procuração, perfilhar, anular, revogar, etc.) que necessitam da tutela do Direito.
II. Princípio Da Confiança (pacta sunt servanda) afirma que a conduta de cada uma das partes
cria na contraparte a expectativa de esta vai atuar de acordo com o convencionado. Este princípio
manifesta-se através de vários corolários:
Artigo 227º CC: há uma tutela da confiança logo no período pré-contratual, sendo que
durante as negociações as partes devem agir de acordo com as regras da boa fé;
Artigo 762º/2 CC: também no exercício dos direitos e no cumprimento das obrigações que
resultam do contrato, as partes devem atuar em harmonia com as exigências resultantes da
boa fé;
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cumpridas.
no espírito do destinatário, que explica a irrevogabilidade dela pelo proponente durante o período
razoavelmente reservado à reflexão e decisão deste (artigo 230º CC). Ou seja, a regra do pacta sunt
servanda explica, por sua vez, a força vinculativa do contrato: doutrina válida em matéria de
interpretação e integração dos contratos (artigos 236º, 238º, 239º e 217º CC) e a regra de
imodificabilidade do contrato por vontade unilateral de um dos contraentes (artigo 406º CC).
III. Princípio Da Justiça Comutativa/Da Equivalência Das Prestações: este princípio tem
particular importância no âmbito dos contratos bilaterais (que geram direitos e obrigações para
ambas as partes) e, dentro destes, destacam-se os contratos onerosos, nos quais as partes
pretendem que surjam prestações que sejam equivalentes, correspetivas, ou seja, pretendem um
certo equilíbrio. Ou seja, entre as prestações deve haver uma justiça, uma equivalência – esta
equivalência é principalmente subjetiva, já que atende à vontade das partes. Mais uma vez, este
913.º); direito de resolução ou modificação do contrato por alteração anormal das circunstâncias em
que as partes fundaram a decisão de contratar (artigo 437º CC).
limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizarem; de
celebrar contratos diferentes dos prescritos no CC; ou de incluir, nestes, as cláusulas que lhes
aprouver (artigo 405º CC). Desta forma, as partes são livres, ao contratar, na medida em que podem
seguir os impulsos da sua razão sem estarem, sempre, literalmente vinculadas às normas legais.
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particulares têm de fixar, por si próprios, a disciplina juridicamente vinculativa dos seus interesses. A
autonomia privada, no fundo, está limitada ao âmbito de autorregulamentação dos interesses
obrigado a celebrar contrato contra a sua própria vontade]. Depois de livremente se decidir a
contratar, ainda, existe a liberdade de escolha do bloco contratante: cada parte tem a liberdade de
negocial, à forma excecionalmente prescrita para certos atos, à defesa da moral pública e dos bons
costumes, ou à imposição de certos tipos ou modelos contratuais.
EM SUMA
A liberdade de contratar envolve, nos dois termos da expressão, a junção de duas ideias de
sinal oposto: por um lado, através do termo liberdade, exprime a faculdade de os indivíduos
formularem sem limitações as suas propostas e decidirem, sem nenhuma espécie de coação externa,
sobre a adesão às propostas que outros lhes apresentem; por outro lado, a liberdade reconhecida
instrumento objetivo, um pacto que, uma vez concluído, nega a cada uma das partes a possibilidade
de se afastar (unilateralmente) dele – pacta sunt servanda. É, portanto, no sentido complexivo
resultante destas considerações – livre criação de um ato vinculativo para cada um dos contraentes –
66
verifiquem determinados pressupostos. Quando assim seja, a pessoa que se recusa a contratar
pratica um ato ilícito.
Promessa negocial do contrato: acontece quando uma das partes ou ambas hajam assumido
previamente, em contrato-promessa, a obrigação de celebrar determinado contrato. Quando existe
uma convenção dessa natureza, o promitente já não é livre de contratar, tem o dever de fazê-lo, sob
pena de a contraparte poder exigir judicialmente o cumprimento da promessa ou a indemnização
pelo dano proveniente da violação desta. No fundo, cria para as partes uma obrigação de prestação
de facto jurídico positivo. Esta é uma limitação voluntária.
certos termos, as empresas concessionárias de serviços públicos, sempre que o ato constitutivo de
concessão lhes não permitam recusar a celebração do contrato, sem especial causa justificativa. Ou
seja, o facto de estas atividades respeitarem a bens essenciais à vida dos cidadãos justifica que a
entidade concessionária não possa recusar a celebração do contrato com qualquer utente que
Profissões de exercício condicionado: por força de lei expressa, existem restrições incidentes
sobre pessoas que desempenham profissões liberais, tais como os médicos que, por força das regras
deontológicas, não podem, salvo caso de força maior, recusar a prestação de assistência aos socorros
67
inabilitado, que necessita de autorização do curador para atos de disposição entre vivos; e dos
representantes legais de certos incapazes, que necessitam de autorização do tribunal para a
determinado contrato;
Os direitos legais de preferência têm uma eficácia limitativa da liberdade contratual ainda mais
forte do que a resultante dos pactos de preferência: enquanto estes possuem, em regra, mera
eficácia relativa ou obrigacional, os direitos legais de preferência gozam de eficácia real [erga
omnes].
preferência, C perdeu a sua liberdade de escolha – A partir do momento em que se celebra um contrato
de pacto de preferência, perde-se a liberdade de escolha. Porém, não se perde a liberdade de celebrar
ou não contrato, porque se C nunca quiser vender a sua casa, nunca perderá essa tal liberdade de
escolha, mantendo-se sempre a liberdade de celebrar ou não contrato.
68
pacto de preferência em que, caso C quisesse vender o apartamento, essa venda seria feita a A. No
entanto, o apartamento X está arrendado à senhora B. Portanto, na eventualidade de C querer vender o
apartamento, apesar de ter um pacto de preferência com o senhor A, terá de dar preferência à senhora
B. Porquê? Porque quando há um conflito entre preferência legal e preferência convencional,
qualquer desses contratos as cláusulas que melhor convierem aos interesses prosseguidos pelas
partes; (3) na possibilidade de se realizar contratos distintos dos que a lei prevê e regula.
Entre os fins visados pelas restrições destacam-se o de assegurar a correção com que as partes
devem agir na preparação e execução dos contratos; o de garantir a justiça nas relações entre as
Todas estas restrições encontram-se englobadas genericamente no artigo 405º CC: “dentro dos
limites da lei”. Concretamente, estes limites abrangem:
Os requisitos do objeto do negócio jurídico, previstos nos artigos 280º e seguintes, e que
se relacionam com a ordem pública e com os bons costumes. Já o artigo 398º/2 CC refere-se ao
objeto da prestação incluída na relação obrigacional que não necessita de ter valor pecuniário, mas
há-de corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal. Assume, ainda, especial
CC], bem como, os pactos sucessórios [946º/1; 2028º/2] e ainda a proibição da subordinação do
casamento ou da perfilhação a termo ou condição [1618º/2 e 1852º CC].
Os contratos-normativos e os contratos-coletivos, cujo conteúdo, fixado em termos
genéricos, se impõe como um padrão que os contraentes são obrigados a observar nos seus
contratos individuais de natureza correspondente (exemplo: CCT).
69
generalidade dos contratos ou a certas categorias de contratos; outras, privativas de certos contratos
em especial. Entre as primeiras normas avulta o princípio da boa-fé, pelo qual se deve pautar a
contrato e durante todo o período da sua execução, vinculando os contraentes – não ao mero
cumprimento formal dos deveres de prestação que recaem sobre eles – mas à observância de um
comportamento que não se desvie da ideia fundamental de leal cooperação, a qual está na base do
contrato.
Entre as segundas, oportuno é enumerar as que fixam a duração máxima ou a duração mínima de
certos contratos (artigos 1025º e 1240º); as que limitam ou condicionam as causas de resolução do
contrato e as que determinam a responsabilidade dos contraentes por certos vícios contratuais (artigos
898º, 908º e 912º/1 CC).
aceitar ou não o contrato. Este fenómeno justificou-se por uma racionalização da técnica de
contratação, ou seja, por exigências de simplificação e racionalização de custos, de eficiência, de
negociais previamente elaboradas por uma das partes, destinadas a serem incluídas numa
multiplicidade indeterminada de concretas relações individuais que venham a ser constituídas entre o
formular, ele próprio, as cláusulas que utiliza; de facto, o que muitas vezes sucede é que são
associações representativas que recomendam as cláusulas – falamos aqui da existência de um pré-
70
Generalidade: destinam-se a fazer parte de uma série de contratos, ou seja, são elaboradas
com a intenção de servirem de modelo a vários contratos individuais, determinados ou
determináveis.
Esta técnica de contratar significa uma restrição de facto à liberdade contratual, uma vez que está
em causa uma forma de fixação unilateral do contrato, pois uma das partes impõe e a outra limita-se
a aceitar ou não, sem possibilidade de negociar o conteúdo das cláusulas do contrato. Trata-se,
assim, de uma liberdade residual que, na prática, na maior parte das vezes, não existe, pois, se a
pessoa não aceitar as condições, pode não ter acesso ao serviço.
Isto significa que, mesmo nas hipóteses em que não exista monopólio, a liberdade de rejeitar o
contrato pode não ser real.
poder de modelar.
O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais encontra-se consagrado no Decreto-Lei
nem todos os contratos de adesão contêm cláusulas gerais. A noção de contrato de adesão é mais
ampla.
71
Na sua formação teórica tradicional, o contrato é normalmente precedido de uma livre discussão
entre os pactuantes sobre o teor da cláusula, sendo pressuposto do debate prévio entre os
tendo a menor participação na preparação e redação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o
texto que o outro contraente oferece ao público interessado. Ou seja, os contratos de adesão são
celebrados com contraentes similares, sendo que são pensados só para um sujeito, mas podem vir a
ser aplicados a uma generalidade de pessoas.
Deste modo, compreende-se que determinadas empresas, em vez de discutirem caso por caso o
conteúdo dos contratos que celebram com os seus clientes, preferem adotar determinados padrões
que utilizam na generalidade dos seus contratos – seja porque a empresa tem o monopólio da
atividade que explora, seja porque igual atitude é tomada por todas as empresas concorrentes – e os
modelo que lhes é oferecido pelos predisponentes, ou de o rejeitar. Por conseguinte, não há aqui a
livre discussão entre as duas partes, que salutarmente costumava preceder a fixação do conteúdo do
contrato.
NOTA: a limitação à liberdade contratual quanto à fixação do conteúdo dos contratos existe tão-
só no domínio dos factos. No plano da lei, nada há que impeça os particulares e as empresas
72
generalidade de contratos. A maioria dos contratos de adesão contém cláusulas contratuais gerais,
mas pode acontecer que os contratos de adesão se destinem a regular apenas um contrato na sua
individualidade, o que tem igualmente o perigo de apresentar um clausulado que a parte não pode
modificar ou negociar (imodificabilidade) e que pode não ter devidamente em conta os interesses da
contraparte.
O contrato de adesão, pelo facto de ter características específicas, não deixa de ser um
verdadeiro contrato, logo é necessário que exista uma proposta e uma aceitação. Mas só se aceita
conscientemente uma coisa que se conheça e em relação à qual haja informação, daí o legislador ter
O tratamento igualitário, uma vez que as mesmas cláusulas são potencialmente aplicáveis a
todas as pessoas, dentro do mesmo tipo de circunstâncias;
A segurança jurídica no tráfego jurídico, pois já se sabe, à partida, quais são as cláusulas.
Contudo, há riscos de: (1) desconhecimento das cláusulas; (2) possibilidade de inserção de
cláusulas abusivas. Por conseguinte, este decreto veio combater precisamente as cláusulas abusivas:
o facto de os modelos ou formulários de alguns destes contratos incluírem numerosas cláusulas, de
carácter técnico, que regulavam minuciosamente vários aspetos, levava a que o contraente subscritor
73
delas. Além disso, havia que considerar a possibilidade de os representantes, agentes ou comissários
da empresa, interessados em realizar o maior número possível de contratos, aliciarem o cliente com
abusivas, desvantajosas para o aderente. Assim sendo, o legislador, desde logo, impõe na fase pré-
contratual:
Deveres de esclarecimento, que decorrem do pedido do cliente, sendo que a informação
prestada deve ser adequada, tendo em conta o perfil do próprio destinatário e as particulares
Deveres de comunicação: é um dever que decorre sem pedido do cliente, o que significa que
este deve ser cumprido logo de imediato, isto é, aquando da celebração do contrato. Este
dever visa garantir que a contraparte tenha conhecimento das cláusulas do contrato – artigo
5º;
Nota: como estabelece o artigo 5º/2, a comunicação não isenta o aderente de usar da comum
diligência que qualquer destinatário deve ter para captar a informação. Exige-se, da parte do
destinatário, um ónus de aceder a esse conhecimento, sendo que o predisponente pode exonerar-se,
alegando que cumpriu o seu dever de informação e que o destinatário não usou a normal diligência
prevê o artigo 24º - este é um controlo de inclusão. De acordo com o artigo 9º/1, em regra, os
contratos mantêm-se, vigorando, nas partes afetadas, as normas supletivas; ou, então, recorre-se às
regras da integração. Contudo, como prevê o artigo 9º/2, o contrato será nulo, se essas normas
eram essenciais, sendo que a sua falta provoca um profundo desequilíbrio das prestações, à luz da
boa fé.
74
soluções protetoras para o aderente. Estão em causa as cláusulas ambíguas, e o legislador, no artigo
11º/1 estabelece que as cláusulas têm o sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal,
quando colocado na posição de aderente real. O artigo 11º/2 estabelece que, na dúvida, prevalece o
sentido mais favorável ao aderente – trata-se de um certo desvio à teoria da impressão do
destinatário, estabelecida no artigo 236º CC, no sentido da proteção da parte contratual mais fraca.
Por último, há um controlo de inserção que visa saber quais as cláusulas que foram
comunicadas e objeto de esclarecimento. Se isso não acontecer, ou seja, se a cláusula for inesperada,
essa cláusula ficará excluída do contrato.
CONTROLO DE CONTEÚDO
Até agora, o controlo imposto pela lei foi um controlo meramente formal. Porém, na prática,
as mais das vezes, a adesão formal não assenta numa análise cuidada do conteúdo material das
cláusulas ou condições negociais, daí a lei vir impor igualmente restrições ao nível do conteúdo.
O controlo de conteúdo traduz-se numa tutela do legislador. Se uma cláusula for abusiva, essa
vai ser considerada nula (cominação para uma dúvida de uma cláusula) sendo decretada pelo
tribunal. CALVÃO DA SILVA diz que existem listas negras (cláusulas absolutamente proibidas) e
listas cinzentas (cláusulas relativamente proibidas). O aderente pode declarar nulidade, ou pedir que
controlo de exercício, ou seja, está em causa o conteúdo da cláusula enquanto tal e não a sua
particular projeção na situação individual ou o resultado da sua aplicação no contexto do caso de
espécie.
No artigo 15º vem, desde logo, prevista uma cláusula geral de controlo: são proibidas (e,
logo, nulas – artigo 12º) todas as cláusulas atentadoras da boa fé (em sentido objetivo). Na aplicação
da boa fé, como critério e princípio geral de controlo do conteúdo, o art. 16.º manda ponderar os
75
que, para além dela, as cláusulas estão sujeitas a listas de cláusulas proibidas – arts. 18º, 19º, 21º e
22º. Como tal, é possível haver cláusulas contratuais gerais que, ainda que não estejam na lista de
cláusulas proibidas, são passíveis de serem consideradas nulas por violarem a cláusula geral do 15º,
que funciona nestes termos como um último crivo, “última ratio”.
proibida, ao nível das condições gerais da contratação de uma empresa ou grupo de empresa,
nuns casos com possibilidade de valoração concreta das circunstâncias, noutros sem essa
de outras que, pela sua gravidade menor, se consideram apenas relativamente proibidas ou
proibidas até certo limite [artigo 19º] – “quadro negocial padronizado”, nas palavras do Dr. Menezes
Cordeiro.
Também nas relações entre produtores e consumidores finais, a Lei distingue entre
cláusulas contratuais gerais absolutamente proibidas e cláusulas relativamente proibidas [artigos 21º
e 22º], consoante a maior ou menor gravidade do abuso contido nas cláusulas gerais destacadas nas
diversas alíneas dessas duas disposições, sendo certo que as cláusulas relativamente proibidas
76
pretendido.
Destaca-se a alínea d), que proíbe cláusulas que excluam os deveres que recaem sobre
o utilizador em resultado de vícios da prestação, ou estabeleçam, nesse âmbito, reparações ou
(direitos irrenunciáveis).
consumidor.
indemnizatório que uma parte terá de pagar à outra no caso de incumprimento do contrato.
CONCLUSÃO
As cláusulas absolutamente proibidas, previstas nos artigos 18º e 21º, constituem as listas
negras e, relativamente a elas, o juiz está vedado a uma ponderação, ou seja, não pode ponderar se
estas cláusulas são ou não nulas: tem de declará-las nulas, pois elas são proibidas em toda e
qualquer circunstância.
As cláusulas relativamente proibidas, previstas nos artigos 19º e 22º, constituem as listas
cinzentas, sendo que o juiz pode ponderar, no caso concreto, se a cláusula se justifica ou não, se
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vão ser incluídas e também as concretas circunstâncias do caso. Depois, determina quais são as
cláusulas proibidas – assim, o juiz determina o quadro negocial padronizado.
Este controlo ocorre geralmente após o contrato estar concluído, contudo, se integrar
cláusulas proibidas, elas são declaradas nulas por força do artigo 24º.
Ação inibitória;
Sanção pecuniária compulsória;
(1) O controlo concreto ou incidental: tem em vista excluir a cláusula daquele concreto
contrato já celebrado. Este controlo surge no âmbito de um litígio, de uma ação judicial, na qual é
certo conteúdo antes de serem incluídas em qualquer contrato singular efetivo (artigo 24º e ss. do
DL). Por outras palavras, a ação inibitória corresponde à interdição judicial de determinada cláusula, a
qual não está dependente da sua efetiva inclusão em contratos singulares, bastando que contrarie as
proibições legais estabelecidas, o que significa, consequentemente, que aquela interdição pode ser
LEGITIMIDADE PROCESSUAL
Quem pode propor esta ação?
consumidores lesados de intentarem esta ação – arts. 13.º e 21.º. Está aqui em causa a figura
da substituição processual – os legitimados agem em nome próprio, logo não se trata de
representação, mas para a defesa de interesses de outrem.
78
forçado a intentar ação nos vários tribunais das suas sedes – isto não só desincentivaria o recurso a
estas ações, como poderia gerar decisões contraditórias; pelo que a lei veio evitar este problema
permitindo uma coligação de réus ainda que esta viole as regras de competência territorial. A
entidade pode demandar a ação contra várias entidades que predisponham e utilizem ou
recomendem as mesmas cláusulas, ou cláusulas substancialmente idênticas, num único lugar – art.
27.º/2.
Encontramos na lei outros indícios de que o legislador pretendeu facilitar o recurso a esta
ação, art. 29.º: a forma de processo é a sumária; são ações isentas de custas judiciais; o valor é
sempre 1 cêntimo a mais do que a alçada da Relação, permitindo recurso até ao Supremo.
semelhantes não demandados são terceiros perante os quais o caso julgado não produz efeitos.
Todavia, ainda que isto seja verdade, a doutrina tem alertado para o facto de se permitir aqui
uma eficácia ultra partes, ainda que limitada – art. 32.º/2. Se houve uma ação e o tribunal condenou
certas entidades na proibição de utilização destas cláusulas, a decisão é apenas oponível aos
demandados; apesar disso, se as entidades continuarem a utilizar as cláusulas, um contraente que
venha a ser afetado pode fazer apelo à decisão embora não tenha participado no processo. O
contraente do demandado que seja prejudicado pode fazer apelo à decisão judicial a todo o tempo
e em seu benefício, nas ações individuais que venha a deduzir, mediante pedido da declaração
79
associação de defesa dos consumidores, pelo Ministério Público ou pelo Instituto do Consumidor,
não podem as demais entidades com legitimidade ativa intentar as suas ação: a ação preventiva é
una, com a eficácia do caso julgado a estender-se a todos os colegitimados para a apreciação do
mesmo pedido e causa de pedir (o Ministério Público, o Instituto do Consumidor e uma associação
de defesa do consumidor são consideradas como a mesma parte ativa, ou seja, há identidade se
sujeito para efeito de repetição da causa e exceção do caso julgado).
sentença pronunciada na ação inibitória pode ser seguida de sanção pecuniária compulsória (art.
829º-A CC). Esta sanção é um meio indireto de constrangimento decretado pelo juiz, a pedido do
compulsória, mas esta apenas pode ser pedida e decretada depois da violação da obrigação ocorrida
pós-trânsito em julgado da sentença. A ser assim, esta sanção não passaria de uma verdadeira multa,
uma sanção repressiva, quando o carácter preventivo da sanção determina que esta deva ser
aplicada pelo tribunal logo na própria sentença. No entanto, CALVÃO DA SILVA entende que o
artigo 33º/2 se encontra revogado pelo art. 10.º/2 da Lei de Defesa do Consumidor, que
estabelece que “a sentença proferida em ação inibitória pode ser acompanhada de sanção pecuniária
que veio a ser fixado pela Portaria 1093/95, de 6 de Setembro: Gabinete de Direito Europeu do
Pode acontecer que, entre a propositura da ação e a sentença, sejam as cláusulas integradas em
contratos individuais, pelo que a lei dá a possibilidade de requerer uma providência cautelar, a
inibição provisória da utilização das cláusulas que estão a ser apreciadas (art. 31º).
Por fim, resta dizer que o Decreto-Lei nº 220/95 de 31 de Agosto veio alterar o DL 446/85,
transpondo para a ordem interna a Directiva de 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos
fiscalização judicial das cláusulas contratuais gerais. Em regra, foi um diploma bem aceite, sendo que
a sua eficácia prática tem crescido. Entretanto, surgiram as orientações comunitárias da Directiva nº
93/13/CEE, do Conselho, que impôs a adaptação das leis nacionais aos seus princípios – objectivo
básico deste diploma.
Assim, ficou expresso que a ação inibitória abrange tanto as proibições exemplificadas nos
artigos 18º-22º, como quaisquer outras que contrariem o princípio geral da boa fé, a que se referem
os artigos 15º-16º.
O valor máximo da sanção pecuniária compulsória, fixado pelo artigo 32º, foi elevado para o
Em suma, a revisão empreendida reflete a devida transposição da diretiva comunitária mas sem
A técnica correta da transposição de uma diretiva não se reconduz à sua mera reprodução, visto
que se impõe integrá-la adequadamente no ordenamento jurídico de cada Estado-Membro.
81
contrato.
É um instituto que surge no espaço germânico, nos finais do século XIX, ligado a Ihering que,
a propósito do problema da nulidade dos contratos por divergência insanável entre a vontade real e
a vontade declarada, levantou a questão de saber se o contraente deve ou não responder pelos
danos, culposamente causados à contraparte pela celebração de um contrato que vem a ser
declarado nulo. Ora, isto surgiu a propósito dos negócios ineficazes ou inválidos, em que há uma
partes, antes mesmo do contrato, que levanta a questão da responsabilidade pré-contratual. Por
outras palavas, a tese da responsabilidade pré-contratual assenta na exclusiva ideia de que o simples
início das negociações cria entre as partes deveres de lealdade, informação e esclarecimento, dignos
da tutela do direito.
Ihering lançou os fundamentos que podem surgir obrigações antes da celebração do contrato
mas, saliente-se o facto de este autor prever a responsabilidade pré contratual restritivamente: só
Exemplo: A, interessado em vender o prédio que possui em Cascais, marca com B, residente
em Coimbra e interessado em comprá-lo, uma visita ao local, para daí a 15 dias. Na semana seguinte
vende o prédio a C, mas não cuida de avisar a B, que no dia aprazado se desloca de Coimbra a
Cascais. Imaginemos também que B podia ter tido a oportunidade de ter comprado outra casa, e só
não a comprou, porque tinha a expectativa de comprar esta casa.
Haverá responsabilidade de A pelas despesas que B efetuou? Em caso afirmativo, que espécie
lado, A não é obrigado a celebrar um contrato com B, porque se está na fase de negociações, isto é,
A que entrou em negociações com B, pode também fazê-lo com C, D, E… desde que não se tenha
comprometido com qualquer uma das contrapartes. Logo, se houver puro período negocial as partes
conservam a sua liberdade contratual.
Em síntese, as partes são livres mas têm de se orientar pelas exigências da boa-fé porque, se as
partes romperem as negociações através de uma rutura ilegítima ou injustificada, nesse momento,
boa fé em sentido objetivo. Já a boa fé em sentido subjetivo traduz-se num estado de espírito
juridicamente relevante, ao qual o ordenamento jurídico faz associar a produção ou faz corresponder
a paralisação de determinados efeitos jurídicos. Ora, a nível do Direito das Obrigações, a conduta
que releva é aquela que se encontra de acordo com os ditames da boa fé, isto é, de uma conduta
1º. No período pré-contratual, ou seja, na fase das negociações em que ainda não há contrato –
artigo 227º CC;
decisivo da conclusão do contrato, abrangendo, por conseguinte, a fase crucial da redação final das
cláusulas do contrato celebrado por escrito.
83
teoria da culpa in contraendo, à cobertura dos danos culposamente causados à contraparte pela
invalidade do negócio. A responsabilidade pré-contratual, com a amplitude do artigo 227º, abrange
fase pré-contratual, pois, é nesta fase, que surgem os deveres acessórios de conduta. Atualmente, há
um sentido positivo de boa fé, sendo que as partes devem ter uma atitude de colaboração, de
cooperação.
Por isso é que, se estes deveres não forem cumpridos, geram responsabilidade civil pré-
contratual. Ou seja, a lei, além de indicar o critério pelo qual se deve pautar a conduta de ambas as
partes, aponta concretamente a sanção aplicável à parte que, sob qualquer forma, se afasta da
Cada vez mais, os negócios são de formação progressiva. Na formação dos negócios é tolerado o
dollus bonus, isto é, são toleradas determinadas façanhas socialmente aceites, sendo que cada uma
das partes acautela os seus próprios direitos e cada uma deve descobrir, por si, os elementos
relevantes para a conclusão do contrato. Assim, o dever de informação que possa surgir é imposto
de acordo com as circunstâncias do caso concreto, à luz da boa fé, sendo importante determinar se a
informação é ou não importante para a vontade de contratar.
Porém, a lei não se limita a proteger a parte contra o fracasso da expectativa de conclusão do
negócio, cobrindo-a, de igual modo, contra outros danos que ela venha a sofrer. Por outro lado,
embora uma das vertentes da boa-fé abranja a cobertura das legítimas expectativas criadas no
espírito da outra parte, o artigo 227º não aponta deliberadamente para a execução específica do
contrato, no caso de a conduta ilícita da parte ter consistido na frustração inesperada da conclusão
do contrato. A lei respeita, assim, até ao derradeiro momento da conclusão do contrato (artigo
contrato. Existe, portanto, uma liberdade negativa de não concluir contratos. Assim, à partida, quem
rompe as negociações não é responsável, pois só há responsabilidade se essa rutura for
contrato]. Ora, vai haver responsabilidade quando já existam elementos de negociação que
permitem criar a expectativa na contraparte de que o negócio vai ser celebrado.
Se há uma rutura abusiva de negociações, isto é, se uma das partes, após ter criado um clima de
confiança na outra, que lhe permitiu acreditar que o contrato iria ser celebrado, rompe o negócio
sem avisar previamente a contraparte, viola deveres de conduta, o que suscita a existência de
responsabilidade pré-contratual, o que decorre da boa fé.
Com efeito, é o concreto decurso das negociações que vai fazendo com que surjam estes deveres
de conduta, os quais apenas assumem relevância autónoma no momento em que são violados,
depende obviamente da natureza do dever acessório de conduta infringido. Se a falta da parte fez
com que a outra tivesse realizado uma deslocação que noutras circunstâncias não faria, são as
despesas dessa deslocação inútil que o faltoso tem de cobrir. Se, em consequência dessa falta, a
outra parte quebrou um braço ou uma perna, são os prejuízos resultantes desse acidente que a
deve ser colocado na posição em que estaria se não tivesse confiado validamente na conclusão do
contrato. Assim, a indemnização inclui, nos termos do artigo 564º CC:
85
não integravam a esfera jurídica do lesado mas que, com toda a probabilidade, viriam a integrá-la.
Em conclusão, tudo isto leva a concluir que o artigo 227º CC impõe às partes o dever jurídico de
agir de boa fé no período das negociações e não há razões para não considerarmos legal ( ex lege) a
relação jurídica que se estabelece entre as partes, antes da conclusão do contrato, logo que elas
iniciam as relações tendentes à sua preparação.
Quando alguém transmite uma propriedade sem ser o seu titular, viola-se o princípio nemo
plus iuris. O proprietário da coisa tem o direito real, ou seja, tem direito de sequela e, onde quer que
a coisa se encontre, ele poderá ir buscá-la, mesmo que ela se encontre na posse de um terceiro. Se
assim é, quando alguém adquire algo sem ter legitimidade e o proprietário vem buscar a coisa, o
terceiro tem de abrir mão dela porque o proprietário tem direito de sequela. Mas, e quando o
terceiro se encontra de boa-fé?
O terceiro, que tiver adquirido um bem de boa fé, vai afastar o direito de sequela porque o
terceiro desconhecia por completo a situação. Note-se que está aqui uma boa-fé no seu sentido
subjetivo: estado de espírito juridicamente relevante em função do qual a lei faz associar
determinados efeitos jurídicos positivos ou negativos. A boa fé objectiva está prevista no artigo 227º
e 762º/2 e não é um estado de espírito, mas sim, um princípio fundamental que impõe às partes
uma atuação honesta, correta e leal. A boa fé é violada quando são violados estes deveres de
conduta. O sentido negativo da boa fé consagra que as partes devem abster-se de qualquer conduta
que possa lesar as legítimas expectativas da contraparte – marcada pelo propósito de não prejudicar
outrem. Porém, com o desenvolvimento dogmático em torno deste princípio, com a interpretação do
direito social, passou a afirmar-se o seu sentido positivo: uma ideia de colaboração, de entreajuda
entre as partes, devendo ser animadas com o propósito de cooperar, onde se inclui os deveres
entra em negociações com a contraparte, aquilo que vai ser informado, logo, os deveres de conduta
86
do desenvolvimento das negociações, à luz das exigências da boa-fé. Contrariamente, quanto aos
deveres de prestação principal, já se sabe aquilo que se encontrar quando é assumida a relação
contratual.
Como os deveres laterais não estão pré-determinados só se dá conta do seu surgimento
quando eles não foram acatados. Por isso é que não se pode falar de uma realização coativa, da
realização de uma execução específica desses deveres acessórios tal como eles são porque não estão
pré-definidos. Portanto, a única consequência que anda associada a estes é a indemnização através
da responsabilidade pré-contratual.
(1) Em primeiro lugar, na Parte Geral do Código, encontram-se reguladas as normas dos
negócios jurídicos em geral (arts 217º e ss.), que valem naturalmente para os mais importantes
(2) Em seguida, no livro das obrigações, encontram-se as regras gerais aplicáveis ao comum
(3) Finalmente, ainda dentro desse livro, encontram-se as disposições reguladoras dos
contratos em especial.
87
contratos típicos ou nominados os que, além de possuírem um nome próprio (nomen iuris), que os
distingue dos demais, constituem objeto de uma regulamentação legal específica. Ou seja,
1. Por um lado, por se tratar de acordos negociais mais vulgarizados na prática, a lei pretende
auxiliar as partes e os tribunais, fixando subsidiariamente a disciplina jurídica aplicável aos pontos em
que, não obstante a importância que revestem, as convenções redigidas pelas partes são frequentes
vezes omissas;
2. Por outro lado, a lei aproveita o esquema negocial típico do contrato nominado para, a
propósito do conflito de interesses particulares subjacentes a cada um deles, fixar as normas
Distintos destes contratos, são os chamados contratos atípicos ou inominados que as partes,
ao abrigo do princípio da liberdade contratual, criam fora dos modelos traçados e regulados na lei.
Como, todavia, através deste princípio, a lei permite, não só a criação de contratos diferentes dos
previstos no Código Civil, mas também a inclusão, nos contratos previstos, das cláusulas que melhor
aprouverem aos interessados, importa saber quando é que as cláusulas aditadas pelas partes
respeitam ainda o tipo contratual fixado na lei e quando é que essas cláusulas, pelo contrário,
envolvem já o abandono dos tipos negociais legalmente previstos, com a consequente formação de
um contrato atípico.
Por forma a responder a tal questão, torna-se necessário conhecer o esquema essencial de
cada contrato típico: sabe-se que todo o contrato nominado possui, efetivamente, uma função
económico-social própria, que se reflete numa estrutura jurídica privativa (por exemplo, a causa hoc
sensu da compra e venda é a transmissão de um direito mediante um preço.
Por outras palavras, sempre que na convenção celebrada entre as partes se instale um dos
esquemas ou modelos previstos na lei [1] e as cláusulas acrescentadas pelas partes não destruam o
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mistos. O contrato misto é um contrato, no qual se reúnem elementos de dois ou mais negócios,
total ou parcialmente regulados na lei. Isto sucede porque as partes, como os seus interesses o
impõem, celebram, por vezes, contratos com prestações de natureza diversa ou com uma articulação
de prestações diferente da prevista na lei, mas encontrando-se ambas as prestações ou todas elas
importância desta categoria de contratos. Este artigo não tem outra finalidade que não seja a de
referir, explicitamente, esta categoria dos contratos, visto a sua admissibilidade estar já contida no
Exemplo1: A cede em locação a B, mediante uma renda global, um prédio urbano para
habitação e um prédio rústico para exploração agrícola ou arrenda apenas o prédio urbano, mas
obrigando-se o arrendatário à prestação de determinados serviços, além da renda estipulada –
real do prédio, no intuito de o beneficiar gratuitamente com o arranjo negocial entre eles concertado
– misturam-se elementos da compra e venda com cláusulas de doação.
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autonomia das partes, em que há dois ou mais contratos que conservam a sua autonomia, ou seja,
são independentes entre si. Compreende-se, assim, que nos contratos mistos há várias realidades
contratuais que se ligam entre si e que não são autónomas. Ora, as figuras afins ao contrato misto
são as seguintes: junção, união e coligação de contratos. Ou seja, o contrato misto distingue-se, por
natureza, quer da simples junção, quer da união/coligação de contratos, os quais são contratos
baseados de dois ou mais contratos que, sem perda da sua individualidade, se acham ligados entre si
as mesmas pessoas) ou de constarem do mesmo título. Ou seja, aqui acontece que as relações
contratuais autónomas estão ligadas pela simples circunstância dos contratos serem realizados num
certa empresa encomenda um projeto moroso a determinados arquitetos, ao mesmo tempo que
lhes arrenda as instalações onde eles vão trabalhar; José arrenda um local para Pedro instalar um
restaurante e vende-lhe ao mesmo tempo móveis e louças que tinha noutro restaurante seu.
Quando assim seja, como os contratos são, não só distintos, mas também autónomos, aplicar-
se-á a cada um deles o regime que lhe compete.
individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional
que influi na respetiva disciplina. Já não se trata de fim nexo exterior ou acidental, mas de um vínculo
substancial que pode alterar o regime normal de um dos contratos ou de ambos, em virtude da
relação de interdependência que eventualmente se crie entre eles. Por outras palavras, nestes casos,
existem duas ou mais modalidades contratuais autónomas mas ligadas entre si por um vínculo/nexo
funcional, o que implica que um contrato possa ter interferência na disciplina jurídica do outro
contrato.
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contratos, pode revestir as mais variadas formas. Pode um dos contratos funcionar como condição,
contraprestação ou motivo do outro; pode a opção por um ou outro estar dependente da verificação
ou não verificação da mesma condição; muitas vezes, um deles constituirá a base negocial do outro.
Portanto, uma relação contratual é causa de surgimento da outra; celebrar um contrato está
dependente de uma condição se realizar ou não, determinando que o regime de um dos contratos
influa na vida de outro contrato, logo, um surge por causa do outro; um surge em alternativa do
outro.
Exemplo: uma entidade patronal celebra, com uma companhia de seguros, um contrato de
seguro de saúde, no qual serão beneficiários os trabalhadores da sua empresa.
Neste caso, há dois vínculos contratuais: o do contrato de seguro, que liga a seguradora e a
empresa que vai assumir o seguro, o qual é celebrado por existir um vínculo entre a empresa e os
seus trabalhadores que resulta do contrato de trabalho. O mesmo contrato de trabalho levou à
celebração do contrato de seguro, embora sejam contratos distintos. Ora, se houver a cessação do
contrato de trabalho, o contrato de seguro extingue-se também.
Pelo contrário, os contratos mistos são aqueles em que num único contrato se integram
elementos de dois ou mais contratos, total ou parcialmente regulados na lei. Assim, têm de
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Exemplo: uma pessoa decide fazer um cruzeiro e celebra um só contrato com a empresa de
cruzeiros – este é um contrato onde há prestação de transporte (elementos do contrato de
seja, são típico, contudo, neste caso, está em causa um contrato misto.
Pode, portanto, afirmar-se que no contrato misto há a fusão, num só negócio, de elementos
contratuais distintos que, além de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitário, fazem
jurídica e na fixação do regime destas espécies negociais de múltiplas prestações consiste em saber
se nelas existem dois ou mais contratos substancialmente correlacionados entre si (união), ou se há,
pelo contrário, um só contrato atípico, de diversas prestações (fusão). Esta questão pode ter relevo
prático, nomeadamente na aplicação do artigo 292º CC [princípio redução para os casos de
nulidade parcial do negócio] e do artigo 232º CC [que só considera o contrato concluído quando
houver acordo das partes sobre todas as cláusulas que o integram].
diversas prestações a cargo de uma das partes façam parte de um só e o mesmo contrato, e não de
dois ou mais contratos, é necessário que elas integrem um processo unitário e autónomo de
composição de interesses.
Todavia, existem alguns critérios orientadores:
Critério da unidade ou pluralidade da contraprestação – se às diversas prestações a cargo
de uma das partes corresponder uma prestação única (una ou indivisível) da outra parte, será de
presumir, até prova em contrário, que elas quiseram realizar um só contrato, possivelmente de
carácter misto.
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caso típico da viagem em cruzeiro), será de presumir que estamos perante um contrato misto.
Ora, nos contratos mistos tem particular relevância o princípio da liberdade contratual (artigo
405º CC), principalmente a sua vertente de liberdade de fixação do conteúdo dos contratos.
Dentro dos contratos mistos, existem três modalidades, sistematização que provém da doutrina
alemã:
Contratos Mistos Combinados: são contratos em que a prestação global de uma das partes
se compõe de duas ou mais prestações integradoras de contratos típicos diferentes, enquanto a
outra se vincula a uma contraprestação unitária. Ou seja, estão em causa cláusulas de tipos
contratuais diferentes. [Exemplo: contrato realizado entre o campista e a entidade titular do parque
de campismo].
Contratos Mistos de tipo duplo: uma das partes obriga-se a uma prestação de certo tipo
[Exemplo: A cede a B uma casa para habitação em troca da prestação de serviços, que integra o
contrato de trabalho].
contrato.
É o caso da doação mista, em que o contrato que serve de instrumento é o contrato de compra e
venda. A doação mista é o contrato em que, segundo a vontade dos contraentes, a prestação de um
deles (em regra, a transmissão de coisa) só em parte é coberta pelo valor da contraprestação, para
que a diferença de valor entre ambas beneficie gratuitamente o outro contraente.
Relativamente aos contratos mistos, desde logo, levanta-se um problema básico: se na mesma
realidade contratual se cruzam tipos contratuais diferentes, coloca-se a pergunta de saber qual o
regime que será aplicado a cada contrato. Portanto, a fixação do regime destas espécies híbridas tem
dado lugar a hesitações na jurisprudência e divergências de orientação na doutrina.
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interpretação contratual e de acordo com o artigo 236º CC, define-se qual das prestações se revela
preponderante. Portanto, segundo esta doutrina, é o regime correspondente a essa prestação
Teoria Da Combinação: outros autores, com o fundamento de quem nem sempre é possível
típicos que integram o contrato. Procura-se, assim, respeitar ao máximo o regime de cada um dos
elementos do contrato, uma vez que este deve não só valer para os contratos típicos, mas também
para as espécies em que cada um destes elementos se instala. Assim, os regimes aplicáveis
combinam-se, sendo que se aplicam os vários regimes jurídicos – artigo 1028º/1 CC [parte do
princípio de que há uma relevância equilibrada do conjunto de prestações]. A disciplina legal de cada
contrato típico não se justifica apenas nos casos que integram todos os seus elementos constitutivos,
mas também, nas espécies em que, cada um destes elementos se instala, embora só para fixar o
regime próprio desses elementos isolados. Segundo Hoeniger, há uma relação abstracta entre os
sistema confere ao julgador. A tese de Schreiber, ao considerar os contratos mistos como espécies
omissas, parte da ideia de que o regime de cada contrato típico deve ser considerado como uma
síntese, uma unidade orgânica, e não como o somatório de regras acumuladas ao lado umas das
outras. Portanto, caberá ao juiz, de harmonia com os princípios válidos para o preenchimento das
lacunas dos contratos, que compete fixar o regime próprio de cada espécie.
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O primeiro passo a dar consiste em saber se, na lei, há qualquer disposição que especialmente se
refira aos contratos mistos: pode bem suceder que a lei fixe ainda critérios para a regulamentação
dos contratos que reúnam em si elementos pertencentes a dois ou mais desses negócios típicos.
Assim acontecerá, por exemplo, na locação. Para a locação com vários fins, o artigo 1028º estabelece
algumas regras que, embora partam da ideia da combinação, não deixam de introduzir-lhe
limitações fundadas na vontade real ou presumível dos contraentes ou na finalidade global do
contrato. Assim, prevendo a hipótese de uma ou mais coisas serem locadas para fins diferentes,
manda a disposição do 1028º/1 aplicar, em princípio, a cada um dos fins, o regime legal que lhe
compete. Logo, é a consagração, na área da locação, da teoria da combinação como regime regra.
Importa referir que caso o contrato sofra nulidade, anulabilidade, bem como a própria resolução,
relativa a um dos fins, não afetará a parte restante da locação, salvo se não for possível fazer sem
arbítrio a discriminação das coisas ou das partes da coisa correspondentes às várias finalidades.
Portanto também está subjacente, nesta exceção, o pensamento da aplicação analógica. Quanto ao
1028º/3, este consagra, mas só para os casos excecionais dos arrendamentos mistos em que haja a
será aplicar a cada tipo o regime específico, ou seja, combinando-se. Quer isto dizer que o critério
legal enunciado pelo artigo 1028º CC, a propósito da locação com vários fins, deve considerar-se
contratual dominante face aos outros. Saber qual é o tipo contratual preponderante e aquilo que é
acessório é uma tarefa difícil. Por vezes não se aplica nenhum dos regimes correspondentes aos tipos
contratuais que estão cruzados nessa relação contratual unitária. Não se aplica porque a realidade
contratual que surge é de tal modo original, que não se enquadra, escapando aos vários tipos. Ou
seja, não permite invocar nenhum regime típico que está inserido nessa unidade. Nesse caso, aplicar-
se-á a analogia. COMO? Confrontando a realidade original com as realidades paralelas e, aquela que
Pode, todavia, suceder que os termos da convenção revelem que, em lugar de uma justaposição
ou contraposição dos diversos elementos contratuais, existe entre eles um verdadeiro nexo de
subordinação. O que as partes quiseram foi celebrar um contrato típico ao qual juntaram, como
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mistos, visto nada impedir que, no contrato típico, as partes introduzam aditamentos ou alterações,
sem quebra da sua identidade. Portanto, nestes casos, o regime dos elementos acessórios só será de
observar, na medida em que não colida com o regime da parte principal, fundamental ou
preponderante do contrato.
A DOAÇÃO MISTA
Diz-se doação mista, o contrato em que, segundo a vontade dos contraentes, a prestação de um
deles (em regra, a transmissão de uma coisa) só, em parte, é coberta pelo valor da contraprestação,
para que a diferença de valor entre ambas beneficie gratuitamente o outro contraente. Note-se que
a tese da separação não pode ser aceite, tendo em conta que o contrato é, sob certo aspeto, um
negócio gratuito e, sob um outro, um negócio oneroso, mas sob qualquer das perspetivas, ele é
globalmente, e não parcelarmente, considerado.
Com efeito, a doação mista faz-se através da compra e venda; esta, mediante a redução
intencional de um dos seus elementos fundamentais – o preço – é assimilada pela doação. Se,
posteriormente, houver fundamento para revogar a liberalidade por ingratidão do donatário, a forma
correta de efetuar a revogação é desfazer-se a doação: como esta consistiu na realização da venda, a
Vaz Serra entende, porém, que deve ser concedido à parte beneficiada o direito de optar pela
conservação da coisa em seu poder, completando o preço. A solução parece defensável, nos termos
dos artigos 248º e 437º/2 CC, salvo nos casos em que, das declarações dos contraentes ou das
circunstâncias do contrato, se depreender que a outra parte não teria alienado a coisa, se não fora a
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que consagra o princípio da consensualidade, segundo o que o mero consenso entre as partes faz
com que se transmitam os direitos reais, ou seja, a propriedade transfere-se imediatamente por mero
das partes, não sendo necessário qualquer ato material de entrega. Considera-se que o efeito de
transferência da propriedade se opera por meio do sistema de título, o que significa que basta o
título para que se transmita o direito real. Esta situação tem efeitos práticos, em termos de regime
jurídico: o adquirente, na compra e venda, fica automaticamente titular do direito de propriedade,
ou, ele próprio, proceder à venda desse bem a D, B pode exigir uma indemnização pelos prejuízos e
reivindicar a coisa. Por outro lado, se a coisa estivesse em casa de A e fosse destruída pelas cheias,
seria B a suportar o risco pela destruição, uma vez que é ele o proprietário (artigo 796º/1 CC). Por
fim, se houver uma declaração de invalidade do negócio jurídico, a propriedade da coisa retorna ao
vendedor, uma vez que já tinha sido transmitida por efeito do contrato.
Para que a reserva de propriedade tenha efeitos em relação a terceiros, tratando-se de coisas
imóveis ou de coisas móveis sujeitas a registo, é necessário que o direito emergente da cláusula
tenha sido inscrito no registo. Tendo a alienação por objeto coisas móveis não sujeitas a registo, a
reserva vale, mesmo em relação a terceiros, por simples convenção das partes.
Para concluir, entende-se, no âmbito da reserva de propriedade, que há uma venda que não
produz um efeito translativo normal. Esta venda com reserva de propriedade é, de sobremaneira,
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Diferente da reserva de propriedade é a cláusula resolutiva prevista no art. 886.º. Pelas regras
gerais do cumprimento das obrigações, se, uma vez transmitida a propriedade da coisa, o adquirente
não pagar o preço, o alienante pode apenas exigir o pagamento do preço; persistindo o
incumprimento, há direito à resolução do contrato por incumprimento grave, com o efeito retroativo
de restituição da coisa (art. 801.º/2). Quer isto dizer que não há direito à resolução do contrato pelo
não pagamento do preço.
No entanto, o art. 886.º admite “convenção em contrário”, ou seja, há uma reserva do direito
de resolução de contrato, que é uma cláusula resolutiva expressa que não opera automaticamente,
exigindo uma declaração do titular do direito da resolução em como se vai exercer o mesmo. Nesta
medida distingue-se da reserva de propriedade, que opera automaticamente. Apesar de, na prática,
O CONTRATO-PROMESSA
De acordo com o artigo 410º/1 CC, o contrato-promessa é a convenção pela qual alguém se
obriga a celebrar certo negócio jurídico [NOTA: apesar de o artigo referir apenas a "contrato",
devemos estender a noção para abranger também os negócios unilaterais]. O contrato-promessa
frequentemente precede um contrato, seja de eficácia real, seja de eficácia meramente obrigacional,
mas pode igualmente preceder um negócio unilateral. Do contrato-promessa nasce uma obrigação
de prestação de facto positivo, que consiste na emissão de uma declaração negocial correspondente
futuramente o contrato (exemplo: C pretende obter o arrendamento de uma casa de praia e D está
disposto a arrendar-lha. Mas, como ainda faltam alguns meses até ao verão, pode convir-lhes mais
unilateral ou promessa unilateral (exemplo: A está disposto a vender a B uma jóia por determinado
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unilateral, tem, assim, por objeto uma prestação de facto positivo. E o direito correspondente
atribuído à outra parte traduz-se numa verdadeira pretensão.
própria promessa, quer com referência à obrigação de celebrar o contrato prometido ou definitivo:
Na primeira hipótese, por exemplo, o promitente-comprador reserva o direito de
424º).
No segundo caso, verifica-se a inserção no contrato-promessa (sobretudo no de
compra e venda) de cláusula que prevê a conclusão do contrato definitivo por pessoa a
múltiplos interesses e exigências práticas dos operadores económicos. Tem uma dupla função - uma
função preparatória e uma função de segurança.
Tem uma função preparatória, pois, através dele, os contraentes fixam o conteúdo do futuro
contrato e obrigam-se a celebrá-lo, sem, contudo, procederem à sua imediata conclusão.
E tem uma função de garantia, pois assegura certeza e segurança à celebração do contrato
definitivo, já que, na linha do princípio pacta sunt servanda, os contratos são para cumprir,
havendo regras e sanções para o incumprimento do contrato-promessa.
jurídico-vinculativo, sendo que obedece às regras contratuais, isto é, têm de estar preenchidos os
elementos essenciais: a capacidade das partes, o objeto tem de ser determinado ou determinável,
etc., pois quando houver lugar à celebração do contrato prometido, este vai ser muito similar ao
contrato-promessa.
[o preço pode não estar previsto pelas partes, sendo que tal pode ser suprimido pelo artigo 883º
CC, que constitui uma solução supletiva, que preenche a ausência de vontade negocial das partes
nesse sentido. Assim, o contrato pode não estar completo mas pode vir a sê-lo, de acordo com as
regras de integração e com as regras supletivas do CC].
EM SUMA:
obrigam-se a contratar; no contrato definitivo, as partes querem que o mesmo produza os efeitos
finais.
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contrato futuro é das duas partes, ambas promitentes; no segundo, só um dos contraentes se vincula
a contratar – promitente único, ficando o promissário livre de concluir ou não o contrato definitivo.
Ainda assim, a promessa unilateral é sempre um contrato que se aperfeiçoa com a aceitação do
promissário.
acordo com o princípio da relatividade dos contratos (artigo 406º/2 CC). Todavia, a lei faculta às
partes a possibilidade de atribuir eficácia real à promessa de transmissão ou constituição de direitos
reais sobre bens imóveis, ou bens móveis sujeitos a registo (artigo 413º CC). Tratando-se este de um
caso excecional, a lei subordina a atribuição de eficácia real à verificação cumulativa de três
requisitos:
1º. Declaração expressa: a declaração da atribuição da eficácia real não pode ser tácita – tem
de ser expressa, por meio direto de manifestação da correspondente vontade (artigo 217º CC) de
tornar a promessa oponível a terceiros com eficácia absoluta.
negócios não sujeitos a escritura pública (caso dos bens móveis sujeitos a registo, para
cuja transmissão e oneração apenas é exigida a forma escrita).
3º. Registo: a promessa deve ser inscrita no registo respetivo (para a promessa de bens
imóveis, art. 2º/1/f) do Registo Predial; para a promessa de bens móveis sujeitos a registo, art.
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contrato-promessa decorrem apenas direitos de créditos, os quais, porém, por efeito da inscrição da
promessa no registo, são oponíveis a terceiros. Por isso mesmo é que a aquisição feita por terceiro
será ineficaz – ineficácia relativa – em relação ao promissário, que pode exigir o cumprimento
específico do seu direito à celebração do contrato prometido, nos termos do artigo 830º CC.
FIGURAS PRÓXIMAS
Desde logo, nem sempre é fácil, na prática, saber se estamos perante negociações, um
contrato-promessa ou um contrato definitivo. Tratar-se-á, obviamente, da questão de interpretação
das declarações de vontade das partes, a resolver segundo a conhecida doutrina da impressão do
destinatário (art. 236.º e segs.).
da boa fé (art. 227.º). Mas através destas negociações as partes não assumem a obrigação de
celebrar o contrato, isso é, nas negociações as partes frequentemente redigem e acordam quais
serão os elementos essenciais do contrato, conteúdo, esse, que integrará o futuro contrato se este
vier a ser celebrado (o contrato apenas fica concluído quando houver acordo sobre todas as
se pode dizer que há contrato-promessa quando as partes tenham querido obrigar-se à celebração
do contrato definitivo.
do contrato de promessa uma vez que para a conclusão do contrato definitivo é suficiente a
manifestação da vontade do beneficiário, sem necessidade de nova declaração da contraparte. Ou
seja, desde logo, uma das partes fica vinculada ao conteúdo acordado, reservando-se à outra parte o
102
logo concluído, não sendo necessário que haja uma manifestação de vontade da outra parte: basta a
declaração de aceitação.
possibilidade de vir a aceitar esse contrato, se aceitar as condições impostas – ora, se B não quiser
celebrar o contrato, não surge nenhuma responsabilidade, pois ele não assumiu nenhuma
obrigação.
direito, no futuro, à celebração do contrato definitivo, ou seja, tem um direito de crédito a exigir do
promitente vendedor a emissão de uma declaração negocial, pois foi a isso que ele se obrigou
(prestação de facto positiva. Em suma, da promessa unilateral deriva para o não-promitente uma
verdadeira pretensão à celebração do contrato prometido; do pacto de opção deriva um direito
Quer no pacto de preferência (artigos 414º ss.), quer na promessa unilateral, só uma das
partes se encontra vinculada, isto é, só surge obrigação para uma das partes. Todavia, na promessa
unilateral de venda, o promitente obriga-se, no futuro, a emitir uma declaração negocial de venda
para que o contrato seja celebrado. Já no pacto de preferência, o obrigado à preferência perde a
contratual está sujeita a revogação do proponente (artigos 228º/2 e 230º CC) e, nesta, prescinde-se
de nova manifestação de vontade do proponente para que o contrato se aperfeiçoe. Além disso,
enquanto a promessa unilateral assenta sobre um contrato consumado, a proposta é uma simples
declaração de vontade emitida por uma das partes que só se converte em contrato com a aceitação
do outro contraente.
103
O PRINCÍPIO DA CORRESPONDÊNCIA/EQUIPARAÇÃO
O artigo 410º/1 CC consagra o princípio da equiparação do contrato-promessa ao
definitivo, com um conteúdo, nos seus elementos essenciais, de tal modo preciso que não torne
necessárias ulteriores negociações. Portanto, o contrato-promessa deve definir ou fixar os pontos
sem os quais o contrato definitivo, seria inválido, se imediatamente concluído, por inteterminidade ou
indeterminabilidade do objeto, apenas podendo ficar em branco elementos suscetíveis de serem
subsequentemente preenchidos por acordo das partes ou pelo tribunal mediante recurso às regras
da integração.
contrato prometido que, pela sua razão de ser, não devam considerar-se extensivas ao contrato-
promessa (art. 410.º/1, in fine). Para tal, é necessário analisar uma dada norma do contrato
prometido e apurar a sua ratio.
A nível exemplificativo, são inaplicáveis à promessa de venda, por não transmitir a propriedade, as
seguintes normas:
Normas da compra e venda relativas à eficácia real translativa (art. 879.º/a)), e subsequente
distribuição do risco (art. 796.º) ou afastamento do direito de resolução do contrato por falta de
pagamento do preço (art. 886.º).
Normas relativas à proibição de venda de coisa alheia (art. 892.º e 939.º). Como a promessa
de venda não tem eficácia real, é totalmente ineficaz perante o verdadeiro proprietário da coisa; e
nada impede o promitente de obter a coisa necessária a realização do negócio. O mesmo se diga em
104
consentimento do outro (art. 1682.º-A). Esta regra não se aplica à promessa de venda de um imóvel
por um dos cônjuges, uma vez que nada impede que venha posteriormente a obter o consentimento
necessário do outro cônjuge. O mesmo se diga em relação à promessa de venda a filhos ou netos
feita sem o consentimento dos outros filhos ou netos, em que é inaplicável o art. 877.º.
Estes dois últimos exemplos referem-se à promessa de facto de terceiro, pela qual o promitente
se vincula a obter uma prestação de facto de terceiro – contrato válido à luz da liberdade contratual
e uma vez que, em última instância, a promessa de facto de terceiro se reconduz a uma verdadeira
promessa de facto próprio (a de conseguir a coisa ou o consentimento necessário). Esta doutrina
encontra afloramento na locação de coisa alheia (arts. 1032.º e 1034.º). Se o promitente não
conseguir a prestação de facto de terceiro, haverá incumprimento do contrato-promessa por
ao seu alcance no sentido de adquirir a coisa alheia ou obter o consentimento necessário, e se provar
que procedeu às diligências adequadas, não haverá responsabilidade civil pelos danos sobrevindos
celebração do contrato prometido, haverá lugar à responsabilidade civil (mas não à execução
específica, uma vez que o contrato não vincula o terceiro).
contrato-promessa. A exceção ao princípio da equiparação está nos casos em que a lei exigir para o
contrato prometido a forma mais solene – documento autêntico (escritura pública ou documento
O artigo 413º CC permite que as partes atribuam eficácia real ao contrato-promessa, para que o
contrato possa produzir efeitos em relação a terceiros. Deste modo, para haver eficácia real da
promessa, esta deve constar de escritura pública ou documento particular autenticado. Mas só se
pode atribuir eficácia real a promessas de dois tipos: (1) à de alienação de bens imóveis; (2) à de
alienação de bens móveis sujeitos a registo.
verbal para que se transmita a propriedade. Ora, neste caso, há uma exceção à exceção da forma,
pois, para o contrato-promessa, está a exigir-se mais forma do que para o contrato definitivo.
IMOBILIZAÇÃO
Pode haver promessas unilaterais remuneradas ou com preço de imobilização, isto é,
promessas em que só uma das partes se obriga (o promitente-vendedor), sendo que a contraparte é
livre de contratar ou não. Contudo, o promitente-vendedor pode conseguir que o promissário lhe dê
uma contrapartida remuneratória, pois ele, durante um determinado período de tempo, fica com o
bem imobilizado sem o poder vender.
Está aqui em causa o preço de imobilização que não é um sinal, logo, não se lhe aplica o
regime do sinal, visto que o promissário não assumiu qualquer obrigação, sendo que se trata de uma
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obrigação prévia que, no caso do preço de imobilização não existe. Para além disto, esta quantia não
é dada a título de contraprestação (de pagamento do preço), pois não há obrigação.
podemos dizer que a obrigação de vender não existiria sem a estipulação da contrapartida, daí ser
preferível a expressão “preço da promessa”.
Como o promissário não se obrigou, é uma promessa unilateral, todavia, coloca-se aqui uma
questão relativa à forma exigida para o contrato-promessa unilateral acompanhado de indemnização
Para ANTUNES VARELA, apesar de apenas uma das partes se obrigar a contratar, a outra
também se obriga ao pagamento de uma contraprestação pecuniária, sem a qual a outra parte não
quereria contratar. Assim, deverá ficar sujeito aos mesmos requisitos formais que o contrato-
promessa bilateral, sendo necessária a assinatura de ambas as partes.
Porém, CALVÃO DA SILVA rejeita esta doutrina: na promessa unilateral de venda de coisa
imóvel acompanhada da indemnização de imobilização, como o beneficiário não promete comprar e
a forma é imposta por causa da obrigação de adquirir, a redução a escrito da sua declaração de
vontade não é necessária. Os perigos, os riscos, a irreflexão que a lei quer precaver com a imposição
Ora, de acordo com o artigo 410º/2 CC, só é necessária, numa promessa unilateral, uma
assinatura. Isto porque a quantia entregue não pode ser entendida como ato de vinculação negocial,
entregou, integra-se no preço final. Se o beneficiário não quiser celebrar o contrato, perde o preço
de imobilização.
incumprimento, sendo que apenas tem de restituir a quantia em singelo ou poderia ser forçado a
cumprir.
O artigo 411º CC prevê que, se não for fixado prazo, no caso de a promessa vincular apenas
uma das partes, o Tribunal pode fixar um prazo, a pedido do promitente-vendedor.
art. 410.º/2. Porém, não raras vezes apenas uma das partes assina, normalmente o promitente -
vendedor. Qual o valor do contrato nesta hipótese? Faltando um requisito de forma, a consequência
ou total – CALVÃO DA SILVA entende que o caso deve ser resolvido em sede do art. 292.º, logo
obediência à forma atinge só a declaração negocial do outro contraente. Significa isto que, em
abstrato, o contrato-promessa bilateral assinado apenas por um dos promitentes é objetivamente
divisível em partes. O que, por um lado, constitui argumento decisivo contra a tese da nulidade total
de plano, necessária e sistemática, e contra a colocação da questão em sede de conversão do
negócio jurídico, que tem como pressuposto justamente a nulidade total (art. 293.º); por outro,
mostra como o problema é de redução, instituto que tem no carácter unitário e na divisibilidade
108
292.º).
NOTAS:
I. CONVERSÃO (artigo 293º CC): aqui, a parte contaminada afeta a parte sã, o que gera a
nulidade total do negócio jurídico, o que significa que não se produzem quaisquer efeitos. Apesar
disto, há a possibilidade de transformar o contrato nulo num contrato válido, sendo que a parte
II. REDUÇÃO (artigo 292º CC): nesta situação, a parte contaminada não afeta a parte sã,
reduzida à parte válida, transformando-se a promessa bilateral numa promessa unilateral. Ora,
parte-se da ideia de que há uma divisibilidade objetiva e subjetiva do negócio jurídico:
A divisibilidade objetiva parte do princípio de que a promessa é divisível em duas partes –
uma de venda e uma de compra. Como tal, a parte inválida não atinge a parte sã, sendo que se
da parte que assinou, não constitui um obstáculo insuprível, nem inviabiliza a que, no futuro, se
celebre um contrato definitivo, pois não há nada que impeça que isso suceda. Ora, a parte que se
vinculou pode não querer ficar vinculada sozinha, tendo de provar que não teria concluído o
contrato sem a parte viciada. [No ordenamento jurídico português, defende-se que existe uma
Mas o problema não tem só esta etapa. Há que perguntar ainda pela segunda parte da
questão, a questão da divisibilidade subjetiva: no critério intencional das partes, o contrato-promessa
bilateral assinado por um só dos promitentes poderá valer como promessa unilateral? Não se oporá
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promessa nem dos critérios legais vazados nos artigos 292.º e 239.º, artigo este a ter em conta já que
o problema é de integração do negócio jurídico:
instância querem concluir – aspeto fundamental, porquanto este pode ser validamente firmado
apesar da nulidade parcial daquele, sem desequilíbrio prestacional e, portanto, sem qualquer prejuízo
para o interesse final do promitente unilateralmente vinculado, que pode obter a fixação judicial do
prazo para o promissário exercer o seu direito creditório, sob pena de caducidade; dos segundos, a
fim de não violarmos a lei, aplicando princípios que o legislador deliberadamente não consagrou.
Ora, nos termos do art. 292.º, a nulidade parcial não determina a invalidade de todo o
negócio jurídico, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada.
Corresponde isto a significar que a solução de princípio contida no art. 292.º é a da redução, a da
presunção de divisibilidade subjetiva do negócio jurídico, com a invalidade parcial a constituir regra e
a invalidade total a exceção. Facto que implica uma consequência extremamente importante, relativa
ao onus probandi , visto que as presunções legais invertem este (art. 350.º/1): a parte que pretende a
nulidade de todo o negócio é que tem de alegar e mostrar que este não teria sido concluído sem a
parte viciada.
dos tribunais), tem de alegar e mostrar que o não teria concluído sem que o outro contraente
tivesse assumido a obrigação de comprar. Se não o fizer, o contrato será válido como promessa
unilateral de venda, com o beneficiário a ter o direito creditório à celebração do contrato prometido
ou ao dobro do sinal no caso de não cumprimento definitivo da obrigação de vender. Rejeita-se,
O Tribunal veio consagrar a tese da validade parcial, invertendo assim a sua jurisprudência (a
tese seguida desde o Acórdão de 26 de Abril de 1977 era a da nulidade necessária e automática).
Porém, a nulidade do contrato apenas daria lugar à redução se a parte interessada na
manutenção do contrato provar que o teria concluído mesmo sem a parte nula. O Tribunal afastou
110
alemã, que consagra uma presunção de divisibilidade. CALVÃO DA SILVA critica esta solução, uma
vez que está a violar a solução de princípio do art. 292.º: a partir do momento em que se permite
a redução do negócio, não há fundamento válido para não aplicar as regras do Código Civil.
De resto, a solução do sistema jurídico português, mais simples e mais lógica, posto que
obriga o contraente interessado na nulidade total a invoca-la e a mostrar e fazer valer os seus
próprios interesses, provando que sem a parte inválida não teria celebrado o contrato. Para além
disto, a solução portuguesa serve o princípio da conservação do negócio jurídico, ou seja, a exigência
Porém, mais das vezes o promitente-vendedor não tem interesses legítimos em arguir a nulidade
total, ou seja, a invocação da nulidade total pode não passar de um pretexto para se subtrair às
consequências do incumprimento da promessa, bem mais gravosas do que as da nulidade:
enquanto que esta tem eficácia retroativa, determinando a restituição de tudo aquilo que se recebeu,
o incumprimento pode, por exemplo, obrigá-lo a restituir o sinal no dobro. Assim, o exercício do
promessa bilateral em promessa unilateral de venda, que o promitente-vendedor pode ainda assim
querer fazer valer. Neste caso, o promitente-comprador não tem o dever de comprar (embora a lei
permita ao vendedor obter a fixação judicial de um prazo para que ele exerça o seu direito).
Todavia, o promitente-comprador não poderá arguir a nulidade quando tal configure uma
inserido (por exemplo, entregando as várias prestações escalonadas de sinal). Em casos desta
natureza, o promitente-vendedor deve ter a possibilidade de afastar a invocação da nulidade pelo
A questão do contrato-promessa bilateral ou recíproco assinado apenas por uma das partes foi
um dos contraentes é nulo, mas pode considerar-se válido como contrato-promessa unilateral, desde
que essa tivesse sido a vontade das partes”.
O assento veio consagrar a tese da posição do problema em sede de redução do negócio
jurídico, afastando quer a tese da nulidade total automática e sistemática, quer a tese da conversão.
No entanto, ao afirmar que a parte interessada na validade parcial é que terá o ónus da prova,
afasta-se do regime geral da redução consagrado no art. 292.º: a sinalagmaticidade da promessa
assinada apenas pelo promitente afasta, segundo o assento, a presunção legal da redução,
incumbindo ao promitente-comprador interessado a alegação e prova da validade parcial (caindo
uma vez mais na solução do Código alemão).
CALVÃO DA SILVA pronunciou-se pela inconstitucionalidade do assento – uma vez
reconhecido o problema como de redução, não podem os tribunais furtar-se à lei, aplicando uma
solução contrária à do art. 292.º. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade dos assentos, este
valeria como acórdão uniformizador da jurisprudência no sentido da redução do contrato-promessa
esclarecer que o assento deveria ser interpretado no sentido de consagrar a tese da nulidade parcial
e redução do negócio, que será todavia nulo se o contraente que o subscrever provar que o contrato
112
do edifício.
O artigo 410º/3 CC estabelece um regime especial, diferente do regime geral do artigo 410º/2
CC. Assim, este preceito apenas se aplica quando o contrato prometido preencha três requisitos:
Seja um contrato oneroso;
Transmita ou crie direitos reais (não bastando a transmissão ou criação de direitos pessoais de
gozo);
O artigo 204º/2 CC apresenta uma noção de prédio que o Dr. Antunes Varela considera muito
restritiva, pois só abrange o que está no solo e as construções nele existentes, sendo que não abarca
os prédios considerados no solo. Ora, o legislador pretender qualquer realidade: quer o prédio, quer
um edifício em construção.
Ora, como já foi referido, para estes contratos-promessa, é exigida uma forma adicional, sendo
que têm de se verificar dois requisitos:
Tem de haver um reconhecimento presencial das assinaturas, por um notário ou advogado,
da parte ou das partes que se vinculam, consoante seja unilateral ou bilateral.
O legislador veio estabelecer estes requisitos formais especiais mais alargados, de modo a tutelar
a parte que está na posição de maior fragilidade perante uma parte contratual mais forte, ou seja, o
promitente-comprador para que seja acautelado na sua reflexão, antes de celebrar estes negócios,
tendo consciência da sua relevância. Para além disso, visa a proteção de um interesse de ordem
pública: o combate à construção clandestina.
113
vendedor no caso de ter sido o promitente-comprador que diretamente (ou seja, intencional e
deliberadamente) lhe deu causa; na versão atual, o promitente-vendedor pode invocar a omissão
destes requisitos quando a mesma tenha ido culposamente causada pela outra parte – parte final do
artigo 410º/3. O propósito legislativo foi o de facilitar ao promitente-vendedor a invocação da
sanção correspondente à omissão dos requisitos formais prescritos, podendo fazê-lo quando esta se
deva a uma conduta negligente da outra parte.
Ora, de acordo com o artigo 220º CC, a nulidade pode ser invocada a todo o tempo por
qualquer uma das partes e também por terceiros. Contudo, como já se entendeu, o artigo 410º/3 CC
estabelece que, à partida, o promitente-vendedor só pode invocar a omissão dos requisitos quando
esta tenha sido causada com culpa pelo promitente-comprador, sendo que basta que tenha sido
que há uma situação de abuso de direito (venire contra factum proprio), isto é, quando esta seja
causada por ele – artigo 334º CC. Isto sucede para proteger o promitente-comprador, pois é a parte
contratual mais débil, sendo que, à partida, quem provocaria estes vícios seria o promitente-
vendedor, já que impende sobre ele o dever de promover o cumprimento e a observância dos
respetivo.
Com efeito, o legislador visa tutelar os consumidores, sobretudo, numa área socialmente
muito sensível que é a de aquisição de habitação. Ora, se é o promitente-comprador que causa esta
omissão dos requisitos, cessam as razões de proteção e o promitente-vendedor já pode invocar esta
só do promitente-comprador, a invalidade não deve ser invocável por terceiros nem oficiosamente
conhecida pelo tribunal. Assim, está-se perante um caso de anulabilidade, que só pode ser invocada
pela pessoa, no interessa da qual foi estabelecida. Contudo, ela pode ser invocada a todo o tempo,
sendo que esta é uma característica da nulidade. Assim, tratar-se-ia de uma situação de nulidade mas
114
promitente-comprador.
Quando há tradição (entrega) da coisa – a que se refere o contrato-promessa –, o artigo
755º/1, f) CC estabelece que há direito de retenção até à retribuição dos créditos que lhe são
devidos, ou seja, o promitente-comprador pode reter a coisa. De acordo com o artigo 759º/2 CC,
este direito prevalece sobre a hipoteca, mesmo que tenha sido anteriormente constituída.
Ora, neste caso, a possibilidade de invocação de invocação da nulidade por terceiros, poderia
conduzir à invalidade do negócio, o que faria ceder o direito do promitente-comprador face ao seu
direito, subvertendo a intenção de proteção do promitente-comprador (exemplo: o Banco poderia
invocar a invalidade para fazer prevalecer a sua hipoteca e, assim, o promitente-comprador perdia o
seu direito de retenção).
OFICIOSO
Qual a sanção correspondente à inobservância dos requisitos formais prescritos? Tratando-se
CALVÃO DA SILVA tem opinião diferente: a preocupação fundamental deve ser a de adaptar o
regime da invalidade contido na parte final do art. 410.º/3 ao fim da norma, não devendo a
sanção ir para além deste fim. Assim, é necessário saber qual a ratio legis das formalidades previstas
no art. 410.º/3:
Argumento da «ratio legis» : os requisitos formais prescritos visam a tutela dos promitentes -
compradores, sobretudo numa zona socialmente muito sensível, que é a da aquisição de habitação
própria, evitando que estes, por falta de preparação e por estarem perante promitentes-alienantes
profissionais, sejam vítimas de abuso, injustiças e imoralidades. O n.º 3 do art. 410.º tem, assim, em
vista proteger o promitente-comprador contra os inconvenientes resultantes da promessa de
alienação e aquisição de edifícios clandestinos.
115
objetivos de interesse geral e dirigem a economia nacional. Estes formalismos integram a ordem
pública de proteção, cujo objetivo é a de tutelar os consumidores, ou seja, a parte considerada
contratualmente mais débil. O legislador, em face dos abusos contratuais, imoralidades e injustiças
de que eram vítimas, na conjuntura económica, os promitentes – compradores de edifícios, veio em
Assim, não estando em causa interesses gerais da sociedade e do comércio jurídico mas tão-só
do promitente-comprador, a invalidade não deve ser invocável por terceiros nem oficiosamente
no domínio da ordem pública de proteção, o direito de arguir a invalidade deve ser denegado
aquele contra quem a proteção tenha sido instituída. Assim, a lei não concede ao promitente-
prevalecer-se de uma disposição da proteção da outra parte. A lei presume que a omissão destes
requisitos é da responsabilidade do promitente-vendedor, pois é a ele que cabe assegurar o seu
116
não ser que prove que esse incumprimento foi culpa da outra parte.
sinal), a este deve ser recusada a arguição da omissão através da figura do abuso do direito, uma
vez que esta excederia manifestamente os limites impostos pela boa fé (proibição do venire contra
factum proprium) e pelo fim social e económico desse direito. O abuso do direito é de conhecimento
oficioso pelo tribunal, tratando-se de um princípio supremo do Direito.
Compreende-se que está em causa uma invalidade com regime especial, o que leva Calvão
da Silva a defender que se trata de uma nulidade atípica:
NULIDADE: o Dr. Calvão da Silva propende para a nulidade e não para a anulabilidade, uma
vez que a lei quer proteger o melhor possível o promitente-comprador, recusando automaticamente
ATÍPICA: trata-se de uma nulidade atípica por ser invocável, não por qualquer interessado,
mas apenas pelo promitente-comprador – aproximando-se nesta medida do regime da
117
dever ser passível de sanação ou convalidação, ou seja, é uma nulidade sanável. Pense-se, por
exemplo, na superveniente legalização da construção ou na ulterior apresentação da licença e no
Diferentes são as formalidades relativas à forma imposta pelo artigo 410º/2 CC, que já integra a
ordem pública de direção, logo a invalidade correspondente à sua omissão constitui uma nulidade
típica, oficiosamente conhecida pelo tribunal e de que se pode prevalecer qualquer interessado. Já o
regime que melhor se adequa às finalidades das formalidades previstas no artigo 410º/3 é o da
nulidade atípica, próxima da anulabilidade, própria da ordem pública de proteção, de que se pode
Hoje, já há jurisprudência uniforme neste sentido – o Supremo Tribunal de Justiça acolheu a tese
do DR. CALVÃO DA SILVA, nos assentos de 28 de Junho de 1994 e 1 de Fevereiro de 1995, que hoje
está em causa o interesse público de combate à construção clandestina, o tribunal deve ser admitido
a conhecer oficiosamente a invalidade. Todavia, contra isto pode argumentar-se que não é
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO-PROMESSA
NOTA: SÓ SE COLOCA O PROBLEMA DO INCUMPRIMENTO SE O CONTRATO FOR VÁLIDO,
POIS, SE NÃO FOR VÁLIDO, NÃO HÁ VINCULAÇÃO
ou o prazo era absolutamente essencial, ou porque o credor já não tem interesse. Os meios
indemnizatórios estão ligados à resolução do contrato, que é uma forma de extinção da relação
contratual que dá lugar à indemnização (artigo 562º CC).
118
– esta situação ocorre quando o contrato ainda pode vir a ser cumprido, pois houve um atraso na
realização da prestação mas o devedor ainda a pode realizar, uma vez que o credor ainda mantém
REGIME DO SINAL
O sinal, previsto no artigo 442º CC, traduz-se na entrega de uma quantia ou de uma coisa
fungível, ainda que a título de antecipação e princípio de pagamento.
Sinal penitencial: o sinal é penitencial quando, através dele, as partes quiseram reservar (para
uma ou para ambas) a faculdade de retratação ou de recesso do contrato. É o “preço do
É a liberdade contratual que molda o carácter do sinal, cabendo ao tribunal apurar se as partes
quiseram um sinal confirmatório ou penitencial. Este é um problema de interpretação da vontade das
partes. Porém, em caso de dúvida, o sinal deve ter-se como confirmatório, só devendo valer como
penitencial quando tal resulte expressamente da lei (artigo 830º/2 CC) ou de uma inequívoca
vontade das partes. Ou seja, as partes é que sabem, elas é que qualificam, em princípio deduz-se das
suas declarações a natureza que tem o sinal. E quando não se deduz das suas declarações o que é
que nós devemos pensar? Na generalidade dos contratos, e também deveria ser assim no contrato
promessa, o sinal deve ter-se como confirmatório - porque essa função é que melhor se coaduna
com os princípios em matéria contratual, nomeadamente a pacta sunt servanda (os contratos são
para ser cumpridos) portanto quando as partes os celebram é com a intenção de os cumprir, e
entregam determinada quantia para confirmar esse mesmo cumprimento. E também com outras
regras que nós lidamos em matéria de não cumprimento, nomeadamente a do art. 809º CC que diz
que o credor não pode renunciar antecipadamente aos direitos/garantias decorrentes do não
119
presumir que o sinal tem natureza penitencial. E nós retiramos isso do art. 830º/2 CC quando
diz que é excluída a execução específica quando exista sinal ou convenção em contrário. Ou
seja, o sinal no contrato-promessa funciona como uma convenção contrária à execução específica -
em princípio, nos contratos-promessa sinalizados está desde logo afastada a execução específica do
mesmo (a execução específica é a celebração do negócio definitivo contra a vontade do promitente
faltoso). Assim o legislador no art. 830º/2 CC vem dizer que se existe sinal se presume que as partes
quiseram essa mesma exclusão da execução específica. Mais uma vez se trata de uma presunção
das partes pode afastar a execução específica - esta tem natureza imperativa.
O sinal confirmatório, dirigindo-se a reforçar o vínculo negocial e a garantir o cumprimento das
obrigações, integra-se na regra geral do pacta sunt servanda. Já o sinal penitencial significa uma
renúncia prévia ao direito de pedir o cumprimento, e o nosso sistema jurídico consagra a regra da
irrenunciabilidade prévia deste direito (artigo 809º CC).
1. Coerção ao cumprimento – o sinal visa reforçar o vínculo contratual, o sinal constitui indireta
medida de coerção ao cumprimento do contrato. O accipiens vê no sinal uma garantia e um reforço
da obrigação do tradens; enquanto este sente, com o desapossamento da coisa que entrega, razão
para sentir a pressão ao cumprimento.
120
promessa, uma quantia pecuniária, antecipa a entrega parcial ou total do preço, ao mesmo tempo
que as partes qualificam a referida entrega como sinal – “entrega como sinal e princípio de
pagamento”.
Isto significa que, no contrato-promessa de compra e venda, é uma presunção ilidível que a
quantia que se entrega é sempre um sinal. Se se tratar de uma promessa unilateral de compra,
também se deve aplicar esta presunção, pois entende-se que a ratio legis do artigo pretende
abranger também estas situações, ou seja, todas as promessas celebradas no âmbito da compra e
venda – sejam unilaterais ou bilaterais. Se assim não fosse, não se poderia aplicar o regime do sinal
por um dos contraentes ao outro de coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestação a que
fica adstrito é havida como antecipação total ou parcial do cumprimento (se for parcial, falamos em
ser imputada na prestação devida, ou restituída, quando a imputação não for possível – art. 442º/1.
Assim:
No caso de cumprimento tempestivo do contrato, a coisa entregue pelo tradens a título de
sinal deve ser deduzida automaticamente à prestação devida, sem a intervenção ativa do
accipiens. É o que sucede via de regra, traduzindo-se a coisa entregue numa quantia
pecuniária.
121
natureza, pode não ser possível a sua imputação na prestação devida, pelo que se impõe a
restituição da coisa entregue como sinal para se evitar o enriquecimento injustificado do
accipiens.
O artigo 442º/1 CC – que se aplica a qualquer contrato – estabelece que, quando haja sinal, a
coisa entregue deve ser imputada na prestação devida, ou restituída quando a imputação não for
possível, como sucede quando o incumprimento não é imputável ao promitente devedor, é restituída
a quantia ao promitente-comprador.
eficácia retroativa (artigo 432º e segs.), sendo o accipiens obrigado a restituir aquilo que recebeu.
Ora, esta não seria nenhuma sanção – apenas a restituição no dobro pode configurar uma sanção
Mas, se houve a tradição da coisa (entrega do bem sem que haja a transferência de
propriedade), o promitente-comprador pode optar pela restituição no dobro ou tem direito ao valor
da coisa ou ao valor intercalar da coisa que é determinado objetivamente, sendo a diferença entre o
valor da coisa objetivamente determinado à data do incumprimento face ao preço da coisa
122
Esta sanção agravada só faz sentido quando há um aumento da valorização da coisa, sendo que
constitui uma alternativa ao dobro do sinal. Para que exista este meio de tutela, é preciso que haja
tradição da coisa, pois, em regra, a expectativa da pessoa é mais forte e mais séria quanto à
celebração do contrato.
Estes são dois meios de tutela alternativos e não cumulativos, logo, só pode ser escolhido um
deles.
O Dr. Calvão da Silva entende que o regime do artigo 442º/2, 2ª parte, é de aplicação genérica,
ou seja, aplicável a todos os contratos-promessa com tradição da coisa a que se refere o contrato
razão de ser da tese do Dr. Calvão da Silva prende-se com aquelas situações em que o preço
convencionado não corresponde ao valor objetivo da coisa – por exemplo, por se tratar de um preço
de favor ou afetivo. Aqui, a indemnização que o promitente tradens do sinal terá direito será apenas
o aumento do valor da coisa, determinado objetivamente – diferença entre o valor objetivo atual e o
Esta interpretação decorre da ratio legis do art. 442.º/2, parte final, que visa evitar um regime
desrazoável, que importe um injustificável enriquecimento do contraente insatisfeito. Assim, quando
o preço não corresponda ao valor objetivo da coisa no momento da celebração do contrato, deve-se
atender a este e não aquele; interpretação que é favorecida pela fórmula “aumento do valor” (e não
do preço).
Não se argumente contra isto com as incertezas de fixar o valor objetivo da coisa, reportado à
data da promessa. Cabe à parte interessada afastar a presunção de que o preço estipulado traduz o
valor real da coisa, o que não será difícil de demonstrar com base nos critérios do art. 883.º.
123
do prejuízo que a violação do contrato lhe causou, sendo este prejuízo medido pela diferença entre
o preço e o valor da coisa. No entanto, não é exato que assim seja – o n.º 4 estatui que não há lugar
a qualquer outra indemnização, ou seja, o aumento do valor não contém outros prejuízos. Só se
houver estipulação em contrário é que o promitente-comprador poderá ir buscar indemnização de
dano maior.
Onde for de concluir pela inexistência da traditio rei, deve o tribunal condenar na restituição
do dobro do sinal recebido, se tiver sido pedido o valor da coisa – que pede o mais pede o menos,
considerando-se aquele pedido contido neste. A sentença condena em quantidade inferior e não em
objeto diverso daquilo que foi pedido, logo não atenta contra o princípio do pedido (art. 609.º/1 do
Código de Processo Civil).
Existindo traditio, o credor pode pedir o dobro do sinal em vez do valor da coisa, mas neste
caso o tribunal apenas pode condenar o devedor na restituição do sinal em dobro e vice-versa. Isto é
A primeira parte do artigo 442º/3 CC estabelece que, em qualquer dos casos previstos no
número anterior, o contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução específica do
contratos-promessa. Deve-se, assim, fazer uma interpretação restritiva deste artigo, o que significa,
por conseguinte, que a traditio rei (entrega da coisa) não constitui requisito da execução específica.
Nos termos do artigo 830º/1 e 2 CC, o direito à execução específica existe na falta de
convenção em contrário, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida, sem
mais requisitos ou condições. Assim sendo, a referência à execução específica é meramente remissiva
para o artigo 830º, e é uma remissão meramente supérflua e dispensável.
124
só tem sentido quando perdure o interesse deste na execução possível, lançando mão deste
mecanismo para evitar o incumprimento definitivo. Sempre que haja incumprimento definitivo, não
tem cabimento a execução específica, recorrendo o credor à resolução do contrato com direito à
indemnização compensatória do artigo 442º CC. Ora, se o regime do sinal foi sempre concebido
para a hipótese de incumprimento definitivo, não é correto o legislador fazer qualquer referência à
faculdade de execução específica, cujo pressuposto é a mora, pelo que se deve ter como não escrita
O artigo 442º/3, in fine, consagra que, se o contraente não faltoso optar pelo aumento do valor
valor da coisa ou do direito, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte opor-se ao
exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art. 808.º”.
O artigo 808.º fixa duas maneiras em converter uma mora em incumprimento definitivo:
1ª parte: prova da perda do interesse na prestação, que o n.º 2 completa dizendo que esta é
apreciada objetivamente (não se podem aceitar caprichos), ou seja, a mora consubstancia uma perda
prazo razoável para o cumprimento com a cominação ou admoestação da sanção de que, findo o
prazo e persistindo o incumprimento, declara-se o incumprimento definitivo (não exige que seja feita
por escrito, mas deve-se fazê-lo para efeitos de prova). É necessária a verificação cumulativa de três
requisitos:
Interpelação;
Num prazo suplementar peremptório;
125
definitivamente não cumprido, sendo automaticamente resolvido pela parte, que depois não
pode vir requerer a execução específica do contrato – esta ação não procederá (apesar de
Este preceito parece aplicar o regime do sinal à mora – mas será assim? CALVÃO DA SILVA
começa por fazer uma análise de todo o art. 442.º:
O n.º 3, 2ª parte, remete para o n.º 2 (“como se estabelece no número anterior)”. Porém, o
n.º 2 pressupõe o incumprimento definitivo do contrato-promessa, como decorre das fórmulas “se
quem constitui o sinal deixar de cumprir” e “se o não cumprimento for devido”. Também a obrigação
de restituir o sinal e a parte do preço que se tenha pago mostra que a faculdade de exigir o valor da
coisa anda ligada à resolução do contrato-promessa acompanhado de tradição da coisa.
Esta ligação decorre ainda do preâmbulo do DL 238/80: “a indemnização devida por causa da
resolução do contrato...”.
A mesma conclusão se pode retirar da primeira parte do n.º 3, uma vez que só relativamente
ao direito de resolução a execução específica é alternativa, pela qual o credor opta se ainda for
possível e útil o cumprimento. Assim, o promitente-comprador só opta pela execução específica no
caso de mora ou provisório inadimplemento; logo que haja incumprimento definitivo, não tem
cabimento a execução específica, recorrendo-se à resolução com a indemnização do art. 442.º.
Do n.º 4 resulta claramente que o aumento do valor da coisa, a perda do sinal ou o
pagamento em dobro deste são a indemnização devida pelo não cumprimento.
Nos termos do art. 442.º/1, no caso de cumprimento do contrato, o sinal não é cumulável
com ele, antes devendo ser imputado na prestação devida. Pelo que não cabe um sinal moratório
mesmo artigo, e sobretudo que previsse a mesma sanção indemnizatória para ilícitos tão distintos.
Nem seria razoável a lei substituir-se às partes e julgar sempre suficientemente grave qualquer mora
do sinal, não pode ser transformada em mais uma simples interpelação do promitente-vendedor
para que cumpra. A oferta do cumprimento pode ter lugar enquanto o credor não perder o interesse
ou enquanto a mora não se converter em incumprimento por interpelação admonitória, não fazendo
por isso sentido a ressalva do art. 808.º.
O próprio direito de retenção, concedido ao promitente-comprador, não tem sentido na
mora, uma vez que o beneficiário da promessa não está obrigado a entregar a coisa, sendo esta uma
consequência da resolução.
Do exposto pode-se concluir que a 2ª parte do art. 442.º/3 é anómala e contraditória com os
restantes números do mesmo artigo:
mediante declaração à outra parte (art. 808.º) – a simples mora não atribui direito à resolução,
pressuposto da indemnização compensatória do sinal dobrado ou aumento do valor da coisa. Logo,
não faz sentido dar ao contraente faltoso, quando demandado para pagar o aumento do valor da
coisa, a possibilidade de se opor a esta faculdade, cumprindo o contrato – com a resolução do
contrato, o devedor já não pode cumprir e o credor deixa de poder exigir o cumprimento. E também
não tem qualquer utilidade a ressalva do art. 808.º, visto que se aplica previamente ao regime do
sinal.
As sanções do sinal dobrado e do aumento do valor da coisa estão associadas – não tem
lógica atribuir-lhes regimes diferentes, uma vez que este surge como atualização daquele, com os
mesmos pressupostos e requisitos.
A opção pelo valor da coisa em caso de mora não teria qualquer interesse, dado que se
trataria de uma mera interpelação, envolvendo a renúncia ao dobro do sinal no caso de
O que levou o legislador a consagrar este preceito? Ora, a 2ª parte do n.º 3 do art. 442.º parece
ter recebido inspiração na doutrina de MENEZES CORDEIRO, segundo o qual, quando o promitente-
interesse no cumprimento da prestação nos casos de aquisição de habitação. O art. 808.º não
funcionaria previamente ao regime do sinal, já que este poderia operar assim que haja mora – “quem
exija uma indemnização correspondente ao valor da coisa terá de se contentar com a própria coisa”.
Havendo incumprimento definitivo, o promitente faltoso teria de ressarcir, para além do valor da
coisa, os demais danos emergentes e todos os lucros cessantes (algo que está expressamente
negado no n.º 4).
Esta doutrina foi refutada por VASCO XAVIER, uma vez que é possível, em situações de
incumprimento definitivo do promitente-vendedor, que seja legítimo à contraparte recusar a oferta
tardia da celebração do contrato prometido (mesmo nos contratos relativos à habitação). Foram
estas duas posições que o legislador tentou conciliar, porém estas são inconciliáveis – a possibilidade
Assim, CALVÃO DA SILVA defende que se deve fazer uma interpretação abrogante do art.
442.º/3, 2ª parte.
Apesar de a jurisprudência nunca o ter reconhecido, a verdade é que este artigo não é aplicado.
128
CONTRAENTES
O regime jurídico do artigo 442º/2 pressupõe um incumprimento devido ao tradens ou ao
accipiens do sinal. Assim, em causa de incumprimento devido a causa não imputável a qualquer dos
contraentes, os efeitos do sinal não se produzem. Quando a prestação se torne impossível por causa
este é acessório da obrigação principal. O accipiens deve restituir a coisa que lhe foi entregue como
sinal, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, sem haver lugar a indemnização por falta de culpa.
A restituição do sinal em singelo terá igualmente lugar, por força do artigo 289º, na hipótese
de não imputável impossibilidade originária (art. 280.º), ou qualquer outra causa de nulidade ou
anulabilidade do contrato.
A EXECUÇÃO ESPECÍFICA
Começa-se por dizer que o pressuposto da execução específica é a mora, não o
incumprimento definitivo. Com efeito, se um dos promitentes não cumpre pontualmente, e o outro
intenta a ação de execução específica, é porque o credor considera, como simples atraso, a violação
do devedor e está ainda interessado na prestação. Ao invés, se este não tivesse mais interesse na
prestação, consideraria a violação como incumprimento definitivo e optaria pela resolução do
contrato.
Isto porque a execução específica equivale, em última instância e no plano funcional, à ação
no artigo 830º, que é uma sentença substitutiva da declaração negocial do promitente faltoso, o
credor obtém o cumprimento funcional da promessa, ou seja, o resultado prático do cumprimento.
Este efeito produz-se imediatamente e mesmo contra a vontade do promitente faltoso, sem ter de
recorrer à sentença de condenação nem ao processo executivo.
Em suma: a execução específica supõe que o cumprimento ainda é possível. Com a execução
específica é apenas cumulável uma indemnização moratória. A ação de execução específica permite
obter uma sentença judicial com eficácia constitutiva, na qual o Tribunal se substitui à declaração
as partes fixaram um prazo, há mora (como prevê o artigo 805º/2, a) CC); se as partes não fixaram
um prazo, é necessário que haja interpelação do devedor para cumprir judicial ou extrajudicialmente,
sempre que existir sinal ou tiver sido fixada uma pena: é uma presunção.
Ao entregar o sinal, presume-se que as partes quiseram afastar a execução específica, logo, reservar
o direito ao arrependimento (sinal penitencial). Assim, não só se presume que tem carácter de sinal
toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente vendedor (art. 441º), como
ainda esse sinal se presume penitencial no art. 830.º/2. CALVÃO DA SILVA critica severamente esta
opção:
O direito de arrependimento não se coaduna com os princípios fundamentais do direito das
obrigações, como o são o pacta sunt servanda e a irrenunciabilidade prévia ao direito de exigir o
cumprimento das obrigações (art. 809.º).
exclusão da execução específica, num claro desvio ao regime geral do art. 809º.
deverão manifestar vontade inequívoca neste sentido. A natureza do sinal deve antes presumir-se
confirmatória, em conformidade com o início de cumprimento do contrato expressamente querido.
3º. A não oposição da natureza da obrigação assumida: tendo em conta que o juiz, na
declaração negocial, se substitui ao promitente faltoso, só pode haver execução específica quando a
Nos contraentes reais quanto à constituição (mútuo, depósito e comodato), em que não basta
o consenso, é necessário um ato material de entrega, tendo de haver traditio, sendo que o
Tribunal não pode substituir esse ato, pois é um ato estritamente pessoal.
130
Nos termos do art. 830.º/3, o direito à execução específica não pode ser afastado pelas
partes nas promessas a que se refere o art. 410.º/3. Pelo que a cláusula que exclua a execução é
nula, não valendo qualquer convenção em contrário, expressa ou tácita, incluindo-se nesta a
presunção legal do n.º 2. Nada obsta, porém, à renúncia após a violação da promessa ou atraso no
cumprimento. Fala-se aqui de uma execução específica imperativa.
Já a 2ª parte do art. 830.º/3 dispõe que o promitente faltoso pode requerer, na ação de
execução específica, a modificação do contrato por alteração das circunstâncias, ainda que esta seja
posterior à mora. Enquanto que a possibilidade de invocar a alteração das circunstâncias na execução
específica é geral e existe também nos casos do art. 830.º/1, por força do princípio da equiparação, a
possibilidade de modificação da promessa ainda que a alteração seja posterior à mora já se deve
considerar exclusiva das promessas do art. 410.º/3. Trata-se de uma exceção introduzida pela
reforma de 1986, por se mostrar “necessária ao relativo equilíbrio de posições das partes”. CALVÃO
DA SILVA não é sensível a esta argumentação, uma vez que não existem motivos sérios que
específica tem por fim a celebração do contrato prometido – logo, tratando-se da promessa de
venda de imóveis, a ação de execução específica está sujeita a registo, uma vez que a celebração do
por natureza (art. 92.º/1/a) CRPred). Quando transitada em julgado, a decisão final está igualmente
sujeita a registo (art. 3.º/1/c) CRPred), sendo este feito por averbamento à inscrição da ação, nos
termos do art. 101.º/2/b). O legislador estabelece que “o registo convertido em definitivo conserva a
prioridade que tinha como provisório, o que significa que a publicidade se inicia com o registo da
ação, com a consequência da ineficácia perante o autor das transmissões da coisa registadas depois
do registo da ação. A prioridade do registo da sentença reporta-se ex lege à data do registo da ação.
131
Assim, CALVÃO DA SILVA critica a posição firmada pelo STJ, no Acórdão 4/98: a execução
específica não é admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por o promitente-vendedor
haver transmitido o seu direito real sobre a coisa antes de registada a ação, ainda que o terceiro
adquirente não haja obtido o registo da aquisição antes do registo da ação pois esta não confere
eficácia real à promessa. Com efeito, com o registo da ação, não se confere eficácia real à promessa,
ou seja, o direito de crédito do promitente-comprador é inoponível ao terceiro-adquirente do
vendedor feito depois do registo da ação, ainda que a venda tenha sido anterior. Ou seja, uma
vez registada a ação de execução específica, a alienação a terceiro da coisa objeto do contrato
prometido é ineficaz, pois tudo se passa como se tivesse sido o próprio promitente-vendedor a
alienar a coisa ao promitente-comprador na data do registo da ação: ao produzir os efeitos da
declaração negocial do faltoso, a sentença celebra o contrato definitivo de compra e venda e o seu
registo produz efeitos desde o registo da ação. Este mecanismo publicitário torna cognoscível a
terceiros a possibilidade de a titularidade registada a favor do réu vir a ser prejudicada pela
pretensão do autor, caso este obtenha ganho de causa. Por outro lado, não existe qualquer
impossibilidade de execução específica quando a venda a terceiro anteceda o registo da ação, como
defende o STJ, uma vez que a venda celebrada pela sentença prevalece nos termos em que vimos.
eficácia real!).
Se houver apenas eficácia obrigacional, a promessa não é oponível a terceiros, sendo possível
que um terceiro adquira a propriedade, logo, o promitente-vendedor já não pode vender a coisa ao
132
jurisprudência tem considerado que pode haver execução específica nos casos em há venda a
terceiros. São hipóteses em que as ações de execução específica são suscetíveis de registo, assim
como a própria sentença de execução específica, quando se reporte a bens registados – se a ação de
execução específica tiver sido registada antes de o terceiro ter registado a aquisição do bem, sendo
que o terceiro adquiriu a propriedade antes do registo de ação, contudo, registou-a depois do
registo da ação de execução específica.
execução específica.
O Dr. Calvão da Silva argumenta que se verifica uma situação de terceiros para efeitos de
perante o incumprimento definitivo, se ele só tiver direito ao dobro do sinal, isso levaria a um
enriquecimento sem causa do promitente-vendedor, pois a coisa é-lhe devolvida. Assim, há o direito
antecipada de não cumprimento, isto é, o devedor, de forma inequívoca, esclarece o credor que não
está disposto a cumprir a prestação, esta declaração equivale a um incumprimento definitivo, o que
leva à aplicação dos meios indemnizatórios do artigo 442º/2 ou 3 CC, sendo que pode optar entre
o regime do sinal e a execução específica.
resultante do incumprimento (artigo 442º/2). Note-se que o direito de retenção, nos termos do
artigo 759º/2, prevalece sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada (logo, prevalece
também sobre o penhor).
teria de restituir tudo o que lhe fora prestado; possuindo o direito de retenção da coisa, este constitui
um meio de coação fortíssimo ao cumprimento.
beneficiário de qualquer contrato-promessa com traditio rei – coisa imóvel ou móvel, rústica
ou urbana, para habitação, comércio, etc. – e não só do contrato-promessa previsto no artigo
410º/3 CC. O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que não
obteve a tradição da coisa não goza de direito de retenção, daí que um dos pressupostos
simultaneamente, credor.
2. Crédito resultante do incumprimento: o que está em causa é o crédito (dobro do sinal,
Usar das ações destinadas à defesa da posse (art. 670º/a) e arts. 758º e 759º/3);
Ser pago com preferência sobre os demais credores (art. 666º, por força dos arts. 758º e
759º);
134
compradores nestas vendas forçadas, uma vez que o direito de retenção (ao contrário da hipoteca,
que é sujeito a registo) não tem qualquer forma de publicidade. Por outro lado, o artigo 824º/3 diz-
O PACTO DE PREFERÊNCIA
O pacto de preferência, previsto nos artigos 414º e seguintes, é o contrato pelo qual alguém
assume a obrigação de, em igualdade de condições, escolher determinada pessoa (a outra parte ou
terceiro) como seu contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negócio.
Os pactos de preferência são admitidos em relação à compra e venda (art. 414º), mas
também relativamente a todos os contratos onerosos em que faça sentido a opção por certa pessoa
pessoa tem preferência mas relativamente às mesmas condições (preço, prazo de pagamento, etc),
ou seja, em igualdade de condições. Ora, isto só sucede na eventualidade de a pessoa se decidir a
vender. O obrigado à preferência não perde a sua liberdade de celebração mas perde a sua
liberdade de escolha do co-contraente, mas apenas se a pessoa decidir exercer o seu direito de
preferência.
Quanto à forma do pacto de preferência, o artigo 415º CC estabelece que se aplicam as
135
beneficiário livre de exercer ou não o direito que lhe assiste, há ainda que referir o exercício de uma
obrigação condicionada – o contraente obrigado a dar preferência só terá de o fazer, se vier a
terceiros, para saber que condições é que vai comunicar ao preferente, sendo que tem de “auscultar
o mercado” para saber as condições de preço e outras, que qualquer terceiro lhe pode propiciar.
O artigo 416º CC estabelece que, quando decida vender a coisa que é objeto do pacto, o
obrigado à preferência tem de proceder à notificação, isto é, tem de comunicar ao preferente o
projeto de venda definitivo, uma proposta completa, precisa e concreta, que lhe permita conhecer as
condições, as cláusulas do contrato projetado, sendo que tem de ser uma comunicação completa
relativamente aos elementos essenciais do negócio. Ora, se ele vier a celebrar o contrato em
diferentes condições das comunicadas ao preferentes, há uma violação do direito do preferente,
seu direito de preferência, sob pena de caducidade, sendo que pode ser estabelecido num prazo
diferente pelas partes mais curto ou mais longo.
Notificou o preferente e não aguardou o decurso do prazo supletivo ou do prazo que tenha
sido estabelecido;
Notificou o preferente, aguardou o prazo mas as cláusulas notificadas foram diferentes das
Notificou o preferente, ele manifestou a vontade de exercer o seu direito e o promitente não
136
celebrado com terceiro, pode suceder que, a esta violação de preferência, esteja ligada uma situação
de simulação de preço na venda que foi feita a terceiro, havendo uma divergência intencional entre a
vontade e a declaração, sendo o preço real inferior ao preço declarado para afastar o preferente, ou
o preço declarado é inferior ao preço real por questões fiscais.
Podem ser intentados dois tipos de ações que constituem dois meios de tutela do preferente:
Ação de simulação: tem de ser intentada contra o terceiro e contra o promitente; gera a
a todo o tempo.
Quando o preço real for superior ao preço declarado, o preferente tem de preferir pelo preço
real.
Quando o preço declarado for inferior ao preço real – como é um terceiro de boa fé – ele vai
preferir pelo preço inferior, pois não lhe é oponível a nulidade de simulação quanto ao valor,
segundo alguns autores; já outros autores, consideram que ele deve preferir pelo preço real
que é superior, pois, caso contrário, estaria a enriquecer à custa do obrigado à preferência.
Ação de preferência: quando o preferente quer efetivar o seu direito, o artigo 1410º CC
estabelece que dispõe do prazo de 6 meses a contar do conhecimento dos elementos essenciais
desse contrato.
No pacto de preferência também tem de se ter atenção ao facto de ter eficácia real:
Se o pacto de preferência tiver eficácia real, o artigo 421º CC remete para o artigo 413º CC
que estabelece os requisitos para a atribuição de eficácia real, sendo que tem de se tratar de um bem
imóvel ou bem móvel sujeito a registo.
A doutrina tradicional restringe a ação de preferência aos casos em que o pacto goza de
eficácia real, pois tem a publicidade garantida por registo, sendo o direito oponível a terceiros.
Através da ação de preferência, prevista no art. 1410.º, o preferente irá ocupar o lugar do terceiro, ou
seja, este é sub-rogado pelo verdadeiro preferente – a procedência da ação de preferência tem
como resultado a substituição do adquirente pelo autor, com efeito retroativo, no contrato
celebrado, tudo se passando como se o contrato tivesse sido celebrado entre o alienante e o
preferente. O prazo para intentar esta ação é de 6 meses a partir do conhecimento dos elementos
137
alienante não se tiver reservado ou a lei não lhe conceder o direito de arrependimento.
Se o pacto de preferência tiver apenas eficácia obrigacional, há lugar a indemnização por perdas
e danos, ou seja, pelo interesse contratual negativo, sendo que ele vai ser colocado na posição em
que estaria, se não tivesse confiado na válida celebração do contrato (artigo 562º e ss. CC).
O artigo 422º CC estabelece que, em caso de conflitos entre direitos de preferência, prevalece
sempre o direito legal de preferência e decai o direito convencional de preferência, sendo que o
Assim, se há uma venda a terceiro, ele pode exercer a ação de preferência relativamente àquele
negócio. Se o terceiro já tiver vendido a outrem, o preferente já não pode exercer o seu direito de
puder haver a separação do preço da coisa relativamente à qual há a preferência, o preferente pode
exercer o seu direito de preferência apenas relativamente a essa coisa, sendo que o seu preço tem de
ser definido proporcionalmente. Contudo, quando essa separação provocar um prejuízo muito grave,
o preferente só pode exercer a preferência relativamente à globalidade dos bens.
O artigo 418º CC estabelece que, se para além do preço, é imposta uma prestação acessória –
que o preferente está em condições de satisfazer – se ela puder ser avaliada em dinheiro, ele tem de
pagar o respetivo montante. Se não for avaliável em dinheiro, é excluída a preferência, a não ser que
se comprove que a prestação acessória é fraudulenta.
O artigo 418º/2 CC estabelece que se aprestação acessória for fraudulenta e tiver tido como
propósito afastar o preferente, ele não tem de a satisfazer.
O artigo 419º CC refere-se à pluralidade de preferentes, distinguindo-se duas situações:
138
seus titulares, como no caso de dois ou mais herdeiros haverem sucedido ao titular de um direito de
preferência que os interessados consideraram transmissível por morte (art. 420.º). Nesse caso, se
algum dos interessados não puder ou não quiser usar da preferência, o direito dos restantes amplia-
se imediatamente a todo o objeto do pacto.
Titularidade disjuntiva: o direito pertence a vários titulares mas apenas pode ser
exercido por um deles. Se não chegarem a acordo, abrir-se-á uma licitação entre eles, a partir
Titularidade sucessiva: existe uma ordem de preferência entre os vários titulares, que
deve ser observada (se não prefere o primeiro, prefere o segundo, etc.).
FIGURAS PRÓXIMAS
pacto de preferência o vinculado não se obriga a contratar, prometendo apenas, se contratar, preferir
certa pessoa a qualquer outro interessado.
Venda a retro: a venda a retro assenta sobre uma cláusula resolutiva e implica a faculdade de
resolução da venda anterior por simples declaração de vontade do vendedor. O pacto de preferência
prevê a celebração de um contrato futuro, sobre o qual se exerce então o direito conferido ao titular
da preferência.
Pacto de opção: consiste na declaração contratual de uma das partes num contrato em
formação, enquanto o pacto de preferência prevê a celebração de um eventual contrato futuro.
OS CONTRATOS
Contratos Unilaterais: dizem-se unilaterais os contratos dos quais resultam obrigações só
para uma das partes. O contrato é sempre um negócio jurídico bilateral, visto nascer do enlace de
duas (ou mais) declarações de vontade contrapostas e ter assim sempre duas partes. Mas há
139
para ambas as partes, como essas obrigações se encontram unidas uma à outra por um vínculo de
reciprocidade ou interdependência. Fala-se em sinalagma genético para significar que, na sua raiz do
contrato, a obrigação assumida por cada um dos contraentes constitui a razão de ser da obrigação
contraída pelo outro. O sinalagma funcional aponta essencialmente para a ideia de que as
obrigações têm de ser exercidas em paralelo (visto que a execução de cada uma delas constitui, na
intenção dos contraentes, o pressuposto lógico do cumprimento da outra) e ainda pressupõe a ideia
essenciais de cada contrato bilateral, mas não todos os deveres de prestação dele nascidos. Porquê?
Por que existem os contratos bilaterais imperfeitos: aqueles que em princípio só geram deveres para
uma das partes, mas dos quais brotam acidentalmente deveres para a outra no desenvolvimento da
relação contratual, sem que entre as obrigações de um e outro dos contraentes se estabeleça,
cada um dos contraentes tem por correspetivo, compensação ou equivalente, a atribuição da mesma
natureza proveniente do outro. Para alcançar ou manter a atribuição patrimonial da contraparte,
contraentes, um deles proporciona uma vantagem patrimonial ao outro, sem qualquer correspetivo
ou contraprestação.
1. NOÇÃO
O contrato a favor de terceiro é o contrato pelo qual uma das partes (promitente) se obrigada
perante outra (promissário) a realizar uma prestação (de coisa ou de facto) a favor de terceiro,
estranho à relação contratual – art. 443.º. Algumas notas sobre os termos em que a lei admite este
contrato:
140
bastante amplos os contratos a favor de terceiro. O requisito estabelecido para a validade destes
contratos é paralelo ao que vigora para a constituição de qualquer obrigação: o promissário tem de
ter na prestação prometida ao terceiro um interesse digno de proteção legal, ou seja, um interesse
sério, atendível à luz da ordem jurídica, em atribuir o direito ao terceiro beneficiário. Este interesse
eficácia real (n.º 2) – através deste, as partes podem remitir dívidas e constituir, modificar, transmitir
ou extinguir direitos reais.
Não é essencial a esta figura o carácter gratuito da vantagem proporcionada ao beneficiário.
A promete a B dar de hipoteca uma sua casa a um empréstimo que C quer contrair junto do
banco;
A celebra com B, companhia seguradora, um contrato de seguro de vida a favor de C.
2. FIGURAS PRÓXIMAS
destina a terceiro, mas sem que este adquira previamente, segundo a intenção dos contraentes e o
próprio conteúdo do contrato, qualquer direito de crédito à prestação. Não há nestes casos
nenhuma obrigação que o devedor assuma perante o terceiro destinatário. Ao contrário, no contrato
a favor de terceiro, os contraentes procedem com a intenção de atribuir, através dele, um direito de
distinção de STOLL entre obrigações de prestação e obrigações de proteção, sendo que aqui se
estendem a terceiros apenas obrigações de proteção e não de prestação. Os terceiros não têm, assim
nenhum direito à prestação principal nem direito ao cumprimento, distinguindo-se nesta medida do
contrato a favor de terceiro. São exemplos de contratos com eficácia de proteção para terceiros:
ocorre um acidente que fere o inquilino e a sua mulher e filhos. Apesar de estes não serem
titulares da prestação principal, o dever acessório de manutenção da segurança do imóvel
Que terceiros são estes abrangidos no círculo de proteção? Tendo em conta que está
precisamente esse alargamento da responsabilidade, com afrontamento do princípio da relatividade
dos efeitos dos contratos, a jurisprudência e a doutrina alemã limitam este contrato a uma situação
de “contacto social”, caracterizada pelos três elementos seguintes:
Proximidade dos terceiros da prestação devida ao credor.
Interesse especial do credor em proteger os terceiros dos eventuais riscos resultantes da
prestação.
Previsibilidade ou cognoscibilidade dos dois elementos anteriores, por parte do devedor, no
promitente e o promissário é a relação que alimenta, subsidia ou cobre o direito conferido a terceiro,
142
contrato – é esta faculdade que dá ao direito à prestação a sua exequibilidade. Porém, a lei atribui
cumprimento.
Art. 444.º/2: o promissário pode “igualmente” exercer a faculdade de exigir o cumprimento,
No entanto, quando se trate de promessa de exonerar o promissário de uma dívida que este
tenha com um terceiro, só o promissário pode exigir o cumprimento da promessa. Isto permite
distinguir o contrato a favor de terceiro da assunção de dívidas, em que o credor adquire o direito de
exigir do assuntor a realização da prestação devida (art. 595.º) – já na promessa de exonerar o
promissário de uma dívida deste para com um terceiro, o promitente obriga-se a pagar a dívida, mas
não a assume.
Vimos que o terceiro adquire direito à prestação como efeito imediato do contrato,
independentemente da aceitação ou até do conhecimento da celebração do contrato. Porém, nos
A aceitação ou adesão deve ser comunicada ao promitente, uma vez que é sobre este que
recai o dever de cumprir, e ao promissário. A comunicação da adesão ao promissário justifica-se por
esta ter um efeito útil, a de precludir a revogação da promessa por parte do promissário. Assim,
enquanto que a adesão não for comunicada ao promissário, mesmo que o seja ao promitente, pode
aquele revogar a promessa; enquanto não for comunicada ao promitente, não incorrerá este em
mora, nem estará vinculado aos deveres secundários de conduta.
143
beneficiário uma vantagem, entende-se que esta não deve ser imposta contra a sua vontade. O
direito de rejeitar é um direito potestativo do terceiro beneficiário, e destrói retroativamente os
é este que tem o dever de cumprir, devendo comunicá-la ao promissário. Se aquele, culposamente,
Se a prestação for para ser realizada post mortem, presume-se que só depois de o
promissário falecer é que o terceiro adquire o direito à prestação, logo a promessa é
O promitente apenas pode opor ao terceiro, nos termos do art. 449.º, os meios de defesa
derivados do contrato, ou seja, da relação de cobertura. É o que sucede, por exemplo, se o contrato
for nulo ou anulável por carência de forma ou por falta ou vícios da vontade; se caducar por
verificação da condição resolutiva ou não verificação da condição suspensiva; se houver fundamento
para a exceção de não cumprimento – todos estes meios de defesa são oponíveis quer ao
promissário, quer ao terceiro.
O que o promitente não pode fazer é invocar os meios de defesa baseados em qualquer outra
relação entre ele e o promissário, ou na relação de valuta entre promissário e terceiro – é assim que
se deve ler o art. 449.º, 2ª parte. O direito à prestação está afetado pelos vícios genéticos do
contrato (entre promitente e promissário), sendo alheio a vícios de outras relações.
144
ou com encargos (o modo é uma cláusula acessória típica pela qual, nas doações e liberalidades
testamentárias, o disponente impõe ao beneficiário da liberalidade um encargo, ou seja, a obrigação
público; doa-se um prédio rústico com o encargo de o jardim continuar a ser utilizado pelas crianças
de uma certa localidade.
A natureza dos interesses favorecidos e a falta de pessoa determinada que zele pelo
cumprimento da prestação fazem com que a lei introduza certas especialidades no tratamento
jurídico:
O direito de exigir o cumprimento pertence ao promissário e aos seus herdeiros (esta é a
regra geral), mas também às entidades competentes para a tutela dos interesses em causa – art.
445.º.
Por outro lado, recusa-se a essas entidades, bem como aos herdeiros do promissário, o poder
de disporem da prestação, uma vez que esta não se destina a satisfazer o interesse particular deles,
mas o interesse ideal do doador e, nalguns casos, o interesse público – art. 446.º/1.
Por último, atribui-se às entidades competentes e aos herdeiros do promissário o direito de
1. NOÇÃO
O contrato para pessoa a nomear é o contrato em que uma das partes se reserva a faculdade
de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato
tivesse sido celerado com esta última – art. 452.º/1. Não há aqui nenhum desvio ao princípio da
eficácia relativa dos contratos: o contrato produz os seus efeitos apenas entre os contraentes que,
145
2. FIGURAS PRÓXIMAS
O contrato para pessoa a nomear não se confunde com:
pessoa a nomear começa por produzir os seus efeitos em relação ao interveniente no negócio, e
apenas pode vir a produzi-los na esfera jurídica de uma outra pessoa, que não figura no ato como
representado.
Contrato a favor de terceiro: nem o promitente nem o promissário deixam de ser os únicos
contraentes, mesmo após a adesão do terceiro, não tendo este a categoria de contraente; neste
contrato, uma vez efetuada e aceite a nomeação, um dos intervenientes no contrato perde a
em execução do mandato; ao passo que, no contrato para pessoa a nomear, uma vez efetuada a
nomeação, os efeitos do negócio se encabeçam retroativamente na titularidade da pessoa nomeada.
3. REGIME JURÍDICO
Desde logo, a lei não admite a reserva de nomeação quando (art. 452.º/2):
Não seja possível a representação – temos aqui uma espécie de representação.
Seja indispensável a determinação dos contraentes.
Para que a declaração de nomeação seja eficaz, é necessário que se verifiquem os seguintes
celebração do contrato;
146
anterior ao contrato.
contraentes ter celebrado o contrato, tenha passado uma procuração, caso em que esta
deve constar da declaração de nomeação.
Sendo a nomeação feita nos termos em que vimos, o terceiro ocupa o lugar de um dos
contraentes como se tivesse sido ele a celebrar o contrato. Isto significa que há uma eficácia
retroativa da declaração de aceitação – art. 455.º/1.
Não sendo feita a declaração de nomeação nos termos legais, o contrato produz os seus
efeitos relativamente ao contraente originário, desde que não haja estipulação em contrário (n.º 2).
Se o contrato estiver sujeito a registo, para que a designação da pessoa produza efeitos em
relação a terceiros, admite-se a inscrição originária em nome do contraente originário, com indicação
da cláusula para pessoa a nomear, e a inscrição subsequente em nome do interveniente, mediante o
4. NATUREZA JURÍDICA
1. Tese da representação: segundo alguns autores, o contrato para pessoa a nomear é uma
modalidade especial da representação, em que o dominus negotii é designado em data posterior, ou
seja, o titular do contrato seria representado “de modo anónimo”. Existem algumas semelhanças
entre a representação e o contrato para pessoa a nomear:
Uma vez nomeada a pessoa, tudo se passa como se tivesse havido representação.
Se a cláusula tem por trás uma procuração anterior, maiores são as afinidades com a
147
cláusula: não só o contrato é celebrado em nome próprio, ou seja, não existe a contemplatio domini
característica da representação; como existe a possibilidade de o contrato se vir a consolidar na
2. Tese da condição: esta tese, mais certeira, defende que a cláusula para pessoa a nomear é
uma condição do contrato – de efeito resolutivo, quanto à titularidade do interveniente, e de efeito
suspensivo, quanto à aquisição da pessoa nomeada. No fundo, o contrato para pessoa a nomear
tem, quanto a uma das suas partes, dois sujeitos em alternativa: quando uma das partes se reserva o
direito de nomear, fica o contrato celebrado suspenso da aquisição pelo nomeado; quando há a
nomeação, esta nomeação tem um efeito resolutivo da aquisição pelo nomeante. Não havendo este
efeito resolutivo, o negócio mantém-se válido e eficaz entre os contraentes originários.
NEGÓCIOS UNILATERAIS
1. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
Nos negócios bilaterais, vale o princípio da liberdade contratual, e nos negócios unilaterais?
Deverá admitir-se livremente como fonte de obrigações? O art. 457.º dá-nos uma resposta: a
promessa unilateral de uma prestação só obriga (ou seja, só é fonte de obrigações) nos casos
previstos na leis, pelo que nos negócios unilaterais vale o princípio da tipicidade. Para ANTUNES
VARELA, a explicação deste princípio assenta no facto de não ser razoável manter alguém
irrevogavelmente obrigado perante outrem, com base numa simples declaração unilateral de
vontade, visto não haver conveniências práticas do tráfico que o exijam, nem quaisquer expectativas
do beneficiário dignas de tutela.
direito alemão, que funciona num sistema de abstração, o ordenamento português quer sempre
saber qual a causa real dos efeitos jurídicos, sendo que a última ratio deste princípio podemos vê-la
no enriquecimento sem causa. Isto com exceção do Direito Comercial, no qual, em nome da
148
abstraindo da sua causa inicial, da primeira relação que lhe deu origem; caso contrário (por exemplo,
se a primeira compra e venda fosse nula e o cheque devesse ser restituído), não haveria fiabilidade
de acordo com a sua racionalidade, expandido ao máximo a validade das promessas unilaterais. E a
interpretação restritiva é a que coincide com o princípio da causalidade: a promessa unilateral de
uma prestação não causada só obriga nos casos previstos da lei. É esta a ratio legis desta limitação,
posto que, a partir do momento em que uma promessa unilateral tem uma causa real, tem-se
indicar a causa dessa promessa. Ora, a promessa de cumprimento e reconhecimento de dívida não
constituem fonte autónoma de obrigações: a verdadeira fonte de obrigações é a relação
fundamental a que se referem (por exemplo, um negócio de compra e venda, em que A fica
obrigado a pagar 1000 a B). Estas criam apenas uma presunção da existência de uma relação
negocial ou extranegocial, que lhes está na base, por isso que se inverte o ónus da prova: B está
dispensado de provar a relação fundamental, que se presume até prova em contrário; mas se A ou
3. PROMESSA PÚBLICA
Assim, abstraindo dos negócios unilaterais instrumentais (ex: a resolução do contrato), o
Código apenas prevê e regula as promessas públicas. Diz-se promessa pública a declaração, feita
mediante anúncio, na qual o autor se obriga a dar uma recompensa ou gratificação a quem se
encontre em determinada situação ou pratique certo facto. O anúncio pode ser feito por intermédio
da imprensa, televisão, rádio, afixação em lugar público, etc., e tem geralmente o sentido de um
prémio ou recompensa pela prática de certo facto: por exemplo, a descoberta de um criminoso, a
entrega de um animal perdido ou o melhor aproveitamento numa escola. Não se confunde com as
149
doutrina segundo a qual a promessa pública é fonte de uma obrigação sob condição, realizando-se a
prestação se se vier a verificar o acontecimento futuro e incerto, rejeitando a tese da proposta
contratual a incertos, segundo a qual a prática do facto previsto corresponderia a uma aceitação
tácita, que exigiria pelo menos o conhecimento da promessa.
A promessa pública é revogável a todo o tempo; se tiver prazo, apenas se houver justa causa
– art. 460.º.
Quando mais do que uma pessoa tenha praticado o facto ou tenha concorrido para a sua
prática, a lei manda dividir equitativamente a prestação, desde de que todas tenham direito à
Os concursos públicos, previstos no art. 463.º, são um tipo de promessa pública, na qual a
intenção normal do promitente é a de galardoar um ou alguns dos concorrentes.
GESTÃO DE NEGÓCIOS
1. NOÇÃO
direção de negócio alheio, feita no interesse e por conta do respetivo dono. Com efeito, surgem na
prática diversas situações em que é necessário prover em lugar do titular do direito, a fim de evitar
graves prejuízos – é o que sucede no caso de a pessoa estar afastada e haver atos urgentes que
importa praticar para a defesa, conservação ou frutificação dos bens. O exemplo típico da gestão de
negócios é aquele que, carecendo o imóvel de reparação urgente numa altura em que o dono se
apreciável na conservação ou exploração de bens que, de outro modo, correriam o risco de perder-
se, deteriorar-se ou manter-se improdutivos, ou na realização de atos cuja omissão poderia acarretar
prejuízos irreparáveis.
Por outro lado, a gestão nasce de um facto em princípio ilícito, dado tratar-se de uma
intromissão não autorizada na esfera jurídica alheia que, além de constituir um abuso, pode causar
prejuízo sério ao dono do negócio.
2. REQUISITOS
Para que haja gestão de negócios, é necessário que estejam verificados os seguintes três requisitos.
Direção de negócio alheio: a expressão negócio não é aqui utilizada no seu sentido técnico-
jurídico, tendo antes o significado de assunto, interesse alheio. Esta expressão denota que a gestão
de negócios não se estende, em princípio, a todo o património do beneficiário, mas apenas a algum
sentido estrito, como na prática de atos jurídicos não negociais, como ainda em simples
factos materiais.
Este interesse tanto pode ser um interesse material como um interesse espiritual.
Aqui cabem não só os atos relativos a bens pertencentes ao dono do negócio como os
outrem, não chega a pôr-se nenhum dos problemas específicos da gestão. Se, pelo
contrário, estiverem em jogo interesses alheios, que o agente erroneamente supõe serem
seus, também não há gestão, uma vez que esta pressupõe a consciência e a vontade de
dirigir negócio alheio.
Atuação no interesse e por conta do dono do negócio: é necessário que o gestor atue no
interesse, e ainda por conta, do dono do negócio, ou seja, que a sua intervenção decorra
intencionalmente em proveito alheio.
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gestão imprópria, em que o gestor gere negócio alheio com a intenção de carrear para o seu
património os proveitos da intromissão na esfera jurídica de outrem. Neste caso, aplicam-se as
inexistência de qualquer relação jurídica entre o dono do negócio e o agente, que confira a este o
direito ou lhe imponha o dever legal de se intrometer nos negócios daquele. A gestão supõe,
regras da gestão de negócios, uma vez que todos os seus requisitos essenciais estão preenchidos –
note-se que não é necessário que o dono do negócio ignore a intervenção do gestor.
Continuação da gestão: a gestão de negócios inicia-se por livre iniciativa do gestor, sendo
que, uma vez iniciada, o gestor não é livre de a interromper:
A sua atuação pode criar compreensíveis expectativas.
O início da gestão pode constituir um obstáculo para a intervenção de outras pessoas,
A nossa lei não impõe diretamente ao gestor o dever de prosseguir a gestão iniciada, todavia
consagra este dever de continuação indiretamente, ao responsabilizar o gestor pelos danos que
principal dever do gesto é o de obediência simultânea ao interesse e vontade do dono, art. 465.º/a).
Assim, o gestor responde pelos danos que causar, por culpa sua, no exercício da gestão, sendo que a
sua atuação se considera culposa sempre que agir em desconformidade com o interesse ou a
vontade, real ou presumível, do dono do negócio (art. 466.º/1 e 2). É de harmonia com o interesse,
objetivamente considerado, do dono do negócio, que a conduta do gestor deve ser apreciada, quer
para saber se a gestão é cabida, quer para determinar se ela, uma vez iniciada, é regularmente
cumprida:
Estamos perante uma gestão irregular quando esta não satisfaça objetivamente o
interesse do credor.
Havendo várias formas de satisfazer o interesse do dono, ao gestor cumpre escolher a
que melhor se adapta à sua vontade, Havendo dúvidas sobre esta vontade, o gestor
dos seus próprios interesses. ANTUNES VARELA defende que se deve aceitar a tese da culpa in
concreto – pelo carácter espontâneo e altruísta da ação do gestor e pelos riscos a que
desnecessariamente se expõe, seria injusto exigir dele que pinha na direção de interesses alheios
maior zelo do que na gestão do seu próprio património.
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Abster-se de praticar os atos que o dono do negócio não praticaria, por mais favoráveis que
sejam aos seus interesses;
Abster-se de praticar o atos que o dono praticaria, mas que sejam condenados por uma
judiciosa ponderação dos seus interesses;
Praticar os atos favoráveis que o dono só não queira realizar por ignorância de certos factos
conhecidos do gestor (art. 1162.º).
prestações devidas ao dono do negócio, mas também dos lucros que o gestor tenha arrecadado.
Prestação de contas, art. 465.º/c): estas devem ser prestadas quando a gestão é finda ou
interrompida ou quando o dono as exigir.
Aviso e informação o dono do negócio, art. 465.º/b) e d): impõe-se ainda ao gestor o dever
de avisar o dono do negócio, quando tiver possibilidade de o fazer, de que assumiu a gestão, para
que este possa prover como melhor entender, e ainda de lhe prestar todas as informações relativas à
gestão, para que o interessado possa acompanhar a sua evolução e tomar oportunamente as
negócio, ou seja, é a declaração de que considera a gestão, no geral, conforme ao seu interesse e à
sua vontade.
Havendo aprovação da gestão (mesmo que esta não tenha correspondido ao seu interesse e
vontade!) resultam deste facto duas consequências, art. 469.º:
Por um lado, cessa a responsabilidade do gestor pelos danos que eventualmente tenha
causado;
Por outro lado, reconhece-se ao gestor o direito de ser reembolsado das despesas que fez,
com os respetivos juros, e de ser indemnizado do prejuízo que sofreu por causa da gestão.
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E se não houver aprovação? É aqui que se reflete a distinção entre gestão regular e gestão
irregular:
Gestão regular: se se fizer prova da regularidade da gestão, ou seja, que o gestor agiu em
conformidade com o interesse e a vontade do dono, mesmo não havendo aprovação, ele terá os
mesmos direitos que lhe competiriam, no caso de a gestão ter sido aprovada: direito a reembolso
não a tiver aprovado, o gestor só terá direito à restituição do valor com que o dono do negócio
injustamente se tiver enriquecido à sua custa, para além de responder pelos danos que haja causado,
já que agiu ilicitamente.
Note-se que a aprovação, como juízo global de valor sobre a atuação do gestor, distingue-se da
ratificação, que é a declaração de vontade pela qual alguém faz ou chama a si o ato jurídico
realizado por outrem em seu nome, mas sem poderes de representação. Pode haver:
Aprovação sem ratificação: se o dono não quiser contestar os direitos atribuídos por lei ao
gestor, mas não se dispuser a chamar a si algum ou alguns dos negócios que celebrou em seu nome.
Ratificação sem aprovação: se o dono quiser chamar a si os negócios que o gestor realizou
em seu nome, ou alguns deles, mas entender que este não respeitou a sua vontade ou não agiu em
conformidade com os seus interesses.
Se o gestor tiver realizado quaisquer atos jurídicos no âmbito da sua atividade, em que termos se
repercutem tais atos na esfera jurídica do titular dos interesses atingidos?
É necessário distinguir entre a gestão representativa, quando o gestor age em nome de outrem, e
a gestão não representativa, quando o gestor age em nome próprio.
Gestão representativa, art. 471.º, 1ª parte: temos uma gestão representativa quando o gestor
celebra negócios jurídicos em nome do dono do negócio. O art. 471.º/1 manda aplicar a estes
negócios os princípios da representação sem poderes, art. 268.º: no fundo, temos aqui uma gestão,
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considerando-se a ratificação recusada se não for feita dentro do prazo que a outra parte
estabeleceu para o efeito.
O negócio será ineficaz em relação ao dono, se não for por ele ratificado.
Gestão não representativa, art. 471.º, 2ª parte: temos uma gestão não representativa
quando o gestor celebrar negócios em seu próprio nome. Neste caso, o regime é o do mandato sem
modelo). Note-se que a gestão representativa não é um mandato – este serve apenas para realizar
atos jurídicos, podendo ser um mandato com representação (existe a contemplatio domini) ou sem
representação (atua-se apenas no interesse e por conta de outrem). Qual o regime do mandato,
aplicável à gestão não representativa?
Os efeitos do negócio aproveitam imediatamente ao gestor, ou seja, este fica vinculado pelos
atos que celebra, tudo se passando como se não tivesse havido gestão (ainda que esta seja
conhecida).
No entanto, este tem a obrigação de transferir para o dono os direitos e obrigações que
adquiriu, o que se faz através de um segundo negócio.
negócio alheio julgado seu. Nestes casos, se houver aprovação do verdadeiro dono, aplicam-se as
regras da gestão de negócios; se não houver, aplicam-se as regras do enriquecimento sem causa – o
dono deve reembolsar a diferença entre as despesas que o vizinho efetuou e aqueles que ele
efetuaria. No entanto, se houver culpa na violação do direito alheio, serão aplicáveis as disposições
relativas à responsabilidade civil (n.º 2), ou seja, o aquele que geriu negócio alheio terá de
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