EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER FUNDADA EM TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL Paulo Campos Costa So-nos pouco conhecidas na prtica forense

as aes de execuo de obrigaes de fazer fundadas em ttulos executivos extrajudiciais.

Tal obrigao, cujos dispositivos processuais legais esto dispostos artigos 632 a 645 do Cdigo de Processo Civil no parece, apesar de desde 1994 constar do estatuto processual, ter sido adequadamente assimilado pelos operadores do direito, pelo menos no o que se tem visto na prtica, motivo pelo qual entendo oportunas algumas consideraes a respeito.

V-se que o artigo 632 o juiz assinar prazo para o cumprimento da obrigao se outro no estiver estabelecido no ttulo.

A j comea a primeira confuso. As decises judiciais que recebem e despacham as iniciais, mesmo em se tratando de ttulo com prazo previsto para cumprimento das obrigaes, cujo inadimplemento acarreta, desde j, a incidncia da mora (ex re), tm estabelecido prazo para cumprimento espontneo da obrigao, normalmente fixando-o em 30 dias.

A segunda confuso se estabelece quando, ao despachar a inicial, no tem sido aplicada a multa diria para o caso de descumprimento, prevista e estabelecida no artigo 645 do CPC, sem que de sua disposio se autorizasse qualquer critrio de discricionariedade pelo juiz, pois ao referir que Na execuo de obrigao de fazer ou no fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao e a data a partir da qual ser devida, claro o texto quando diz fixar, e no poder fixar como se v em outros dispositivos (art. 461, 4 CPC).

Assim, no se trata de imposio ope judicis, mas ope legis, facultando

unicamente ao julgador o quantum a ser fixado e a incidir diariamente. Outro equvoco tem-se demonstrado (e ainda no houve, por exemplo, tambm uma reavaliao dos atos do Escrivo) que execues dessa natureza, quando o devedor da obrigao ope embargos do devedor, culminam por ter seu andamento suspenso, apesar de expressa disposio legal vedando-a (art. 739-A, CPC), seja porque o prprio julgador normalmente faz, seja porque os autos da execuo e os dos embargos esto apensados pelo conhecido barbante, e enquanto tramitam os embargos at sua soluo, a execuo fica sombra, apesar de entre ambos os feitos, ser o principal. Em execues desta natureza, a ao deve ser despachada e o juiz deve fixar a multa diria pelo descumprimento e estabelecer que a data de sua incidncia dever ser a contar da citao se estabelecido no ttulo e j ultrapassado (evidentemente j o ter sido, pois seno no se trata de ttulo executivo). E a oposio de embargos no deve obstar a incidncia deles, pois os embargos, j diz a lei, no suspendem a execuo.

Tudo isso est perfeitamente claro nas disposies acima referidas, a saber, artigos 632 c/c 645 e c/c art. 739-A, todos do CPC.

E isso se depreende a partir da seguinte e singela premissa: nenhum (des) estmulo tem o devedor da obrigao para que ela seja cumprida seno a multa diria.

Se a multa no fixada, e ela no possui efeito retroativo (nem poderia ter), o devedor s se beneficia, pois sem multa, com a execuo normalmente suspensa e com a morosidade notoriamente conhecida, tudo corre em seu favor. Basta que embargue.

Entretanto, no receio de estabelecer a multa, que nem depois de estabelecido o contraditrio tem sido apreciada (com raras excees), culminam os julgadores por no aplic-la, valendo-se da moderao, em detrimento da celeridade processual (tratamos de um ttulo executivo extrajudicial) e do prprio direito do credor, que no consegue ver, em prazo exguo, se a

obrigao ser cumprida ou no (art. 633, CPC) para que se lhe permita a converso em perdas e danos ou o facere por terceiros, quando for o caso.

Ponderamos, porm, que a multa deciso que no preclui quando despachada a inicial, e ousamos dizer, sequer passvel de recurso contra deciso interlocutria, pois s estabelecida em definitivo, quando, ao fim do processo o juiz verifica o cumprimento da obrigao, as razes de seu descumprimento, ou ainda a impossibilidade do cumprimento, tudo dentro das hipteses passveis de alegao (entenda-se comprovao) pelo devedor.

Isso est igualmente previsto no CPC, a saber, nos artigos 645, nico, pois se verdade que o juiz pode reduzi-la mesmo que estabelecida interpartes, com mais propriedade se ela foi estabelecida pelo prprio. A corroborar, o artigo 461, 6, do CPC assim o permite, aplicvel subsidiariamente conforme preceitua o artigo 598.

Em suma, o devedor quem vai estabelecer para ele mesmo se merece o benefcio da reduo ou se, em face de seu descumprimento injustificvel, ter ela contra si mantida.

Pensar de outra forma equivale comprometer o processo executivo para execuo de fazer de fazer que o legislador to bem delineou. A CONVERSO EM PERDAS E DANOS PROCEDIMENTO

Verificada a impossibilidade do cumprimento da obrigao de fazer ou seu descumprimento proposital ou injustificvel, caber ao credor: a) mandar executar o facere por um terceiro, s expensas do devedor; b) converter em perdas e danos.

No primeiro caso, conforme a previso legal h necessidade de o credor da obrigao realiz-la e aps vindicar o valor despendido do executado.

Tal critrio, estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil no me parece

adequado, pois, ao fim e ao cabo, estabelece ao credor da obrigao que ele a pagar e depois ser restitudo do devedor (art. 634, 7 CPC). Ora, se assim, muito mais econmico que ele proceda concluso do objeto da prestao contratando um terceiro e depois haver a conseqente indenizao. Esse raciocnio tambm culmina por retirar a finalidade do procedimento previsto e por isso a desconformidade que se alude, pois o processo deve possuir finalidade e, no caso, no deve ser o credor quem deve suportar mais esse nus.

Parece-me mais adequado que, tomados os oramentos, tratando-se de obrigao fungvel, possam os mesmos, entre eles o menor, tomarem fora executiva, fundamentalmente expropriatria, para que seja obtido o numerrio necessrio consecuo do fazer. A propsito, esta a sistemtica natural do procedimento executivo, qual, retirar do devedor para satisfazer o direito do credor.

No segundo, ao contrrio do que muitos pensam, a questo no complexa.

Quando o cdigo fala em perdas e danos no necessariamente impe haja a necessidade de resciso do negcio jurdico entabulado.

A critrio do credor, poder o mesmo manter o negcio vigendo e pedir as perdas e danos ou pedir a resciso do negcio e mais as perdas e danos. Alis, neste ponto, a obra do Professor Araken de Assis bem clara (e concordo) quando fala em inadimplemento parcial, ou seja, a obrigao foi parcialmente cumprida e ainda pode ser levada a cabo, convertendo-se a obrigao de fazer na busca da indenizao pelos danos marginais, vale dizer, acessrios, como multas, juros, lucros cessantes e danos emergentes.

O direito s perdas e danos, portanto, no obriga o credor ao desfazimento do negcio.

E como exemplo, assim o caso de uma cooperativa que detm gros que pertencem a determinado credor, mas no os entrega, ou por pretender

especular ou por no possuir em depsito.

Todavia, a fim de desestimular a cooperativa devedora a manter-se inadimplente, pode (e deve) o credor promover o ajuizamento da ao de execuo de obrigao de fazer, para inst-la entrega o mais breve possvel, pois a causa da recusa normalmente desconhecida pelo credor.

Neste caso, se o credor obteve prejuzos como a perda de uma oportunidade de venda a bom preo de mercado, pode simplesmente exigir as diferenas (lucros cessantes), sem pretender desfazer o negcio, mantendo-o hgido.

Portanto, perdas e danos no se confundem com resciso ou resilio ou resoluo. Perdas e danos so puramente os efeitos do inadimplemento contratual, e o direito de ao, j diz o artigo 03 do CPC, pode restringir-se a uma simples declarao. Por conseguinte, se posso o mais (que o mnimo), posso o menos (que o meio termo).

H ainda outro detalhe aqui a referir. Se o devedor, tendo contra si uma multa, retarda mas cumpre a obrigao, deve o juiz extinguir a ao executiva com base no artigo 794, I, do CPC?

Entendo que no. A obrigao de fazer mais do que obrigao de dar. A segunda est contida na primeira e normalmente uma pretenso executiva de fazer j tem em si, em razo das tratativas extrajudiciais de praxe, algum prejuzo verificado.

Por isso, mesmo que, cumprido fazer, deve o juiz instar o credor da obrigao a dizer se pretende converter o feito em execuo por quantia certa para vindicar as perdas e danos marginais, para s assim, extinguir o feito, se de acordo. Vejam que a plausibilidade grande, pois do prprio processo executivo de que falamos haveria interesse indenizatrio das astreintes pertencentes ao credor, quanto mais se houver clusula penal constando do ttulo. Isto j justifica tal postura, quanto mais se houverem outros prejuzos a serem indenizados, pois inaceitvel seja aberta outra ao para este fim. Os

custos processuais e o tempo intil no autorizam mais a sobreposio do formalismo retardado.

- DA DESNECESSIDADE DE UMA AO DE CONHECIMENTO PARA A APURAO DAS PERDAS E DANOS:

Outra indagao que surge a que diz respeito necessidade, ou no, de uma ao cognitiva para a apurao das perdas e danos.

Com a tendncia atual verificada nas prprias reformulaes do processo civil, tem-se dado maior ateno celeridade processual, e por essa razo as longas tramitaes de uma ao de conhecimento hoje tem sido dispensadas em prol de uma cognio mais clere que, diga-se de passagem, no so olvidadas no processo executivo. Evidentemente que um ttulo executivo no qual se funda uma obrigao de fazer tem somente a executividade da obrigao de fazer.

As perdas e danos normalmente no esto previstas nos ttulos executivos com essa natureza.

Todavia, as perdas e danos que decorrem do incumprimento provado, independem de uma aferio morosa e com o amplo contraditrio de um processo cognitivo que no dispensariam a gama de recursos sua disposio.

Isto porque a ateno do juiz estar voltada unicamente para a aferio destes danos, valendo dizer, sua apreciao dever se restringir verificao de abuso pela parte credora, afastando as vantagens imaginrias ou fantsticas ao vindicar seus prejuzos, como reala o Professor Araken de Assis em seu Manual (pg. 529, 11 ed.), e da defesa procrastinatria do devedor em se furtar ao pagamento.

Para essa finalidade, portanto, indica o cdigo de processo civil a liquidao por clculos, por arbitramento ou por artigos, os quais passamos a ver de sua

necessidade e quando se tornam indispensveis frente economia e celeridade processuais, em especial quanto ao ltimo.

A liquidao por clculos figura quase em desuso no sistema processual, dada a gama de softwares que realizam a funo contbil bsica. Ter ela cabimento quando a parte no dispuser de condies econmicas para formular o clculo ou contratar um contador para apurar o devido ou haja necessidade de virem aos autos dados que dependam do devedor ou de terceiros (art. 475 B, 1).

A liquidao por arbitramento assim chamada porque arbitrada a indenizao com base no expert nomeado pelo juiz exatamente para essa finalidade, apreciar com a tcnica de que no dispe o juiz, quanto devido.

E por fim, a liquidao por artigos, aqui mais ocorrente, pois tratamos de converso em perdas e danos de uma execuo de fazer. o processo semicognitivo de que acima falamos. O juiz no tem de reiniciar um processo longo cognitivo, pois o mbito de cognio est restrito resposta pergunta quanto ser devido?.

E aqui se tem mais uma disfuno do sistema executivo. Vejam quanto tempo passa para que se tenha um ttulo inatacvel: inicia-se uma execuo de fazer, converte-se-a em quantia certa, liquida-se-a, e da todas as conseqncias recursais, para que s ento se possa falar em ttulo liquido e exigvel.

Essa trilha pela qual o processo executivo de obrigao de fazer que acaba tornando a opo pelo seu uso muito pouco aceita, tudo pela observncia celeridade processual, pois o receio de que se faa uma longa jornada, com quatro procedimentos (veja: execuo de obrigao de fazer, converso em liquidao por artigos, converso desta em execuo de quantia certa, todas regadas a embargos e apelaes) para se chegar ao mesmo ponto a que chegaria uma ao de indenizao simples, mas com um s procedimento, em um s recurso, muitas vezes acaba por preteri-la, ressalva apenas no que tange ao fazer que muitos culminam por descrer na sua satisfao.

E em razo dessa busca mais clere normalmente o credor acaba optando por uma ao cognitiva que visa no s ao cumprimento de obrigao de fazer como tambm a apurao de perdas e danos, o que no correto.

Se disponho de um ttulo executivo extrajudicial, no tenho interesse em uma ao cognitiva, e em face dessa constatao o destino da pretenso deve ser a extino sem resoluo de mrito, conforme artigo 267, VI, do estatuto processual civil.

Portanto, essas razes devem estar sendo pesadas pelo juiz no procedimento executivo de fazer fundado em ttulo extrajudicial. As etapas devem ser cleres e os instrumentos de rejeio liminar dos embargos (art. 739, II, CPC), os quais, em regra, no tero efeito suspensivo (art. 739-A, CPC) e de que da sentena de liquidao caber agravo de instrumento (art. 475-H, CPC), tudo em nome da efetividade da tutela jurisdicional pretendida e de que as defesas e recursos se destinam a manter hgido o princpio da ampla defesa, mas afastando os abusos protelatrios e procrastinatrios, fazendo uso, quando pertinente (e normalmente o ), da pena pela litigncia de m-f (art. 17, I, IV, VI e VII, do CPC).

Referncia bibliogrfica:

Assis, Araken de. Manual da Execuo. So Paulo: RT, 2007.