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A PROVA JUDICIAL DO ASSÉDIO MORAL

E SEXUAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO*

T HE PROOF OF MORAL AND SEXUAL

HARASSMENT IN WORK RELATIONSHIPS

Adriano Marcos Soriano Lopes**

Solainy Beltrão dos Santos***

RESUMO

A prova judicial do assédio moral e sexual é questão tormentosa

no processo do trabalho. O presente estudo visa a apresentar
alternativas jurídicas que permitem contornar a dificuldade dos meios
de prova na referida temática. Utilizando-se do método dedutivo, a
pesquisa, primeiramente, pervagará a conceituação doutrinária das
modalidades de assédio moral e sexual, bem como o tratamento
normativo dado, tanto pela ordem jurídica pátria quanto pela
internacional. Na sequência, será tratada a abordagem doutrinária
e legal quanto ao ônus de prova e sua distribuição, bem como será
enfocada a dificuldade probatória em hipóteses de assédio moral e
sexual e os meios de prova que podem ser utilizados para contornar
tal empecilho.

* Artigo enviado em 17.04.2020 e aceito em 09.05.2020.

** Juiz do Trabalho Substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Especialista em Ciências
do Trabalho pela Faculdade Lions. E-mail: [email protected].
*** Juíza do Trabalho Substituta no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Especialista em
Inovações em Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela pela Universidade Anhanguera - Uniderp.
E-mail: [email protected].

Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 66, n. 101, p. 105-129, jan./jun. 2020
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Palavras-chave: Prova judicial. Assédio moral e sexual. Meios

de prova.

ABSTRACT

The judicial evidence of psychological and sexual harassment

is stormy issue in the labor process. The present study aims to provide
legal alternatives that allow to circumvent the difficulty of means of
proof in this theme. Using the deductive method, the research, first, will
pervade the conceptualization doctrinal foundation of the modalities of
psychological and sexual harassment, as well as the regulatory treatment
given, both by the national legal system, as well as the International. In
the sequence, it will be treated in the approach doctrinaire and legal
framework regarding the burden of proof and its distribution, as well
as the difficulty will be focused on hypotheses of moral and sexual
harassment and the means of evidence that can be used to circumvent
this obstacle.

Keywords: Judicial evidence. Moral and sexual harassment. Means

of proof.

1 INTRODUÇÃO

O empregador deve zelar pelo meio ambiente do trabalho

psicologicamente saudável com o intuito de evitar violação aos direitos
de personalidade de seus empregados.
Quando isso não ocorre, surgem as figuras do assédio moral e
sexual, cujo ônus de prova em Juízo, em tese, incumbe ao empregado, o
que não raras vezes se mostra tormentoso em razão do caráter insidioso
e dissimulado de referidas condutas ilícitas.
Com o objetivo de trazer luzes a essa temática, este trabalho
busca apresentar alternativas jurídicas quanto à distribuição do ônus
probatório e meios de prova eficazes que possam incrementar a aguçada
sensibilidade do julgador e elidir eventuais impunidades.
Para tanto, este artigo tratará da matéria em duas etapas,
utilizando-se do método dedutivo, abordando, no primeiro capítulo, a
conceituação doutrinária das modalidades de assédio moral e sexual,
bem como o tratamento normativo dado, tanto pela ordem jurídica

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pátria quanto pela internacional. No segundo capítulo, será abordado

o tratamento doutrinário e legal quanto ao ônus de prova e sua
distribuição, bem como será enfocada a dificuldade probatória em
hipóteses de assédio moral e sexual e os meios de prova que podem ser
utilizados para contornar tal empecilho.
A importância da temática é processualmente relevante, na
medida em que as partes devem ter acesso ao devido processo legal
de modo amplo, utilizando-se de meios de prova eficazes para suas
alegações, bem como deve o julgador ter condições de decidir o caso
concreto de forma justa e razoável.

2 O ASSÉDIO MORAL E SEXUAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O meio ambiente, na visão antropocêntrica trazida pela

Constituição Federal a partir do seu artigo 225, abarca também o meio
ambiente laboral, visando à sadia qualidade de vida e segurança do
trabalhador. Compreende, assim, todo o espaço em que o empregado
presta seus serviços, e a sua proteção reivindica não somente normas
de ergonomia, duração de jornada e prevenção de acidentes, mas
também condições dignas de saúde psíquica dos trabalhadores.
Nessa ordem de ideias, quando se permite que, nas dependências
da empresa, instale-se um terror psíquico de tal monta capaz de macular
a honra, a intimidade e a dignidade do trabalhador, está se compactuando
com prática deletéria a ser abominada no ambiente laboral.
Dentre as práticas mais comuns violadoras dos direitos às
liberdades do empregado podem-se destacar o assédio moral
e o assédio sexual que, apesar de serem práticas que violam a
dignidade do trabalhador por meio de condutas como humilhações e
discriminações, diferem-se sobremaneira, haja vista que, no assédio
moral, não há caráter sexual ou retaliação a um convite não aceito.
Pamplona Filho (2011, p. 39) menciona que a diferença entre assédio
sexual e assédio moral “[...] reside na esfera de interesses tutelados, uma
vez que o assédio sexual atenta contra a liberdade sexual do indivíduo,
enquanto o assédio moral fere a dignidade psíquica do ser humano.”
No pertinente à ideia de assédio moral, tal expressão foi
evidenciada a partir de estudos do psicólogo alemão radicado na Suécia
Heinz Leymann que definiu o “moobing” como:

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[...] o fenômeno, no qual uma pessoa ou grupo de

pessoas exerce violência psicológica extrema, de
forma sistemática e recorrente e durante um tempo
prolongado - por mais de seis meses e que os ataques
se repitam numa frequência média de duas vezes na
semana - sobre outra pessoa no local de trabalho, com
a finalidade de destruir as redes de comunicação da
vítima ou vítimas, destruir sua reputação, perturbar a
execução de seu trabalho e conseguir finalmente que
essa pessoa ou pessoas acabe abandonando o local de
trabalho. (LEYMANN, 1996, p. 121).

Leymann (1996, p. 31) ainda distinguiu “mobbing” de “bullying”

sugerindo que se reservasse o termo “mobbing” para o comportamento
de agressão dos adultos no trabalho, caracterizado por uma grande
violência psicológica, e que se utilizasse o termo “bullying” para a
violência praticada pelas crianças e jovens na escola, marcada por atos
de agressão física.
Desta forma, Leymann foi o primeiro estudioso a aprofundar o
evento do assédio moral e a optar pelo uso do termo “mobbing”, cujo
vocábulo oferece a denominação precisa à classificação dos relatos
feitos pelas vítimas das situações que tinham passado ou ainda estavam
passando devido ao terrorismo psicológico realizado de forma reiterada
e continuada no tempo por um indivíduo ou grupo de pessoas.
Jungido a tais contribuições, temos a definição de “mobbing”,
que quer dizer assediar, atacar, agredir e revela termo utilizado pelo
zoólogo, etólogo e ornitólogo austríaco Konrad Lorenz para definir
o comportamento agressivo de certos animais que, ao cercarem
ameaçadoramente um membro do grupo, afugentam-no em razão do
medo de serem atacados.
Na mesma linha, a psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen fez
importante estudo sobre o tema (“le harcèlement moral”) em sua obra
Assédio Moral - A Violência Perversa do Cotidiano, tendo dado forte
contribuição para a doutrina brasileira sobre o tema.
Para Hirigoyen (2009, p. 32), o termo “assédio” é utilizado como
sinônimo de ataques constantes e repetidos que ameaçam a integridade
psicológica da pessoa a quem são dirigidos, enquanto que o termo
“moral” é cunhado no sentido de posição que pretende assinalar os
comportamentos que não são aceitáveis na vida em sociedade, pois

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afetam o bem-estar psicológico de outra pessoa.

Nesse contexto, a expressão assédio moral remete à ideia de
perseguição ao estado de espírito da vítima, com um efeito de desmoralizá-
la, fulminando a sua autoestima através de uma atuação que vai de
encontro ao que se espera do comportamento em sociedade.
Tal figura é reconhecida mundialmente como “harcèlement
moral”, tortura psicológica, psicoterrorismo, “bossing”, dentre outras
denominações e cuida de um complexo fenômeno que se realiza sob
diferentes modalidades, sendo comumente difundido como uma
conduta abusiva, prolongada e repetitiva, por intermédio de grande
pressão psicológica, expondo o trabalhador a condições humilhantes e
constrangedoras que culminam na ofensa à sua personalidade e à sua
dignidade enquanto merecedor de tal garantia.
Nessa ótica, conquanto não uniforme na doutrina, costuma-se
enfatizar algumas variantes do assédio moral: “mobbing” que seriam
as perseguições coletivas, “bullying” que seriam chacotas ou casos de
isolamento, com ofensas individuais e “stalking” que seriam as repetições
de condutas por diversas maneiras.
Em tal senda, seus principais critérios definidores seriam o caráter
processual, pois consiste em um processo evolutivo que se intensifica; a
reiteração, já que consiste numa repetição de condutas abusivas; a duração,
pois não é em uma conduta isolada, uma vez que se protrai no tempo.
Ademais, quando se está diante de condutas como impossibilitar
a comunicação adequada com a vítima do abuso, isolamento da
vítima, ataque à autoestima, degradação das condições de trabalho e
violência à saúde do assediado, inarredavelmente estaremos diante
da prática vergastada.
Destaca-se ainda a orientação de alvos particulares, pois o
comportamento hostil pode se dirigir a uma ou mais pessoas ou a
pequenos grupos, além da intencionalidade do assediador, mesmo que
o objetivo final imediato dele não seja prejudicar o assediado.
Sob este prisma, Parreira apud Oliveira (2013, p. 15) ensina que
o assédio moral pode ser caracterizado por comportamentos com as
seguintes características:

a) uma perseguição ou submissão da vítima a

pequenos ataques repetidos;
b) constituída por qualquer tipo de atitude por parte do

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assediador, não necessariamente ilícita em termos

singulares, e concretizada de várias maneiras (por
gestos, palavras, atitudes, omissões etc.), à exceção
de condutas, agressões ou violações físicas;
c) que pressupõe motivações variadas por parte do
assediador;
d) que, pela sua repetição ou sistematização no
tempo;
e) e pelo recurso de meios insidiosos, subtis ou
subversivos, não claros nem manifestos, que visam
a diminuição da capacidade de defesa do assediado;
f) criam uma relação assimétrica de dominante e
dominado psicologicamente;
g) no âmbito da qual a vítima é destruída na sua
identidade;
h) o que representa uma violação da dignidade
pessoal e profissional e, sobretudo, da integridade
psicofísica do assediado;
i) com fortes danos para a saúde mental deste;
j) colocando em perigo a manutenção de seu
emprego;
k) e/ou degradando o ambiente laboral.

Vale ressaltar que o assédio moral não se confunde, por si,

com eventuais conflitos profissionais, exigências de metas, excesso
de trabalho, labor em situação de risco ou ergonomicamente
desfavorável, se não estiverem atrelados a prejuízos na esfera
psíquica do trabalhador. Isso porque, para que se possa falar em
assédio moral, e consequente dano, deve haver afronta cabal aos
valores caríssimos ao Estado Democrático de Direito previstos na
Carta de Outubro de 1988.
Lado outro, se a cobrança de metas e o excesso patronal
transcenderem os limites daquilo que se espera e se permite na execução
normal do contrato, pode haver a ofensa moral ensejadora da reparação.
Destaca-se ainda que o assédio moral, conforme Alkimin (2010,
p. 61), pode ser classificado em horizontal e vertical ascendente
e descendente. Outros, como Pessoa (2010, p. 17), apresentam o
assédio moral misto. Somam-se também as espécies de assédio moral
estratégico, conforme palavras de Belmonte (2012), e assédio moral
interpessoal e organizacional, consoante, por exemplo, a doutrina de
Gosdal e Soboll (2009, p. 28).

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O assédio moral horizontal compreende aquele que ocorre entre

os próprios trabalhadores (ALKIMIN, 2010, p. 61), i.e, entre colegas
de mesmo patamar que praticam a conduta ilícita. Já o assédio moral
vertical ascendente é aquele que parte do subordinado em relação ao
seu próprio superior hierárquico (ALKIMIN, op. cit.), e o assédio moral
vertical descendente é aquele que parte do superior em relação aos
subordinados (ALKIMIN, op. cit.).
Nesse sentido, Hirigoyen (2010, p. 112) afirma que “[...] o assédio
moral vindo do superior hierárquico tem consequências muito mais
graves sobre a saúde, pois a vítima se sente ainda mais isolada e tem
mais dificuldades para achar a solução do problema” e que “[...] os
empregadores, sobretudo nas grandes organizações, não são os únicos
causadores do comportamento assediador no quadro de funcionários.”
No pertinente ao assédio moral horizontal, Martins (2004, p.
29), por exemplo, afirma que este ocorre quando os empregados não
aceitam uma outra pessoa no mesmo ambiente de trabalho, como
forma de eliminar competidores. Hirigoyen (2010, p. 113), inclusive, cita
que esta modalidade de assédio é frequentemente percebida quando
dois empregados disputam o mesmo cargo ou promoção.
Já no assédio moral misto, há uma combinação do assédio das
espécies horizontal e vertical descendente. De acordo com Pessoa
(2010, p. 17), esse tipo de assédio ocorre “[...] quando a vítima sofre
com ultrajes advindos do superior hierárquico e dos colegas de trabalho,
concomitantemente” e que

[...] a situação é de tal maneira perversa que a vítima

está fadada a sucumbir num período muito mais curto,
pois está cercada “por todos os lados”, não possuindo
saída. Logo começa a ver defeitos em si mesma e a
acreditar ser merecedora da conduta violenta.

Belmonte (2012) define o assédio moral estratégico ou motivado

como aquele que visa a uma finalidade específica. Caracterizando o
instituto, versa que:

[...] costuma verificar-se por meio da utilização de

estratégias como: a) vigilância acentuada e constante
da prestação de serviços, atos de responsabilização
pública por queda de índices de desempenho, de

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estímulo a desenfreada e desregrada competição

e ameaças constantes ao emprego, visando ao
aumento de produtividade; e b) zombarias, ironias,
desqualificação, menosprezo, difusão de críticas ou
rumores, desautorização, inferiorização, exposição
de fragilidades, rebaixamento, ridicularização ou
submissão a situações vexatórias, negativa de atribuição
de tarefas, redução do salário ou da quantidade de
trabalho quando medido por produção, visando a
fragilizar a autoestima do trabalhador, com a finalidade
de retaliar ou tornar insuportável a permanência do
trabalhador no cargo ou forçá-lo a pedir demissão.

No que se refere ao assédio moral interpessoal, tem-se que

é um processo que envolve intencionalmente a ideia de minimizar,
destruir ou prejudicar uma ou poucas pessoas escolhidas como alvo
do assediador, cuja a conduta hostil pode levar a tornar insustentável o
labor. Concretiza-se por ações e omissões que constrangem, excluem e
expõem o trabalhador.
Por outro lado, o assédio moral organizacional ou coletivo
caracteriza-se pelo emprego de condutas abusivas que visam a obter
a participação ativa de todo o grupo de trabalhadores nas metas da
empresa, por meio de ofensas a direitos fundamentais, resumindo-se
numa espécie de gratificação-sanção.
Gosdal e Soboll (2009, p. 28) afirmam que

[...] o assédio moral interpessoal normalmente tem

como alvo pessoas, ou pequenos grupos de indivíduos
específicos. Já o assédio moral organizacional,
orienta-se a alvos que não são específicos, mas são
determináveis, podendo alcançar grande parte dos
trabalhadores da empresa.

Neste flanco, tanto no assédio moral interpessoal como no

organizacional, há trabalhadores sendo agentes passivos da conduta do
agressor (empregador ou preposto). A diferença é que naquele busca-se
o prejuízo ao trabalhador, muitas vezes para tentar persuadi-lo a pedir
demissão e assim reduzir os custos; no segundo, o empregador visa a
aumentar os lucros, sacrificando os trabalhadores que possui.
E, nesta vertente, o assédio moral organizacional pode gerar
o “straining”, já que os trabalhadores são ameaçados por diversos

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atos, sendo levados ao limite de sua produtividade que resulta em

constrangimentos diversos que podem gerar a banalização da violência,
na medida em que, para sobreviver diante das práticas deletérias
praticadas pelo empregador e/ou seus prepostos, não é incomum que
alguns trabalhadores passem a perceber tais práticas como normais e
com elas consintam, podendo até reproduzi-las com outros colegas.
Guedes (2010, p. 170), quanto ao tema, cita a decisão da juíza
Mônica Bertoncini do Tribunal de 1º grau de Bergamo no caso P.I x A.T.
SRL [711/2002] da Itália proferida em 2005 como uma das primeiras
sentenças sobre o assédio moral institucional ou “straining”, destacando
que esse processo foi importante para o estudo do fenômeno, visto que
nele o Professor Ege que era especialista em assédio moral da Itália, fez
a distinção entre assédio moral e “straining” ao versar que:

[...] No straining, todo o grupo, indistintamente,

é pressionado psicologicamente e apertado para
aumentar a taxa de produtividade, atingir metas,
bater recordes nas vendas de serviços e de produtos,
debaixo de reprovações constrangedoras, como a
acusação de “falta de interesse pelo trabalho”, “falta
de zelo” e “colaboração” para com a empresa, e a
ameaça permanente e subjacente, lançada de modo
vexatório, de perder o emprego, ou, ainda, sofrer uma
punição ainda mais dura e humilhante. As punições
variam bastante: e vão desde o constrangimento de
endossar camisas com dizeres depreciativos da própria
pessoa; aceitar apelidos abjetos e preconceituosos; e
praticar atos, gestos e comportamentos repugnantes e
degradantes diante da assistência dos demais colegas.
Diferentemente do assédio moral, no straining a
vexação é coletiva e o jogo é aberto: gritos, xingamentos,
alaridos, músicas depreciativas, ameaças, emprego de
apelidos e o “castigo final” são praticados à luz do dia
contra todo o grupo, fato, aliás, utilizado na defesa das
organizações nos tribunais, que alegam que “tudo”
não passava de “brincadeiras” combinadas entre as
próprias vítimas.

Em quaisquer de suas formas, o assédio moral gera consequências

que podem refletir em indeléveis máculas à dignidade do trabalhador.
Hirigoyen (2009, p. 169 a 185) descreve que as consequências para a
vítima encontram-se na fase de enredamento, tais como a renúncia, a

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confissão, a dúvida, o estresse, o medo e o isolamento e, a longo prazo,

tem-se o choque, a descompensação, a separação e a evolução.
No ordenamento jurídico pátrio não há previsão legal quanto
à punição em face da conduta violadora de direitos analisada. Toda a
construção sobre o tema é doutrinária e jurisprudencial. Todavia, há
vedação expressa à utilização da prática de assédio moral no item 5.13 do
Anexo II da NR 17 da Portaria n. 3.214/78 do MTE, e há projeto de lei em
trâmite para tipificar como crime a prática de “ofender reiteradamente
a dignidade de outro, causando-lhe dano ou sofrimento físico ou mental
no exercício de emprego, cargo ou função”, acrescendo ao Código Penal
o art. 146-A.1
É de se destacar, ainda, que o assédio moral não deve ser
confundido com dano moral, já que aquele é espécie de ato ilícito, e
este é sua consequência, de modo que quem agride psicologicamente
o outro no ambiente laboral deve ser responsabilizado a arcar com
reparação por danos morais.
Nesse sentido, o próprio trabalhador pode buscar a reparação por
dano moral pela prática do psicoterrorismo contra ele praticado, bem
como pode haver tutela coletiva por meio de Ação Civil Pública, ação
coletiva lato sensu e até mesmo por meio de ação popular, para buscar
a eliminação das referidas práticas e manutenção do equilíbrio do meio
ambiente laboral.
Noutra banda, há de se ressaltar a figura do assédio sexual
que é previsto no artigo 216-A do Código Penal como a conduta de
constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico,
ou ascendência, inerentes a exercício de emprego, cargo ou função.
Os termos assédio sexual, em português, “acoso sexual”, em
espanhol, “harcèlement sexuel”, em francês, “sexual harassment”, em
inglês, “molestie sessuali”, em italiano, segundo Barros (1998, p. 464),
são expressões recentes, embora se refiram a um fenômeno antigo.
No âmbito do Direito Internacional há várias normas jurídicas
tratando expressamente do assédio sexual no local de trabalho. As
legislações da Bélgica, Canadá, Espanha, França e Nova Zelândia, por
exemplo, trazem a proibição expressa do assédio sexual nas relações de
trabalho (PAMPLONA FILHO, 2011, p. 63).

1
PL n. 1.521, de 2019, em trâmite no Senado Federal.

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A OIT, todavia, não possui norma específica sobre assédio sexual,

mas, sendo este uma forma de discriminação no trabalho por motivo de
sexo, a Convenção n. 111 costuma ser invocada como fundamento para
elidir a prática, visto ser encarada como forma de discriminação sexual.
Drapeau citado por Jucá (1997, p. 176) afirma que assédio sexual é:

Toda conduta de conotação sexual não desejada, tanto

verbal como física, geralmente repetida, de natureza a
causar um efeito desfavorável no ambiente de trabalho
da vítima, a acarretar consequências prejudiciais em
matéria de emprego ou a trazer atentado à integridade
física ou psicológica da pessoa ou à sua dignidade.

Por sua vez, nas lições de Pamplona Filho (2010, p. 37), o assédio
sexual consiste em

[...] uma violação ao postulado dogmático da liberdade

sexual, não devendo ser encarado como uma simples
“infração moral”, até mesmo porque, no âmbito
das relações sociais, os limites da juridicidade e da
moralidade são muito tênues.

Em tal perspectiva apontam-se como elementos caracterizadores

os sujeitos (o agente assediador e o assediado), conduta de natureza
sexual, rejeição à conduta do agente e reiteração da conduta (PAMPLONA
FILHO, 2010, p. 40).
Nesse contexto, Lippmann (2004, p. 22) descreve ainda que “[...]
é fundamental para a sua caracterização a superioridade hierárquica do
assediante, que deve ser o chefe, um funcionário superior ao assediado,
ou sócio da empresa.” O mesmo autor ainda acrescenta:

É necessário que o assediante tenha poderes para

influenciar na carreira, ou nas condições de trabalho do
assediado, que passa a ser ameaçado com a dispensa,
transferência, perda de oportunidade de promoções,
de referências etc., ou com promessas de obtenção de
vantagens e favorecimento caso ceda ao assediante.

Nesta senda, dentre as diversas classificações desse assédio,

destacam-se o assédio sexual “quid pro quo” ou “por chantagem”, que
possui, segundo Pamplona Filho (2010, p. 47), como pressuposto o abuso

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de autoridade, referindo-se à “[...] exigência do superior hierárquico (ou

qualquer outra pessoa que exerça poder sobre a vítima) da prestação de
‘favores sexuais’, sob a ameaça de perda de benefícios ou, no caso da
relação de emprego, do próprio posto de trabalho”, e o assédio sexual
“por intimidação” ou assédio sexual “ambiental” que, segundo o mesmo
autor, é caracterizado por incitações inoportunas, solicitações sexuais ou
outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito
de prejudicar a atuação de uma pessoa ou criar uma situação ofensiva,
hostil, de intimidação ou abuso no ambiente em que é intentado.
Assim como no assédio moral, o assédio sexual pode gerar
consequências indeléveis para a vítima com marcas psicológicas e até físicas
que podem levar a transtornos mentais, tais como ansiedade e depressão,
bem como pode, nos dizeres de Pamplona Filho (2011, p. 101), ser “[...] do
ponto de vista do direito positivo brasileiro, uma hipótese de despedida
indireta (ou demissão forçada) do(a) trabalhador(a).”
E, visando a tornar indene a vítima do assédio sexual, assim como
no assédio moral, o ordenamento pátrio permite que haja a compensação
do dano por meio de uma reparação que pode, inclusive, transcender a
questão pecuniária, como pode ser feita através, por exemplo, de um
desagravo público.
Desta forma, cabendo ao empregador zelar pelo meio ambiente
de trabalho psicologicamente saudável e isento de assédio de qualquer
forma, cabe a ele a adoção de medidas que visem a elidir práticas
ultrajadoras da personalidade de seus empregados.

3 A DIFICULDADE PROBATÓRIA DO ASSÉDIO MORAL E SEXUAL

Questão tormentosa quando se está diante do tema assédio

nas relações de trabalho é a prova em processo judicial. Isso porque,
na maioria das vezes, a conduta assediadora não é feita em lugares
públicos, mas sim a portas fechadas, quase sempre na presença apenas
do autor e vítima.
Especificamente quanto à temática do assédio moral, Hirigoyen
(2010, p. 347) assenta que: “[...] por sua natureza muito sutil e oculta,
não é fácil apresentar prova. Com muita frequência, o empregado
só toma consciência de sua situação quando já sofreu os efeitos e se
encontra de licença médica.”
Lippmann (2004, p. 50), sobre o tema da dificuldade probatória do
assédio moral e sexual, aduz que

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[...] as mesmas regras que servem para provar o assédio

sexual se prestam à demonstração do assédio moral.
Apenas o enfoque deve mudar. No assédio sexual
a demonstração deve ir no sentido de comprovar a
tentativa de conquista. Já no assédio moral a ênfase
deve ser na discriminação e na humilhação.

Dallegrave Neto (2013, p. 24), em artigo, demonstra a dificuldade

da prova do assédio e conclama a sensibilidade do Juiz na análise das
provas apresentadas pela vítima ao afirmar que:

A prova em juízo da prática do assédio sexual e moral

é de extrema dificuldade para a vítima, posto que, na
maioria das vezes, o assediante, em manifesta conduta
pusilânime, “age a portas fechadas”. Mediante essa
situação, o meio eficaz, disponível à vítima, geralmente
é a gravação das conversas abusivas, devendo o
julgador admiti-la sem maiores receios. E nem se cogite
da invalidade dessa prova supostamente obtida “por
meios ilícitos” (art. 5º, LVI, CF), sob pena de beneficiar
o réu em detrimento da vítima assediada.

Neste aspecto, sendo a prova o meio destinado a mostrar

a verdade dos fatos, cuja finalidade é formar a convicção do Juiz
acerca deles, a parte sempre tem o direito de produzi-la, participar
e manifestar-se sobre a sua produção, conforme ditames insculpidos
nos incisos LV e LVI do art. 5º da CRFB, estes erigidos, inclusive, como
direitos fundamentais individuais.
É mister o destaque de que a prova no processo trabalhista pode
ser produzida por todos os meios previstos em lei, bem como pelos meios
que não sejam vedados, desde que moralmente legítimos, conforme
dicção do art. 369 do CPC.
São considerados meios diretos de prova os depoimentos das
partes, interrogatório, confissão judicial ou extrajudicial, testemunhas,
documentos, perícia e inspeção judicial. Já os meios indiretos de prova
podem ser a presunção e os indícios.
Convém salientar que a presunção é fonte de prova do fato jurídico
(inciso IV do art. 212 do CC) por meio da qual se inverte o ônus da prova,
ao passo que os indícios são vestígios dos quais decorrem, em raciocínio
lógico-formal, a suposta existência de outro fato; mas, em ambos os

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casos, não há elementos probatórios robustos acerca da comprovação

dos fatos.
Nery Jr. e Nery (2015, p. 994), versando sobre o objetivo da prova e
seu ônus, afirmam que o primeiro “[...] é a formação do convencimento
do juiz”, e o segundo é “[...] uma regra de juízo, isto é, de julgamento,
cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento
contrário àquele que tinha o ônus de prova e não se desincumbiu.”
Dinamarco (2009, p. 73) conceitua o ônus de prova como “[...]
o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes de demonstrar a
ocorrência de fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem
proferidas no processo.”
O ônus da prova, portanto, pode ser conceituado como a
incumbência das partes de demonstrar a veracidade das suas alegações
trazidas a Juízo. No direito processual civil está previsto no art. 373
do CPC que preceitua a distribuição estática, fixa ou apriorística, do
“onus probandi” (teoria rosenberg-chiovendiana do ônus de prova).
Já no processo do trabalho, a previsão consta no art. 818 da CLT, com
alterações trazidas pela Lei da Reforma Trabalhista em 2017.
A previsão versada do Codex processual civil assim dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.

Na mesma linha, andou o legislador reformista da CLT quando

regulamentou a redação do art. 818 da seguinte forma:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu
direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Tal elemento que contribui para a formação da convicção do Juiz

pode ser visto como regra de procedimento - ônus da prova subjetivo em
que a parte tem o encargo de produzir a prova; e regra de julgamento
- ônus da prova objetivo em que a parte suporta, na sentença, as
consequências desfavoráveis da falta de produção da prova.

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Todavia, com fulcro nos direitos de acesso à justiça, da jurisdição

efetiva, do devido processo legal substancial e da paridade de armas,
a doutrina e jurisprudência pátrias têm defendido a teoria da carga
dinâmica da prova ou da distribuição do seu ônus, impondo ao julgador o
dever de atribuí-la a quem tem maior facilidade de produzi-la, evitando,
consequentemente, a prova diabólica, ou seja, impossível ou difícil de
ser produzida.
Sobre o tema, Romar (2015, p. 879) afirma que

[...] o fundamento da teoria da distribuição dinâmica

do ônus da prova é, portanto, o equilíbrio processual
entre as partes, que é alcançado a partir da eliminação
das diferenças de capacidade de produção probatória
existente entre elas.

O CPC em vigor deixa claro que a inversão do ônus de prova deve

ser fundamentada, dando oportunidade para que a parte possa se
desincumbir do encargo que lhe foi atribuído (art. 373, §§ 1º e 2º), sob
pena de afronta à segurança jurídica e ao devido processo legal. Dispõe
o dispositivo in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade
ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode
gerar situação em que a desincumbência do encargo
pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Na mesma linha, suprindo a lacuna normativa outrora existente

quanto à temática na CLT, a Lei da Reforma Trabalhista de 2017
sistematizou no art. 818 o procedimento para a inversão do ônus de
prova no processo do trabalho, dispondo que:

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Art. 818. O ônus da prova incumbe:

[...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade
ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção
da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça
por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que
lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá
ser proferida antes da abertura da instrução e, a
requerimento da parte, implicará o adiamento da
audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer
meio em direito admitido.
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode
gerar situação em que a desincumbência do encargo
pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

A previsão legal não especifica qualquer limitação para a aplicação da

inversão do ônus da prova, seja em prol do empregado ou do empregador,
mesmo porque se entende que o direito processual do trabalho não
detém a mesma principiologia protetiva do direito material do trabalho.
Apesar disso, Lima (2015, p. 206) leciona que

[...] é possível afirmar que, considerando que os

direitos trabalhistas são em regra indisponíveis e que
só o empregado é juridicamente hipossuficiente, a
técnica da inversão do ônus da prova no processo do
trabalho só pode ser aplicada ao trabalhador.

Nesse contexto, há casos de alegações de assédio sexual e moral

em que a desigualdade entre empregado e empregador é tamanha que
se clama, na ausência de provas ou quando há excessiva dificuldade de
cumprir o encargo probatório pela vítima, que, com fulcro no § 1º do
art. 818 da CLT, possa-se fazer a distribuição dinâmica do ônus de prova.
Romar (2015, p. 887) destaca a importância da inversão ao
mencionar que:

[...] a ampliação de poderes do juiz do trabalho com

a atribuição ao mesmo da distribuição dinâmica do

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ônus da prova é salutar e visa a reequilibrar as forças

entre os litigantes, conferindo ao trabalhador o acesso
às provas que antes eram impossíveis que produzisse
e, consequentemente, instaurando um processo mais
igualitário e paritário, mas, todavia, deve ser usada
com cautela e prudência, sempre de acordo e com
respeito às garantias constitucionais da ampla defesa,
do contraditório e do devido processo legal.

Desta forma, no momento de avaliar a prova do assédio, o julgador

deve ser sensível para não cometer injustiça diante de uma infundada
alegação que, por vezes, é trazida em reclamações trabalhistas, como
também deve ter essa característica para aplicar a justiça ao caso
concreto, garantindo o acesso a uma ordem jurídica justa à vítima que
sofreu com o ato ilícito e pode ter sido prejudicada na produção de prova.
Nesta ordem de raciocínio, entende-se que a parte pode provar a
prática do assédio, em regra, através de documentos (cartas, mensagens,
e-mails, cartazes, fotos), áudios, vídeos, presentes, ligações telefônicas
ou registros em redes sociais como Facebook, WhatsApp, Instagram
etc., também por meio de testemunhas que tenham conhecimento dos
fatos narrados pela vítima.
Sob este ângulo impende o destaque para a utilização de
gravações como prova do assédio moral e sexual. Hodiernamente, está
sedimentado pelo E. STF (RE 583.937-QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, j.
19.11.2009) que a gravação de conversa feita por um dos interlocutores,
ainda que sem o conhecimento do outro para fins de comprovação de
direito, não é ilícita e pode ser usada como prova em ação judicial, desde
que um dos interlocutores faça a gravação (gravação clandestina) que
pode ser pessoal, telefônica ou ambiental.
Tal espécie difere da interceptação telefônica que é captação
da comunicação por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores,
sendo válida apenas quando “[...] por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”, conforme os exatos termos do inciso XII do
art. 5º da CRFB.
Cabe registrar que a gravação clandestina tem sido assegurada
pelo STF desde que observados os limites legais, por exemplo, ausência
de causa legal de sigilo ou reserva decorrente de relações profissionais
ou ministeriais, de tutela da intimidade ou de outro valor jurídico.

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Desta forma, não há vedação para que a vítima do assédio

possa levar a Juízo uma gravação clandestina unilateral que ela própria
produzira para fins de demonstrar o ato atentatório à sua dignidade que
tenha ocorrido no seu local de trabalho, cabendo ao julgador avaliar tal
prova em conjunto com o caderno processual.
Noutras linhas, o depoimento da vítima também é um importante
meio de prova, principalmente diante das dificuldades de se provar
o assédio e mormente ante o fato de que, muitas vezes, a conduta
assediadora deixou marcas na vítima que são visíveis ao magistrado.
A parte também pode se valer da utilização da prova emprestada
que, segundo Grinover (1996, p. 62), “[...] é aquela que é produzida
num processo, para nele gerar efeitos, sendo depois transportada
documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo
distinto” com o fito à comprovação do assédio moral ou sexual.
Dispõe o art. 372 do CPC que “O juiz poderá admitir a utilização de
prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar
adequado, observando o contraditório” e, sob essa mens, é indubitável
que o regular uso da prova emprestada pode contribuir para impulsionar
o processo, desde que se respeite o contraditório tanto no processo
originário em que a prova foi produzida quanto no processo em que é
usada como emprestada, buscando-se assegurar o devido processo legal
e o princípio da vedação de provas ilícitas, ainda porque, se tiver havido
a violação de direitos fundamentais essenciais no processo primevo, não
se pode permitir a utilização deste meio de prova.
Pode-se destacar, portanto, que os requisitos para a utilização da
prova emprestada são: a colheita noutro processo no qual uma das partes
tenha figurado nessa condição; a observância do devido processo na
produção da prova e a identidade entre os fatos que se pretende provar.
Vale o destaque que a concordância da parte contrária para a
utilização da prova emprestada não é requisito previsto em lei. Todavia,
ante o requerimento de sua utilização pela vítima do assédio, impende
a verificação pelo julgador se, no processo que originou a prova, houve
o respeito ao contraditório e ao devido processo legal, sob pena de sua
inutilização. Nesse mesmo sentido, são as lições de Bebber (2016, p.
672/673), para quem:

[...] não basta que o contraditório seja oportunizado

à parte contra quem se deseja utilizar a prova
apenas nos autos do processo em que será utilizada

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por empréstimo. O que é imprescindível é que o

contraditório tenha sido oportunizado, também, nos
autos do processo em que a prova foi produzida. É
preciso que a parte contra quem se deseja utilizar
a prova tenha tido a oportunidade de participar
(interferir) da sua produção.

Noutra banda, a doutrina e a jurisprudência têm valorizado a

prova indireta, i.e, a prova por meio de indícios e circunstâncias de fato
que devem ser admitidos ante a sua importância, visando a elidir que o
assediador se beneficie de sua conduta.
Cabe registrar que se considera indício, conforme dicção do art.
239 do CPP, “[...] a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação
com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou
outras circunstâncias.”
Com precisão, Mittermaier (2004, p. 421) leciona que “[...] indício
é um fato em relação tão precisa com um outro fato que de um o juiz
chega a outro, por uma conclusão toda natural.”
E, havendo indícios contundentes apontando para a conduta abusiva
do assediador que sinalizem o evidente constrangimento reiterado sofrido
pela vítima, pode-se concluir pela caracterização do assédio.
A esse respeito, Silva (1991, p. 558) comenta:

[...] a falta de prova direta pode ser suprida também pela

prova de atos similares, isto é, de que o empregador
assediante já teria tido conduta idêntica em relação
a outras empregadas, o que tende a demonstrar um
certo comportamento típico em face das mulheres,
reforçada assim a possibilidade de que a queixosa dele
tenha sido vítima.

Tal técnica de origem italiana chamada de constelação de indícios

aponta que, quando da análise do caso, ante a ausência de provas
robustas, o julgador possa reunir indícios e assim embasar a condenação
por assédio.
Feliciano (2017, p. 158) assenta que a teoria da constelação de
indícios

[...] baseia-se na ideia de que um conjunto coerente

de fatos laterais tendentes ao fato principal (objeto da

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prova) satisfaz o respectivo onus probandi e permite

atribuir à contraparte processual o ônus de provar a
inocorrência do fato principal ou a imprestabilidade
dos indícios para a inversão no caso concreto.

Malgrado não seja tratada de forma específica pela ordem jurídica

pátria, a constelação de indícios é regulamentada pela legislação italiana,
Legge n. 125, de 10.04.1991, art. 5º, item 04, nos seguintes termos:

Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto -

desunti anche da dati di carattere statistico relativi
alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione
di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla
progressione in carriera ed ai licenziamenti - idonei a
fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione
dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori
in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della
prova sulla insussistenza della discriminazione.2

Essa mesma teoria já foi abordada pelo Eg. TRT da 3ª Região no

seguinte aresto, em que o caso concreto versava exatamente sobre
assédio:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -

ASSÉDIO SEXUAL - CONSTELAÇÕES DE INDÍCIOS
- CARACTERIZAÇÃO. Para a indenização por danos
morais, tendo como causa de pedir o assédio sexual,
é incabível a exigência de prova cabal e ocular dos
fatos, uma vez que o assédio sexual, por sua natureza,
é praticado, estrategicamente, às escondidas. Se
houver fortes e diversos indícios apontando para a
conduta abusiva do ofensor, deixando evidente o
constrangimento reiterado sofrido pela vítima, pode-
se concluir pela caracterização do assédio sexual,
ou seja, a partir da constelação de indícios, tem-se
por configurada a prática do ilícito e o consequente

2
Tradução livre: quando o requerente fornece evidência - também derivada de informações
estatísticas relativas a recrutamento, esquemas de remuneração, a atribuição de tarefas
e qualificações, transferências, progressão na carreira e despedimentos - adequada para
estabelecer, em termos de informações precisas e consistentes, a presunção da existência de
atos ou comportamentos discriminatórios, em razão do sexo, é do demandado o ônus da prova
sobre a ausência de discriminação.

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deferimento do pleito indenizatório. (TRT da 3ª Região,

RO 01302-2010-129-03-00-9, 2ª T., Rel. Des. Sebastião
Geraldo de Oliveira, j. 05.07.2011, DEJT 12.07.2011.)

Neste âmbito, quanto mais indícios houver, maior a probabilidade

do reconhecimento do direito alegado, independentemente da aplicação
das regras apriorísticas do ônus de prova, mormente ante as dificuldades
de se identificar uma prova convincente para a configuração do assédio
moral e sexual, devendo o magistrado, conquanto a imparcialidade que
lhe é inerente, valer-se do princípio da investidura fática e, com isso,
colocar-se no lugar da vítima, entendendo sua perspectiva psicológica,
visando a prolatar uma decisão justa e razoável.
É como conclui Stoco e Franco (1999, p. 1.887):

[...] o indício pode gerar a certeza; assim, diante do

sistema da livre convicção do juiz, abraçado pelo
Código, a prova indiciária ou circunstancial tem o
mesmo valor que as demais, pois o indício vale como
qualquer outra prova e é impossível o estabelecimento
de regras práticas para apreciação do quadro indiciário.
Em cada caso concreto, incumbe ao juiz sopesar a valia
desse contexto e admiti-lo como prova. Uma coleção
de indícios, coerentes e concatenados, pode gerar a
certeza reclamada para a condenação.

Assim, ainda que exista carência legal, a constelação de indícios

pode ser utilizada como técnica alternativa de solução da contenda posta
em Juízo, permitindo que um ou mais fatos concretos relevantes para
a causa, provado(s) ou tornado(s) incontroverso(s), seja(m) utilizado(s)
para apreciação de demandas que envolvam o assédio moral ou sexual,
de modo a garantir às partes o devido processo legal e o amplo acesso a
uma decisão jurídica justa.

4 CONCLUSÃO

O ônus de prova do assédio moral e sexual deve ser analisado

pelo julgador de forma percuciente para não cometer injustiças, seja por
alegação infundada da vítima que não suportou qualquer ato danoso,

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seja para garantir o acesso a uma ordem jurídica justa ao ofendido que
sofreu com o ato ilícito e pode ser prejudicado na produção de prova.
Nesse sentido, a distribuição dinâmica do ônus de prova contribui
para facilitar a prova em Juízo dos casos de assédio moral e sexual em que
há relevante desigualdade entre empregado e empregador na produção
da prova, e a inversão do encargo probatório mostra-se eficiente no
reequilíbrio processual.
Para garantir o devido processo legal substancial, deve ser
considerado qualquer meio direto e lícito de prova, bem como a prova
emprestada para suprir eventual falta de prova direta por semelhança,
quando a mesma ilicitude já tiver sido praticada contra outros
empregados.
Além disso, em caso de dificuldade de identificar prova convincente
para configuração do ilícito, deve-se dar especial atenção aos meios
indiretos de prova, mormente os indícios por meio da técnica italiana da
constelação de indícios, atribuindo ao empregador o ônus da prova quando
da existência de contundentes vestígios do assédio, de modo a colocar o
julgador no lugar da vítima, entendendo a perspectiva psicológica desta,
visando a prolatar uma decisão justa, imparcial e razoável.

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