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1
Nesse sentido: PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3a ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 114. Com entendimento semelhante: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do
garantismo penal. 2a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518. No mesmo entendimento: LIMA, Renato
Brasileiro. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 45.
CUIDADO!
• Se a questão estiver indagando apenas essas duas opções: o Sistema Processual
Penal Brasileiro é Acusatório ou Misto?
A resposta é: Acusatório.
• Agora, se as duas opções forem: o Sistema Processual Penal Brasileiro é
Acusatório Puro ou Acusatório Misto?
2
Art. 8o. Garantias judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra
natureza.
3
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 47.
Esse sistema é composto por duas fases processuais. A primeira fase é a inquisitória,
onde são colhidos os elementos de prova e não cabe o contraditório e nem a ampla
defesa. Geralmente, essa fase é chamada de juizado de instrução. Ao final dela, inicia-se
a segunda fase, que é a acusatória. Nessa fase, já cabem o contraditório e a ampla defesa.
A França e a Argentina são dois exemplos de países que adotam esse sistema.
Cumpre lembrar que o sistema misto não é adotado no Brasil.
Por fontes entende-se tudo aquilo que contribui para o surgimento das normas
jurídicas e podemos classificar em:
4
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças
de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou
insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
5
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando
a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante.
6
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado
pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Assim como Renato Brasileiro cita a lição clássica de Joaquim Mendes de Almeida,
seguimos pelo mesmo posicionamento, em que sempre se compreendeu o princípio do
contraditório como ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade
de contrariá-los1. De acordo com esse conceito, o núcleo fundamental do contraditório
estaria ligado à discussão dialética dos fatos da causa, devendo se assegurar a ambas
1
Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 82.
• Ampla defesa: consiste na demonstração de tudo que puder ser usado para
se defender.
2
Nessa linha: LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 56. Com
entendimento semelhante: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2009. p. 34. Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivany. Ônus da prova no processo penal.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.
3
Com esse entendimento: Fernandes, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 6a ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 253. Com entendimento semelhante: LIMA, Renato Brasileiro, Manual de processo penal. 2a ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2014. p. 57.
CUIDADO!
A transação penal é o devido processo legal das infrações de menor potencial
ofensivo, segundo corrente majoritária. É um procedimento previsto em lei para as
infrações de menor potencial ofensivo.
Há correntes minoritárias em sentido oposto, afirmando que a transação penal
violaria o devido processo penal. Recomenda-se que o candidato preste atenção na banca
examinadora. No concurso para Delegado do Estado do RJ, por exemplo, o examinador
adota orientação do sentido de que a transação penal fere o devido processo penal.
Ninguém será julgado por tribunal de exceção. Significa dizer que ninguém
será processado e julgado sem a determinação de autoridade judiciária previamente
competentepara tanto (art. 5o, XXXVII e LIII, da CF).
O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão
tem de saber, previamente, a autoridade que irá processá-lo e julgá-lo caso venha a
praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico.
A relevância do princípio do juiz natural é destacada por Ada Pellegrini Grinover:
“a imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista
hodiernamente como seu caráter essencial, sendo o princípio do juiz natural erigido
em núcleo essencial do exercício da função. Mais do que direito subjetivo da parte e
para além do conteúdo individualista dos direitos processuais, o princípio do juiz é
garantia da própria jurisdição, seu elemento essencial, sua qualificação substancial.
Sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível4”.
Na dicção do Min. Celso de Mello, reveste-se de dupla função instrumental, pois,
enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo
criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa
4
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no
processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 44.
fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover,
judicialmente, a repressão criminal5.
Como anota Antônio Scarance Fernandes, embora dúplice a garantia do juiz
natural, manifestada com a proibição de tribunais extraordinários e com o impedimento
à subtração da causa ao tribunal competente, a expressão ampla dessas garantias
desdobra-se em três regras de proteção: 1) só podem exercer jurisdição os órgãos
instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após
o fato; 3) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências
que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja6.
5
STF – HC 81.963/RS – 2a Turma – DJ 28/10/2004.
6
Processo penal constitucional. 3a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 127. Com entendimento semelhante:
CUNHA, Leonardo José Carneiro. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 65. Não por
outro motivo, concluiu o STJ que a designação de magistrado para julgar determinada ação penal viola o princípio do juiz
natural, in verbis: “É ilícita a designação ad personam de magistrado para atuar especificamente em determinado processo. No
caso, falta razoabilidade à justificativa apresentada pelo Tribunal de origem – grande acúmulo de serviços daquele que seria
o substituto legal na ação – para proceder à designação casuística, especial, de magistrados para julgar o feito. As portarias no
1.623/2009 e 744/2010, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, são incompatíveis com os regramentos constitucionalmente
estabelecidos. Ordem concedida a fim de anular todos os atos praticados pelos magistrados designados pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Piauí para atuarem, especificamente, na ação penal em questão” (STJ, 6a Turma, HC 161.877/PI, Rel.
Min. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 10/05/2011, DJe 15/06/2011).
7
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 68. LIMA,
Renato Brasileiro. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 67.
o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito
elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos,
seja quanto à subsunção desses nas categorias adequadas8”.
Renato Brasileiro explica:
Por esse motivo, tem prevalecido na doutrina mais moderna que o princípio
que vigora no processo penal não é o da verdade material ou real, mas sim o
da busca da verdade. Esse princípio também é conhecido como princípio da
livre investigação da prova no interior do pedido e princípio da imparcialida-
de do juiz na direção e apreciação da prova, bem como do princípio da inves-
tigação, princípio inquisitivo ou princípio da investigação judicial da prova.
Seu fundamento legal consta do art. 156 do Código de Processo Penal. Por
força dele, admite-se que o magistrado produza provas de ofício, porém ape-
nas na fase processual, devendo sua atuação ser sempre complementar, sub-
sidiária. Na fase preliminar de investigações, não é dado ao magistrado pro-
duzir provas de ofício, sob pena de evidente violação ao princípio do devido
processo legal e à garantia da imparcialidade do magistrado9.
2.6. Correlação
Deve haver correlação entre o pedido e o que a sentença decretar, sendo vedadas
as sentenças ultra, citra e extra petitas.
• Ultra petita: além do que foi pedido.
• Citra petita: sentença é omissa quanto ao pedido.
• Extra petita: fora do que foi pedido.
8
A instrumentalidade do processo. Fundamentos do processo civil moderno. 2a ed., 1987. p. 449, no 44.
9
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 72.
(...)
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória;
O favor rei é um princípio gênero, do qual o in dubio pro reo é a sua melhor espécie.
Diante de situações em que existir o conflito “punição x liberdade”, o que prevalece
é a liberdade.
Toda interpretação durante a investigação criminal deve ser em favor do réu,
presumindo-se a sua inocência.
Segundo o doutrinador Fernando Capez, o princípio favor rei consiste em que
qualquer dúvida ou interpretação na seara do processo penal, deve sempre ser levada
pela direção mais benéfica ao réu11.
10
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 50.
11
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10a ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 39.
12
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 50.
1a fase 2a fase
Sumário de Culpa Plenário
P ronúncia
I mpronúncia
D esclassificação
A bsolvição sumária
Como nos ensina Renato Brasileiro, de acordo com o art. 5o, LXIII, da Constituição
Federal, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O direito ao silêncio,
previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas
como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém
é obrigado a produzir prova contra si mesmo13.
13
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 76.
Com efeito, o exame da cláusula referente ao due process of law permite nela
identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de
ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância,
as seguintes prerrogativas: a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário);
b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; c) direito a um
julgamento público e célere, sem dilações indevidas; d) direito ao contraditório e à
plenitude de defesa; e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ex
post facto; f ) direito à igualdade entre as partes; g) direito de não ser processado com
fundamento em provas revestidas de ilicitude; h) direito ao benefício da gratuidade;
i) direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao silêncio; l) direito
à prova; m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório
judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes17.
Como observa o Min. Gilmar Mendes:
A cláusula do devido processo legal – objeto de expressão proclamação pelo
art. 5o, LIV, da Constituição, e que traduz um dos fundamentos dogmáticos
do princípio da proporcionalidade – deve ser entendida, na abrangência de
sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe
restrições de caráter ritual à atuação do poder público (procedural due process
of law), mas, sobretudo, em sua dimensão material (substantive due process of
14
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio Nemo tenetur se detegere e suas
decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 55.
15
Artigo 14 (...) 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...)
g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
16
Art. 8o – Garantias judiciais (...) 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for
legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...) g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
17
Nesse sentido: STF, 2a Turma, HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 038 26/02/2009.
law), que atua como decisivo obstáculo à edição de atos normativos revistos
de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due process of
law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas
contra qualquer modalidade de legislação ou de regulamentação que se revele
opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade18.
Em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a
atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Daí a importância do princípio da proporcionalidade, que se qualifica, enquanto
coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de
contenção dos excessos do Poder Público19.
18
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: Estudos de direito constitucional. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 65.
19
Segundo Luís Roberto Barroso, há uma relação de fungibilidade entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade,
cuja origem remonta à garantia do devido processo legal, principalmente na fase em que se atribui a essa garantia feição
substancial. Ao discorrer sobre o princípio da razoabilidade, o referido autor aponta os mesmos requisitos da adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, trabalhados pela doutrina e pela jurisprudência como requisitos do
princípio da proporcionalidade em sentido amplo (Interpretação e aplicação da Constituição. 4a ed., rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 219).
Inquérito Policial
3.1. Conceito
B. Mediato: Juiz
É importante considerarmos, ainda, que o legislador atribuiu menor ofensividade
a certas condutas típicas. Para esses casos, será lavrado um Termo Circunstanciado, isto
é, um procedimento mais célere que o utilizado na confecção do Inquérito Policial.
Termo Circunstanciado: procedimento reservado às infrações de menor potencial
ofensivo.
Infração de menor potencial ofensivo: todas as contravenções penais e os
crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa,
submetidos ou não a procedimento especial (ex.: crime praticado por deputado
federal). Veja-se o art. 61 da Lei no 9.099/95.
Procedimento administrativo.
Se o delegado cometer uma irregularidade, esse vício é capaz de contaminar
todo o processo? Não, pois IP é apenas um procedimento.
Logo, como o inquérito policial é mera peça informativa, eventuais vícios dele
constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem.
Havendo, assim, eventual irregularidade em ato praticado no curso do inquérito,
mostra-se inviável a anulação do processo penal subsequente. Afinal, as nulidades
processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os
atos praticados ao longo da ação penal condenatória1.
Eventuais vícios constantes do IP não afetam a ação penal a que der origem.
3.3. Finalidade
Art. 155, CPP: o juiz formará sua convicção pela livre apreciação
da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos
na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
1
Nesse sentido: STF, 1a Turma, HC 94.034/SP, Rel.a Min.a Cármen Lúcia, j. 10/06/2008, DJe 167 09/04/2008. E ainda: STF,
2a Turma, HC 85.286/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 29/11/2005, DJ 24/03/2006. Também é entendimento dominante
no STJ que eventual nulidade do inquérito policial não contamina a ação penal superveniente, vez que aquele é mera peça
informativa, produzida sem o crivo do contraditório: STJ, 6a Turma, RHC 21.170/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias
(Juiz convocado do TRF 1a Região), j. 04/09/2007, DJ 08/10/2007 p. 368.
2
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 2008.