1.

SAUDAÇÃO
2. MINHA APRESENTAÇÃO
3. APRESENTAÇÃO DOS ALUNOS
4. DESPERTAR INTERESSE
5. CRONOGRAMA
6. AVALIAÇÃO
7. BIBLIOGRAFIA
8. DIFERENCIAL DA FMP
9. EXPERIÊNCIA NA FORMAÇÃO

1
 1. SISTEMAS PROCESSUAIS

São identificados, pela doutrina, basicamente, três sistemas processuais.

Esta classificação decorre da legitimidade para exercer as atividades de acusar,
defender e julgar.

a) Sistema inquisitivo ou inquisitorial. Nele, as funções do acusador, defensor e do

julgador confundem-se. Por isso, a figura do acusador distinto do julgador é
dispensável, podendo o último exercer ambas as funções. Além disso, o processo pode
ser instaurado de ofício pelo juiz. Para Mauro F. Andrade, são elementos fixos o caráter
prescindível da presença de um acusador distinto do juiz, e o fato de o processo ser
instaurado por acusação, notitia criminis ou de ofício pelo juiz.
Vê-se a figura do juiz, ou inquisidor, que investiga e julga. O objeto de sua
atividade é o acusado. Trata-se de sistema primitivo, na medida em que o acusado é
privado do contraditório, limitando-se extremamente o direito de defesa. Como
característica desse sistema, também, pode-se citar a ocorrência de limitações à função
acusatória, na medida em que o juiz cumula a atividade de julgar e acusar. É contrário
ao processo acusatório. Não existe contraditório e, por isso, não há igualdade entre as
partes e liberdade processual.
No sistema inquisitivo ou inquisitorial vigora o modelo escrito, mediato,
disperso e sigiloso de seus atos.
Vislumbra-se a possibilidade de criticar a expressão “sistema processual”
inquisitivo ou inquisitorial, na medida em que este modelo era adotado na época das
monarquias absolutas nas quais não havia uma distinção entre as funções
administrativas e jurisdicionais. Ambas eram atribuídas ao mesmo tempo a
determinados órgãos, ocorrendo a aplicação de penas sem a ocorrência de um
processo pelos chamados (inadequadamente) tribunais. Portanto, a utilização da
expressão “processo inquisitivo” é imprópria, pois processo pressupõe contraditório e
ampla defesa.
Este modelo despontou em Roma, quando já era admitido ao juiz iniciar o
processo de ofício. Já na Idade Média, por influência da Igreja, o processo inquisitivo
passou a preponderar em praticamente toda a Europa continental a partir do Concílio
Lateranense, em 1215. Foi inserido por meio do Direito Canônico. Entretanto, os
soberanos da época viram nessa forma de processo um poderoso instrumento de
poder.
Inicialmente, o processo inquisitivo surgiu para evitar injustiças, mesmo
concentrando as funções acusatória, defensiva e julgadora nas mãos de uma única
pessoa. Contudo, logo se constituiu em instrumento dos poderosos e governantes para
impor a sua forma de justiça.

b) Sistema acusatório. Destaca-se a característica da separação entre as

funções da acusação e do julgamento, isto é, a obrigatoriedade de um acusador
distinto do juiz. Além disso, somente a acusação pode determinar o início do
processo, jamais o juiz Verifica-se, por isso, a ocorrência de contraditório e ampla
defesa. O julgador é imparcial, porquanto igualmente distante de ambas as partes. Às

2
partes é dado o direito de prova, havendo, com isso, cooperação na busca da verdade
real. O objeto de atividade é a busca da verdade real, sendo o acusado sujeito do
processo.
No sistema acusatório, vigora o princípio oral ou escrito, imediato,
concentrado e público de seus atos. São seus traços marcantes o contraditório (que
gera igualdade em direitos e obrigações entre as partes), o processo público como
regra (fiscalizável pelos cidadãos), as funções de acusar, defender e julgar são
atribuídas a pessoas distintas, e a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que
poderá ser o ofendido ou seu representante legal, a qualquer do povo (crimes de
responsabilidade) ou órgão do Estado (Ministério Público).
No sistema acusatório, vigoram as seguintes garantias constitucionais:
a) da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV);
b) do devido processo legal (art. 5º, LIV);
c) da garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV);
d) da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII);
e) do tratamento paritário das partes (art. 5º, “caput”, e I);
f) da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII);
da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art.
93, IX);
g) da presunção da inocência (art. 5º, LVII).

Concordamos com Mauro Fonseca Andrade na afirmação de que o

sistema acusatório possibilita dois sistemas de produção de provas. A) adversarial
system; b) inquisitorial system. Sua aplicação depende de opção legislativa de cada
país. No primeiro, reserva-se exclusivamente às partes a produção probatória, sendo
vedado ao juiz determinar a realização de diligências de ofício em busca da verdade
real. No segundo, o juiz não é meramente figura inerte, recebendo as provas na forma,
qualidade e quantidade produzidas pelas partes. Poderá diligenciar ex officio na busca
da verdade real e no desiderato de praticar justiça na sentença.

c) Sistema misto. Também conhecido como sistema acusatório formal. É

formado pela simbiose dos dois modelos anteriores. Para parcela da doutrina, trata-se
de sistema bifásico, pois é composto, na primeira fase, de um modelo inquisitivo, de
instrução ou investigação preliminar, sigilosa, escrita e não contraditória. Na segunda
fase, acusatória, verificam-se os princípios do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa. Tourinho Filho e Capez informam a existência de três fases,
baseando-se na evolução dos sistemas franceses, isto é: a) investigação preliminar (de
la policie judiciaire), dando lugar aos procés verbaux; b) instrução preparatória
(instruction préparatoire); e c) fase do julgamento (de jugement). Aqui, as duas
primeiras fases eram secretas e não contraditórias. A fase do julgamento ocorre com
características de oralidade, publicidade e contraditório.
Para Mauro Fonseca Andrade1, a configuração do sistema misto seria
construída a partir da soma de um elemento fixo de cada sistema processual, quais
sejam: a abertura do processo se daria sem a acusação, podendo ocorrer com uma

1
ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princípios Reitores. Curitiba: Juruá Editora, 2008,
p. 412-13.

3
notitia criminis ou de ofício pelo juiz (elemento fixo pertencente ao sistema inquisitivo); e
a necessária presença de um acusador distinto do juiz (elemento fixo pertencente ao
sistema acusatório
Surgiu após a Revolução Francesa, justamente em razão à resistência
que já se verificava ao processo inquisitivo. O Code d’Instruction Criminalle de 1808
inseriu na França o denominado processo misto. A partir deste marco, praticamente
todas as legislações da Europa continental também o adotaram.
Enquanto no processo inquisitivo as duas ou três etapas eram secretas,
não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar concentravam-se
nas mãos do juiz, no processo misto ou acusatório formal somente a primeira ou duas
primeiras eram e continuam sendo secretas e não contraditórias. A fase do julgamento
desenvolve-se segundo as características do processo acusatório, podendo ser escrita
ou oral, ocorre contraditório e por conseqüência igualdade entre as partes, as funções
de investigar, acusar, defender e julgar não são exercidas pela mesma pessoa e
publicidade.

O sistema processual brasileiro

A doutrina nacional não é unânime no enquadramento do sistema

processual brasileiro.
Verifica-se uma primeira corrente sustentando que o sistema é misto,
porquanto se compõe de duas fases. a) Fase do inquérito policial: essencialmente
inquisitiva, sigilosa e não contraditória. O suspeito ou indiciado é mero objeto da
investigação; b) Segunda fase: após a conclusão do inquérito, verifica-se eventual
oferecimento da denúncia ou queixa-crime, instaurando-se a relação processual. Com
isso, ocorrem as garantias constitucionais às partes.

Uma segunda corrente classifica o sistema brasileiro como acusatório.

Para ela, a fase investigatória ou inquisitiva não é processual (basicamente
representada pelo inquérito policial), possuindo caráter administrativo. O processo deve
desenvolver-se respeitando absolutamente os princípios do contraditório e da ampla
defesa, garantindo igualdade de forças entre as partes e a separação dos órgãos
responsáveis pela acusação e julgamento.

Efetivamente, sob a ótica da persecução penal no sistema brasileiro,

pode-se dividi-la em duas partes, configurando um sistema misto. A primeira fase,
investigatória, tem caráter inquisitivo no qual não se aplicam todas as garantias
inerentes ao processo, pois não é um processo. No âmbito do processo penal,
entretanto, vige o modelo acusatório, com distinção entre as funções acusatória e de
julgamento.
Assim, é possível concluir que a persecução penal é formada como um
todo sob o gênero do sistema misto (primeira fase inquisitiva e a segunda acusatória), o
processo penal, posterior à investigação, é sem sombra de dúvidas acusatório.

4
 2. FUNDAMENTOS DA EXISTÊNCIA DO PROCESSO
PENAL

O ser humano não pode viver senão em sociedade. As pessoas

organizam-se em sociedade para a obtenção do bem comum, abdicando do
individualismo que já imperou quando dos primórdios da existência.
Entretanto, para que possa haver um convívio harmônico entre os
cidadãos em sociedade, é imprescindível a existência de um poder que possa ordenar
as relações sociais. Este poder é exercido pelo ESTADO.
Em decorrência do convívio em sociedade surgem os conflitos, que
devem ser regrados e disciplinados pelo Estado.
No dizer de Carnelucci, “o sujeito de um dos interesses em
conflito encontra resistência do sujeito de outro interesse”. A isso denominou “lide”.
Trata-se de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão de um dos
interessados e pela resistência do outro.
Em virtude da existência de lides em sociedade, ao Estado é
conferido o poder de editar normas que deverão ser seguidas pelos cidadãos para
haver convívio em paz e harmônico.
Nos primórdios da humanidade, os conflitos de interesses eram
resolvidos pela força, pela autodefesa. Entretanto, tal solução se apresentava
inadequada, porquanto o ofendido poderia ser mais fraco que o autor do ataque, ou
mesmo se o ofendido não reagisse, ou, ainda, se ninguém assumisse a autodefesa
pelo ofendido haveria a possibilidade de impunidade. Com a autotutela negava-se
qualquer forma de direito e de qualquer hipótese de defesa social pacífica. Excluía-se a
possibilidade de decisão imparcial, do uso de moderação e havia estímulo à
impunidade.

Outra forma de composição da lide era a autocomposição. Por

gerar economia, afigurava-se uma forma muito boa de solução das lides, até hoje ainda
possível. De qualquer sorte, não se presta a solver todas as lides, notadamente quando
uma das partes está em situação de hipossuficiência, ou mesmo quando uma das
partes não aceita a composição.
Em virtude da insuficiência da autodefesa e da autocomposição,
surgiu a necessidade da existência de um terceiro elemento imparcial para a solução
dos litígios, que se materializou na figura do Estado.
Por isso, o Estado passou a ser dotado de força para exigir dos
cidadãos o cumprimento de todas as normas por ele editadas com o fim de possibilitar
um convívio harmônico em sociedade. A submissão de todos às regras determinadas

5
pelo Estado apenas pode ser obtida com a cominação, aplicação e execução das
sanções previstas para as violações cometidas, identificadas por ilícitos jurídicos.
Evidentemente que há delimitações ao poder estatal de punir os
cidadãos que cometem condutas desviantes. Em países civilizados, há
necessariamente um regramento que limita o próprio poder do Estado (ex.: Constituição
Federal, art. 5º, XXXIX – “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal”).

Desta forma, o Estado, por meio de leis, prevê quais são os fatos
que constituem infrações penais e comina sanções para aqueles que as violarem. Cria-
se, pois, o Direito Penal objetivo, que constitui o conjunto de normas jurídicas que o
Estado estabelece para combater o crime, por meio de penas e medidas de segurança.
Quando violadas essas normas, surge ao estado o jus puniendi, que constitui o poder
de punir aqueles que praticaram condutas violadoras das normas penais
incriminadoras.
O jus puniendi, que consiste no poder estatal de punir os cidadãos
que violaram as normas de direito penal é exercido por meio do processo penal.
Portanto, diante do surgimento de um fato que caracterize
violação às normas de direito penal, surge o conflito de interesses entre o direito do
Estado de punir e o direito do cidadão autor do evento de liberdade. Este conflito não
pode ser resolvido pela autodefesa nem pela autocomposição. Assim, no Estado
moderno a resolução dos conflitos de interesses de natureza penal ocorre por meio da
função jurisdicional do Estado por meio do processo penal.
Vê-se, pois, que em se tratando de lide penal, o Estado se
impõe para a solução dos litígios, por meio dos órgãos da administração da Justiça.
Isso porque quando do cometimento de alguma infração penal há também o
atingimento de interesse público, ao próprio Estado. Este, como Estado-Administração,
assume a iniciativa de assegurar o cumprimento da lei por meio do Estado-Juiz para,
através do processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva.
Em nossa Constituição, está consagrada a imprescindibilidade da
atuação do órgão jurisdicional por meio do processo, o que ocorre quando previstos os
princípios do devido processo legal e do juiz natural.
No artigo 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”. A origem deste princípio provém da Carta Magna
inglesa, do ano de 1215, onde havia garantia no sentido de que a aplicação de alguma
sanção apenas poderia ser efetuada de acordo com a lei da terra (by the law of the
land). Mais tarde, o Rei Eduardo III foi obrigado pelo parlamento a aceitar um estatuto
que se referia ao devido processo legal (due process of law). Esta garantia foi passada
para as colônias americanas e, mais tarde, incorporada ao sistema constitucional
federal dos Estados Unidos da América, em 1791 (V emenda) e em 1867 (XIV
emenda).

6
 No artigo 5º, LIII, da CF: “ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente”.
No artigo 5º, inciso XXXVII: “não haverá juízo ou tribunal de
exceção”.
Nestes dois dispositivos, materializa-se o princípio do juiz natural
ou do juiz constitucional (nulla poena sine judice). Em essência, pode-se afirmar que o
direito penal não pode ser aplicado senão a partir da observância absoluta às normas
processuais. O direito penal material não pode ser realizado senão pelo caminho do
direito processual penal.
EXCEÇÕES:
O processo não absorveu todas as demais formas compositivas do
litígio. Ainda são verificados resquícios da autocomposição e da autotutela em nosso
ordenamento jurídico, excepcionalmente.
Vejam-se as normas dos artigos 1.210, § 1º, (O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça
logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.), 1.283 (As raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório,
pelo proprietário do terreno invadido.), 664 (O depositário poderá reter o depósito até
que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a
que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas
despesas) e 188 ( Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou
no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da
coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente.), todos do Código
Civil. São casos de autodefesa evidentemente consentida pelo Estado. No Código
Penal, observem-se os artigos 24 e 25, que tratam da legítima defesa e do estado de
necessidade.
Quanto à autocomposição, ainda está prevista esporadicamente.
Veja-se a permissão legal dos juizados arbitrais (Lei n.º 9.307/96), a autocomposição
extrajudicial que é permitida. No âmbito penal, a existência dos Juizados Especiais
Criminais estabeleceu a possibilidade de composição civil dos danos com efeito
extintivo da punibilidade (art. 74, § ún., da Lei 9.099/95), a transação penal (art. 76 da
citada Lei) e a suspensão condicional do processo (art. 89 da citada Lei).

FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Finalidade mediata: O Direito Processual Penal tem como

finalidade mediata possibilitar a paz social, que se confunde com a própria finalidade do
Direito Penal.

Finalidade imediata: O Direito Processual Penal tem como

finalidade imediata possibilitar a aplicação do Direito Penal, ou seja, tornar realidade o
Direito Penal.

7
 3. RELAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL COM
OUTROS RAMOS DO DIREITO

O Direito Processual Penal possui intensa relação com diversos

outros ramos do Direito, na medida em que faz parte de um sistema jurídico.
Relação com o Direito Constitucional:
Sendo a Constituição Federal a base de todo o sistema jurídico
nacional, não pode o Direito Processual Penal dela dissociar-se. Portanto, o Processo
Penal deve submeter-se absolutamente ao Direito Constitucional, encontrando na
Constituição sua base primordial.
Veja-se que na Constituição encontra-se toda a estrutura da
atividade jurisdicional, institui-se o aparelho judiciário, verificam-se as garantias
individuais, etc.
A Constituição brasileira é farta em estabelecer normas que
possuem conteúdo processual penal.
Exemplos: os artigos 92 a 126 disciplinam a instituição do Poder
Judiciário e sua competência; os artigos 127 a 130-A normatizam o funcionamento do
Ministério Público e lhe atribuem, dentre outras funções, promover a ação penal pública
privativamente; no artigo 5º são verificadas diversas garantias individuais, inclusive
sobre o “status libertatis” do cidadão, devendo o Direito Processual Penal regular a sua
aplicação. Incisos XXXVII e LIII regem o princípio do juiz natural, inciso LIV o princípio
do devido processo legal, o inciso LVII o princípio do estado de inocência, o inciso LV
os princípios da ampla defesa e do contraditório, o inciso LVI prevê a inadmissibilidade
de provas obtidas por meios ilícitos, o inciso LIX prevê a existência da ação penal
privada subsidiária, o inciso LXVIII estabelece a possibilidade de concessão de hábeas
corpus em caso de ilegalidade ou abuso de poder, o inciso LXXVIII prevê a regra da
razoável duração do processo e da celeridade processual.
Observam-se, também, nos incisos XI, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV,
LXVI e LXVII regras sobre as formalidades essenciais relativas à prisão; no inciso
XXXVIII norma sobre a instituição do Júri, com competência mínima para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida; nos incisos XLII, XLIII, XLIV e LXVI
normas sobre a fiança; no inciso LXVI norma sobre a liberdade provisória; nos incisos
XLVIII, XLIV e L normas sobre a execução da pena privativa de liberdade; nos incisos
LI e LII normas sobre a extradição; no inciso LXXIV norma sobre a assistência jurídica,
etc.

Relação com o Direito Penal:

A relação entre o Direito Processual Penal e o Direito Penal é de
absoluta interdependência, na medida em que o Processo Penal destina-se a
possibilitar a aplicação do Direito Penal. Com efeito, é por meio do Processo Penal que
o Direito Penal se materializa.
Coincidentemente, no Código Penal e no Código de Processo
Penal verificam-se normas comuns, haja vista a existência de previsão em ambos os
Códigos de normas acerca, por exemplo, da ação penal, do “sursis”, do livramento
condicional, da reabilitação, etc. No Código Penal encontram-se crimes que visam a
proteger a administração da justiça nos artigos 338 a 359 (ex.: denunciação caluniosa,
desacato, desobediência, etc.).

8
 Relação com o Direito Processual Civil:
Também com este ramo do Direito há íntima relação. Ambos
possuem a mesma finalidade, isto é, possibilitar a aplicação do direito material. Em
essência, o Processo Civil e o Processo Penal distinguem-se apenas pelo conteúdo. No
Processo Penal, o conteúdo se destina a possibilitar a aplicação da pretensão punitiva.
No Processo Civil, a aplicar a pretensão extrapenal.
A relação entre os dois ramos do Direito citados existe, também, na
medida em que há influência recíproca entre as ações e sentenças penais e civis. Veja-
se que é efeito da condenação a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime
(artigo 91, I, do CP), tornando a sentença condenatória penal título para a execução
civil (arts. 63 do CPP e 175-N, inciso II, do CP). Também faz coisa julgada no cível a
sentença penal em que se reconhece ter sido o ato praticado em estado de
necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular do direito (art. 65 do CPP).
Importante, ainda, referir a existência de questões civis prejudiciais
ao julgamento penal. Veja-se que o CPP estabelece em seus artigos 92 a 94 hipóteses
nas quais se suspende obrigatória ou facultativamente a ação penal até a decisão do
processo civil.
O Código de Processo Penal regula, também, questões que seriam
eminentemente civis, a exemplo de posse sobre coisas (art. 120), perda de bens (art.
122), de seqüestro de imóveis (art. 125) e de hipoteca legal (art. 134).

Relação com o Direito Administrativo:

O Direito Administrativo rege as normas destinadas ao
funcionamento e atividades de todos os órgãos estatais. Considerando que o processo
penal desenvolve-se perante o Poder Judiciário, é no Direito Administrativo que são
encontradas as normas atinentes à organização deste Poder, por exemplo (COJE).
Também é no Direito Administrativo que serão encontradas normas acerca da
organização, composição, atribuições, disciplina, deveres, ônus, etc, do Ministério
Público, da Polícia Judiciária, da Defensoria Pública, etc.
Há autores que citam, ainda, a natureza mista da execução penal,
isto é, possuiria ela natureza jurisdicional e administrativa, na medida em que diversos
atos que ocorrem durante a execução de penas são meramente administrativos (ex.:
fiscalização pelo Juiz e Promotor de Justiça dos estabelecimentos prisionais).

Relação com o Direito Civil:

Há, também, relações do Direito Processual Penal com o Direito
Civil. No Processo Penal são encontradas restrições quanto à produção de prova
relativa ao estado das pessoas (art. 155, par. único) e aos documentos (artigos 231 a
238). São encontrados impedimentos para a tomada de compromisso de testemunhas
decorrentes do Direito de Família (art. 206), bem como impedimentos para a atuação
do Juiz e Promotor de Justiça, por exemplo, decorrentes do Direito de Família como o
casamento e o parentesco (artigos 252, 253, 254, 255 e 462).

Relação com o Direito Comercial:

São verificadas relações com o Direito Comercial notadamente
quanto à Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei n.º 11.101/05), na medida
9
em que nela são previstos crimes, prazos para o oferecimento da denúncia e um
procedimento específico para aludidos delitos.

Relação com o Direito Internacional Público:

Há, também, nexo entre o Direito Processual Penal e o Direito
Internacional Público, na medida em que o Código estabelece normas sobre o
processamento de crimes praticados em território estrangeiro (art. 88), bem como
regula a prevalência de tratados, convenções e regras de direito internacional sobre a
lei processual art. 1º, inc. I. Disciplina, ainda, as relações jurisdicionais com autoridades
estrangeiras (arts. 780 a 782), o que ocorre por meio de cartas rogatórias (artigos 783 a
786) e da homologação de sentenças penais estrangeiras (arts. 787 a 790).

10
 RELAÇÕES COM AS CIÊNCIAS AUXILIARES

Com a Medicina Legal:

A Medicina Legal, assim como outras ciências, tem sido de grande
utilidade para o desenvolvimento a contento do processo penal. É por meio da Medicina
Legal que são aplicados os conhecimentos médicos com vistas a auxiliar a elucidação
de crimes, notadamente no esclarecimento da materialidade ou extensão de diversas
infrações penais. No Código de Processo Penal, há disciplina acerca da realização das
perícias, nos artigos 158 e seguintes, que são meios de prova extremamente relevantes
à elucidação dos delitos. Trata-se de provas técnicas, com comprovação científica.
Veja-se o auto de necropsia no homicídio, o auto de lesões corporais, no delito de
lesões corporais, o auto de conjunção carnal no delito de estupro, o auto de exame de
corpo de delito no crime de furto qualificado mediante rompimento ou destruição de
obstáculo à subtração da coisa, a realização de exames de DNA, etc.

Com a Psiquiatria Forense:

A Psiquiatria Forense destina-se ao estudo dos distúrbios mentais
que se refletem na ocorrência de infrações penais. Possui relevância ímpar na
apuração da inimputabilidade ou semi-imputabilidade penal, apuradas por meio do
incidente de insanidade mental (artigos 149 a 154 do CPP). Essa ciência se destaca,
ainda, na execução da pena e da medida de segurança quando da realização de
exames para apurar a classificação (artigos 6 e 8º da Lei n.º 7.210/84), bem como na
realização de avaliações para a constatação da cessação da periculosidade daqueles
que cumprem medidas de segurança.

Com a Psicologia Judiciária:

A Psicologia Judiciária, assim como a Psiquiatria Forense, é de
grande valia para o Processo Penal, notadamente por oferecer conhecimento técnico
específico na realização de determinadas avaliações necessárias para a instrução do
processo penal e na execução das penas.
Sua relação com o Processo Penal mais próxima ocorre quando da
análise da classificação dos criminosos com vistas à individualização da pena (art. 6º da
Lei n.º 7.210/84). Também auxilia o Processo Penal quando se destina a avaliar a
atuação de determinados personagens do processo, em especial os depoimentos de
testemunhas, vítimas, interrogatórios (veja-se o projeto preconizado pela Doutora
Veleda Dobke, Promotora de Justiça, para coleta de depoimentos de crianças e
adolescentes vítimas de atentados sexuais).

Com a Criminalística:
Trata-se de ciência auxiliar de grande valia para o Processo Penal.
Por meio da Criminalística aplicam-se várias técnicas destinadas a auxiliar na

11
descoberta dos crimes, na identificação de seus autores, na apuração de circunstâncias
do fato, enfim, na produção de provas. Como exemplo, pode-se citar a realização de
perícias em arcadas dentárias destinadas à identificação de vítimas (Odontoscopia),
bem como a análise de digitais, caligrafia e outras características para a identificação
de autores de crimes.

12
 4. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

4.1. Princípio do devido processo legal (ou penal).

Encontra-se no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal. “Ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Sua origem histórica remonta à Magna Carta do Rei João Sem Terra,
outorgada em 1215 aos barões ingleses. Para os ingleses, o due process of law.
Significa que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem
a garantia de um processo desenvolvido na forma da lei.
No aspecto processual, é garantido ao acusado o direito de ser ouvido, de
tomar ciência pessoal de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, à
publicidade dos atos, ter o direito de manifestar-se sempre após a acusação, ser
julgado perante juízo competente e a ter o direito do duplo grau de jurisdição, etc.
Trata-se de princípio a ser observado não apenas no processo penal, mas
também no âmbito dos procedimentos administrativos e militares.
Pode ser dividido em devido processo legal material e devido processo
legal formal.
a) devido processo legal material ou substancial: diz
respeito ao direito material de garantias fundamentais do
cidadão, protegendo-o contra qualquer atividade estatal
que, sendo arbitrária, desproporcional ou não razoável
constitua violação a qualquer direito fundamental.
Neste sentido, trata-se de conceituação aberta, pois seu
conteúdo não é previsto de antemão. Trata-se de verificar,
em cada caso, diante de suas peculiaridades, se houve
por parte da atuação do Estado afronta a direito do
particular. O desrespeito ao devido processo legal pode
ser oposto a atos de qualquer natureza, oriundos do
governo ou de qualquer dos Poderes do Estado, inclusive
o Legislativo. Assim, o Estado não pode legislar
abusivamente, devendo respeitar o princípio da
proporcionalidade que é verificado em várias cláusulas
constitucionais, dentre elas, despontando aquela que
garante o devido processo legal substancial ou material.
Diante disso, pode o Poder Judiciário, quando provocado,
proferir juízos acerca da própria razoabilidade ou
proporcionalidade de determinada norma legal,
mitigando sua aplicação ou até estabelecendo sua
inaplicabilidade.
Assim, o devido processo legal material pode ser utilizado
como um forte instrumento para flexibilizar a atuação do
poder do Estado de acordo com parâmetros de
racionalidade ou do princípio da proporcionalidade.
Veja-se que o STF, no Informativo n.º 207, em medida
cautelar, declarou a inconstitucionalidade para suspender

13
 a eficácia até final julgamento do artigo 6º e seus incisos
da MP 2.045/2000, que suspendia, até 31.12.2000, o
registro de arma de fogo a que se referia o art. 3º da Lei
n.º 9.437/97, considerando não haver razoabilidade na
norma impugnada, uma vez que ela, apesar de não proibir
a comercialização de armas de fogo, praticamente
inviabilizava a sua comercialização.2

b) Devido processo legal formal ou em sentido

processual: diz respeito às garantias processuais do
cidadão no trâmite do processo como no que se refere à
sua relação com o Poder Judiciário. Assim, ao acusado é
garantido o direito de se ver processado conforme a forma
processual estabelecida em lei, sem a supressão de
qualquer fase ou ato processual, ou mesmo sem o
desrespeito à ordem do processo. Ex.: funcionários
públicos que cometerem crimes funcionais afiançáveis
possuem o direito de alegações preliminares em 15 dias
(art. 514 do CPP). Em suma, o devido processo legal
formal constitui um conjunto de garantias suficientes para
possibilitar às partes o exercício pleno de seus direitos,
poderes e faculdades processuais.

4.2. Princípio do Contraditório.

Estabelecido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal: aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Não é inadequado afirmar que o princípio do contraditório é um dos

desdobramentos do princípio do devido processo legal formal, na medida em que
garante às partes no processo penal ciência bilateral dos atos e termos processuais,
assegurando-lhes a possibilidade de contrariá-los. Origina-se no brocardo audiatur et
altera pars.
Desta forma, o princípio do contraditório não representa apenas o direito
da parte de tomar ciência dos atos processuais, mas sim o direito de manifestar-se
antes de cada decisão do Juiz, podendo produzir provas. Por meio das provas ou da
argumentação desenvolvida pelas partes, podem elas influenciar a formação da
convicção do juiz em suas decisões.
Do princípio do contraditório decorre também o princípio da igualdade
entre as partes. Ademais, também em respeito ao princípio da igualdade, deve-se
conceder oportunidade igualitária de manifestação às partes em todos os atos do
processo.
A garantia do contraditório abarca, pois, a instrução em todos os sentidos,
abrangendo todas as atividades das partes que se destinam a preparar o espírito do

2
STF, Plenário, AdinMC 2290, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18.10.2000.

14
juiz, na prova e fora da prova. Abrange, assim, as alegações e os arrazoados das
partes.
Importante referir que o princípio do contraditório não se refere ao
inquérito policial, por não se tratar de um processo e por nele não haver “instrução”,
mas sim coleta de elementos que viabilizem a promoção da ação penal.
Questiona-se, hoje, se não há a necessidade de intimar o autor da ação
penal após a defesa prévia a que se referem os artigos 396 e 396-A do Código de
Processo Penal, antes de o juiz decidir se absolve sumariamente o acusado.

4.3. Princípio da ampla defesa.

Encontra-se, identicamente ao princípio do contraditório, no artigo 5º,
inciso LV, da Constituição Federal: aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Encontra-se vinculado intimamente com os princípios do contraditório e da
igualdade.
O princípio da ampla defesa pressupõe ao acusado o direito de oferecer
argumentos em seu favor e de demonstrá-los ao juiz, nos limites estabelecidos em lei.
Portanto, não se trata de direito ilimitado a ser exercido a qualquer tempo, na medida
em que deve respeitar as normas estabelecidas no tempo processual oportunizado por
lei. Por exemplo: há prazos processuais que devem ser obedecidos pela parte para
serem arroladas testemunhas (artigo 396 do CPP).
A defesa pode ser exercida por meio de defesa técnica e também por
meio da autodefesa. De qualquer sorte, o réu deve ser defendido no processo penal.
Veja-se a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
A defesa técnica é exercida em nome do acusado por advogado
devidamente habilitado, constituído ou nomeado. Caso o réu não possa contratar
defensor, o juiz deverá nomear profissional para tanto (artigos 261 a 264 do CPP).
A autodefesa é exercida pelo próprio acusado, sendo-lhe assegurado o
direito de influir diretamente na formação da convicção do juiz, bem como o direito de
fazer-se presente aos atos processuais.
Apesar do princípio da ampla defesa, é possível que o juiz indefira
requerimento de prova postulado pela parte sem que daí decorra, necessariamente,
violação ao aludido princípio e por conseqüência nulidade processual. Ocorre que há
também a necessidade de se atentar para o princípio do livre convencimento racional
do juiz. Se a prova indeferida não for, efetivamente, essencial para a apuração da
verdade, ou quando o juiz entender dispensável a prova requerida,, por entender
suficiente a prova já existente nos autos, não haverá nulidade. Entretanto, exige-se que
a negativa do juiz seja razoável e motivada. Ao contrário, se a prova indeferida era
objetivamente necessária à apuração da verdade, configura-se o cerceamento ao
exercício do direito à ampla defesa.
Importante referir que o princípio da ampla defesa também não se refere
ao inquérito policial, por não se tratar de um processo e por nele não haver processo,
mas sim coleta de elementos que viabilizem a promoção da ação penal. Veja-se que a
Constituição Federal apenas assegura o contraditório e a ampla defesa no processo, e
o Código de Processo Penal distingue este do inquérito policial.

15
 4.4. Princípio do estado de inocência.
Este princípio é decorrência direta do princípio do devido processo legal.
Encontra-se no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal: ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
O precedente histórico inicial deste princípio está na Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 9º. Também no artigo 26 da
Declaração Americana de Direitos e Deveres de 2.5.1948, bem como no artigo 11 da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU.
Atualmente, questiona-se muito a utilização da expressão presunção de
“inocência”, isso porque a Constituição não afirma presumir-se a inocência do acusado,
mas sim que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Desta forma, a Constituição garante ao cidadão um “estado de
inocência”, de “não-culpabilidade”. Daí preferir-se afirmar que ninguém será
presumidamente “culpado”, gerando o princípio da “não-culpabilidade”.
Por meio do princípio do estado de inocência ou da não-culpabilidade
reconhece-se um estado transitório de não-culpabilidade, porquanto esta condição
processual permanece pelo período em que ainda não ocorrer o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Esse princípio refere-se aos fatos, pois por meio dele exsurge o ônus da
acusação de demonstrar a ocorrência do delito e demonstrar que o acusado é o autor
da infração penal. Desta forma, não se trata de princípio absoluto, cedendo ante a
prova da autoria do crime e dos elementos suficientes para a sua condenação.
A possibilidade da ocorrência de decreto de alguma das modalidades de
prisão cautelar não fere o princípio da não-culpabilidade ou “presunção da inocência”. A
Constituição, em seu artigo 5º, incisos LXI e LXVI, estabelecem os institutos
processuais da prisão em flagrante e por mandado judicial e da liberdade provisória
com ou sem fiança, respectivamente. Trata-se de medida que pode ser decretada
diante da existência de “fumus boni juris”, ou fumaça do bom direito, além da existência
de risco social em consonância com a adequada previsão legal.
Devido ao princípio do estado de inocência ou da presunção da não-
culpabilidade, pode-se afirmar:
a) a restrição da liberdade do acusado antes da sentença
definitiva é medida cautelar, que deve ser fundamentada a
partir da necessidade ou conveniência devidamente
amparadas por permissivo legal;
b) compete à acusação provar os fatos imputados ao réu,
não necessitando ele provar sua inocência;
c) para condenar, deve o juiz ter a convicção da culpa do réu.
Em caso de dúvida, deve absolvê-lo (princípio do favor rei
ou in dúbio pro reo).

Aliás, o Brasil é signatário da Convenção Americana Sobre Direitos

Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tendo-a ratificado por meio do Decreto
n.º 678, de 6.11.92. No artigo 8º, 2, da Convenção encontra-se previsão de que “toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”.

16
 4.5. Princípio do favor rei ou in dúbio pro reo ou favor libertatis.
Trata-se de princípio decorrente da presunção de inocência ou não-
culpabilidade.
Somente a certeza da culpa surgida após o devido contraditório e a ampla
defesa autoriza o juiz a emitir um juízo condenatório. Havendo dúvida quanto à culpa do
acusado ou quanto à ocorrência do fato criminoso, deve ser absolvido o réu.
Por isso o artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal
estabelece que o juiz está obrigado a absolver o acusado nos casos em que não for
provada a existência do fato, não existir prova de ter concorrido o réu para a prática da
infração penal ou não existir prova suficiente para fundamentar um juízo condenatório.

4.6. Distinção entre presunção de inocência (ou estado de inocência

ou presunção de não-culpabilidade) e in dubio pro reo.
Ambos são espécies do gênero favor rei.
Entretanto, o momento de sua ocorrência os distingue.
O princípio do in dúbio pro reo é dirigido unicamente ao juiz e incide no
momento da sentença porquanto veda a condenação em caso de dúvida, após
realizada toda a atividade probatória.
O princípio da “presunção” da inocência, ou estado de inocência ou
presunção de não-culpabilidade é juris tantum (relativa) e vigora desde o início do
processo e se refere aos fatos. Compete à acusação provar a culpa do acusado para
autorizar o juízo condenatório. Portanto, não necessita o réu de provar sua inocência

4.7. Princípio da verdade real.

No processo penal, não pode o juiz conformar-se com a verdade formal
constante nos autos para emitir juízo condenatório. Por isso, a busca da certeza para a
condenação do acusado não pode encontrar limites na forma ou na iniciativa das
partes. Por não bastar a verdade formal encontrada no processo, não são suficientes
para a condenação as omissões das partes (por exemplo o silêncio do réu ou sua
revelia), presunções, ficções, transações, etc, que são comuns no processo civil. Por
isso, o princípio da verdade real contrapõe-se ao princípio da verdade formal que vige,
embora um tanto mitigado, no processo civil. No âmbito cível, a maioria dos processos
se refere a interesses patrimoniais disponíveis, que possuem nenhuma ou pouca
relevância social. No processo penal, a ocorrência do delito gera, em graus maiores ou
menores, o interesse social, inclusive em razão da aplicação de penas.
Em decorrência desse princípio, vê-se que o dever de produção de provas
não é apenas das partes, mas também do juiz. Por isso, encontram-se previsões no
Código de Processo Penal autorizando o juiz a determinar a realização de provas de
ofício. Ex.: art. 156, que estabelece poder o juiz determinar a produção de provas que
reputar relevantes. Da mesma forma o artigo 502 do CPP, autorizando ao juiz a
realização de diligências antes da prolação da sentença no procedimento comum
ordinário para crimes apenados com reclusão. Etc.
De qualquer forma, há exceções ao princípio da verdade real. São elas:
a) a impossibilidade de serem exibidas provas no plenário do júri se não
tenham sido comunicadas à parte contrária com antecedência mínima de 3 dias (art.
479 do CPP);
17
 b) a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI
e 157 do CPP);
c) há limites para depor por parte de pessoas que, por razão de função,
ofício ou profissão, devam guardar segredo (art. 207 do CPP);
d) a suspeição e possibilidade de recusa do depoimento dos parentes do
acusado (art. 206 do CPP);
e) restrições à prova existentes no juízo cível, aplicáveis ao processo
penal, quanto ao estado de pessoas (art. 155 do CPP);
f) a necessidade de o juiz absolver o acusado em caso de dúvida (art. 386,
VI, CPP).

4.8. Princípio da vedação de provas ilícitas.

Encontra-se insculpido no art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal: “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Representa uma vedação ao juízo para que adote como elemento de
convencimento no curso do processo elementos de prova obtidos por meios
considerados ilícitos.
A partir da previsão constitucional referida, são vedadas tanto as provas
ilícitas como ilegítimas.
Uma corrente inicial entende que provas ilícicas são aquelas produzidas
com violação a regras de direito material, isto é, mediante o cometimento de algum
ilícito penal, civil ou administrativo. Por exemplo: a realização de busca e apreensão
sem prévia autorização judicial , a confissão obtida mediante tortura, escutas ou
interceptações telefônicas sem autorização judicial, a interceptação de cartas
particulares por meios criminosos (art. 233 do CPP: “As cartas particulares,
interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”).As
provas ilegítimas seriam aquelas obtidas com violação a regras de direito processual.
Ex.: a exibição de documentos no Tribunal do Júri com violação ao disposto no artigo
479 do CPP, a coleta de depoimentos com violação à vedação do artigo 207 do CPP
(proibição de depor de pessoas que em razão de função, ministério, ofício ou profissão
devam guardar sigilo).
Outra corrente entende que provas ilícitas são aquelas que violam
dispositivo constitucional ou de lei que se refira a regra constitucional. Provas ilegítimas
são aquelas que violam apenas dispositivo legal sem reflexos na constituição.
A doutrina e a jurisprudência têm rechaçado, também, as chamadas
provas ilícitas ou ilegítimas por derivação, isto é, aquelas que originariamente são
lícitas, mas decorrem de uma prova ilícita ou ilegítima. Ex.: Coleta de um depoimento
obtido a partir de uma interceptação telefônica clandestina; a apreensão de objetos a
partir de confissão obtida mediante tortura. Neste caso, a apreensão não seria válida
como prova da materialidade.
Atualmente, com a nova redação do artigo 157, parágrafo 1º, do Código
de Processo Penal também estão vedadas as provas derivadas das ilícitas.
Art. 157, par. 1º: São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Par. 2º: Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
18
 4.9. Princípio da igualdade das partes ou da paridade processual.
Trata-se de um desdobramento do princípio da isonomia ou da igualdade
(artigo 5º, “caput”, da Constituição). É o cerne do devido processo legal. Significa que
às partes deve ser conferida igualdade de oportunidades de alegações e de prova,
cabendo-lhes iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades.
Entretanto, não se trata de princípio absoluto, admitindo exceções. São
elas:
a) o princípio do favor rei. Em caso de dúvida, deve o réu ser absolvido
(art. 386, VI, CPP);
b) possibilidade de embargos infringentes e de nulidade apenas para a
defesa (art. 609, par. Ún., CPP);
c) inexistência de revisão criminal pro societate (art. 621 CPP).

4.10. Princípio da publicidade.

Encontra-se no art. 5º, inc. LX, da Constituição: “a lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem”. Também no art. 93, IX, da Constituição: “todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.
Também o CPP, em seu art. 792, primeira parte, estabelece que “as audiências,
sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos
juízos e tribunais”.
A partir das aludidas previsões, pode-se afirmar que a publicidade é
imediata ao admitir-se a presença das partes ao processo e o contato direto com os
atos processuais, e mediata ao se admitir a divulgação dos atos processuais pelos
meios de comunicação.
Ademais, pode-se afirmar que a publicidade é:
a) absoluta, plena ou externa: garantia assegurada à
população em geral do livre acesso aos atos processuais.
É a regra no direito brasileiro;
b) publicidade restrita, especial ou interna: quando presente
o interesse social ou a necessidade de defesa da
intimidade, ou mesmo quando da publicidade puder
resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de
perturbação da ordem (art. 792, § 1º, CPP).

De qualquer sorte, o sigilo do inquérito policial (art. 20 do CPP) não viola o

princípio da publicidade, porquanto o inquérito é procedimento administrativo. Aliás, a
própria Constituição, em seu art. 5º, inc. LV, permite o sigilo com o fim de proteger a
honra da vítima e/ou a intimidade do ofendido e do averiguado. Inobstante, o Estatuto
da Advocacia (Lei n.º 8.906/94) garante ao advogado acesso aos autos do flagrante e
do inquérito. Mesmo assim, o sigilo do inquérito somente poderá perdurar enquanto
necessário para evitarem-se riscos ao sucesso das investigações.

19
 Da mesma forma, o recolhimento dos jurados em sala secreta para
procederem à votação dos quesitos no Tribunal do Júri não afronta o princípio da
publicidade, porquanto admitido na própria Constituição, art. 5º, inc. XXXVIII.
Há, também, a situação do procedimento previsto pelo art. 3º da Lei n.º
9.034/95, que se destina à preservação do sigilo de elementos de prova obtidos por
intermédio do acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias,
financeiras e eleitorais, nas infrações penais cometidas por organizações criminosas.
Parte da doutrina insurge-se contra esta previsão.
Justifica-se, também, a partir da ressalva constitucional, a possibilidade de
retirada do réu de audiência quando o juiz verificar que a sua presença poderá influir no
ânimo da testemunha, de forma que prejudique a verdade do depoimento (art. 217 do
CPP).
Por derradeiro, também se justifica exceção à publicidade a possibilidade
de o Presidente dos Tribunais de Justiça, encerrados os debates, limitar a presença no
recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público o exigir,
nos processos de competência originária dos Tribunais de Justiça, conforme determina
o art. 1º da Lei 8.658/93, que estabelece a observância das regras da Lei n.º 8.038/90.
Também é admitida exceção ao princípio da publicidade, a partir da regra
constitucional, quanto ao sigilo dos registros de reabilitação (art. 748 do CPP), após o
cumprimento ou extinção da pena (art. 202 da LEP) ou durante o sursis (art. 163, 2, da
LEP).

4.11. Princípio da motivação dos atos judiciais.

Encontra-se no artigo 93, inciso IX, da Constituição, e no artigo 381, inc.
III, do Código de Processo Penal.
Segundo os dispositivos mencionados, todos os atos judiciais devem ser
motivados, para que haja garantia contra arbitrariedades no exercício do poder estatal
no Estado Democrático de Direito. Ao motivar, o juiz presta conta às partes e à
sociedade.
A motivação concretiza nos autos o princípio do contraditório,
possibilitando às partes, por exemplo, a interposição de recursos.
Função endoprocessual da motivação das decisões judiciais é voltada
às partes, possibilitando o controle interno no processo por meio das impugnações
estabelecidas no ordenamento (ex.: recursos).
Função extraprocessual da motivação das decisões judiciais é voltada à
sociedade, possibilitando o controle externo sobre os fundamentos das decisões
inerentes à democracia.

Exceções.
1) A decisão de recebimento da denúncia ou queixa não necessita de
fundamentação, por não conter eminentemente carga decisória, uma vez que analisa
apenas em tese a ocorrência de uma ação penal. Ademais, evita-se que o juiz, desde
então, manifeste-se sobre o mérito.3 Entretanto, quando o procedimento processual
penal contiver uma defesa preliminar antes do recebimento da denúncia ou queixa,
decorrência lógica é a manifestação do juiz acerca do acolhimento da defesa e, por

3
STJ: RHC 12.918, RHC 402.638-3/3 e RHC 17.441.

20
conseqüência, o não-recebimento ou rejeição da inicial acusatória. Nesses casos, pois,
acaba-se por fundamentar o recebimento da peça acusatória.

Entretanto, em se tratando de processos de competência originária dos

tribunais, consoante dispõem as Leis .nºs 8.038/90 e 8.658/93, exige-se fundamentação
no ato do recebimento ou rejeição da denúncia.

2) As decisões dos jurados no Tribunal do Júri não são motivadas,

consoante dispõe expressamente o artigo 487 do CPP. Entretanto, tais manifestações
dos jurados integram a sentença do juiz, que se baseia nas decisões do Conselho de
Sentença.

4.12. Princípio da economia processual.

Seu fundamento legal está nos artigos 563 (“nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”) e 566
(“não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração
da verdade substancial ou na decisão da causa”) do Código de Processo Penal, e no
art. 65 da Lei n.º 9.099/95 (“Os atos processuais serão válidos sempre que
preencherem as finalidades para as quais forem realizados...”). No âmbito dos Juizados
Especiais Criminais, art. 62 da aludida Lei, inclusive, é expresso o princípio (“critério”)
da economia processual.
Este princípio tem por finalidade evitar a repetição desnecessária de atos
processuais.

4.13. Princípio do duplo grau de jurisdição.

Por meio deste princípio entende-se que as decisões judiciais podem ser
revistas por órgãos jurisdicionais de grau superior, por meio da propositura de recursos
pelas partes.
Não há previsão expressa na Constituição acerca desse princípio.
Entretanto, pode-se sustentar que, ao prever a estrutura do Poder Judiciário em
entrâncias, criando Tribunais, a Constituição Federal consagrou implicitamente tal
princípio.
Há, no entanto, exceções. Veja-se a hipótese de competência originária do
STF para julgar determinados delitos ou agentes. Neste caso, não haverá duplo grau de
jurisdição.
Quanto aos Juizados Especiais Criminais, quem julga os recursos dos
juízes de primeiro grau são Turmas Recursais (art. 82 da Lei n.º 9.099/95) compostas
por três juízes de primeiro grau. Mesmo assim, não é correto afirmar que inexiste duplo
grau de jurisdição. Aliás, as decisões das Turmas Recursais poderão ser revistas pelo
STF, se a irresignação da parte enquadrar-se dentre as hipóteses admitidas de recurso
perante o STF.

4.14. Princípio da Oficialidade.

A persecução penal é função do Estado. Por isso, a aplicação da pena ao
transgressor da norma jurídico-penal, a persecução aos transgressores e a apuração
dos fatos que se suspeita constituírem infrações penais são deveres do Estado.
Fundamento legal encontrado no artigo 129, I e no artigo 144, §4º, ambos da
Constituição, assim como no 4º do Código de Processo Penal.
21
 Quanto ao exercício do direito de ação penal, como regra, também é
exercido por órgão de Estado, o Ministério Público. Há exceções, entretanto,
configuradas pela ação penal pública condicionada à representação, na qual o
Ministério Público não pode agir de ofício, e a ação penal privada, que é de legitimidade
exclusiva do ofendido ou quem tenha capacidade para representá-lo.

4.15. Princípio da Obrigatoriedade ou Legalidade.

Diz respeito à promoção da ação penal pública e realização de diligências
investigatórias em delitos dessa natureza. Nesse sentido, pode-se afirmar que possui
caráter bifronte:
a) Dirige-se à autoridade policial: esta, está obrigada a
instaurar inquérito policial sempre que tomar
conhecimento da ocorrência de algum crime que possa
ser apurado mediante ação penal pública incondicionada.
b) Dirige-se ao Ministério Público: o agente do Ministério
Público tem o dever de agir quando se encontrar diante
de elementos suficientes para a promoção da ação penal
pública. Parte da doutrina, entretanto, sustenta que
quando a ação penal é pública condicionada à
representação ou condicionada à requisição do Ministro
da Justiça, vigoraria o princípio da oportunidade
(Mirabete). Mesmo assim, pode-se discordar, porquanto
presente a condição de procedibilidade (representação ou
requisição), havendo elementos, deve o Ministério Público
promover a ação penal. Este princípio encontra exceções.
Por exemplo: transação penal nos Juizados Especiais
Criminais (artigo 76 da Lei n.º 9.099/95), acordo de
leniência (art. 35-C da Lei n.º 10.684/84). Há, inclusive,
divergência na doutrina no sentido de verificar-se
sustentação no sentido de que, para a ação penal pública,
também vigora o princípio da oportunidade, assim como
na ação penal privada, porquanto o Ministério Público, por
exemplo, pode promover o arquivamento da investigação
caso entender que não há elementos suficientes para a
ação penal.

4.16. Princípio da Oficiosidade.

Os órgãos legitimados para a persecução penal devem proceder de ofício,
não devendo aguardar provocação de quem quer que seja. Exceções são as hipóteses
de ação penal privada e pública condicionada à representação do ofendido ou
requisição do Ministro da Justiça. Veja-se, nesse sentido, artigos 5º, §§ 4º e 5º, e 24 do
CPP).

4.17. Princípio da Autoritariedade.

Os órgãos incumbidos das investigações e da promoção da ação penal
pública devem ser autoridades públicas (Delegado de Polícia, Promotor de Justiça).
Evidentemente, na ação penal privada isso não ocorre.

22
 4.18. Princípio da iniciativa das partes (ne procedat judex ex officio).
Significa que o juiz não pode dar início ao processo penal sem a
provocação da parte legitimada. Vejam-se os artigos 5º, LIX e 129 da CF, bem como
artigos 24, 29 e 30 do CPP.
Com base nesse princípio, alguns doutrinadores e até decisões de
Tribunais tem sustentado a insubsistência do recurso ex officio, previsto nos artigos
574, I e II (da decisão que conceder habeas corpus e que proferir absolvição sumária
no processo do júri), e 746 (da decisão que conceder a reabilitação do condenado) do
Código de Processo Penal.

4.19. Princípio da identidade física do juiz.

Significa que o juiz que presidiu a instrução do processo está vinculado e
deverá julgar a ação. Sempre vigorou quanto aos jurados no Tribunal do Júri, no qual
os mesmos jurados que presenciaram a produção da prova testemunhal em plenário e
assistiram aos debates devem julgar.
Atualmente, com a nova redação do artigo 399, parágrafo 2º, do Código
de Processo Penal também deve ser aplicada ao Processo Penal em geral, apesar de o
aludido dispositivo estar inserido apenas no procedimento comum ordinário. Ademais,
esqueceu-se o legislador de prever exceções, diante da impossibilidade de o juiz que
instruiu o processo julgá-lo. No caso, deve-se empregar a regra do Código de
Processo Civil, no artigo 132, que prevê: O juiz, titular ou substituto, que concluir a
audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer
motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

4.20. Princípio Ne eat judex ultra petita partium.

O juiz, ao pronunciar-se no processo, deve cingir-se àquilo que lhe foi
pedido. Portanto, o juiz vincula-se, no julgamento, aos fatos submetidos à sua
apreciação. Em conseqüência, caso a capitulação contida na denúncia ou queixa não
corresponder aos fatos narrados, deverá o juiz vincular-se aos fatos, podendo operar
aquilo que se chama de emendatio libelli previsto no artigo 383 do CPP. Entretanto, se
houve a descrição de um fato na denúncia, por exemplo, e durante a instrução criminal
apurar-se a existência de outros fatos que alterem a capitulação do delito diversa
daquela descrita, poderá o juiz operar a chamada mutatio libelli, prevista no artigo 384
do CPP. Em virtude de permissivos legais, não se trata de julgamento extra petita ou
ultra petita. Pode-se afirmar, em última análise, que o juiz conhece o direito, bastando
às partes narrarem-lhe o fato.

4.21. Princípio do promotor natural.

O Promotor de Justiça ou o Procurador de Justiça não podem ser
designados sem a observância dos critérios legais, a fim de garantir julgamento
imparcial e isento. É vedada, assim, a designação de Promotor de Justiça ou
Procurador ad hoc ou determinado agente especialmente para determinado processo,
assim como seria indevido indicar juiz para julgar determinada causa. Veda-se, pois, a
designação casuística de agente do Ministério Público para determinada ação penal.
O réu tem o direito de conhecer o órgão acusador, assim como ocorre com
o juízo natural.

4.22. Princípio da brevidade processual.

23
 Devem ser evitadas questões morosas e protelatórias no processo penal.
As decisões devem ocorrer o mais rápido possível, respeitando-se, evidentemente, os
prazos processuais.
Este princípio encontra-se previsto, atualmente, na Constituição em seu
artigo 5º, inciso LXXVIII, quando determina que a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, tal princípio é expresso (art.
62 da Lei n.º 9.099/95).

4.23. Princípio do juiz natural.

Previsto no artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, dispõe que
ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente. O cidadão tem o direito de
somente ser julgado por órgão do Poder Judiciário dotado de todas as garantias
constitucionais. É, pois, aquele previamente conhecido, consoante regras de
competência estabelecidas anteriormente à infração penal. Daí decorre a proibição de
criação de tribunais de exceção. De qualquer sorte, não há violação ao aludido princípio
a existência de jurisdições especializadas, como a Justiça Militar, a Justiça Eleitoral e
os Juizados Especiais Criminais, por exemplo, na medida em que previstos na própria
Constituição.

4.24. Princípios dos Juizados Especiais Criminais.

O artigo 2º e o artigo 62 da Lei n.º 9.099/95 estabelecem que os Juizados
Especiais Criminais serão orientados pelos critérios (a jurisprudência e a doutrina tem
preferido a expressão princípios) da oralidade, celeridade, economia processual,
informalidade e simplicidade.
Oralidade: significa que alguns atos do procedimento dos Juizados devem
ser orais, enquanto em qualquer outro procedimento devem ocorrer na forma escrita.
Veja-se, por exemplo, a denúncia oral, a queixa oral e a defesa prévia do advogado oral
(artigos 77 e 81). Este princípio coaduna-se perfeitamente com o princípio da
celeridade.
Celeridade: na medida em que os aludidos Juizados têm competência
para as infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I, CF), é necessário que haja
celeridade na tramitação dos processos a eles relativos. Aliás, trata-se de princípio
informador de todo o processo penal na atualidade (art. 5º, LXXVIII, da CF.
Economia processual: por meio deste princípio, preconiza-se que o
procedimento dos Juizados deve ocorrer por meio do menor número de atos processual
possível. Decorre, evidentemente, do princípio da necessária celeridade.
Informalidade: sempre que possível, nos Juizados Especiais Criminais os
atos processuais não devem seguir formas e fórmulas rígidas, desde que se atinja a
finalidade. Veja-se, por exemplo, previsão do artigo 67 no sentido da informalidade das
intimações. Da mesma forma, o termo circunstanciado que substitui o inquérito policial.
Mais uma vez, trata-se de princípio que vai ao encontro do princípio da necessária
celeridade.
Simplicidade: o procedimento nos Juizados Especiais Criminais deve ser
simples. Trata-se de princípio que se confunde com a informalidade.

24
 6. DA APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA LEI
PROCESSUAL PENAL.

6.1. DA APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL.

Ao se estudar a aplicação da lei processual penal, está-se diante de sua
eficácia, isto é, a aptidão de determinada norma jurídica para produzir efeitos jurídicos.
Desta forma, estudar a eficácia de uma norma significa estabelecer quando ela
produzirá efeitos e quando não produzirá efeitos. Há, entretanto, limitações à eficácia
de uma norma processual penal. As principais limitações sã relativas ao alcance
limitado no espaço (produzir efeitos em determinados locais, mas não em outros) e no
tempo (produzir efeitos apenas em dado intervalo de tempo).

6.1.1. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO

ESPAÇO.
Quando se estuda a aplicação da lei penal do espaço, verifica-se a
incidência do princípio da territorialidade mitigada, porquanto a legislação penal
brasileira aplica-se no território nacional e, excepcionalmente, para delitos perpetrados
fora de nosso território, apresentando, com isso, uma ultraterritorialidade.
Quanto à lei processual penal, aplica-se a todas as infrações penais
cometidas em território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de
direito internacional. Por isso, é correto afirmar que vige no âmbito do direito
processual, o princípio da absoluta territorialidade (lex fori). Este princípio vem
consagrado no artigo 1º do Código de Processo Penal que estabelece: o processo
penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código. Esta determinação
aplica-se não somente aos processos que tramitem no Brasil, mas também a outros
atos processuais que aqui devam ser praticados, a exemplo de cartas rogatórias a
serem cumpridas no Brasil (arts. 783 e s. do CPP), a homologação de sentença
estrangeira (CP, art. 9º, CPP, art. 787) e o procedimento de extradição (arts. 76 e s. da
Lei n.º 6.815/80). As leis processuais brasileiras aplicam-se, pois, também àqueles
crimes cometidos no estrangeiro mas que serão julgados no Brasil (art. 7º do Código
Penal). Importante ressalvar que nem sempre haverá de ser empregado o Código de
Processo Penal, porquanto é possível haver a incidência de outras normas de processo
penal, a exemplo do Código de Processo Penal Militar, do Código Eleitoral, foro
privilegiado por prerrogativa de função, etc. Veja-se que o art. 1º do CPP assevera que
o processo penal reger-se-á, em todo território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos
ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos
ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade;
III – os processos da competência da Justiça Militar;
IV – os processos da competência do tribunal especial;
V – os processos por crimes de imprensa.

25
 Par. ún. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos
ns. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

O princípio da territorialidade decorre da necessária soberania nacional.

I – TRATADOS, CONVENÇÕES E REGRAS DE DIREITO

INTERNACIONAL.

Quando houver a incidência de tratados ou convenções que o Brasil haja

firmado, ou mesmo em atenção a regras de Direito Internacional, a lei processual penal
brasileira não será aplicada.

Tratados, convenções e regras de Direito Internacional: veja-se o caso de

crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves privadas estrangeiras, em águas
territoriais e espaço aéreo brasileiros, para os quais não se aplicam a lei penal nem a lei
processual penal brasileiras, salvo se a infração for praticada por ou contra brasileiro,
ou se afetar ou ameaçar a ordem pública nacional. Também são inaplicáveis aos
agentes diplomáticos aqui acreditados e os funcionários diplomáticos que vivam em
companhia dos respectivos agentes. Não os empregados particulares. As prerrogativas
estendem-se aos membros da família do agente diplomático que com ele vivam sob o
mesmo teto (pais, mulher, filhos, etc.). Desfrutam, também, de iguais privilégios os
chefes de Estado e sua comitiva, quando em território nacional.
No Brasil, vigora a Convenção de Viena, de 1961, referendada pelo
Decreto 56.435/65, concedendo imunidade de jurisdição aos diplomatas.
Quanto aos cônsules, vige a Convenção de Viena, de 1963, ratificada pelo
Decreto 61.078/67.
Quanto às sedes das embaixadas, são consideradas
território do país onde se acham situadas, tanto que os
crimes aí praticados por pessoas alheias às imunidades
sujeitam-se à jurisdição do Estado onde se encontra a
embaixada. Apesar disso, em conseqüência da
inviolabilidade e imunidade concedidas aos agentes
diplomáticos, considera-se também inviolável a sede das
embaixadas.
Veja-se que o artigo 369 do CPP dispõe que as citações
que houverem de ser feitas em legações estrangeiras
serão efetuadas mediante carta rogatória. Esta previsão
não decorre de se considerar o território das embaixadas
como território estrangeiro, mas por cortesia, haja vista
que os diplomatas gozam de imunidade material e formal.
Quanto aos consulados, são invioláveis na medida
estrita de sua utilização funcional, restringindo-se os
privilégios aos cônsules estritamente aos atos de ofício,
isto é, os crimes diretamente relacionados com a função
consular (ex.: emissão de passaporte falso) e no espaço
físico do consulado. Ademais, a imunidade restringe-se ao
espaço físico do consulado No mais, as autoridades
consulares respondem normalmente perante as leis
26
 brasileiras, conforme a Convenção de Viena sobre
Relações Consulares.

Normas internacionais atinentes aos direitos humanos

fundamentais.

Conforme disposto no artigo 5º, § 3º, CF, “Os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucional”.

II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos

ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e
dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade.

A jurisdição política é outra exceção à regra da aplicação das normas

processuais penais. Referentemente aos crimes de responsabilidade, na Lei n.º
1.079/51.

III – os processos da competência da Justiça Militar;

A competência da Justiça Militar afasta a aplicação do Código de

Processo Penal, pois para os seus crimes são aplicados o Código Penal Militar (Dec.-lei
n.º 1.001/69) e o Código de Processo Penal Militar (Dec.-lei 1.002/69).
Embora não previsto, também o Código Eleitoral define regras processuais
penais para os delitos de sua natureza.

IV – os processos da competência do tribunal especial.

Não mais existe o Tribunal de Segurança Nacional, previsto na

Constituição de 1937.

V – os processos por crimes de imprensa.

A Lei n.º 5.250/67 estabelecia normas processuais para os delitos de sua

natureza. Entretanto, não possui mais aplicação em virtude de ter sido considerada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

27
 6.1.2. DA APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO
TEMPO.

O período entre a entrada em vigor e a sua revogação é denominado

“atividade”, no qual ela está produzindo efeitos.

Quando revogada, a lei deixa de produzir efeitos no mundo jurídico.

Como regra, a lei produz efeitos durante o período de sua atividade.

Excepcionalmente, ocorre a incidência de uma lei fora do período de sua

atividade. Esta situação é chamada de extratividade. Nela, uma lei pode produzir
efeitos em período anterior à sua vigência ou posterior à sua revogação.

Quando o período de sua incidência for anterior à sua entrada em vigor,

chama-se de retroatividade.

Quando o período de sua incidência for posterior à sua revogação,

chama-se de ultratividade.

Portanto, extratividade: 1) retroatividade;

2) ultratividade.

De acordo com o artigo 1º, “caput”, da Lei de Introdução ao Código

Civil, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e
cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

O período entre a publicação e a entrada em vigor de uma lei é

chamado de “vacatio legis”.
Durante a “vacatio legis”, a lei não produz efeitos, não é eficaz, pois ainda
não entrou em atividade. Trata-se de mera expectativa. Não existe juridicamente ainda.

Pode, também, não ocorrer o período de “vacatio legis”, mas deverá

ser expresso em lei que a sua entrada em vigor ocorrerá a partir de sua publicação,
conforme autoriza a Lei de Introdução ao Código Civil.

28
 Assim, entrando em vigor uma lei de natureza processual penal, sua
incidência é regulada pelo artigo 2º do CPP: A lei processual aplicar-se-á desde logo,
sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

No Brasil, a lei processual penal tem aplicação imediata, conforme dispõe

o artigo 2º do CPP: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Portanto, aplica-se o
princípio tempus regit actum.
Em decorrência, podem ser citados dois efeitos:
a) os atos processuais ocorridos sob a vigência da lei
anterior são considerados válidos, porquanto a novel
legislação apenas vige a partir dali em diante;
b) as normas processuais penais têm aplicação imediata,
não importando se o fato que deu origem ao processo é
anterior à sua entrada em vigor.

Por isso, a lei processual penal não possui efeito retroativo, para abranger
fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, mesmo que se trate de lei mais benéfica.

Exceção:
Quando a norma processual penal tiver conteúdo de direito penal, a
situação é totalmente diversa. Neste caso, apenas interessa a data do fato. Se o fato é
anterior à lei nova, esta somente poderá retroagir em benefício do réu. Se o fato for
posterior à nova lei, esta se aplica sendo benéfica ou maléfica.
As normas processuais penais de caráter ou natureza penal são
chamadas de normas heterotópicas, pois formalmente fazem parte de um diploma
processual penal, mas materialmente dizem respeito ao direito penal.
Consideram-se normas processuais penais de conteúdo penal toda
aquela que afete, de alguma maneira, a pretensão punitiva ou executória do
Estado, criando-a, extinguindo-a, aumentando-a ou reduzindo-a (exemplo: criando
tipos penais e causas extintivas da punibilidade, alterando a natureza de uma ação
penal pública para privada no decorrer do processo). Norma de caráter processual é
aquela que repercute apenas no processo, sem refletir-se na pretensão punitiva (ex.:
cria novo procedimento, disciplina a prisão provisória, que amplia o prazo da prisão
provisória, que determina a necessidade de recolhimento à prisão para poder apelar).
Há corrente, entretanto, que entende ser de natureza heterotópica a norma que
disciplina a prisão provisória, que amplia o prazo da prisão provisória, que determina a
necessidade de recolhimento à prisão para poder apelar. Nesses casos, embora haja
restrição ao direito de liberdade, a prisão se impõe por uma necessidade do processo, e
não devido a um aumento da pena do delito cometido. Guilherme de Souza Nucci,
entretanto, não concorda, entendendo que quando se tratar de prisão cautelar, há nexo
com o direito material. Diz que lidando-se com o tema da prisão, é indispensável que se
considerem tais normas processuais de conteúdo material. Havendo qualquer mudança
legal benéfica ao réu, podem elas retroagir para abranger situações ocorridas antes da
sua existência, desde que isso contribua para garantir a liberdade do réu.

29
 As normas que regem a execução da pena, como por exemplo a
progressão do regime, o livramento condicional, a substituição da pena, possuem
caráter penal, pois se refletem no direito de punir, tornando-o mais intenso ou menos
intenso.
Em essência, pois, se se tratar de norma processual penal que verse
unicamente sobre conteúdo processual, que não obstaculize a pretensão punitiva ou
executória do Estado, criando-a, extinguindo-a, aumentando-a ou reduzindo-a, terá
aplicação imediata, pouco importando se mais severa ou não, aplicando-se aos
processos em curso.

Tem-se sustentado, também, que as normas processuais que

obstacullizem o direito de ampla defesa a que se refere a Constituição da mesma forma
não poderão ser aplicadas imediatamente aos processos em curso. Exemplo: aquela
que suprime um recurso existente durante o transcurso do processo, ou que passa a
impedir a possibilidade de determinada prova permitida quando do processo em
andamento e antes da entrada em vigor da nova lei. Neste caso, haveria
inconstitucionalidade por violação do princípio da ampla defesa.

Cessação da vigência da lei processual penal.

Encerra-se a vigência da norma processual penal por sua revogação
expressa (ab-rogação – revogação expressa total – ou derrogação – revogação
expressa parcial) ou tácita (quando a nova norma diga respeito à mesma matéria ou se
mostre incompatível com a norma anterior – art. 2º, § 1º, do Dec.-Lei n.º 4.657/42 –
LICC).
Extraordinariamente, quando se tratar de leis temporárias, pode ocorrer a
autorevogação da lei, em virtude do decurso do prazo de sua vigência. O mesmo ocorre
com as leis excepcionais, porquanto finda a cessação da anormalidade que a justificou,
autorevogam-se.
Consoante orientação do STF, apesar do o artigo 2º do Decreto-lei de
Introdução ao Código de Processo Penal (Dec-lei n.º 3.689, de 3.10.41) determinar a
aplicação dos dispositivos que fossem mais favoráveis ao autor da infração no que se
refere à prisão preventiva e à fiança quando da entrada em vigor do Código de
Processo Penal, tratando-se de norma de transição, continua em vigor, aplicando-se a
todas as modificações introduzidas ao Código de Processo Penal vigente no que se
refere a tais matérias, mesmo que por analogia.

6.2. DA INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL.

A interpretação é um dos objetos da ciência da hermenêutica. Consiste em

extrair o conteúdo e o sentido de uma norma, de modo que se possa aplicá-la ao caso
concreto.
No desenvolvimento deste conteúdo, não se estará analisando o sentido
filosófico da hermenêutica jurídica, mas tecendo considerações sobre os métodos
clássicos de interpretação adotados na doutrina alusiva ao Direito Processual Penal.
Para tanto, são citados os principais métodos de interpretação
identificados originariamente por Savigny, adotado largamente pelas doutrinas
30
positivistas tradicionais e utilizados hodiernamente para sistematizar a atividade do
intérprete na descoberta do sentido ínsito do texto da lei.
É evidente que o intérprete prudente buscará adotar concomitantemente o
maior número possível de critérios, de modo a obter um sentido que reflita com a maior
precisão possível o conteúdo da norma.

O artigo 3º do CPP dispõe: “A lei processual penal admitirá interpretação

extensiva e aplicação analógica, bem como os princípios gerais de direito.”

Métodos:

1) Quanto ao sujeito que a elabora:

a) autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da

elaboração do texto. Pode ser contextual, isto é, quando feita pelo próprio texto
interpretado, ou posterior, quando efetuada após a entrada em vigor da lei (ex.: por
meio de instruções normativas);

b) Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos do direito. Atentar para

que a exposição de motivos não representa interpretação autêntica ou legislativa, mas
sim doutrinária ou científica, pois a exposição de motivos não é lei;

c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais, a exemplo da jurisprudência.

31
 2. Quanto aos meios empregados:
a) Gramatical, literal ou sintática: considera-se apenas o sentido literal das
palavras empregadas na lei. É utilizado, hoje, apenas como ponto de partida do
processo interpretativo. A linguagem do direito, embora técnica, não se encontra
desvinculada da linguagem comum. Ex.: queixa refere-se à queixa-crime como inicial
acusatória da ação privada. Não é “queixa” de uma pessoa à polícia sobre fato
delituoso.

b) Lógica ou teleológica: busca-se obter a vontade da lei, atendendo-se

aos seus fins e à sua posição no ordenamento jurídico. Este critério está previsto no
artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelece caber aos juízes, quando
da aplicação da lei, atender aos fins sociais do direito e ao bem comum. Deve a
interpretação encontrar, mais do que o sentido literal da norma, as implicações que
essa interpretação venha a ensejar diante das situações concretas. Ex.: Art. 94 do
Estatuto do Idoso.

Há possibilidade, também, de desdobrar o método lógico do teleológico.

O método lógico consistiria pois, ao contrário do conceito anterior que se
presta ao método teleológico, em entender os termos legais dentro de um contexto
legal. O sentido de cada termo é dado não só pelos seus significados isolados, mas
também pelas funções que desempenham em relação aos termos a ele associados.
Assim, o sentido dos termos varia de acordo com o contexto em que se encontram. O
método lógico pressupõe, pois, a racionalidade interna do sistema. Ex; do método
lógico: Quando o art. 640 do CPP dispõe que “a carta testemunhável será requerida ao
escrivão nas 48 horas, seguintes ao despacho que denegar o recurso”, há de se
conceber, logicamente, que o recorrente (testemunhante) tenha tido ciência do
despacho que denegou o recurso logo após a sua prolação. Caso contrário, o prazo
começaria a ser contado de acordo com as regras do artigo 798, §§ 1º e 5º, alínea “a”,
do CPP.

32
 3. Quanto ao resultado:

a) Interpretação declarativa ou especificadora: ocorre total

correspondência entre as palavras da lei e a sua vontade encontrada. A interpretação
resulta em total coincidência entre a literalidade do preceito legal e a vontade da lei. A
atividade do intérprete limita-se à aplicação da letra da norma.

b) Interpretação restritiva: a interpretação irá restringir o significado da

lei, quando o legislador disse mais do que queria. Quando o sentido da norma,
originariamente amplo, é limitado pelo intérprete. Para tanto, pode-se utilizar os critérios
interpretativos sistemático e teleológico, em favor da compatibilização interna do
sistema. Em geral, utilizam-se interpretações restritivas para normas que configurem
exceções a regras gerais e dispositivos normativos que estabeleçam restrições a
direitos e garantias do réu.

c) Interpretação extensiva: É prevista no próprio artigo 3º

do CPP. O alcance do preceito legal é ampliado,
alargando o seu sentido. A letra da lei ficou aquém da
vontade do legislador. A norma, assim, passa a incidir
sobre situações que não seriam por ela alcançada
aparentemente (ex.: art. 84 da Lei n.º 9.099/95 quanto à
extinção da punibilidade quando do cumprimento da
transação penal em qualquer das penas aplicadas, não
apenas a multa). Ex.: Art. 254 do CPP, que prevê a
suspeição do juiz e, por conseqüência, dos jurados.

4. Interpretação analógica. O próprio artigo de lei prevê a possibilidade de sua

aplicação a casos semelhantes, explicitando um exemplo ou modelo admitindo sua
incidência a outros casos parecidos. Exemplo: Artigo 254 do CPP: “... estiver
respondendo a processo por fato análogo.”

33
 4. Método histórico.
Busca o sentido do texto legal a partir da investigação das circunstâncias
históricas nas quais determinado preceito legal foi concebido e positivado. Investiga os
precedentes normativos, legislativos e as discussões que cercaram a elaboração do
dispositivo legal, com o fito de tentar reconstituir o contexto histórico do momento de
sua criação. Ex.: o procedimento dos artigos 519 a 523 do CPP é previsto para os
crimes de calúnia e injúria, pois à época não existia difamação.

5. Método comparado.
Muito utilizado na atualidade, porquanto socorre-se o intérprete da
exploração de ordenamentos circundantes, estrangeiros, promovendo assim uma
interpretação sincrônica, referente ao espaço, mais do que apenas adotar o método
histórico (interpretação diacrônica – temporal). Há um amplo espaço para a adoção
deste método, notadamente diante da valoração intensa dos direitos e garantias
fundamentais que permeiam a quase totalidade das constituições e tratados
internacionais. Dá uma abertura ao exterior para a interpretação das normas, em
especial com ênfase no aspecto constitucional e dos direitos e garantias fundamentais.

6. Método progressivo ou evolutivo.

Dispõe que a atividade interpretativa deve buscar a atualização do sentido
dos dispositivos contidos na norma, quando conceitos históricos tiverem sido
modificados pelo evolver social. Ex.: as expressões Chefe de Polícia, Tribunal de
Apelação, adotados no Código de Processo Penal, passaram a ter outras
denominações ou suas funções passaram a ser exercidas por outros órgãos, como
Secretário da Segurança Pública, Tribunais de segundo grau, etc.

Não confundir interpretação analógica com analogia. Na

interpretação analógica, o próprio legislador permite a interpretação ao redigir o
tipo penal oferecendo exemplos e prevendo a possibilidade de incidência em
outras hipóteses similares. Ex.: Art. 254 do CPP “estiver respondendo a processo
por fato análogo.”
Analogia é a solução de uma lacuna legal a partir de norma similar.
Trata-se de método de integração da lei, não de interpretação.

34
 7. INTEGRAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL.
Há casos em que existem lacunas na legislação processual penal, diante
da inexistência de norma específica para determinados casos. Nesta situação, haverá
necessidade de ser exercida atividade de integração. Para tanto, o artigo 3º do Código
de Processo Penal dispõe que a lei processual admitirá a aplicação analógica e o
suplemento dos princípios gerais de direito.

7.1. ANALOGIA.
Diante do silêncio da lei, utiliza-se outro preceito legal que rege situação
semelhante. Significa a busca de semelhanças entre situações diferentes. Consiste na
aplicação, diante de um caso concreto, de uma norma originalmente destinada a casos
diversos. Não se amplia o sentido de uma norma para nele caberem casos não
expressamente previstos em sua letra, mas de aplicar a mesma norma a casos que,
embora não previstos, apresentem, em relação àquele previsto, semelhanças
relevantes.
Importante referir que, diante da necessidade de eficácia da persecução
penal, admite-se a analogia in bonam partem e in malam partem, desde que não haja
lesão a direito processual básico, cerceamento da acusação ou defesa.
Não se deve confundir analogia com interpretação analógica. Analogia
consiste na aplicação de uma norma a um caso nela não previsto. Não é, pois método
de interpretação, mas método de integração.
A interpretação analógica é um método de interpretação, que se aplica aos
dispositivos legais que trazem um rol de fórmulas casuísticas que permitem, a partir
delas, inserir outras hipóteses (ex.: art. 121, § 2º, incisos I, III e IV, CP).

7.2. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.

O art. 3º do CPP também prevê a adoção, em caráter suplementar, a fim
de suprir as lacunas da lei, dos princípios gerais de direito. São regras gerais que se
podem inferir da apreciação do ordenamento jurídico estatal como um todo. Trata-se,
pois, de aplicar em caso de lacuna da lei processual penal uma regra que se coaduna
com o sistema. Os princípios gerais de direito são regras que conferem coesão,
unidade e harmonia ao ordenamento jurídico, retirando seu fundamento da própria idéia
de direito. Sua utilização terá natureza apenas integrativa.

35
 7. FONTES DO PROCESSO PENAL.

Conceito da expressão fonte: Pode-se afirmar que há dois conceitos

básicos. O primeiro, no sentido de que representa a origem do Direito. O segundo,
concebe fonte como o modo de expressão do Direito, isto é, o modo como o Direito se
revela.

Classificação das fontes do Processo Penal4:

1. Fontes materiais, de produção ou substanciais: fala-se

em fontes materiais, de produção ou substanciais para
designar a entidade que cria o direito processual penal.
Neste aspecto, a União é a única fonte, porquanto a
Constituição, em seu artigo 22, inciso I, somente confere a
ela o poder de criação de normas que disciplinam o
Processo Penal em todo o Brasil.

2. Fontes formais, de cognição ou revelação: são aquelas

que revelam o direito. São os meios pelos quais se
expressam as normas jurídicas, isto é, o direito.

Boa parte da doutrina classifica as fontes formais em

fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas.
2.1. Fontes formais diretas ou imediatas: São a
Constituição Federal e a Lei. Quanto à lei,
encontramos primordialmente o Código de
Processo Penal. Na Constituição, são encontradas
diversas normas de natureza processual penal, a
exemplo do princípio do devido processo legal (art.
5º, inc. LIV), a garantia do contraditório e da ampla
defesa (art. 5º, inc. LV), a igualdade processual (art.
5º, inc. I), inadmissibilidade de provas ilícitas (art.
5º, inc. LVI). Houve, de certa forma, a
constitucionalização do direito processual penal.
Aliás, todas as leis de natureza processual (e
outras) devem estar em consonância com a
Constituição Federal.
Ainda como fontes diretas ou imediatas, encontram-
se inúmeras leis extravagantes que contêm
conteúdo de processual, a exemplo da Lei anti-
drogas (n.º 11.343/07), Lei dos Juizados Especiais
Criminais (n.º 9.099/5), etc. Além das leis
extravagantes, encontram-se os Regimentos

4
A classificação será formulada tomando-se por base o conteúdo de diversos autores, na medida em que há várias
classificações verificadas na doutrina nacional, nenhuma muito uniforme. Ao contrário, são encontradas
classificações mais complexas a exemplo de Tourinho Filho, e outras mais simples, a exemplo de Fernando Capez.

36
 Internos dos Tribunais, os tratados, convenções e
regras de direito internacional, expressamente
admitidas pela Constituição Federal (art. 5º, § 2º),
com destaque para a Convenção Americana de
Direitos Humanos, as Constituições Estaduais

2.2. Fontes formais indiretas ou mediatas: são

aquelas que, embora não contenham a norma,
produzem-na indiretamente. São elas os costumes,
a jurisprudência, os princípios gerais de direito e a
súmula vinculante, notadamente.

2.2.1 Costumes: é o uso constante e notório de

determinada prática aceita pela convicção de sua
obrigatoriedade jurídica. O costume pode ser contra
legem (que se revela pela inaplicabilidade da norma
pelo seu desuso. Ex: Dispensar debates orais no
procedimento sumário e sumaríssimo para
substituí-los por memoriais), secundum legem
(quando consolida formas de aplicação da lei) ou
praeter legem (ao preencher lacunas da lei). O
costume é fonte do Direito Processual Penal na
medida em que os usos forenses, quando não
contrariarem os fins do processo nem qualquer dos
interesses legítimos dos sujeitos do processo, pode
ser utilizado para interpretação e aplicação das
normas estabelecidas. Embora os costumes não
sejam referidos no artigo 3º do CPP, que apenas
indica a analogia e os princípios gerais do direito,
são eles referidos no artigo 4º na Lei de Introdução
do Código Civil como uma das formas integradoras
do direito, especialmente na lacuna da lei.
2.2.2. Princípios gerais de direito: são premissas
éticas extraídas do ordenamento jurídico em geral.
São valores fundamentais e gerais que conformam,
conferem unidade e validade a todo o sistema
jurídico. O Direito Processual Penal está sujeito às
influências desses princípios, a exemplo daqueles
que se referem à liberdade, à igualdade, etc. Aliás,
o artigo 3º do CPP indica que os princípios gerais
de direito são fontes suplementares da lei
processual.
2.2.3. A jurisprudência: consiste a jurisprudência
na repetição de julgados constantes em casos
idênticos. Em geral, a jurisprudência é considerada
também como fonte do Direito Processual Penal,
embora haja posicionamento contrário alegando
que as sentenças judiciais não possuem força
37
criadora. Efetivamente, à exceção das súmulas
vinculantes, a lei não reconhece a jurisprudência
como fonte do direito. Mas do ponto de vista prático,
a jurisprudência tem exercido enorme influência na
conformação do Direito Processual Penal e os
demais ramos do direito. É ela fonte supletiva para
a interpretação da lei processual, exercendo
evidentemente muita influência na atualidade.
2.3.4. A súmula vinculante: trata-se de recente
inovação no ordenamento jurídico brasileiro, na
medida em que o artigo 103-A da Constituição
Federal, a partir da Emenda n.º 45, de 8.12.04,
acrescentou este instrumento ao sistema jurídico
vigente. Trata-se de mais um argumento a reforçar
a tese de que a jurisprudência constitui, atualmente,
fonte do direito. Este dispositivo prevê que o STF
poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços de seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na
imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à
sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida
em lei. Esta regulamentação ocorreu por meio da
Lei n.º 11.417, de 19.12.06.
2.3.5. A doutrina. São escritos e comentários
acerca das normas vigentes ou fontes imediatas.
2.3.6. O direito histórico. São as legislações que
construíram a atual legislação brasileira, a exemplo
da legislação portuguesa (Ordenações).
2.3.7. O direito estrangeiro. Compõe-se da
legislação comparada, que por vezes exerce
influência na formação do próprio direito nacional
quando da modificação de nosso sistema.

38
 8. INQUÉRITO POLICIAL

CONCEITO – É um procedimento policial destinado a reunir os elementos

necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de
uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por
vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais,
etc.

FINALIDADES - Mediata - fornecer subsídios para a promoção da ação penal.

Imediata - apuração das infrações penais e da sua autoria (art. 4º do

CPP).

DESTINATÁRIO - Mediato - O Juiz.

Imediato - O Ministério Público (no caso de ação penal pública) e o

ofendido (em caso de ação penal privada).

ATRIBUIÇÃO PARA A ELABORAÇÃO -

1) Autoridade policial - Delegado de Polícia (Art. 4º do CPP e art. 144, §

4º, CF)

Cada autoridade policial possui atribuições no âmbito de sua

“CIRCUNSCRIÇÃO” policial. Em grandes centros, normalmente dividem-se as
atribuições de acordo com a matéria.

O termo “COMPETÊNCIA” empregado no par. ún. do art. 4º e no art. 22 é

impróprio, pois o competência quem exerce é a autoridade judiciária. O termo correto
é CIRCUNSCRIÇÃO.

Embora o Código se refira aos atos da Polícia Judiciária em suas

respectivas “circunscrições”, nada impede que a autoridade policial investigue uma
infração penal cometida em outra, desde que repercuta em suas atribuições, já
que os atos inquisitórios não estão sob a égide do art. 5º, inc. LIII, da CF, que se refere
apenas ao processo pela autoridade judiciária competente.

39
 O Código possibilita, inclusive, diligências da autoridade policial em outra
circunscrição (art. 22 - “No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma
circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos
a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra,
independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que
compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença
noutra circunscrição.”)

Por isso a falta de atribuições para a elaboração do inquérito é

relativa, não dando margem à nulidade do inquérito policial.

2) O Ministério Público??? - O entendimento atual e dominante é no

sentido de que o Ministério Público não possa presidir o inquérito policial, pois é
atribuição exclusiva da autoridade policial (art. 144, § 4º, CF).
O art. 26, inc. IV, da Lei Federal nº 8.625/93 (Lei Orgânica do MP),
disciplina que é função do Ministério Público “requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no
artigo 129, inc. VIII, da CF, podendo acompanhá-los.” O art. 129, inc. VIII, da CF
estabelece: “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.”

No Rio Grande do Sul, a Lei nº 7.669/82 (Lei Orgânica Estadual), em seu

art. 25, inc. XXI, estabelece que é atribuição do Procurador-Geral de Justiça
“avocar, excepcional e fundamentadamente, inquérito policial em andamento”. O
art. 32, inc. XIV, da mesma Lei Estadual, estabelece que é atribuição do Promotor de
Justiça “Assumir a direção de inquérito policial, quando designado pelo Procurador-
Geral de Justiça”.

No Rio Grande do Sul, há a Resolução n.º 13, de 02.10.06, regulamenta a

investigação criminal pelo Ministério Público.

Resolução 20, de 28.05.07, do Conselho Nacional do Ministério Público,

regulamentou o artigo 9º da Lei Complementar n.º 75/93, bem como o artigo 80 da Lei
n.º 8.625/93, referentemente à harmonização do controle externo efetuado pelo
Ministério Público da atividade policial em todo o Brasil.

Exceções:

SÚMULA 397 DO STF - “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e

do Senado Federal, em caso de crime cometido em suas dependências, compreende,
consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.”

Inquérito contra Promotor de Justiça - Art. 41, § ún., da Lei

Federal nº 8.625/93 - Quando no curso de investigação, houver indício da prática de
infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou

40
militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao
Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração. Da
mesma forma o artigo 18, inc. II, alínea “f”, parágrafo único, da Lei Orgânica do
Ministério Público da União – LC n.º 75/93.

Contra Juiz - No Poder Judiciário, a Lei Complementar n.º 35/79, em seu

artigo 33, inciso II, parágrafo único, dispõe: Quando, no curso de investigação, houver
indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar,
remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o
julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL

– Trata-se de
procedimento administrativo, presidido por autoridade policial. Sua natureza é
administrativa porque é realizado por autoridade que não pertence ao Poder Judiciário,
não podendo ser considerada uma atividade jurisdicional ou de natureza processual.
Neste sentido, ver HC 73.271-SP, 1ª Turma do STF, rel. Min. Censo de Mello, j.
19.03.96, DJU 04.10.96, RTJ 168/896.5

Veja-se que o STF aponta ser o Inquérito Policial procedimento e não

processo administrativo. Por isso, não se lhe aplicam as previsões do artigo 5º, inc. LV,
da CF, que determina a observância do contraditório e da ampla defesa ao processo
judicial ou administrativo.

Apesar disso, Tourinho Filho preconiza que deve seguir alguns princípios:

1) Legalidade - Diante da prática de um delito, os órgãos oficiais são obrigados a tomar

providências no sentido de apurá-lo em defesa da sociedade. Não podem eles instaurar
inquéritos ou processos segundo as conveniências;

2) Oficialidade - Com a prática de um delito, surge para o Estado o jus puniendi, cuja
pretensão será deduzida por órgãos oficiais. No Brasil, a investigação é, de regra,
conferida à Polícia Judiciária, órgão oficial do Estado destinado à apuração das
infrações penais.

3) Princípio do Impulso Oficial - Ao delegado cumpre movimentar o inquérito até seu

termo, sem depender de interferência das partes para tal;

4) Princípio da indisponibilidade - uma vez instaurado o inquérito, ele não pode ser
paralisado indefinidamente ou arquivado. É defeso à autoridade policial determinar o
arquivamento do inquérito (art. 17 do CPP).

5
“(...) O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento
administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é – enquanto dominus litis – o
verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária (...)

41
4) Princípio da verdade real - deve a autoridade policial procurar o verdadeiro autor da
infração penal e delimitar sua culpa numa investigação que não encontre limites na
forma ou na iniciativa das partes.

VÍCIOS - O inquérito policial é mero procedimento informativo e não ato de jurisdição.

Por isso, seus eventuais vícios formais não afetam a ação penal.

DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL – O Inquérito Policial não é

imprescindível para a promoção da ação penal. O CPP é expresso em definir em seu
artigo 39, § 5º, que O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a
representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e,
neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias. Da mesma forma, no artigo 46, §
1º: (...)Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o
oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de
informações ou a representação.

Aliás, é muito comum o Ministério Público dispensar o Inquérito.

Oferece denúncia com base em documentos que recebe de CPI’s, dos órgãos públicos,
etc.

PRAZO PARA CONCLUSÃO – Quanto aos fatos de competência da Justiça

Estadual, consoante dispõe o artigo 10 do CPP, é de 10 dias quando indiciado preso e
30 dias quando indiciado solto.

Tratando-se da competência federal, tem-se aplicado o

artigo 66 da Lei n.º 5.010/66, que prevê o prazo de 15 dias quando indiciado preso,
podendo ser prorrogado por mais quinze dias a pedido fundamentado da autoridade
policial, deferido pelo juiz a que competir o conhecimento do processo.

Nos crimes contra a economia popular, , o prazo para a

conclusão do inquérito será de 10 dias, estando o indiciado solto ou preso (artigo 10, §
1º, da Lei n.º 1.521/51).

Em matéria de drogas, a Lei n.º 11.343/06, em seu artigo 51,

indica que o prazo é 30 dias réu preso e 90 solto, podendo ser duplicados esses prazos
pelo Juiz a pedido da autoridade policial.

Última éxceção é nos crimes militares. O prazo para a

conclusão do inquérito policial militar. Conforme o Código de Processo Penal Militar,
Dec.-lei 1.002/69, o prazo é de 20 dias indiciado preso, e 40 indiciado solto. Quando
solto, o prazo pode ser prorrogado por mais 20 dias por decisão judicial.

42
DIREITO DE DEFESA - No inquérito policial não existe o contraditório e a ampla
defesa. Tourinho Filho “No Direito brasileiro, apenas no inquérito policial é que não
existe a igualdade processual. Se houvesse tal regra no inquérito, a polícia encontraria
obstáculos maiores ainda na colheita de provas, por razões que nos parecem óbvias.”

Apesar disso, nada obsta a que o advogado possa compulsar os autos de

investigação e comunicar-se com o indiciado.

Ada Pellegrini Grinover sustenta a necessidade de presença de advogado

já no inquérito.

NOTITIA CRIMINIS - É a comunicação da ocorrência de um crime feita à autoridade

policial que possibilita a instauração do inquérito policial.

NOTÍCIA LEVADA AO JUIZ - Pode a vítima representar diretamente ao

Juiz (art. 39, § 4º, CPP). Compete, pois, ao Juiz, remeter a peça à autoridade policial a
fim de que proceda ao competente inquérito. Quando a comunicação é feita oralmente,
deve ser reduzida a termo para possibilitar o procedimento investigatório.

NOTÍCIA LEVADA AO PROMOTOR DE JUSTIÇA -

a) narrativa verbal da vítima - o Promotor toma por termo e requisita da

autoridade policial o inquérito.

b) notícia escrita ao Promotor - encaminha ao Delegado requisitando o

inquérito.

c) Promotor toma conhecimento pela imprensa da prática de infração

penal - Sendo crime de ação pública, o Promotor toma as cautelas de averiguar se não
há inquérito instaurado, e, em caso negativo, verifica a veracidade da notícia e requisita
o inquérito.

d) Ciência do Promotor por meio de peças de outros procedimentos ou

processos - (art. 40 CPP - “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes
ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério
Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.”)

O Promotor deverá analisar e, se houver dados suficientes, poderá

até oferecer denúncia. Pode, também, requisitar a instauração de inquérito policial.
Poderá, também, promover o arquivamento.

43
 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL:

1) DISCRICIONÁRIO – Quanto às diligências necessárias, a autoridade policial

têm o condão de operar ou deixar de fazê-lo dentro de limites estreitos fixados pelo
direito. Poderá deferir ou não os pedidos de prova feitos pelo indiciado ou ofendido (art.
14 do CPP - “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer
diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”). Veja-se que quanto ao
exame de corpo de delito, conforme dispõe o art. 184 do CPP, a autoridade policial está
obrigada a deferir aquelas requeridas pelas partes, assim como o juiz. “Salvo em caso
de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida
pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.Quanto à
instauração do inquérito policial, não há discricionariedade em se tratando da presença
dos elementos necessários para tanto. Deverá instaurá-lo.

2) ESCRITO - Art. 9º do CPP - “Todas as peças do inquérito policial serão, num

só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela
autoridade.”

3) SIGILOSO - É elemento necessário ao deslinde do crime, pois à medida que

as atividades da polícia se tornam públicas, a colheita de provas se torna cada vez mais
difícil, com a ocultação ou destruição de provas e até o indiciado poderá influenciar o
depoimento das testemunhas. Por isso, o art. 20 disciplina : “A autoridade assegurará
no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da
sociedade.” O § ún. do art. 20 : “Nos atestados de antecedentes que lhe forem
solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes
à instauração do inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação
anterior.”

Portanto, o sigilo do Inquérito atende a duas necessidades: 1) elucidação

dos fatos; 2) interesse da sociedade.

A Constituição também prevê, em seu artigo 5º, XXXIII – todos têm direito
a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.

Este sigilo, evidentemente, não é oponível ao Ministério Público,

destinatário do Inquérito.

O sigilo do inquérito não atinge o advogado, salvo nos processos

sob regime de segredo de justiça (art. 7º, XIII, XIV e XV, e § 1º da Lei nº 8.906/94
(Estatuto da Advocacia). O inciso XIV dispõe ser direito do advogado: examinar em
qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito,

44
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e
tomar apontamentos.

Nos Tribunais pátrios, a jurisprudência vem dando guarida à aludida

previsão do Estatuto da Advocacia. Veja-se como paradigna o HC 82.354-PR do STF,
julgado em 10.8.04.6

Veja-se, em especial, a Súmula Vinculante n.º 14 do STF: “É direito do

defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que,
já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

O art. 3º da Lei nº 9.034/95, referente ao crime organizado prevê que,

ocorrendo a possibilidade de violação do sigilo de dados, documentos e informações
fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, a diligência deve ser realizada pessoalmente
pelo Juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

Quem determina o sigilo do inquérito é a autoridade policial ou o juiz.

4) INQUISITÓRIO - não admite ampla defesa. O advogado só poderá compulsar

os autos quando possuir habilitação para tal.

5) INDISPONÍVEL - uma vez instaurado o inquérito, não poderá a autoridade

mandar arquivá-lo.

6
HC 90232 / AM – AMAZONAS, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 18/12/2006 Órgão
Julgador: Primeira Turma

EMENTA: I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ("Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do Relator que, em "habeas corpus"
requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do
indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do
contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir
litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do
indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o
de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no
procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de
acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV),
da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm
em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual
conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio
da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do
indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a
assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do
inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu
advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à
decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações
telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de
meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do
inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício
deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito
policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.

45
 6) OBRIGATÓRIO - a autoridade policial, ao tomar conhecimento da notitia
criminis da prática de infração penal que se apura mediante ação penal pública, deverá
instaurar o competente inquérito policial de ofício.

7) AUTO-EXECUTÁVEL - sua instauração independe de prévia autorização do

Poder Judiciário.

TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

A instauração do inquérito policial não constitui constrangimento ilegal.

O trancamento do inquérito policial somente tem sido autorizada, via

HABEAS CORPUS, quando faltar justa causa para sua instauração, ou seja:
a) Quando o fato é inexistente;

b) Fato penalmente lícito;

c) Fato cujas evidências indicam que o indiciado não é seu autor.

d) Quando falta condição de procedibilidade para sua instauração .

Ex.: a representação;

e) Quando falta requerimento da vítima, em caso de ação penal

privada.

RT 562/331 (STF) - “O simples indiciamento em inquérito policial não

configura constrangimento ilegal que dê cabimento a hábeas corpus, máxime quando
haja suspeita da existência de crime.”

RT 595/472 (STF) “Assim como trancamento do inquérito policial

representa medida excepcional, somente é cabível e admissível quando desde logo se
verifique a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado
ser seu autor.”

Pode-se propor o “habeas corpus” para o fim específico de anular o

indiciamento, quando evidente a falta de provas para tanto. Neste caso, o inquérito
pode prosseguir com novas investigações.

AUTORIDADE COATORA - O Delegado de Polícia será a autoridade

coatora quando instaurar o inquérito de ofício.

46
 Quando houver requisição do Juiz ou do Ministério Público, a autoridade
coatora não é o Delegado, mas o Juiz ou Promotor de Justiça requisitante.

INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO:

Conforme dispõe o artigo 21 do CPP, pode-se decretar a

incomunicabilidade do indiciado por despacho nos autos quando o interesse da
sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Entretanto, a Constituição de 88, posterior, em seu artigo 136, § 3º, inciso

IV, veda a incomunicabilidade do preso. Portanto, o artigo 21 do CPP não foi
recepcionado pela Constituição.

Assim, não se admite, em qualquer hipótese, a incomunicabilidade do

indiciado.

O MINISTÉRIO PÚBLICO E O INQUÉRITO POLICIAL:

Ação penal pública - Recebendo o inquérito policial, o Juiz dá vista ao

Ministério Público.

O Promotor de Justiça poderá REQUERER ao juiz a devolução do

inquérito à autoridade policial para novas diligências, quando imprescindíveis ao
oferecimento da denúncia (art. 16 do CPP).

Quando indeferido o pedido pelo Juiz, cabe ao Ministério Público

a interposição de correição parcial.

Pode, também, o Promotor de Justiça requisitar as diligências

diretamente à autoridade policial, conforme art. 13, II, e art. 47 do CPP, bem como art.
26, inc. IV, da Lei Federal 8.625/93 (LONMP).

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito policial

(Artigo 17 do CPP). Pode, porém, deixar de instaurar o inquérito quando verificar que
não ocorreu o ilícito que lhe é noticiado (salvo quando requisitada a instauração).
Instaurado o inquérito, lhe é vedado o arquivamento.

47
 Art. 18 CPP - “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela
autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial
poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.”

“É irrecorrível o despacho que ordena o arquivamento ou

desarquivamento de inquérito policial” (RT 422/316).

Pode ocorrer o desarquivamento bastando novas provas, não

necessitando de novos fatos.

Súmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz,

a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas
provas”.

Novas provas: “Novas provas, capazes de autorizar início da ação penal,

segundo a Súmula 524, serão somente aquelas que produzem alteração no panorama
probatório dentro do qual fora concebido e acolhido o pedido de arquivamento do
inquérito. A nova prova há de ser SUBSTANCIALMENTE inovadora, e não apenas
FORMALMENTE nova.” (RT 540/393).

Não pode o Juiz, também, determinar o arquivamento do inquérito policial sem a

promoção do Ministério Público. Neste caso, se o fizer, cabe correição parcial.
Desacolhendo os motivos do Ministério Público, somente cabe ao Juiz enviar os autos
do inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça (ou da República), conforme o art.
28 do CPP.

O Procurador-Geral de Justiça (ou da República) poderá oferecer a

denúncia, ou designar outro Promotor de Justiça para oferecê-la ou insistirá no pedido
de arquivamento, ao qual o Juiz estará obrigado a atender.

No âmbito do Ministério Público Federal, de acordo com o disposto no

artigo 62, IV, da Lei Complementar n.º 75/93, compete às Câmaras de Coordenação e
Revisão manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, exceto nos casos de
competência originária do Procurador-Geral (ex.: processo de competência originária
perante o STF).

Quanto houve promoção de arquivamento do Inquérito Policial pelo

Ministério Público homologada pelo Juiz, não cabe o oferecimento de ação penal
subsidiária da pública pelo ofendido (Informativo do STF 43).

O despacho em que se arquiva inquérito policial ou as peças de

informação, a pedido do Ministério Público, é irrecorrível, salvo as exceções abaixo,
sendo inadmissível ação penal privada subsidiária (RT 193/410). A doutrina tem
entendido que a natureza jurídica do arquivamento é uma decisão judicial quando feito
pelo juiz.

48
 EXCEÇÕES:

a) Em crimes contra a economia popular, deverá o juiz recorrer de ofício quando

determinar o arquivamento do inquérito policial (art. 7º da Lei n.º 1.521/51).
b) Jogo do bicho, artigos 58 e 60 do Dec.-lei n.º 6259/44, conforme par. Ún., art.
6º da Lei n.º 1.508/51, é cabível recurso em sentido estrito contra a decisão
de arquivamento do inquérito policial. Quanto a esta exceção, entretanto,
considerando que as contravenções penais são de competência dos Juizados
Especiais Criminais, há entendimento na doutrina e jurisprudência que no
âmbito dos aludidos Juizados é incabível o recurso em sentido estrito,
porquanto não previsto na Lei n.º 9.099/95. Trata-se, aliás, o entendimento da
Turma Recursal do Rio Grande do Sul.

Quando a decisão é do Procurador-Geral (art. 28), na hipótese de

insistência da promoção de arquivamento, trata-se de decisão de natureza
administrativa.

Não cabe à autoridade policial DEIXAR DE INSTAURAR inquérito

policial em razão da presença de excludente da ilicitude ou tipicidade.

Na Lei dos Crimes contra a Economia Popular, artigo 7º da Lei n.º

1.521/51, há previsão de recurso de ofício do juiz quando houver o arquivamento do
inquérito policial.

ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO

Ocorre quando o Ministério Público omite na denúncia algum dos

indiciados ou fato ilícito presente no inquérito sem apresentar suas razões para tanto. O
arquivamento se consuma quando o magistrado exara o recebimento da denúncia sem
qualquer manifestação sobre o fato ou o indiciado omitido, na forma do art. 28 do CPP.
Outra hipótese é quando são investigados vários fatos relevantes
em um inquérito policial e o Ministério Público se pronuncia pelo arquivamento integral,
embora se refira apenas a um destes fatos apurados, alegando não ser caso de
oferecer denúncia. Se o Juiz acolher o pedido, considera-se arquivado implicitamente o
inquérito com relação a todos os fatos.

É prevalente o entendimento na doutrina nacional no sentido de que

não deve ser admitido o arquivamento implícito do Inquérito Policial, pois o artigo 28 do
CPP sugere que a referida manifestação judicial deve ser exteriorizada por meio de
razões invocadas. Veja-se, neste sentido, STJ, HC 1.268-8-SP, de 26.8.92. Também
HC 38365, de 21.8.07.

ARQUIVAMENTO INDIRETO DO INQUÉRITO POLICIAL

49
 Dá-se quando o membro do Ministério Público, verificando que o juízo não
é competente para a ação penal, apenas manifestar-se no sentido de deixar de oferecer
a denúncia por se tratar de juízo incompetente, sem requerer a remessa dos autos ao
juízo competente. Para a doutrina, esta hipótese caracterizaria arquivamento indireto,
porquanto o agente do Ministério Público não promoveu diretamente o arquivamento do
inquérito, mas também não requereu a remessa dos autos ao juízo competente.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO E COISA JULGADA

Se o arquivamento tiver por motivo a inexistência do fato, a comprovação

de não ter o indiciado concorrido para a infração penal, estar extinta a punibilidade, o
fato evidentemente não constituir crime e estar demonstrada evidentemente a presença
de causa que exclui a ilicitude ou culpabilidade, fará coisa julgada material. Em outras
situações, a exemplo de não ter sido comprovada a ocorrência do fato, não haver prova
suficiente da concorrência do indiciado para a ocorrência da infração penal ou
insuficiência de provas, não se descarta a reabertura da investigação (artigo 18 do CPP
e Súmula 524 do STF)

INQUÉRITO E AÇÃO PRIVADA

Art. 5º, § 5º: “Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá
proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.”

Art. 19 CPP: “Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão
remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu
representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante
traslado.”

- Não há necessidade de ser intimado o ofendido ou seu representante

legal da disponibilidade do inquérito em cartório.

- Deve o ofendido ou seu representante legal ficar atentos ao andamento

do inquérito, podendo obter traslado do inquérito para a propositura da queixa-crime.

- Decorrido o prazo de seis meses, contado do dia em que o interessado

vier a saber quem é o autor do crime, para oferecer queixa (art. 38 CPP), ocorrerá a
decadência, e o juiz, a requerimento do Ministério Público, deverá declarar extinta a
punibilidade (art. 107, V, CP) e arquivar o inquérito.

50
 - Pode o ofendido ou seu representante legal requerer o arquivamento do
inquérito, o que eqüivale à renúncia ao direito de queixa e, portanto, é causa extintiva
da punibilidade.

INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE

AÇÃO PÚBLICA:

Art. 5º do CPP: “Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - de ofício;

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a

requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo;

§ 1º) O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões da
convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de
impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º ). Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá

recurso para o chefe de polícia;

§ 3º ) Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração

penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar
inquérito.”

§ 4º ) O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação,

não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º) Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder
a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.”

VALOR PROBATÓRIO DOS ELEMENTOS COLHIDOS NO

INQUÉRITO POLICIAL.

Em razão de sua natureza meramente administrativa e inquisitorial, não

pode servir de prova, exclusivamente, para a condenação, pois viola o princípio
constitucional da ampla defesa e do contraditório. Quando corroborado por outros

51
indícios ou provas que passam pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, pode
servir de prova para a condenação.

O art. 12 do CPP, aliás, disciplina que “O inquérito policial acompanhará a

denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”

O inquérito policial destina-se a fornecer ao titular da ação penal subsídios

para a propositura da ação penal.

A despeito do que foi referido, é muito divergente na doutrina nacional a

admissão do valor probatório do inquérito policial.
Uma primeira corrente, a exemplo de Magalhães Noronha7, admite o valor
probante do inquérito policial, notadamente em relação às provas periciais de difícil ou
impossível repetição em juízo (ex.: exame de lesões corporais em que desaparecem os
vestígios). Estas provas estariam sujeitas a um contraditório diferido, uma vez que o
réu, durante o processo penal terá oportunidade de examiná-las e impugná-las como se
houvessem sido produzidas no curso do processo.

Entretanto, a maior parte da doutrina dirige-se no sentido de negar a

possibilidade de o réu ser condenado apenas com base nas provas colhidas durante a
investigação policial. Concebem no máximo que tais elementos tenham natureza
indiciária. Admitir-se como elementos de prova significaria violação ao princípio
constitucional do contraditório. Por isso, a jurisprudência nacional apenas tem admitido
o valor probatório do inquérito quando seus subsídios foram corroborados por prova
produzida em juízo. Os elementos colhidos no inquérito serviriam apenas como
elementos indiciários que, somados à prova judicializada, autorizariam a condenação.

Importante referir que a nova redação do artigo 155 do CPP dispõe:

“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.

A partir disso, pode-se afirmar que há provas colhidas no âmbito do

inquérito que devem ser admitidas como válidas quando utilizadas pelo juiz, mesmo
que não repetidas em juízo:

a) Exames periciais. Entende-se que o contraditório é diferido, isto é, se a parte

pretender, poderá arguir a sua nulidade em juízo, ou contestar a sua valia.
Silenciando, presume-se que houve acatamento da prova pela parte e poderá o juiz
dela fazer uso para o julgamento.
b) Decisões judiciais proferidas durante a investigação. Ex.: decreto de prisão
preventiva que deverá ser fundamentado. Neste caso, a parte prejudicada, no

7
E. Magalhães Noronha Curso de Direito Processual Penal, 28ª ed., p. 29.

52
 momento oportuno, poderá contestar a decisão via “habeas corpus” ou recurso
eventualmente cabível.
c) Provas antecipadas ou cautelares produzidas antes do processo. Ex.: coleta de
depoimento antecipada em caso de doença grave de testemunha importante.
d) Provas não-repetíveis. Ex.: escutas telefônicas autorizadas judicialmente durante o
inquérito policial.

Importante ressaltar que, no âmbito do Tribunal do Júri, os jurados

julgam por íntima convicção, não necessitando de fundamentar suas decisões. Por
isso, naquele ambiente, nada impede que a decisão se baseie nos elementos firmados
no âmbito do inquérito policial.

INDICIAMENTO

Indiciar é atribuir a autoria de um fato a uma pessoa.

Pressuposto lógico é a existência de provas quanto à materialidade e à
autoria.

De regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. Deputados e Senadores

podem ser indiciados, porquanto não há vedação legal ou constitucional.
Exceções:
a) Nas infrações de menor potencial ofensivo, para as quais é lavrado o termo
circunstanciado (art. 69 da Lei n.º 9.099/95), não há indiciamento;
b) Os membros do Ministério Público e do Poder Judiciário não são indiciados,
conforme artigo 41 da Lei n.º 8.625/93 (LONMP), e artigo 33 da Lei Complementar
n.º 35/79 (LOMAN).

DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS

Artigos 6º do CPP.
A autoridade policial (delegado de polícia) não pode determinar busca
domiciliar e nem a instauração de incidente de insanidade mental do acusado.
A autoridade policial pode determinar a condução coercitiva do suposto
autor do fato e de testemunhas. Neste caso, possui os mesmos poderes do juiz.
Entretanto, o indiciado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo (art. 5º, LXIII,
CF – direito ao silêncio). Quanto à reconstituição do crime, o indiciado não é obrigado a
participar.
Quanto à diligência de reconhecimento do autor do fato (reconhecimento
pessoal), o indiciado não é obrigado a praticar comportamentos ativos (a fazer algum
gesto ou movimento). Neste caso, seu comportamento é passivo. Por isso, não pode se
negar a participar.

53
 REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO

Grande celeuma ocorre na atualidade, tanto na doutrina como

jurisprudência, acerca da possibilidade ou não de o membro do Ministério Público poder
realizar investigações criminais.

Corrente inicial manifesta posição no sentido da impossibilidade,

porquanto se trata de atribuição exclusiva da atividade policial. O órgão que acusa não
poderia realizar a investigação. Era a posição antiga do STF, manifestada no RHC
81.326/DF. Atualmente, vê-se posição no sentido de que é possível. HC 91661/PE,
Relatora Ellen Gracie, julgado em 10.03.09, 2ª turma.
Contrariamente, há posição admitindo tal conduta pelo Ministério Público.
Nesse sentido, aduz-se que os membros do Ministério Público são
investigados pela própria instituição, por meio do Procurador-Geral de Justiça,
conforme Lei Orgânica do Ministério Público Nacional.
Ademais, a favor da possibilidade da investigação criminal pelo Ministério
Público alega-se:
a) teoria dos poderes implícitos, isto é, se o Ministério Público pode oferecer a
denúncia, deve ter o poder para cumprir os meios para exercer essa função. Quem
pode o mais pode o menos;
b) a polícia investigativa não é exclusiva, conforme artigo 129, III, da CF, e art. 144, §
1º, IV, da CF. Entretanto, o Ministério Público não pode presidir o inquérito policial.
Essa função é da autoridade policial. Quando o Ministério Público investigar, o fará
por meio de procedimento investigatório criminal, conforme Resolução n.º 13 do
Conselho Nacional do Ministério Público, de 02.10.06.
c) ademais, conforme Súmula 234 do STJ, o mesmo órgão que investigou pode
promover a ação penal, sem que haja nulidade. Aliás, o inquérito policial é mera
peça informativa, sendo dispensável.

O MINISTÉRIO PÚBLICO PODE QUEBRAR O SIGILO

BANCÁRIO?

A tendência atual é no sentido de negar essa função ao Ministério Público.

Tal poder deve ser autorizado judicialmente. Lei Complementar 105/01.
Quem pode quebrar o sigilo bancário é o juiz, CPI e autoridades fiscais no
curso de procedimento investigatório.

INVESTIGAÇÃO PELO JUIZ

O JUIZ PODE INVESTIGAR EM TRÊS HIPÓTESES:

a) membros do Poder Judiciário quando cometerem infrações penais;
b) pessoas com foro por prerrogativa de função, à exceção de membros do Ministério
Público;

54
 Em crimes falimentares ou de recuperação judicial ou extrajudicial não há
mais possibilidade de haver o inquérito judicial, que era previsto apenas no Dec.-lei n.º
7661/45.

INVESTIGAÇÃO PELO PARTICULAR

Não é possível ao particular realizar diligências investigatórias com valor

probatório, pois não tem poder de autoridade.

INFRAÇÕES SUJEITAS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, conforme preleciona o artigo

69 da Lei n.º 9.099/95, quando ocorrerem infrações penais de menor potencial ofensivo
(conceito nos artigos 60 e 61 da aludida lei), dispensa-se a lavratura do inquérito
policial. As diligências investigatórias são elaboradas por meio do termo
circunstanciado, que se assemelha a um boletim de ocorrência. Por isso, é resumido
em seu conteúdo, contendo apenas narrativa resumida dos fatos, a indicação do autor,
da vítima e o rol de testemunhas.
A lavratura do termo circunstanciado é de atribuição da autoridade policial,
conforme dispõe o artigo 69. Entretanto, no Estado do Rio Grande do Sul, tem-se
admitido que a Polícia Militar também elabore a aludida peça, em razão do princípio da
informalidade que vigora no âmbito dos Juizados.
O termo circunstanciado não contém portaria de instauração, relatório final
e indiciamento.

PRISÃO PREVENTIVA E TEMPORÁRIA

Durante o inquérito policial pode a autoridade policial requerer ao Juiz a

decretação da prisão preventiva, sob os seguintes fundamentos:

Art. 312 CPP: a) garantia da ordem pública;

b) garantia da ordem econômica;
c) conveniência da instrução criminal;
d) assegurar a aplicação da lei penal;

Art. 313, inc. IV: Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência. (trata-se de hipótese criada a partir da Lei Mª da Penha).

Prisão temporária:

55
Lei nº 7.960/89, art. 1º:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de:
- homicídio doloso (art. 121, “caput”, e § 2º)
- seqüestro ou cárcere privado
- roubo
- extorsão
- extorsão mediante seqüestro
- estupro (art. 213 c/c 223, “caput” e par. único)
- atentado violento ao pudor
- rapto violento
- epidemia com resultado de morte
- envenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte;
- quadrilha ou bando
- genocídio
- tráfico de drogas
- crimes contra o sistema financeiro.

Prazo de 05 dias, prorrogáveis por mais 05.

Quando crimes hediondos (art. 2º, § 3º, Lei nº 8.072/90), a prisão

temporária é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.

PRISÃO EM FLAGRANTE:

O inquérito policial pode ser iniciado pelo auto de prisão em flagrante:

Art. 301 CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus

agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Art. 302: Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal; (FLAGRANTE PRÓPRIO)

II - acaba de cometê-la; (FLAGRANTE PRÓPRIO)

56
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração penal; (FLAGRANTE IMPRÓPRIO
OU QUASE-FLAGRANTE)

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, arma, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração. (FLAGRANTE PRESUMIDO)

FLAGRANTE NA LEI Nº 9.099/95:

Art. 69: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.”

Em suma, não será formalizado auto de prisão em flagrante nem se

imporá fiança, havendo a elaboração de mero Termo Circunstanciado.

FIANÇA:

Art. 322 e seguintes do CPP.

Art. 322: “A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração
punida com detenção ou prisão simples.

Art. 323: “Não será concedida fiança:

I, II, III, IV, V (Ver).

CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MEMBROS DO MINISTÉRIO

PÚBLICO

Conflito entre promotores do mesmo Estado é dirimido pelo Procurador-Geral de

Justiça.

Conflito entre procuradores da república é dirimido pela Câmara de Coordenação

e Revisão, com recurso ao Procurador-Geral da República.

Conflito entre procurador da república e promotor de justiça é dirimido pelo

Supremo Tribunal Federal, em razão do contido no artigo 102, I, da Constituição
Federal.

57
 9. AÇÃO PENAL

1. CONCEITO:

É o direito de postular junto ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal

objetivo a determinado caso concreto. É um direito subjetivo público de
demandar a satisfação da pretensão punitiva.

2. NATUREZA JURÍDICA – É um direito público subjetivo de exigir do

Estado a prestação jurisdicional para a aplicação do direito material (penal).

3. ENQUADRAMENTO DA AÇÃO PENAL:

Em nosso sistema, a ação penal está prevista no Código Penal e Código

de Processo Penal. Para Tourinho Filho, Hélio Tornaghi, José Antônio
Paganella Boschi e Frederico Marques, o direito de ação tem conteúdo
processual, pois as normas previstas na lei adjetiva se destinam a regular o
jus puniendi. Para outros, a exemplo de Jorge Alberto Romeiro e Vicente de
Azevedo, pertence ao campo comum do Direito Penal e Processual Penal.

4. CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO PENAL:

A) Caráter público: a ação penal é direito público, pois, do ponto de

vista subjetivo, é exercido em face do Poder Público (Estado). Do
ponto de vista objetivo, contém uma pretensão de significativa
relevância social (uma pretensão punitiva, baseada em direito
material-penal). O direito de ação é sempre exercido em face do
Estado, pois somente ele pode impor o jus puniendi.
B) Constitui direito subjetivo: o direito de propositura da ação penal
constitui uma faculdade – ou dever, no caso de ação penal pública –
de agir, com o fito de alcançar a tutela de determinado interesse.
Em essência, o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação
jurisdicional.
C) É direito autônomo: não se confunde com o direito material que
se pretende tutelar. A sua existência e a possibilidade de que seja
exercido independem de qualquer relação jurídica material. Decorre
da própria autonomia do direito processual.
D) É um direito abstrato: esta característica decorre da autonomia
do direito de ação em relação ao direito material. Esta doutrina
contrapõe-se à corrente antes dominante que encarava como direito
concreto, segundo o qual o direito de ação surge da situação
concreta em que ocorra violação de um direito material. É um
58
 direito abstrato, pois pode ser exercido por qualquer pessoa que
tenha capacidade de agir, ainda que nenhuma violação a direito
tenha ocorrido. A circunstância de que o autor da ação não tenha
razão, ou de que não se tenham preenchido os requisitos
necessários para que obtenha a tutela pleiteada não obsta a
concretização do direito de ação, pois o Poder Judiciário estará
obrigado a manifestar-se, ainda que para decidir contrariamente aos
interesses do autor da ação. Portanto, é direito abstrato porque
independe do provimento jurisdicional, seja ele favorável ou
desfavorável, justo ou injusto.

5. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

1. Possibilidade jurídica do pedido.

O pedido veiculado por meio da ação penal deve ser, ao menos em

tese, passível de atendimento pelo Poder Judiciário. Para que o pedido seja
juridicamente possível, é preciso que haja um dispositivo de lei
determinando que a conduta descrita pelo acusador e imputada ao acusado
constitua infração penal (crime ou contravenção). É preciso haver um tipo
penal incriminando a conduta que, segundo o acusador, foi praticada pelo
acusado.
Por isso o artigo 397 do CPP dispõe que o Juiz absolverá
sumariamente o acusado quando o fato narrado evidentemente não
constituir crime. Importante asseverar que a absolvição sumária, agora
prevista no procedimento comum ordinário, sumário, sumaríssimo e todos os
demais procedimentos de primeiro grau (parágrafo 4º do artigo 394 do CPP),
poderá ocorrer antes da instrução do processo. Assim, analisa-se o fato tal
como narrado na inicial acusatória, sem se indagar se a imputação é ou não
a verdadeira realidade. Relega-se para o mérito a análise dos fatos provados.
Aprecia-se apenas a “causa petendi” considerada em tese, desvinculada de
qualquer prova porventura existente.

2. Interesse de agir.

A pretensão punitiva somente deve ser iniciada nos casos concretos em

que há interesse público estatal na solução da lide.
Nucci e Capez desdobram o interesse de agir no trinômio necessidade,
utilidade e adequação à causa. Necessidade é relativa ao processo penal,
haja vista a impossibilidade de se punir alguém sem o devido processo legal.
No âmbito cível, diferentemente, a pretensão poderá ser satisfeita
espontaneamente pela parte. O infrator penal jamais poderá submeter-se a
uma sanção penal sem o devido processo penal e condenação. Atualmente,
excepciona-se com a transação penal. Utilidade representa a eficácia da

59
atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. A ação penal tem
por objetivo impor pena ao acusado. Se por qualquer motivo essa pena não
mais possa ser imposta (prescrição), então o ajuizamento da ação será
inútil, faltando interesse de agir. Apesar de tema controvertido, existe
posicionamento apregoando a falta de interesse de agir (devido à inutilidade
do processo) quando se projetar a prescrição (prescrição virtual ou
antecipada) em concreto antes do oferecimento da denúncia, podendo ser
promovido o arquivamento8. Outra situação muito controvertida é a situação
dos crimes de bagatela, quando parte da doutrina e jurisprudência apregoam
que não se poderá obter resultado útil da formação de um juízo sentencial
condenatório. A adequação reside no processo penal condenatório e no
pedido de aplicação de sanção penal de acordo com os parâmetros do tipo
penal incriminador. Narrada uma conduta típica, o acusador deve pleitear a
condenação do acusado conforme os parâmetros do tipo incriminador.
O desinteresse de agir pode ocorrer, ainda, pela inexistência de
provas mínimas idôneas a embasar a ação penal. Na medida em que o
processo penal é, por si, causa de constrangimento, deve ser instaurado
diante da existência de mínimos elementos de prova idôneos em torno da
conduta típica. Evidentemente que a admissibilidade da ação penal não
demanda provas robustas. Basta que as provas sejam capazes de despertar
um juízo de suspeita, o suficiente para demonstrar que a acusação não é
fruto de criação cerebrina ou mero capricho.
Também falará interesse de agir quando estiver evidenciada alguma
excludente da ilicitude (art. 397, inciso IV, CPP).

3. Legitimidade para agir (legitimatio ad causam).

Consiste em existir previsão legal para que as partes que figuram no

processo ocupem suas respectivas posições processuais. Fala-se, pois, em
legitimidade ativa e passiva. Via de regra, a legitimidade ativa é do Estado,
por meio do Ministério Público (art. 129, I, CF), mas também pode ser
exercida pelo ofendido. Há, também, a legitimidade ad processum, isto é,
para atuar no processo penal. Ex.: maiores de 18 anos, por seus
procuradores. Menores de 18 anos deverão ser representados.

4. Justa causa para o ajuizamento da ação penal.

Parte da doutrina sempre aventou a possibilidade de a justa causa ser

uma condição da ação autônoma. Consistiria na obrigatoriedade de que
exista, no momento do ajuizamento da ação penal, prova acerca da
materialidade do delito e, ao menos, indícios da autoria, permitindo fundada
suspeita quanto à prática de um fato de natureza penal. Em outras palavras,
8
Não afeta o interesse de agir, uma vez que é impossível a rejeição da denúncia face ao reconhecimento antecipado
da prescrição retroativa, vez que isso implicaria em antecipação de tutela jurisdicional, inadmissível em sede penal.
STF, RHC 76.153-2. STJ, REsp 196003.

60
a existência de justa causa exige a presença de elementos mínimos de prova
acerca da autoria e materialidade do delito.
A despeito dessa sustentação, críticas são possíveis ao pretendido
conceito, pois a justa causa não representaria então mais do que a
existência, em cada caso concreto, do interesse de agir e da legitimidade
passiva ad causam. Ora, as provas quanto à materialidade demonstram a
necessidade de que seja instaurado um processo para que se apure o fato
narrado. Os indícios de autoria, por sua vez, é que tornarão possível
determinar, mesmo que de forma relativamente imprecisa, a pessoa que
deverá constar no pólo passivo da demanda.

A falta de justa causa, entretanto, constitui ilegalidade e autoriza

propositura de habeas corpus, conforme art. 648, I, do CPP.

A jurisprudência nacional, a despeito da polêmica já mencionada, vem

ampliando o conceito de justa causa para reconhecer a sua ausência não só
pela falta de prova da materialidade ou indícios da autoria, mas também nas
hipóteses de evidente atipicidade ou de extinção da punibilidade (STJ
RHC 14718/ES, j. 03/06/04). Nesta hipótese, a decisão é de mérito,
impedindo a propositura de nova ação. Quando faltarem provas da
materialidade ou indícios da autoria, a decisão não é de mérito. Ocorre,
entretanto, que a partir da nova redação do artigo 397 do Código de
Processo Penal, que determina a possibilidade de absolvição sumária do
acusado pelo Juiz quando o fato evidentemente não constitui crime (inciso
III) ou quando está extinta a punibilidade (inciso IV), mais um ingrediente
foi acrescentado ao debate. Isto é, se a atipicidade da conduta e a ocorrência
de causa extintiva da punibilidade são motivo de absolvição sumária, uma
vez recebida a denúncia ou queixa, pode-se citá-las como elementos que
compõem a justa causa e, por isso, motivadores da rejeição da denúncia?
O que nos parece plausível concluir é no sentido de que a evidente
atipicidade ou presença de causa extintiva da punibilidade quando da
apreciação sobre o recebimento ou não da denúncia ou queixa possuem
caráter de condições da ação (possibilidade jurídica do pedido na primeira
hipótese, interesse de agir na segunda). Recebida a denúncia, se
demonstrado ao Juiz que o fato evidentemente não constituir crime ou que
ocorreu posteriormente a extinção da punibilidade, poderão levar o
Magistrado à absolvição sumária (artigo 397 do CPP)

Guilherme Nucci cita conceito no sentido de que a justa causa, em

verdade, espelha uma síntese das condições da ação.
Ocorre, entretanto, que a partir da reforma empreendida pela
Lei n.º 11.719/08, que alterou substancialmente o Código de
Processo Penal, verifica-se que doravante o artigo 395 estabelece
serem hipóteses de rejeição liminar da denúncia ou queixa a inépcia (inciso
I), a falta de condição da ação ou pressuposto processual (inciso II) e a falta

61
de justa causa (inciso III). Assim sendo, parece-nos indubitável que a justa
causa não pode ser entendida como uma das condições da ação,
configurando elemento distinto delas. O legislador, entretanto, perdeu a
oportunidade de conceituar o que significa a justa causa, ou mesmo as
demais condições da ação. Por isso, cremos que a justa causa possa ser
entendida como a existência de elementos mínimos de prova para a
propositura da ação penal. De qualquer sorte, persistirá, certamente, a
discordância doutrinária acerca do verdadeiro sentido ou conteúdo da justa
causa.
As condições da ação não se confundem com as escusas absolutórias,
que atingem diretamente o direito de punir do Estado, fazendo com que a
pena deixe de ser imposta por circunstâncias pessoais do agente. Ex.:
artigos 181 e 348, § 2º do Código Penal e 53 da Constituição Federal
(imunidades parlamentares).

5.1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Consoante dispõe o artigo 395, II, do Código de Processo Penal, a denúncia ou

queixa deverá ser rejeitada quando faltar pressuposto processual.

Por pressuposto processual entendem-se os requisitos de existência e validade

da ação penal, para que o processo possa ser concluído regularmente.
São pressupostos de existência:

a) A existência de jurisdição: A ação penal deve ser proposta perante

órgão do Poder Judiciário.
b) Personalidade jurídica das partes e sua capacidade:
c) A existência de uma demanda, isto é, a formalização de uma
denúncia ou queixa.

São pressupostos de validade da ação penal: Consoante a doutrina nacional,

os pressupostos de validade da ação penal são todos aqueles que permitem o
desenvolvimento da ação penal sem a mácula de nulidade. Por isso, não se pode
estabelecer de antemão um rol taxativo. Exemplos: não ocorrência de litispendência,
coisa julgada, juiz desimpedido e insuspeito, etc.

Alguns autores, entretanto, respeitando a divisão dos pressupostos processuais

em pressupostos de existência e de validade, efetuam a seguinte classificação:

1. Pressupostos subjetivos:

1.1. Capacidade de ser parte: Consoante a natureza da ação penal, tem-se

a capacidade. Na ação penal pública, a capacidade de ser parte ativa é do Ministério

62
Público. Na ação penal privada, do ofendido, seu representante legal ou, na hipótese do
artigo 31 do CPP, cônjuge, ascendente, descendente e irmão. No pólo passivo, a
capacidade diz respeito à figura do réu, que deve ser pessoa que atingiu a maioridade
penal (18 anos).

1.2. Capacidade postulatória: Diz respeito à capacidade postulatória, isto

é, de estar apto legalmente para postular em juízo. Na hipótese do Ministério Público, a
capacidade de ser parte e a capacidade postulatória se confundem. Quanto ao
particular, deve estar representado por procurador com poderes especiais (art. 44 do
CPP).

2. Pressupostos objetivos: Dividem-se em intrínsecos e extrínsecos.

2.1 Pressupostos objetivos intrínsecos: Referem-se aos pressupostos

formais estabelecidos no artigo 41 do CPP, isto é, a forma da denúncia ou queixa. Veja-
se que anteriormente à Lei n.º 11.719/06, tais pressupostos conduziam ao não-
recebimento da inicial acusatória. Hoje, de acordo com o disposto no artigo 395, I, do
CPP, conduzem à rejeição por inépcia.

2.2. Pressupostos objetivos extrínsecos: São aqueles que impedem o

desenvolvimento do processo sem nulidades, isto é, que propiciam a validade da ação
penal. Exemplos: litispendência, coisa julgada, juiz insuspeito e desimpedido.

5.2. CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL:

Além da possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da

legitimidade da parte, a lei subordina o exercício da ação penal ao
cumprimento, pelo autor, de certas condições de procedibilidade.

a) representação do ofendido ou seu representante;

b) requisição do Ministro da Justiça;
c) ingresso do agente em território nacional, em crimes praticados fora
do território nacional (extraterritorialidade da lei penal – art. 7º, inc.
II, alíneas “a” e “b”, CP)
d) autorização da Câmara dos Deputados para processar o Presidente
da República
e) trânsito em julgado da sentença que, por erro ou impedimento,
anule o casamento (art. 236, par. Ún., CP)
f) audiência preliminar do artigo 520 do CPP
g) prova pericial do artigo 525 CPP
h) novas provas para denunciar após a impronúncia (par. Ún. do art.
414 CPP)

63
 i) Exibição de jornal ou periódico, bem como a notificação do artigo
57, nos crimes de imprensa, conforme art. 43 da Lei 5.250/67.

Tourinho Filho considera as condições de procedibilidade condições da

ação específicas, enquanto as demais considera condições genéricas.

Não se confundem com as condições de punibilidade as condições

de procedibilidade.

Enquanto as condições de procedibilidade tem cunho

eminentemente processual, as condições de punibilidade têm conteúdo
penal e constituem elementos ou circunstâncias exteriores ao fato principal
que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ou sua
punição. Ada Grinover não concorda em que as condições de procedibilidade
e de punibilidade constituam categorias autônomas ao afirmar que elas
sequer encontram correspondência no processo civil. Para a autora, a
ausência da representação do ofendido, por exemplo, veda o exercício do
direito de ação e impede o provimento jurisdicional condenatório requerido
pelo Ministério Público, mas jamais dele retira a legitimidade ad causam, em
virtude da titularidade do direito de punir.
Exemplos de condições de punibilidade: “Art. 180 da Lei 11.101/05. A
sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a
recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição
objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.” Também a
ocorrência de prejuízo no delito de introdução ou abandono de animais em
propriedade alheia (art. 164 do CP). Da mesma forma a passagem do veículo
automotor furtado ou roubado para a incidência da qualificadora ou
majorante do artigo 155, § 5º, e 157, § 2º, inc. IV, do Código Penal.

PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO:

Evidentemente, o Ministério Público não está subordinado à esfera

administrativa para a propositura de ação penal pública. Como dominus litis,
tem liberdade para ajuizar a ação assim que entender presentes os
elementos necessários.

Há, entretanto, exceções.

a) O art. 9º da Lei 10.684/03, ao determinar a possibilidade de que

débitos existentes perante o Fisco ou a Previdência Social sejam
parcelados pelos respectivos devedores, passou a favorecer os
autores de crimes contra aquelas entidades (previstos nos artigos
1º e 2º da Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária) e nos

64
 arts. 168-A e 337-A do Código Penal) com a suspensão da
pretensão punitiva durante o período em que as pessoas jurídicas
por meio das quais os agentes tenham cometido os aludidos delitos
permaneçam cumprindo o parcelamento ajustado na forma legal.
Nesse período, não poderá ser proposta a ação penal, sendo
suspensas aquelas que estiverem pendentes. Neste caso, discute-se
se esta hipótese constitui exceção à regra da independência das
esferas administrativa e penal. O que impede a propositura ou o
seguimento da ação penal, nesse caso, não é a mera existência de
procedimento administrativo, mas sim a suspensão da própria
pretensão punitiva do Estado, porquanto suspensa a exigibilidade
do débito tributário.

b) Recentemente, o STF passou a adotar posição no sentido de que na

pendência de procedimento administrativo para apurar o débito
tributário não é possível ajuizar a ação penal, havendo momentos
em que identifica como condição de punibilidade ou de
procedibilidade.9

6. ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL:

1) Pública incondicionada;
2) Pública condicionada à representação;
3) Pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça;
4) Privada
5) Privada subsidiária da pública
6) Ação penal popular – crimes de responsabilidade do Presidente da
República, Ministros de Estado, etc. Artigo 14 da Lei 1.079/50.
9
HC 85949/MS, Julgamento em 22/08/2006, Primeira Turma. EMENTA: HABEAS CORPUS.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
REPRESENTAÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO CURSO DA AÇÃO PENAL. DECISÃO
DEFINITIVA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME
AUTÔNOMO. 1. Denúncia carente de justa causa quanto ao crime tributário, pois não precedeu
da investigação fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegação fiscal. Nesses crimes,
por serem materiais, é necessária a comprovação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado. A
existência do crédito tributário é pressuposto para a caracterização do crime contra a ordem
tributária, não se podendo admitir denúncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da
decisão definitiva em processo administrativo. Precedentes. 2. O crime de lavagem de dinheiro,
por ser autônomo, não depende da instauração de processo administrativo-fiscal. Os fatos
descritos na denúncia, se comprovados, podem tipificar o crime descrito na norma penal vigente,
devendo, quanto a este, prosseguir a ação penal. Precedentes. 3. Habeas corpus parcialmente
concedido.

65
 Qualquer cidadão poderá propor ação perante a Câmara dos
Deputados. Tourinho Filho e Ada Pelegrini Grinnove a admitem.
Predomina, entretanto, que não se trata de ação penal, pois a
expressão crimes de responsabilidade representam meras infrações
administrativas, a partir do conceito de crime previsto na Lei de
Introdução ao Código Penal. Seriam “crimes” de responsabilidade
impróprios. Somente os crimes próprios, com pena de reclusão ou
detenção, autorizam ação penal (ex. peculato).
7) Ação penal concorrente (Súmula 714 STF).
8) Ação penal secundária.

6.1. MOMENTO DE INÍCIO DA AÇÃO PENAL

Predomina, absolutamente, na atualidade, o entendimento no sentido

de que a ação penal inicia-se com o oferecimento da denúncia ou queixa, e
não no momento de seu recebimento.
Aliás, o artigo 363 do CPP estabelece que a relação processual está
completa com a citação do acusado. Entretanto, o início da ação penal deu-
se com a propositura da denúncia ou queixa.

7. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.

7.2. Titularidade: do Ministério Público (artigos 129, I, CF, e 25,

III, da Lei n. 8.625/93 (LONMP).
A Constituição prevê única exceção, em seu artigo 5º, LIX, no caso do
Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal, admitindo-se ação
penal privada subsidiária, proposta pelo ofendido ou representante legal.
Mesma ressalva é encontrada no artigo 29 do CPP e 100, § 3º, do CP.
Desta forma, está revogado o artigo 26 do CPP, que previa o
procedimento judicialiforme, cuja titularidade era conferida à autoridade
policial ou Juiz, iniciando pelo auto de prisão em flagrante ou mediante
portaria, nos casos de contravenções.

7.3. Princípios:

a) Princípio da obrigatoriedade ou também chamado da

legalidade: Verificada a hipótese de atuação (prova da materialidade e
indícios suficientes da autoria), não pode o Ministério Público negar-se
a dar início à ação penal. A obrigatoriedade decorre do próprio texto
legal do artigo 24 do CPP. Por isso, não pode o membro do Ministério

66
 Público determinar o arquivamento do inquérito policial, devendo
propor o arquivamento ao juiz competente, ficando esta decisão a
critério do magistrado. Havendo divergência, deverá ser observado o
artigo 28 do CPP.
Atualmente, este princípio sofreu sensível mitigação com a regra do artigo 98,
inc. I, da Constituição, que possibilita a transação penal nas hipóteses de infrações
penais de menor potencial ofensivo. Tal possibilidade está também no artigo 76 da Lei
n.º 9.099/95. A partir da transação, pode-se identificar a existência do princípio da
discricionariedade regrada, também chamado de princípio da disponibilidade
temperada, para infrações de menor potencial ofensivo. Pode-se, também, cogitar de
exceção no que se refere ao chamado o acordo de leniência, previsto no artigo 35-
C, da Lei 8.884/94
Art. 35-B. “A União, por intermédio da SDE (Secretaria de Desenvolvimento Econômico), poderá celebrar
acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois
terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem
autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o
processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (Artigo incluído pela Lei nº 10.149, de
21.12.2000)

I - a identificação dos demais co-autores da infração; e (Incisio incluído pela Lei nº 10.149, de
21.12.2000)

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob

investigação.

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n o 8.137, de 27 de novembro de 1990,
a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denúncia. (Artigo incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a

punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. (Parágra único incluído pela Lei nº 10.149,
de 21.12.2000)

b) Princípio da oficialidade: A legitimidade para a ação penal

pública é do Estado. Somente poderá ser proposta por um órgão do
Estado, o Ministério Público. Somente excepciona-se esta regra quando
da inércia do agente, exsurgindo a ação penal privada subsidiária, de
titularidade do ofendido ou representante legal.

c) Princípio da indisponibilidade: O Ministério Público não pode

desistir da ação penal (art. 42 CPP). É mais um desdobramento do
princípio da obrigatoriedade. Aliás, não pode desistir do recurso que
haja interposto (art. 576 CPP). Este princípio está mitigado frente ao
benefício da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95). Este é, sem dúvida, um ato de disposição da ação penal.
Este princípio tem sido adotado, também, pela jurisprudência para
impedir o reconhecimento da prescrição retroativa antecipada
(prescrição em perspectiva). TRF/3ª Região – HC 15874-SP, 5ª Turma,
67
 j. 26/04/2004, DJU 01/06/04, p. 292. Atualmente, também constitui-
se em exceção a este princípio a possibilidade de ser oferecida
transação penal após o recebimento da denúncia, conforme dispõe a
Súmula 337 do STJ.

d) Princípio da indivisibilidade: Também aplicável à ação penal

privada (art. 48 CPP). A ação penal pública deve abranger todos
aqueles que cometeram a infração. É um desdobramento do princípio
da legalidade. Se o Ministério Público está obrigado a propor a ação
penal pública, é óbvio que não poderá escolher, dentre os indiciados,
quais serão demandados. É a posição de Tourinho Filho. Para este
autor, a única exceção é na hipótese de separação do processo.
Para alguns doutrinadores, porém, aplica-se à ação penal pública
o princípio da divisibilidade, e não o da indivisibilidade, já que o
Ministério Público pode optar por processar apenas um dos ofensores,
podendo coletar maiores evidências para processar mais tarde os
demais (Mirabete). Exemplos em que se dá a divisibilidade: Acordo de
leniência (art. 35-C, Lei 8.884/94); a prescrição em abstrato de 1
dos agentes (ex.: menor entre 18 e 21 anos); ocorrer transação
penal com relação a um dos agentes e não com relação ao outro.
Esta é a posição majoritária da jurisprudência, inclusive no STF
e STJ10, permitindo ao Ministério Público excluir algum dos co-autores
ou partícipes da denúncia, desde que mediante prévia justificação.

e) Princípio da intranscendência: A ação penal somente pode ser

proposta contra a pessoa a quem se atribui o cometimento da infração
penal.

f) Princípio da suficiência da ação penal: Nas hipóteses em que

não existir alguma questão prejudicial (É toda questão cujo deslinde
implica um pré-julgamento do mérito. Questões prejudiciais podem
estar relacionadas com o estado civil de pessoas – art. 92 CPP - (vivo,
morto, parente ou não, casado ou não). Nestas hipóteses, o juiz será
obrigado a suspender o processo criminal até que a polêmica seja
solucionada no juízo cível. Ex.: Crime contra o patrimônio sem
violência ou grave ameaça cometido por ascendente contra
descendente ou vice-versa). O parentesco terá relevância, pois o autor
ficará isento de pena, diante da escusa absolutória do art. 181, II, CP.
A prejudicialidade é facultativa quando não disser respeito ao estado
de pessoas. No caso, o juiz criminal não estará obrigado, mas apenas
poderá suspender o processo, aguardando a solução no âmbito cível.
Ex.: antes de saber se houve o furto, é necessário decidir se a coisa
subtraída pertence ou não ao agente, já que inexiste furto de coisa
própria. Se houver ação cível discutindo a titularidade, o juízo penal
10
STF, RTJ, 91/477, 94/137 e 95/1389, HC 74.661-6, 74.333-1; STJ, RSTJ, 23/145.

68
 não precisará aguardar a solução da demanda na esfera extrapenal,
conforme art. 93 do CPP.
É aí que se fala em princípio da suficiência da ação penal. A
demanda penal é suficiente para solver a questão prejudicial não ligada
ao estado de pessoas, sendo desnecessário aguardar a solução no juízo
cível.

7.3. Prazos para a denúncia:

Artigo 46 do CPP – 5 dias indiciado preso e 15 dias indiciado

solto.

Exceções:

a) Lei 1.521/51 – crimes contra a Economia Popular – 2

dias (art. 10, § 2º).
b) Lei 4.737/65 – Código Eleitoral – 10 dias (art. 357)
c) Lei 4.898/67 – 48 horas (art. 13) Entretanto, entende-se
que será processado nos JEcrim.
d) Lei 11.343/06 – Delitos de drogas – 10 dias (art. 54)

7.4. Ação Penal Sempre Pública

Crimes em detrimento do patrimônio ou interesse da União,

Estado e Município, a ação penal será sempre pública incondicionada.
Artigo 24, § 2º, CPP.

7.5. A DENÚNCIA

O artigo 41 do CPP elenca os requisitos FORMAIS da denúncia. Tais

requisitos, quando inexistentes, acarretam a inépcia da denúncia. Devem ser
argüidos, entretanto, antes de proferida a sentença condenatória, para
ensejar a declaração de nulidade relativa, sanável e sujeita à preclusão.11 São
eles:

d) a exposição do fato com todas as suas circunstâncias;

e) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais
possa ser identificado;
f) a classificação ou qualificação jurídica do fato exposto ou
narrado;
11
Ver STF, HC 222340, 1ª Turma, 30/10/2001.

69
 g) e, quando for necessário o rol de testemunhas.

a) a exposição do fato com todas as suas circunstâncias. Quanto

a este requisito, observar que as agravantes e majorantes podem
ser reconhecidas na sentença, mesmo quando não capituladas na
denúncia ou queixa, desde que a inicial acusatória as descreva, no
mínimo, quando da narrativa do contexto fático. Atinente às
agravantes, há norma expressa a respeito (artigo 385 do CPP,
final).
As qualificadoras também devem ser descritas faticamente,
não podendo ser reconhecidas pelo juiz sem imputação expressa,
sob pena de violação do princípios do contraditório e da ampla
defesa.
Ademais, o réu defende-se dos fatos, não da capitulação
efetuada na denúncia. Por isso, se houver alguma deficiência na
capitulação, não proporciona qualquer nulidade.

Quanto à conduta dos agentes, na hipótese de concurso de

pessoas, há necessidade de ser individualizada, sempre que
possível. Nos crimes societários, há tendência da jurisprudência
atual em exigir a narrativa individualizada da conduta de todos os
co-autores ou partícipes, vinculando-os à prática dos fatos
imputados. Ou seja, não basta ser membro da empresa, por
exemplo, ou ter posição de comando.

É possível ao juiz corrigir a capitulação da denúncia

no ato de recebimento?

Predomina, absolutamente, o entendimento no

sentido de que é vedado ao Juiz alterar a capitulação conferida
pelo Ministério Público, ou mesmo pelo querelante, na denúncia
ou queixa. Guilherme Nucci entende que o Juiz pode corrigir a
denúncia ao recebê-la. Esta possibilidade somente pode ocorrer
em momento posterior, na sentença (artigo 383 CPP), por meio
da emendatio libelli. Guilherme Nucci, por exemplo, entende que
o Juiz pode corrigir a capitulação da denúncia no ato de seu
recebimento.
Entretanto, com o advento do benefício da suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95), não se
descarta a admissibilidade de tal conduta do juiz. Digamos que o
delito imputado na denúncia ou queixa não admita tal benefício,
mas o juiz entenda que os fatos correspondem a delito menos
grave, que comporta a benesse. Ex.: denúncia por lesões
gravíssimas quando o fato configura lesão corporal apenas grave.

70
 Mesmo assim, trata-se de tese muito incipiente. De qualquer
sorte, reafirma-se que o juiz poderá conferir outra classificação
ao delito na sentença (art. 383), abrindo vista ao Ministério
Público para que ofereça, se cabível, a suspensão condicional do
processo.

DENÚNCIA ALTERNATIVA

É entendimento tranqüilo na doutrina e jurisprudência que

a denúncia não pode ser alternativa, por violar os princípios constitucionais
da ampla defesa e do contraditório.

DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO RECEBIMENTO

DA DENÚNCIA (OU QUEIXA)

Ainda é amplamente dominante o entendimento da

doutrina e tranqüilo na jurisprudência no sentido de que o Juiz não necessita
de fundamentar o recebimento da denúncia (ou queixa), pois estaria
manifestando-se acerca do mérito, o que lhe é vedado nesse momento. Por
isso, não há violação ao artigo 93, inc. IX, da CF.
Há que se fazer ressalva nas hipóteses em que o
procedimento preveja a ocorrência de defesa preliminar (alegações escritas
ou orais) antes do recebimento da denúncia (ex.: lei de imprensa, lei de
drogas, delitos funcionais e Juizado Especial Criminal). Nesses casos,
evidentemente, o Juiz, para receber a denúncia (ou queixa), deverá rechaçar
as alegações preliminares efetuadas pela defesa. Por isso, acabará se
manifestando. No entanto, deve atentar para não manifestar-se acerca do
mérito da ação penal.
Também deverá manifestar-se nos processos de
competência originária dos Tribunais, consoante dispõe o artigo 6º da Lei n.º
8.038/90.

ADITAMENTO À DENÚNCIA

O permissivo legal para tanto encontra-se no artigo 569 do

CPP: As omissões da denúncia ou da queixa, da representação,
ou nos processos das contravenções penais, da portaria ou do
auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o
tempo, antes da sentença final.

Hipóteses em que pode ocorrer:

71
1) Inserção de co-autor ou partícipe não descrito na
denúncia – aditamento pessoal. Se isso ocorrer, é
imperativa a designação de interrogatório do sujeito
ativo incluído. Também é necessária a abertura de
prazo para a defesa arrolar testemunhas e produzir
provas. Deve-se, ainda, ouvir novamente as
testemunhas da acusação que se refiram à conduta do
novo agente incluído na denúncia.

Quanto à prescrição, neste caso, não é

interrompida pelo aditamento, conforme art. 117, §
1º, 1ª parte, do CP.

2) Inserção de outra infração penal conexa ou

continente, não incluída na denúncia – aditamento
real. Veja-se que no decorrer da instrução podem
surgir provas de outros delitos perpetrados, em
conexão. Neste caso, deve-se reabrir a instrução no
que se refere ao novo fato delituoso narrado.
Quanto à prescrição, interrompe-se tão-
somente em relação ao novo fato.

3) Inclusão de uma elementar não referida na

denúncia. Pode ocorrer que a instrução criminal
demonstra a ocorrência de fatos que alterem a
definição jurídica do delito inicialmente imputado. Por
exemplo: incluindo uma qualificadora.
Neste caso, em tese, o recebimento do
aditamento interrompe a prescrição, desaparecendo a
interrupção anteriormente ocorrida quando do
recebimento da denúncia. O prazo prescricional,
também, passa a ser regulado pela nova pena.

4) Inclusão de nova circunstância não contida

explicita ou implicitamente na denúncia relativa
a fatos. Ex.: inclusão de majorante da idade da vítima
nos delitos de homicídio e lesões dolosas (art. 121, §
4º, final).
O recebimento do aditamento não interrompe a
prescrição. Mas, se a pena for alterada, pode-se
alterar o prazo prescricional.

72
 Importante ressaltar, entretanto, que o aditamento à
denúncia é facultativo nos casos dos itens “1” e “2”, podendo ser oferecida
uma nova denúncia para a ampliação dos limites objetivos ou subjetivos da
denúncia. Aliás, em se tratando de novo delito conexo ou continente ou
mesmo da inclusão de novo sujeito ativo (co-autor ou partícipe), poderá
ocorrer a separação dos processos (art. 80 do CPP).

8. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA.

No dizer dos artigos 24 do CPP e 100, § 1º, do CP, a ação penal pode
depender de representação do ofendido ou representante legal, de requisição
do Ministro da Justiça.

8.2. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À

REPRESENTAÇÃO:

A representação é uma autorização concedida pelo ofendido ou quem

tenha capacidade para representá-lo a fim de que o Ministério Público possa
promover a ação penal a ela condicionada. Sem a representação, a
autoridade policial não poderá sequer instaurar o inquérito policial (art. 5º, §
4º, CPP).

Natureza jurídica da representação – há dissenso doutrinário

quanto à natureza jurídica da representação, havendo autores que a
consideravam como uma condição de punibilidade ou como condição de
procedibilidade. Predomina, absolutamente, o entendimento no sentido de
que é condição de procedibilidade. Esta condição de procedibilidade,
entretanto, tem natureza processual-material. Apesar de sua natureza
preponderantemente processual (condição especial da ação), aplicam-
se a ela as regras de direito material intertemporal, como
irretroatividade da lex gravior, bem como a vedação de analogia in malam
partem, haja vista sua influência sobre o direito de punir do Estado, de
natureza inegavelmente substancial. Não sendo exercido o direito no prazo
legal, ocorre a extinção da punibilidade pela decadência (art. 107, IV, CP).
Por isso, sendo a decadência um instituto de direito material, a
representação não deixa de ter este conteúdo.

Titularidade para representar – Tem legitimidade para promover a

representação o ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo (art.
24 CPP).

73
 A representação pode ser exercida pessoalmente ou por meio de
procurador, desde que com poderes especiais (art. 39 CPP).
Com o advento do novo Código Civil, a regra contida no art. 34 do CPP
teria caído no vazio, não cabendo a representação legal do ofendido capaz,
maior de 18 anos. Por isso, há que se ter por inaplicável a Súmula 594 do
STF, no sentido de que “os direitos de queixa e de representação podem ser
exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante
legal.”
No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por
decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge (hoje
admitem-se os companheiros), ascendente, descendente ou irmão (art. 24, §
1º, CPP). Discute-se se essa enumeração é taxativa. A ordem é de
precedência (por analogia ao artigo 36 do CPP). Somente diante da
inexistência do cônjuge é que o ascendente poderá representar. Por isso, o
curador do ausente, uma vez nomeado no juízo cível, não pode exercer o
direito de representação, apenas as pessoas antes citadas. Há tendência,
entretanto, em reconhecer que o rol é meramente exemplificativo. Em
crimes contra os costumes, tem-se admitido a representação pelo
responsável do menor, ou de quem ele dependa economicamente, ex.:
guardião, padrasto, etc.
Se o ofendido for incapaz, pode o Juiz nomear curador especial
para analisar a conveniência de oferecer a representação.
Também poderá ser nomeado curador se os interesses do incapaz
colidirem com representante (art. 33 CPP). STF HC 76311, DJU 07/08/98, p.
20.
As pessoas jurídicas também poderão oferecer representação, por meio
da pessoa indicada no respectivo contrato ou estatuto social.

Forma – Não há forma explícita para a representação. Não precisa

sequer ser expressa. A simples circunstância de que o ofendido se dirija à
Delegacia relatando a existência dos fatos demonstra sua concordância,
podendo ser tomada como exercício da representação. Ver, neste sentido,
HC 88274, de 17/2/07 do STF, reconhecendo a validade da representação
com o comparecimento da vítima à Delegacia de Polícia relatando os fatos.
Deve conter todas as informações que possam servir ao
esclarecimento do fato e da autoria (art. 39, § 2º, do CPP).
Feita a representação contra apenas um suspeito, esta se
estenderá aos demais, autorizando o Ministério Público a propor a ação
contra todos. Isso decorre do princípio da indivisibilidade da ação penal,
corolário do princípio da obrigatoriedade. É o que se chama de eficácia
objetiva da representação.

74
 Se representar apenas com relação a um crime, não se estende ao
outro porventura contido na mesma investigação. É o entendimento
majoritário da doutrina e jurisprudência.

Destinatário da representação – Pode ser dirigida ao juiz, ao

representante do Ministério Público ou à autoridade policial (art. 39, “caput”,
CPP).
Quando dirigida ao juiz, deverá ele remeter ao Ministério Público as
peças que a instruem se suficientes à ação penal. Se insuficientes, o juiz
remeterá à autoridade policial para a instauração de inquérito policial.
Quando dirigida ao Ministério Público, poderá ofertar denúncia se
houver os elementos suficientes, ou requisitar a instauração de inquérito
policial.
Nos Juizados Especiais Criminais, há o entendimento por alguns juizes
no sentido de que a representação para as infrações de menor potencial
ofensivo somente pode ser ofertada em juízo, a partir do que dispõe o artigo
75 da Lei n. 9.099/95, não sendo válida a representação oferecida perante a
autoridade policial ou Ministério Público. Entretanto, não é este o
entendimento vigorante na jurisprudência, a partir do disposto no artigo 39
do CPP. O que o art. 75 da Lei n. 9.099/95 quer dizer é que a representação
será oferecida em juízo quando ainda não ofertada perante a autoridade
policial ou Ministério Público, naqueles casos em que a audiência preliminar
vá ocorrer na mesma data do fato, quando as partes são encaminhadas
imediatamente ao juízo para tentativa de composição civil dos danos e
transação (artigo 69 Lei n. 9.099/95).

Prazo – O prazo decadencial é de 6 meses contados do dia em que o

ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo vier a saber quem é o
autor do crime (art. 38 CPP e 103 CP).

Quanto aos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67), o prazo decadencial

é de 3 meses contados da publicação ou transmissão da notícia incriminada
(art. 41, § 1º). No parágrafo 2º, há duas hipóteses nas quais esse prazo se
interrompe. (Para Fendens e Schmidt, suspende-se).

Quando morto o ofendido, o prazo começa a correr do dia do

falecimento quando conhecido o ofensor, ou do dia em que o titular do
direito de representação venha a conhecer o autor do crime, nos casos em
que isso somente venha a ocorrer após a morte ou ausência do ofendido,
desde que já não tenha fluído para o falecido, evidentemente.

O direito de representação dos familiares do ofendido, pois,

independeria, no que diz respeito ao prazo, do direito do próprio ofendido.
Os familiares do art. 24, § 1º, pois, teriam também 6 meses para ofertarem
a representação. Parte da doutrina, entretanto, argumenta que, com a morte

75
de um legitimado (ex.: cônjuge), o direito de representação transfere-se ao
próximo por sucessão (ex.: ascendente), sub-rogando-se o novo legitimado
ao direito do legitimado anterior. Segundo esse entendimento, o prazo
decadencial continuaria a fluir, restando ao novo legitimado apenas a parcela
de prazo que ainda faltava escoar com relação ao legitimado anterior.

A partir da entrada em vigor do novo Código Civil, não tem mais

aplicação os artigos 34 e 50, parágrafo único, do CPP, no que diz
respeito ao curador ao menor entre 18 e 21 anos de idade. Da mesma
forma, a Súmula 594 do STF está prejudicada para os fatos contra ofendido
entre 18 e 21 anos de idade (estabelecia que os direitos de queixa e
representação podiam ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou
por seu representante legal”, quando aquele fosse menor entre 18 e 21
anos).

Entretanto, quando o ofendido é menor de 18 anos, a Súmula deve

prosseguir sendo aplicada, pois os prazos são individuais. Do menor,
começará a correr após os 18 anos. Neste caso, não da data em que tomar
conhecimento de quem é o autor do fato, mas da data em que implementar
18 anos. Mesmo que tenha contado o fato ao representante legal antes dos
18 anos, o ofendido, ao completar 18 anos de idade poderá exercer
pessoalmente o direito, que somente inicia a partir de então. Damásio e
Tourinho, entretanto, entendem diferentemente, apregoando que o direito de
representação é um só. Se o representação legal do menor souber do fato
antes dos 18 anos do ofendido e para ele decair, o ofendido, ao completar 18
anos, não poderá mais exercer o direito de representação. Não é a posição
que se extrai da Súmula 594 do STF. Segundo esta Súmula, os prazos são
distintos, nada impedindo que o ofendido, quando completar 18 anos, exerça
o direito de representação (ou queixa). É o entendimento majoritário.

De qualquer sorte, o prazo decadencial é contado conforme o artigo 10

do CP, incluindo na contagem o dia do começo.

Irretratabilidade da representação – A representação é irretratável

após o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP e art. 102 CP). Portanto,
oferecida a denúncia, a representação é irretratável. A retratação da
representação não se confunde com a retratação do ofensor (crimes contra a
honra) prevista no art. 107, VI, CP.
A retratação da retratação é possível segundo a jurisprudência. Na
doutrina, Capez e Tourinho Filho não a admitem. Entretanto, mesmo na
doutrina é majoritário o entendimento de que é cabível.

Renúncia à representação – Na Lei n.º 9.099/95, por meio da

composição civil dos danos homologada pelo Juiz de Direito, ocorre a
renúncia ao direito de representação (artigo 74, § ún., e 79). Quando a

76
infração for cometida por mais de um dos agentes (ex.: lesões corporais
leves praticadas por dois ou mais contra a mesma vítima), pode ocorrer
composição civil dos danos somente com algum dos agressores. Neste caso,
a renúncia somente valerá contra este, não ocorrendo contra os demais.
Contra estes, poderá haver representação. Quanto houver várias vítimas, a
composição feita por uma delas não representa renúncia por parte das
demais que não compuseram o dano.
Além disso, com a entrada em vigor da Lei n.º 11.340/06 (Mª da
Penha), há previsão no artigo 16 no sentido de que a renúncia à
representação da ofendida somente poderá ocorrer em juízo, em audiência
especialmente designada para tanto. Por isso, também em crimes de
violência doméstica e familiar contra a mulher, surgiu o fenômeno da
renúncia ao direito à representação, porém somente perante o Juiz. De
qualquer forma, pode-se entender que a expressão renúncia à representação
utilizada nesta Lei é inadequada. Renuncia-se a algo ainda inexistente. Não
se pode renunciar ao direito já exercido (no caso, a representação já
ofertada). Por isso, melhor é entender que a expressão correta na Lei n.º
11.340/06 é retratação da representação, porquanto já teria havido a
representação e a vítima pode retratar-se em juízo, até ANTES DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA neste caso. É uma exceção.
Portanto, existe no Brasil, o fenômeno da renúncia ao direito de
representação, mas somente nesses casos. Quando ocorrer, extingue a
punibilidade (art. 107, inc. V, do CP)

8.3. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO

DO MINISTRO DA JUSTIÇA.

A ação penal é pública, mas depende de requisição do Ministro da

Justiça para o Ministério Público agir.
A requisição é um ato de conveniência política.
Requisição é autorização, não exigindo forma especial. Não vincula o
Ministério Público.
O seu conteúdo deve informar, ao menos, dados sobre a exposição dos
fatos e sua autoria.
Diferentemente da representação, não há previsão quanto ao prazo
para o seu oferecimento. Assim, não há que se falar em prazo decadencial. O
Ministro da Justiça poderá ofertá-la enquanto não houver a prescrição.
Quanto à possibilidade de retratação, há duas correntes. Uma
admitindo-a, aplicando-se por analogia os dispositivos relativos à retratação
da representação. Neste sentido, Jorge Alberto Romeiro e Guilherme Nucci.
Outra, não a admitindo, pois não há previsão legal acerca da retratação da
requisição, ao contrário da representação. Neste sentido, Capez e Tourinho
Filho.

77
 Ocorre em crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro, fora do
Brasil (CP, art. 7º, § 3º, “b”), crimes contra a honra de chefe de governo
estrangeiro e do Presidente da República (CP, art. 141 I, c/c 145, § ún.).

9. AÇÃO PENAL PRIVADA

Conceito - É aquela em que o Estado, titular exclusivo do jus

puniendi, delega a legitimidade para a demanda penal à vítima ou seu
representante legal por razões de política criminal.
Justifica-se a sua existência para evitar que o streptus judicii
(transtorno ou escândalo do processo) proporcione à vítima um mal ainda
maior do que a impunidade do criminoso, decorrente da não-propositura da
ação penal.

Princípios –

1) Princípio da oportunidade ou conveniência: O ofendido tem a

faculdade de propor ou não a ação penal conforme sua
conveniência, contrariamente à ação penal pública. Contrapõe-se ao
princípio da obrigatoriedade. Por isso, se a autoridade policial
constatar a ocorrência de uma situação de flagrante delito, somente
poderá proceder se houver autorização do particular ofendido. Deste
princípio resultam a renúncia e a decadência.

2) Princípio da disponibilidade: a decisão de prosseguir ou não com a

demanda é do ofendido. O titular poderá dispor da ação penal,
mesmo após a sua propositura, por meio do perdão e da
perempção. Deste princípio, resultam os institutos do perdão e da
perempção.

3) Princípio da indivisibilidade: estabelecido no artigo 48 do CPP, prevê

que o ofendido pode escolher se propõe ou não a ação. Não pode,
entretanto, escolher dentre os ofensores qual será processado. Ou
processa todos ou nenhum. Deste princípio, resultam os institutos
do perdão e da renúncia.
Exceções ao princípio da indivisibilidade:
a) o perdão recusado por algum dos querelados faz prosseguir a
ação contra aquele que recusou;
b) Acordo cível com um e não com os demais autores nos
Juizados Especiais Criminais. Permite a ação penal contra
aqueles que não efetuaram o acordo.
c) Não identificação de todos os autores quando da propositura
da queixa.

78
 d) Quando ocorrer a extinção da punibilidade com relação a um
dos autores do crime e não com referência ao outro.

Cabe ao Ministério Público zelar pela indivisibilidade da ação penal.

Há três entendimentos acerca da possibilidade de o Ministério Público
poder aditar a queixa-crime para acrescentar algum dos acusados não
processados pelo querelante. A) Capez, por exemplo, entende que não pode,
devendo ser rejeitada em virtude da ocorrência de renúncia tácita no tocante
aos não incluídos, porquanto esta causa extintiva da punibilidade se
comunica aos querelados (art. 49 CPP). Posição do STF, no informativo
354. B) Tourinho Filho, por sua vez, admite que o Ministério Público possa
aditar a queixa para incluir algum querelado, com base no art. 46, § 2º, CPP.
No mesmo sentido, STJ, RSTJ, 12/153. C) O Ministério Público deveria
suscitar a omissão, de forma a abrir a oportunidade para que o querelante
possa proceder, por conta própria, ao aditamento da queixa. Somente diante
da nova inércia, haveria a renúncia, que se estende aos demais porventura
processados.

Situação diversa é quando da propositura da ação penal privada não se

tenha ainda identificados todos os autores. Neste caso, admite-se que o
querelante possa, após ter oferecido a queixa, aditá-la, pois a omissão não
foi por ele provocada. Aqui reside uma exceção ao princípio da
indivisibilidade da ação penal privada.

4) Princípio da intranscendência: a ação penal somente pode ser

proposta contra o autor ou partícipe da infração cometida, não
podendo atingir quaisquer outras pessoas. Aliás, princípio
consagrado na Constituição (art. 5º, XLV).

Espécies de ação penal privada:

a) Ação privada personalíssima – somente poderá ser promovida

pelo próprio ofendido, sem que, por sua morte ou ausência, o
direito seja estendido aos sucessores do artigo 31 do CPP.
Atualmente, apenas o delito de induzimento a erro essencial e
ocultação de impedimento ao casamento (art. 236, par. Ún., CP) é
de ação penal privada personalíssima. O adultério (art. 240 CP) foi
revogado.
Na hipótese de ofendido incapaz, menor de 18 anos ou em razão de
enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, em virtude
da incapacidade processual e a impossibilidade de o direito ser
exercido por representante legal ou curador especial nomeado pelo
juiz. Neste caso, a decadência não corre contra o ofendido pois está
impedido de exercer o direito de que é titular. Deverá aguardar a
cessação de sua incapacidade.

79
 c) Ação penal exclusivamente privada ou propriamente dita (artigos 30
e 31 CPP) – é a ação penal privada tradicional, que pode ser
exercida pelo ofendido se maior de 18 anos e capaz, ou por seu
representante legal, se menor de 18 anos, ou no caso de morte ou
declaração de ausência, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão.

d) Ação penal privada subsidiária da pública (artigos 29 CPP, 100, §

3º, CP e 5º, LIX CF) – proposta quando o Ministério Público deixar
de exercer o direito de ação no prazo legal e mantiver-se inerte. É a
única exceção, inclusive prevista na Constituição Federal, à ação
penal pública condicionada ou incondicionada.

Constitui-se em uma mitigação ao artigo 129, I, da CF, que institui a

ação penal pública com titularidade exclusiva para o Ministério Público.

Somente é cabível na hipótese de inércia do Ministério Público, jamais

quando ocorrer promoção de arquivamento ou diligências. Neste sentido,
veja-se a Súmula 524 do STF, segundo a qual “Arquivado o inquérito
policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não
pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. Em uma única ocasião o
STJ admitiu a propositura da ação penal privada subsidiária em caso de
arquivamento do inquérito pelo Ministério Público (REsp 30-0/CE, DJU, 14
dez. 1992, p. 23875). Entretanto, trata-se de posição isolada, que foi
inclusive reformada pelo STF.
O prazo para a propositura da queixa-crime é de seis meses,
contados do espiramento do prazo para o Ministério Público, por analogia ao
artigo 38 do CPP. Em se tratando de crimes falimentares ou de recuperação
judicial de empresas, o prazo também é de 6 meses, conforme agora
previsto no artigo 184, § ún., da Lei 11.101/05.

e) Ação penal privada concorrente - Nos crimes contra a honra,

conforme dispõe o artigo 145 do Código Penal, quando cometidos
contra funcionários públicos em razão do exercício de sua função, a
ação penal é pública condicionada à representação. Entretanto, é
pacífico o entendimento na jurisprudência no sentido de que pode o
funcionário público, neste caso, optar entre representar ou oferecer
queixa-crime. Esta posição, aliás, gerou a Súmula 714 do STF.

f) Ação penal secundária – trata-se de expressão cunhada por

Fernando Capez nas hipóteses em que o legislador prevê
determinada natureza de ação penal para algum delito, mas diante
do surgimento de circunstâncias especiais, admite outra natureza.
Exemplo é os crimes contra a dignidade sexual (artigo 225 do

80
 Código Penal). Lá, a regra é que a ação penal seja privada. No
entanto, se a vítima ou seus responsáveis forem pobres, dependerá
de representação. Se o autor do delito abusar da relação do poder
familiar (pai ou mãe), for tutor, curador ou padrasto, a ação penal é
pública incondicionada. Se o estupro ou o atentado violento ao
pudor forem cometidos com violência real, a ação é pública
incondicionada (Súmula 608 STF). Outro exemplo seria crimes
contra a honra (art. 145). A ação penal é privada, mas na injúria
real com lesões é pública incondicionada.

Prazo da ação penal privada:

O prazo para o exercício do direito de queixa é de seis meses

contados do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime (art. 38
CPP).
Exceções: a) Lei de imprensa (art. 41, § 1º, Lei 5.250/67), quando o
prazo é de 3 meses contados da publicação ou divulgação da notícia
incriminada.
b) no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento para o casamento (art. 236, § ún.), é de seis meses
contados a partir do trânsito em julgado da sentença que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento).
c) nos crimes de ação penal privada contra a propriedade
imaterial que deixarem vestígios, sempre que for requerida a prova
pericial. Conforme os artigos 529 e 530 do CPP, o prazo para a
propositura da queixa crime é de 30 dias se réu solto e 8 se réu preso,
respectivamente, contados da homologação pelo Juiz do laudo pericial.
Há muita divergência acerca do tema. Uma corrente entende que este
é o prazo decadencial nos aludidos crimes, na medida em que o artigo
38 do CPP e 103 do CP definem ser de 6 meses o prazo decadencial
como regra, salvo disposição expressa em contrário. Outra corrente,
por sua vez, majoritária, entende que o prazo decadencial em delitos
dessa natureza continua sendo aquele do art. 38 do CPP e 103 do CP,
isto é, seis meses contados do conhecimento de quem é o autor do
fato pela vítima, sendo que o prazo de 30 ou 8 dias dos artigos 529 e
530 do CP representariam apenas a validade da perícia homologada
pelo Juiz. Entretanto, o querelante deveria exercer o direito de queixa
dentro dos seis meses. Isso para que o prazo decadencial não fique ao
alvedrio do querelante, na medida em que não há prazo previsto para
ele requerer em juízo a perícia. Discute-se, ainda, se o prazo dos
artigos 529 e 530 do CPP contam-se a partir da homologação pelo Juiz
ou da intimação do querelante. A partir do disposto no artigo 798, §
5º, CPP, entende-se majoritariamente que devem ser contados da
intimação.

81
 O prazo decadencial pode ser exercido pelo ofendido ou representante,
quando menor de 18 anos ou incapaz. Não se cogita mais de relativamente
capaz entre 18 e 21 anos, a partir do Código Civil em vigor. Com isso, os
artigos 34 e 50, § ún., CPP, estão sem efeito. A Súmula 594 do STF, da
mesma forma. Quanto à Súmula, apenas permanece em vigor se a sua
leitura for no sentido de que os prazos são distintos, para o menor de 18
anos inicia-se quando implementar esta idade. Enquanto isso, somente seu
representante pode exercer o direito de queixa.
O artigo 35 do CPP, que exigia autorização do marido para a mulher
casada intentar a queixa, foi revogado pelo art. 226, § 5º, da CF e pela Lei
n.º 9.520/97.
No caso de morte ou ausência do ofendido, o prazo decadencial de seis
meses começará a correr a partir da data em que qualquer dos sucessores
elencados no art. 31 do CPP tomar conhecimento da autoria (art. 38, § ún.,
CPP), salvo se, quando a vítima morreu, já havia se operado a decadência.
O prazo decadencial cessa pelo oferecimento (protocolização) da
queixa, e não da data de seu recebimento (STF RHC 63.665).
O prazo para a propositura da queixa-crime na ação penal privada
subsidiária da pública é de seis meses, contados do esgotamento do prazo
para o Ministério Público, por analogia ao artigo 38 do CPP. Em se tratando
de crimes falimentares ou de recuperação judicial de empresas, o prazo
também é de 6 meses, conforme agora previsto no artigo 184, § ún., da Lei
11.101/05.
O pedido de instauração de inquérito policial não interrompe o prazo
decadencial.
Aliás, o prazo decadencial, por natureza, não se interrompe ou
suspende.

A queixa poderá ser dada por procurador com poderes

especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do
querelante e a menção do fato criminoso, exceto quando esses
esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente
requeridas ao Juiz. (artigo 44 CPP).

Legitimidade para oferecer queixa-crime:

Artigos 30 CPP – O ofendido ou quem tenha capacidade para

representá-lo.

Artigo 31 CPP – No caso de morte do ofendido ou quando

declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente descendente ou irmão.

82
 Artigo 36 CPP – A ordem do artigo 31 é de precedência.

Exceção - entretanto, em delitos de imprensa, conforme artigo

40, I, letra “d”, da Lei n. 5.250/67, a ordem não é de precedência. Podem as
pessoas elencadas no artigo 31, indistintamente, exercer o direito de queixa.

Renúncia à ação penal privada artigos 49 e 50 CPP e 104 CP

O direito de queixa pode ser objeto de renúncia.

A renúncia consiste na manifestação de vontade do ofendido por meio
da qual ele desiste de exercer seu direito de ação.
A renúncia pode ser tácita ou expressa.
A renúncia expressa pode ser exercida pelo ofendido, seu
representante legal ou procurador com poderes especiais para tanto
(art. 50 CPP).
A renúncia tácita ocorre quando o titular da ação portar-se de forma
inequivocamente incompatível com a vontade de ajuizá-la (art. 104, par.
Ún., CP). A prova da renúncia tácita pode ser feita por qualquer meio lícito
(art. 57 CPP).
O art. 104 do CP dispõe que a aceitação de reparação pecuniária pelos
danos causados pelo crime não implica renúncia tácita. Entretanto, este
dispositivo encontra exceção nos Juizados Especiais Criminais, a partir do
disposto no art. 74, par. ún., da Lei n.º 9.099/95, uma vez que a composição
dos danos civis, homologada pelo Juiz, eqüivale à renúncia ao direito de
queixa ou representação. Ainda com relação aos Juizados Especiais
Criminais, se a infração houver sido cometida por diversos agentes, a
composição civil dos danos somente implica renúncia com referência ao
autor que houver concordado em reparar o dano, exceto se houver
reparação integral. Desta forma, também quando houver pluralidade de
vítimas, o acordo civil celebrado por uma delas para obter a indenização do
dano que lhe cabe não impedirá a outra a exercer seu direito de
representação ou queixa.
A renúncia é ato unilateral, dispensando aceitação do autor da
infração.
Deve ocorrer antes do início da ação penal. É impossível renunciar ao
direito já exercido.
A renúncia extingue a punibilidade (art. 107, V, CP).
A renúncia com relação a um dos autores do crime a todos aproveitará
(art. 49 CPP). Esta previsão é corolário do princípio da indivisibilidade.
Exceção: acordo cível no Juizado Especial Criminal com apenas um dos
autores do crime. Pode prosseguir contra os demais.
A renúncia pode ser exercida pelo ofendido capaz. Em vista do novo
Código Civil, o par. ún. do art. 50 do CPP não tem mais aplicação, pois
inexiste a figura do menor a partir dos 18 anos de idade.

83
 Não existe renúncia em ação penal privada subsidiária da pública.

Perdão do ofendido (artigos 51 a 59 do CPP e 105 e 106 do CP):

Consiste na desistência da ação penal pelo autor após a sua

propositura. Não existe perdão antes da propositura da ação penal.
Diversamente da renúncia, o perdão não é ato unilateral, é bilateral.
Uma vez ajuizada a ação penal, o querelado tem o direito de ser processado
até sentença final, pois tem legítimo interesse em provar sua inocência. Por
isso, o perdão somente produzirá efeitos quando aceito (art. 107, inc. IV,
final, CP, e 51 CPP).
O perdão somente tem cabimento na ação penal privada exclusiva (art.
105 CP), jamais na ação penal privada subsidiária da pública.
Seu fundamento é a disponibilidade da ação penal privada.
O perdão do querelante não se confunde com o perdão judicial,
concedido por sentença (ex.: art. 121, § 5º, CP).

a) forma: pode ser expresso ou tácito. Expresso quando

assinado pelo próprio querelante, seu representante legal ou
procurador com poderes especiais. Tácito quando resultar da
prática de ato inequivocamente incompatível com a vontade
de prosseguir na ação (art. 106, par. 1º, CP). O perdão pode
ser processual ou extraprocessual.

b) indivisibilidade: em consonância com o princípio da

indivisibilidade, o perdão concedido a um dos querelados
aproveitará a todos (art. 51, primeira parte, do CPP, e art.
106, I, do CP), sendo vedado ao querelante desistir da ação
penal apenas em relação a alguns dos querelados.
O perdão, entretanto, não produzirá efeitos quanto ao
querelado que o recusar (art. 51, final, CPP e 106, III, do CP).
Havendo diversas vítimas, o perdão concedido por um dos
ofendidos não prejudica o direito de ação dos demais (art.
106, II, do CP).

c) aceitação: Uma vez concedido, por meio de declaração

expressa do querelante nos autos, o querelado será intimado
a manifestar-se, no prazo de 3 dias, dizendo se o aceita ou
não (art. 58, “caput”, do CPP).
Da mesma forma como o perdão, a aceitação pode ser
processual ou extraprocessual. Em ambos os casos,

84
 entretanto, para que produza efeito extintivo da punibilidade,
sua ocorrência deverá ser demonstrada nos autos. Por isso, o
art. 59 do CPP estabelece que a aceitação do perdão por parte
do querelado, quando fora dos autos, deverá ser comprovada
por intermédio de declaração assinada pelo querelado, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais. Isso
quando a aceitação for expressa. Quando tácita, ocorrerá se o
querelado deixar de se manifestar no tríduo legal.
Se o querelado for mentalmente enfermo ou portador de
desenvolvimento mental incompleto, e não tendo
representante legal, havendo colidência de interesses entre o
querelado e quem o represente, competirá ao juiz nomear-lhe
curador especial para que decida acerca da aceitação do
perdão (art. 53 CPP).

Querelante e querelado menores de idade: Dispõem os artigos 52

e 54 do CPP acerca do querelante ou o querelado serem menores de 21 anos
e maiores de 18 anos. Quanto ao querelante, o perdão poderia ser concedido
por ele ou seu representante legal, mas o perdão concedido por um,
havendo oposição do outro, não produziria efeito (art. 52). Quanto ao
querelado, o mesmo ocorre quanto à aceitação do perdão (art. 54).
Entretanto, parcela majoritária da doutrina entende que, com o
advento do novo Código Civil, tais dispositivos não são mais aplicados, em
virtude da plena capacidade aos 18 anos.
Para outros, entretanto, o artigo 52 não se refere à maioridade, mas
apenas menciona os limites de idade para os quais haveria necessidade de
representação legal. Persistem, pois, em vigor. É posição minoritária.

Perempção:

Consoante a doutrina, perimir significa genericamente “matar”,

“destruir”, extinguir.
Há, em síntese, duas espécies de perempção. Uma, quando o autor da
ação penal privada a abandona. Outra, quando o autor da ação penal privada
desaparece, sem que alguém lhe suceda.
Sempre, a perempção é causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV,
CP).
Somente pode ocorrer após iniciada a ação penal.

85
 Somente ocorre nas ações privadas exclusivas, inexistindo na ação
penal privada subsidiária da pública.
No artigo 60 do CPP, há quatro hipóteses de perempção:

I – Quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover,

injustificadamente, o andamento do processo durante 30 dias consecutivos.
Ocorre o abandono.
II – Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de
60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (rol dos arts. 31 e 36
do CPP). Não há necessidade de intimação dos sucessores, contando-se
o prazo da data em que ocorrer o falecimento ou em que sobrevier a
incapacidade do querelante. Quando a incapacidade do querelante decorrer
da ausência, caberá prosseguir na ação as pessoas indicadas no art. 31 do
CPP. Se a incapacidade decorrer de outras causas, caberá ao representante
legal prosseguir no feito.
III – Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar
de formular o pedido de condenação nas alegações finais.
Neste caso, há divergências quanto ao não-comparecimento do
querelante à audiência preliminar a que alude o artigo 520 do CPP, no
procedimento especial para crimes contra a honra que não são da
competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 138, c/c 141, 140, § 3º, e
nas hipóteses de violência doméstica ou familiar contra a mulher, art. 7º, IV,
Lei 11.340/06). Há uma corrente que entende ocorrer perempção, pois essa
audiência seria um ato relativo ao processo, configurando condição de
procedibilidade da ação. É majoritária ainda. Outra, entende que a aludida
audiência ocorre em momento anterior à própria propositura da ação penal,
não constituindo ato processual. Assim, não haveria perempção. STF HC
31028-MT. STJ HC 32577, 05/08/04.

IV – Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem

deixar sucessor. Se existir sucessor, terá este o prazo de 60 dias para,
substituindo o querelante extinto, assumir a ação.

Decadência:

Como regra geral, estatuída nos artigos 38 do CPP e 103 do CP, o

prazo decadencial é de 6 meses contados do momento em que a vítima
tomou conhecimento acerca de quem é o autor do fato para o exercício do
direito de queixa ou representação.

86
 O mesmo se pode dizer para o exercício do direito de queixa crime
subsidiária à denúncia, quando se conta o prazo do dia em que se esgotar o
prazo legal para que o Ministério Público ofereça a inicial acusatória.

Exceções:

a) induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento

ao casamento, quando o prazo será de 6 meses contados da
data em que transitar em julgado a sentença que, por
motivo de erro ou impedimento, anular o casamento (art.
236, par. Ún., CP).
b) Crimes contra a propriedade imaterial sujeitos a ação
privada. Há divergência se o prazo dos artigos 529 e 530 (30
dias réu solto e 8 réu preso), contados da homologação da
perícia por sentença, é prazo decadencial ou prazo de
validade da perícia. Na doutrina, prevalece que o prazo é de
6 meses (art. 38 CPP e 103 CP). No STJ 30 ou 8 dias. Resp
336553-SP – 20/02/03, RT 814/566. RHC 11848-SP
7/02/02, RT 801/480.

O prazo decadencial é fatal, não se interrompe nem suspende.

Conta-se conforme o artigo 10 do CP, computando-se o dia do
início.
Considera-se exercido o direito de queixa quando da
distribuição do feito, e não da data do despacho que determina o
recebimento da peça inicial.
Nos crimes continuados, o prazo será apreciado em relação a
cada delito, de forma individualizada. É divergente. Outra posição:
quando do último delito.
Nos crimes habituais, o prazo será contado a partir do último ato
praticado conhecido pelo ofendido.
Nos crimes permanentes, conta-se o prazo a partir da ciência,
por parte da vítima, de quem seja o seu autor, e a partir da data dos
fatos posteriores a essa ciência se persistirem os efeitos da infração
(sua permanência).

RESUMO SOBRE DECADÊNCIA, PERDÃO, RENÚNCIA E

PEREMPÇÃO:

1) Ocorrem anteriormente ao início da ação penal –

renúncia e decadência.

87
 2) Ocorrem após o início da ação penal – perdão e
perempção.
3) Atuação positiva do ofendido – renúncia e perdão.
4) Atuação negativa do ofendido – decadência e
perempção.
5) O perdão é bilateral. Necessita de aceitação. É expresso
ou tácito.
6) A renúncia é unilaterial. Não necessita de aceitação. É
expressa ou tácita.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Artigos 29 CPP, 100, § 3º, CP e 5º, LIX da CF.

Constitui uma exceção ao princípio da titularidade

exclusiva da ação penal pública do Ministério Público, no artigo 129, I
CF.

Somente é admitida quando da inércia do Ministério

Público dentro do prazo legal em exercer a ação penal pública.

Não cabe quando promovido o arquivamento ou

requeridas/requisitadas diligências.

Ofertada queixa-crime subsidiária, o Ministério

Público pode (art. 29 CPP):

a) aditar a queixa;
b) repudiá-la;
c) oferecer denúncia substitutiva.

No transcurso da ação penal, pode o Ministério

Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de
prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal.

Na ação privada subsidiária da pública não ocorrem

os efeitos do perdão e da perempção.

88
 EMENDATIO LIBELLI

Previsão legal - Art. 383 CPP: O juiz, sem modificar a

descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe
definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar
pena mais grave.
§ 1º Se, em conseqüência de definição jurídica
diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do
processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
§ 2º Tratando-se de infração da competência de
outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Os fatos estão corretamente narrados na denúncia ou

queixa, mas o juiz, na sentença, entende que o tipo penal imputado não
corresponde aos fatos narrados.
Neste caso, o juiz pode operar de ofício a alteração
da capitulação na sentença, mesmo que ocorra a aplicação de pena mais
grave. O réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica descrita. O
juiz apenas corrige a capitulação, pois os fatos estão corretamente narrados.
Exemplo: fatos narrados corresponderem a um roubo
e a capitulação ocorrer erroneamente no artigo da extorsão (art. 158 CP).
Fatos corresponderem a roubo e a capitulação ser feita erroneamente com
base no furto.

MUTATIO LIBELLI

Base legal – art. 384 do CPP:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se

entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova
existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não
contida na acusação, o Ministério Pùblico deverá aditar a denúncia ou
queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o
aditamento, quando feito oralmente.
§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao
aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.
§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5
(cinco) dias e admitindo o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer
das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com

89
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de
debates e julgamento.
§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art.
383 ao caput deste artigo.
§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar
até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na
sentença, adstrito aos termos do aditamento.
§ 5º Não recebido o aditamento, o processo
prosseguirá.

Agora, trata-se de nova definição jurídica, em

conseqüência de fato não narrado na denúncia, explicita ou implicitamente.
Exemplo: Em um processo por furto com descrição de fatos imputando furto
ao réu, surgirem provas da ocorrência de grave ameaça ou violência para
subtrair, caracterizando o roubo.

CONSEQÜÊNCIAS:

a) Em qualquer hipótese de “mutatio libelli” deverá ocorrer o aditamento

da denúncia para que se possa proceder conforme a nova definição
jurídica. O Juiz dará vista ao Ministério Público quando a ação penal for
pública para que proceda ao aditamento em 05 dias. Proposto o
aditamento e admitido, o Juiz deverá intimar o defensor do acusado
para, em 05 dias, manifestar-se, dando-se, após, seguimento com a
instrução.

Se a necessidade de alteração prevista no art.

384 der-se para ser aplicada pena mais grave, não poderá ocorrer em
grau recursal, devendo o Tribunal absolver o réu, não podendo anular a
sentença. Súmula 453 STF – Não se aplicam à segunda instância o art.
384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica
ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida
explicita ou implicitamente na denúncia ou queixa. Entretanto, esta
súmula não se aplica aos processos de competência originária dos
Tribunais (ex.: foro privilegiado).

RATIFICAÇÃO DA DENÚNCIA

Nas hipóteses de deslocamento da

competência, é possível ocorrer que a denúncia seja ratificada,
dispensando o oferecimento de nova inicial acusatória. Isso porque a
nulidade processual decorrente da incompetência do juízo não atinge a
denúncia, mas o despacho que a recebe. Há, inclusive, recente julgado do

90
 STF dispensando até a ratificação da denúncia oferecida por membro do
Ministério Público Federal com atuação em seção judiciária diversa.12

NÃO-RECEBIMENTO E REJEIÇÃO DA
DENÚNCIA OU QUEIXA – RECURSO CABÍVEL

Com a nova redação do artigo 395 do Código de

Processo Penal, que determina a rejeição da denúncia o queixa quando
forem ineptas, quando faltar condição da ação ou pressuposto processual
ou mesmo quando faltar justa causa para a ação penal, parece-nos que
não existem mais hipóteses de não-recebimento da inicial acusatória. O
não-recebimento ocorria quando a denúncia ou queixa era inepta, isto é,
quando houvesse a falta de algum dos requisitos formais elencados no
artigo 41 do CPP. Agora, a inepcia da inicial é motivo de rejeição.

Reina grande divergência na jurisprudência e

doutrina acerca do recurso cabível quando da rejeição da denúncia ou
queixa.
Com efeito, a inobservância dos requisitos
formais do artigo 41 do CPP agora leva à rejeição.
Parece-nos que a rejeição da denúncia ou
queixa autoriza a propositura de apelação, com base no artigo 593, II, isto
é, decisões com força de definitivas.
Da mesma forma, acredito não ter mais
incidência a hipótese do recurso em sentido estrito (art. 581, inc. I, CPP)
quando do não-recebimento. O não-recebimento ocorria quando a
denúncia ou queixa fossem ineptas, motivo que agora passou a autorizar
rejeição da inicial.
Prova disso são a Lei de Imprensa e dos
Juizados Especiais Criminais. Veja-se que o art. 44, § 2º, da Lei de
Imprensa (5.250/67) define que caberá apelação contra a rejeição da
denúncia ou queixa, e recurso em sentido estrito contra o seu
recebimento.
O artigo 82 da Lei n.º 9.099/95, por sua vez,
também prevê apelação contra a rejeição da denúncia ou queixa.
Há, entretanto, posição divergente entendendo
ser cabível recurso em sentido estrito quando a rejeição da denúncia ou
queixa for motivada pela inépcia (art. 395, I, CPP), porquanto a inépcia da
inicial acusatória decorre da ausência dos requisitos formais do artigo 41
do CPP e anteriormente motivava decisão de não-recebimento. Por isso,
ainda cabível recurso em sentido estrito, artigo 581, I, CPP.

12
STF – HC 85.137-MT, Primeira Turma, 13/09/2005.

91
 Importante observar que, caso tenha sido
interposto recurso contra a decisão que não recebeu ou rejeitou a
denúncia ou queixa, a intimação do denunciado é obrigatória para as
contra-razões, sob pena de nulidade. Nesse sentido, Súmula n.º 707 do
STF.

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

Com a reforma implementada pela Lei n.º

11.719/08 no Código de Processo Penal, a decisão de rejeição da denúncia
ou queixa deve estar embasada em alguma das hipóteses do artigo 395,
não mais no artigo 43 que está revogado.
No inciso I do artigo 395, verifica-se que a
inicial acusatória será rejeitada quando inepta. A inépcia da inicial somente
ocorre em decorrência da ausência de algum dos requisitos formais
elencados no artigo 41 do CPP. Consoante já analisado, diverge a doutrina
acerca do recurso cabível quando da rejeição por inépcia da denúncia ou
queixa, havendo duas posições. A primeira, admitindo apelação. A
segunda, recurso em sentido estrito com base no artigo 581, I, do CPP;
No inciso II, verifica-se a possibilidade de
rejeição da denúncia ou queixa quando da falta de pressuposto processual.
Os pressupostos processuais são de duas espécies. Pressupostos de
existência e pressupostos de validade. Em qualquer delas, rejeita-se a
inicial.
Ainda no inciso II, a denúncia ou queixa devem
ser rejeitadas quando da falta de condição da ação, isto é, possibilidade
jurídica do pedido, legitimidade da parte e interesse de agir.
Por fim, no inciso III, rejeita-se a inicial quando
faltar justa causa. Quanto ao conceito de justa causa, grande celeuma
vigora na doutrina e jurisprudência. Anteriormente à reforma, por vezes
confundia-se com as condições da ação, constituindo-se no gênero do qual
seriam espécies a possibilidade jurídica, o interesse de agir e a
legitimidade da parte. Por vezes, alegava-se ser uma quarta condição da
ação. Conceito genérico também referia que a justa causa representaria a
existência de provas mínimas para o ajuizamento da ação penal.
Doravante, com certeza a justa causa não poderá ser confundida com as
condições da ação. Trata-se de conceito distinto.

SUMULA 608 DO STF

92
 “No crime de estupro praticado mediante
violência real, a ação penal é pública incondicionada.”

Ademais, a sua existência funda-se na

interpretação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de
estupro com violência real é delito complexo “lato sensu”, e não em
sentido estrito. Isso porque, além de ser crime, contém eles outros delitos,
tais como lesões corporais e constrangimento ilegal. Na hipótese, mesmo
que as lesões corporais de natureza leve passaram a depender de
representação (artigo 88 da Lei n.º 9.099/95), ainda assim haverá o delito
de constrangimento ilegal, que é de ação penal pública incondicionada.
De qualquer sorte, estupro com vias de fato
(violência real), não haverá a incidência da aludida súmula, que apenas se
aplica a partir das lesões corporais de natureza leve.

Grande discussão surgirá a partir a reforma do

Código Penal relativamente aos delitos contra os costumes, agora
identificados como crimes contra a Dignidade Sexual, pois o artigo 225 do
Código Penal define serem de ação pública condicionada à representação
como regra, sendo de ação pública incondicionada quando praticados
contra menores de 18 anos ou pessoa vulnerável. Não mencionou o
legislador a situação do estupro com lesões grave ou morte.
Evidentemente, por coerência, a aludida Súmula deverá continuar a ser
aplicada.

DELITO DE INJÚRIA REAL COM LESÕES

CORPORAIS DE NATUREZA LEVE

O delito de injúria real (art. 140, § 2º) com

violência (lesões corporais), consoante dispõe o artigo 145 do Código
Penal, é de ação penal pública incondicionada. Observar, com cuidado, que
injúria real com vias de fato, portanto, é delito de ação penal privada (art.
145).
Ocorre que, a partir da entrada em vigor do
artigo 88 da Lei n.º 9.099/95, que estabelece a ação penal pública
condicionada à representação para o delito de lesões corporais de natureza
leve, passou-se a questionar se o delito de injúria real com lesões leves
também seria de ação penal pública condicionada à representação. Nesse
sentido, Fernando Capez e Bitencourt entendem que a injúria real com
lesões leves é delito de ação penal pública condicionada à representação.
Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, entendendo que é crime
complexo, sustenta que continua sendo delito de ação penal pública
incondicionada. Entende que deve haver alteração legislativa. Os demais
autores silenciam.

93
 LEI n.º 11.340, de 07/08/2006 (VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER)

Em 07 de agosto de 2006, surgiu a Lei n.º 11.340, que criou

mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

No artigo 5º, define que configura violência doméstica e familiar

contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o
espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.

Portanto, definido o âmbito em que ocorre.

No artigo 7º, encontramos estabelecidas quais são as formas de

violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua

integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe
cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e
perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações,
comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento,
humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição
contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito
de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à
autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a
constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não
desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza
a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça
de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez,
ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou

94
 manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e
reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que
configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos,
instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou
recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure
calúnia, difamação ou injúria.

Pois bem.

Na Lei n.º 11.340/06, não há qualquer previsão

acerca do procedimento a ser adotado nas hipóteses de violência doméstica
e familiar contra a mulher.

Entretanto.

O artigo 41 estabelece questão fundamental:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro
de 1995.

Ou seja. Todos os delitos que configurarem violência

doméstica e familiar contra a mulher (violência física: lesões corporais;
violência sexual: estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante
fraude, atentado ao pudor mediante fraude, assédio sexual, corrupção de
menores, seqüestro ou cárcere privado; violência patrimonial: delitos contra
o patrimônio; violência moral: calúnia, difamação ou injúria), isto é, artigo
5º combinado com o artigo 7º, não serão da COMPETÊNCIA dos Juizados
Especiais Criminais, mas sim do Juízo Criminal Comum. No Juízo comum,
não poderão ser aplicados os benefícios da composição dos danos civis,
transação e suspensão condicional do processo, pois todos previstos na Lei
n.º 9.099/95. Em síntese, é VEDADA a aplicação da Lei n.º 9.099/95 aos
delitos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Exemplo: lesões corporais entre sogra e nora.

Crimes de calúnia, difamação e injúria contra a mulher nos ambientes
do artigo 5º.
Crimes contra o patrimônio da mulher, nos ambientes do artigo 5º.
Crimes contra a liberdade sexual da mulher nos ambientes do artigo
5º.

Outra questão que merece reflexão diz respeito à AÇÃO

PENAL.

95
 O artigo12 estabelece que:

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o
registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes
procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se
apresentada;

Em complemento, o artigo 16 define:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que
trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e
ouvido o Ministério Público.
Ora. Passaram os delitos tipificados como violência
doméstica e familiar a depender de representação da ofendida?

Aparentemente, sim.

Qual o sentido de a autoridade policial, nas hipóteses de

violência doméstica e familiar dever colher a representação da ofendida se
não passaram a depender de representação? Qual o sentido de haver
previsão quanto ao direito de representação somente poder ocorrer em juízo,
em audiência especial?

Sendo dependentes de representação, pode-se imaginar a

seguinte hipótese: calúnia, difamação e injúria entre sogra e nora, do genro
contra a sogra, entre mãe e filha, do marido contra a mulher, agora
dependem de representação.
Furto de filho contra a mãe, a avó, bisavó, do marido
contra a esposa, do companheiro contra a companheira, do ex-companheiro
contra a ex-companheira agora dependem de representação. Desta forma,
certamente está alterado o artigo 181 do Código Penal que prevê imunidade
material absoluta em crimes contra o patrimônio (exceto se com violência ou
grave ameaça, para terceiros e se a vítima tiver idade igual ou superior a 60
anos) praticados em prejuízo entre ascendentes e descendentes e cônjuges
na constância da sociedade conjugal, desde que a vítima seja a mulher.
Passaram a depender de representação. A imunidade é agora relativa?
Todas as lesões corporais contra a mulher (do artigo 129, §
9º, graves, gravíssimas ou seguidas de morte?), nas hipóteses de violência
doméstica e familiar, agora dependem de representação?
Todos os delitos contra a liberdade sexual contra a mulher,
desde que caracterizem violência doméstica e familiar, dependem de
representação?
Certamente o legislador não imaginou tamanhas
conseqüências.
96
 Entretanto, por mais inusitadas que tais situações possam
parecer, agora estão previstas em lei.
Entendo que, com mais parcimônia, deva-se
considerar que apenas haverá necessidade de representação quando
a lei o exigir. Ex.: grave ameaça, vítima pobre nos delitos sexuais, etc. Esta
é a melhor leitura que se deve conferir à previsão contida nos artigos 12 e
16 da Lei n.º 10.340/06.
Aliás, quanto ao delito de lesões corporais na forma do
artigo 129, § 9º, do Código Penal, a partir da previsão contida no artigo 41
da Lei n.º 10.340/06 no sentido de que é vedada a aplicação da Lei n.º
9.099/95, entendo que na hipótese de ocorrer o aludido delito contra a
mulher, não poderá depender de representação, sendo de ação penal pública
incondicionada. Isso porque na Lei n.º 9.099/95 está o artigo 88 que exige
representação para as lesões corporais dolosas de natureza leve. Se
considerarmos o artigo 129, § 9º, do Código Penal lesões dolosas de
natureza leve, mesmo assim não poderá ser exigida representação, haja
vista o artigo 41 da Lei n.º 10.340/06 que veda a incidência da Lei n.º
9.099/95 em caso de violência doméstica e familiar contra a mulher. Aliás,
decisão do STJ em HC 96.992-DF, Rel.Min. Jane Silva, de 12.8.08, definiu o
crime de lesões corporais do artigo 129, § 9º, do CP como sendo de ação
penal pública incondicionada. Ocorre, entretanto, que decisão também
recente do STJ HC 110965 passou a exigir representação. Encontram-se, pois,
duas correntes absolutamente distintas.
Entretanto, atente-se que tal vedação ocorre apenas quando o
crime for cometido contra a mulher, pois se contra homem (ex.: mulher que
agride o marido) não haverá a vedação do artigo 41 da Lei n.º 10.340/06.

Mais ainda. Para os aludidos exemplos, a competência é do

Juizado Comum Criminal, não se lhes aplicando a Lei n.º 9.099/95, sequer
quanto aos benefícios.

97
10. DA AÇÃO CIVIL EX DELICTO.

Em muitos casos, o fato que a lei tipifica como crime reflete-se na

esfera privada de maneira a causar prejuízo à vítima.
Ocorre que a esfera jurídica penal é diversa da esfera jurídica civil. Por
isso, a ação penal não possui o condão de, automaticamente, satisfazer a reparação do
dano ao ofendido. Para tanto, deverá ele ajuizar uma ação no âmbito cível e obter o
ressarcimento pelos danos que haja sofrido em razão da infração penal.
Desta forma, a ação civil ex delicto nada mais se distingue das demais
ações cíveis indenizatórias. Trata-se de ação civil, cuja única vinculação com o juízo
penal decorre da existência da mesma causa de pedir, isto é, um mesmo fato que
autoriza a pretensão punitiva do estado e a pretensão indenizatória da vítima.
Conceito de ação civil ex delicto: É a ação proposta no juízo cível
pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros para obter a reparação do
dano provocado pela infração penal. Comporta tanto o ressarcimento do dano
patrimonial (dano emergente e lucro cessante) como a reparação do dano moral.
Há quatro sistemas no que se refere ao processo em que ocorre a
ação civil:
1) Separação (ou independência). Nele, as ações civil
e penal ocorrem separadamente.
2) Sistema de solidariedade. Nele, apesar de ocorrer
duas ações diferentes, uma penal e outra civil,
desenvolvendo-se no mesmo processo e perante o
mesmo juiz, podem ser promovidas por diferentes
pessoas contra responsáveis também diversos.
3) Sistema da confusão. Ocorre uma única ação, civil
e penal ao mesmo tempo. Nela se postula a
reparação civil ao mesmo tempo em que se
demanda a condenação penal.
4) Sistema da livre escolha. Há facultatividade para a
cumulação das ações no processo penal, restando
ao interessado a faculdade de optar por ajuizar
demanda civil separada ou aglutinar ambas no
juízo penal.

No Brasil, adota-se o sistema de reparação denominado Sistema da

separação ou da independência, no qual se dividem os juízos penal e civil, devendo
as ações ser propostas separadamente perante os respectivos juízos competentes.
Aliás, o artigo 935 do Código Civil estabelece: “A responsabilidade civil é independente
da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Há, entretanto, exceções, nas quais o juízo penal já estabelece a

indenização civil.
Exceções:
a) No Código Nacional de Trânsito, art. 297, “caput”: A penalidade da
multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito

98
 judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia
calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código
Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime”.

b) Nos Juizados Especiais Criminais, quando da composição dos

danos civis em infrações penais de menor potencial ofensivo,
valendo o acordo como título executivo judicial (art. 74, § ún., da
Lei n.º 9.099/95).

c) Nos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher,

consoante dispõe o art. 22 da Lei n.º 11.340/06, poderá o juiz
determinar o afastamento do agressor do lar, fixando a prestação
de alimentos provisionais ou provisórios, dentre outras medidas.
Esta decisão será tomada no Juizado de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, com competência cível e criminal (art.
14, “caput”).

d) Com a entrada em vigor do par. ún. do art. 63 do CPP, em

combinação com o artigo 387, inciso IV, do CPP, o Juiz deve fixar,
na sentença penal, o valor mínimo da indenização civil.

10.2. Efeitos da condenação penal no plano

cível.
Consoante dispõe o artigo 91, inciso I, do Código Penal, são efeitos da
condenação: tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.
Também o artigo 927 do CC dispõe que aquele que, por ato ilícito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. No mesmo sentido, o art.
186 do CPC assevera que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.

Desta forma, apesar de o âmbito civil e penal constituírem esferas

independentes do sistema jurídico nacional, verifica-se que a sentença penal
condenatória transitada em julgado constitui natureza de título executivo judicial,
consoante dispõe, inclusive, o artigo 63 do CPP. Isso proporciona uma independência
mitigada entre as esferas cível e penal.

De qualquer sorte, importante ter em conta que nem sempre uma prática
delitiva autorizará o direito de indenização a algum particular, na medida em que há
crimes que não ofendem interesses determinados de pessoas e, por isso, não
constituem ilícito civil protegido pelo Direito Civil. Veja-se, por exemplo, o crime de
quadrilha ou bando, que ofende a paz pública e atinge toda a sociedade. Neste caso,
não exsurge o direito de indenização a qualquer do povo pela condenação dos
acusados por tal delito.

99
 Ademais, a sentença penal condenatória apenas serve para tornar certo o
dever de indenizar, sem fixar o montante da indenização (quantum debeatur). Este
deverá ser objeto de liquidação no juízo cível. Assim, a sentença penal condenatória
apenas fixará a autoria e materialidade da infração penal, tornando certa a obrigação de
indenizar. Portanto, a sentença é condenatória em relação ao crime, mas é declaratória
em relação ao dever de indenizar. A partir do disposto no art. 63, par. ún., combinado
com o art. 387, IV, do CPP, o Juiz deverá fixar o valor mínimo da indenização civil na
sentença penal, o que não impede a vítima ou quem por ela puder de buscar o restante
da indenização.
Importante referir que muitos Juízes não têm fixado o valor mínimo da
indenização civil na sentença penal afirmando que não dispõe de elementos no
processo penal para apurar o valor da indenização civil. Esta tem sido, aliás, a regra.

A indenização pleiteada pode abranger tanto o dano patrimonial como o

dano moral.

Quanto ao momento da propositura da ação civil ex delicto, o Código de

Processo Penal, em seus artigos 63 e 64, faculta à parte legitimada propor a aludida
ação cível quando do trânsito em julgado da sentença condenatória, ou mesmo no
curso da ação penal. Entretanto, se intentada a ação cível antes do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória, diz o artigo 64, par. ún., que o juiz da ação cível
poderá suspender o seu curso até o julgamento definitivo daquela.

O Código Civil, por sua vez, em seu artigo 200, veda a prescrição da
pretensão cível que decorrer de fato que deva ser apurado no juízo criminal enquanto
não for proferida pelo juízo penal a respectiva sentença definitiva.

Importante ter em mente que a apreciação da prova no juízo penal é muito

mais rígida e exige maior cuidado, porquanto se busca a verdade real e se está diante
da possibilidade de privação de liberdade do indivíduo. No âmbito cível, diversamente,
acolhe-se normalmente a verdade formal, admitindo-se até presunções e revelia. Por
isso, o reconhecimento pelo juízo cível da prova produzida no âmbito penal é
seguramente admissível. Ao contrário, o reconhecimento pelo juízo penal da prova
produzida no âmbito cível é absolutamente temerário.

Com base nessa prejudicialidade do juízo penal com relação ao juízo cível
é que parte da doutrina sustenta a obrigatoriedade de suspensão do curso do processo
civil na pendência do processo penal envolvendo o mesmo fato. Para tanto, invoca-se o
artigo 265, inc. IV, do CPC, que determina ser obrigatória a suspensão do processo na
circunstância em que o juízo do mérito no cível dependa de julgamento de outra causa,
da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto
principal de outro processo pendente.

CASOS ESPECIAIS.

100
 Se diante de uma sentença penal condenatória é conseqüência legal o
dever de indenizar no âmbito cível, há casos em que não há sentença condenatória ou
mesmo absolutória, senão vejamos:

1) Quanto à sentença penal que concede o perdão judicial (ex.: no

homicídio culposo, lesões culposas e injúria), consoante o STF, é condenatória.
Portanto, gera também o dever de indenizar. Entretanto, no STJ, tal entendimento é
diverso, considerando que dita sentença é declaratória extintiva da punibilidade, dela
não remanescendo qualquer efeito, consoante Súmula 18.

2) A sentença que declara extinta a punibilidade por qualquer outro motivo

(ex.: art. 107 do CP - prescrição), conforme art. 67, II, do CPP. Isso porque a extinção
da punibilidade somente possui efeitos penais.

3) Quando o réu for condenado, mas a sentença é alterada em revisão

criminal, não subsiste o dever de indenizar. A revisão criminal desconstitui a sentença
condenatória anteriormente proferida. Deverá o ofendido promover a competente ação
cível ordinária cabível.

4) Quanto às contravenções penais, recebem o mesmo tratamento dos

crimes, conforme o art. 1º do Decreto-lei das Contravenções, sendo-lhes aplicadas as
regras do Código Penal.

5) Não impede a propositura de ação civil de indenização o despacho de

arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação (art. 67, I, CPP).

6) Não impede a propositura de ação civil de indenização a sentença que

reconhece excludente da culpabilidade (ex.: embriaguez voluntária ou culposa, coação
moral irresistível, obediência hierárquica, etc.).

7) No Tribunal do Júri, quando negado o primeiro quesito relativo à autoria

do crime, não se aplica o artigo 66 do CPP, admitindo-se a propositura da ação civil. A
resposta negativa a este quesito não significa obrigatoriamente a conclusão de não ter
existido o fato, apenas referindo-se à autoria. Por isso, pode-se discutir no cível esta
questão.

8) Anistia e abolitio criminis: são causas extintivas da punibilidade (art.

107, incs. II e III, CP). A anistia é concedida por lei do Congresso Nacional,
representando a clemência do Estado relativamente a determinados fatos. A abolitio
criminis, por sua vez, significa o reconhecimento do Estado de que determinada
conduta, anteriormente considerada infração penal, não o é mais. Nestes casos, se
ainda não houver sido efetuada a indenização no âmbito cível por meio da execução da
sentença penal condenatória, não haverá mais obrigatoriedade de indenização,
insubsistindo o título judicial executório. Neste caso, deve o interessado, lesado pela
conduta anistiada ou abilida como crime, ajuizar ação cível ordinária, não podendo
utilizar a sentença porventura condenatória. Se já houve a indenização, não poderá ser
revista.
101
 9) Pode ser irrelevante que o fato tenha ocorrido no estrito cumprimento
do dever legal ou no exercício regular de um direito quando a lei civil exige a reparação
do dano. Nessas hipóteses não se discute mais a existência da excludente da ilicitude,
porquanto houve coisa julgada, mas não se impede a propositura da ação civil
objetivando a reparação do dano. Aliás, quanto ao estrito cumprimento do dever legal, a
Constituição Federal, em seu artigo 37, § 6º, dispõe que as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. E o Estado não terá
ação regressiva contra o funcionário responsável (só cabível nos casos de culpa ou
dolo), porque ele estará amparado pela excludente em apreço.

10.2. LEGITIMIDADE PARA PROPOR A AÇÃO CIVIL EX

DELICTO.

Consoante afirmado no conceito, a ação cível ex delicto poderá ser

proposta pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63 do CPP).
Entretanto, se o titular do direito for pobre, a ação poderá, a seu
requerimento, ser oferecida pelo Ministério Público (arts. 32, §§ 1º e 2º, e 68 do CPP).
Quanto ao Ministério Público, trata-se de hipótese de substituição processual.
Atualmente, entendimento da jurisprudência preconiza que, quando existir serviço da
Defensoria Pública na Comarca funcionando, a atribuição lhe compete, não podendo o
Ministério Público ajuizar a ação. Se não houver aludido serviço, o STF já decidiu que
ainda há atribuições para o Ministério Público13

10.3. EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NÃO

CONDENATÓRIA.

O artigo 386 do Código de Processo Penal elenca as hipóteses nas quais

o juiz absolverá o acusado.
Entretanto, o fato de o réu ser absolvido não significa que estará elidida a
possibilidade de propositura de ação cível indenizatória.
São hipóteses de absolvição do artigo 386 do CPP:
I – estiver provada a inexistência do fato;
II – não houver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts.
20, § 1º, 21, 22, 23, 24, 25, 28, § 1º);
VII – não existir prova suficiente para a condenação.

13
RE 135.328/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.6.94, DJ, 20.4.01.

102
 Quanto aos incisos II (não houver prova da existência do fato), III (não
constituir o fato infração penal), V (não existir prova de ter o réu concorrido para a
infração penal) e VII (não existir prova suficiente para a condenação), nada impede o
ajuizamento da ação cível. Aliás, o art. 67, III do CPP também refere que não impede a
propositura de ação civil de indenização a sentença que reconhece que o fato imputado
não constitui crime. Neste sentido, ver também art. 66 do CPP.

Quanto ao s incisos I e IV, não haverá possibilidade de ajuizamento da

ação civil se tal motivo tiver sido invocado pelo Juiz como fundamento da condenação.

Quanto ao inciso VI, observa-se que contém referência a causas que

excluam o crime e causas que isentem o réu de pena.

Quanto às causas que excluam o crime, como ressalva ao princípio da

independência entre as esferas cível e penal, prevê o artigo 65 CPP que faz coisa
julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever
legal ou no exercício regular de direito. O Código Civil, por sua vez, também refere
que não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício
regular de um direito reconhecido, assim como a deterioração ou destruição de coisa
alheia ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (art. 188). também as
sentenças penais que reconhecem que o réu tenha praticado o ato em estado de
necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito, consoante artigo 65 do CPP.
Estes dispositivos significam que não se poderá mais discutir no juízo
cível a existência no fato de uma causa excludente da ilicitude.

Entretanto, a matéria de reparação do dano, deve-se distinguir entre a

ilicitude do fato e a responsabilidade do autor do fato ou de terceiro.

Há, pois, três exceções às aludidas regras:

a) no estado de necessidade agressivo, que ocorre quando o agente

sacrifica bem de terceiro inocente, este pode ajuizar ação cível para
obter indenização contra aquele que agiu em estado de necessidade.
Resta ao agente ação regressiva contra quem provocou a situação de
perigo (artigos 929 e 930 “caput” do CC);
b) na hipótese de legítima defesa, na qual, por erro na execução, vem a
ser atingido terceiro inocente, este terá direito à indenização contra
quem o atingiu, ainda que este último estiver em situação de legítima
defesa, restando-lhe apenas a ação regressiva contra seu agressor
(par. ún. Do art. 930 do CC).
c) Na letígima defesa putativa ou no estado de necessidade putativos
(art. 20, § 1º, CP). Veja-se que nestes casos não há referência
expressa dentre as hipóteses abrangidas pela coisa julgada. Nelas
está ausente um dos requisitos da exclusão da ilicitude, isto é, o perigo
ou agressão reais. Há, entretanto, posição alegando que nestes casos
não se pode propor ação civil ex delito, sustentando que as
103
 descriminantes putativas teriam recebido o mesmo tratamento
dispensado às causas de justificação reais para fins de absolvição (art.
386, inc. V, do CPP), sendo possível interpretar extensivamente a
regra do artigo 65 do CPP.

Quanto às excludentes da culpabilidade (que isentam de pena o réu), em

tese, não impedem o ajuizamento da ação cível de indenização.

10.4. CONTRA QUEM PROPOR A AÇÃO.

Consoante dispõe o artigo 64 do CPP, a ação para ressarcimento do dano

poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o
responsável civil.

Inicialmente, convém destacar o cabimento da ação também contra o

autor da contravenção penal, por interpretação extensiva.

Quanto ao responsável civil, dispõe o artigo 932 do Código Civil que são
também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores
e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime,
até a concorrente quantia.

Predomina o entendimento no sentido de que a sentença penal

condenatória não pode ser executada contra os terceiros, que não o autor da infração
penal. Isso porque não se pode obrigar o terceiro automaticamente a indenizar sem que
tenha tido direito de ampla defesa e contraditório. Contra os terceiros, pois, deve-se
mover ação ordinária de indenização, apesar da sentença penal condenatória, apesar
do disposto no artigo 64 do CPP. Esta é uma das conseqüências da separação das
esferas penal e civil.

10.5. SUSPENSÃO DA AÇÃO CÍVEL.

Consoante dispõe o art. 64, parágrafo único, intentada a ação penal, o juiz
da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
Trata-se de medida necessária para evitar julgamentos conflitantes na
esfera penal e civil.

104
 Apesar de haver a expressão “poderá”, entendimento uníssono é no
sentido de que o juiz do processo cível deverá suspender, por cautela, a ação de
indenização.

105
11. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

Existem várias formas de solução do conflito.

As formas de solução de conflitos são:
a) AUTOTUTELA: caracteriza-se pelo uso da força. Trata-se de medida excepcional,
sob pena de o agente responder pelo crime de exercício arbitrário das próprias
razões (art. 345 do CP). São exemplos de autotutela a legítima defesa, o estado de
necessidade e a prisão em flagrante realizada por particular.
b) AUTOCOMPOSIÇÃO: é um acordo entre as partes.
Pode ocorrer por meio da:
1) Renúncia – na qual o autor abre mão de seu interesse.
2) Submissão - o réu sujeita-se à vontade do autor.
3) Transação – ambas as partes renunciam à parcela de seus interesses
e efetuam um acordo contemplando parcialmente ambos os interesses.
Ocorre nos Juizados Especiais Criminais (art. 76 da Lei n.º 9.099/995).
Em matéria processual penal ou penal, a única das formas de
autocomposição admitida é a transação, autorizada pelo artigo 98, inc. I,
da CF, regulamentada posteriormente no artigo 76 da Lei dos Juizados.
As demais, por tratar o direito penal e processual penal da imposição de
penas, notadamente o direito à liberdade, que é indisponível, não são
admitidas.

NOÇÕES SOBRE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

JURISDIÇÃO
A jurisdição é uma das funções do Estado mediante a qual este se
substitui aos titulares dos interesses em conflito para aplicar o direito objetivo ao caso
concreto.
A jurisdição possui o escopo de pacificação social, evitando o exercício
da vingança privada. É uma função estatal exercida exclusivamente pelo Poder
Judiciário.

106
 Todo juiz enquanto no exercício do cargo tem poder jurisdicional. Quando
recebe o cargo, passa a ter JURISDIÇÃO.
Cumpre ao poder judiciário a tarefa de dizer o direito (= jurisdição), e por intermédio
dessa tarefa o judiciário tem o poder de controlar e examinar os atos administrativos e
legislativos dos demais poderes.
Quando provocado, porquanto a jurisdição é inerte, o Judiciário examina qualquer
atentado, a qualquer direito, de quem quer que seja.
Jurisdição é um poder que tem os integrantes do Poder Judiciário de declarar o
direito a uma situação litigiosa concreta. Todos os juízes têm jurisdição.
Este poder de declarar o direito a uma situação litigiosa concreta é atribuído a todos
os juízes, cada um em particular, a partir do momento em que ingressam na carreira e
entram em atividade. Só perdem este poder quando se afastam do cargo, temporária
ou definitivamente.
Este poder, porque atribuído a cada juiz individualmente, é de natureza subjetiva e
abstrata, pois a jurisdição é ilimitada, não pode sofrer qualquer limitação e, portanto,
não pode ser de maneira alguma discutida em processo, que todos juízes têm poder
abstrato e subjetivo de dizer o direito a uma situação litigiosa concreta.

Jurisdição Competência
Natureza subjetiva e Natureza objetiva e concreta
abstrata

A função de julgar processos penais é exclusiva do Poder Judiciário.

A função de julgar, entretanto, não é exclusiva do Poder Judiciário. Nos
crimes de responsabilidade, por exemplo, consoante dispõe o artigo 52 da Constituição
Federal, compete ao Senado Federal processar e julgar o Presidente, o Vice-Presidente
da República, os Ministros de Estado, etc.
Também o juízo arbitral, estabelecido pela Lei n.º 9.307/96, quando se
tratar de direitos disponíveis.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

1) Ne procedat judex ex officio ou princípio da titularidade ou da

inércia. O órgão jurisdicional não pode iniciar a ação penal, ficando
subordinado à iniciativa das partes que tiverem legitimidade para tanto
(Ministério Público ou o ofendido). Exceção a este princípio é a
concessão de hábeas corpus de ofício pelo juiz ou tribunal (art. 654, §
2º, CPP), com o decreto de prisão preventiva de ofício pelo juiz (art.
107
 311 do CPP), concessão de liberdade provisória de ofício (art. 316 do
CPP), na instauração do processo de execução penal por meio da
expedição da carta de guia (art. 105 da Lei n.º 7.210/84).
2) Investidura. Somente pode ser exercida a jurisdição por quem tenha
sido regularmente investido no cargo conferido aos membros do Poder
Judiciário. Quem vier a praticar atos próprios da função jurisdicional
sem estar investido, cometerá o crime do artigo 328 do CP (usurpação
de função pública – pena de detenção, de 3 meses a 2 anos, e multa).
3) Indeclinabilidade da jurisdição. Não pode o juiz subtrair-se ou negar
a prestação jurisdicional quando legalmente investido para tanto. O juiz
não pode abster-se de apreciar as pretensões levadas ao seu
conhecimento em forma de ação. Encontra-se tal princípio contido na
previsão do artigo 5º, inc. XXXV, da CF a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
4) Indelegabilidade da jurisdição. Uma vez investido na função de
julgar, o magistrado não poderá transferir seu poder jurisdicional a
outra pessoa. Nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro órgão,
pois estaria, por via indireta, violando o princípio do juiz natural. Este
princípio, entretanto, é mitigado. O que se tem entendido é que a
indelegabilidade diz respeito ao julgamento, ao ato decisório. Outros
atos de instrução do processo podem ser delegados. Veja-se os
exemplos dos artigos 222 (precatórias), 353 (citação por precatória),
177 (exames periciais por precatória) e 239 (acareação por precatória).
Outra exceção à indelegabilidade dos atos instrutórios é o artigo 9º da
Lei n.º 8.038/90, quando da expedição de cartas de ordem dos
tribunais a outros tribunais ou juízes. Para Guilherme de Souza Nucci,
a jurisdição é indelegável, pois todos os juízes a possuem e não
podem repassá-la a quem não é magistrado. O que se pode delegar é
a competência, ou seja, o limite para o exercício jurisdicional. Isso
ocorre nas precatórias, na delegação de atos instrutórios pelos
Tribunais, conforme exemplificado anteriormente.
5) Improrrogabilidade da jurisdição. Um juiz não pode invadir a
competência de outro magistrado, mesmo que as partes concordem ou
requeiram. Em outras palavras, o juiz somente pode exercer sua
função jurisdicional dentro dos limites que lhe são traçados por lei. Há,
entretanto, exceções: a) nos casos de conexão e continência (arts. 76,
7 e 79 do CPP); b) na hipótese do art. 74, § 2º, última parte
(desclassificação com a remessa ao juízo competente); c) artigo 85 do
CPP (quando oposta exceção da verdade contra pessoa que possui
foro privilegiado por prerrogativa de função; d) desaforamento do
Tribunal do Júri (art. 424 do CPP).
6) Princípio do Juiz Natural, ou juiz competente como denominam os
espanhóis, ou juiz legal, como denominam os alemães. Significa
que ninguém será processado nem julgado senão pela autoridade

108
 competente, que é aquela cujo poder jurisdicional já está fixado na
Constituição ou lei no momento do fato (art. 5º, LIII, CF). Por isso, não
haverá juízo ou tribunal de exceção (CF, art. 5º, XXXVII). Portanto, o
juízo competente está previamente previsto legalmente quando da
ocorrência do fato. Há o direito dos cidadãos de saberem de antemão
qual o juízo que será competente para o julgamento da causa. Nada
impede, entretanto, que sejam criados determinados tribunais ou juízos
que atendam à previsão legal ou Constitucional. Ex.: criação de mais
uma vara em determinada Comarca em obediência à lei e à
Constituição.
Pode uma lei posterior ao início do processo alterar a
competência, consoante ocorreu com a Lei n.º 9.299/96, que atribuiu
a competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida
cometidos por militar contra civil ao Tribunal do Júri. Essa lei teve
aplicação imediata, em consonância com o disposto no artigo 2º do
CPP. Tourinho Filho discorda, entendendo que há violação ao princípio
do juiz natural.

7) Princípio do devido processo legal. Ninguém será privado de sua

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, conforme o
art. 5º, inc. LIV, da CF.
8) Princípio da Unidade da jurisdição. Como função soberana do
Estado, a jurisdição é única em si e nos seus fins. A divisão existente
entre jurisdição penal, civil, militar, eleitoral, trabalhista diz respeito
unicamente à matéria discutida.
9) Nulla poena sine judicio. Significa que não há qualquer possibilidade,
no sistema brasileiro, de ser aplicada qualquer sanção penal sem a
intervenção do Poder Judiciário. Mesmo na transação penal, o juiz
deverá homologar o acordo entre as partes.
10) Princípio da correlação ou da relatividade. Significa que as
sentenças devem corresponder ao pedido formulado. Não pode haver
julgamento extra ou ultra petita. Quando, no processo, o juiz
necessitar, poderá desclassificar a imputação inicial (74, §§ 2º e 3º do
CPP), ou mesmo promover a chamada "emendatio libelli" (383 do
CPP) ou "mutatio libelli" 384 do CPP).

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

1) Substitutividade. O órgão jurisdicional declara o direito ao caso

concreto, substituindo-se à vontade das partes. Portanto, o Poder

109
 Judiciário, por intermédio se seus membros, é incumbido de ditar o
direito, evitando a imposição da vontade de uma das partes sobre a
outra.
2) Definitividade. Encerrando-se o processo, a manifestação do juiz
torna-se imutável. Excepciona-se esta característica por meio da
revisão criminal (artigos 621 a 631 do CPP).

DIVISÃO DA JURISDIÇÃO

Quanto à graduação, a jurisdição divide-se em:

a) jurisdição inferior ou de primeiro grau e;
b) superior ou de segundo grau.

A jurisdição de primeiro grau é exercida pelos juízes, enquanto que a de

segundo grau é exercida pelos Tribunais. Trata-se de um desdobramento do princípio
do duplo grau de jurisdição consagrado na Constituição Federal.
A jurisdição de segundo grau ou superior é exercida por órgãos
colegiados, enquanto a de primeiro grau ou inferior é exercida por juízes singulares.
Entretanto, não há subordinação entre a jurisdição inferior e superior. Na tarefa de
realizar a justiça e aplicar o direito cada membro é independente. Portanto, há
independência na atividade jurisdicional de cada magistrado. Única exceção ao duplo
grau de jurisdição é a competência originária do Supremo Tribunal Federal para
julgar determinadas pessoas. Neste caso, não haverá outro Tribunal para julgar
eventual recurso, esgotando-se a jurisdição com a decisão prolatada pelo STF.

A jurisdição divide-se, também, em ordinária ou comum e especial ou

extraordinária.
À jurisdição extraordinária ou especial são atribuídas causas determinadas
pela Constituição.
À jurisdição ordinária ou comum são atribuídas todas as causas que não
estejam expressamente destinadas a outras jurisdições especiais ou extraordinárias.
Jurisdição especial ou extraordinária:
a) Jurisdição Eleitoral;
b) Jurisdição Militar;
110
 c) Jurisdição Trabalhista.

Jurisdição comum ou ordinária:

a) Justiça Federal;
b) Justiça Estadual.

Quanto à Justiça Federal, é considerada comum ou ordinária em relação a

todas as demais justiças mantidas pela União (Eleitoral, Trabalhista e Militar Federal),
mas especial em relação à Justiça Estadual, porquanto à Justiça Estadual compete
residualmente as causas que não forem de competência da Justiça Federal ou Justiças
Especiais. Veja-se que a Súmula 122 do STJ determina que na hipótese de conexão ou
continência que envolva crime da alçada da Justiça Estadual e da Justiça Federal,
prevalecerá esta, mesmo que o crime da competência da Justiça Estadual seja mais
grave.

Quanto à matéria, a jurisdição divide-se em:

a) penal;
b) civil;
c) eleitoral;
d) militar;
e) trabalhista.

Há, ainda, a matéria relativa à infância e juventude, que é referente à

Justiça da Infância e Juventude de cada Comarca. Estes juizados, entretanto, fazem
parte da Justiça Estadual.

COMPETÊNCIA

Todo esse poder ilimitado, abstrato e de natureza subjetiva caracterizado

pela jurisdição tem que ser limitado a fim de se descobrir quem, entre todos juízes, é

111
competente para julgar determinado caso concreto, evitando-se, dessa forma, um caos.
Essa é a razão de ser da competência.
A competência é uma delimitação, não um poder, do exercício do
poder jurisdicional, é uma delimitação, uma medida da jurisdição. É o poder de dizer
quem, entre todos, é o juiz que decidirá aquele caso concreto.
Princípio constitucional do juiz natural: as regras de competência
delimitando o exercício do poder jurisdicional servirão para nos dizer quem é o juiz
legal, quem é o juiz natural, quem é o juiz constitucional que deverá julgar o caso.
A competência tem natureza objetiva, pois dirá de forma objetiva quem
será o juiz competente para julgar.
A competência possui natureza objetiva e concreta, já a jurisdição tem
natureza subjetiva e abstrata. Só se pode discutir o que é objetivo e concreto, e não o
que é subjetivo e abstrato, na medida em que todos juízes têm jurisdição, mas somente
um é o competente para determinado processo.
A competência é o limite estabelecido pela lei (em sentido amplo)
dentro do qual o juiz exerce jurisdição, isso define o princípio do Juiz natural.
A Constituição Federal, ao tratar de direitos subjetivos, no artigo 5º,
estabelece dogmas constitucionais, entre eles: LV, - princípio do devido processo legal-;
LV - princípio do contraditório e ampla defesa; LVI- inadmissibilidade de provas ilícitas;
LVII princípio da presunção de inocência; todos esses são complementados pelo LIII- o
princípio do Juiz natural.
É inimaginável a hipótese de haver um conflito de jurisdição, porque
impossível é o conflito de uma coisa que é abstrata. Poderá, sim, ocorrer a discussão
dos limites estabelecidos pela lei, dentro dos quais o juiz exerce sua jurisdição. O QUE
EXISTE SÃO CONFLITOS DE COMPETÊNCIA. Entretanto, Guilherme Nucci entende
poder haver hipótese de conflito de jurisdição, quando magistrados pertencem a
carreiras diversas e cuidam, cada qual, de matéria específica (ex.: entre juiz federal e
juiz estadual). Contrariamente, conflito de competência haveria quando há juízes da
mesma carreira, sem nenhuma especificidade (ex.: entre juízes estaduais). Sua tese
decorre da previsão dos artigos 113 e 114 do Código de Processo Penal que prevêem
sob o título “do conflito de jurisdição” a solução destes conflitos. Em essência, para a
corrente que inadmite conflito de jurisdição, haveria impropriedade terminológica nos
aludidos dispositivos, pois tratam de conflito de competência, na medida em que a
jurisdição é abstrata e subjetiva, inerente a todos os juízes e Tribunais.
O primeiro a fazer o exame da competência em um feito é o
representante do Ministério Público, como fiscal da lei, que deverá analisar se o juiz da
vara em que atua é o competente para julgar aquele feito. Nesse momento estará ele,
também, reconhecendo a sua atribuição para a ação penal.
O juiz, ao fazer o exame de admissibilidade da denúncia ofertada pelo
Ministério Público, analisará sua competência para ação penal e, após, receberá ou
não, ou ainda, poderá rejeitar a denúncia.

112
 Só tem competência quem tem jurisdição. Qualquer outra autoridade
não tem competência, tem atribuição. O delegado e o promotor de justiça, por exemplo,
possuem atribuição.
Competência só existe no cenário do judiciário, porquanto é o Poder
Judiciário exclusivamente dotado de jurisdição constitucionalmente. E só para quem
tem jurisdição que existe competência.
Conflito de competência= entre juízes ou Tribunais. A solução
tomada no conflito de competência vincula todos aqueles que atuam perante
determinado juízo, e não só o juiz. O conflito de competência é dirimido pelo próprio
Poder Judiciário. Artigos 113 a 117 do CPP.
Conflito de atribuição = entre promotores de justiça, por exemplo,
tem natureza eminentemente administrativa. E quem decidirá qual é o promotor de
justiça ou procurador de justiça que tem a atribuição para o caso será seu superior
hierárquico, no caso em tela, o Procurador-Geral de Justiça. Essa decisão vinculará
apenas o Ministério Público e não o Judiciário.
Conflito de atribuições entre procurador da república e promotor
de justiça é dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o artigo
102, I, da CF.

Conflito positivo de competência ocorre quando dois juízes

declaram-se competentes para julgar determinado processo;
Conflito negativo de competência ocorre quando dois juízes
declaram-se incompetentes para julgar determinado processo.
Se os juízes que estão discutindo a competência estão
submetidos a tribunais diversos, tanto no plano estadual quanto no plano federal,
quem soluciona o conflito, por determinação constitucional é o Superior Tribunal de
Justiça (artigo 105, inciso I, d, Constituição Federal/88).
Exemplos:
Juiz estadual RS X Juiz federal
Juiz estadual SC X Juiz federal
= São submetidos a tribunais diversos.
Atenção: Juiz estadual X Juiz estadual militar. RS, SP e MG possuem
Tribunal Militar Estadual, o recurso vai para o STJ. Nos demais estados não há Tribunal
Militar Estadual e nesses casos os juízes estarão submetidos ao mesmo tribunal, o
Tribunal de Justiça Estadual e, portanto, será este que julgará o conflito.
Por outro lado, quando o conflito de competência ocorrer entre o STJ e
quaisquer tribunais, ou entre Tribunais Superiores (ex.: TSE e STJ), ou entre os

113
Tribunais Superiores e outros Tribunais (ex.: STJ e TJRGS), quem dirime o conflito é o
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (artigo 102, I, “o”, da CF).
A resolução do conflito de competência pode ocorrer na fase pré-
processual, investigatória, e ocorre assim sistematicamente, antes do início ação penal
quando houver a prática de algum ato decisório, nas hipóteses de competência por
PREVENÇÃO (artigo 83, CPP).
Para ocorrer o conflito de competência é necessário que haja no
mínimo dois juízes discutindo a competência nos autos do processo.

ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA.
1) Competência ratione materiae. É aquela definida a partir da
natureza da infração penal cometida. Ex.: se crimes dolosos
contra a vida, se infrações penais de menor potencial ofensivo,
etc. (Art. 69, III, CPP).
2) Competência ratione personae. Diz respeito à qualidade da
pessoa que cometeu a infração penal. É definida em razão de
prerrogativa de função exercida pelo agente da infração penal
(art. 69, VII, CPP). Ex.: prefeitos, promotores de justiça, juízes,
etc.
3) Competência ratione lici. Estabelece-se de acordo com o local
onde foi praticada ou consumou-se a infração penal, ou mesmo
o local da residência ou domicílio do réu (art. 69, I e II, CPP).

COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA

A competência absoluta é aquela que não admite prorrogação.

Trata-se de competência de interesse público. Sua violação leva à nulidade absoluta.
Pode ser argüida a qualquer tempo. Não há necessidade de ser demonstrado o
prejuízo, pois este é presumido. Quando ocorrer, o processo é anulado desde o seu
início (ab initio). Quando ocorrer, o processo deve ser remetido ao juiz natural
competente conforme as normas constitucionais ou processuais penais, sob pena de
nulidade do processo. As regras relativas à competência ratione materiae e ratione
persona (por prerrogativa de função) geram nulidade absoluta quando descumpridas.
A competência é relativa quando admite prorrogação, isto é,
se o processo iniciar perante um juízo incompetente poderá lá permanecer quando não
alegada a nulidade. Nela, o interesse é das partes, não há interesse público. É
prorrogável. Deve ser argüida em momento oportuno sob pena de preclusão. A sua

114
inobservância leva à nulidade relativa. Deve ser demonstrado o prejuízo. A
competência ratione loci (em razão do lugar), por distribuição e por prevenção é
relativa.
Tem-se admitido o reconhecimento de ofício da incompetência
relativa.
Vem-se sustentando, também, na doutrina que em se
tratando de competência constitucional, a sua violação importa na inexistência
do ato e não simplesmente sua anulação. Ex.: processar juiz no juízo de 1º grau e
não no Tribunal.

Já existe posições na jurisprudência no sentido da possibilidade

de haver exceção à regra da competência absoluta de foro, sendo validado o
julgamento efetuado por juiz incompetente absolutamente. Isso sob o argumento de
que inexiste revisão criminal contra o réu. Nesse sentido, voto do Ministro do STJ
Hamilton Carvalhido em HC 8.991-SP, 6ª T¨., 21.9.00, DJ 25.9.00, p. 138.

Veja-se a Súmula 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente

da inobservância da competência penal por prevenção.”
A divisão entre competência absoluta e relativa é efetuada a
partir da doutrina e jurisprudência, porquanto não há tal distinção legal.

A DEFINIÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE.

Não há um critério absoluto ou predefinido para ser definida a

competência. Aliás, na doutrina há diversas sugestões.
Entretanto, afigura-se coerente sugerir que o primeiro critério
necessário para ser apurada a competência é apurar a competência ratione materiae.
Neste sentido, impende definir se a competência para processar e julgar determinada
infração penal é da justiça comum ou especial.
Logo após, necessário verificar a competência ratione personae
(foro por prerrogativa de função), isto é, determinar se a pessoa que cometeu a infração
penal possui foro especial em razão do exercício da função exercida.
Por derradeiro, deve-se definir a competência ratione loci (em
razão do lugar). Subsidiariamente, quando indefinido o lugar da infração, deve-se lançar
mão do domicílio ou residência do réu.

115
 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho, na obra Nulidades no Processo Penal, página 40, por
exemplo, indicam o seguinte critério para definição da competência:
1) Qual a jurisdição competente? Justiça comum ou justiça
especial?
2) Qual o órgão jurisdicional hierarquicamente competente? O
acusado tem foro privilegiado por prerrogativa de função?
3) Qual o foro territorialmente competente? Competência
ratione loci (lugar da infração ou domicílio do réu?).
4) Qual o juízo competente? Qual a vara competente, de
acordo com a natureza da infração penal? Vara comum ou
vara do Júri? É a chamada competência de juízo.
5) Qual o juiz competente? (competência interna)
6) Qual o órgão competente para julgar o recurso?

Para Tourinho Filho, na obra Processo Penal volume 2, p. 114 e

seguintes, exemplificativamente, primeiro deve-se indagar se o agente faz jus ao foro
por prerrogativa de função. Não tendo foro especial por tal prerrogativa, procura-se a
Justiça competente, isto é, comum estadual, comum federal, eleitoral, militar federal ou
militar estadual. Portanto, secundariamente deve-se procurar a competência ratione
materiae. Após, deve-se definir a competência em razão do lugar (ratione loci).
O Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece no artigo
69 os critérios segundo os quais a competência para o julgamento de um caso pode ser
estabelecida, sem que, entretanto, haja uma necessária hierarquia a partir da ordem
delineada no aludido artigo. São eles:
I – o lugar da infração;
II – o domicílio ou residência do réu;
III – a natureza da infração;
IV – a distribuição;
V – a conexão ou continência;
VI – a prevenção;
VII – a prerrogativa de função.

116
 1. Competência Material – é a competência delimitada tendo em vista a
natureza do litígio, é determinada conforme a causa a ser julgada, conforme será visto
posteriormente.
2. Competência Funcional - competência para a prática de alguns atos na
ação penal, em que o poder de julgar é distribuído de acordo com as fases do
processo, ou o objeto do juízo, ou o grau de jurisdição.
Geralmente, quem tem competência material tem competência funcional para a
prática dos atos processuais. O inverso não ocorre, pois nem sempre quem tem
competência funcional tem competência para ação penal, pois é muito comum que os
atos processuais, ainda que no bojo de um mesmo processo, sejam praticados por
juízes diversos.
A competência funcional é dividida em três aspectos:
a) Distribuição conforme a fase do processo. Neste caso, pode-se
determinar a competência conforme a fase em que se encontra o
processo. É o que ocorre no Tribunal do Júri, quando alguns atos são
praticados pelo juiz singular, enquanto que o julgamento é realizado
pelo Conselho de Sentença.
b) Distribuição quanto ao objeto do juízo. Ocorre quando o órgão julgador
apenas pode atuar no processo em relação a uma parcela específica
de seu objeto (da matéria contida no processo).Novamente, o Tribunal
do Júri serve de exemplo. Veja-se que os jurados somente podem
responder os quesitos relativos às questões controversas alegadas
pelas partes em plenário. Enquanto que o juiz deve dirimir as questões
de direito, lavrando a sentença final a partir da resposta dos jurados
aos quesitos e fixando a pena a ser aplicada ao réu condenado.
c) Distribuição vertical. Significa que podem atuar no mesmo processo
órgãos julgadores de diferentes instâncias. Isso ocorre quando
interposto recurso pela parte, provocando a cessação da competência
do juiz e transferindo a competência ao Tribunal para dirimir a questão
levantada (Veja-se que no recurso em sentido estrito há o juízo de
retratação do juiz prolator da decisão recorrida, assim como no agravo
em execução penal).

1) Competência Material
A competência material se estabelece pela presença concomitante de três critérios
fundamentais, critérios principais fixadores da competência material, pois esta
competência só se realiza com a presença desses critérios. Nesse sentido,
competência material não se confunde com competência ratione materiae. Trata-se de
termo mais amplo.
a. Matéria = Qual o crime?

117
 b. Pessoa = Quem praticou? Prerrogativa de função
c. Local = Onde foi praticado?
d. Juízo = Qual a vara competente?
A falta de qualquer um desses critérios principais tornará o juiz incompetente.

Portanto, a competência material divide-se em:

a) ratione materiae (CPP, art. 69, III), isto é, em razão da natureza da infração
cometida. Por exemplo, crimes eleitorais, crimes dolosos contra a vida, infrações
penais de menor potencial ofensivo, etc.
b) ratione personae (CPP, art. 69, VII), ou seja, em razão da qualidade da pessoa do
réu, se possui foro especial por prerrogativa de função.
c) Ratione loci (ratione loci), quer dizer, em razão do território, considerando-se o lugar
da infração penal, a residência ou domicílio do réu.

COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE

1. JUSTIÇA MILITAR
Consoante a Constituição Federal, compete à Justiça Militar federal
processar e julgar os crimes militares definidos em lei, praticados por militar ou civil (art.
124, “caput”).
Quanto à Justiça Militar Estadual, compete-lhe processar e julgar os crimes
militares praticados por policiais militares e bombeiros militares (art. 125, § 4º, da CF).
Há uma classificação dos crimes militares:
a) próprios: ou militares propriamente ditos. São aqueles definidos somente
pela lei penal militar. Não há tipo penal semelhante na legislação penal
comum. Ex.: motim, etc.
b) impróprios: são aqueles crimes que encontram tipos penais similares na
legislação comum (art. 9º do CPM). São também crimes comuns e,
ocasionalmente, encontrados no Código Penal Militar. Ex.: lesões
corporais.

Justiça Militar Federal:

118
 São órgãos da Justiça Militar Federal, em tempo de paz, o Superior Tribunal
Militar (STM), órgão recursal de 2ª instância. Também no 1º grau, encontram-se os
Conselhos de Justiça e os Juízes Auditores, que atuam nas auditorias.

Justiça Militar Estadual:

São órgãos da Justiça Militar Estadual os Tribunais de Justiça Militar (em
alguns Estados como o Rio Grande do Sul, Minas Gerais e São Paulo). Nos Estados
nos quais não existem os Tribunais Militares, o órgão de 2º grau é o Tribunal de Justiça.
Além disso, existem os Conselhos de Justiça e os Juízes Auditores.

Na Justiça Militar do Rio Grande do Sul, as auditorias possuem 1 Juiz Auditor

concursado e 4 Oficiais designados temporariamente para efetuar os julgamentos.

Portanto, na Justiça Militar Estadual são processados e julgados os

integrantes da Polícia Militar (Polícia Militar, Polícia Rodoviária Militar Estadual e
Bombeiros Militares) nos crimes militares definidos em lei (crimes militares próprios). Os
crimes militares impróprios (art. 9º, inc. II, do CPM) são processados e julgados na
Justiça Militar Estadual quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à
administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função , em comissão de natureza
militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar,
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil.
e) Por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar;

Artigo 9º, III, do CPM:

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra
as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no
inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

119
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem
administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade
ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça
Militar, no exercício de função inerente ao cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância,
observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou
manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em
função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância,
garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando
legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação
legal superior.
Parágrafo único do artigo 9º, inciso III:
Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos
contra civil, serão da competência da Justiça Comum (parágrafo inserido pela Lei
n.º 9.299, de 7.8.96). Tal previsão também está estabelecida no artigo 125, § 4º,
da CF.

Observações:
1) Quando um militar cometer crime militar em outro Estado da Federação, a
competência será da Justiça Militar do Estado onde presta serviços, conforme
Súmula 78 do STJ: “Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de
corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra
unidade federativa”.
2) A Justiça Militar Estadual não tem competência para processar e julgar civis.
Se um civil comete um crime contra as instituições militares estaduais, o
processo e julgamento ficam afetos à Justiça comum Estadual. Súmula 53 do
STJ, inclusive porque o art. 125, § 4º, da CF determina que a Justiça Militar
Estadual somente processa e julga militares estaduais nos crimes militares.
3) Crimes de tortura não são crimes militares (Lei n.º 9.455/97). São de
competência da justiça comum.
4) Crimes de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65) não são crimes militares.
Neste sentido a Súmula 172 do STJ: “compete à Justiça Comum processar e
julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em
serviço. ENTRETANTO, esta Súmula não se aplica quando o crime de abuso
de autoridade é praticado por militar contra militar, estando em serviço, nem
se o crime é praticado dentro de dependências militares. Esta conclusão
decorre do fato de os precedentes que motivaram a Súmula serem todos
relativos a fatos de abuso de autoridade praticados contra civil, embora esta
120
 circunstância não seja explicitada no texto sumulado. Assim, o delito de
abuso de autoridade, apesar de não ser considerado crime militar à primeira
vista, acaba sendo considerado crime militar pela incidência do art. 9º, II, “b”,
do Código Penal Militar, que define sejam considerados crimes militares os
que encontrem previsão tanto naquele diploma legal quanto na lei comum,
desde que praticados por militar em situação de atividade ou assemelhado,
em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil.
5) É vedado à Justiça Militar Estadual processar e julgar civis , ainda que as
infrações por eles praticadas atentem contra as instituições militares
estaduais (Art. 125, § 4º, da CF, que limita de forma absoluta a competência
dessa Justiça ao julgamento de fatos praticados por policiais e bombeiros
militares). Neste sentido, Súmula 53 do STJ: “Compete à Justiça Comum
Estadual processar e julgar civil acusado de praticar crime contra instituições
militares estaduais”.
6) A Justiça Militar Federal é competente para processar e julgar, além dos
processos decorrentes de crimes praticados por militares, também aqueles
decorrentes de crimes praticados por civis, se praticados contra as
instituições militares, não importando se houverem agido isoladamente ou em
concurso com militares. Nesse sentido, Súmula 298 do STF: “o legislador
ordinário só pode sujeitar os civis à Justiça Militar em tempo de paz, nos
crimes contra a segurança externa do País ou as instituições militares”.
7) Acidente de trânsito envolvendo viatura da Polícia Militar é da competência da
Justiça Comum estadual, salvo se autor e vítima forem policiais militares em
situação de atividade. Nesse sentido, Súmula 298 do STF e Súmula 6 do
STJ.
8) Nas hipóteses de conexão e continência entre a jurisdição comum e a militar,
conforme dispõe o artigo 79, I, do CPP, não haverá unidade de processo e
julgamento. Portanto, deve ocorrer a cisão, sendo o militar julgado na Justiça
Militar, e o civil na Justiça Comum. Neste sentido, a Súmula 90 do STJ:
“compete à Justiça estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática de crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo
àquele.
9) Consoante a Emenda Constitucional n.º 45, artigo 125, § 5º, compete ao juiz
auditor singular da Justiça Militar Estadual julgar os crimes de militares contra
civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares.
10) Consoante a Emenda Constitucional n.º 45, artigo 125, § 5º, nos demais
crimes militares a competência é do Conselho, sob a presidência do juiz de
direito do juízo militar.
11) A Justiça Militar Federal, por sua vez, somente possui competência criminal ,
julgando civis e militares.

121
 12)12) Crime doloco contra a vida entre militares é da competência da Justiça
Militar.
13)Lesões corporais entre militares casados (ele contra ela), competência da
Justiça Militar, não da Justiça Comum (Vara da Violência Doméstica ou
Familiar).

SÚMULAS IMPORTANTES: 06, 53, 75, 78, 90 e 172 do STJ.

298 do STF.

JUSTIÇA ELEITORAL
O artigo 121, “caput”, da CF estabelece a competência da Justiça
Eleitoral, definindo que caberá à lei complementar dispor sobre a organização e
competência dos tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais.
Consoante dispõe o artigo 35, II, da Lei n.º 4.737/65 (Código Eleitoral),
compete aos juízes eleitorais processar e julgar os crimes eleitorais e, também, os
crimes comuns conexos, ressalvada a competência do Tribunal Superior e dos
Tribunais Regionais. Assim, quando houver concurso de competências (conexão),
prevalece a competência da Justiça Eleitoral (art. 78, IV, do CPP).
Dúvida ocorre quando houver concurso entre crime eleitoral e crime
doloso contra a vida (ex.: homicídio). Há divergência na doutrina, ocorrendo duas
correntes. Uma, aduzindo que a Justiça Eleitoral é prevalente e atrai o crime doloso
contra a vida. Outra, prevalente, entendendo que a Justiça Eleitoral somente
processará o delito eleitoral, enquanto que o Tribunal do Júri, por ser competente
constitucionalmente (art. 5º, XXXVIII, “d”, da CF), deve processar e julgar o delito contra
a vida. Neste caso, deverá ocorrer cisão dos processos.

JUSTIÇA DO TRABALHO
A partir da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que alterou o inciso IV do
art. 114 da CF, foi conferida a competência à Justiça do Trabalho para julgamento de
ações de habeas corpus, na hipótese em que o ato questionado envolva matéria sujeita
à sua alçada. Ex.: decisão do Juiz do Trabalho que decreta a prisão de depositário infiel
em processo trabalhista. O habeas será julgado na Justiça do Trabalho).
Esta é a única competência em matéria criminal da Justiça do Trabalho.

122
 JUSTIÇA FEDERAL
A Justiça Federal é comum em relação às justiças especiais (trabalhista,
militar e eleitoral). No entanto, no que se refere aos critérios de distribuição da
competência, especial em relação às Justiças Estaduais, na medida em que estas
possuem competência residual, ou seja, aquilo que não for da competência da Justiça
Federal, tocará à Justiça Estadual comum.
A competência da Justiça Federal é fixada no artigo 109 da Constituição
Federal. Nesse sentido, competirá aos juízes federais processar e julgar:
a) Inciso IV: os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas
ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da
Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.
Os crimes políticos são aqueles elencados na Lei de Segurança Nacional
(Lei n.º 7.170/83). Veja-se que quando um juiz federal processa e julga alguém por
crime desta natureza, a parte pode recorrer ao STF mediante recurso ordinário-
constitucional, conforme art. 102, II, “b”, da CF. Pelo que se extrai do Informativo STF
n.º 154, de 30.6.99, o recurso deve ser interposto no prazo das apelações do órgão
prolator da sentença diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
Bens da união, de suas autarquias ou empresas públicas são todos
aqueles que compõem o seu patrimônio. Desta forma, crime cometido contra o Banco
do Brasil não é da competência federal, mas da Justiça Estadual Comum, por se tratar
de sociedade de economia mista. Contrariamente, é da Justiça Federal comum a
competência quando a instituição atingida é a Caixa Econômica Federal (é empresa
pública), o INSS, INCRA, DNER, INPI, IBAMA (são autarquias).
Ver Súmula 42 do STJ: “compete à Justiça Comum estadual processar e
julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes
praticados em seu detrimento.”
Crimes de falso relativos a estabelecimentos particulares de ensino,
conforme Súmula 104 do STJ, são da competência da Justiça Comum estadual.
Estelionato mediante falsificação de guias de reconhecimento de
contribuições previdenciárias, quando não ocorre lesão à autarquia federal, conforme
Súmula 107 do STJ, compete à Justiça Comum estadual.
Os crimes ambientais são, em regra, da competência da Justiça Estadual
comum, salvo quando atingirem bens e interesses da União (CF, art. 109, IV), a
exemplo de quando houver pesca ilegal no mar territorial nacional, ou desmatamento
em reserva federal. Está cancelada a Súmula 91 do STJ que fixava a competência da
Justiça Federal comum para os crimes contra a fauna.
Crime contra funcionário público federal, quando relacionados com o
exercício da função, são da competência da Justiça Federal comum, conforme Súmula
147 do STJ.

123
 Crimes de falso testemunho cometidos em processo trabalhista são da
competência da Justiça Federal Comum, de acordo com a Súmula 165 do STJ.
Crime de responsabilidade cometido por prefeito municipal por desvio de
verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal são da competência da
Justiça Federal Comum.
No caso de moeda falsa, a competência é da Justiça Federal comum se a
falsificação for apta a ludibriar pessoa de conhecimento comum. Tratando-se de
falsificação grosseira, a competência é da Justiça Estadual comum e o crime é de
estelionato, consoante Súmula 73 do STJ.
EXCEÇÃO. Crimes cometidos por juízes estaduais e do Distrito Federal e
Territórios (se vierem novamente a serem criados) ou membros do Ministério Público
estadual, mesmo quando praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da
União, serão da competência do Tribunal de Justiça do Estado em que servir, em
virtude de expressa determinação prevista no art. 96, inc. III, da Constituição Federal,
que excepciona o inciso IV do artigo 109 da mesma Constituição. Trata-se, pois, de
exceção relevante.
b) Inciso V: Crimes previstos em tratado e convenção internacional. Não
se trata de qualquer crime previsto em tratado ou convenção internacional a que o
Brasil se comprometeu a reprimir que será da competência da Justiça Federal comum.
Apenas aqueles nos quais, iniciada a execução no Brasil, seu resultado ocorreu ou
deveria ter ocorrido no exterior, ou, ainda, aqueles nos quais iniciada a execução no
estrangeiro, seu resultado ocorreu ou deveria ter ocorrido no Brasil. Nesses casos,
conforme o art. 70, §§ 1º e 2º do CPP, a competência será da Justiça Federal comum.
Ex.: genocídio, destruição de cabos submarinos, tráfico internacional de entorpecentes,
etc.
Quanto ao tráfico internacional de entorpecentes, conforme Súmula 522
do STF ”salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será
da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes
relativos a entorpecentes.”

c) Inciso VI: Crimes contra a organização do trabalho, contra o sistema

financeiro e a ordem econômico-financeira.
Quanto aos crimes contra a organização do trabalho (artigos 197 a 207 do
CP), somente serão da competência da Justiça Federal comum quando ofenderem
interesses trabalhistas de natureza coletiva. Conforme Súmula 62 do STJ, “Compete à
Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e
Previdência Social, atribuído à empresa privada”. A Súmula 115 do extinto TFR aduzia:
“Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do
trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos
trabalhadores considerados coletivamente”.

124
 Atinente aos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-
financeira, para que a competência seja da Justiça Federal é preciso que haja expressa
determinação da lei, como ocorre no artigo 26 da Lei n.º 7.492/86 (Crimes contra o
Sistema Financeiro). Não havendo, a competência é da Justiça Estadual comum,
exceto se o delito for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União,
suas entidades autárquicas ou empresas públicas federais. Vejam-se as Leis n.ºs
8.176/91, 8.884/94 e 8.137/90, nas quais os crimes são da competência estadual,
porquanto inexiste determinação legal expressa da competência federal.

d) Inciso IX: Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves.

Esta competência da Justiça Federal comum restringe-se a navios e
aeronaves civis, pois se militares, a competência é da Justiça Militar.
Quanto à expressão navio, deve ser traduzida de modo que somente
abranja aquela embarcação de grande calado, usada em grandes viagens, conforme
entendimento da doutrina e jurisprudência. Pequenas embarcações não se enquadram
na expressão navio. Relativamente às aeronaves, esta restrição não ocorre.
Atinente aos navios, ainda, a competência é da Justiça brasileira a) se
forem nacionais públicos ou a serviço do Governo, pouco importando onde estejam,
são considerados território nacional; b) se forem mercantes ou privados, mas de outra
nacionalidade, quando estiverem em porto ou mar territorial do Brasil, a competência é
da Justiça brasileira; c) quando forem navios mercantes ou privados de nacionalidade
brasileira e estiverem em águas territoriais nacionais ou em alto mar, também são da
competência da Justiça nacional.

e) Inciso X: Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro.

Compete, também, à Justiça Federal nacional processar e julgar crimes de
ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, definidos na Lei n.º 6.815/80.
Também o crime de reingresso irregular de estrangeiro, previsto no art. 338 do CP.

f) Inciso V-A: Grave violação a direitos humanos:

A partir da Emenda Constitucional n.º 45/04, passaram a ser da
competência da Justiça Federal as causas relativas a direitos humanos a que se refere
o § 5º do artigo 109. Nele, está previsto que nas hipóteses de grave violação de direitos
humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos
dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência
para a Justiça Federal.

125
 No entanto, o deslocamento dependerá de decisão do Superior Tribunal
de Justiça, por provocação do Procurador-Geral da República.
O incidente de deslocamento poderá ser suscitado em qualquer fase do
inquérito ou processo.

Questões interessantes:

a) Crimes em que o indígena figure como autor ou vítima.

O artigo 109, XI, da Constituição Federal atribui à Justiça Federal comum
a competência para o processo e julgamento de disputa de direitos indígenas.
Portanto, os crimes em que indígena figure como autor ou vítima não são
da competência da Justiça Federal, mas Estadual comum. Aliás, neste sentido, Súmula
140 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o
indígena figure como autor ou vítima”.
O genocídio contra índios é da competência da Justiça Federal singular.
Atentar que o genocídio, previsto na Lei n.º 2.889/56, não ocorre
necessariamente mediante a morte.
Quando o genocídio contra índios for praticado mediante homicídios, os
homicídios não são absorvidos pelo crime de genocídio, pois os bens jurídicos são
distintos. No homicídio atinge-se o direito à vida. No genocídio, o direito ao grupo
nacional, étnico, racial ou religioso. Nesse caso, responde pelos diversos crimes de
homicídio em concurso de crimes com o delito de genocídio.
Assim, o Tribunal do Júri julga os crimes dolosos contra a vida e os
conexos, ou seja, o crime de genocídio. Será do Tribunal do Júri federal, em virtude da
Súmula 122 do STJ que determina a prevalência da Justiça Federal ante a Estadual em
caso de conexão.

b) As contravenções não são da competência da Justiça Federal

comum de primeiro grau, consoante expressamente dispõe o artigo 109, inciso IV, parte
final.

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

126
 Dentre as inovações trazidas pela Emenda 45/04, está no artigo 5º,
parágrafo 4º, da Constituição Federal a submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal
Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
Conforme o Estatuto de Roma, recepcionado no Brasil pelo Decreto n.º
4.388, de 25.9.02, em seu art. 1º, o aludido Tribunal possui jurisdição sobre as pessoas
responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, ou seja,
genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agressão (ainda
não tipificado).
Entretanto, tal competência material é subsidiária, pois o Tribunal Penal
Internacional somente será competente se inerte for o órgão originariamente
competente para julgar os aludidos crimes. Por isso, o citado Tribunal apenas exercerá
sua jurisdição sempre que esgotadas, ou falhas, as instâncias internas dos países.

2. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O legislador pátrio, ao definir a competência, estabeleceu critérios

especiais para determinadas pessoas que exerçam cargos ou funções públicas.
Tal competência por prerrogativa de função decorre da natureza da função
ou cargo exercido, não se tratando de um privilégio da pessoa que o exerce.
Na atualidade, há críticas às aludidas prerrogativas, a pretexto de
representarem privilégios e violarem o princípio da igualdade ou isonomia entre as
pessoas.
A competência por prerrogativa de função é definida em diversas
instâncias do ordenamento jurídico, desde a Constituição Federal, Constituições
Estaduais, leis ordinárias e leis de organização judiciária.
Vega-se as hipóteses:

1) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Nos termos do artigo 102, I, “b” e “c”, da

Constituição Federal, compete-lhe processar e julgar, originariamente:
a) nas infrações penais comuns, o Presidente da República e o Vice-Presidente,
os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-
Geral da República, e, embora não constando na previsão expressa, também
o Advogado-Geral da União;
b) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros
de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica,
ressalvado o disposto no art. 52, I, que atribui ao Senado Federal jurisdição
para o julgamento dos Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do

127
 Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade conexos com os
crimes praticados pelo Presidente ou pelo Vice-Presidente. Também nas
mesmas infrações os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.
Importante referir que o STF já definiu que infrações penais comuns
abrangem crimes e contravenções, inclusive crimes eleitorais e militares.
Também relevante destacar que a Lei n.º 11.036/04 transformou o cargo
de Presidente do Banco Central do Brasil em cargo de Ministro de Estado,
estendendo no parágrafo único de seu art. 2º a competência por
prerrogativa de função aos atos administrativos praticados pelos ex-
ocupantes do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no exercício
da função pública. Há, entretanto, corrente que considera inconstitucional
esta lei, na medida em que a competência originária dos tribunais
superiores está expressamente definida na Constituição Federal, não
podendo o legislador ordinário alterá-la.

2) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Nos termos do art. 105 da Constituição

Federal, compete ao STJ processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal;
b) nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do
Ministério Público da União que oficiem perante os aludidos tribunais.

3) TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS. Consoante dispõe o art. 108, I, “a”, da

Constituição Federal, compete-lhe processar e julgar originariamente:
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e
da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
b) os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da
Justiça Eleitoral.

4) TRIBUNAIS DE JUSTIÇA. Compete-lhes processar e julgar, originariamente:

128
 a) os Prefeitos Municipais pela prática de crimes comuns (art. 1º do Dec.-lei n.
201/67) de competência da Justiça Comum estadual (art. 29, X, CF). Nesse
sentido, a Súmula 702 do STF também define: “a competência do Tribunal de
Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da
Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá
ao respectivo tribunal de segundo grau”. No mesmo sentido e em
complemento, o STJ, na Súmula 208, também dispõe: “compete à Justiça
Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a
prestação de contas perante órgão federal”. A Súmula 209 assim refere:
“compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimônio do município”.
Quando se tratar de crime cometido contra bens, serviços ou interesses
da União, entidades autárquicas ou empresas públicas federais, a
competência será do Tribunal Regional Federal e não do Tribunal de
Justiça. Da mesma forma, tratando-se de crime eleitoral, competente será
o Tribunal Regional Eleitoral. Súmula 702 do STF.

b) O julgamento de juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem

como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de
responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III,
da CF)
Importante ressaltar que os juízes e membros do Ministério Público,
nesses casos, serão processados e julgados no Tribunal de Justiça do
Estado em que prestam suas funções, mesmo que praticado o crime em
outro Estado.
Também será competente o Tribunal de Justiça quando cometido crime
doloso contra a vida, pois se entende que a norma do art. 96, III, que
confere competência especial por prerrogativa de função é norma especial
em relação à norma geral do art. 5º, XXXVIII que estabelece a
competência do júri.

5) COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DETERMINADA EM

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
Determinadas Constituições Estaduais conferem foro por prerrogativa de
função a algumas autoridades estaduais apesar de a Constituição Federal nada dispor
relativamente a elas.
Neste caso, é válida a competência estabelecida no âmbito dos Estados.
Entretanto, quando se tratar de crime doloso contra a vida, definiu o
Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula n.º 721, que a “competência

129
constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função
estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.
Assim, quando cometido crime de homicídio por deputado estadual,
apesar de algumas Constituições Estaduais lhe conferir foro especial, será julgado
perante o júri.

6) DEPUTADOS FEDERAIS E SENADORES.

Nos crimes comuns, a competência é do STF, conforme art. 102, I, “b”, da
Constituição Federal, independente de qualquer licença da casa legislativa (art. 53, §§
1º e 3º, CF, conforme EC n.º 35/01).

7) GOVERNADOR DO ESTADO.
Nos crimes de responsabilidade, o órgão competente será definido pela
Constituição estadual.
Nos crimes comuns, consoante já demonstrado, o STJ (art.105, I, “a”, CF).

CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO FUNCIONAL

A Súmula 451 do STF claramente estabelece que “a competência especial
por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação
definitiva do exercício funcional”.
Ademais, a partir do julgamento da ADIn 1797/DF, em 15.9.05, por maioria
de votos, o STF julgou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, definindo que
não prevalece o foro por prerrogativa de função para o inquérito ou ação penal iniciados
após a cessação do exercício da função pública, mantendo-se o entendimento desde a
revogação da Súmula 394.

RESUMO DE TODO O EXPOSTO QUANTO À PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

1) Presidente da República - crime comum – STF (art. 102, I, “b”, CF);

2) Presidente da República – crime de responsabilidade – Senado Federal (52, I, CF);
3) Vice-Presidente – crime comum – STF (art. 102, I, “b”, CF);
4) Vice-Presidente – crime de responsabilidade – Senado Federal (52, I, CF);

130
5) Deputados federais e senadores – crime comum – STF (102, I, “b”, CF);
6) Deputados federais e senadores – crime de responsabilidade – Casa respectiva;
7) Ministros do STF – crime comum – STF (102, I, “b”, CF);
8) Ministros do STF – crime de responsabilidade – Senado Federal (52, II, CF);
9) Procurador-Geral da República – crime comum – STF (102, I, “b”, CF);
10) Procurador-Geral da República – crime de responsabilidade – Senado Federal (art.
50, II, CF);
11) Ministros de Estado – crime comum e de responsabilidade – STF (art. 102, I, “c”,
CF)
12) Ministro de Estado – crime de responsabilidade conexo com o de Presidente da
República – Senado Federal (art. Art; 52. I, CF);
13) Ministros de Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM E TST) e diplomatas – crime
comum e de responsabilidade – STF (art. 102, I, “c”, CF);
14) Governador de Estado – crime comum ou eleitoral – STJ ( art. 105,I, “a”, CF);
15) Governador de Estado – crime de responsabilidade – depende da Constituição
Estadual (Não previsto no art. 101, “a”, CF);
16) Desembargadores – crime comum e de responsabilidade – STJ (art. 101, “a”, CF);
17) Procurador-Geral de Justiça – crime comum – TJ (art. 96, III, CF);
18)Procurador-Geral de Justiça – crime de responsabilidade – Poder Legislativo
Estadual (Constituição Estadual);
19) Membros do Ministério Público e juízes estaduais – crime comum, de
responsabilidade e doloso contra a vida – TJ (art. 96, III, CF);
20) Membros do Ministério Público e juízes estaduais – crime eleitoral – TRE (art. 96,
III, final, CF);
21) Membros do Ministério Público e juízes federais – crime comum, de
responsabilidade e doloso contra a vida – TRF (art. 108, I, “a”, CF);
22) Membros do Ministério Público e juízes federais – crime eleitoral – TRE (108, I, “a”,
final, CF);
23) Deputados estaduais – crime comum – TJ (Const. Estadual);
24) Deputados estaduais – crime de responsabilidade – Poder Legislativo Estadual
(Const. Estadual);
25)Deputados estaduais – crimes dolosos contra a vida – Tribunal do Júri (Súmula 721
do STF);

131
26) Prefeitos municipais – crime comum e doloso contra a vida – TJ (art. 29, X, CF)
27) Prefeitos municipais – crime federal – TRE (Súmula 702 do STF);
28)Prefeitos municipais – crime eleitoral – TRE (Súmula 702 do STF);
29)Prefeitos municipais – crime de responsabilidade – Poder Legislativo Municipal

OBSERVAÇÕES:
a) Na hipótese de o crime ser praticado por dois ou mais agentes em concurso de
pessoas, se um deles tiver foro privilegiado, todos os co-autores ou partícipes deverão
ser julgados perante o juízo especial, reunindo-se os processos pela conexão ou
continência. Neste sentido, a Súmula 704 do STF: “não viola as garantias do juiz
natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou
conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados”.

EXCEÇÃO DA VERDADE

Consoante dispõe o artigo 85 do CPP, quando oposta exceção da verdade

contra pessoa que tiver foro especial por prerrogativa de função, o julgamento da
exceção da verdade competirá ao Tribunal que possui competência originária para
julgar a pessoa que sofreu a exceção.

DELEGADOS DE POLÍCIA
Não possuem foro especial por prerrogativa de função.

132
 3. COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO (RATIONE
LOCI)

Uma vez determinada a justiça competente para processar e julgar o feito,

afigura-se necessário definir o foro também competente dentro do território nacional.
Nesse sentido, o critério territorial de determinação da competência
proporciona uma distribuição geográfica dos juízes investidos pela Constituição do
poder jurisdicional, cada qual exercendo jurisdição em determinadas localidades.
Quanto à Justiça Federal comum, o território nacional é dividido em
seções judiciárias. O artigo 110, “caput”, da Constituição determina que cada Estado,
bem como o Distrito Federal, constitui uma seção judiciária, que será sediada nas
respectivas capitais, e varas localizadas conforme estabelecido em lei. Portanto, há
varas federais sediadas nas capitais e, nos Estados mais populosos, Varas Federais
sediadas no interior.
Com a Emenda 45/04, no artigo 107, § 3º, tornou-se possível a
descentralização dos Tribunais Regionais Federais, com a constituição de câmaras
regionais.

No que diz respeito à Justiça Estadual comum, as divisões territoriais

encontradas nos Estados são denominadas comarcas. Cada comarca representa um
limite territorial da competência dos juízes estaduais. Há comarcas com mais de uma
Vara Judicial.

A partir disso, verificar-se-á que a competência é determinada por vezes

pelo local em que os fatos ocorreram (locus comissi delicti), ou em determinadas
situações pelo domicílio ou residência do réu.

133
 3.1. COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO
Consoante dispõe o artigo 70 do CPP, a competência para
processar e julgar uma infração penal será determinada pelo foro do local em que for
consumada a infração penal.
Quando se tratar de crime tentado, a competência será
determinada pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Portanto, considera-se como local da infração o local em que
houver ocorrido o resultado da prática criminosa.
Com essa opção, quanto à competência, o legislador brasileiro
adotou teoria diversa daquela adotada no Código Penal para definir o local do crime
(art. 6º do CP), na medida em que lá tanto é local do crime onde ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado. Desta forma, no Código Penal, para definir o local do crime, adotou-se a
teoria da ubiqüidade.
No Código de Processo Penal, diversamente, a partir da regra do
artigo 70, “caput”, optou-se pela teoria do resultado. Assim, via de regra, uma vez
ocorrido o delito, cumpre identificar no território de qual comarca ou seção judicial
(Justiça Estadual ou Federal) consumou-se o delito. Se crime tentado, o local onde foi
realizado o último ato de execução.
Importante destacar, também, que há aparente conflito entre o
artigo 70 do CPP com o art. 4º do CP, na medida em que este considera praticado o
crime no momento da ação ou omissão, pouco importando o instante do resultado
(teoria da atividade). Entretanto, o art. 4º dispõe sobre o tempo da infração penal para
efeitos de fixação de outros pontos relevantes (ex.: lei penal no tempo, prescrição, etc.),
mas não a competência, que vem determinada no artigo 70 do CPP.
O art. 70, § 1º, por sua vez, define que, se iniciada a execução no
território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada
pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
O art. 70, § 2º, em complemento, assevera que quando o último ato
de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em
que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou deveria produzir seu resultado.
Há casos, entretanto, nos quais não haverá elementos suficientes
para determinar o local da prática do delito no momento do ajuizamento da ação penal.
Nessas situações, consoante determina o artigo 70, § 3º, a competência será definida
pela prevenção.
O critério da prevenção será aplicado quando:
a) for incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições;

134
b) for incerta a jurisdição por ter sido a infração penal consumada ou tentada na divisa
de duas ou mais jurisdições.
Nesses casos, pelo critério da prevenção, serão competentes os
juízos de qualquer dos foros onde se suspeita haja ocorrido o fato, até que a ação penal
seja proposta. Quando ajuizada a demanda penal, o primeiro juízo que conhecer da
causa torna-se prevento, cessando a competência dos juízes das demais localidades
que, em tese, também teriam competência.
Tratando-se de infração penal continuada (art. 71 CP) ou delito
permanente (ex.: quadrilha ou bando – art. 288 CP) praticados nos territórios de duas
ou mais localidades, a competência, do mesmo modo, será definida pela prevenção
(art. 71 do CPP). Na hipótese de serem instaurados diversos processos no caso de
crimes continuados, aplica-se o artigo 82 do CPP, isto é, o juízo prevalente poderá
avocar os demais processos, que serão reunidos sob a sua competência.
Caso não tenha havido a possibilidade de reunião dos processos
perante o juízo prevento, ocorrerá a unificação das penas no juízo da execução (art. 66,
III, “a”, da Lei de Execução Penal (n.º 7.210/84).
Consoante Súmula 706 do STF, é relativa a nulidade decorrente da
inobservância da competência penal por prevenção”.
Também a Súmula 151 do STJ estabelece que a competência
para o processo e julgamento de crime de contrabando ou descaminho define-se pela
prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
Além das aludidas regras existentes no Código de Processo Penal,
impende salientar algumas situações relevantes:
1) Crimes falimentares: consoante determina o artigo 183 da Lei n.º 11.101/05, o foro
competente para os crimes falimentares é o do lugar onde for decretada a falência,
concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação
extrajudicial.
2) Crimes plurilocais: crimes plurilocais são aqueles em que a execução e a
consumação ocorrem em lugares diversos. Nessas ocasiões, aplica-se a teoria do
resultado, sendo competente o foro do local em que ocorre o resultado da prática
delitiva.
Entretanto, quanto ao delito de homicídio, que em muitas situações é
plurilocal (tiros desferidos em uma Comarca e a morte do agente – consumação –
ocorre em outra comarca, na qual a vítima é socorrida), a jurisprudência e doutrina tem
definido a competência pelo local onde ocorrem os atos de ação ou omissão, não o
local do resultado. Isso por uma questão de conveniência probatória, porquanto os
elementos de prova são encontrados no local onde o fato ocorreu, não onde se deu o
resultado. Ademais, é no local onde ocorreu o fato que se deu intranqüilidade social.

135
3) Crimes qualificados pelo resultado: são aqueles que possuem um fato-base
definido como crime, acrescido de outro evento superveniente que os qualifica,
aumentando-lhe a pena em novo patamar em razão de sua gravidade (ex.: latrocínio
– art. 157, § 3º, CP). São normas penais que possuem duplo resultado, isto é, o
delito base e o resultado que os qualifica. Nesses casos, fixa-se a competência pelo
lugar onde ocorreu o resultado qualificador. No dizer de Mirabete, entretanto, há
situações nas quais se pode eleger o local da ação ou omissão, por conveniência
probatória, quando a conduta desenvolveu-se totalmente em uma comarca e
apenas o resultado deu-se em outra (ex.: o roubo com os tiros contra a vítima em
uma comarca e a morte em outra, local onde a vítima assaltada acaba morrendo no
hospital). Neste caso, adotar-se-ia a mesma exceção para os delitos plurilocais
contra a vida.
4) Crime de estelionato cometido por meio de fraude no pagamento utilizando
cheque falsificado: a mesma regra vale para a utilização de cheque furtado,
roubado e com conta encerrada quando da emissão. Nessas hipóteses, consoante
Súmula 48 do STJ, a competência é do juízo do local da obtenção da vantagem
ilícita, ou seja, do local onde ocorreu o negócio.
5) Crime de estelionato cometido mediante a emissão de cheque sem suficiente
provisão de fundos em poder do sacado ou frustração do seu pagamento:
diversamente da regra anterior, neste caso, a jurisprudência tem entendido
diversamente. Veja-se a Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e
julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de
cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento
pelo sacado”. No mesmo sentido, a Súmula 244 do STJ: “Compete ao foro do local
da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão
de fundos”. Assim, o juízo competente é aquele no qual está a conta corrente, não o
local onde ocorreu o fato, pois é lá que se dará o prejuízo, com a recusa do
pagamento pelo banco sacado.
6) Crimes de uso de documento falso: Consoante a Súmula 200 do STJ, o Juízo
Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte
falso é o do lugar onde o delito se consumou.
7) Crime de pedofilia pela internet – art. 241 do Estatuto da Criança e do
Adolescente: Consoante informativo n.º 342 do STJ, de 10 a 14 de dezembro de
2007, a consumação do crime previsto no aludido artigo, para fins de fixação de
competência, dá-se no ato da publicação das imagens. Essa é a solução que mais
se coaduna com o espírito do legislador insculpido no art. 70 do CPP. Por isso, é
irrelevante a localização do provedor de acesso à internet onde as imagens estavam
armazenadas ou mesmo o local da efetiva visualização pelos usuários.
8) Foro competente para os crimes de imprensa: os crimes de imprensa são
definidos na Lei de Imprensa (n. 5.250/67). No seu artigo 42, a aludida Lei
estabelece que o lugar do delito, para a determinação da competência territorial,
será aquele em que for impresso o jornal ou periódico, e o do local do estúdio do
permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão, bem como o da
administração principal da agência noticiosa. No parágrafo único está determinada a

136
 utilização do artigo 85 do CPP, isto é, quando da propositura de exceção da verdade
contra pessoa que possui foro especial por prerrogativa de função.
Entretanto, conforme asseveram Tourinho Filho e Mirabete, quando se
tratar de jornal de pequeno porte, que muitas vezes é impresso em um local para ser
distribuído em outro, utiliza-se o foro do lugar onde ele circular.

9) Furto qualificado mediante fraude por desvio de valores de contas pela

internet após a obtenção da senha fraudulentamente. Consoante a
jurisprudência, apesar de se tratar de fatos ainda um tanto recentes, a competência
para processar e julgar esse crime é do juízo do local da consumação do crime, isto
é, onde os valores são subtraídos da vítima, saindo de sua disponibilidade. Portanto,
a competência é do foro onde se situa a conta corrente da vítima, pois é de lá que
os valores são subtraídos. Neste sentido, Conflito de Competência 72738 do STJ,
de 22.8.07.

137
 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
A Lei n.º 9.099/95, em seu artigo 63, dispõe que será competente o
Juizado do lugar em que foi praticada a infração penal. Desta forma, inovou ao utilizar o
termo “praticada”, que não possui um sentido claro. Com isso, surgiram três correntes
para interpretá-lo:
a) o foro competente seria o local em que se realizou a ação ou omissão,
adotando-se a teoria da atividade;
b) o foro competente é estabelecido pelo lugar da consumação da
infração, conforme regra do artigo 70 do CPP;
c) o foro competente tanto pode ser o da ação ou omissão como o do
resultado, adotando-se a teoria da ubiqüidade.

138
 3.2. COMPETÊNCIA PELO DOMICÍIO OU RESIDÊNCIA DO
RÉU.

Quando desconhecido o lugar da infração, a competência será

determinada pelo local do domicílio ou residência do réu, conforme dispõe o artigo 72,
“caput”, do CPP.
Desta forma, o CPP adotou o critério do local do domicílio ou residência
do réu como foro subsidiário ou supletivo, para as hipóteses em que houver
impossibilidade de determinar o lugar da consumação do crime.
Quando o réu tiver mais de uma residência, ou quando não tiver
residência certa, bem como nos casos em que for ignorado o seu paradeiro, a
competência será definida pela regra da prevenção (art. 72, §§ 1º e 2º, CPP). Assim,
competente será o primeiro juízo que conhecer da causa, no primeiro caso, dentre os
que atuarem nos diversos locais de residência do réu, e, no segundo, dentre todos os
juízes absolutamente competentes para o julgamento do delito, em qualquer comarca
ou seção judiciária.
A prevenção será adotada como critério, ainda, quando houver mais de
um réu, com domicílios ou residências diferentes.

A maior parte da doutrina entende que o CPP conservou a diferença

existente no âmbito civil entre domicílio e residência. Por domicílio considera-se o local
em que a pessoa estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70 do CC),
enquanto que residência é a relação de fato, o lugar em que a pessoa habita ou tem o
centro de suas ocupações. Conforme art. 72 do CC, quanto às relações alusivas à
profissão do réu, será seu domicílio o local onde a pessoa a exerce. Não havendo
residência habitual, o domicílio será qualquer lugar em que seja a pessoa encontrada
(art. 73 do CC).
Prevenção (art. 83, CPP) = concorrendo dois ou mais juízes igualmente
competentes, ou com jurisdição cumulativa (igualdade competência), ou seja, com a
mesma competência material (= competência para ação penal que é estabelecida pela
matéria, pela pessoa pelo lugar) a prevenção só pode ser cogitada,
conseqüentemente, quando um deles se antecipar, praticando qualquer ato decisório
no processo.
Exemplos:
1. Hábeas corpus: se o juiz que examiná-lo tiver competência material, prevenirá o
foro, se só tiver competência funcional não prevenirá.

139
 2. Plantão judicial: quem faz plantão apenas no exercício de sua competência
funcional não previne competência, mas se, também tiver competência material,
prevenirá.
Porto Alegre tem mais de um foro regional, estes são divididos territorialmente. No
foro central existem varas especializadas (júri, acidentes de trânsito, por ex.), dessa
forma, todo e qualquer homicídio ocorrer na comarca de Porto Alegre os inquéritos
respectivos serão distribuídos para uma das varas do júri no foro central.
Quando se tratar de crimes que não tenham varas especializadas no foro central,
ter-se-á que verificar o limite territorial do foros regionais.
Importante destacar que a competência territorial é relativa. Por isso, prorrogável
se não argüida oportunamente.

140
 PERPETUATIO JURISDICTIONIS EM FACE DA
DESCLASSIFICAÇÃO.
Ocorrendo desclassificação do crime que importe modificação da
competência, o processo, via de regra, deverá ser remetido ao juiz competente em
razão da matéria (ratione materiae). Entretanto, se mais graduada for a jurisdição do
juiz que desclassificou a infração penal, ocorrerá o fenômeno da perpetuatio
jurisdictionis prevista no art. 74, § 2º, do CPP. Neste caso, o juiz de maior graduação
mantém-se competente para o julgamento do feito.

Na hipótese de desclassificação pelo Tribunal do Júri, se o juiz da

pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência do juiz singular,
deverá remeter o processo ao juiz competente, observando-se o procedimento do art.
410, “caput”, do CPP (art. 74, § 3º), que determina seja reaberto o prazo para a defesa
e a inquirição de testemunhas, prosseguindo-se o processo, após, de acordo com o art.
499 do CPP.
Se a desclassificação ocorrer pelo Tribunal do Júri, quando da votação
dos quesitos pelos jurados, consoante dispõe o artigo 492, § 2º, o seu presidente
deverá prolatar sentença julgando o crime residual.
Ocorre, entretanto, que a desclassificação pelo Tribunal do Júri pode ser
própria ou imprópria.
Desclassificação própria ocorre quando os jurados negam o dolo de matar
(ex.: na tentativa de homicídio respondem negativamente ao segundo quesito, negando
a tentativa de matar). Neste caso, negam também a competência do Tribunal do Júri,
porquanto este apenas possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida.
Aqui, pois, aplica-se o art. 492, § 2º, competindo ao Presidente do Tribunal do Júri (juiz
singular) prolatar a sentença condenando ou absolvendo o réu pelo crime residual.
Quando a desclassificação é imprópria, o que ocorre quando os jurados,
apesar de desclassificarem o crime doloso contra a vida já definem qual é o novo crime
cometido pelo réu (ex.: desclassificam homicídio doloso para homicídio culposo,
reconhecem a tese de lesão corporal seguida de morte, etc.), neste caso, por terem
definido o novo delito, firmaram sua competência para prosseguir julgando o crime
residual e eventual o delito conexo que estava em julgamento.
Questão relevante tem ocorrido quando da desclassificação do Tribunal do
Júri ou do Juízo criminal comum em que a infração penal residual é da competência do
Juizado Especial Criminal, isto é, de menor potencial ofensivo (ex.: tentativa de
homicídio para lesões corporais de natureza leve, lesões graves para lesões leves,
tráfico para porte para uso próprio de entorpecentes, etc.). Nessas situações, muita
divergência é verificada.

141
 1ª corrente: O juiz mais graduado mantém a competência, não devendo
remeter o processo ao Juizado Especial Criminal. Quem pode o mais pode o menos.
Ocorre que, nesses casos, há os benefícios encontrados nos Juizados Especiais
Criminais. Por isso, esta corrente preconiza que o juiz do Tribunal do Júri ou o juiz do
Juízo criminal comum devam proporcionar aludidos benefícios, quando cabíveis
(tentativa de composição civil dos danos e transação – artigos 74 e 76 da Lei n.º
9.099/95).
2ª corrente: Os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial da
Comarca, em virtude de que a Constituição Federal, em seu artigo 98, § 1º, determinar
serem os aludidos Juizados competentes para as infrações de menor potencial
ofensivo. Trata-se de corrente mais aceita.

CRIME DE LATROCÍNIO
Conforme dispõe a Súmula 603 do STF, é da competência do Juízo
criminal comum, e não do Tribunal do Júri. Isso porque se trata de delito contra o
patrimônio qualificado pelo resultado morte.

142
 COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO.
Se houver, na mesma circunscrição judiciária pluralidade de juízes
igualmente competentes, a competência será definida segundo o critério da distribuição
(art. 75, “caput”, do CPP).
Consoante dispõe o par. ún. do art. 75 do CPP, a distribuição do inquérito
inconcluso, para o efeito de concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva
ou de qualquer outra diligência, torna prevento o juiz que dele conhecer, fixando-se
desde já sua competência para o processo e julgamento da ação que eventualmente
venha a ser proposta originada do aludido inquérito.

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 COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA.
Determinados fatos de natureza penal são muito intimamente relacionados
entre si que se torna conveniente, por questões de economia processual, sua reunião
sob a competência de um único juízo. A esses casos se aplicam as regras relativas à
conexão e à continência.
Assim, ocorrendo relação entre duas ou mais infrações penais
independentes entre si, é conveniente em determinadas situações que tramitem
perante um único juízo.
A conexão e a continência são critérios de modificação da competência.
CONEXÃO: é um vínculo que entrelaça duas ou mais ações penais, a
ponto de exigir que o mesmo juiz delas tome conhecimento e as decida.
CONTINÊNCIA: configura-se quando uma demanda penal, em face de
seus elementos (partes, causa de pedir e pedido), esteja contida em outra.
Conexão e continência (art. 79, CPP).
Efeito: sempre que se verifica a existência de conexão e continência poderá haver
unidade de processo para que haja um só julgamento.
Conexão: (art. 76, CPP) estabelece-se entre crimes (dois ou mais) que
determinarão a unidade processual. A conexão pressupõe a prática de fatos delituosos
que estão, de alguma forma ou de outra, ligados por um nexo determinado na lei
processual penal. Dessa forma, só se pode cogitar de conexão havendo dois ou mais
crimes, mas nem sempre que tivermos dois ou mais crimes haverá conexão.

ESPÉCIES DE CONEXÃO:

Artigo 76:
I – Intersubjetiva (art. 76, I, CPP): dois ou mais crimes, praticados por duas ou mais
pessoas, reunidas ou em concurso, ou umas contra as outras.
A conexão intersubjetiva pode ser: - (a) ocasional, por mera coincidência; (b)
concursal, concurso de pessoas; (c) reciprocidade, umas pessoas contra as outras.
A conexão concursal ocorre quando duas ou mais infrações penais são praticadas
por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. Pode ocorrer
mesmo que as pessoas não estejam no mesmo local ao mesmo tempo, pois o nexo
decorre daquilo que define o concurso lato sensu de pessoas no art. 29 do CP. Nexo
psicológico-subjetivo que leva as pessoas a se unir para praticar crimes. Ela pode,

144
portanto, ocorrer entre pessoas que estejam em local e tempo diversos, pois é
conseqüência ou de um prévio ajuste entre aqueles que vão praticar o crime, ou da
adesão de alguns ao comportamento delituoso de outros.
Em contrapartida, só pode haver conexão ocasional e recíproca entre pessoas que
estejam no mesmo local ao mesmo tempo.
Na conexão ocasional ou também chamada de por simultaneidade ou subjetivo-
objetiva o nexo resulta da presença ocasional de pessoas praticando, cada uma, por si
só, uma infração e, portanto, praticam dois ou mais crimes no mesmo local ao mesmo
tempo. Exemplo: o saque cometido por várias pessoas contra determinado armazém,
ou quando há acidente automobilístico envolvendo caminhão de carga.
A conexão por reciprocidade exige que sejam duas ou mais pessoas, praticando
dois ou mais crimes, umas contra as outras. Precisa-se identificar a presença de dois
grupos distintos e a pluralidade de condutas, ou seja, definir o que cada um fez contra o
outro. Se se instalar um conflito generalizado, haverá um único crime e não haverá
reciprocidade (caso da rixa= crime único – art. 137 do CP).
II – Objetiva ou teleológica ou conseqüencial. É a hipótese do art. 76, II, do CPP.
Nessa conexão o nexo entre dois ou mais crimes parte de uma idéia fundamental, os
motivos determinantes da prática dos dois crimes, isto é, quais foram os objetivos
levados em consideração para a prática dos dois crimes.
Finalidades: (a) facilitar (exemplo: rapto + estupro); (b) ocultar (exemplo: ocultação
de cadáver); (c) vantagem (exemplo: matar o comparsa para ficar com o produto do
crime); (d) impunidade (exemplo: matar testemunha do crime).
III – Probatória (art. 76, III, CPP) ou instrumental. Ocorre quando a prova de um
crime influir na prova de outro crime. Só haverá essa conexão quando a prova de um
crime for fundamental para demonstrar a existência de outro crime, isto é, seja
elementar de outro crime. Exemplo: Receptação e furto.

145
Continência: (art.77, CPP).

A continência, ao contrário da conexão, estabelece, na configuração de uma

determinada conduta penal, a presença de elementos que a compõe, e que por isso
não podem ser separados. Esses elementos que a compõem, na verdade, demonstram
a necessidade de um estar contido no outro, de modo que não podem ser separados,
assim, configurando a unidade de processo e julgamento.
Como o próprio nome está a informar, na continência uma causa está contida na
outra. Na medida em que, consoante dispõe o art. 77, a continência ocorre quando há
concurso de pessoas e nos casos em que se aplique o concurso formal, a aberractio
ictus e a aberratio delicti, conclui-se que, como o fato é o mesmo ou a conduta é uma
só, a continência está em função da identidade da causa petendi (causa de pedir –
fatos e fundamentos do pedido) ou na unidade da conduta.
Desta forma, mais uma vez, conclui-se que a continência, assim como a
conexão, não são causas determinantes da competência, mas sim causas de sua
modificação ou alteração.
Importante referir que há na doutrina críticas quanto à divisão efetuada no
Código acerca da conexão e continência, porquanto não existe nenhum interesse
prático nisso. Veja-se que outros países não adotam este desdobramento (Itália).

Artigo 77:
I – Concursal: ou continência por cumulação subjetiva. Ocorre quando duas ou
mais pessoas concorrem para o mesmo crime.
Exemplo clássico é o crime de rixa, no qual as pessoas que nele participam são ao
mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos desse crime, e havendo um lesionado
gravemente, todos responderão inclusive a vítima da lesão grave, por rixa qualificada.
II – Cumulação objetiva: quando a infração (um só crime) for praticado nas
hipóteses dos artigos 70, 73 e 74 CP. São casos em que embora correndo dois ou
mais resultados que seriam crimes, eles são transformados em um só, porque foram
obtidos mediante uma só ação ou omissão. Ocorrerá cumulação objetiva sempre que a
conduta do agente produzir mais de um resultado.
• Artigo 70, caput, CP = concurso formal próprio (exemplo acidente de trânsito com
mais de um homicídio culposo ou lesões culposas). Uma única ação com vários
resultados criminosos.
• Artigo 73, CP = erro de execução (aberractio ictus). O sujeito atinge pessoa
diversa da pretendida, ou mesmo atinge a pessoa pretendida e também terceira
pessoa.
146
• Artigo 74, CP = aberractio delicti. O sujeito quer praticar um crime mas, por erro
na execução, realiza outro, ou, ainda, realiza o crime pretendido e o não
pretendido. Ex.: o sujeito arremessa uma pedra na vitrine para causar dano ao
proprietário da loja, quebra o vidro e, por erro, fere a vendedora.

Art. 78 é a chave da conexão e continência.

I – No concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da
jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri. Eventualmente, pois, o júri
pode julgar crime que não seja doloso contra a vida no caso que exista conexão
ou continência.
II – No concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações,
se as respectivas penas forem de igual gravidade;
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos.

III – concurso de jurisdição de diversas categorias, predomina a mais

graduada;
IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá
esta.

Exemplo:
• 1 furto qualificado praticado na comarca A.
• 10 receptações praticadas na Comarca B.
Qual o foro competente?
Comarca A, pois o furto qualificado é infração mais grave.

REGRAS DE CONEXÃO ENTRE AS JUSTIÇAS:

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 a) A Justiça Militar não se mistura com nenhuma outra. Nos casos de
conexão e continência, haverá separação de processos sempre.
b) A Justiça Eleitoral pode julgar crimes conexos oriundos da Justiça
Comum (Federal e Estadual).
c) Nos crimes conexos entre a justiça federal e estadual, prevalece
sempre a federal, independente da pessoa ou do crime (Súmula 122
do STJ). Isso não vale para as contravenção, que não são julgadas na
Justiça Federal (art. 109, inc. IV, da CF).
d) As normas de competência para a justiça militar e eleitoral devem
sempre ser interpretadas restritivamente, pois especiais. O mesmo se
dá com a justiça federal em relação à estadual, na medida em que esta
é residual.

Artigo 82 CPP: se forem instaurados processos diversos, a autoridade prevalente

(art. 78, CPP) os reunirá, salvo se já tiverem sentença definitiva (não precisa ter
transitado em julgado), nesse caso a unificação será feita pelo juiz da execução.
Artigo 79: Cisão processual obrigatória
I - Concurso entre Justiça Militar e Justiça Comum;
II –Concurso entre Justiça Comum e Juízo de Menores
§1°: se um dos co-réus tiver doença mental superveniente, nesse caso, o
processo com respeito a esse réu será suspenso até que se restabeleça. A prescrição
não será suspensa.
§2°: no caso do réu foragido, citado por edital, haverá cisão processual em relação a
este (art. 366, CPP). No procedimento do Juiz Singular o réu pode ser julgado à revelia,
no procedimento do júri não. (arts. 413, 451, 461, CPP). Esse parágrafo só ocorre no
procedimento do júri.

REUNIÃO DE PROCESSOS É FACULTATIVA NA CONEXÃO E

CONTINÊNCIA

Artigo 80: O juiz competente pode separar os processos, quando considerar

conveniente para a instrução. Veja-se, pois, que a reunião de processos em
casos de continência e conexão não é obrigatória, mas sim facultativa.

148
 Portanto, a reunião de processos nas hipóteses de conexão e
continência não é obrigatória, mas sim facultativa.

CONEXÃO E CONTINÊNCIA ENTRE INFRAÇÕES DO JUIZADO

ESPECIAL CRIMINAL E DO TRIBUNAL DO JÚRI OU JUÍZO CRIMINAL
COMUM

Consoante redação do artigo 60 da Lei n.º 9.099/95, bem como do artigo

2º da Lei n.º 10.259/01, os Juizados Especiais Criminais são competentes para o
processo e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo (Os Juizados
Federais apenas para crimes), respeitadas as regras de conexão e continência.
Portanto, na hipótese de conexão ou continência entre uma infração do
JECrim e outra do Tribunal do Júri (lesões leves e homicídio) ou o Juízo Criminal
Comum (receptação culposa e furto), estes são prevalentes, atraindo a infração que
seria da competência do JECrim.
No entanto, consoante dispõe o parágrafo único dos artigos
60 da Lei n.º 9.099/95 e 2º da Lei n.º 10.259/01, na reunião de processos, perante o
juízo comum ou o Tribunal do Júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e
continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos
danos civis.

i. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal.

São Paulo: Ed. Saraiva.
ii. BOSCHI, José Antonio Paganella. “Ação Penal”. Rio de
Janeiro: Editora AIDE.
iii. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo:
Ed. Saraiva.
iv. DUARTE, Antonio Gomes Duarte. “Do inquérito à
denúncia”. Pará: Editora Cejup.
v. FELDENS, Luciano, e SCHMIDT, Andrei Zankner.
“Investigação criminal e ação penal”. Porto Alegre:
Editora Livraria do Advogado.
vi. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal.
São Paulo: Ed. Saraiva, vol. 2.
vii. GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. As nulidades no
processo penal. São Paulo: Ed. Melhoramentos.
viii. JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal
Anotado. São Paulo: Ed. Saraiva.
ix. MIRABETE, Julio Fabbrini (atualizado por Renato N.
Fabbrini). Processo Penal. São Paulo: Ed. Atlas.
x. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. São Paulo: Ed. RT.

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