Estudios para La Reforma de La Administración Pública

Estudios para la reforma de la Administracin Pblica
Antoni Bayona i Rocamora Amador Elena Crdoba Germn Fernndez Farreres Juan Junquera Gonzlez Juan Jos Lavilla Rubira Joan Prats Catal Manuel Rebollo Puig Carmen Romn Riechmann Fernando Sinz Moreno (Director) Miguel Snchez Morn Juan Alfonso Santamara Pastor Santiago Segarra Tormo Francisco Javier Velzquez Lpez Reyes Zataran del Valle
INAP
ESTUDIOS PARA LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Antoni BAYONA I ROCAMORA Amador ELENA CRDOBA Germn FERNNDEZ FARRERES Juan JUNQUERA GONZLEZ Juan Jos LAVILLA RUBIRA Joan PRATS CATAL Manuel REBOLLO PUIG
Carmen ROMN RIECHMANN Fernando SINZ MORENO (Director) Miguel SNCHEZ MORN Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR Santiago SEGARRA TORMO Francisco Javier VELZQUEZ LPEZ Reyes ZATARAN DEL VALLE
ESTUDIOS PARA LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA MADRID 2004
FICHA CATALOGRFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP Estudios para la reforma de la Administracin Pblica / Fernando Sinz Moreno (director). 1. ed. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2004. 580 p. (Estudios). ISBN 84-7088-742-4. NIPO 329-04-006-4
Primera edicin: abril 2004
Edita:
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA
ISBN: 84-7088-742-4 NIPO: 329-04-006-4

Depsito Legal: M-9108-2004 Fotocomposicin e impresin: Rumagraf, S.A.
O.T. 36341
NOTA SOBRE EL ORIGEN DE ESTOS ESTUDIOS
El origen de las ponencias que se publican en este libro se encuentra en los trabajos realizados por el Grupo de Expertos para el Estudio de las Principales Lneas de Reforma de las Administraciones Pblicas, constituido por Orden APU/1014/2003, de 25 de abril, dictada por el Ministro Javier Arenas Bocanegra, con la siguiente composicin: Presidente: Fernando Sinz Moreno; Vocales: Antoni Bayona i Rocamora, Amador Elena Crdoba, Germn Fernndez Farreres, Juan Junquera Gonzlez, Juan Jos Lavilla Rubira, Joan Prats Catal, Manuel Rebollo Puig, Carmen Romn Riechmann, Miguel Snchez Morn, Juan Alfonso Santamara Pastor, Santiago Segarra Tormo, Francisco Javier Velzquez Lpez y Reyes Zataran del Valle. Se design, asimismo, a Gloria Martnez Herrn como secretaria del Grupo. La tarea encomendada al Grupo de Expertos fue la elaboracin, con carcter independiente, de un informe sobre las principales lneas de reforma de las Administraciones Pblicas que pudiera ser tenido en cuenta, como un elemento de juicio, por la Comisin de Rgimen de las Administraciones Pblicas del Congreso de los Diputados en sus trabajos parlamentarios. Constituido el Grupo de Expertos, inici sus reuniones el da 14 de mayo de 2003, celebrando sesiones semanalmente, todos los mircoles, hasta el mes de diciembre de 2003. En estas reuniones de trabajo se discutieron las ponencias preparadas por los miembros del Grupo sobre los temas seleccionados. La seleccin de temas realizada por el propio Grupo no pretende afrontar todas las cuestiones que han de ser tratadas en una reforma de la Administracin, pero s algunas de las que, en este momento, pueden considerarse muy relevantes, como son: a) la necesidad y sentido de una reforma de la Administracin Pblica ante las transformaciones del poder pblico en nuestro tiempo, el valor de la Administracin en la sociedad actual y la exigencia de una nueva cultura de servicios pbli-
cos; b) la mejora de la posicin del ciudadano en sus relaciones con la Administracin, en base a una realizacin ms plena de la seguridad jurdica, de una mayor transparencia, de un control ms depurado de la Administracin y de una responsabilidad ms ajustada a la realidad social; c) la reorganizacin de la Administracin ms descentralizada y coordinada, con especial consideracin de las grandes Administraciones, de la Administracin Local, de las nuevas Administraciones instrumentales y de las corporaciones de Derecho pblico; d) la reconsideracin de las potestades reguladoras, inspectoras y sancionadoras; e) la reforma del empleo pblico y el fortalecimiento de una tica pblica positiva, y f) finalmente, pero de no menor importancia, el papel de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones en la nueva Administracin. De esta seleccin de temas se ha excluido la contratacin administrativa, debido a que por Resolucin del Secretario de Estado de Hacienda, de 10 de junio de 2003, se ha constituido una Comisin de Expertos para el Estudio y Diagnstico de la Situacin de la Contratacin Pblica, as como la gestin econmica de las tareas pblicas, cuyo adecuado tratamiento requiere, a juicio de los miembros del Grupo de Expertos, el nombramiento de una comisin de especialistas en esta materia. La variedad de los temas tratados y la distinta procedencia y formacin de quienes integran el Grupo han hecho que los debates en el seno del mismo hayan tenido una gran riqueza de contenido, impidiendo que todos los miembros tengan la misma opinin sobre cada una de las cuestiones tratadas. Por ello, al disolverse las Cmaras, por Real Decreto 100/2004, de 19 de enero, el Grupo de Expertos concluy sus sesiones de trabajo y decidi publicar los estudios realizados por cada ponente, bajo su propio nombre, para que puedan ser tiles en futuras reformas de la Administracin Pblica. Aunque el contenido de cada ponencia corresponde a su autor, todas ellas reflejan, en mayor o menor medida, los debates que tuvieron lugar en las sesiones del Grupo de Expertos. El Grupo de Expertos agradece especialmente a su secretaria, Gloria Martnez Herrn, por su magnfica ayuda, asistencia a todas las sesiones, redaccin de las actas y de los resmenes de los debates que tan tiles han sido para el trabajo de los expertos. Tambin agradece la gran ayuda de recopilacin bibliogrfica y documental que han realizado los investigadores del INAP, Alfredo Gonzlez Gmez, M. Isabel Martn Bentez, Elisa Garca Lpez e Isabel M. Martnez Madueo.
Asimismo, quiere dejar constancia del excelente trabajo realizado por Matilde Fernndez Garrido, Raquel Gil Esteban, M. del Mar Olivares Herranz y Esther Yerro Cabeza a lo largo de todo el ao que han durado los trabajos del Grupo, incluido el mes de agosto, durante el cual han mantenido una constante comunicacin con sus miembros, actualizando, ajustando y distribuyendo las sucesivas versiones de las ponencias que incesantemente se han ido produciendo. F. S. M.
SUMARIO
Pg. I. NECESIDAD Y SENTIDO DE LA REFORMA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS PRATS CATAL, Joan: Las transformaciones de las Administraciones Pblicas de nuestro tiempo ................................ 1. Los grandes desafos y transformaciones de la sociedad y de las Administraciones Pblicas espaolas ...................... 1.1. Las Administraciones Pblicas se han adaptado a las grandes transformaciones vividas por la sociedad y el Estado desde la transicin democrtica ...................... 1.2. Nuevos desafos y la necesidad de un nuevo modelo de Administraciones Pblicas .................................... 1.3. Especial consideracin de los impactos de la globalizacin en las funciones, organizacin y capacidades de las Administraciones Pblicas ............................... 1.4. Fortalecer las capacidades de formulacin de polticas pblicas en un contexto de globalizacin ............. 1.5. Nuevas funciones y capacidades de las Administraciones Pblicas al servicio de la competitividad y la solidaridad internacional ............................................ 1.5.1. Competitividad ................................................. 1.5.2. Solidaridad internacional ................................. 1.6. La Sociedad del Riesgo .............................................. 2. Sentido de las transformaciones: de la burocracia a la gerencia; de la gerencia a la gobernanza ............................... 2.1. El paradigma burocrtico y las razones de su arraigo y limitada vigencia actual ........................................... 27 27
27 32 36 42 46 46 50 54 58 58
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Pg. 2.2. De la burocracia a la gerencia: contribuciones y lmites de la nueva gestin pblica ................................... 2.3. Reinventando el Estado regulador y construyendo las nuevas capacidades reguladoras ................................. 2.4. La gobernanza como modo de gobernacin caracterstico de nuestro tiempo ................................................... 2.4.1. Caractersticas de la gobernanza ...................... 2.4.2. Principios de buena gobernanza ....................... 2.4.3. La gobernanza como gestin de redes ............. 2.4.4. Una modalidad especfica de gobernanza ........ 2.4.5. Algunas implicaciones para la reforma administrativa ........................................................... SINZ MORENO, Fernando: El valor de la Administracin Pblica en la sociedad actual ................................................. II. Sobre el poder pblico y la Administracin ...................... 1. Nuevos hechos, nuevos conocimientos, nuevas ideas ... A) Los grandes temas .................................................. B) Las respuestas tpicas ............................................. C) Una valoracin crtica. Habent sua fata verba ....... 2. Gestin moderna de la Administracin ........................ A) Exigencias de la modernizacin: gestin y resultados ........................................................................ B) Lmites de la aplicacin a la Administracin de los principios de la gestin empresarial ........................ 3. La posicin de los individuos ante los nuevos poderes. La Administracin Pblica defensora de los derechos fundamentales ............................................................... II. La Administracin Pblica espaola ................................. 1. La Administracin en la Constitucin de 1978 ............ 2. Valoracin general de la Administracin espaola. Reformar o reforzar la Administracin? ..................... VELZQUEZ LPEZ, Francisco Javier: La cultura de gestin de los servicios pblicos .................................................. 1. La cultura tradicional ......................................................... 2. Razones para cambiar la cultura tradicional ...................... 3. Lneas de trabajo de una nueva cultura .............................. 4. Lneas de actuacin de una nueva cultura .......................... 61 71 83 83 87 90 94 101 103 103 103 103 104 106 107 107 108 110 111 112 112 115 115 116 120 124
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Pg. II. LA POSICIN DEL CIUDADANO 131 131 131 133 134 135 136 136 137 137 138 138 138 139 139 140 141 142 142 143 143 143 145 145 149 154 154
ELENA CRDOBA, Amador: Fortalecimiento de la posicin del ciudadano .................................................................. 1. Una relacin conflictiva ..................................................... a) Causas ........................................................................... b) El ciudadano como objeto pasivo de la accin administrativa. Las incomprensiones ........................................ c) Agravantes circunstanciales .......................................... 2. Objetivos de una reforma ................................................... a) Nuevos elementos de legitimacin de la Administracin ante la sociedad ..................................................... b) Explicar la Administracin ........................................... c) Participar en la Administracin .................................... d) Normas necesarias, accesibles y comprensibles ........... e) Conocer las demandas de los ciudadanos ..................... f) Servicios integrados, orientados a la demanda social ... g) Utilizacin adecuada de soluciones tecnolgicas ......... 3. Medidas para la reforma .................................................... a) Medidas de reforma del proceso de elaboracin de normas ........................................................................... b) Reforma de la atencin al ciudadano ............................ c) Accesibilidad de la accin administrativa ..................... d) Accesibilidad y transparencia de las polticas pblicas. e) Reforzamiento de la cooperacin entre Administraciones ............................................................................ f) Nuevas Cartas de Servicios ........................................... g) Reforma del diseo de los procesos y los servicios pblicos ............................................................................. h) La Administracin electrnica ..................................... LAVILLA RUBIRA, Juan Jos: Seguridad jurdica .............. 1. Consideraciones generales acerca de la seguridad jurdica. 2. La seguridad jurdica en la creacin administrativa de las normas ................................................................................ 3. La seguridad jurdica en la aplicacin administrativa de las normas .......................................................................... A) Conocimiento de los precedentes administrativos .......
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Pg. B) Previsibilidad del contenido de los actos administrativos: consultas de los ciudadanos a la Administracin . C) Formalizacin de la voluntad administrativa, especialmente en determinados sectores de la Administracin econmica .................................................................... SINZ MORENO, Fernando: Secreto y transparencia ......... 1. La democracia exige un incesante proceso hacia la mxima transparencia de la Administracin .............................. a) Poltica activa de comunicacin administrativa con los ciudadanos. Imagen y conocimiento ............................. b) Sin claridad no existe transparencia ............................. c) El acceso a la documentacin administrativa tiene como presupuesto la existencia de reglas claras sobre el deber de crear y conservar la documentacin, as como sobre su expurgo. Necesidad de precisar estas reglas ............................................................................. 2. Informacin administrativa ................................................ a) Informacin entre Administraciones Pblicas .............. b) Informacin de la Administracin a sus funcionarios y autoridades. El supuesto de los concejales ................... c) Informacin administrativa al ciudadano ...................... Informacin general por iniciativa de la Administracin ............................................................................... Informacin a solicitud de los ciudadanos .................... Existe deber de informar sobre la informacin suministrada? ........................................................................ d) Lucha contra las informaciones privilegiadas .............. 3. Necesidad de precisar los lmites del deber de transparencia .................................................................................. 4. Programas de formacin sobre la transparencia administrativa ................................................................................. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Los controles sobre la actuacin de las Administraciones Pblicas ................ III. Introduccin ..................................................................... III. El sistema de recursos ...................................................... A) Los fines institucionales del sistema ......................... 157 163 165 166 167 168
169 171 171 171 172 172 173 174 174 175 176 179 179 180 180
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Pg. B) Los recursos administrativos ..................................... 1. Deficiencias del rgimen actual ............................ 2. Propuestas de reforma ........................................... 3. Las tcnicas alternativas de resolucin de conflictos .......................................................................... C) Los recursos contencioso-administrativos ................. 1. Las insuficiencias del control jurisdiccional ......... 2. Lneas generales para una reforma ....................... III. Los controles preventivos ................................................ A) La necesidad de controles a priori sobre la actuacin administrativa ............................................................ B) La situacin de las Administraciones espaolas ........ C) Propuestas de reforma ................................................ IV. Los controles parlamentarios ........................................... A) La funcionalidad de estos medios de control ............ B) Los controles informativos: preguntas, interpelaciones y comparecencias ................................................ C) Los controles indagatorios: las comisiones de investigacin ...................................................................... REBOLLO PUIG, Manuel: Sobre la reforma del rgimen de responsabilidad patrimonial de la Administracin ................ 1. La responsabilidad de la Administracin como instrumento de la reforma y mejora administrativa .................. 2. De la conveniencia de la reforma de la actual regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin .. 3. Sobre la pretensin y objeto de este informe en cuanto a la responsabilidad de la Administracin .......................... 4. Presupuestos constitucionales .......................................... 5. Justificacin de un rgimen especfico de responsabilidad administrativa que no prejuzga su contenido ni originalidad radical .................................................................. 6. Posible extensin legal a ciertos sujetos privados de un rgimen de responsabilidad idntico o similar al de la Administracin Pblica .................................................... 7. Extensin del rgimen de responsabilidad administrativa a las personificaciones de Derecho privado de titularidad pblica .............................................................................. 183 183 185 187 193 193 197 202 202 203 205 208 208 210 212 215 215 216 217 218 219 220 221
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SUMARIO
Pg. 8. Delimitacin material de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administracin y diferenciacin de otras instituciones ........................................................ 9. Responsabilidad directa de la Administracin y accin de regreso contra autoridades, funcionarios y dems personal administrativo ......................................................... 10. Regla general de responsabilidad por funcionamiento anormal y delimitacin legal ms precisa sobre las condiciones de la responsabilidad por funcionamiento normal de los servicios pblicos ........................................... 11. Criterios normativos para delimitar el funcionamiento anormal de los servicios pblicos .................................... 12. Responsabilidad por mal funcionamiento de la inspeccin, control o supervisin administrativa ....................... 13. Responsabilidad de la Administracin por los delitos de los funcionarios y autoridades ......................................... 14. Responsabilidad por los daos causados por los contratistas de la Administracin ............................................... 15. Sobre el aseguramiento de la responsabilidad administrativa y sus consecuencias sustantivas y procesales ............ 16. Indemnizaciones por responsabilidad y otras compensaciones y ayudas ante los mismos eventos daosos ........... III. ORGANIZACIN 245 245 247 249 252 254 255 259 259 261
222 223
224 226 228 229 232 235 239
BAYONA ROCAMORA, Antoni: Descentralizacin y coordinacin .................................................................................. 1. El modelo de organizacin territorial espaol ................... 2. El desarrollo autonmico ................................................... 3. El desarrollo de la autonoma local .................................... 4. Las relaciones interadministrativas .................................... 5. El marco legal regulador de la autonoma local ................. 6. Descentralizacin y Unin Europea .................................. ZATARAN DEL VALLE, Reyes: Configuracin de las grandes Administraciones Pblicas ....................................... 1. Introduccin ....................................................................... 2. Configuracin de la Administracin General del Estado ..
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Pg. 2.1. Situacin actual .......................................................... 2.2. Evolucin de las funciones del Estado ....................... 2.3. Revisin de las estructuras internas de los Ministerios y adaptacin a las nuevas funciones de planificacin, coordinacin, regulacin, seguimiento y supervisin de la AGE ................................................................... 2.4. Revisin del marco normativo de funcionamiento ..... 2.5. Potenciacin de la autonoma de los Organismos Pblicos .......................................................................... 2.6. Revisin de los rganos Colegiados y adecuacin a las nuevas funciones del Estado ................................. 3. Configuracin de las Comunidades Autnomas ................ 3.1. Situacin actual .......................................................... 3.2. Principios comunes para la organizacin y funcionamiento ......................................................................... 3.3. Potenciacin de los rganos de cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas: rganos Mixtos ......................................................................... 4. El impacto de la Administracin electrnica en las estructuras administrativas .......................................................... 4.1. Los pases de nuestro entorno, a la hora de construir una Administracin electrnica, han optado por dos tipos de estrategias para el despliegue de una poltica adecuada ..................................................................... 4.2. Las necesidades de cooperacin entre las grandes Administraciones Pblicas para el Impulso de la AE . JUNQUERA GONZLEZ, Juan: La reforma y modernizacin de la Administracin local espaola ............................... 1. La Administracin local en el Estado de las Autonomas . 1.1. El crecimiento progresivo de las Comunidades Autnomas ......................................................................... 1.2. La limitacin paulatina del Estado a las funciones clsicas o de soberana ............................................... 1.3. El crecimiento considerable, pero insuficiente, de la Administracin local .................................................. 2. La Administracin local espaola en el mbito de la Unin Europea ................................................................... 261 266
267 269 271 272 273 273 277 280 284
284 286 289 290 290 293 293 295
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Pg. 2.1. Delimitacin previa del mbito de investigacin: el primer escaln municipal (comunas, municipios y distritos) y el segundo nivel local (provincias, departamentos, condados, agrupaciones locales y regiones municipales) ............................................................... 2.2. La expansin y desarrollo de las Administraciones locales en la Unin Europea ....................................... 2.2.1. Rasgos peculiares de las Administraciones locales ms desarrolladas (Dinamarca, Suecia y Finlandia): la importancia moderada de las funciones tradicionales o clsicas y la extraordinaria incidencia de las actividades docentes, sanitarias y sociales .......................................... 2.2.2. El considerable desarrollo de la Administracin local en el Reino Unido ............................ 2.2.3. Algunos perfiles caractersticos de las Administraciones locales de expansin media (v.g., Pases Bajos, Italia, Francia, Austria y Alemania) . 2.2.4. El insuficiente desarrollo de la Administracin local espaola ................................................... 3. La posicin de la Administracin local espaola ante la reforma de sus estructuras y funciones .............................. 3.1. La Asamblea General Extraordinaria de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (noviembre de 1993) ................................................................ 3.1.1. La inexistencia de una conveniente y adecuada participacin de las Corporaciones locales en la construccin del Estado de las Autonomas . 3.1.2. La insuficiente descentralizacin del gasto pblico .................................................................. 3.1.3. La necesaria formalizacin de un Pacto Local para impulsar la transferencia o cesin de competencias a las Entidades locales ............... 3.2. Las Bases para el Pacto Local (24 de septiembre de 1996) ........................................................................... 3.2.1. Principales reivindicaciones de la FEMP ......... 3.2.2. La naturaleza de las peticiones formuladas por la FEMP ...........................................................
295 299
302 306 307 308 309 311 311 312 313 313 314 317
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Pg. 3.3. Las Medidas para el desarrollo del Gobierno Local, aprobadas por el Consejo de Ministros el 17 de julio de 1998 ............................................................... 3.3.1. Iniciativas legislativas (La entidad y trascendencia limitadas de los Proyectos de Ley integrados en el Pacto Local) ............................. 3.3.2. Medidas administrativas (Quince soluciones concretas, pendientes, en parte, de implantacin). 3.3.3. Cdigo de conducta poltica ............................. 4. Tres propuestas esenciales para la reforma, desarrollo y modernizacin de la accin pblica local .......................... 4.1. La transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones a las Entidades locales desde la Administracin General del Estado ......................................... 4.2. La transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones a las Entidades locales desde las Comunidades Autnomas ....................................................... 4.2.1. mbito de las transferencias: las sesenta peticiones contenidas en las Bases para el Pacto Local .............................................................. 4.2.2. Procedimientos para llevar a cabo las transferencias o traspasos: la intervencin decisiva de las Comunidades Autnomas ........................... 4.3. La necesaria reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local ................................................ 4.3.1. La nueva atribucin de competencias a las Diputaciones Provinciales .................................... 4.3.2. La regulacin de la participacin ciudadana .... 4.3.3. El rgimen especial de organizacin y funcionamiento de los municipios de gran poblacin.. 4.3.4. Una cuestin pendiente: la superacin del inframunicipalismo ........................................... 5. A modo de eplogo ............................................................. FERNNDEZ FARRERES, Germn: Administraciones instrumentales ............................................................................. 1. La complejidad organizativa de los entes instrumentales carece de una ordenacin completa y unitaria ...................
318 319 321 322 322 323 323 323 324 327 329 330 331 334 336 341 341
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SUMARIO
Pg. Falta una regulacin comn ............................................... Falta una disciplina unitaria ............................................... Autoridades o administraciones independientes, agencias, organismos o entidades pblicas de regulacin ..... Imprecisa delimitacin de los organismos pblicos (organismos autnomos y entidades pblicas empresariales) .... Indeterminacin del rgimen jurdico de las dos categoras de entes instrumentales ...................................................... Insuficiente regulacin de las sociedades mercantiles de titularidad pblica y de las fundaciones privadas de iniciativa pblica o en mano pblica .......................................... Sociedades mercantiles de titularidad pblica ................... Fundaciones pblicas y fundaciones privadas de iniciativa pblica ................................................................................ Revisin de la LOFAGE .................................................... 342 345 347 351 353 354 354 357 363 365 365 367 368 370
2. 3.
4.
5.
FERNNDEZ FARRERES, Germn: Corporaciones de Derecho pblico .......................................................................... 1. Variedad de entes que reciben la denominacin de Corporaciones de Derecho pblico .............................................. 2. Corporaciones pblicas de carcter econmico ................. 3. Colegios Profesionales ....................................................... Necesidad de una Ley Bsica de Colegios Profesionales .. IV. LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIN
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: La Administracin como poder regulador ............................................................. 1. Introduccin ....................................................................... 2. Problemas de orden material .............................................. A) Asimtrica relacin entre normas legales y normas reglamentarias ................................................................. 1) La desproporcin cuantitativa entre leyes y reglamentos ..................................................................... 2) El incierto lmite de la reserva de ley ..................... B) La hiperinflacin normativa ......................................... 1) Los datos .................................................................
375 375 378 378 378 382 384 384
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Pg. 2) Las consecuencias .................................................. 3) Las causas ............................................................... 4) Las lneas de correccin ......................................... C) La ausencia de orden y racionalidad en el ejercicio de la potestad normativa ................................................... 1) La tendencia a la dispersin y fragmentacin ........ 2) La volatilidad de los contenidos normativos .......... 3) La indeterminacin de las vigencias ...................... 4) Propuestas ............................................................... D) Los dficit de racionalidad en el contenido de las normas .......................................................................... 1) Hiperregulacin regimentalista ................................ 2) La retroactividad y el respeto a las situaciones consolidadas ................................................................... 3) Las situaciones de disparidad regulatoria injustificada .......................................................................... 3. Disfunciones de orden formal ............................................. A) La titularidad de la potestad reglamentaria ................... 1) Dispersin ................................................................ 2) Titularidad incierta ................................................... 3) Indeterminacin de mbito ...................................... B) El procedimiento de elaboracin de normas ................. 1) La precariedad del procedimiento vigente ............... 2) El proceso de elaboracin del texto inicial .............. 3) La fase interministerial ............................................ 4) Los trmites de participacin externa ...................... 5) El tratamiento de los supuestos de urgencia ............ C) Publicacin, autenticidad y entrada en vigor ................ 1) Las deficiencias del sistema de publicidad .............. 2) La carencia de sistemas de autenticacin ................ 3) La reconsideracin del rgimen de entrada en vigor. REBOLLO PUIG, Manuel: Propuesta de regulacin general y bsica de la inspeccin y de las infracciones y sanciones administrativas ....................................................................... 1. La inspeccin administrativa ............................................. 2. Potestad sancionadora de la Administracin ..................... 388 390 393 394 394 396 398 398 409 409 411 413 416 416 417 418 419 422 422 423 426 430 434 436 436 439 442
447 447 460
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SUMARIO
Pg. V. EMPLEO PBLICO
ROMN RIECHMANN, Carmen; SNCHEZ MORN, Miguel, y VELZQUEZ LPEZ, Francisco Javier: Lneas de reforma del empleo pblico ............................................... Los empleados pblicos que tenemos .................................... La distribucin de los empleados pblicos ............................. El rgimen jurdico del empleo pblico ................................. La seleccin de los empleados pblicos ................................. El desempeo de los empleados pblicos ............................... La formacin de los empleados pblicos ............................... Directivos pblicos ................................................................. Las retribuciones de los empleados pblicos .......................... La negociacin colectiva de los empleados pblicos ............. La responsabilidad del empleado pblico .............................. SINZ MORENO, Fernando: tica pblica positiva ............ 1. El sentido de una tica pblica positiva ............................. 2. Compatibilidad entre el desempeo de una tarea en la funcin pblica y la vida personal .......................................... 3. Consideracin subjetiva: tica de los derechos y deberes estatutarios ......................................................................... a) Deber bsico: el trabajo bien hecho .............................. b) Dedicacin .................................................................... c) Sometimiento a la ley y convicciones personales ......... d) Deber de obediencia ..................................................... e) Lealtad .......................................................................... f) Imparcialidad: poltica y amistad .................................. g) Honorabilidad ............................................................... h) Confianza legtima y buena fe ...................................... 4. Consideracin objetiva ....................................................... a) Normas que facilitan la realizacin de los principios de tica pblica .................................................................. b) Cdigo de tica pblica? ............................................. 5. Cargos electos en la Administracin Pblica .....................
479 480 484 487 490 494 501 503 505 510 511 517 517 518 520 520 521 522 524 525 525 527 527 527 528 529 530
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SUMARIO
Pg. VI. EL PAPEL DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y DE LAS COMUNICACIONES EN LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIN SEGARRA TORMO, Santiago: El papel de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones en la reforma de la Administracin ................................................................... 1. Introduccin ....................................................................... 2. La participacin de los particulares ................................... 2.1. Planteamiento ............................................................. 2.2. El particular como afectado en un procedimiento especfico ....................................................................... 2.2.1. Oficina virtual .................................................. 2.2.2. Identificacin electrnica y firma digital ......... 2.2.3. Acceso a los criterios administrativos .............. 2.3. El particular como afectado por el inters general ..... 3. La participacin de terceros ............................................... 3.1. Planteamiento ............................................................. 3.2. La representacin voluntaria en las relaciones telemticas ........................................................................ 3.2.1. La acreditacin de la representacin en cada actuacin .......................................................... 3.2.2. La acreditacin de la representacin a travs del vector de representaciones ......................... 3.2.3. Rgimen presuntivo de representacin en la colaboracin social ........................................... 3.2.4. Cuadro recapitulativo ....................................... 4. El tratamiento de la informacin y la gestin del conocimiento ................................................................................ 4.1. Planteamiento ............................................................. 4.2. Los datos: la informacin en formato estructurado .... 4.3. Los documentos electrnicos: la informacin en formato no estructurado .................................................. 4.4. El capital intelectual: el conocimiento ....................... 5. La redefinicin de los procedimientos y de la organizacin ..................................................................................... 5.1. La redefinicin de los procedimientos: planteamiento. 5.2. Actuacin administrativa automatizada .....................
533 533 535 535 536 536 538 539 540 541 541 541 542 544 545 547 548 548 548 549 553 556 556 557
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SUMARIO
Pg. 5.2.1. Actuacin administrativa automatizada para el ejercicio de potestades regladas ....................... 5.2.2. Actuacin administrativa automatizada para el ejercicio de potestades discrecionales .............. 5.2.3. Aplicacin de la gestin del conocimiento en la actuacin administrativa automatizada ........ 5.3. Notificaciones telemticas .......................................... 5.4. Cooperacin electrnica interadministrativa .............. 5.4.1. Modalidades de cooperacin electrnica ......... 5.4.2. Colaboracin en la instruccin de un procedimiento .............................................................. 5.4.3. Sustitucin de la aportacin de los certificados administrativos exigidos por una Administracin distinta a la que los emite ......................... 5.4.4. Ventanilla nica electrnica ............................. 5.4.5. Tramitacin telemtica de la Sociedad Limitada Nueva Empresa ............................................ 5.5. Estructuras organizativas y tecnologas de la informacin y de las comunicaciones: planteamiento general. 5.6. Las unidades responsables de las TICs ...................... 5.7. Crisis del criterio de competencia por razn de territorio ............................................................................ 6. Empleados pblicos ........................................................... 6.1. Las TICs como herramienta de trabajo ...................... 6.2. El empleado como miembro de la organizacin pblica ............................................................................ 6.3. E-learning ................................................................... 6.4. Teletrabajo .................................................................. 558 561 562 564 566 566 567 568 570 572 574 575 576 577 577 578 578 579
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I.
NECESIDAD Y SENTIDO DE LA REFORMA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
LAS TRANSFORMACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE NUESTRO TIEMPO JOAN PRATS CATAL
SUMARIO: 1. Los grandes desafos y transformaciones de la sociedad y de las Administraciones Pblicas espaolas: 1.1. Las Administraciones Pblicas se han adaptado a las grandes transformaciones vividas por la sociedad y el Estado desde la transicin democrtica. 1.2. Nuevos desafos y la necesidad de un nuevo modelo de Administraciones Pblicas. 1.3. Especial consideracin de los impactos de la globalizacin en las funciones, organizacin y capacidades de las Administraciones Pblicas. 1.4. Fortalecer las capacidades de formulacin de polticas pblicas en un contexto de globalizacin. 1.5. Nuevas funciones y capacidades de las Administraciones Pblicas al servicio de la competitividad y la solidaridad internacional: 1.5.1. Competitividad. 1.5.2. Solidaridad internacional. 1.6. La Sociedad del Riesgo.2. Sentido de las transformaciones: de la burocracia a la gerencia; de la gerencia a la gobernanza: 2.1. El paradigma burocrtico y las razones de su arraigo y limitada vigencia actual. 2.2. De la burocracia a la gerencia: contribuciones y lmites de la nueva gestin pblica. 2.3. Reinventando el Estado regulador y construyendo las nuevas capacidades reguladoras. 2.4. La gobernanza como modo de gobernacin caracterstico de nuestro tiempo: 2.4.1. Caractersticas de la gobernanza. 2.4.2. Principios de buena gobernanza. 2.4.3. La gobernanza como gestin de redes. 2.4.4. Una modalidad especfica de gobernanza. 2.4.5. Algunas implicaciones para la reforma administrativa.
1.
LOS GRANDES DESAFOS Y TRANSFORMACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ESPAOLAS Las Administraciones Pblicas se han adaptado a las grandes transformaciones vividas por la sociedad y el Estado desde la transicin democrtica
1.1.
Espaa es uno de los pases ms exitosos del mundo considerando su trayectoria durante el ltimo cuarto del siglo XX, una de las pocas en que mayores cambios ha registrado la Humanidad. Hay indicadores internacionalmente reconocidos que prueban sobradamente esta afirmacin.
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Por ejemplo, Espaa ocupa el lugar 19 del ndice de Desarrollo Humano del PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe de 2003), que agrega indicadores de expectativa de vida, escolarizacin y PIB por habitante. Comparada con los pases de la Europa de los 15 estamos, sin embargo, detrs de todos, a excepcin de Italia, Portugal y Grecia. Y preciso es reconocer que la dinmica de los ltimos aos unida al cambio en los criterios de agregacin nos ha hecho perder posiciones en relacin a las ms privilegiadas que llegamos a ocupar a mediados de los noventa. Consideremos ahora algunos ndices agregados elaborados por el Instituto del Banco Mundial con referencia a 2002 (www.worldbank.org/wbi/ governance). Tomemos primero el indicador de participacin y responsabilidad, que mide agregadamente la calidad de los procesos polticos, el nivel de las libertades civiles y polticas vigentes, la independencia de los medios de comunicacin y el grado efectivo de responsabilidad poltica. Nuevamente resulta que comparados con el mundo y con como estuvimos no andamos mal, pero comparados con nuestros socios europeos slo vamos por delante de Grecia e Italia. La convergencia real, insistimos, no es slo un problema econmico. Si tomamos el ndice de estabilidad poltica y ausencia de violencia, que agrega diversos indicadores que miden la percepcin de la probabilidad de desestabilizacin o cada del gobierno por medios inconstitucionales, incluidos la violencia y el terrorismo, resulta que nos hallamos por detrs de todos los socios europeos, aunque ligeramente por delante de tres llamativos pases: Reino Unido, Italia y Francia. Considerando el ndice agregado de efectividad de los gobiernos, que mide la calidad en la provisin de los servicios pblicos, la calidad de la burocracia, la competencia de los funcionarios pblicos, su independencia poltica y la credibilidad del compromiso del gobierno con sus polticas, resulta que estamos por detrs de todos nuestros socios europeos, con las nicas excepciones de Portugal, Italia y Grecia. Considerando el ndice agregado de calidad regulatoria, que mide la incidencia de las polticas desfavorecedoras de la eficiencia de los mercados, la calidad de la supervisin bancaria y de otros mercados regulados y la percepcin de las cargas injustificadamente impuestas al desarrollo de las operaciones empresariales, resulta que slo estamos ligeramente por delante de Francia, Italia y Blgica.
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LAS TRANSFORMACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE NUESTRO TIEMPO
El ndice Estado de Derecho agrega diversos indicadores que miden hasta dnde los ciudadanos, empresas y organizaciones tienen confianza y se sienten vinculados por las normas jurdicas. Incluye percepciones de la incidencia de la criminalidad, de la efectividad y previsibilidad de la justicia, del cumplimiento efectivo de los contratos... El ndice agregado trata de medir, en conjunto, hasta qu punto ha sido exitosa una sociedad en establecer un gobierno de las leyes en el que las expectativas de los actores econmicos y sociales se forman considerando el Derecho formal vigente. Slo Italia y Grecia van por detrs de nosotros. Finalmente, el ndice de control de la corrupcin, que agrega indicadores sobre pagos adicionales para que se muevan los asuntos, efectos de la corrupcin en el entorno de negocios, gran corrupcin en la arena poltica, frecuencia y xito de las lites en la captura del Estado, arroja que, en trminos europeos, slo estamos por delante de Francia, Portugal, Italia y Grecia1. Los indicadores reseados y la observacin experta corroboran la opinin, ampliamente compartida interna e internacionalmente, de que la transicin es el mejor negocio que hemos hecho los espaoles en el siglo XX. Pero no nos permiten la autocomplacencia al hacernos conscientes de que todava es significativo el diferencial que nos separa de los pases ms avanzados en dimensiones institucionales crticas que tanta correspondencia guardan con el bienestar o desarrollo humano a largo plazo. El incremento de las capacidades institucionales (concepto que incluye el diseo institucional, la formulacin de polticas pblicas y la gestin pblica) es un objetivo irrenunciable del mantenimiento y elevacin del nivel de vida de los/as espaoles/as. La reforma de las Administraciones Pblicas forma parte destacada del mismo. La reforma de las Administraciones Pblicas debe situarse, en primer lugar, en el contexto de las grandes transformaciones vividas por nuestra sociedad y nuestro Estado, que an estn en gran parte en curso (registrando mayores o menores niveles de imperfeccin) y que incluyen, al menos, las siguientes: La transicin de un rgimen poltico autoritario, fuertemente represor pero exitoso econmicamente y con hondo calado social y cultural, a un sistema democrtico bsico que va asentndose y avanzando
1 Para una exposicin del marco conceptual, las reglas de agregacin y el alcance y lmites
de estos indicadores puede verse D. KAUFMANN, A. DARI y M. MASTRUZZI, Governance Matters III: Governance Indicators for 1996-2002, en www.worldbank.org/wbi.
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gradual y problemticamente en la cultura cvica y las prcticas polticas y mediticas espaolas. La transicin de un rgimen de mera legalidad administrativa, que desconoca las libertades polticas y gran parte de los derechos civiles y sociales, a un Estado de Derecho que todava se encuentra a considerable distancia de los que caracterizan las economas y sociedades ms avanzadas. La transicin desde un sistema centralista y uniformista a un Estado de las Autonomas que garantiza formalmente el derecho al autogobierno de las nacionalidades y regiones e institucionaliza la autonoma local, pero que no consigue incluir a los nacionalismos democrticos en un proyecto renovado de Espaa y que todava no ha sido capaz de articular unas relaciones intergubernamentales cooperativas y eficaces. La transicin desde un Estado fuertemente interventor de un mercado predominantemente interno a un Estado en lnea con la constitucin econmica europea y a un mercado cada vez ms y mejor integrado internacionalmente, sin perjuicio de presentar diferenciales importantes de corrupcin, propensin de las lites a la captura poltica, deficiencias de los sistemas regulatorios y bajos niveles de productividad y competitividad. La transicin de un Estado con accin social muy limitada a un Estado social que todava se halla a considerable distancia de los Estados europeos del bienestar. La transicin de un Estado aislado y subordinado internacionalmente a un Estado con presencia internacional poltica, econmica, cultural, de cooperacin al desarrollo y de ayuda humanitaria, aunque con el grave inconveniente de haber roto el consenso interno en poltica internacional, desalineado del eje Bonn-Pars y corriendo el riesgo de grave prdida de relevancia en la construccin europea. La transicin desde una sociedad cerrada y autoritaria a unas sociedades abiertas, valoradoras y respetuosas de la diversidad, tolerantes y plurales, emprendedoras, responsables y solidarias, polticamente exigentes y activas, crecientemente respetuosas del orden constitucional y jurdico que fundamenta la seguridad y las libertades, que no ha podido, no obstante, erradicar el terrorismo ni desarrollar las capacidades para enfrentar el gran desafo planteado por la inmigracin. La transicin, apenas iniciada, de una sociedad desigualmente industrializada a una sociedad globalizada y del conocimiento que exige un replanteamiento drstico de los marcos institucionales que fueron capaces de producir crecimiento, empleo y bienestar en las sociedades in-
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dustriales y que ya no pueden hacerlo en las condiciones tecnolgicas del mundo de hoy. Contra lo que en un primer momento creyeron algunos, las Administraciones Pblicas no fueron un obstculo mayor para el despliegue de estos procesos trados a la agenda por la transicin democrtica y, aunque tampoco fueron un dinamizador decisivo de los mismos, los acompaaron siempre, se fueron adaptando a ellos y, en algunas ocasiones importantes, hasta los facilitaron. Baste con recordar el papel jugado durante la transicin por importantes colectivos de funcionarios espaoles que se contaron entre los muchos que asumieron como referentes movilizadores la democratizacin y la europeizacin. A lo largo del cuarto de siglo de democratizacin que hemos vivido las Administraciones espaolas tambin se han ido transformando, aunque se trate de cambios principalmente incrementales, espontneos, casusticos, que no responden a grandes diseos o modelos orientadores. No ha habido entre nosotros ninguna gran reforma o estrategia administrativa, sino una sucesin de medidas de reforma, casi siempre contingentes que han ido adaptando (o alterando parcialmente) el modelo burocrtico y autoritario heredado a las nuevas exigencias del buen desempeo administrativo. Ms especficamente, Espaa apenas ha vivido sino como plido reflejo el gran movimiento reformista experimentado en casi todos los pases de la OCDE, plasmado en polticas nacionales de modernizacin administrativas, elaboradas bajo la inspiracin de la nueva gestin pblica, cuyos principales contenidos se exponen ms adelante. Las Administraciones espaolas presentan hoy, en cualquier caso, un cuadro muy diferente al del inicio de la transicin. Han sufrido muchos cambios a veces no intencionales que las convierten en un paisaje muy diferente contempladas desde afuera y en conjunto. Casi todas estas transformaciones podran interpretarse como respuestas asistemticas y de alcance muy limitado a la necesidad de introducir complejidad, diversidad y dinamismo en la estructura normativa, organizativa, de relaciones con el sector privado, en los procedimientos de decisin, en las relaciones con el sector no gubernamental, en la estructura de personal, en los sistemas de direccin, en la incorporacin de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, en las formas de solucin de conflictos, y un largo etctera. Al no responder estos cambios a un sistema, plan o modelo general y constituir muchas de ellas excepciones al paradigma de racionalidad le-
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gal y gerencial, representado por la burocracia weberiana, se ha tendido a interpretar muchas veces como huidas del Derecho lo que en realidad son expresin de las crisis de adaptacin del modelo burocrtico a las exigencias de buena administracin de nuestro tiempo. En realidad, los riesgos de las reformas realizadas no han procedido tanto del alejamiento de las viejas ideas cuanto de la falta de nuevas con las que encarar los problemas nuevos. Tambin es cierto que la experimentacin de los nuevos diseos institucionales no siempre ha sido acertada. De hecho, nunca se deben desconsiderar los riesgos de la captura de los intereses pblicos por grupos de inters, ya sean polticos, burocrticos, corporativos, empresariales o mediticos. La tica nunca sobra, pero la mala poltica, como la mala administracin, no se resuelven con tica, sino con buen diseo institucional que incentive los comportamientos poltico, administrativo, empresarial y cvico correctos y responsables. 1.2. Nuevos desafos y la necesidad de un nuevo modelo de Administraciones Pblicas
El dato decisivo viene constituido, en todo caso, por los nuevos desafos que, como consecuencia de los procesos de globalizacin y transicin a la sociedad del conocimiento, enfrenta hoy la sociedad espaola, los cuales se traducen en necesidades, valores y demandas sociales nuevos que requieren de un impulso decisivo e integral a los movimientos espontneos de reforma administrativa hasta ahora registrados. Por ello, la Orden APU/1014/2003, de 25 de abril, reconoce que se hace necesario impulsar la reforma global de las Administraciones Pblicas, a cuyo efecto se constituye un grupo de expertos para elaborar un diagnstico de la situacin actual y proponer las principales lneas de reforma de las Administraciones Pblicas, el cual se remitir por el Ministro de Administraciones Pblicas a la Comisin de Rgimen de las Administraciones Pblicas del Congreso. Paralelamente, esta Comisin del Congreso, por Resolucin de 21 de mayo de 2003, acuerda la creacin de una Subcomisin para el estudio de las principales lneas de reforma y la bsqueda del consenso poltico necesario para el diseo del nuevo modelo de Administraciones Pblicas. Las Administraciones Pblicas a las que se aspira deben ser un reflejo coherente con la sociedad que se ambiciona. No hay buena administracin con mala sociedad y no hay buena sociedad que dure sin una buena administracin que la sirva. Si los valores, principios y procedi-
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mientos de una buena administracin no llegan a constituir valores sociales, si no se insertan en la cultura cvica del pas, si son slo valores de buena tcnica o de buena administracin, fallar la demanda social y la presin poltica que son condicin necesaria de toda reforma administrativa autntica. Las Administraciones deben ser valoradas desde la sociedad a la que sirven, y sus servidores los funcionarios deben reconceptualizarse como servidores civiles antes que como servidores del Estado. El objetivo central debe ser construir una buena sociedad, y el instrumento imprescindible para ello, entre otros, es construir una buena Administracin. Si aspiramos a una sociedad democrtica avanzada, que alcance los niveles de libertad, bienestar, seguridad, cohesin y equidad de los pases con que de verdad aspiramos a converger, tendremos que abordar decididamente la puesta a punto de nuestras Administraciones Pblicas. Para ello habr que superar la dinmica de los parcheos y plantear de una vez una estrategia integral de reforma administrativa. Por ello y las razones adicionales que ms adelante se exponen, somos partidarios decididos de replantear el modelo an dominante al que responden en general (aunque muy desigualmente) las Administraciones espaolas, es decir, el modelo burocrtico con fuertes inercias autoritarias, bajo nivel de Estado de Derecho, escasa y desigual informacin y participacin ciudadanas, bajo nivel de responsabilidad, carga burocrtica y procedimental excesiva para ciudadanos y empresas, escasa orientacin a los resultados, bajos niveles de transversalidad y colaboracin interadministrativa, excesivos niveles de corrupcin, bajas competencias para el accionar internacional, y aprovechamiento escaso, desigual e insuficiente de las potencialidades brindadas por las TICs (tecnologas de la informacin y la comunicacin). Consideramos un grave error la creencia de que los avances indudables de la sociedad espaola durante el ltimo cuarto de siglo podrn mantenerse con simples reformas incrementales del modelo administrativo vigente. Al contrario, creemos que Espaa no podr ponerse a la altura de los pases ms avanzados democrtica y socialmente si, como han hecho y estn haciendo muchos de estos pases, no se replantea de manera drstica su modelo de Administraciones Pblicas. Para ello: 1) habr que partir de las races histricas de las Administraciones espaolas, pues no vale ni el copiar ni el trasponer ligeramente soluciones institucionales producidas por procesos histricos diferentes del nuestro, que hoy, afortunadamente, y como consecuencia del mar-
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gen de experimentacin abierto por las autonomas, ya no es un modelo nico ni uniforme, sino crecientemente diversificado y plural, ms a tono con la gestin de la complejidad, diversidad y dinamismo de nuestro tiempo; 2) habr que tomar en cuenta los nuevos desafos que hoy se ofrecen para el bienestar futuro de la ciudadana, las nuevas correspondientes tareas de las Administraciones, las nuevas condiciones y entornos sociales y culturales, las nuevas tecnologas disponibles, y 3) habr que explicitar y reforzar el cuerpo de valores y principios que deben informar y desde los que se debe cohesionar y legitimar la organizacin y la actuacin de las Administraciones de nuestro tiempo, sin perjuicio de abrirse desde ellos a la pluralidad cooperativa de experimentaciones y aprendizajes. Los nuevos desafos proceden fundamentalmente de los procesos en curso de globalizacin y transicin a la sociedad del conocimiento. Estos procesos estn generando una complejidad, diversidad y dinamismo sin precedentes. Estn generando, asimismo, una interdependencia desigual que hace emerger la llamada sociedad del riesgo. Todo esto modula o altera decisivamente las tareas tradicionales de las Administraciones, exige tareas nuevas y obliga a plantear todas ellas en condiciones nuevas. Por ejemplo, la procura de bienes pblicos indivisibles (servicios uti universitatis), objeto de la tradicional funcin de polica, se plantea de modo completamente diferente. La prevencin de la salud, la seguridad interior y exterior incluido el terrorismo, las catstrofes naturales, la sostenibilidad ambiental, los accidentes de circulacin, laborales, productivos, de transporte, de manipulacin gentica y un largo etctera, no puede hacerse sino de modo parcial y subordinado mediante las intervenciones tradicionales de reglamentacin, inspeccin y sancin. Las tareas fundamentales hoy son otras: creacin de observatorios, sistemas de informacin y conocimiento, sistemas de alerta temprana, dispositivos de coordinacin de acciones pblicas, privadas y civiles, campaas de sensibilizacin, programas de formacin... Incluso intervenciones clsicas como las regulaciones cambian de sentido, pues al darse a nivel supranacional, o hasta global, requieren capacidades para influir efectivamente en la regulacin no siempre formal de los flujos de bienes, servicios, personas, informacin, capitales, etc., en que la globalizacin consiste. Igual sucede con funciones tan sealadas como las de produccin de normas, preparacin de polticas y programas o de aseguramiento de bienes pblicos divisibles o de mrito mediante la prestacin de servicios pblicos (uti singuli). Hoy no basta con que la norma incluida la
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ley sea legtima jurdico-formalmente. Se exige que se halle debidamente instruida que manifieste la ratio y no slo la voluntas a que responde y que lo haga no slo mediante una fundamentacin suficiente, sino adems considerando los diversos intereses y valoraciones existentes en la sociedad y dando la posibilidad de deliberacin informada a todos ellos, sin perjuicio de la decisin final que slo a las autoridades democrticamente representativas compete. De ah la importancia creciente que para el Estado democrtico de Derecho va tomando el tema de la calidad de las normas, medida y valorada no slo en trminos de rigor tcnico y de seguridad jurdica, sino tambin de legitimidad democrtica, medida a su vez por las posibilidades de informacin y participacin deliberativa efectivamente otorgadas a los diversos grupos de inters concernidos por la norma. Igual sucede con las polticas pblicas. Ya no se entienden legtimas si procuran slo el rigor tcnico y la decisin de la autoridad democrticamente representativa. El mundo ha cambiado sustancialmente y la democracia representativa tal como se practicaba en las sociedades industriales ha entrado en crisis. Especialmente en las sociedades ms avanzadas, los ciudadanos se sienten ms libres, mejor informados, ms capaces de analizar por s mismos las polticas pblicas de su inters, son menos ideolgicos y ms independientes polticamente y tambin ms desconfiados hacia la accin unilateral de las instituciones, los polticos y los tecncratas. Como comnmente se seala, estamos pasando de un modelo de democracia representativa en que los votantes delegaban su poder cada equis aos a sus representantes electos a una democracia representativa en que el compromiso y el inters directo del ciudadano es casi constante. Por eso, en casi todos los pases ms avanzados se desarrollan esfuerzos sistemticos de informacin y participacin ciudadana, bien conscientes de que la legitimidad y eficacia de las polticas pblicas quedan cuestionadas si su elaboracin y puesta en prctica no cuentan con la representacin de los grupos de inters privados o cvicos directamente concernidos por las mismas. Lo mismo puede decirse de las nuevas formas de organizacin y prestacin de los servicios pblicos uti singuli (proveedores de lo que los economistas llaman bienes pblicos divisibles, que incluyen tanto las utilidades pblicas agua, luz, gas, comunicaciones, transportes... como los servicios personales decisivos para la formacin de capital humano y social, como la educacin o las prestaciones sanitarias y sociales), tema al que nos referimos despus ms circunstanciadamente. Baste ahora con sealar que:
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1) La productividad en la prestacin de muchos de estos servicios exige la creacin de organizaciones empresariales capaces de movilizar importantes recursos financieros, de innovacin tecnolgica y gerenciales, muchas veces formando parte de conglomerados econmicos transnacionales. Este dato plantea una contradiccin: por un lado, abona la superioridad de la gestin privada de los servicios; pero, por otro, plantea una clara asimetra entre la empresa prestadora y la Administracin responsable de la prestacin del servicio. Esta contradiccin exige innovaciones importantes tanto de rgimen jurdico como de construccin de capacidades institucionales en la Administracin y de involucramiento de los usuarios en la prestacin del servicio. 2) La prestacin de los servicios de naturaleza personal (educacin, salud, asistencia social, culturales...) ante la diversidad de usuarios a los que se dirige ya no consiente su organizacin y produccin uniformes. En sociedades plurales, desiguales en niveles de cultura y renta, cuando no multitnicas y pluriculturales, el modelo burocrtico de organizacin y prestacin de servicios pblicos ya no es racional. Se buscan formas alternativas como la organizacin de mercados planificados o cuasimercados, la construccin de competencia fortaleciendo la demanda a travs de bonos o, ms recientemente, la construccin de modelos que combinan la jerarqua en el centro con redes de agentes plurales de servicio pblico capaces de articular el esfuerzo y conocimiento que se halla disperso entre todos ellos. Obviamente, todas estas innovaciones plantean la exigencia de nuevas funciones, organizacin y capacidades en las Administraciones Pblicas tradicionales. En definitiva, de un nuevo modelo de Administracin. 1.3. Especial consideracin de los impactos de la globalizacin en las funciones, organizacin y capacidades de las Administraciones Pblicas
La globalizacin hace referencia al proceso de integracin creciente de las sociedades y las economas no slo en trminos de bienes, servicios y flujos financieros, sino tambin de ideas, normas, informacin y personas. La globalizacin contempornea es ms rpida, intensa y barata que cualquiera de los procesos de internacionalizacin que la han precedido. Las redes mundiales en expansin en las que se mueven los capitales, las ideas, las informaciones, los conocimientos, los trficos ilegales, las actividades criminales, las pandemias, la lluvia cida o el
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CO2... conforman un tejido cada vez ms denso y fluido de interdependencias. La vida, no slo de las empresas, sino de los pueblos y de la gente, resulta cada vez ms afectada: hoy, el trabajo, el bienestar, la paz, la seguridad, las comunicaciones, la sostenibilidad... y, en general, las expectativas de vida de las personas dependen cada vez ms de procesos econmicos, sociales, polticos y culturales que slo de manera muy limitada estn bajo el control de los Estados. El tipo de cohesin social conseguido histricamente mediante el poder regulador de los Estados democrticos de Derecho hoy resulta imposible si algunos poderes reguladores clave no se transfieren desde el Estado nacional hacia unidades que alcancen y se pongan al mismo nivel que la economa transnacional. Ahora bien, como el conglomerado diverso (de Estados, organismos multilaterales, empresas transnacionales y, ocasionalmente, ONGs de mbito global) que hoy ejerce el poder regulador a nivel global no responde ante los pueblos, se origina inevitablemente un dficit de legitimacin democrtica de las regulaciones globales. La globalizacin ha puesto en cuestin la constelacin nacional que haba surgido trabajosamente de la Paz de Westfalia. El Estado territorial, la nacin y la economa circunscritas y autodeterminadas dentro de las fronteras nacionales, sede de la institucionalizacin del proceso democrtico, ya no existen ms como ideal creble. Como ha sealado Habermas, si el Estado soberano ya no puede concebirse como indivisible sino compartido con agencias e instancias internacionales, si los Estados ya no tienen control pleno sobre sus propios territorios, si las fronteras territoriales y polticas son cada vez ms difusas y permeables, entonces los principios fundamentales de la democracia liberal (el autogobierno, el demos, el consenso, la representacin y la soberana popular) se vuelven problemticos. La poltica nacional ya no coincide con el espacio donde se juega el destino de la comunidad poltica nacional. Consideramos importante destacar tres procesos interrelacionados producidos por la globalizacin que estn en la base de las transformaciones de la gobernabilidad de nuestro tiempo: 1) El primero acontece en el interior del Estado y se expresa en el fenmeno universalizado de la devolucin o descentralizacin. Los gobiernos nacionales ya no pueden pretender asumir toda la responsabilidad por el desarrollo nacional. Los desafos especficos del desarrollo se dan tambin hoy y preponderantemente (como tendremos oportunidad de desarrollar despus, al referirnos a las funciones de las Administra-
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ciones Pblicas en la competitividad econmica) en el espacio metropolitano y regional. La movilizacin de energas colectivas a este nivel se consigue mediante la construccin de espacios pblicos democrticos regionales o metropolitanos, que responden o acaban generando identidades y comunidades que es preciso saber articular dentro del Estadonacin o plurinacional y a nivel global. 2) El segundo se refiere a la globalizacin de las regulaciones de la economa global, es decir, de las normas, estndares, principios y reglas que gobiernan la produccin y el comercio global, as como los mecanismos de coercin previstos para garantizar su cumplimiento, los cuales enmarcan despus, cuando no determinan directamente, muchas de las regulaciones econmicas que cantarn los Parlamentos nacionales. Estas regulaciones resultan de un proceso deliberativo plasmado en acuerdos entre actores colectivos, los cuales no pueden tener la legitimidad procedente de una sociedad civil constituida polticamente. El dficit democrtico de las regulaciones transnacionales brinda la oportunidad de que las organizaciones no gubernamentales se vayan filtrando en el proceso deliberativo y obtengan ocasionalmente xitos importantes. Surge as cada vez con ms fuerza la idea de una sociedad civil global a construir sobre el suelo firme de unos derechos de Humanidad globales efectivamente garantizados. 3) El tercero se refiere a la repercusin de la globalizacin sobre el sustrato cultural/nacional de la sociedad civil forjado desde el proyecto de un Estado nacional. La revalorizacin de lo local y lo singular, la incapacidad del Estado nacional para integrar los ideales de progreso en la forja de una sola identidad nacional, los flujos migratorios y las solidaridades comunitarias de origen estn liquidando la nacin cultural nica como el sustrato histrico-social de la solidaridad civil. Los Estados desarrollados se estn haciendo todos multiculturales o plurinacionales y plantean la necesidad, histricamente nueva, de construir una ciudadana multicultural o plurinacional. Todo lo anterior no significa en absoluto desconocer la importancia central que va a seguir desempeando el Estado-nacin en la gobernabilidad de nuestro tiempo. Contrariamente, el Estado-nacin va a seguir siendo la arena poltica y el recurso indispensable y ms potente de que hoy disponemos para favorecer positivamente las transformaciones antes indicadas. Aunque los Estados nacionales van a perder necesariamente poderes en favor de entidades subestatales y supranacionales, y sus tareas y funciones se estn transformando de hecho, ello no implica
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en absoluto prdida de relevancia ni de centralidad poltica. El Estado democrtico de Derecho sigue siendo la instancia decisiva, pero su papel cambia: deber renunciar a ser el solucionador omnipotente de todos los problemas, delegando hacia arriba (al nivel internacional, a organizaciones multilaterales y supranacionales), de modo que la arquitectura de la gobernabilidad global vaya asentndose sobre ncleos regionales eficientes; simultneamente, los actores locales ganan significacin dentro de la nacin y los actores no estatales asumen funciones que hasta ahora se adjudicaban al Estado. Estn surgiendo los contornos de una sociedad red en la que el Estado-nacional cumple funciones de articulacin e integracin hacia adentro y hacia afuera, y en la que tambin las instituciones no estatales y las empresas han de asumir responsabilidades por el desarrollo. A los Estados les va a corresponder cada vez ms un papel de gestor de las interdependencias entre desafos, actores y estrategias situados a lo largo del eje local-global. Esto exige grandes capacidades de seguimiento, jurisdiccin y coordinacin internacional, as como de comunicacin y una gran disposicin a aprender que trascienda las fronteras. La poltica va a tener lugar en estructuras horizontales y verticales cada vez ms fuertes: estructuras en redes dentro de las sociedades estn adquiriendo cada vez ms importancia; la conduccin jerrquica dentro de una instancia poltica se convierte en excepcin; sistemas de soberana compartida perforan la soberana nacional; una estructura multinivel de la arquitectura de la gobernabilidad global, en la que acta una pluralidad de actores privados y pblicos, se superpone al sistema internacional del mundo de los Estados. La transformacin de la poltica en esa direccin est en marcha desde hace tiempo debido al proceso de globalizacin. La globalizacin no ha debilitado a los Estados, que siguen siendo los actores clave en la arena poltica interna e internacional. Pero estn cambiando sus roles. Los Estados dejan de ser los proveedores universales para convertirse en catalizadores, habilitadores, protectores, orientadores, negociadores, mediadores y constructores de consensos. La globalizacin est produciendo un nuevo orden de roles, asociaciones, partenariados entre los gobiernos, los ciudadanos y las empresas y fortaleciendo la influencia del pblico en las instituciones y los gobiernos... Crecientemente, el Estado es llamado a actuar como el vnculo entre los diversos actores implicados en los procesos de planificacin, regulacin, consulta y toma de decisiones. El Estado sigue procurando su funcin de cohesin social, pero aho-
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ra apareciendo como el hub de actividades que conectan distintos actores en los ms diversos campos, actividades, regiones, culturas, profesiones e intereses. Para eso no sirven las viejas estructuras burocrticas decisionales jerrquicas. La diferenciacin creciente de necesidades, tecnologas, habilidades, ideologas e intereses ha producido una gran difusin del poder. Las estructuras monocrticas, compactas, piramidales, que constituyen el legado del racionalismo del XVIII, ya no representan la realidad de las Administraciones Pblicas contemporneas... [Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales (2001), World Public Sector Report. Globalization and the State]. La globalizacin est produciendo, en efecto, que todas las polticas internas sean o estn teidas de internacionalidad. Los Ministerios de Asuntos Exteriores pierden su monopolio tradicional sobre la accin exterior del Estado; los presidentes se involucran cada vez ms en poltica exterior y, de hecho, la dirigen; los ministros de lnea desarrollan sus propias redes internacionales; numerosos agentes descentralizados o no gubernamentales hacen lo propio. En este contexto, se hace necesario, en primer lugar, replantear el papel, la capacidad institucional y la organizacin de los Ministerios de Asuntos Exteriores. El primer riesgo a conjurar es la fragmentacin de la accin externa del Estado, dada la inevitabilidad del incremento del nmero de actores internos participantes en la misma. Para ello es necesario mejorar drsticamente la coordinacin interna de la accin exterior. La experiencia internacional aconseja establecer o fortalecer mecanismos eficaces de coordinacin que pueden responder a muy diversos modelos. A estos efectos, quiz lo ms urgente es crear o fortalecer la capacidad central necesaria para gestionar las interconexiones polticas que resultan de la globalizacin. Entre otras cosas, se ha de poder proveer a los responsables de las distintas polticas sectoriales de una percepcin fundada de las ramificaciones internas e internacionales de sus decisiones sectoriales. Para ello deber adoptarse una visin estratgica y a largo plazo de los intereses y prioridades exteriores, centrndose slo en el seguimiento y apoyo de las polticas directamente referidas a los mismos. El que este rol de coordinacin sea jugado por los Ministerios de Asuntos Exteriores mediante una red que los vincule con la Presidencia y los Ministerios de Economa, Hacienda e Interior, al menos, o que, alternativamente, sea asumido por una unidad situada en la Presidencia, resulta ya un tema debatible que deber resolverse pragmticamente en cada caso. Tampoco aqu hay modelo indiscutible.
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La disminucin de soberana que la globalizacin conlleva puede ser compensada con la oportunidad que la misma abre para influir en los dems pases y en el orden global resultante. Pero para lograr esta influencia hace falta superar la mera presencia y conseguir representacin e involucramiento regular en las deliberaciones internacionales. Ahora bien, como los Estados no pueden pretender involucrarse eficazmente en todo y a la vez, debern por ello desarrollar la capacidad de establecer objetivos y prioridades estratgicas. Sobre esta base podrn definir fundadamente los ejes de su participacin en los foros internacionales, partiendo de una mejor conceptuacin de los intereses nacionales en relacin a determinados eventos internacionales. Cuando no se tiene fuerza suficiente, ganar influencia pasa por la credibilidad internacional, y sta slo se consigue con consistencia poltica y coherencia interna. La credibilidad e influencia internacional se acrecienta cuando los dems Estados perciben que un gobierno sabe lo que dice y tiene voluntad y autoridad de cumplir lo que promete. La habilidad de un gobierno para fundamentar sus compromisos en base a un cuerpo de principios y prioridades nacionales puede tambin ayudar a mejorar su credibilidad internacional y a la construccin de los consensos internos para aplicar los compromisos. Todo ello exige la capacidad de desarrollar un marco de referencia para la accin exterior que, al menos, defina o garantice: los objetivos de la poltica y la accin exterior en cada uno de los foros; las competencias y limitaciones de las instituciones y procesos involucrados; los medios a travs de los que el Gobierno nacional participar e influir en las decisiones internacionales; la gestin de las relaciones continuas entre los actores internos clave, y en especial del flujo de informacin y de los procedimientos de resolucin de conflictos entre ellos (especialmente entre los ministros y la unidad central de coordinacin); la consistencia con los objetivos y polticas nacionales afectados; la compatibilidad constitucional y legal. La globalizacin mejora tambin las oportunidades de compartir con los colegas de otros pases que estn viviendo los mismos problemas. La emergencia progresiva de redes y de organizaciones facilitadoras de las mismas permite multiplicar los contactos, compartir experiencias y for-
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talecer el proceso de aprendizaje. La globalizacin significa tambin que los gobiernos podrn apoyarse en la experiencia de otros pases para formular e implementar sus propias polticas. Esto no tiene nada que ver con copiar o importar. Exige el desarrollo de una capacidad poltica y gerencial ajena a la funcin pblica tradicional, la cual, a juicio de algunos autores, constituye un rasgo destacado de la competitividad nacional. Todo ello nos lleva a una ltima y obvia exigencia de la globalizacin: la redefinicin de los conocimientos, actitudes y habilidades requeridos de los lderes polticos y de la funcin pblica. Las habilidades lingsticas; la sensibilidad multicultural; la capacidad de construccin y manejo de redes; la visin y gestin estratgica; la capacidad de negociar, de construir equipos, de gerenciar la tensin y el conflicto, y, quiz sobre todo, de mantener la credibilidad necesaria para dirigir procesos de experimentacin y aprendizaje, resultan aspectos crticos de la reinvencin del liderazgo poltico y de la funcin pblica que requiere nuestro tiempo. 1.4. Fortalecer las capacidades de formulacin de polticas pblicas en un contexto de globalizacin
Aunque las polticas pblicas se formulan e implementan crecientemente en base a redes de actores interdependientes, esto no obsta a reconocer que el motor y corazn de las polticas pblicas sigue radicando en los poderes ejecutivos de nuestros distintos niveles de gobierno. Ante las transformaciones tan radicales que la globalizacin impone, la clave radica en el fortalecimiento de las capacidades de apoyo al liderazgo de la Presidencia de los ejecutivos con un doble propsito: 1) fortalecer la capacidad de previsin y manejo de los conflictos poltico-sociales con la intencin de hacer del conflicto la oportunidad para acelerar el proceso de aprendizaje social de nuevas reglas, valores y capacidades para la accin colectiva, y 2) garantizar la coherencia de la accin del gobierno tanto entre sus distintos componentes como con los actores relevantes de la sociedad civil y del sector privado. Esto ltimo presupone la capacidad de produccin y de comunicacin de una visin o agenda presidencial creble, soportada en la coherencia del comportamiento y en el debido manejo de la imagen, capaz de movilizar una coalicin suficiente de intereses y de opinin. La bsqueda de un modelo de polticas pblicas coherente con lo an-
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terior puede apoyarse en la distincin propuesta por Dror entre: 1) las funciones de servicio, ejecucin y gestin de los gobiernos, y 2) sus funciones de orden superior. Las primeras son cuantitativamente ms numerosas, pero las segundas son las ms importantes, pues a ellas pertenecen todas las relacionadas con la modificacin de las trayectorias colectivas mediante decisiones que, en esencia, constituyen intervenciones en el proceso histrico. Todas las polticas abocadas a dirigir las transformaciones de las sociedades y los gobiernos de Espaa para su adaptacin a las nuevas realidades de la globalizacin y la sociedad de la informacin pertenecen claramente a las funciones de orden superior y son responsabilidad, en ltimo trmino, de la autoridad presidencial. Fortalecer su capacidad, y en general la del poder ejecutivo, para formular e implementar tales polticas resulta crtico. Para encontrar el modelo de formulacin de polticas pblicas de orden superior es necesario trascender las nociones convencionales de eficiencia y eficacia (no obstante su importancia) y concentrarse en lo que podra llamarse la capacidad de influir en el futuro en la direccin deseada. ste es el principal objetivo de la mejora de las polticas pblicas. sta es la justificacin tambin del movimiento internacional observable por lograr un gobierno ms compacto, que concentre sus esfuerzos en las funciones bsicas de orden superior y traslade a otras estructuras (agencias independientes, sector privado, Administraciones descentralizadas) las tareas de servicio, de ejecucin y de gestin. Un modelo de formulacin de polticas que atienda a estas funciones de orden superior debera tomar en cuenta los aspectos siguientes: a) Las polticas deben enmarcarse en una estrategia nacional de convergencia real con las naciones ms avanzadas, pero deben responder a la vez a una visin realista; para ello es necesario vincular mejor las polticas a largo plazo y las decisiones inmediatas con la finalidad de suscitar credibilidad y movilizacin de apoyo; esto exige la difcil combinacin de un conocimiento muy preciso a la vez de la realidad sobre la que se opera y de los procesos histricos profundos que han producido el auge y decadencia de las naciones. b) Las polticas deben responder a una priorizacin de las cuestiones crticas, salvando el riesgo de desviacin a lo urgente; a su vez, es necesario introducir creatividad en el planteamiento de las opciones polticas, habida cuenta de que las exigencias del presente y del futuro se alejan cada vez ms de las pautas y opciones exitosas en el pasado. c) La formulacin de polticas desde una visin de largo plazo ha
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de incorporar el dato ineludible de la incertidumbre; sta hace que todas las decisiones no dejen de ser sino apuestas imprecisas con la historia, por lo que la formulacin requiere de gran sutileza con la finalidad de obtener ventajas y de disminuir los riesgos ante los comportamientos inesperados. d) La formulacin ha de responder a un enfoque de sistemas, a una visin integrada que atienda a la interaccin entre las distintas decisiones sectoriales; la cohesin se intenta con equipos de personal con cometido de integracin, tales como las oficinas presupuestarias y diversos mecanismos de coordinacin; la experiencia demuestra, sin embargo, que la visin integral resulta muy difcil, lo que abunda en la necesidad de adoptar un enfoque amplio de sistemas, a fin de que las decisiones puedan tener en cuenta las interacciones y las repercusiones amplias y de que se puedan agrupar varias decisiones con el propsito de conseguir efectos sinrgicos. e) Las polticas deben responder a un razonamiento moral y a la afirmacin de valores, con la finalidad de incrementar el nivel de compromiso y de cultura cvica. f) Una formulacin de polticas de calidad debe tener cabalmente en cuenta los recursos en sentido amplio, comprensivos tanto de los recursos econmicos como de los recursos polticos, morales y cvicos, actuales y de futuro, lo que implica mejorar la capacidad para efectuar clculos de costos de las polticas y de establecer presupuestos al respecto. g) La formulacin de polticas, especialmente en los pases inmersos en grandes procesos de autotransformacin, debe tomar como objetivo prioritario las instituciones y su evolucin, incluidas las estructuras, los procesos, el personal, los sistemas de incentivos, el medio cultural, etc. El Derecho reviste, en este sentido, particular inters debido a su doble funcin de marco constrictivo de las polticas y de principal instrumento de las mismas. h) El xito de la formulacin de polticas depende en gran medida de la participacin intelectual de toda la sociedad sobre una base pluralista; esto responde no slo a una exigencia moral; la participacin social es tambin una necesidad funcional de la formulacin de polticas, porque la creatividad es un proceso difuso al que la atmsfera gubernamental no le resulta propicia. i) En entornos turbulentos como los actuales, la formulacin de polticas debe atender a la gestin de las crisis; stas abren la oportunidad de poner en prctica lo que en circunstancias normales resultara impo-
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sible; por lo que uno de los objetivos de la formulacin de polticas ha de consistir en mejorar la adopcin de decisiones relacionadas con las crisis, contando siempre con la inevitable improvisacin, pero tratando de detectar las esferas ms propensas a la crisis y mejorando la capacidad de las instituciones y el personal encargados de la gestin de las mismas. j) Un modelo de formulacin de polticas debe concluir con el reconocimiento de la necesidad de organizar un aprendizaje constante; para ello es indispensable evaluar sistemticamente los resultados de las grandes polticas; a estos efectos no siempre valen los indicadores de resultados; cuando se estn evaluando polticas complejas de amplio alcance, los resultados pueden no ser indicadores fiables de la calidad de las polticas; la evaluacin puede avanzar entonces mediante un examen crtico de las hiptesis y los procesos que dieron lugar a las polticas2; esto no obsta, sin embargo, a la necesidad de ir desarrollando los marcos institucionales y las capacidades organizativas que hagan viables y confiables la necesaria medicin y evaluacin de las polticas. Del modelo que acaba de evocarse se desprenden una serie de recomendaciones claras y especficas. La primera y ms importante es la necesidad de avanzar en la profesionalizacin de la formulacin de polticas. Espaa sigue teniendo un dficit importante de think-tanks y de think and do tanks, cuyos roles institucionales no pueden ser sustituidos
2 Los sistemas y las tcnicas de medicin de resultados plantean exigencias que no son fciles de colmar. En Estados Unidos, la Ley que implant en 1993 un vigoroso programa de medicin de resultados en todas las Agencias del Gobierno Federal est produciendo importantes beneficios, aunque tambin levantando nuevos e imprevistos problemas. Entre ellos, los procedentes de pblicos con perspectivas diferentes, de falta de claridad en la definicin de las misiones y los objetivos, de la formulacin de metas mltiples y contradictorias, de la diferente informacin requerida para la evaluacin y para el monitoreo, de la falta de consideracin de todos los resultados e impactos realmente producidos, de la dificultad de medir la satisfaccin de los clientes en mercados regulados... Se llega incluso a la conclusin paradjica de que los sistemas de medicin de resultados pueden desinformar tanto o ms que informar cuando los usuarios de tales sistemas no son conscientes de sus sutiles limitaciones. Los especialistas en sistemas de medicin del desempeo acaban siempre advirtiendo que las mediciones no pueden utilizarse nunca como sustitutos ni del conocimiento experto ni del procedente de la gestin directa de los programas. El proceso de aprendizaje organizacional no puede depender exclusivamente de indicadores. Todos los usuarios deben reconocer el potencial y los lmites de estos sistemas y desarrollar fuentes adicionales de informacin sobre el desempeo. Especialmente en programas amplios, complejos y diversos, los sistemas de medicin del desempeo pueden actuar, a lo ms, como complementos del juicio experto procedente de la experiencia directa. No debe olvidarse que es en esta experticia y en el compromiso tico con los intereses generales donde reside la clave del aprendizaje, la adaptacin y la mejora permanentes de los programas y servicios pblicos.
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por la simple consultora. Las competencias requeridas para la formulacin de polticas de calidad exigen la formacin de profesionales avanzados en anlisis de polticas. Ello plantea la necesidad de fortalecer y extender tambin los centros de investigacin y formacin en polticas pblicas, los cuales, desde su independencia, deben cumplir la doble funcin de producir conocimiento vlido para la accin de gobierno y de alimentar el debate, aprendizaje y participacin social (adems de contribuir a la formacin de los profesionales futuros y de los cuadros actuales). Plantea tambin la necesidad de construir en las Presidencias y en algunos Ministerios unidades de anlisis de polticas, a cargo de profesionales que merezcan la confianza de los polticos y conozcan las realidades de la poltica, pero que acten desde su responsabilidad exclusivamente tcnica. Dichos centros y unidades pueden constituirse en redes que colaboran y compiten, contribuyendo con ello al proceso general de aprendizaje social. Obviamente, esto supone la superacin de la estructura y funciones de los tradicionales gabinetes, en la lnea propuesta por tantas reformas europeas. 1.5. Nuevas funciones y capacidades de las Administraciones Pblicas al servicio de la competitividad y la solidaridad internacional
La globalizacin ha expandido los mercados y acentuado considerablemente la competencia. Por otro lado, los enormes beneficios creados por la globalizacin han ido acompaados de procesos de desigualdad, pobreza y marginacin que estn en la base de muchos de los conflictos caractersticos de nuestro tiempo. Ello significa que los gobiernos y las sociedades van a tener que enfrentar la globalizacin en dos frentes bsicos: 1) la mejora necesaria de la competitividad, y 2) la accin decidida a favor de la paz, la accin humanitaria y la cooperacin al desarrollo. El desequilibrio entre estos frentes determinar o bien la prdida de posiciones nacionales en la economa global o bien la generacin de un orden global de dudosa gobernabilidad y sostenibilidad. 1.5.1. Competitividad
El descubrimiento de que la calidad de la ubicacin es un determinante fundamental de la competencia empresarial y del bienestar de la
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poblacin es un dato reciente. De l se derivan nuevas formas de concebir las relaciones entre gobiernos nacionales y locales, por un lado, y empresas, por otro, todo lo cual influye en la concepcin misma de las polticas pblicas. Una ubicacin sea un pas, una regin, una ciudad no resulta hoy competitiva porque ofrezca a las empresas mano de obra, capital, recursos humanos, recursos naturales, infraestructuras o subvenciones. Esto puede encontrarse cada vez en ms lugares. Lo decisivo es que ofrezca un entorno de negocios que permita a las empresas la aplicacin de todos aquellos factores con alta productividad. La productividad es el determinante fundamental a largo plazo del nivel de vida de una nacin. Un territorio slo gana ventaja competitiva cuando es capaz de ofrecer a sus empresas la posibilidad de mejorar permanentemente la productividad. Las empresas que innovan y mejoran permanentemente la productividad se encuentran radicadas en territorios que aseguran las cuatro condiciones siguientes, siguiendo en este punto a Porter: 1) factores de produccin necesarios, como son los recursos humanos especializados o la infraestructura requerida para competir en un sector determinado; 2) una demanda interior informada y exigente en relacin al producto o servicio; 3) presencia en el territorio de sectores proveedores y afines que sean internacionalmente competitivos, y 4) condiciones culturales e institucionales facilitadoras de la creacin y la buena gestin empresarial, incluida la presencia de una competencia interior efectiva. La creacin de estas condiciones es una responsabilidad compartida de los gobiernos y las empresas. Las Administraciones Pblicas tienen un papel irrenunciable en la conformacin del contexto y la estructura institucional que rodea a las empresas y en crear un entorno que las estimula a lograr ventajas competitivas. Las Administraciones no pueden crear directamente sectores competitivos. Slo las empresas pueden hacerlo. El papel de las Administraciones es catalizador y estimulador, tratando de reforzar las cuatro condiciones antes indicadas. La clave est en elegir bien los instrumentos de poltica, pues el tiempo requerido para lograr ventaja competitiva es largo (normalmente ms de diez aos), mientras que la preferencia poltica se orienta a ventajas a corto plazo tales como subvenciones, proteccin, fusiones convenidas, proyectos conjuntos de I+D, etc., que tienden a retrasar la innovacin. Frente a quienes siguen creyendo que la globalizacin tiende a decrecer la importancia de la ubicacin, ya que las empresas pueden apro-
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visionarse de bienes, capital y tecnologa en cualquier parte del mundo, ubicando sus actividades donde les resulte ms econmico, la realidad muestra un panorama diferente. La competencia y la competitividad no dependen slo de condiciones generales positivas, sino de condiciones especficas a nivel territorial que son las que permiten la aparicin de los clusters o determinantes ltimos de la ventaja competitiva. Los clusters son concentraciones geogrficas de empresas interconectadas, suministradores especializados, proveedores de servicios, empresas de sectores afines e instituciones conexas (por ejemplo, universidades, institutos de normalizacin, asociaciones comerciales) que compiten pero que tambin cooperan. Pueden definirse como un sistema de empresas e instituciones interconectadas cuyo valor global es mayor que la suma de sus partes. Los clusters son una nueva manera de ver la economa que deja entrever nuevas funciones para las empresas, los poderes pblicos y otras instituciones comprometidas en mejorar la competitividad. En una economa mundial, la ventaja competitiva depende de los clusters y, al tener stos un marcado carcter local, resulta que la globalizacin ha reforzado la importancia de la ubicacin, de lo local, en las polticas econmicas. Los clusters surgen de la concentracin en una regin o ciudad determinada de tcnicas y conocimientos muy especializados, instituciones, rivales, empresas afines y clientes avanzados y expertos. La proximidad geogrfica, cultural e institucional permite tener un acceso especial, unas relaciones especiales, una informacin mejor, unos mayores incentivos y otras ventajas para la productividad y para el crecimiento de la productividad que son difciles de aprovechar a distancia. Es fcil obtener materiales, informacin y tecnologa ordinarios gracias a la globalizacin, mientras que las dimensiones ms avanzadas de la competencia siguen estando sometidas a limitaciones geogrficas. La ubicacin importa, y mucho, aunque de modo muy diferente al pasado. De todo lo anterior se concluye que la funcin de las Administraciones Pblicas a favor de la productividad y la competitividad de las economas registra tres aspectos principales: 1) Asegurar condiciones macro y microeconmicas positivas, tales como la estabilidad macroeconmica, el aumento de la calidad y eficiencia de los factores que necesitan las empresas (mano de obra preparada, infraestructura, informacin econmica puntual y confiable), unas instituciones que los faciliten, as como una serie de reglas e incen-
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tivos microeconmicos generales que rijan la competencia y que fomenten el crecimiento de la productividad (mediante la garanta de la competencia interna, un sistema fiscal y unas leyes de propiedad industrial e intelectual que fomenten la investigacin, un sistema jurdico justo y eficiente, unas leyes que garanticen la proteccin de los consumidores, unas normas sobre la gobernanza empresarial que establezcan la responsabilidad de los directivos por resultados y regulaciones que promuevan la innovacin). Todo este cmulo de polticas y actuaciones corresponden principalmente al Gobierno y a las Administraciones Pblicas del Estado. 2) Pero con slo lo anterior no se asegura la ventaja competitiva. Es necesario que, adems, los poderes pblicos faciliten el desarrollo y mejora de los clusters, con la finalidad de superar la fase de la competencia basada en el coste de los factores. Y como los clusters son de naturaleza fundamentalmente local y regional, la intervencin de las Administraciones regionales y urbanas resulta decisiva. Los clusters se originan inicialmente con independencia de las intervenciones pblicas, y a veces a pesar de ellas. Los clusters slo se forman en lugares que ofrezcan en principio unas ventajas bsicas suficientes. Las Administraciones Pblicas deben reforzar y potenciar los clusters existentes y los que vayan surgiendo, y no tratar de crear otros absolutamente nuevos y, por lo general, abocados al fracaso. Una poltica de competencia orientada a los clusters se fija no en empresas o sectores aislados, sino en complejos de productores, proveedores, sectores afines, proveedores de servicios e instituciones. Las inversiones pblicas derivadas de dicha poltica, al no fijarse en empresas o sectores especficos, no recortarn, sino que incentivarn la competencia, a la vez que se traducirn en bienes pblicos o cuasipblicos que tienen efectos significativos sobre muchas empresas y sectores vinculados entre s. 3) Los clusters contribuyen a superar viejos conceptos sobre las divisiones competenciales y exigen nuevos mecanismos para la articulacin de la colaboracin entre las empresas y las Administraciones Pblicas en sus distintos niveles. El dilogo tradicional entre el Gobierno y las tradicionales organizaciones empresariales y sindicales no puede ir ms all de las condiciones econmicas y sociales generales. Como la productividad y el bienestar de la gente ya no slo dependen de las condiciones econmicas generales o sectoriales, sino de la salud y dinamismo de los clusters, es a nivel de stos donde debe articularse el dilogo y la colaboracin entre todos los afectados, que, al representar empresas y sectores diversos y al incorporar a las instituciones y, en ocasiones, a
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los clientes, desincentivarn la tendencia de las agrupaciones empresariales a limitar la competencia. Todo lo anterior se traduce en la necesidad de desarrollar nuevas capacidades institucionales en el conjunto de las Administraciones Pblicas para que stas puedan jugar su nuevo rol de gestores estratgicos de la competitividad. La economa ha dejado de ser una cuestin departamental y exclusiva del Estado central. En el nuevo entorno global, las polticas de bienestar social son inseparables de las polticas de productividad y competitividad. La eficacia y eficiencia de estas polticas no se compadece ni con las divisiones competenciales tradicionales, ni con los esquemas de departamentalizacin o sectorializacin de polticas, ni con las formas tradicionales de entender la relacin entre las Administraciones y las empresas. Contrariamente, apuntan a la generacin de nuevos modelos de cooperacin intergubernamental, de diseos organizativos transversales en las distintas Administraciones, as como de generacin de capacidades de construccin y gestin de redes entre Administraciones, empresas e instituciones diversas. Un cluster funciona no slo como agregado de empresas e instituciones, sino por haberse establecido entre ellas una conciencia, una capacidad y una confianza interrelacionales lo que algunos llaman el capital o aglutinador social del cluster que hacen que el sistema sea mucho ms que la suma de sus partes. Esta creacin no puede hacerse sin las Administraciones Pblicas debidamente reformadas, es decir, con conciencia de sus nuevas funciones y con programas de desarrollo de las capacidades institucionales necesarias para su desempeo. 1.5.2. Solidaridad internacional
La cohesin y solidaridad social siempre ha sido una funcin de las Administraciones Pblicas modernas. Su fundamento estriba en los llamados fallos del mercado. Una economa de mercado eficiente es capaz de procurar crecimiento, pero lo hace siguiendo pautas de creacin destructiva que pueden poner en riesgo la cohesin social y, a la larga, la viabilidad de la propia economa de mercado. Las economas de mercado eficientes garantizan el incremento de la riqueza total, pero no pueden garantizar la distribucin de la riqueza en base a criterios de mrito. Por eso, hasta los liberales ms extremados reconocen que el mercado es incompatible con la justicia distributiva y slo consiente una justicia
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formal o procedimental. Por eso, en todas las economas avanzadas las Administraciones Pblicas y las organizaciones sociales han asumido funciones de compensacin de las graves contradicciones generadas por el mercado con el fin de salvar la cohesin o solidaridad social, es decir, la ciudadana o sentido de pertenencia a una misma comunidad para que no se convierta en cinismo la proclamacin de la igualdad ante la ley. El Estado social es el correlato institucional de un proceso histrico cargado de conflictos que hoy expresa el aprendizaje realizado por los diversos actores econmicos y sociales. El Estado social, como concepto, se encuentra plenamente vigente. La a veces llamada crisis del Estado social expresa la necesidad de redefinir las prestaciones especficas, as como las formas de organizacin y provisin de los servicios sociales. No se trata slo de la insostenibilidad financiera de algunas prestaciones conquistadas histricamente (por ejemplo, el derecho universal a la salud entendido como el derecho a ser atendido de cualquier mal por cualquier medio de curacin tcnicamente disponible). Se trata tambin de una crisis de las grandes burocracias nacionales como formas de organizacin y prestacin de los grandes servicios sociales. A medida que la sociedad se ha hecho ms compleja y diversa, los servicios sociales han de irse acomodando a las necesidad de un pblico crecientemente heterogneo. El uniformismo y la jerarqua caractersticos de las grandes burocracias sociales ya no constituyen las formas racionales de prestacin de servicios sociales. Al tema nos referimos por extenso en el epgrafe siguiente. La segunda gran transformacin de la funcin de cohesin y solidaridad de las Administraciones Pblicas consiste en su internacionalizacin. El bienestar de la poblacin ya no depende slo de la cohesin y solidaridad internas. La globalizacin est produciendo una situacin de interdependencia desigual en la que ningn pas tiene el bienestar de su poblacin bajo su exclusivo control, tal como demostr el 11 de septiembre de 2001. Los mercados globales son altamente imperfectos y fuertemente discriminatorios de los pases ms dbiles. De ah que la globalizacin beneficie fundamentalmente a los pases ms avanzados y est generando niveles de pobreza y desigualdad insospechados. Y aunque la pobreza y la desigualdad y discriminacin no son la causa inmediata de los males pblicos de nuestro tiempo (guerras, terrorismo, criminalidad, trficos ilegales, riesgo grave de insostenibilidad medioambiental, de pandemias, etc.), es evidente que constituyen su mejor caldo de cultivo. La viabilidad de la globalizacin exige el reconocimiento de la exis-
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tencia de unos bienes o intereses pblicos globales (paz, sostenibilidad ambiental, desarrollo con equidad, seguridad, lucha contra el terrorismo y el crimen organizados, legalidad y justicia internacional, democracia, derechos humanos, prevencin y erradicacin de pandemias, preservacin de identidades y espacios culturales, estabilidad macroeconmica y financiera a nivel global, comercio internacional justo...), cuya provisin es responsabilidad de todos los miembros de la comunidad internacional: organismos multilaterales, supranacionales, Estados, gobiernos subestatales, empresas y organizaciones no gubernamentales. La procura de estos bienes est relacionada pero no debe confundirse con la accin exterior del Estado, ni encajarse en el ttulo competencial de las relaciones internacionales. Aqu no se trata de promover ni defender intereses espaoles, sino intereses de cohesin y solidaridad global que slo reflejamente contribuyen a nuestro bienestar. Por eso, la accin de cooperacin y solidaridad internacional est abierta a los poderes regionales y locales y a las organizaciones empresariales y de la sociedad civil. En el caso particular de Espaa, estamos viviendo una esplndida multiplicacin de esfuerzos, gubernamentales y no gubernamentales, a favor de los bienes pblicos globales. Algunos de stos son principalmente gubernamentales y dependientes de organismos especficos del Estado. Pero la accin a favor del desarrollo y de la solidaridad y la paz internacional est recibiendo un apoyo creciente por parte del voluntariado, las organizaciones no gubernamentales, las fundaciones empresariales y las Admistraciones Pblicas en sus diversos niveles. Se prev para los prximos aos un importante incremento de los presupuestos pblicos y de los fondos y esfuerzos privados destinados a estos fines. Pero la prctica de una cooperacin eficaz no se produce espontneamente. Exige una gobernanza de la cooperacin en la que el Estado, tras reconocer el protagonismo del resto de actores, juega un papel primordial. A la Administracin del Estado le corresponde, en primer lugar, planificar y ejecutar la poltica estatal de cooperacin al desarrollo. Le corresponde, asimismo, influir positivamente en los organismos multilaterales de cooperacin, lo que exige fondos y capacidades de direccionamiento. Le corresponde tambin facilitar la coordinacin de la accin de los poderes locales y de las organizaciones no gubernamentales, no mediante la limitacin de su autonoma, sino por la provisin de servicios de informacin, anlisis, conocimiento, formacin, de colaboracin y de apoyo, cuya eficacia fomente la accin colectiva entre los diversos actores espaoles implicados en la cooperacin internacional. La
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Administracin del Estado tiene tambin el papel fundamental en la coordinacin con los gobiernos beneficiarios y con los donantes bilaterales y multilaterales operantes en cada pas. En definitiva, la Administracin del Estado tiene un papel estratgico en el diseo, financiamiento, organizacin, coordinacin y eficacia del conjunto de la cooperacin espaola al desarrollo. Preciso es reconocer que, a pesar de los mltiples avances realizados desde la transicin democrtica, las capacidades institucionales de nuestras Administraciones Pblicas, y especialmente, dado su papel clave, de la Administracin del Estado, distan de estar a la altura de las exigencias. Los recursos son insuficientes; la eficacia de los proyectos y programas es a veces problemtica; los recursos humanos se encuentran escasamente profesionalizados; la AECI depende en exceso del Ministerio de Asuntos Exteriores, por un lado, y no alcanza a dirigir y coordinar la accin de los distintos departamentos ministeriales, por otro. Las capacidades de coordinacin de la cooperacin descentralizada y de las organizaciones no gubernamentales son muy limitadas. La influencia en la cooperacin multilateral va poco ms all de la gestin compartida de los fondos constituidos. Subsisten mecanismos de financiacin al desarrollo va prstamos de dudosa eficacia. Se practica todava una cooperacin basada en proyectos excesivamente dispersos, poco coordinada con el resto de la cooperacin internacional y poco capaz de influir en las polticas y programas de desarrollo de los pases beneficiarios. En resumen, aunque la cooperacin espaola ha avanzado extraordinaria y meritoriamente en los ltimos aos, tal como ha reconocido la revisin realizada por la OCDE en 2002, para poder influir eficazmente en el desarrollo, adems de aplicar ms consistentemente las recomendaciones de este organismo, necesita dar un gran salto adelante que, a nuestro modo de ver, tiene dos componentes: 1) la creacin de un Ministerio de la Cooperacin que asuma directamente la poltica de cooperacin y solidaridad internacional del Estado y que defienda y garantice en el Consejo de Ministros el principio de coherencia con el desarrollo de las diversas acciones exteriores del Estado, asegurando la necesaria coordinacin a nivel estatal y con la cooperacin descentralizada y no gubernamental, y procurando la informacin y el conocimiento necesarios para la eficacia de las polticas, programas y proyectos, y 2) la conversin de AECI en una agencia dotada de verdadera competencia tcnica y autonoma poltica responsable de la ejecucin de la poltica, planes y programas del Gobierno, dotada de las capacidades de informacin, conocimiento y tcnicas necesa-
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rias, de los recursos profesionales apropiados y de autonoma de actuacin, sin perjuicio de la responsabilidad por resultados.
1.6.
La Sociedad del Riesgo
La globalizacin est transformando tambin la naturaleza de la (in)seguridad y los riesgos personales, familiares y colectivos, lo que demanda importantes transformaciones de las funciones y capacidades de las Administraciones Pblicas. Es bien conocida la construccin de la sociedad del riesgo realizada por Ulrich Beck. Los riesgos humanos siempre han estado asociados a catstrofes naturales o a comportamientos de los propios humanos (guerras, criminalidad, sujecin a la arbitrariedad de otro, negligencias, enfermedades...). Uno de los fundamentos de la cohesin social y primersima funcin del Estado ha sido siempre la provisin de servicios de seguridad y de prevencin de riesgos. Pero lo caracterstico de las sociedades globales y tecnolgicas actuales es la intensificacin y multiplicacin de los riesgos como consecuencia del curso tomado por el desarrollo humano. Los riesgos ecolgicos, nucleares, energticos, infraestructurales, qumicos, genticos, demogrficos, de guerra, de salud, alimentarios, de transporte, laborales, de ruptura social y un largo etctera no tienen parangn con los vividos hasta la dcada de los setenta del pasado siglo. Son los compaeros de viaje indeseados del modelo de desarrollo seguido, expresan bienes a la vez que males. Tienden, adems, a ser transfronterizos y, a veces, de efectos globales. Inquietan y tienden a alcanzar al conjunto de la poblacin, pero su distribucin propende a seguir el mapa de las desigualdades sociales. Muchos son difciles de percibir (demografa, efecto invernadero, vacas locas, desigualdad y pobreza crecientes...) hasta que no se produce el dao, y resultan ms difciles de incorporar a la agenda democrtica dados los tiempos electorales. Considerados en conjunto, los riesgos hoy registrados no slo moldean el orden social, sino que cuestionan la propia supervivencia humana. El riesgo siempre ha sido una construccin social, como tambin las instituciones y capacidades de gestin creadas para enfrentarlo. No podemos enfrentar los riesgos de las sociedades globales y del conocimiento con las construcciones y capacidades de la sociedad industrial. sta respondi, a nivel privado, con las instituciones de la responsabilidad por daos y el seguro y, a nivel pblico, con la accin
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preventiva de las Administraciones Pblicas en varios frentes (sanitario, de seguridad ciudadana, de seguridad social, disuasin militar, de aseguramiento de mnimos de calidad en la industria...) integrantes de las acciones reguladora, inspectora y sancionadora caractersticas de la tradicional funcin de polica. Diversas iniciativas y propuestas se encuentran en marcha para ir construyendo las nuevas capacidades institucionales. Una primera aborda cmo ir construyendo capacidades para gestionar los riesgos de largo plazo. stos, como el cambio climtico o el envejecimiento de las sociedades, registran en primer lugar mrgenes importantes de incertidumbre. El conocimiento cientfico resulta tan imprescindible como limitado. En segundo lugar, los polticos son muy renuentes a confrontarlos porque siempre es ms fcil prometer certidumbres a los votantes de hoy a costa de los riesgos inciertos de maana que pedir sacrificios ciertos hoy para evitar inciertos riesgos de maana. Adems, la creciente interdependencia econmica hace que las acciones preventivas en un solo pas puedan resultar insuficientes. Para superar todos estos obstculos se recomienda la adopcin por los gobiernos de una serie de medidas: La provisin peridica a la ciudadana por los distintos niveles de gobierno de una revisin de los principales riesgos estructurales demogrfico, geopoltico, econmico, climtico, de recursos naturales y de seguridad) que la sociedad est enfrentando a largo plazo. Mejorar los flujos de informacin presupuestaria mediante mejores tcnicas de contabilidad que permitan conocer los costes de las decisiones polticas con efectos presupuestarios a largo plazo. Estas medidas (por ejemplo, la fijacin de la edad de jubilacin) pueden combinarse con otras previsiones que introduzcan flexibilidad, como la reciente reforma de las pensiones en Suecia que ha permitido al Gobierno ajustar peridicamente las pensiones en respuesta a cambios en la expectativa de vida o en las tasas de inters. Incluir consistentemente el anlisis del riesgo y de su impacto en la formulacin de polticas sectoriales. Mejorar la coordinacin de polticas a nivel internacional3.
3 Vid. P. S. HELLER, Who will pay? Coping with aging societies, climate change and other long-term fiscal challenges, International Monetary Fund, 2003.
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La Comisin Europea, DG XII, ha lanzado un programa sobre la gestin social del riesgo. El programa ha identificado dos paradigmas de gestin del riesgo: el vertical y el de la confianza mutua. El paradigma vertical, jerrquico o burocrtico, est centrado en el protagonismo de la autoridad pblica, a la que corresponde tanto la justificacin de la actividad peligrosa como la apreciacin y gestin del riesgo, tarea que se expresa en regulaciones detalladas orientadas al problema. Aspectos delicados del proceso de decisin tales como la incertidumbre del conocimiento disponible, los conflictos objetivos, las compensaciones o los conflictos residuales tratan, por lo general, de ignorarse. A los expertos se les pide que provean soluciones ptimas. Cada actor involucrado se entiende que defiende su inters especfico y que slo la autoridad pblica defiende el inters general. Pero las regulaciones basadas en este paradigma se encuentran con crecientes problemas de legitimidad. Cada vez se acepta menos que la ciencia sea criterio suficiente para fundamentar las opciones polticas que se hallan tras una decisin reguladora. Cada vez se hace ms evidente que las proposiciones cientficas no contestables cientficamente son siempre limitadas en relacin a problemas complejos y que es necesario conocer el pluralismo cientfico, los mrgenes de incerteza y los valores e intereses influyentes en las decisiones. stas se enfrentan a crecientes dificultades y bloqueos, y ello porque aunque muchas veces elevan los estndares de seguridad no se consigue, sin embargo, restablecer la confianza pblica. Al exagerar el papel de los expertos se acaba ocultando los problemas, se genera desconfianza y se hace ms conflictiva la relacin entre los diversos actores involucrados. El paradigma de la confianza mutua se contrapone claramente al anterior y encaja plenamente en el concepto de gobernanza. Se caracteriza por implicar ampliamente a los actores involucrados en la gestin y apreciacin del riesgo y en la justificacin de las actividades que lo determinan. Las regulaciones de las autoridades pblicas se orientan al proceso y se elaboran con amplia participacin de los involucrados. La toma de decisiones se descentraliza tanto como se puede. La ciencia ya no se presenta como el nico factor determinante de la decisin. El saber experto se hace pluralista y disponible para todos los involucrados. El reconocimiento de las limitaciones e incertidumbre del conocimiento altera la pretensin burocrtica de regular centralizada y detalladamente el problema. La autoridad central se limita a fijar los mximos y mnimos niveles de riesgo, y abre espacio a las negociaciones para la fijacin del nivel final aceptable de riesgo que puede ser diferente en diversos
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contextos locales. Se reconoce as que la verdadera naturaleza de la regulacin del riesgo no es evitarlo lo que sera una ilusin o hasta delirio, sino permitir la asuncin colectiva de riesgos tolerables derivados de actividades beneficiosas que localmente los justifican. Especial mencin merecen las transformaciones que en los sistemas nacionales de seguridad estn impulsando desafos nuevos como son el terrorismo internacional, el crimen organizado, los trficos ilegales de personas y mercancas, las migraciones masivas forzosas, la corrupcin y el lavado de dinero o las amenazas a las redes de computadores... Los sectores de seguridad de los Estados se hallan bajo presin. Los roles y las estructuras de las fuerzas armadas se estn transformando bajo el impulso tecnolgico y de las nuevas circunstancias polticas. Sus funciones se amplan al mantenimiento de la paz y la prevencin de conflictos. Las lneas divisorias entre las tareas militares y no militares de las fuerzas armadas, as como las diferencias entre los diversos servicios de seguridad, se hacen menos precisas y se observa una mezcla creciente de los roles interno y externo de las fuerzas militares y de seguridad. Todo esto complica su direccin, organizacin, formacin y estructuras. En este contexto se requiere de un control parlamentario y civil mayor que nunca. Como se seala en el informe del Centro de Estudios de la Seguridad de Zurich, los requerimientos de eficacia en la lucha antiterrorista amenazan las libertades civiles, el control democrtico, la transparencia y la rendicin de cuentas. En este sentido se avanzan una serie de principios y reglas generales a los que debera conformarse la reforma de los sistemas de seguridad y que incluyen: La existencia de slidas bases constitucionales. Respeto por las reglas del Derecho interno e internacional. Adhesin a los derechos humanos. Un sistema de justicia fuerte y efectivo. Representacin tnica adecuada en las burocracias de seguridad. Control parlamentario del espectro de instituciones del sector seguridad. Transparencia de los presupuestos de seguridad y defensa, as como de la provisin de armas y de la administracin general de la defensa, seguridad e instituciones de ejecucin de la ley. Responsabilidad pblica de todas las autoridades involucradas en la gestin del sector seguridad. Profesionalizacin de todas las fuerzas de defensa y seguridad.
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Definicin clara de los roles y funciones de dichas fuerzas. Involucramiento de la sociedad civil en el debate pblico sobre las cuestiones de defensa y seguridad. Libertad de prensa4.
2.
SENTIDO DE LAS TRANSFORMACIONES: DE LA BUROCRACIA A LA GERENCIA; DE LA GERENCIA A LA GOBERNANZA El paradigma burocrtico y las razones de su arraigo y limitada vigencia actual
2.1.
A lo largo del ltimo cuarto del siglo XX hemos visto discurrir en el mbito de las Ciencias de la Administracin un movimiento que nos ha llevado de la administracin a la gerencia y de la gerencia a la gobernanza. Este movimiento contiene el cambio de los paradigmas intelectuales que subyacen a las principales reformas administrativas impulsadas hasta mediados de los setenta (administracin o burocracia), desde mediados de los setenta hasta mediados de los noventa (gerencia o management) y desde entonces hasta la actualidad (gobernanza). Hasta mediados de los setenta, las reformas administrativas se inspiraron en el modelo burocrtico weberiano, sobre el cual se construy la arquitectura institucional del Estado democrtico y social de Derecho. Dicho modelo fue considerado a la vez como expresin de la racionalidad gerencial y de la racionalidad legal, es decir, como el ms apropiado para garantizar: 1) la eficacia y eficiencia de la accin administrativa, y 2) la sumisin plena de las Administraciones Pblicas al Derecho. El modelo inspir la construccin del llamado Estado administrativo y fue el paradigma desde el que se desarroll tanto la primera fase de las Ciencias de la Administracin como el Derecho administrativo del proyecto antidiscrecional. El modelo o tipo ideal burocrtico es bien conocido: supone que las organizaciones administrativas sirven intereses pblicos perfectamente separados de los intereses privados de sus funcionarios; que este servicio se realiza con pleno sometimiento a las normas y planes vigentes, por lo que el comportamiento burocrtico resulta perfectamente previsi4 M. SPILLMAN, A. HESS, A. WENGER y K. FINK (eds.), Setting the 21st Century Agenda. Proccedings of the 5th International Security Forum, Peter Lang Pub Inc, 2003, pp. 180-181.
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ble y calculable; que los funcionarios se encuentran perfectamente separados del oficio que ocupan y que los oficios se encuentran jerrquicamente ordenados; que los funcionarios son seleccionados y promocionados en base al mrito; que la realidad en la que la Administracin opera puede ser plenamente conocida por la cspide jerrquica de las organizaciones; que stas pueden traducir el conocimiento en planes o normas que sern ejecutados con plena fidelidad por la jerarqua de funcionarios segn las tareas asignadas a cada puesto y oficio; que los funcionarios sirven exclusivamente a los intereses generales mediante la aplicacin de los planes y las normas y que para ello se encuentran estatutariamente protegidos frente a las presiones polticas y sociales; que los intereses generales son trascendentes y no inmanentes al juego conflictivo de los intereses privados y que corresponde al Estado y a sus funcionarios el monopolio de su definicin... Razones de la hegemona histrica y la vigencia parcial actual del modelo burocrtico: La razn decisiva que explica el progreso de la organizacin burocrtica ha sido siempre su superioridad tcnica sobre cualquier otra organizacin. Un mecanismo burocrtico perfectamente desarrollado acta con relacin a las dems organizaciones de la misma forma que una mquina con relacin a los mtodos no mecnicos de fabricacin. La precisin, la rapidez, la univocidad, la oficialidad, la continuidad, la discrecin, la uniformidad, la rigurosa subordinacin, el ahorro de fricciones y de costas objetivas y personales son infinitamente mayores en una administracin severamente burocrtica, y especialmente monocrtica, servida por funcionarios especializados, que en todas las dems organizaciones de tipo colegial, honorfico o auxiliar. Desde el momento en que se trata de tareas complicadas, el trabajo burocrtico pagado es no slo ms preciso, sino con frecuencia inclusive ms barato que el trabajo honorfico formalmente exento de remuneracin... (Max Weber, 1922 y 1987, p. 731). Tras cada acto de un gobierno autnticamente burocrtico existe en principio un sistema de motivos racionalmente discutibles, es decir, una subsuncin bajo normas o un examen de fines y medios... La igualdad jurdica y la exigencia de garantas ju-
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rdicas contra la arbitrariedad requiere una objetividad racional formal por parte del rgimen de gobierno, en oposicin al capricho personal libre derivado de la gracia propia de la antigua dominacin patrimonial (Weber, 1922-1989, p. 735). La burocracia tiene un carcter racional: la norma, la finalidad, el medio y la impersonalidad objetiva dominan su conducta. Por lo tanto, su origen y propagacin han influido siempre en todas partes revolucionariamente, tal como suele hacerlo el progreso del racionalismo en todos los sectores. La burocracia aniquil con ello formas estructurales de dominacin que no tenan un carcter racional (como los sistemas de dominacin patriarcal, patrimonial y carismtico) (p. 752). El progreso hacia lo burocrtico, hacia el Estado que juzga y administra asimismo conforme a un Derecho estatuido y a reglamentos concebidos racionalmente, est en la conexin ms ntima con el desarrollo capitalista moderno. La empresa capitalista moderna descansa internamente ante todo en el clculo. Necesita para su existencia una justicia y una administracin cuyo funcionamiento pueda calcularse racionalmente, por lo menos en principio, por normas fijas generales con tanta exactitud como puede calcularse el rendimiento probable de una mquina (p. 1062)5. Otra clave para entender el modelo burocrtico es la teora de la delegacin: el poder soberano del pueblo se ejerce representativamente por el Parlamento, pero al no poder ste conocer todos los detalles de una sociedad compleja, delega buena parte de su ejercicio en el poder ejecutivo, que se estructura burocrtica y departamentalmente; la institucin de la responsabilidad ministerial por los actos departamentales expresa la unidad de concepcin y direccin tanto de las polticas sectoriales como de la correspondiente normativa reglamentaria. (En el Estado neocorporativo caracterstico de la Europa continental de postguerra, la delegacin se efecta de hecho a favor de un espacio de concierto y decisin tripartita entre Administracin, empresariado y sindicatos.) De este modo, la actuacin administrativa tiene una doble legitimidad: 1) la
5 Max WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Versthenden Soziologie, Tubin-
ga: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1922. Las citas realizadas corresponden a la versin espaola: Economa y Sociedad, 8. reimpresin, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1987.
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democrtica, que deriva del ejercicio de poderes delegados por el Parlamento, representante de la soberana popular, y 2) la legal y tcnica, derivada del cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos tanto en garanta de los derechos de los administrados como de la eficacia y eficiencia del actuar administrativo. El modelo de administracin burocrtica fue el paradigma inspirador de todo el movimiento internacional de reforma administrativa de los aos cincuenta y sesenta. La racionalidad legal y gerencial burocrtica, que ya haba presidido la construccin histrica de los Estados liberales de Derecho, fue tambin el modelo que inspir tras la segunda guerra mundial tanto la construccin institucional de los Estados en desarrollo como la de los grandes servicios nacionales del bienestar caractersticos del Estado social. Durante los aos cincuenta y sesenta, el modelo burocrtico no era una alternativa organizativa entre otras, sino el modelo expresivo de la racionalidad legal y gerencial, de validez y aplicacin universales (de hecho, eliminado el elemento democrtico, inspir tambin el desarrollo administrativo de los pases del antiguo bloque comunista). 2.2. De la burocracia a la gerencia: contribuciones y lmites de la nueva gestin pblica
Aunque la contestacin al pretendido valor universal del modelo burocrtico viene de antes, las crticas no se tradujeron en reformas administrativas hasta que la crisis fiscal del Estado, unida a la crisis democrtica de la delegacin, la percepcin cvica de la irresponsabilidad y alejamiento de las burocracias, la irrupcin de las nuevas tecnologas, el primer impulso de la globalizacin y, con todo ello, el incremento de la complejidad, diversidad y dinamismo de las sociedades, hicieron necesario acudir a nuevas ideas capaces de inspirar las reformas necesarias. Mediados de los setenta marca el comienzo no de una era de cambios, sino de un cambio de era el inicio del paso de la sociedad industrial a la llamada sociedad de la informacin y del conocimiento. Y esto afect tambin a la hegemona del modelo burocrtico. Ya en los aos cincuenta y sesenta, muchos autores haban puesto en evidencia la pretendida universalidad del modelo burocrtico, sealando muchas de sus insuficiencias y lmites. Herbert Simon desarroll una teora de la organizacin partiendo del concepto de que slo era posible una racionalidad limitada, lo que cuestionaba un supuesto fundamen-
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tal de la racionalidad burocrtica. Michel Crozier puso sucesivamente de relieve la incapacidad de las organizaciones burocrticas para adaptarse incrementalmente a los cambios del entorno, as como la imposibilidad objetiva de erradicar la discrecionalidad en el actuar administrativo y la existencia de poderes fcticos y de reglas informales dentro de la organizacin. Niskanen y otros pusieron de relieve cmo los burcratas no eran slo servidores de los intereses generales, sino que interpretaban stos tomando en cuenta en primer lugar sus propios intereses funcionariales. Numerosos estudios empricos cuestionaron la imparcialidad poltica, econmica y social real de los funcionarios pblicos. A partir de los aos setenta, los cambios crecientes del entorno en que operan las Administraciones Pblicas llevan al abandono de la idea de un modelo organizativo de racionalidad universal. Desde entonces, la teora organizativa se instalar en la contingencia estructural. Ya no se reconoce ningn tipo ideal organizativo como el encarnador de una racionalidad supuestamente universal. La racionalidad de la estructura organizativa depender de su adaptacin a toda una serie de contingencias internas o externas a la organizacin, tales como el tamao, complejidad, tipo de tecnologa utilizable, grado de dinamismo y turbulencia del entorno, etc.6. Por otro lado, el carcter centralizador y uniformista de las grandes burocracias del bienestar hace que no sean capaces de adaptarse a la diversidad de situaciones de los usuarios y beneficiarios del sistema: entra en crisis la planificacin nacional y la provisin de prestaciones uniformes en el terreno sanitario, educativo y de los servicios sociales; contrariamente, el principio de igualdad ante las prestaciones exige ahora tomar en cuenta la diversidad de los usuarios, lo que resulta incompatible con el uniformismo del modelo burocrtico y plantea la necesidad de la devolucin o descentralizacin de los servicios, as como la participacin creciente de profesionales, empresas y usuarios en su diseo y prestacin. Desde la teora democrtica se cuestiona tambin la irresponsabilidad de las burocracias, su deferencia o connivencia hacia los grupos de inters privilegiados y la incapacidad de los polticos para asegurar su direccin y control efectivo.
6 Sobre la evolucin de la teora organizativa tras la contestacin del paradigma burocrtico puede verse Steward R. CLEGG y Cynthia HARDY, Organizations, Organization and Organizing, en Steward R. CLEGG et al. (eds.), Handbook of Organizations Studies, Londres: Sage Publications, 1996, pp. 1-28, y sobre la gnesis y evolucin de la teora de la contingencia estructural puede verse Lex DONALDSON, The Normal Science of Structural Contingency Theory, en Steward R. CLEGG et al. (eds.), Handbook of Organization Studies, Londres: Sage Publication, 1996, pp. 57-76.
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La crisis del modelo burocrtico coincidi en el tiempo y forma parte de la revisin de las relaciones entre Estado y mercado que se produjo en todo el mundo a partir de mediados de los setenta. Le hegemona del keynesianismo que fue acompaada de la prevalencia del paradigma burocrtico fue sustituida por la de la economa neoclsica, ms conocida por neoliberalismo que fue acompaada por la prevalencia de la nueva gerencia pblica. Ello se corresponde con un muy importante cambio de agenda poltica: frente a la agenda poltica socialdemcrata, hasta entonces prevaleciente, fue afirmndose una nueva agenda neoliberal que ha dominado claramente las dos ltimas dcadas del siglo XX. Conviene fijar bien el contraste entre ambas agendas7, pues el paso de una a otra marca la transicin de la burocracia a la nueva gerencia pblica. La agenda poltica socialdemcrata supona: a) Que los grandes objetivos del Gobierno eran el aseguramiento del pleno empleo; la proteccin econmica de los ciudadanos contra los azares del mercado y de la vida, y la promocin de una cultura de responsabilidad y de paz social. b) Que los grandes retos que confrontaba la sociedad consistan en contrarrestar los efectos negativos o inesperados del capitalismo (fallos del mercado); en dar oportunidades a los grupos de renta baja y media, y en salvaguardar la paz internacional en el marco de arreglos internacionales representados por la guerra fra. c) Que la eficiencia econmica se basaba en el adecuado manejo de la demanda agregada y otros mecanismos de direccin de sello keynesiano; en la utilizacin de estructuras neocorporativas para la toma de grandes decisiones econmicas, y en la aceptacin del Estado del Bienestar y de la economa mixta como datos. d) Que las grandes polticas a desarrollar por los gobiernos eran las medidas fiscales contracclicas; las nacionalizaciones de sectores econmicos clave; la regulacin estricta de la vida econ7 Por agenda se entiende aqu un cuerpo de ideas que ha conseguido arraigo y hegemona social, de modo que ningn partido puede acceder y ejercer el poder sin asumirlas, aunque de modo diferente en base a la distinta tradicin ideolgica y a los sectores sociales que predominantemente representan.
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mica; la promocin de la democracia industrial, y la consideracin de los derechos sociales como derechos de ciudadana, con la consiguiente universalizacin de las prestaciones y el inevitable desarrollo de las grandes burocracias del bienestar. e) Que tal agenda recibira el apoyo de una coalicin mayoritaria integrada por el movimiento sindical; de los perceptores de rentas bajas y medias; de ciertas subculturas polticas, y de los grupos actitudinales de izquierda y centro-izquierda. La agenda poltica neoliberal: a) Acepta la globalizacin de los mercados como un dato y el objetivo principal de los gobiernos pasa a ser la mejora de la competitividad de sus economas; se habla ms de mercado abierto y competitivo y menos de capitalismo: la liberacin de las fuerzas del mercado (rompiendo rigideces regulatorias, monopolios y enclaves corporativos) y la revalorizacin de la cultura empresarial y de la competencia pasan a ser objetivos fundamentales. b) Se considera que los mayores problemas que enfrenta la sociedad son los fallos del Estado providencial o paternalista (ineficiencia, corporativismo, desincentivacin de la responsabilidad individual y social, incapacidad de responder a sus promesas...), por lo que hay que resituar el centro de decisiones econmicas en el mercado; reducir y reconvertir los gobiernos, incluido el gasto social; en particular, avanza la idea de que el gasto social debe orientarse no a la generacin de igualdad, sino a la creacin de redes de proteccin que acojan a quienes no pueden valerse por s mismos y a las vctimas del infortunio. c) La aproximacin econmica prevaleciente se centra en la oferta: las polticas monetaristas prevalecen; la conquista y mantenimiento de los equilibrios macroeconmicos es la condicin sine qua non de la credibilidad econmica; las estructuras neocorporativas reducen su funcin o desaparecen; el Estado del Bienestar se cuestiona y la economa mixta pierde terreno en beneficio del mercado. d) Las principales polticas consisten en privatizaciones, desregulaciones, reducciones de cargas fiscales y sociales, flexibilizacin del mercado de trabajo, reduccin o limitacin de las
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prestaciones sociales, endurecimiento de la inmigracin, desburocratizacin de los grandes servicios pblicos mediante su apertura a la competencia limitada de los cuasimercados, revalorizacin de la seguridad jurdica y, en algunos pases, incremento de los gastos de polica y defensa. e) La coalicin mayoritaria que se espera apoye esta agenda poltica se integra por las asociaciones empresariales; los autoempleados y los profesionales liberales; las nuevas clases medias, integradas por empleados de empresas que compiten en el mercado; los jvenes, que ya no esperan la seguridad del empleo vitalicio, sino de la abundancia de oportunidades; los grupos conservadores tradicionales y los de la nueva derecha... Las principales caractersticas de la administracin pblica gerencial, contrastadas con las de la administracin burocrtica, son: a) Orientacin de la accin del Estado para el ciudadano-usuario o ciudadano-cliente. b) nfasis en el control de los resultados a travs de los contratos de gestin. c) Reconocimiento de la discrecionalidad necesaria de los gerentes pblicos. d) Separacin entre las instancias formuladoras de polticas pblicas, de carcter centralizado, y las unidades funcional o territorialmente descentralizadas, ejecutoras de esas mismas polticas. e) Distincin de dos tipos de unidades funcionalmente descentralizadas: 1) los organismos ejecutivos, que realizan actividades de autoridad exclusivas de Estado, por definicin monopolistas, y 2) los servicios de previsin de bienes pblicos divisibles, de posible carcter competitivo, en que el poder del Estado no est involucrado. f) Transferencia hacia las empresas y las organizaciones no gubernamentales de los servicios de prestacin de bienes pblicos divisibles o de mrito. g) Adopcin acumulativa, para controlar las unidades descentralizadas, de los mecanismos: 1) de control social directo; 2) de contrato de gestin en que los indicadores de desempeo sean claramente definidos y los resultados medidos, y 3) de la formacin de cuasi-mercados en que se da la competencia administrada.
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h) Tercerizacin de las actividades auxiliares o de apoyo, que pasan a ser licitadas competitivamente en el mercado. La nueva gestin pblica ha sido el paradigma de reforma administrativa prevaleciente hasta mediados de los noventa, acompaando a la hegemona de la agenda neoliberal antes descrita. Naturalmente, no se aplic en todos los pases por igual: tuvo gran influencia en los pases angloamericanos aunque con grandes diferencias entre ellos, menos en los pases nrdicos y escasa en los pases de matriz latina y germnica. En Espaa su influencia prctica ha sido escasa, aunque desigual. La nueva gerencia pblica ha impregnado, desde luego, el discurso sobre la Administracin Pblica y legitimado la fuerza que los gerentes han tomado en muchas Administraciones, especialmente locales y autonmicas. En todo caso, para comprender el proceso actual de crisis de la nueva gerencia pblica y de ascenso del nuevo paradigma representado por la gobernanza es preciso comprender la idea fundamental que subyace a las propuestas reformistas de la nueva gerencia pblica. sta consiste en la pretensin de restablecer el control poltico democrtico sobre los agentes burocrticos mediante la reduccin en lo posible de las ambigedades de la delegacin. La idea fuerza es que los ciudadanos, a travs de sus representantes polticos, retomen el control del Estado, desplazado impropiamente a las manos de los burcratas y de los grupos de inters (recurdese el carcter neocorporativista que acompa en muchos casos a la agenda socialdemcrata). Para ello haca falta una profunda transformacin de la organizacin y el mbito del gobierno. Conviene remarcar este aspecto, pues la presentacin normal gerencialista de la nueva gerencia pblica tiende a subrayar el cambio del control y responsabilidad por cumplimiento de normas y procedimientos al control y responsabilidad por resultados enfatizndose los valores de la economa, eficacia y eficiencia, las famosas tres Es, versus el valor legalidad administrativa, lo que es una oposicin falsa. Lo que los gerencialistas tienden a olvidar es la finalidad poltica y democrtica a que responde el movimiento: recuperar la definicin y realizacin de los intereses generales por los polticos representantes democrticos del pueblo soberano. Para ello haba que reconceptualizar las relaciones entre poltica y administracin, separando institucionalmente la concepcin de la ejecucin de las polticas. Para evitar lo que se ha llamado desviacin burocrtica y neocorporativa (la desviacin de los intereses generales en in-
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ters de funcionarios o asociaciones empresariales y sindicales) se resuelve separar la concepcin y formulacin de las polticas y las estrategias, que se asigna a los ministros polticamente nombrados y a un staff de expertos completado por consultores contratados (cambindose de este modo la idea de los anteriores gabinetes ministeriales), de su ejecucin, que se asigna a los funcionarios pblicos, ahora conceptualizados como gerentes pblicos. De esta manera se acota y reduce la responsabilidad de los ministros, que ya no abarca la ejecucin, sino slo la formulacin de las polticas. La relacin entre polticos y gerentes pblicos se configura como una relacin entre principal y agente. Para que el agente acte en funcin de los intereses generales definidos por el principal resulta conveniente que se concentre en un sector o rea de accin especficos. Cuanto ms claros y menos conflictivas resulten las metas y objetivos propuestos al agente, menor discrecionalidad tendr ste para asignar recursos entre diversos programas y, de este modo, podr concentrar su discrecionalidad tcnica en la mejor manera de alcanzar los resultados especficos predeterminados en el contrato de gestin o agencia. Esto, obviamente, determina una tendencia al estrechamiento y sectorializacin de la accin administrativa que tiene sus inconvenientes, como despus veremos. Al mismo tiempo, el control y la responsabilidad de los gerentes, dado el amplio margen de discrecionalidad tcnica que se les reconoce, exigen poner en prctica medidas de evaluacin del desempeo, expresadas normalmente en indicadores (completadas en algunos pases con medidas de transparencia y control social). Cuanto ms se simplifican las tareas, ms fcil resulta medir el desempeo gerencial. La gestin pblica superar de este modo las viejas negociaciones entre intereses y funcionarios pblicos; por fin, la gestin de los asuntos pblicos podr basarse en resultados. Los sistemas y las tcnicas de medicin de resultados plantean exigencias que no son fciles de colmar. En Estados Unidos, la Ley que implant en 1993 un vigoroso programa de medicin de resultados en todas las Agencias del Gobierno Federal est produciendo importantes beneficios, aunque tambin levantando nuevos e imprevistos problemas. Avanzar hacia una administracin gerencial, en la que los resultados debidamente medidos acten como incentivo eficaz, plantea ir creando los marcos institucionales y las condiciones organizativas que hagan viables los
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sistemas de medicin. No es sencillo y va a tomar su tiempo. Baste con considerar las exigencias planteadas por un sistema de medicin de desempeo fiable8: a) Una comprensin clara de los objetivos de cada programa o del sistema multiprogramas de que se trate; esto significa partir del conocimiento de la misin y las estrategias organizacionales, de las que fluirn los objetivos principales y secundarios; slo sobre esta base pueden desarrollarse los estndares y medidas especficos para el reconocimiento y la interpretacin de resultados. b) Desarrollar una estrategia explcita de medicin que incluya las categoras especficas a medir (insumos, productos, resultados, etc.), las mediciones especficas dentro de cada categora, los datos a considerar, el procedimiento de recoleccin, archivo y acceso a los datos, el sistema de produccin de informes y la especificacin del entorno tecnolgico; todo lo cual se orienta a construir un sistema que permita indicadores fundados sobre la eficacia y la eficiencia de los programas. c) Implicar realmente y no consultar meramente a los clientes y usuarios clave en la fase de diseo y desarrollo del sistema de medicin, tomando todos conciencia de las potencialidades y limitaciones del sistema que se acabe estableciendo; este esfuerzo, aunque arduo y costoso, resulta necesario para asegurar la credibilidad del sistema y para evitar futuros malentendidos en su aplicacin. d) Racionalizar la estructura de los programas, pues no hay medicin sensata cuando la estructura de los programas no es racional; ello implica revisar principalmente las situaciones de embrollo programtico, en las que la mezcla o confusin de programas y de objetivos estratgicos carece de fundamento; el desarrollo de sistemas de medicin ofrece as la oportunidad de resolver no pocas inconsistencias estructurales. e) Deben desarrollarse series mltiples de mediciones cuando existen usuarios clave con intereses y necesidades diver8 KRAVCHUK y SHACK, Designing Effective Performance-Measurement Systems under the
Government Performance and Result Act of 1993, Public Administration, julio-agosto 1996, vol. 46, n. 4.
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sos de informacin sobre el desempeo. El desempeo de muchos programas estar sometido a interpretaciones diversas y a veces conflictivas. Los diseadores deben considerar este dato como parte ineludible del proceso poltico democrtico, por lo que debern incorporar las necesidades de informacin de todos los usuarios clave, evitando sesgar el proceso de aprendizaje organizacional. f) Al disear el sistema de medicin deben considerarse las necesidades, aspiraciones y criterios de satisfaccin de los clientes; tal consideracin debe estar presente tanto en la fase de fijacin de objetivos como en la determinacin de mediciones; se trata, en definitiva, de evitar el hiato entre la satisfaccin de los administradores y la satisfaccin de los clientes por el mismo programa. g) Todo diseo enfrentar el dilema entre completud y adaptabilidad; una falta de informacin puede no permitir realizar inferencias fundadas acerca del desempeo; pero un exceso de informacin puede introducir sobrecargas inmanejables y un exceso de rigidez en el sistema; los criterios prevalecientes deben ser la suficiencia y la flexibilidad; de hecho, todo sistema debe incorporar un grado mnimo de flexibilidad, pues debe ser capaz de ser adaptado cada vez que se modifiquen los supuestos del programa de que se trate o cada vez que la evaluacin o la experiencia revelen inconsistencias en el sistema vigente. La nueva gerencia pblica asumi que todo el desempeo poda ser medido y que el principal posea suficiente conocimiento para fijar unilateral o negociadamente los objetivos de desempeo del agente. De este modo se abra paso a la contractualizacin de los servicios, ya fuera con agencias estatales, con corporaciones locales, con el sector privado o con organizaciones no gubernamentales. Se asumi que al ciudadano, ahora conceptualizado como cliente, no le interesaba la naturaleza del ente prestador del servicio, sino el estricto cumplimiento por ste de los trminos contractuales con el principal. Los contratos de gestin y su supervisin por el principal eran la garanta de que no prevaleceran los intereses de los agentes, ya fueran funcionarios, ya empresas, ya organizaciones no gubernamentales. Pero desde mediados de los noventa, pasada ya ms de una dcada
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desde el inicio de las reformas inspiradas en la nueva gestin pblica, se echa de ver que, evaluado por su propio estndar (la restauracin de la responsabilidad y la eficacia del gobierno), los resultados del movimiento han sido, cuando menos, equvocos. Muchos autores observan que en los pases de tradicin britnica, tras las reformas, el gobierno es menos responsable y no ms eficaz que antes. Ello se debe principalmente a dos razones, ambas relacionadas con la teora de la agencia subyacente al movimiento: 1) Nuevamente se ha revelado imposible separar la concepcin de la ejecucin, la poltica de su implementacin. La distincin entre principal y agente no ha podido mantenerse porque la fijacin correcta de las metas y objetivos en que se concretan los intereses generales no puede hacerse sin el conocimiento, que slo se revela durante la ejecucin o implementacin. La formulacin de polticas es un estadio inicial del ciclo de las polticas polticas pblicas que se va reformulando a medida que avanza la implementacin y, con ella, el conocimiento antes no disponible y que obtienen los implementadores pblicos y privados de su propia experiencia o de la relacin con los usuarios o clientes. En Gran Bretaa la experiencia muestra que, a pesar de los grandes esfuerzos desarrollados para fortalecer las capacidades de formulacin y supervisin de los ministros, las agencias ejecutivas acaban desarrollando un cuasimonopolio de la experticia en el respectivo mbito de poltica. Conscientes de ello, los Ministerios, para afirmar sus poderes de direccin, tienden a inmiscuirse en los detalles operativos de la agencia. Por su parte, el ministro puede inhibirse de los defectos de ejecucin pretextando que su responsabilidad se agota en la formulacin... No parece que la configuracin organizativa en base a la relacin principal-agente haya mejorado la responsabilidad poltica democrtica pretendida. 2) Al estrechar y simplificar los programas para hacer posible la evaluacin por resultados, se ha dificultado considerablemente la coordinacin y la colaboracin interadministrativa y con los sectores empresariales y sociales. La nueva gerencia pblica, con su visin de la Administracin Pblica como una constelacin de agencias ejecutivas, no ha tenido en cuenta que la mayora de los bienes pblicos o intereses generales de los que depende el bienestar de nuestro tiempo no dependen de la accin de un nico departamento y agencia, sino que requieren la capacidad de coordinacin y colaboracin entre una pluralidad de actores pblicos, privados y civiles. Los grandes desafos del bienestar de nuestro tiempo (seguridad, libertades, competitividad, servicios de cohesin
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social, educacin, desempleo...) no se corresponden con las jurisdicciones departamentales y no pueden ser alcanzados slo con la accin pblica. 2.3. Reinventando el Estado regulador y construyendo las nuevas capacidades reguladoras
Un aspecto olvidado por la nueva gerencia pblica ha sido la funcin reguladora del Estado. Dentro de la propia agenda neoliberal, aunque la tendencia general fue la desregulacin, nunca se renunci a construir una capacidad reguladora del Estado que remediara los innegables fallos del mercado, sin dejar de considerar en ningn caso lo que la economa de la eleccin pblica ha llamado los fallos del Estado9. Hoy, ms all del debate entre neoliberales y socialdemcratas, se reconoce generalmente que la construccin de capacidades institucionales para producir regulaciones de calidad es un aspecto clave de la modernizacin administrativa de nuestro tiempo. Hay que acabar de una vez con la falsa cuestin de si tendramos que tener ms o menos gobierno o ms o menos mercados libres. Esas dicotomas son demasiado crudas. Los mercados dependen de los gobiernos. Algunas veces, los gobiernos pueden mejorar los mercados existentes mediante la creacin de buenos incentivos para comportamientos socialmente deseables. Algunas veces, los mercados deben ser complementados por servicios gubernamentales como los de educacin, formacin y salud. No hay inconsistencia entre urgir una mayor confianza en los mecanismos del mercado en determinadas reas y en insistir a la vez en un mayor rol para el sector pblico en otras. Los problemas no se enfrentan adecuadamente preguntndonos si debera existir ms
9 El concepto de regulacin que utilizaremos en este trabajo es muy amplio, en la misma l-
nea adoptada por la OCDE. Por regulacin entenderemos toda la serie de instrumentos mediante los cuales los gobiernos establecen requerimientos sobre la libre actividad de las empresas y de los ciudadanos. En este sentido, las regulaciones son limitaciones impuestas a la libertad de los ciudadanos y de las empresas por presumibles razones de inters pblico. Las regulaciones, as entendidas, se expresan tanto en leyes como en reglamentos y rdenes o actos administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno o en las organizaciones no gubernamentales o autorreguladas que tengan poderes reguladores delegados.
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o menos regulacin. La cuestin real es qu clase de regulaciones (incluyendo las que hacen posibles los mercados) promueven el bienestar humano en diferentes contextos y cmo conquistar la capacidad para producir y administrar eficazmente tales regulaciones10. Cuando las regulaciones son inapropiadas pueden resultar en costes o ineficiencias sustanciales impuestos tanto sobre el sector regulado como sobre la economa en su conjunto. Tales costes pueden emerger de diversas formas. Las malas regulaciones pueden desincentivar la economa de recursos por las empresas, lo que puede traducirse en sobreinversin en capital o en exceso de fuerza de trabajo o en una organizacin ineficiente de la produccin. La falta de competencia producida por los malos marcos reguladores puede resultar en la captura de un exceso de renta por los productores y/o los trabajadores, que percibirn beneficios y/o salarios superiores a los correspondientes a un mercado competitivo, trasladando este exceso sobre los precios o las transferencias presupuestarias y perjudicando a la economa en su conjunto. Las regulaciones inapropiadas pueden imponer costes innecesarios de cumplimiento de los requerimientos reguladores tanto sobre los gobiernos como sobre las empresas y los consumidores y usuarios. Adems, existe ya suficiente evidencia en contra de la suposicin tradicional de que los excesos en beneficios derivados de la atribucin por la regulacin de una posicin de poder en el mercado se traducirn en tasas ms elevadas de inversin en investigacin y desarrollo y en innovacin. Antes al contrario, todo parece indicar que la falta de competencia tiende a disminuir los incentivos para las empresas de perseguir innovaciones tecnolgicas en la produccin o en la creacin de nuevos bienes y servicios. En suma, los resultados directos de las regulaciones inapropiadas en un sector particular se van a traducir, muy
10 C. R. SUNSTEIN, Free Markets and Social Justice, New York: Oxford University Press, 1997, p. 7.
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probablemente, en costos y precios ms elevados, en una mala asignacin de recursos, en falta de innovacin del producto y en pobre calidad del servicio. La conciencia de los costes derivados de las malas regulaciones ha ido paralela a la de los beneficios que podan obtenerse mediante el desarrollo de la capacidad para producir regulaciones apropiadas. De ah que en muchos pases, y especialmente en los de la OCDE, se haya introducido el tema en la agenda poltica y hayan surgido polticas y programas de reforma y mejora de la capacidad y calidad reguladora. Estudios realizados por la OCDE muestran que las reformas reguladoras pueden producir avances de productividad en prcticamente todos los sectores. Los estudios se basan en la apreciacin de diferencias sustanciales entre pases por lo que hace a los niveles de productividad del capital y del trabajo que no pueden explicarse en trminos de dotacin de recursos, as como en las experiencias en curso de reformas reguladoras en diversos pases miembros y en una serie de estudios nacionales. El objetivo para mejorar la eficiencia a travs de la mejora de las regulaciones resulta amplio (hasta un 40% de incremento en el factor de productividad total en las industrias de electricidad y telecomunicaciones de Alemania, Francia y Espaa). Existen potenciales similares en Japn, Holanda y Suecia. El potencial es menor en Estados Unidos y el Reino Unido, por haberse producido ya buena parte de las reformas. Las experiencias en curso confirman tambin los beneficios esperables de las reformas. Las reformas emprendidas por los Estados Unidos y el Reino Unido en diversos sectores, y las experimentadas por otros pases de la OCDE en los sectores financiero, del transporte terrestre y por carretera, en telecomunicaciones y en energa, son concluyentes en este sentido. Otros pases investigados en este informe, tales como Holanda, Suecia y Espaa, muestran similar potencial de mejora de la productividad agregada a travs de la reforma de los marcos y administraciones reguladoras. La reforma puede implicar, desde luego, costos a corto plazo en sectores y pases con altos niveles de ineficiencia. Las altas ganancias de productividad que se estiman para Europa pueden ir
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acompaadas de prdidas de empleos en sectores especficos. Pero, como muestra la experiencia en telecomunicaciones, tales prdidas pueden compensarse mediante el incremento de la demanda y de la produccin tecnolgicamente innovada en diversos sectores. Otras prdidas no son reales al derivarse de la externalizacin decidida para muchas tareas previamente internalizadas por los operadores. Las prdidas pueden tambin moderarse en la medida en que la innovacin y los menores precios incrementan la demanda de los bienes y servicios producidos por el sector regulado o inducen un crecimiento ms rpido en otros sectores. A largo plazo, el impacto de la reforma reguladora sobre el empleo no ser significativo y, en la medida en que las ganancias de productividad sectorial no sean absorbidas inmediatamente por incrementos salariales en los sectores concernidos, hasta puede producir un efecto positivo sobre el empleo11. Un marco regulador viene constituido no slo por los contenidos reguladores, sino tambin por el mecanismo elegido para asegurar su cumplimiento. Cuando el legislador ha decidido regular una determinada actividad o sector, su problema no es slo determinar los contenidos de la regulacin, sino si proceder y en qu medida a delegar parte de dicha determinacin; qu poderes de supervisin conferir a la autoridad administrativa delegada; qu grado de discrecionalidad e independencia tendr sta; cmo se nombran sus dirigentes; cul ser el rgimen de su personal; a qu procedimientos deber someter el ejercicio de sus atribuciones y qu derecho de participacin se reconocer a los grupos interesados; qu grado se pretende de revisin judicial y de supervisin legislativa... Asegurar la calidad de la intervencin reguladora es tambin tener la capacidad de plantearse y enfrentar positivamente todo este tipo de cuestiones. Adems, la forma en que se resuelvan estas cuestiones no slo es importante para superar un fallo del mercado. Tambin lo es porque en buena medida determina el quin gana qu en el proceso poltico. La opcin institucional por un determinado arreglo administrativo determina la distinta capacidad de los funcionarios, de los diversos grupos de inters y de los representantes electos para influir eficazmente en las decisiones administrativas. Tambin de11 OCDE, http://www.oecd.org/puma/regref, 1998, pp. 1-2.
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termina en buena medida el sistema de incentivos que estos actores enfrentan12. Las polticas o programas de reforma de las regulaciones slo comenzaron a germinar en los setenta, a desarrollarse en los ochenta y a implantarse con fuerza en los noventa. Su implantacin est relacionada con la mayor o menor calidad del proceso poltico democrtico vigente en cada pas. Por su propia estructura, el intercambio poltico que se produce en la elaboracin y aplicacin de las regulaciones es altamente imperfecto dada la prevalencia en el mismo de los grupos de inters altamente concentrado sobre los grupos de intereses difusos. A mayor concentracin de los intereses, mayores son los costes o beneficios directamente derivables de la regulacin por sus titulares y menores son los costes de organizacin y participacin en la produccin y administracin de la regulacin. Cuanto ms difusos son los intereses, ms se diluyen los beneficios y cargas individuales y mayor resulta el coste de la organizacin y participacin. De ah deriva otra observacin obvia: la calidad del proceso poltico de un determinado pas, apreciada en funcin de la capacidad del sistema poltico para representar equilibradamente todos los intereses implicados, determinar en gran medida la calidad de las regulaciones. Lo anterior explica tambin por qu ha sido y sigue siendo tan difcil poner en marcha la reforma de las regulaciones, a pesar de existir evidencias sobradas sobre los altos costes econmicos y sociales que deben pagarse por la inadecuacin de las mismas. En realidad, la resistencia al cambio slo ha podido vencerse cuando han surgido nuevos actores que han roto el corporativismo tripartito tradicional que subyaca a muchos viejos marcos reguladores y expresaba principal o exclusivamente los intereses patronales, poltico-administrativos y sindicales. La emergencia de nuevos actores (diversificacin de los intereses empresariales y laborales, ecologistas, consumidores y otros) se corresponde con la debilitacin o fraccionamiento de los viejos actores corporativos y ha transformado el proceso poltico. Ello, unido a las presiones derivadas de la globalizacin y la mayor competencia internacional, ha hecho saltar por los aires el viejo modelo tecnocrtico y centralizado de produccin de regulaciones. Las dificultades siguen siendo, sin embargo, considerables, y tanto mayores cuanto ms imperfecto resulte el sistema poltico.
12 M. J. HORN, The Political Economy of Public Administration. Institutional Choice in the Public Sector, Cambridge, Mass.: Cambridge U.P., 1995.
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Existe una dinmica poltica pro reguladora derivada del hecho de que la produccin de las regulaciones es un expediente apropiado para conquistar intereses de grupo a costa de los intereses ms difusos de los consumidores, de las prximas generaciones y, en general, de los grupos escasa o nulamente relevantes en el proceso poltico. Esta dinmica se ve fortalecida por la ausencia de genuinos mecanismos de rendicin de cuentas y responsabilidad, aun en el caso de poderse demostrar fcilmente los costes innecesariamente impuestos por muchas regulaciones. Por ejemplo, el coste total para las empresas y los ciudadanos del cumplimiento de las regulaciones es desconocido en la generalidad de los pases de la OCDE, a pesar de que los estudios disponibles sugieren que es sustancial. En los Estados Unidos, el coste anual agregado del cumplimiento por los ciudadanos, empresas y gobiernos descentralizados de las regulaciones federales se estim en torno a los 500 billones de dlares para 1992, lo que representaba el 10% del PIB y unos 5.000 dlares por hogar. En Australia dicho coste se estim que ascenda al 9,14% del PIB en 1986, y los incrementos en el PIB derivables de una reduccin a las barreras reguladoras a la competencia se estimaron en un potencial del 5,5% anual. La tarea es enorme y difcil. La calidad reguladora es un bien pblico que tiene pocos protectores y muchos detractores. Es un bien pblico porque, aunque todos percibimos sus beneficios, pocos son los que estn realmente incentivados para mantener y mejorar la salud del sistema regulador... (OCDE, 1998, p. 2, cit.). La OCDE ha establecido tres fases en la reciente construccin histrica de las capacidades reguladoras. La primera se inici a finales de los setenta y se desarroll a lo largo de los ochenta y puede llamarse de desregulacin y desburocratizacin. Se persiguieron principalmente tres objetivos: 1) eliminar todas las barreras a la libre competencia impuestas por las regulaciones existentes que no estuvieran justificadas por la preservacin de intereses o bienes pblicos; 2) eliminar los costes y cargas de cumplimiento de las obligaciones impuestas por regulacin cuando no estuvieran estrictamente justificados; 3) combatir la inflacin y confusin normativa mediante la codificacin, simplificacin y transparencia de las regulaciones vigentes. En esta primera fase el trabajo se
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orient, pues, a revisar las regulaciones producidas en el pasado. Se trataba, pues, de una fase reactiva, en la que el concepto de calidad reguladora fue limitado o inexistente. El volumen y la complejidad de leyes, reglamentaciones, exigencias y formalidades administrativas ha alcanzado un nivel rcord en los pases de la OCDE, superando la capacidad de los responsables de la regulacin de asegurar la aplicacin efectiva de sus prescripciones, la capacidad del sector privado para cumplirlas y de los elegidos para controlar la accin gubernamental. La inflacin reglamentaria perjudica de manera desproporcionada a las pequeas y medianas empresas y multiplica las posibilidades de mal uso por la Administracin de sus poderes y los riesgos de corrupcin. En Italia, por ejemplo, existe tal proliferacin de leyes y reglamentaciones en todos los mbitos que ni las empresas ni los administradores pblicos saben con certidumbre qu reglamentacin es aplicable. En tales casos, la aplicacin de la ley se hace sobre la base de negociaciones caso por caso con las autoridades responsables. Las incertidumbres y el espacio as abierto al abuso constituyen, a juicio de algunos analistas, uno de los elementos que explican la dbil tasa de inversin en la actividad comercial de este pas. Las pequeas y medianas empresas resultan especialmente penalizadas por esta situacin, pues son menos capaces de orientarse por los arcanos de las regulaciones y la burocracia y para ellas el coste de cumplimiento de las regulaciones es ms elevado. En Francia gastan un promedio de 34.000 dlares anuales en cumplimiento de formalidades. En Canad, las formalidades absorben el 8% de la cifra de negocio de las empresas ms pequeas y el 2% de las grandes. En Holanda, el coste por asalariado de las formalidades representa seis veces ms para las pequeas empresas que para las grandes. Teniendo en cuenta que las pequeas y medianas empresas representan entre el 40 y el 80%, del empleo total, segn el pas considerado, y que prcticamente todo el empleo nuevo creado en Europa en los ltimos aos lo ha sido en este tipo de empresa, no parece irrelevante incluir la desregulacin y la desburocratizacin como un tema fuerte de la agenda de desarrollo econmico y social actual.
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El momento desregularizador y desburocratizador, a pesar de sus logros evidentes, no consigui contener el flujo desbordante de produccin reguladora ni mejor sensiblemente la transparencia, es decir, la claridad y seguridad en la definicin de las obligaciones jurdicas impuestas por las regulaciones ni el acceso a la elaboracin y aplicacin de las mismas. Se inici entonces un nuevo movimiento dirigido a asegurar la calidad individual de las nuevas regulaciones. Esta segunda fase se gest a lo largo de los ochenta y se ha puesto en prctica principalmente durante los noventa. Su objetivo fundamental ha sido, y sigue siendo, la mejora de la calidad de cada una de las nuevas regulaciones mediante la introduccin de toda una serie de nuevos arreglos institucionales e instrumentos tcnicos tales como la mejora de la informacin, consulta y participacin pblicas, la utilizacin de principios para la buena decisin reguladora como son los incorporados a las checklists, o el anlisis del impacto de las regulaciones. En esta lgica, tras considerar las mejores prcticas internacionalmente utilizadas, el Consejo de la OCDE, en 1995, adopt el primer estndar internacional sobre calidad de las regulaciones, que se concret en una checklist para la adopcin de decisiones reguladoras, que inclua las diez preguntas siguientes: 1) Ha sido correctamente identificado el problema, su naturaleza, su gnesis y los actores e intereses implicados? 2) Se encuentra justificada la accin del gobierno dada la naturaleza del problema, los costes y beneficios de la accin realistamente estimados y los mecanismos alternativos existentes para enfrentar el problema? 3) Constituye la regulacin la mejor forma de accin o existen instrumentos alternativos ms convenientes en trminos de coste-beneficio, impactos redistributivos o requerimientos administrativos? 4) Respeta la regulacin propuesta, en su contenido y procedimiento de elaboracin, las exigencias del Estado de Derecho? 5) Se adopta la regulacin al nivel de gobierno ms apropiado? Y cuando varios niveles gubernamentales estn implicados, se han previsto los niveles de coordinacin necesarios? 6) Los beneficios esperados explcitamente de la regulacin justifican sus costes de acuerdo con un anlisis y estimacin realistas? Se ha determinado previamente y hecho transparente la distribucin de costes y beneficios que la regulacin producir entre los diversos intereses y grupos sociales? 7) Resulta la regulacin clara, consistente, comprensible y accesible a los usuarios? 8) Han tenido todos los grupos interesados la oportunidad de expresar sus puntos de vista y han estado efectivamente considerados? Cmo se conseguir el cumplimiento efectivo de la regulacin?
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La utilizacin efectiva y progresiva de esta tcnica de la checklist, junto con la muy cercana de anlisis del impacto de la regulacin, est constituyendo un paso importante dado en diversos pases para reducir la arbitrariedad en la elaboracin y aplicacin de regulaciones. Con ello se reduce tambin el espacio abierto a la captura del proceso regulador por grupos especiales de inters en perjuicio de la eficiencia econmica y la equidad distributiva. En algunos pases, tales principios de buena regulacin se corresponden o se estn convirtiendo en principios generales del Derecho que inspiran el mejoramiento de las prcticas organizativas internas o de la legislacin sobre el procedimiento de elaboracin de normas legislativas y reglamentarias, y hasta la propia jurisprudencia en revisin de las regulaciones (OCDE, 1995). Sin embargo, cuando la reforma de las regulaciones se centra casi exclusivamente en el mejoramiento de la calidad de cada nueva regulacin se pierde la perspectiva del sistema regulador en su conjunto. En efecto, los problemas que ms presionan para mejorar la calidad de las regulaciones (tales como el del coste agregado para los ciudadanos y las empresas del conjunto de regulaciones incidentes en un determinado sector, o el de la complejidad, cantidad y consistencia entre regulaciones, o el de la transparencia, acceso y consideracin real del conjunto de intereses concernidos, o el del grado de apertura o privacidad a garantizar, o el del tipo de arreglos o alternativa administrativa ms adecuada para la aplicacin de las normas..., por slo citar unos cuantos) proceden del desarrollo y funcionamiento del sistema regulador en su conjunto y no son detectables ni pueden ser debidamente abordados en el momento de la elaboracin y aplicacin de cada especfica regulacin. Esta percepcin ha determinado el paso a la tercera fase, en la que se trata de crear la capacidad institucional necesaria para gerenciar debidamente el sistema regulador. Los objetivos de las polticas reguladoras correspondientes a esta tercera fase son ms amplios que en las dos anteriores: gestionar los efectos agregados del conjunto de regulaciones; mejorar la efectividad de los regmenes regulatorios; mejorar la flexibilidad o capacidad de adaptacin al cambio de dichos regmenes; implementar reformas estructurales a largo plazo del sistema regulador vigente; gestionar el fenmeno de la globalizacin de las regulaciones resultante de la globalizacin general; proponer y utilizar alternativas a la intervencin mediante regulaciones; asegurar la transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad del conjunto del sistema regulador. Se trata de capacidades polticas y de gestin nuevas que demandan su propia institucionalidad de produccin, ya que no pueden emerger de
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las instituciones previamente existentes, a las que era ajeno este nuevo rol, y que, como mximo, podan cuidar de la calidad de cada regulacin singular. De ah procede el que muchos pases de la OCDE, ms all de las especficas agencias reguladoras, estn creando nuevos cuerpos o asignando a cuerpos anteriores la nueva responsabilidad de la gestin del sistema regulador en su conjunto. El movimiento se est plasmando en las formas organizativas ms diversas: agencias especializadas en la reforma del sistema regulador, comits consultivos, comits gubernamentales para la calidad reguladora, comits parlamentarios y comits intergubernamentales. Algunos observadores consideran que se apunta hacia la creacin de un nuevo sistema gerencial central complementador de otros tradicionales como el de gestin de recursos financieros o humanos. Sea como fuere, la variedad de formas organizativas hoy observables en los 13 pases estudiados por la OCDE es muy grande y lo que el establecimiento de tales sistemas centrales implica no es el desapoderamiento de las autoridades reguladoras ministeriales o independientes, sino la necesidad de coordinar y completar la accin de stas con la de una nueva instancia responsable de la calidad del sistema regulador en su conjunto (OCDE, 1998, cit.). En el ao 2000, una misin de la OCDE realiz un estudio sobre la reforma de las regulaciones en Espaa13, el cual contiene, entre otros, un informe de base sobre la capacidad del gobierno para asegurar la calidad reguladora. Tras reconocer el gran esfuerzo realizado por Espaa, especialmente con ocasin y como consecuencia de su adhesin a la UE, el informe plantea una serie de recomendaciones que conservan plena vigencia: Se han dado pasos necesarios, pero no son suficientes para alcanzar mejorar el entorno para el crecimiento de las empresas, especialmente las pequeas y medianas. Por ejemplo, la eficiencia de alcanzar objetivos de poltica social, tales como la calidad medioambiental, mediante regulaciones y formalidades administrativas no ha merecido suficiente atencin. La reforma en estas reas producira grandes beneficios. Fortalecer la gestin reguladora, a travs de una unidad especializada, que supervise el uso de los poderes reguladores en toda la Administracin, resulta tambin necesario. Establecer estndares de calidad reguladora har ms transparentes las malas re13 OECD reviews of regulatory reform, Regulatory Reform in Spain, Pars: Governance, OECD, 2000.
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gulaciones y reducir la amplia discrecionalidad de que gozan los ministros. La interdependencia de ambos elementos estndares de calidad reforzados por un cuerpo efectivo de supervisin podra mejorar la calidad reguladora y promover un cambio cultural en la Administracin. Estas reformas deberan tambin estimular al sistema regulador espaol a pasar de la lgica de mandato y control y la aproximacin legalista a una lgica favorecedora del cumplimiento y a una aproximacin basada en el desempeo. Para apoyar este cambio, el cuestionario actual de evaluacin debera convertirse en un verdadero anlisis de impacto regulador pblicamente accesible. Noticia y comentario debera requerirse para toda nueva propuesta reguladora con el fin de fortalecer la consulta de los interesados. Finalmente, los gobiernos regionales y locales, que tienen un papel creciente en los temas reguladores, necesitan implicarse ms para asegurar que todos los beneficios derivados de las reformas se extienden al conjunto del sistema regulador espaol. Potencialmente podran obtenerse grandes beneficios si el Gobierno espaol: adoptara una amplia poltica sobre la reforma reguladora que establezca objetivos claros, principios de responsabilidad y marcos para su implementacin; estableciera una unidad de supervisin que: 1) tenga autoridad legal para hacer recomendaciones al Consejo de Ministros; 2) disponga de capacidad para coordinar el programa en toda la Administracin; 3) disponga de un secretariado con bastantes recursos y capacidades analticas para proveer opiniones independientes sobre cuestiones reguladoras; revisara los cuestionarios de evaluacin existentes para conformarlos con las mejores prcticas de la OCDE y lo hiciera obligatorio para toda propuesta reguladora, incluidas las rdenes ministeriales, as como dando publicidad a las respuestas en tanto que parte del proceso de participacin y consulta; implementara un programa progresivo de implantacin del anlisis del impacto regulador para todas las regulaciones nuevas y las revisiones de las anteriores; el anlisis avanzara paso a paso, comenzando por el de los costes de los impactos directos y la apreciacin cualitativa de los beneficios, para avanzar progresivamente a formas ms rigurosas y cuantitativas de anlisis a medida que se construyan las correspondiente capacidades en la Administracin;
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mejorara la transparencia haciendo progresar el proceso de consulta pblica existente mediante la adopcin de un sistema uniforme de noticia y comentario y mediante el lanzamiento de un programa de codificacin que reduzca la incertidumbre legal; establecer un registro centralizado de seguridad positiva (vinculante para la Administracin) en el que se contengan todos los requerimientos reguladores; fortalecer la poltica de simplificacin administrativa mediante: 1) el aseguramiento de que los estndares y principios de calidad son utilizados en la revisin de las formalidades vigentes; 2) dotando a la Comisin de Simplificacin de un secretariado dedicado con experticia analtica y recursos suficientes, y 3) estableciendo como alta prioridad la reduccin o simplificacin de autorizaciones, licencias y permisos; fomentando la reforma reguladora mediante la coordinacin de iniciativas con las Comunidades Autnomas y las Municipalidades y asistindolas para que desarrollen las capacidades de gestin de la calidad reguladora14. Habida cuenta de las dificultades antes expuestas para una reforma reguladora de la envergadura de la planteada (en especial la oposicin entre intereses concentrados e intereses difusos), creemos que si dicha reforma se deja a las meras fuerzas reformistas del Gobierno los avances que se lograran seran escasos. Por eso proponemos la elaboracin de un libro blanco sobre la reforma reguladora en Espaa, elaborado por una comisin independiente que integre funcionarios, expertos y representantes de grupos de inters econmicos y sociales, que sirva como base de un amplio proceso deliberativo capaz de generar presin sobre los diversos gobiernos territoriales para la adopcin coordinada de las polticas de reforma propuestas. Como pasos importantes que pueden acompaar o anticipar el proceso del libro blanco podran considerarse: 1) desarrollar, mediante programas de formacin, competencias reguladoras en todo el funcionariado involucrado en la elaboracin y revisin de regulaciones; 2) crear una comisin tcnica que, en consulta con todos los intereses concernidos por cada regulacin considerada, proceda, selectivamente, a proponer las reformas en las regulaciones vigentes que produzcan notorias reducciones de costes innecesariamente impuestos a los ciudadanos y empresas; 3) proceder
14 Ibidem, pp. 104-105.
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a una reformulacin del marco legal para la elaboracin de proyectos de ley y de reglamentos con la finalidad de establecer un procedimiento de elaboracin que garantice la transparencia y la calidad y la razonabilidad de la regulacin resultante. 2.4. 2.4.1. La gobernanza como modo de gobernacin caracterstico de nuestro tiempo Caractersticas de la gobernanza
El paradigma de las reformas cambia de nuevo a mediados de los noventa, en buena parte por la incapacidad de la nueva gestin pblica de resolver los problemas antes expuestos de la delegacin democrtica y de la provisin de bienes pblicos que exigen la colaboracin interdepartamental o interagencias. Desde mediados de los noventa, emerge un consenso creciente en torno a que la eficacia y la legitimidad del actuar pblico se fundamentan en la calidad de la interaccin entre los distintos niveles de gobierno y entre stos y las organizaciones empresariales y de la sociedad civil. Los nuevos modos de gobernar en que esto se plasma tienden a ser reconocidos como gobernanza, gobierno relacional o en redes de interaccin pblico-privado-civil a lo largo del eje local/global. La reforma de las estructuras y procedimientos de las Administraciones Pblicas pasa a ser considerada desde la lgica de su contribucin a las redes de interaccin o estructuras y procesos de gobernanza referidos. En efecto, tanto la teora administrativa como las polticas de reforma administrativa en los ltimos tiempos (desde la recesin del movimiento de la nueva gestin pblica, a mediados de los noventa) en los pases de la OCDE han establecido como foco de anlisis no la estructura y funcionamiento de las organizaciones pblicas, sino las interacciones entre los diversos niveles de stas y entre ellas y las organizaciones privadas y de la sociedad civil, sin dejar de considerar nunca a la persona, el ciudadano (no el cliente), como el referente ltimo de todo el actuar pblico. Esto no quiere decir que se abandone la consideracin de la estructura, las funciones y los procesos administrativos pblicos, sino que el estudio y la reforma de stos se sitan en el mbito de las interacciones entre lo pblico-privado-civil, es decir, de los desafos que dicha interaccin presenta para la actualizacin de las instituciones y capacidades institucionales tradicionales.
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A esto se alude con la referencia, cada vez ms generalizada en el lenguaje poltico y administrativo comparado, a la gobernanza, al gobierno interactivo, al gobierno emprendedor, al gobierno socio o facilitador... A ello corresponde tambin el actuar diario de los directivos polticos y gerenciales de nuestras Administraciones Pblicas. En Espaa estamos ante una situacin de realidades en busca de teora. La metfora de las redes tiende a expresar esta realidad: la prctica cotidiana de los polticos y gerentes pblicos pasa por crear y gerenciar estas redes de actores diversos, autnomos e interdependientes, sin cuya colaboracin resulta imposible enfrentar los desafos ms urgentes de nuestro tiempo. Los nuevos modos de gobernacin que se reconocen crecientemente como gobernanza no significan anulacin, sino modulacin y reequilibrio de los anteriores. Como seala Koiman15, estamos asistiendo ms a un cambio por reequilibrio que a una alteracin por abandono de las funciones estatales tradicionales. Hay un incremento de los roles del gobierno como socio facilitador y cooperador. Pero ello no determina la obsolescencia de las funciones tradicionales. La gobernanza moderna se explica por una conciencia creciente de que: Los gobiernos no son los nicos actores que enfrentan las grandes cuestiones sociales. stas son hoy desafos tambin para las organizaciones de la sociedad civil y las empresas. Para enfrentar eficazmente esas grandes cuestiones, adems de los modos tradicionales de gobernacin (burocracia y gerencia), debemos contar con nuevos modos de gobernanza. sta no elimina en absoluto la burocracia ni la gerencia, convive con ellas y designa sencillamente el cambio de foco en la bsqueda del buen gobierno. No hay un modelo nico de gobernanza: las estructuras de gobernanza deben diferir segn el nivel de gobierno y el sector de actuacin administrativa considerados. A diferencia del universalismo de la burocracia y la gerencia pblica, la gobernanza es multifactica y plural, busca la eficiencia adaptativa y exige flexibilidad, experimentacin, aprendizaje por prueba y error. Las cuestiones o desafos sociales hoy son el resultado de la interaccin entre varios factores que rara vez son plenamente conocidos ni
15 J. KOIMAN, Governing as Governance, en www.iigov.org. Conferencia Internacional
Democracia, Gobernanza y Bienestar en las Sociedades Globales, Barcelona, 27-29 de noviembre de 2003. Bsicamente, seguimos el marco conceptual y analtico propuesto por este autor.
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estn causados ni se hallan bajo el control de un solo actor. El conocimiento y los recursos de control son siempre limitados y presentan mrgenes de incertidumbre y, adems, se hallan fragmentados entre los diversos actores involucrados. Sin articular la cooperacin entre stos, difcilmente puede lograrse una decisin razonable. Los objetivos de la gobernacin no son fciles de decidir y estn sujetos a revisin frecuente. Los intereses generales se componen en procesos de conflicto, negociacin y consenso entre los diversos actores involucrados. No hay inters general trascendente a los intereses sociales y privados. No hay monopolio de los intereses generales por las organizaciones gubernamentales. Slo mediante la creacin de estructuras y procesos sociopolticos interactivos que estimulen la comunicacin entre los actores involucrados y la creacin de responsabilidades comunes, adems de las individuales y diferenciadas, puede hoy asegurarse la gobernacin legtima y eficaz. El gran desafo de las reformas administrativas hoy es reestructurar las responsabilidades, tareas y actividades de la gobernacin en base a la integracin y a la diferenciacin de las diversas inquietudes e intereses y de los actores que los expresan en los diversos procesos de interaccin. El gran desafo es hoy hacer productivas las interacciones en que consiste la gobernacin. Para ello, tanto las reformas como la teora tienen que focalizarse en la interaccin ms que, como suceda en la aproximacin tradicional, en el gobierno como actor nico o sobredeterminante de la gobernacin. La Comisin Europea, en la preparacin de su Libro Blanco sobre la Gobernanza de 2001, adopt la visin de que el modelo de gobernanza por redes se adaptaba mejor que los modelos jerrquicos tradicionales al contexto socio-econmico actual, que se caracteriza por los cambios rpidos, la fragmentacin y problemas de polticas interconectados y complejos. Romano Prodi, al presentar el Libro Blanco al Parlamento, argumentaba que tenemos que dejar de pensar en trminos de niveles jerrquicos de competencias separadas por el principio de subsidiariedad y comenzar a pensar en arreglos en red entre todos los niveles de gobierno, los cuales conjuntamente enmarcan, proponen, implementan y supervisan las polticas. Ms explcita resultaba todava la experiencia de las ciudades europeas, tal como se sealaba en la contribucin de Eurocities a los trabajos de consulta del Libro Blanco: Nuestras ciudades vienen desarrollando asociaciones entre el sector pblico, voluntario
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y privado sobre bases cada vez ms sistemticas. Estamos abandonando un modelo de gobierno de arriba abajo. En su lugar estamos haciendo evolucionar modelos ms participativos de gobernanza comprometiendo, envolviendo y trabajando mucho ms con los ciudadanos, grupos locales, empresas y agencias asociadas16. El concepto de gobernanza desarrollado desde la Comisin Europea no reduce el papel de los gobiernos a un actor ms en las redes o estructuras de interdependencia en que la gobernanza consiste. Los gobiernos tienen una legitimidad y una responsabilidad diferenciada y reforzada. La gobernanza no quita nada al valor de la representacin democrtica, aunque plantea condiciones ms complejas para el ejercicio efectivo de la autoridad. La gobernanza no elimina, sino que refuerza el papel de emprendedor, facilitador, mediador, dirimidor de conflictos, negociador y formulador de reglas que corresponde a los gobiernos; pero reconoce que algunas de estas funciones pueden ser tambin ejercidas por otros actores empresariales o sociales. Por encima del enjambre de opiniones doctrinales propias de la etapa de nacimiento de un nuevo paradigma, la gobernanza no elimina la necesidad de los gobiernos, aunque replantea sus roles, formas organizativas y procedimentales, los instrumentos de gestin pblica, las competencias de los funcionarios y las capacidades de direccin poltica de la Administracin. Teniendo en cuenta el carcter horizontal de las redes y el poder coactivo de los poderes pblicos, stos pueden optar por diferentes estrategias. En primer lugar pueden decidir no incorporarse a las redes e imponer sus ideas y objetivos a los actores que participen. En segundo lugar pueden decidir incorporarse a las redes y utilizar frmulas de cooperacin con el resto de actores. Una tercera opcin es adoptar el papel de gestor de las redes, facilitando los procesos de interaccin entre los actores y en el caso de bloqueo o estancamiento reimpulsar los procesos a travs de la mediacin o el arbitraje. Finalmente los gobiernos pueden construir redes y mantener la estabilidad y seguridad a travs de su especial autoridad (Agustn Cerrillo, La Gobernanza y sus Repercusiones en el Derecho Administrativo, texto indito).
16 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua ha incluido una nueva definicin de
gobernanza (un viejo galicismo en desuso) en su ltima edicin, entendindola como el arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo econmico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economa.
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2.4.2.
Principios de buena gobernanza
El reconocimiento de la necesidad de la gobernanza en todos los mbitos del actuar administrativo, en que la complejidad, diversidad, dinamismo e interdependencia implicados por la definicin y realizacin de los intereses generales hacen que los modos de gobernacin tradicionales de la jerarqua y la gerencia no resulten ni eficaces, ni eficientes, ni efectivos, ni legtimos, no deja de plantear considerables problemas. El primero y fundamental es el de la relacin potencialmente conflictiva entre democracia y gobernanza. Para que una estructura interactiva de gobernanza sea democrtica es preciso que el conjunto de intereses concernidos por el proceso decisional se encuentren simtricamente representados en el proceso decisional pblico de que se trate. Un mero partenariado entre sector pblico y privado puede constituir gobernanza, pero no ser democrtico sino en la medida en que los intereses sociales tengan oportunidad efectiva para organizarse, informarse y participar en la interaccin decisional. La gobernanza no es, pues, slo ni lobby ni participacin. Estos conceptos pueden ser plenamente operativos en los modos de gobernacin representados por la burocracia y la gerencia, pues por s no implican interaccin decisional. Si no se maneja un concepto exigente de democracia y se reduce ste, por ejemplo, al concepto de poliarqua de Robert Dahl, el conflicto entre gobernanza y democracia est servido. Si las estructuras de interaccin decisional caractersticas de la gobernanza permiten la exclusin o el ninguneo de grupos de inters significativos, el riesgo de deslegitimacin o desafeccin democrtica es muy elevado. Y el de inefectividad de la decisin tambin, pues es bien sabido que los intereses difusos que no pueden superar los costes de organizacin y participacin ex ante pueden hacerlo perfectamente ex post, actuando como veto players en el momento de la ejecucin de la decisin. Si la democracia tiene su fundamento axiolgico en el valor igual de toda vida humana, del que se deriva el fundamento poltico del derecho a la igual participacin en el proceso poltico, cuando se rompe el mito de la exclusiva vinculacin de los representantes democrticos a los intereses generales y se reconoce la necesidad de formular e implementar las decisiones pblicas en redes de interaccin, el ideal democrtico exige la inclusin simtrica en las mismas de todos los intereses concernidos. Ello, sin duda, comporta nuevas exigencias para las autoridades pbli-
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cas en relacin al fomento de la organizacin, informacin y participacin de aquellos intereses difusos que soportan los mayores costes. Se abre as todo un campo de accin gubernamental a favor del fortalecimiento de las organizaciones autnomas de la sociedad civil para su inclusin en las estructuras de gobernanza, lo que incluye y supera a la vez el planteamiento tradicional de la participacin ciudadana. A pesar de su juventud, las redes ya han sido objeto de crtica al considerarlas estructuras de representacin de intereses poco transparentes e impenetrables que amenazan la efectividad, eficacia, eficiencia y legitimacin democrtica del sector pblico. Kickert ha sistematizado esas crticas: Los gobiernos pueden desatender el inters general dado que participar en redes implica negociar y llegar a compromisos, lo que impide realizar los objetivos preestablecidos. Las redes de gobernanza pueden obstaculizar los cambios e innovaciones polticos al dar un peso excesivo a los diversos intereses implicados. Los procesos decisionales pueden no ser transparentes. La interaccin formal, las estructuras de consulta complejas y el solapamiento de las posiciones administrativas hacen imposible determinar quin es responsable de cada decisin. Si la estructura decisional verdadera se encuentra en la interaccin entre los intereses privados, sociales y los gobiernos, el margen dejado para la intervencin parlamentaria y los rganos de autoridad representativa es escaso, lo que puede plantear dficits democrticos graves. Frente a estas amenazas, las redes de gobernanza presentan aspectos positivos que estn justificando su uso y extensin: La formulacin e implementacin de polticas se enriquece con la informacin, el conocimiento y la colaboracin aportados por los diversos actores interactuantes. Las polticas y su implementacin pueden alcanzar una mayor aceptacin y legitimacin social, consiguiendo una ejecucin menos costosa y ms efectiva. La participacin interactiva y simtrica supone que una amplia variedad de intereses y valores sern tenidos igualmente en cuenta, lo que favorece el principio democrtico.
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Las redes incrementan las capacidades unilaterales de los gobiernos para orientar la definicin y solucin de las cuestiones sociales, incrementndose as su efectividad y eficacia. Las redes reducen los costes de transaccin en situaciones de toma de decisin complejas al proveer una base de conocimiento comn, experiencia y orientacin, lo que reduce la inseguridad al promover el intercambio mutuo de informacin. Las redes pueden reequilibrar las asimetras de poder al aportar canales adicionales de influencia ms all de las estructuras formales. Las redes incrementan el capital social de las comunidades17. El Libro Blanco de la Gobernanza Europea ha avanzado cinco principios de una buena gobernanza: apertura, participacin, responsabilidad, eficacia y coherencia. Cada uno de estos principios resulta esencial para la instauracin de una gobernanza ms democrtica. No slo son la base de la democracia y el Estado de Derecho de los Estados miembros, sino que pueden aplicarse a todos los niveles de gobierno: mundial, europeo, nacional, regional y local... La aplicacin de estos cinco principios refuerza a su vez los de proporcionalidad y subsidiariedad18. No corresponde desarrollar aqu los principios expresados. La gobernanza es hoy un concepto que describe el movimiento o transicin a un nuevo modo de gobernacin, la gobernanza, la formulacin de cuyos principios institucionales y valorativos tomar su tiempo. Por lo dems, no habr un modelo universal de buena gobernanza. Podr haber unos principios institucionales mnimos o bsicos, como los que ha tratado de codificar la Comisin de las Comunidades Europeas, pero la diversidad de entornos decisionales modular estos principios y aadir otros de manera muy difcil de predecir. Debemos reiterar un aspecto que nos parece clave: contra la opinin que trata de diluir los gobiernos como un actor ms en las estructuras de gobernanza, creemos que el principio democrtico y de Estado de Derecho al que la gobernanza debe servir exige el reconocimiento de un rol, unas formas organizativas y de funcionamiento y una responsabilidad especial a las Administraciones Pblicas. stas son actores en estructuras de interdependencia, pero no un actor ms. No creemos en la gobernanza como sustituto del gobier17 Exposicin realizada siguiendo a A. CERRILLO, La Gobernanza y sus Repercusiones en el Derecho Administrativo, pendiente de publicacin. 18 COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, La Gobernanza Europea. Un Libro Blanco, Bruselas, 25 de julio de 2001.
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no, sino en la gobernanza con gobierno, como modalidad de gobernacin. La gobernanza no puede diluir, sino fortalecer y legitimar la autoridad democrtica. Para que ello sea as necesitaremos de un Derecho administrativo renovado que, desde el reconocimiento de las nuevas realidades y sus desafos, vaya estableciendo los principios institucionales que nos permitan orientar la construccin y proceder a la valoracin de la gobernanza, que ya ha llegado para quedarse.
2.4.3.
La gobernanza como gestin de redes
El concepto de red, aunque susceptible de diversas concreciones, no acoge cualquier forma de relacin. De hecho, o la red sirve para resolver problemas de accin colectiva que los modos de gobernacin jerrquicos no alcanzan o la red y la gobernanza carecen de fundamento. En muchos mbitos de la accin administrativa sigue bien vigente el modelo administrativo o burocrtico y en otros puede resultar perfectamente idneo el modelo gerencial. En realidad, slo existe una red cuando se establecen y utilizan sistemticamente (gerencia) vnculos internos y externos (comunicacin, interaccin y coordinacin) entre gente, equipos y organizaciones (nodos) con la finalidad de mejorar el desempeo administrativo. Las caractersticas de las redes que expresan y completan este concepto son las siguientes: Las redes vinculan no slo a productores de servicios, sino tambin a stos con las organizaciones de usuarios, con las autoridades administrativas reguladoras, con centros de investigacin relevantes, etc. Las redes se utilizan crecientemente para conseguir una identificacin mejor y ms especfica de las necesidades de los usuarios y de la mejor manera de satisfacerlas. Las vinculaciones son interactivas. Cada punto nodal de la red tiene que especificar claramente el beneficio que espera obtener de su participacin en la misma. No hay red sin interaccin, y sta es siempre costosa. Si los beneficios de la participacin no superan el coste, la red no ser viable. Las redes requieren un nivel bsico de autorregulacin; pueden estar enmarcadas por directrices o marcos reguladores formales, pero su gestin tiene requerimientos especficos: no se gestiona una red del mismo modo que una jerarqua; los liderazgos son diversos y cambiantes,
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los procesos de trabajo son singulares...; la competencia para la gestin de redes deber aadirse al cuadro de competencias tradicionales de los gerentes pblicos. Los participantes en una red han de compartir un propsito comn: en el caso de las redes pblicas, ha de ser una mejor forma de satisfacer los intereses generales; este propsito ha de estar bien definido; en el entendido de que la composicin concreta de los intereses generales se realiza a travs de la interaccin en la red tomando en cuenta los intereses y expectativas de todos los intervinientes en la misma... De ah la importancia que los participantes en la red expresen el conjunto de intereses y expectativas sociales en relacin al propsito de la misma. Las redes van y vienen, son estructuras dinmicas que cambian en cuanto a su modalidad, nmero y roles de los participantes... Las redes vinculan personas. Los medios electrnicos las hacen posibles y fortalecen, pero: 1) los intercambios electrnicos requieren un buen nivel de cdigos de significacin acordados, respeto y confianza para su xito; 2) los intercambios virtuales tienen que completarse con encuentros personales regulares, orientados ms a afianzar la confianza y la comunicacin que a tareas especficas. La viabilidad de las redes ms amplias requiere la capacidad de crear y mantener un sentido de pertenencia, cohesin y fortalecimiento de valores y expectativas. El uso de modos de gobernanza en red es creciente y comn al sector pblico y privado, y ello se funda en que estas estructuras son, en muchos casos, ms capaces de procurar eficacia e innovacin. En efecto, las estructuras en red: a) permiten acceder a una variedad mayor de fuentes de informacin; b) ofrecen mayores oportunidades de aprendizaje; c) ofrecen bases ms flexibles y estables para la coordinacin y el aprendizaje interactivo; d) representan mecanismos adecuados para la creacin y el acceso al conocimiento tcito. Empezamos a entender que parte del conocimiento bsico para las polticas y la innovacin no puede fcil ni solamente ser capturado en forma escrita, pues no se agota en la investigacin acadmica ni en los informes sobre la experiencia y las mejores prcticas. Mucho conocimiento valioso se encuentra embebido en las estructuras sociales, y en y entre las organizaciones. Es muy
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difcil, y a veces imposible, hacer explcito este conocimiento. En educacin, por ejemplo, hace unos treinta aos haba la expectativa optimista de que la investigacin proveera el conocimiento de base para la poltica y la prctica. Estas expectativas han tenido que ser atemperadas a la luz de la experiencia. La razn no est en la pobre calidad de la investigacin educativa, en su volumen insuficiente o en la falta de mecanismos de transferencia. Un factor ms bsico es que el conocimiento para la mejora de la educacin es en gran parte (algunos estiman que entre el 70-90%) de naturaleza tcita. Y el intercambio y desarrollo del conocimiento tcito requiere procesos y estructuras diferentes que la produccin e implementacin de la investigacin. Las redes resultan especialmente apropiadas. Es ms, para ser capaz de usar el conocimiento codificado se necesita conocimiento tcito complementario, porque el primero no tiene slo un componente informativo, sino tambin social, y la gente necesita desarrollar significaciones interpretativas para poder usarlo. Las redes ayudan a desarrollar este conocimiento complementario. La interaccin entre el conocimiento tcito y codificado que las redes procuran acta como el generador de la creacin de conocimiento19. A pesar de que las redes tienen manifestaciones muy diversas, resulta til distinguir entre los tres tipos siguientes de redes, aunque en la prctica pueden tambin ofrecerse combinados: a) Comunidades de prcticas, que son redes creadas por la necesidad que tienen los gestores y expertos de encontrar soluciones a problemas prcticos. El conocimiento intercambiado y embebido en estas redes es a menudo no codificado. El intercambio suele basarse en la formulacin y reformulacin de experiencias, en la redundancia y las metforas, en conocer quin sabe. Algunas redes de este tipo combinan una base de datos de experiencias codificadas bien organizada con investigacin y comunicacin interactivas rpidas. b) La organizacin en red, que puede describirse como una cooperacin implcita o explcita entre organizaciones autnomas median19 Hans F. VAN AALST, Networking in Society, Organisations and Education, en OECD,
Schooling for Tomorrow. Networks of Innovation. Towards New Models for Managing Schools and Systems, Pars: OECD, 2003, pp. 35-36.
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te el establecimiento de relaciones semiestables. La organizacin en red aade valor a cada uno de los miembros, poniendo al alcance de cada uno las competencias y posicionamiento de los otros. c) La comunidad virtual, que es una expresin utilizada para cubrir una amplia variedad de comunidades que utilizan las TICs para intercambiar informacin, construir influencia pblica y obtener resultados especficos. Es una forma de importancia creciente para la gobernanza pblica. A pesar de ser la gobernanza mediante redes un fenmeno relativamente reciente, que expresa la necesidad de asociaciones o partenariados mltiples para conseguir la realizacin ms eficaz e innovativa de los intereses pblicos, la OCDE20, en base a las experiencias conocidas, ya ha podido elaborar unas primeras directrices estratgicas para la gestin de redes de inters pblico: 1) Asegurar que las metas de poltica propuestas para la red son consistentes a nivel central entre los diferentes departamentos y agencias de las Administraciones implicadas. Las redes no deben responder slo ante un departamento o agencia, sino ante todos los que resulten necesarios para el logro de sus propsitos. Los interactuantes en la red deben tener claro cul es su papel en la formulacin e implementacin de la poltica o servicio de que se trate. 2) Adaptar el marco estratgico de la red a las necesidades de los intervinientes. La red slo tiene sentido si cada uno de los intervinientes puede mejorar sensiblemente su responsabilidad especfica, ya sea como gerente pblico, empresa, asociacin cvica, institucin acadmica, etc. Para ello es necesario transparentar tanto la contribucin de cada parte a la estrategia comn de la red como el aporte que de sta podr derivar cada uno. 3) Fortalecer la responsabilidad de los participantes. Ello exige que la gestin de la red no slo defina la funcin de planificacin estratgica, apreciacin de proyectos o provisin de asistencia, sino que transparente adems quin hace qu, quin representa a quin, quin responde de qu y ante quin; en una palabra, un mecanismo eficaz de distribucin de las responsabilidades. Si las redes se convierten en un mecanismo de dilucin de responsabilidades, quedarn en pie pocas de las virtudes que se postulan de las mismas.
20 OECD, Local Partnerships for Better Governance, Pars: OECD, 2001, pp. 22-23
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4) La flexibilidad en la gestin de los programas pblicos es una condicin para el buen funcionamiento de las redes. Esta flexibilidad no impide un marco claro de distribucin de funciones y responsabilidad entre las Administraciones Pblicas, responsables ltimas de los servicios pblicos y las redes de agentes diversos implicados en su mejor produccin efectiva. Garantizar la flexibilidad de la red y la unidad de direccin poltica est dando paso a interesantes tendencias, como la que reseamos a continuacin. 2.4.4. Una modalidad especfica de gobernanza
Como algunos autores21 sugieren, partiendo de la observacin de la evolucin de algunos campos administrativos, la solucin de problemas pblicos cuya definicin cambia en el tiempo, que requiere adems soluciones diferentes para los diferentes contextos locales-econmicos-sociales, necesita nuevos modelos de gobernanza que, en lugar de suponer la sustitucin de la burocracia por la red, combinen estos dos rasgos aparentemente inconciliables: las burocracias formales y las redes informales. Este modelo supone un nuevo modo de concebir las relaciones entre el centro formulador y responsable democrtico ltimo de las polticas y la red de actores necesarios para la implementacin de las mismas. El caso de la reforma de las escuelas en Chicago22 se presenta como paradigmtico para comprender no slo el modelo, sino las condiciones en que puede emerger. Se trata, adems, de un caso que expresa desarrollos generales en Estados Unidos que han culminado en innovaciones de gobernanza en reas tales como la regulacin ambiental, el tratamiento de la drogadiccin, la proteccin de la infancia y otros servicios a las familias en riesgo, la reforma de la polica y otros aspectos de la justicia criminal... Exhaustos de muchas dcadas de estril antagonismo entre los defensores de ms dinero para la escuela pblica y los partidarios de su privatizacin y acceso mediante bonos; habindose relajado el doctrinarismo de unos y otros ante la evidencia de que las experiencias existentes slo arrojaban xitos parciales: ms dinero para las
21 Charles SABEL y Rory ODONNELL (2001), Democratic Experimentalism: What to Do
About Wicked Problems after Whitehall, en OECD, Devolution and Globalisation. Implications for Local Decision-Makers, Pars: OECD, Governance. 22 La exposicin que hacemos de este caso est tomada de SABEL y ODONNELL, cit., pp. 84-90.
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escuelas por s solo no resultaba en mejores niveles de aprendizaje por los estudiantes; por su parte, los programas piloto de privatizacin de escuelas mostraban lo difcil que resulta escribir contratos de desempeo y disciplinar a los proveedores. Ante la urgencia de los problemas educativos (escuelas desbordadas, fracaso escolar creciente), los actores en conflicto se decidieron a explorar nuevas vas, sin necesidad de renunciar a las diferencias en valores. Sobre esta base y contando con la experiencia previa, comenzaron a desarrollar un sistema que tiene los elementos siguientes: 1) Los actores locales (que son las escuelas individuales, es decir, los estudiantes, profesores y padres que las constituyen), a los que se concede libertad sustancial para establecer sus metas de mejora de rendimiento, as como los medios para alcanzarlas. A cambio, las escuelas deben proponer medidas para evaluar sus progresos y para proveer informacin valiosa sobre su propio desempeo. 2) El centro (el departamento de educacin municipal o estatal), que recoge la informacin proporcionada por los actores locales y la ordena en base a medidas de su desempeo (peridicamente revisadas) que sustantivizan los estndares de excelencia y las definiciones de lo inadecuado. En los mejores casos, el centro provee asistencia a las escuelas que no avanzan tan positivamente como sus similares. Eventualmente, impone sanciones a las que experimentan fracasos continuados. Este sistema incrementa la innovacin local porque permite a las escuelas verificar, dentro de lmites ciertos pero amplios, sus supuestos acerca de lo que funciona mejor. Al mismo tiempo, hace que esta discrecin local sea suficientemente transparente para asegurar la responsabilidad pblica, permitiendo que cada escuela local aprenda de la experiencia de las otras articuladas con ella en red y que el centro y la comunidad (la polity) obtengan lecciones de la experiencia de todas. De este modo se crea un marco para aprender lo que resulta actualmente factible en general y para cada unidad local. No se presume que el centro conozca o pueda conocer esto a travs de procesos de consulta para trasladarlo despus en una reglamentacin que las unidades locales simplemente ejecutaran. La poltica educativa se expresa en un marco amplio que permite experimentar la discrecionalidad de las unidades locales dentro de una
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gestin transparente sujeta a responsabilidad por resultados. Esto permite que cada escuela conozca cundo est por debajo de los estndares medios esperados y se esfuerce por alcanzarlos, a la vez que incentiva a las escuelas sobresalientes a seguir avanzando, investigndose siempre por la red y el centro y poniendo a disposicin de todo el sistema las razones de los xitos y los fracasos. Esta arquitectura institucional es experimentalista en la medida que toma su punto de partida como arbitrario y lo va adaptando al proceso de aprendizaje permanente que procura las relaciones entre el centro y la red de unidades locales. El marco de poltica para las unidades locales evoluciona constantemente, como lo hacen las metas, los medios para alcanzarlas y los criterios de informacin y evaluacin de las escuelas locales. El sistema facilita el involucramiento en la mejora permanente del rendimiento escolar de los padres, profesores, directores, administradores y polticos. Este modelo no emerge por diseo, sino fruto de una dura experiencia de la Administracin municipal. El sistema escolar de Chicago comprende 560 escuelas bsicas y 12 secundarias. Chicago fue una de las ltimas ciudades norteamericanas en superar el spoil system educativo mediante la construccin de un sistema burocrtico altamente profesionalizado. El Departamento educativo municipal gestionaba centralizadamente el presupuesto, las compras y las decisiones de personal; estableca los planes educativos y la programacin escolar, as como la seleccin de textos. Dentro de este marco, la responsabilidad por el aprendizaje en las aulas se confiaba a los profesionales de la docencia, quienes respondan segn sus propios estndares profesionales, y a la direccin de los centros, configurados como jerarquas burocrticas. El sistema se fue haciendo progresivamente ms centralizado, ms sindicalizado, ms caro, menos receptivo a los cambios del entorno y menos responsable. Con el movimiento de derechos civiles surgi la crtica de que el sistema educativo ignoraba las demandas de la diversidad local. Las regulaciones centrales bloqueaban el ajuste local: los profesores ni siquiera podan programar reuniones para la mejora del funcionamiento de sus escuelas sin el permiso del Departamento de Educacin. La situacin fue empeorando y, a mediados de los ochenta, la ciudadana estaba tan frustrada que emergi un movimiento, protagonizado por empresas locales y grupos sociales muy diversos, pidiendo la descentralizacin del sistema, elaborando programas al respecto y creando redes de discusin y apoyo.
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La primera ruptura con este sistema burocrtico profesionalizado se produjo en 1987 y se tradujo en una forma meticulosa y convencional de descentralizacin. El mpetu para la reforma vino de una huelga de profesores la novena en los diecinueve aos precedentes que vino a simbolizar la impotencia del sistema. El conflicto levant el compromiso de crculos amplios con nuevos proyectos educativos. El resultado fue una alianza entre dos movimientos reformistas importantes (Diseos para el Cambio y la Asociacin de empresarios locales) a favor de nueva legislacin estatal que permitiera la descentralizacin. Bajo esta descentralizacin, cada escuela tena que ser gobernada por un consejo escolar local elegido compuesto, para las escuelas bsicas, por seis padres, dos profesores, dos miembros de la comunidad y el administrador principal. Los institutos de secundaria aadan un miembro ms en representacin de los estudiantes. Los consejos escolares tenan atribuido el poder de contratar y despedir al administrador principal, preparar el presupuesto y desarrollar planes integrales trianuales de mejora. Como parte del compromiso con la comunidad empresarial, los proponentes de la descentralizacin aceptaron un sistema de seguimiento por resultados a cargo de una oficina central creada con este propsito. Los primeros resultados del sistema fueron mixtos: algunos consejos escolares hicieron uso sabio de sus poderes; otros, no. Hubo casos de corrupcin. La realidad de la descentralizacin hizo evocar las virtudes de la centralizacin. El siguiente y decisivo desarrollo reformista fue la aprobacin en 1995 de nueva legislacin clarificando la relacin entre la gobernanza central y local del sistema y manifestando una nueva divisin del trabajo entre estos niveles. La nueva ley increment los poderes y capacidad de los consejos escolares para proseguir su propio curso de accin, pero simultneamente increment tambin los poderes del Departamento central para intervenir en el caso de que los resultados de los centros locales fueran insatisfactorios. Por ejemplo, para incrementar la capacidad y autonoma local, el dinero que anteriormente el Departamento de Educacin pasaba a las escuelas para fines especficos por ejemplo, zonas deportivas se asignara ahora en bloque para gastarlo como sugirieran las cambiantes circunstancias locales. La autoridad sobre los ingenieros de construccin a los vigilantes pas del Departamento de Educacin a los consejos escolares. La determinacin del tamao de la clase y la programacin del ao acadmico fueron excluidas
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como contenido de las negociaciones entre el Departamento de Educacin y el sindicato de profesores y se asignaron a las negociaciones locales. La aplicacin de la nueva ley requiri formacin adicional (financiada por el Departamento central) para la preparacin de los presupuestos escolares y los planes de mejora, as como para la seleccin de los administradores principales. Para incrementar la responsabilidad de las escuelas locales, la ley autoriz al Departamento de Educacin a intensificar la supervisin de las escuelas de pobre desempeo y a colocar a las ms pobres considerando tales todas aquellas en las que menos del 15% de los estudiantes se hallaban por debajo de los estndares nacionales en una lista de escuelas a prueba o en remedio. Todas estas escuelas seran inspeccionadas por un equipo de intervencin que asesorara al consejo escolar local y al equipo profesional de la escuela sobre cmo mejorar el gobierno, la administracin y la instruccin en la misma. En la prctica, los consejos escolares son suficientemente autnomos para emprender una reorganizacin fundamental de las escuelas locales, mientras que los equipos de intervencin central tienen capacidades remediales para establecer la responsabilizacin, pero de una manera que reduce el peligro de reversin al control centralizado. De este modo, en los planes trianuales de mejora los consejos escolares locales pueden proponer programas especializados en, por ejemplo, danza o negocios, mtodos innovativos para la enseanza de disciplinas como las matemticas, o pedagogas nuevas y colaborativas ampliamente aplicables a casi todo el currculo. En los mismos planes, los consejos escolares pueden obtener financiamiento para construcciones que faciliten las reformas curriculares o hagan las escuelas ms acogedoras. Un consejo escolar ambicioso puede reorientar la escuela y sus mtodos para poner el aprendizaje al servicio de un proyecto social, o viceversa: se dio el caso de una escuela que fue redireccionada como academia de enseanza de un currculo agro-cntrico mediante el mtodo de experimentacin directa, considerado por el administrador principal y por una parte del consejo escolar (aunque slo por una minora de los expertos en educacin) especialmente beneficioso para los estudiantes desaventajados. Por su parte, los funcionarios del nuevo Departamento central ejercen su autoridad para complementar, no para desafiar, la autonoma local. Hasta que una escuela funciona tan mal que su cierre
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resulta inminente, el nuevo Departamento central no emite directivas para su reconstruccin. En lugar de ello, el propsito principal del equipo de intervencin es ayudar al consejo escolar a preparar un plan de remedio para remover los bloqueos a la discusin y la toma de decisiones local que estn impidiendo la mejora por medios normales. Slo si estos planes de cambio radical fracasan, la escuela acaba siendo reconstituida y los profesores y el administrador principal tienen que solicitar nuevos empleos. Esto significa que la intervencin consiste ms en analizar con los participantes locales las causas de sus dificultades que proponer, o mejor imponer, medidas concretas de reorganizacin. La responsabilizacin mediante los planes de remedio no planta, en otras palabras, la semilla de la recentralizacin. Existen primeras indicaciones de que la nueva maquinaria institucional funciona. Una medida cruda del inters y de la participacin de los padres en la reforma escolar es que la eleccin para los consejos escolares locales atrae candidatos competentes en nmero suficiente. Y a pesar de que podra esperarse que slo las comunidades ricas sacan provecho de las nuevas instituciones, lo cierto es que las comunidades pobres han hecho tan buen uso del control local como aqullas. Los estudios que ordenan los consejos escolares por su eficacia en el uso de los planes de mejora muestran que los mejores se encuentran indistintamente localizados en distritos pobres, de clase media o alta. El rendimiento estudiantil es creciente, pero hasta hoy no en una pauta que pueda ser directamente conectada a los efectos de la descentralizacin... Otros Estados, tales como Texas, Florida y Kentucky, estn construyendo instituciones para la evaluacin del desempeo de las escuelas y sus estudiantes. En lugar de establecer niveles mnimos uniformes de desempeo para unas y otros, como fue habitual en los ochenta, los nuevos sistemas fijan estndares para la mejora de las escuelas y los redefinen peridicamente a la luz de la experiencia ganada. En lugar de focalizarse exclusivamente en medidas globales de resultados (notas de matemticas, tasas de graduacin), los nuevos sistemas proveen medidas ms afinadas de aprendizaje (habilidad para formular un problema matemtico, habilidad para elegir y manejar el formalismo apropiado). Estos estndares orientadores y operacionales permiten a los profesores y a los estudiantes ver de dnde vienen los problemas y corregir lo necesario antes de que se ramifique. Finalmente, en lugar de sancionar a los desempeos ms
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pobres, los nuevos sistemas proveen recursos en forma de programas de desarrollo profesional para profesores, infraestructura para el intercambio de experiencias y fondos para el plan de mejora de cada escuela local. En resumen, todos estos Estados y muchos otros que siguen su ejemplo estn deviniendo nuevos centros de experimentacin, completando y reforzando as las reformas de gobernanza ilustradas en la experiencia de Chicago. La arquitectura institucional y organizativa expuesta para la educacin puede ser, lgicamente, trasladable a otros mbitos del actuar administrativo como la salud, la prevencin y represin de la criminalidad, los servicios a la infancia y las familias, la proteccin medioambiental y otros muchos. La clave est no slo en la red de proveedores locales de servicios, sino en la importante funcin jugada por el Departamento central. ste no pretende tener el conocimiento necesario para agotar la toma de decisiones sobre el servicio. Lo que hace es establecer un marco para la experimentacin mediante la definicin de problemas amplios, el establecimiento de estndares provisionales, la medicin del desempeo de los centros locales, la ayuda a los de pobre desempeo, y la revisin general y continuada de estndares y metas conforme a los resultados observados. El proveedor de servicios, el solucionador de los problemas, es siempre la unidad local. Es ella, y no el Departamento central, quien experimenta con las diversas soluciones disponibles, combina diversos paquetes de servicios prestados a travs de diversos medios en funcin de lo que las circunstancias aconsejan. Vistas aisladamente, estas unidades locales se comportan, como las redes antes mencionadas, sin demasiado cuidado de cruzar jurisdicciones competenciales. Pero lo decisivo es que no actan aisladamente. Cada unidad local de la red responde ante el centro y ante sus bases locales de las que emerge el consejo escolar local, las cuales participan en la formulacin de sus planes y las evalan en funcin de las metas establecidas y en comparacin al desempeo de otras unidades locales de caractersticas similares. Se trata de un sistema de responsabilidad diferente al que se deriva de la administracin burocrtica y de la gerencial basada en la relacin principal-agente. Pero se trata de una responsabilidad y disciplina real y de una ayuda efectiva al aprendizaje sistmico. El modelo de gobernanza que acaba de exponerse cambia tambin la funcin del legislador. La ley no puede pretender realizar el diseo institucional y organizativo completo. Su funcin es enmarcar el marco: crear un espacio amplio dentro del cual los ministros puedan facilitar la
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bsqueda y la evaluacin de soluciones. Esto no significa que la delegacin tradicional de los legislativos en la burocracia se haya ampliado. Los ministros no estn autorizados a llenar los detalles en nombre del legislativo. Estos detalles van a ser rellenados experimental y cambiantemente, en condiciones de transparencia y responsabilidad similares a las antes indicadas, por las unidades administrativas locales, por los ciudadanos y sus representantes y por los grupos de inters afectados por el servicio en cuestin, todos ellos crecientemente organizados en red/es. Se trata de un cambio importante que expresa nuevas combinaciones entre democracia representativa y participativa.
2.4.5.
Algunas implicaciones para la reforma administrativa
Las implicaciones de la gobernanza para la orientacin de las reformas administrativas en Espaa son varias: 1) Entre nosotros, la gobernanza existe en la prctica; es una prctica cotidiana de muchos polticos y gerentes pblicos que est demandando teora, modelos, metodologas e instrumentos. Existe un saber tcito sobre el tema que es necesario poner en relacin con el progresivo conocimiento codificado disponible. El desarrollo de algunos programas de investigacin, mejor si se ejecutan en red, combinando acadmicos y prcticos, brindara un conocimiento muy valioso sobre el desarrollo de los nuevos modos de gobernanza entre nosotros. 2) Paralelamente, deberan desarrollarse programas de formacin sobre la gobernanza y la gestin de redes en base a las experiencias y mejores prcticas nacionales e internacionales. Estos equipos deberan integrarse progresivamente con los ya existentes a nivel europeo e internacional. 3) Asimismo, en los planes de reforma de algunos grandes servicios pblicos deberan tomarse en cuenta los desarrollos que la gobernanza est suponiendo en el panorama internacional de reformas administrativas. Desconocer la gobernanza a la hora de realizar opciones institucionales y organizativas por el legislador equivale a huir de las realidades de nuestro tiempo. 4) Particularmente, la llamada segunda descentralizacin debera tomar en cuenta la arquitectura institucional sugerida por la gobernanza, para no reiterar a nivel local los mismos modelos institucio-
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nales y organizativos previamente centralizados. Cuando se hicieron las transferencias a las Comunidades Autnomas no se dispona del conocimiento de la trayectoria histrica aqu expuesta. No tendra justificacin tcnica repetir lo que no pudo evitarse en la primera descentralizacin.
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EL VALOR DE LA ADMINISTRACION PBLICA EN LA SOCIEDAD ACTUAL FERNANDO SINZ MORENO

SUMARIO: I. Sobre el poder pblico y la Administracin: 1. Nuevos hechos, nuevos conocimientos, nuevas ideas: A) Los grandes temas. B) Las respuestas tpicas. C) Una valoracin crtica. Habent sua fata verba. 2. Gestin moderna de la Administracin: A) Exigencias de la modernizacin: gestin y resultados. B) Lmites de la aplicacin a la Administracin de los principios de la gestin empresarial. 3. La posicin de los individuos ante los nuevos poderes. La Administracin Pblica defensora de los derechos fundamentales.II. La Administracin Pblica espaola: 1. La Administracin en la Constitucin de 1978. 2. Valoracin general de la Administracin espaola. Reformar o reforzar la Administracin?
I. 1.
SOBRE EL PODER PBLICO Y LA ADMINISTRACIN Nuevos hechos, nuevos conocimientos, nuevas ideas
A) Los grandes temas En el horizonte del nuevo milenio aparecen hechos radicalmente nuevos para cada hombre y para los pueblos que habitan la Tierra. Dos son trascendentales: los descubrimientos en materia gentica, cuya aplicacin comienza a sentirse ya, y las nuevas tecnologas de la informacin y de las comunicaciones, que estn alterando las bases de las relaciones sociales, polticas y econmicas en el mundo entero. La magnitud del primero no es comparable a la del segundo, pues todo indica que va a tener consecuencias impredecibles para la naturaleza del hombre mismo. El segundo, en otro nivel modesto, es tambin esencial para nuestras vidas, pues est ya afectando, directamente, a la estructura del poder y a la posicin de las naciones en el mundo. Junto a estos fenmenos, otros, ms modestos, son tambin especialmente importantes, para el momento que nos ha tocado vivir: el desarrollo cultural de los ciudadanos ha provocado que sus relaciones con el po-
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der pblico sean cada vez ms exigentes y estn cada vez ms racionalizadas. Al mismo tiempo, la participacin de los ciudadanos en las antiguas tareas pblicas se va haciendo ms activa, asumiendo muchas de ellas como tareas propias, ms o menos reguladas e inspeccionadas por los poderes pblicos. Pero, al mismo tiempo, los ciudadanos exigen que los derechos fundamentales y las libertades pblicas que consagran los textos constitucionales sean reales y efectivos, y exigen, sobre todo, que su dignidad como personas constituya el fundamento del orden pblico, lo que conduce, necesariamente, a un fortalecimiento del poder pblico. Estos ideales, forjados a lo largo del tiempo y formulados en los textos normativos, a partir de finales del siglo XIX, han logrado, en el mundo occidental, un alto grado de realizacin y, al mismo tiempo, han experimentado una mutacin interna: su garanta y su realizacin van dejando de plantearse como el resultado de una lucha contra el poder pblico, configurado como tal, sino como el resultado de una lucha contra otros poderes emergentes, polticos, econmicos y de otra naturaleza, difciles de delimitar y de ubicar, por el juego, cada vez ms libre, de las relaciones transnacionales. Al poder pblico se le pide, pues, que acte manteniendo un nuevo y difcil equilibrio entre su intervencin enrgica, eficaz, en las cuestiones fundamentales para la vida y su abstencin en el desarrollo ordinario de las actividades sociales. Al poder pblico se le pide que deje a la sociedad civil desplegar al mximo su capacidad de accin en todos los rdenes, pero se le pide, tambin, simultneamente, que asuma la responsabilidad de que la vida civil funcione ordenadamente y de que los ciudadanos estn protegidos frente a los riesgos que la libertad conlleva. En esta situacin, cada ciudadano quiere lograr el mayor grado de libertad posible, para l y para el pueblo al que pertenece, pero, al mismo tiempo, quiere reducir al mnimo los riesgos que siempre han acompaado a la libertad, riesgos incrementados en nuestros das por la mayor debilidad de cada hombre, cuya subsistencia depende menos de l y ms del buen funcionamiento de los servicios existenciales bsicos. Pero quin y cmo debe prestar esos servicios?, quin y cmo debe mantener el orden y la seguridad sin los cuales no es posible la vida social? B) Las respuestas tpicas
Una mirada a nuestro alrededor no deja lugar a duda sobre las respuestas que en los pases de cuya comunidad formamos parte reciben
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EL VALOR DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA SOCIEDAD ACTUAL
hoy esas preguntas. En efecto, hoy, y previsiblemente durante bastante tiempo, las respuestas tpicas son stas: El Estado y los poderes pblicos en general deben reducir su actividad a lo indispensable, a sus tareas tradicionales, a aquello que la sociedad civil, actuando libremente segn las leyes del mercado, no puede realizar. El Estado y los poderes pblicos deben adelgazar, deben reducirse; un Estado moderno es un Estado modesto, es la frase que ha logrado mayor aceptacin como expresin de la nueva mentalidad. A la sociedad civil debe devolvrsele su protagonismo. El poder pblico debe ceder su actividad a la libertad ciudadana, aunque procurando que esa libertad civil no sea anulada por poderes econmicos, sociales, criminales, incontrolados, que en ocasiones parecen ms fuertes que los propios Estados. El Estado ha de reducir, en todo lo posible, sus actividades prestacionales y potenciar sus actividades reguladoras. Por ello, el buen gobierno, la gobernanza, debe inspirar su actuacin, un arte o manera de gobernar cuyo objetivo es el desarrollo econmico, social e institucional duradero, promoviendo un equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economa. En consecuencia, la gestin moderna de la Administracin debe ser una gestin orientada a la obtencin de resultados futuros. Resultados medibles, obtenidos en rgimen de libre concurrencia. El Estado, en general, y las Administraciones Pblicas, en concreto, deben inspirarse en los principios que rigen la libre competencia, ms agilidad, ms negociaciones, ms pactos, ms liderazgo, menos burocracia, menos trmites, ms decisiones rpidas, etc. sta es la mentalidad que predomina hoy en el mundo occidental. Las palabras mgicas que se han aadido a otras que hace poco produjeron un gran impacto, como las de participacin, estricta legalidad, control judicial pleno, son hoy las de privatizacin, desregulacin y descentralizacin. Son ideas que han adquirido un valor casi dogmtico y han conducido a lo que se ha llamado el pensamiento nico. Con unos matices o con otros, eso es lo que se piensa en el mundo occidental, al menos mayoritariamente.
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C)
Una valoracin crtica. Habent sua fata verba
Pero que esto sea as no quiere decir que deba ser aceptado sin ms. Algunas valoraciones crticas deben hacerse. Cada pas tiene sus propias caractersticas, que le sitan de forma diferenciada en ese contexto. Su historia, su estructura interna, poltica, cultural, social y econmica, exigen adaptaciones de diferente contenido e intensidad. Por ello, aunque es cierto que todos los pases de nuestro entorno estn realizando programas de reforma de sus Administraciones, o incluso del Estado mismo, inspirados en los principios antes expuestos, su contenido, sin embargo, es diferente, por serlo tambin el punto de partida y el estado de modernizacin al que se quiere llegar. Habent sua fata verba. As comenzaba Alejandro Nieto la conferencia que pronunci en el Instituto Vasco de Administracin Pblica, el 11 de noviembre de 1989, sobre la modernizacin de la Administracin (RVAP, 23, 1989). La paz social deca Alejandro Nieto slo es posible a travs de los servicios esenciales que el Estado presta. Por ello, cualquiera que sea el rgimen poltico, el Estado es cada vez ms fuerte. Nada hay ms incongruente que el afn de reducir a la Administracin, tanto desde ella misma como desde la sociedad. La reduccin a la que Nieto se refera no era la de su tamao fsico, sino la de su fortaleza operativa, de su presencia efectiva. La valoracin del estado actual del poder pblico plantea otro problema Quin dirige el mundo? Qu riesgos entraa para cada pueblo y para los ciudadanos que lo forman la nueva situacin mundial? Cmo hay que organizarse para que esos riesgos potenciales no den lugar a riesgos reales? Espaa y los dems pases que integran la Unin Europea afrontan la nueva situacin integrados en un entorno institucional que los protege, en parte, de su aislamiento. Ya no son sujetos autnomos, de cuyas propias decisiones dependa su futuro, al haber atribuido a las instituciones comunitarias el ejercicio de importantes competencias derivadas de la Constitucin. Europa, pues, ha asumido funciones esenciales para tratar en comn esos riesgos comunes. Pero Europa est, en este momento, en un proceso de transformacin esencial. Una ampliacin y una previsible Constitucin van a obligar a cada Estado europeo, y a sus Administraciones, a prepararse para convivir en una Unin Europea que va a estar integrada por 25 pases y por ms de 450 millones de habitantes. Qu papel van a jugar las Administraciones Pblicas en esa Europa? Parece claro que una red de Administraciones bien estructura-
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da va a contribuir, de forma fundamental, a mantener vivo el tejido nervioso, esencial para el funcionamiento de Europa, para la ejecucin de las polticas comunitarias. Una cultura administrativa europea, alimentada por una intensa comunicacin entre los que participan en la direccin y en la gestin de los servicios pblicos, en el conocimiento de las mejores prcticas administrativas, en el Derecho y en las instituciones de Europa, est dejando de ser, pues, un aspecto tangencial para formar parte de su ncleo esencial. 2. Gestin moderna de la Administracin
En sntesis, lo que hoy, en Europa, se pretende bajo la denominacin de gestin moderna de la Administracin consiste en una Administracin ms sencilla, flexible, operativa, que no deja, sin embargo, de ser Administracin por los fines que persigue y las responsabilidades que asume. La gestin moderna de la Administracin, pues, se inspira en algunos principios de la gestin privada de las empresas que actan en el mercado, pero, al mismo tiempo, debe preservar la esencia de las funciones pblicas que constituyen su razn de ser. A) Exigencias de la modernizacin: gestin y resultados Est claro que el modelo que se pretende imponer a las Administraciones Pblicas es el modelo de empresa privada, eficaz, eficiente, que obtiene resultados visibles: El espritu empresarial debe transformar el sector pblico. Para ello, los poderes pblicos deben tener claras sus tareas principales, y ejecutarlas mediante procedimientos rpidos por una Administracin motivada, estimulada hacia el mejor cumplimiento de sus tareas. El espritu empresarial exige orientar la accin hacia resultados concretos, en un rgimen de concurrencia, incluso, entre unas y otras Administraciones, buscando soluciones reales, no soluciones administrativas. El xito lo determina la satisfaccin de los ciudadanos. Segn esta concepcin, hoy tan difundida, la actuacin de la Administracin Pblica debe disponer de amplios mrgenes de maniobra para la utilizacin de todos sus recursos, debe establecer sistemas de control que permitan conocer y medir los resultados obtenidos, medir su cantidad y su calidad.
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Pero la Administracin Pblica no puede actuar sola. La cantidad, variedad y dificultad de sus tareas en todos los sectores de la vida social hacen ineludible la cooperacin de la sociedad civil, de las empresas privadas. La sinergia entre la accin pblica y la accin privada es el efecto principal que quiere lograrse. B) Lmites de la aplicacin a la Administracin de los principios de la gestin empresarial Sin desconocer los indudables beneficios que una fuerte dosis de espritu empresarial debe producir en las organizaciones administrativas, hay que dejar claro, tambin, los lmites de la aplicacin de los principios de la gestin empresarial a la Administracin Pblica para no desconocer el papel que la poltica desempea en la sociedad y no desconocer la naturaleza de los derechos y deberes de los ciudadanos en relacin con las tareas pblicas, que no son similares a los de los clientes de las empresas privadas. A mi juicio, dos cuestiones deben quedar claras: ni el Estado es un empresario ni los ciudadanos son clientes de la Administracin. a) El Estado no es un empresario mercantil, ni las Administraciones Pblicas son empresas sujetas exclusivamente a las leyes del mercado. El entusiasmo por el modelo de gestin privada y por las reglas del mercado no puede desconocer la naturaleza de las tareas que los poderes pblicos tienen atribuidas en un Estado social y democrtico de Derecho. Las decisiones fundamentales siguen siendo decisiones polticas adoptadas por los rganos que representan la soberana nacional. La definicin de los objetivos sigue siendo un asunto poltico. A cada Gobierno corresponde dirigir la accin poltica del poder pblico. La gestin poltica de la accin del Gobierno no est determinada ni por las mismas reglas ni por los mismos criterios de la gestin empresarial. Tampoco lo est la de las Administraciones Pblicas, sobre todo cuando stas ya se han desprendido de la casi totalidad de su actividad industrial, financiera y comercial. Por tanto, cuando se exige a la Administracin una gestin por resultados, se est utilizando la expresin resultados en un sentido distinto del que esa expresin tiene cuando se habla de los resultados de una empresa privada. Los elementos de gestin de la economa privada no pue-
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den ser, sin ms, aplicados al Estado o a su Administracin. La empresa privada est sometida a las reglas del capital privado: libre competencia, transmisin hereditaria, reserva o secreto mercantil de gran parte de sus proyectos, planificaciones y decisiones, creacin o supresin segn lo que resulte del mercado, etc. En cambio, aunque parezca una obviedad decirlo, la gestin poltica de la Administracin est sujeta a las reglas constitucionales y a las reglas del juego poltico. El acceso a los cargos y funciones pblicas, la determinacin de sus objetivos, la responsabilidad por su gestin, la continuidad, incluso en los momentos de graves crisis, se rigen por el criterio del inters pblico determinado por las reglas del Derecho pblico. Su objetivo no es el beneficio econmico de los dueos de una empresa, sino, por mandato constitucional, promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. sos son los resultados cuyo logro justifican la existencia de un poder pblico organizado y, en concreto, de la Administracin Pblica. Por ello, tambin, la Administracin tiene una posicin radicalmente distinta con el Gobierno y con el Parlamento a la que las empresas privadas tienen con uno y otro. Lo cual no significa, sin embargo, que no existan nexos de conexin entre las organizaciones pblicas y las privadas. La tendencia a la supresin de gastos, a la flexibilidad, a la eliminacin de trmites innecesarios, el control de calidad, las negociaciones, la utilizacin de los instrumentos de informacin y de publicidad, el aprovechamiento de tcnicas psicolgicas, etc., forman parte comn de todas las organizaciones y la Administracin no puede ignorarlas, porque ella misma es una organizacin, pero siempre que no se desvirte su esencia de organismo pblico. b) Los ciudadanos no son clientes de una empresa, sino titulares de facultades, derechos y deberes pblicos. Slo en sentido figurado, puede decirse, como con frecuencia se hace, que los ciudadanos deben ser tratados como clientes de la Administracin Pblica. Esa imagen tena ms sentido cuando un importante sector de la actividad econmica era gestionado por la Administracin. Ello se haca con la intencin de mejorar el trato recibido por los ciudadanos al equipararlos con la situacin de los clientes de empresas privadas que si no estn satisfechos de las prestaciones que reciben pueden cambiar de empresa. Hoy, sin embargo, esa similitud entre una y otra si-
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tuacin no debe crear equvocos. El ciudadano tiene derechos, deberes y facultades determinados por las normas que regulan la actividad administrativa y no por las reglas del mercado, incluso en aquellos supuestos en los que puede optar por un servicio pblico o por una entidad privada. Son las reglas del servicio las que determinan sus facultades, sus derechos y sus obligaciones. Las prestaciones fundamentales que desempean los entes pblicos (defensa, seguridad, proteccin civil, sanidad, educacin, orden econmico, proteccin del medio ambiente, del patrimonio cultural, etc.) estn reguladas por criterios pblicos, legtimamente determinados por la va democrtica, y crean derechos e imponen obligaciones de naturaleza publica. Por consiguiente, la mejora y la modernizacin de los servicios que las Administraciones prestan tienen que hacerse en el marco de lo que las normas imponen y las polticas pblicas exigen, porque, como dice el artculo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, toda persona tiene el derecho a que sus asuntos sean resueltos de modo imparcial, equitativo y en un plazo razonable por las instituciones y los rganos de la Unin. 3. La posicin de los individuos ante los nuevos poderes. La Administracin Pblica defensora de los derechos fundamentales
En la situacin actual del mundo occidental en el que vivimos, cada hombre tiene ms libertad y mayores posibilidades reales de actuar que nunca ha tenido. Y, sin embargo, su debilidad es extrema. Carece, incluso, de capacidad de sobrevivir aisladamente si el sistema en que se halla inserto fracasa. Del funcionamiento del orden general depende su subsistencia. Quin tutela ahora el orden? Durante los ltimos siglos, los hombres han mantenido una lucha incesante contra los poderes pblicos que limitaban su libertad y han logrado en esa lucha xitos muy importantes. El sometimiento del poder pblico, en todas sus manifestaciones, a las reglas del Derecho ha permitido, en gran medida, que la garanta del orden de la convivencia social procediera de poderes fuertemente racionalizados. Esos poderes, sin embargo, se estn transformando. El fortsimo proceso de privatizacin de sectores enteros de la actividad pblica, la descentralizacin del poder pblico y la globalizacin de las relaciones sociales y econmicas han creado una situacin en la que los poderes
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sociales que someten a los individuos no han desaparecido, sino que han cambiado de titular y de naturaleza. La reduccin del poder pblico no significa reduccin del poder, sino su sustitucin por otros poderes distintos que pueden ser tan arbitrarios y peligrosos para la libertad de los hombres como lo fue el poder pblico absoluto en otras pocas. De ah que ahora se inicie un nuevo proceso de sometimiento a Derecho de estos nuevos poderes calificados como privados y, en este proceso, el papel de las Administraciones Pblicas sea fundamental. En ellas buscan amparo los individuos que quieren proteger su libertad y sus derechos fundamentales. El entramado complejsimo de relaciones pblicas y privadas que acta sobre la sociedad en la que los individuos viven no necesita, una vez ms, someterse a un orden que asegure lo que para cada hombre es hoy fundamental, sus derechos y libertades. Muy grficamente, Jean-Bernard Auby ha comparado nuestra situacin con el enmaraamiento de armas, soldados y caballos que Paolo Uccello pint en sus cuadros de la batalla de San Romano, un visible desorden en el que, sin embargo, comienzan a percibirse las lneas de un nuevo orden. En ese nuevo orden las Administracin Pblica van a desempear, previsiblemente, un papel capital, el de proteger la realizacin de los derechos fundamentales de cada hombre y el de mantener la coherencia social en la que es posible la libertad individual. El poder pblico, racionalizado y personificado en las Administraciones Pblicas, garantiza, adems, esa especie de pacto entre generaciones que se extiende hacia el futuro y permite la proyeccin de la vida individual en el tiempo. II. LA ADMINISTRACIN PBLICA ESPAOLA Las breves consideraciones anteriores permiten, a mi juicio, reconocer el papel fundamental que la Administracin Pblica desempea y ha de seguir desempeando en la sociedad en la que vivimos. Y la Administracin espaola? Antes de terminar esta exposicin es ineludible hacer algunas consideraciones sobre nuestra Administracin Pblica.
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1.
La Administracin en la Constitucin de 1978
Qu valor atribuye la Constitucin de 1978 a la Administracin? En primer lugar, y como punto de partida, el reconocimiento expreso del papel fundamental que corresponde a los poderes pblicos para promover las condiciones en las que la libertad y la igualdad del individuo, y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas (art. 9.2 CE). Ello exige una Administracin activa, creadora, no mero rbitro de las relaciones personales. Para el cumplimiento de esa tarea, las Administraciones Pblicas desempean un papel central, insustituible, de modo que su configuracin y reglas de funcionamiento deben responder a esa finalidad esencial. El adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica hace posible la vertebracin de una sociedad en un Estado democrtico y social de Derecho. La Administracin Pblica no es el enemigo de la libertad, igualdad y progreso de la sociedad civil, que al enfrentarse a ella debe ser reducida y dominada. Por el contrario, la Administracin Pblica es un poder pblico personificado que emana de la sociedad y a ella permanece vinculada, sometida a las reglas de Derecho vigente en la sociedad y al servicio de objetivo de los intereses generales (art. 103 CE). La voluntad del pueblo, sobre las caractersticas y principios generales de la Administracin, se expresa, primero, en la Constitucin y el resto de su ordenamiento jurdico, pero, tambin, necesariamente en las dems decisiones que se van produciendo constantemente a lo largo del tiempo, que determinan el contenido de la actividad administrativa (elecciones democrticas generales, de las Comunidades Autnomas, locales, corporativas, iniciativas populares, peticiones, informaciones, audiencias, accin de los agentes sociales, etc.). 2. Valoracin general de la Administracin espaola. Reformar o reforzar la Administracin?
Sera un grave error y una injusticia no reconocer, expresamente, los valores que conforman la Administracin y los servicios que ha prestado y presta a la sociedad espaola. Sera un grave error no hacerlo, porque slo se puede impulsar una reforma de la Administracin desde los cimientos ya existentes, aprovechando la experiencia y el esfuerzo de todos los que sirven y han servido en ella. Es muy difcil, es imposible,
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embarcar a nadie en nuevas tareas de reforma que justifiquen especial esfuerzo si no se hace justicia con el esfuerzo ya realizado y no se guarda memoria del mismo. Todava perduran en una parte muy importante de los empleados pblicos los ideales del servicio, y ello debe ser, tica y psicolgicamente, un factor que debe ser respetado e impulsado. Para valorar la situacin actual de la Administracin Pblica espaola, en su conjunto, se pueden tener en cuenta algunos indicadores (indicadores de desarrollo humano, derechos civiles, gobernanza, internacionalizacin, competitividad, etc.) que muestran que Espaa es uno de los pases mejor situados en el mundo, situacin a la que, sin duda, ha contribuido su Administracin. Pero, tambin, hay que tomar en consideracin la valoracin que hacen los ciudadanos de la Administracin. El nivel de satisfaccin de los usuarios de los servicios es siempre exigente y debe ser atendido, aunque haya diferencias importantes segn de qu servicios se trata. No obstante, en la valoracin global de la Administracin Pblica hay que destacar que: la Administracin Pblica espaola ha seguido un proceso de mejora, abierta a la fuerza racionalizadora del Derecho pblico, de la jurisprudencia y de los estudios de la ciencia y el desarrollo administrativo, las nuevas tecnologas de la informacin y las nuevas tcnicas de gestin pblica; aunque no hay demanda social de un nuevo modelo de Administracin, s existe una exigencia de mejora de la Administracin actual; la Administracin ha seguido un proceso de adaptacin a los principios y reglas de la Constitucin de 1978, de modo que no slo no ha impedido la transicin de un rgimen autoritario a otro democrtico, sino que la ha facilitado e impulsado, asumiendo tambin, con facilidad, las radicales transformaciones producidas en el fuerte proceso descentralizador; la frecuente crtica del tamao de la Administracin suele invocar cifras globales, pero carece de rigor al no concretar los sectores en que es excesiva la presencia de la Administracin y no es consecuente con la simultnea pretensin de mejorar la calidad de los servicios; la Administracin Pblica espaola ha desempeado y desempea funciones y tareas insustituibles para la libertad de sus ciudadanos, siendo imprescindible su contribucin a la accin ordenadora de los poderes pblicos;
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la Administracin est plenamente integrada en la sociedad espaola, siendo un factor esencial de su cohesin. Comprendo que las consideraciones expuestas puedan sorprender a quienes tienen una opinin muy adversa de nuestra Administracin; sin embargo, espero que, al menos, estas consideraciones sirvan para reflexionar sobre el papel que corresponde al Estado y, ms concretamente, a la Administracin Pblica en nuestra sociedad, que, en esencia, no es otro que el de hacer posible la mayor libertad e igualdad reales de los individuos y de los grupos en que se integran, creando un orden de razn que los proteja frente a cualquier poder pblico o privado, que pueda lesionar los valores y derechos fundamentales. Un rgano para la reforma permanente? Finalmente, antes de concluir es necesaria esta reflexin: el proceso permanente de reforma se produce, de forma ms o menos espontnea, exista o no una reflexin sobre el mismo ni un rgano encargado expresamente de su estmulo. Al Gobierno del Estado y a los Gobiernos de las Comunidades Autnomas corresponde la responsabilidad ltima de dirigir y coordinar la actividad administrativa, incluida su constante reforma. Ahora bien, conviene que exista un rgano que tenga atribuida la funcin de valorar la necesidad de introducir reformas, de conocer los proyectos y experiencias de otros pases, de or a todos los que sugieren medidas de esta naturaleza, y emita informes y recomendaciones sobre ello? Un rgano, pues, como la Comisin Interministerial para la Reforma del Estado, en Francia, o la Oficina para la Coordinacin en Materia de Valoracin y Control Estratgico en la Administracin del Estado, en Italia, o los Observatorios de la calidad de los servicios, etc. La funcin de recopilar informacin, asesorar y sugerir medidas en esta materia atribuida a un rgano permanente puede ser muy til, siempre que ese rgano no tenga atribuida esa funcin con carcter excluyente de otros que tambin puedan formular sugerencias y, por otra parte, tenga una estructura flexible, estable y muy profesionalizada. Con este fin, puede encomendarse esa tarea a algn rgano ya existente, como el Consejo de Estado o el Instituto Nacional de Administracin Pblica, o bien crearse uno, especialmente para ella, en la Presidencia del Gobierno o en el Ministerio de Administraciones Pblicas.
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LA CULTURA DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS FRANCISCO JAVIER VELZQUEZ LPEZ

SUMARIO: 1. La cultura tradicional.2. Razones para cambiar la cultura tradicional.3. Lneas de trabajo de una nueva cultura.4. Lneas de actuacin de una nueva cultura.
1.
LA CULTURA TRADICIONAL
1) El desarrollo de nuestra sociedad y las demandas de los ciudadanos, junto con la constancia de dificultades de gestin en la prestacin de los servicios, as como la conciencia de que los modelos de actuacin deben ser alterados para lograr una mejora en su funcionamiento, impulsan a reflexionar sobre el contenido de la cultura tradicional de las Administraciones Pblicas. 2) La cultura en las organizaciones pblicas se entiende como el conjunto de principios, valores y formas de actuacin de las Administraciones Pblicas. Aunque es posible distinguir matices en la cultura de cada una de estas Administraciones y dentro de cada uno de sus organismos, puede afirmarse que la cultura de la Administracin General del Estado est ms arraigada en cuanto a sus valores y formas de comportamiento burocrticas, siendo en las Comunidades Autnomas, como organizaciones ms jvenes, donde se han desarrollado nuevos tipos de cultura administrativa divergentes de los de la tradicional. Sin embargo, las nuevas Administraciones han mimetizado la cultura anterior y, adems, los avances realizados en materia de formacin en gestin han sido menores que en la Administracin General del Estado. La cultura de gestin y la cultura tradicional son a menudo capas superpuestas en algunas Administraciones: subsisten viejas ideas con nuevas tcnicas y nuevas ideas con viejas tcnicas. Esta situacin provoca la multiplica-
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cin de problemas al intentar solucionarlos con viejas tcnicas. En todo caso, la cultura dominante es la procedente de la Administracin General del Estado, a causa de la gran cantidad de funcionarios traspasados y de que las formas de actuacin han sido heredadas y desarrolladas en el mismo sentido. 3) Procede preguntarse qu aspectos de su cultura tradicional sirven an, qu otros rasgos deberan sufrir algn tipo de cambio o modernizacin y, finalmente, qu otros deberan ser sustituidos. En el documento Reflexiones para la modernizacin de la Administracin del Estado, realizado por el Ministerio de Administraciones Pblicas en 1990, se destacaban como valores esenciales de la cultura administrativa el juridicismo tradicional (sobrevaloracin de la virtualidad de las reglas jurdicas, sin tener en cuenta suficientemente los aspectos sustantivos del servicio), el cumplimiento formal de la legalidad (en detrimento de la consecucin del objetivo material de la misma) y la insuficiente asimilacin del principio de eficacia en la gestin y la responsabilidad del gestor (que produce una desvinculacin respecto a los objetivos, as como una doble desresponsabilizacin de los gestores, frente a los ciudadanos y tambin ante sus superiores jerrquicos). Durante estos aos se han producido avances en esta materia, especialmente en lo relacionado con el aprendizaje de tcnicas de gestin y desarrollo de aplicaciones informticas que logran la prestacin del servicio con mayor celeridad, pero respecto a los valores de la cultura tradicional puede afirmarse que, con la excepcin de algunos organismos como la Agencia Tributaria y Servicios Comunes de la Seguridad Social, stos siguen siendo los valores esenciales. Por ello, se plantea la modificacin de estos valores tradicionales basndose en las razones que se explican a continuacin. 2. RAZONES PARA CAMBIAR LA CULTURA TRADICIONAL
4) Conviene destacar que la necesidad de cambio en la cultura tradicional se basa en la expansin de la demanda de los servicios pblicos. Este fenmeno, que ha tenido lugar en todas las sociedades desarrolladas, aunque con diferencias en el tiempo y con distinta profundidad, obliga a alterar algunos de los usos tradicionales de nuestros empleados pblicos, por una parte, y el volumen de los recursos utilizados, por otra. De manera que en muchos de los servicios pblicos que las Admi-
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LA CULTURA DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
nistraciones prestan se combinan estos dos factores: normas de gestin ideadas para situaciones en las que se trataba slo de prestar los servicios a demanda de quienes, en virtud de las normas, tenan derecho a ellos y la multiplicacin de recursos destinados a la prestacin de los servicios, que, no obstante, con frecuencia no eran suficientes para prestarlos con niveles de calidad suficiente. 5) Los ciudadanos exigen que los servicios pblicos se presten con la mxima calidad, en condiciones de excelencia. En las tres Administraciones Pblicas se promete a los ciudadanos precisamente el desarrollo de los servicios pblicos y el suministro del servicio en las mejores condiciones. Ello responde tambin a la demanda de los ciudadanos, que desean estos servicios y exigen las prestaciones de forma rpida y eficaz. Sin embargo, las posibilidades de participacin que nuestras estructuras administrativas permiten a los ciudadanos son escasas o inexistentes, y ello coloca a nuestra sociedad en una crisis de legitimidad democrtica, porque se prestan estos servicios como mejor parece a los responsables, pero en contadas ocasiones se tiene en cuenta de forma sistemtica la opinin de los usuarios del sistema. El segundo tipo de crisis que se detecta es el de la eficacia y la eficiencia. Ambos principios, proclamados en nuestra Constitucin para la Administracin Pblica, hacen referencia a la obtencin de resultados y a que stos se obtengan con el mnimo de recursos necesarios. En ambos casos se expresa una situacin no satisfactoria. Los empleados pblicos realizan con la mejor voluntad y dedicacin sus actividades, pero stas no estn diseadas, regidas, planificadas ni desarrolladas desde un moderno sistema de administracin y gestin de recursos pblicos. Por ello es necesario, aun reconociendo la pervivencia de los valores tradicionales que informan nuestras Administraciones Pblicas (como los principios de igualdad y legalidad), que otros principios como la eficacia y la eficiencia cobren un mayor protagonismo en el desarrollo de los servicios pblicos, de forma que se logre, sin menoscabo de los derechos que puedan asistir a cada ciudadano de forma individual, la prestacin de los servicios pblicos en condiciones de mayor calidad y, en consecuencia, se logre una mayor satisfaccin de stos. 6) Las modificaciones que han tenido lugar en las organizaciones pblicas, en diferente medida segn los sectores administrativos o de prestacin de servicios, inciden de forma prioritaria sobre el fenmeno de la cultura que estamos analizando. Los cambios que han tenido lugar
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en las Administraciones Pblicas, de los que se trata en otra parte de este informe, han modificado el entorno, la sociedad, y tambin los cambios sociales modifican a las organizaciones administrativas. De esta forma se produce una suerte de fenmeno circular que se condiciona en ambos sentidos. Veamos algunas de estas modificaciones con un cierto detalle. En los ltimos aos hemos asistido a un fenmeno de reduccin y modificacin del sector pblico. Puede afirmarse que el Estado ha reducido su intervencin en determinadas parcelas de la vida social (han desaparecido multitud de empresas pblicas, se han reducido sustancialmente los monopolios), pero en otras el papel estatal o del sector pblico se ha extendido. Esta extensin se ha producido a veces de forma directa (probablemente las menos) o de forma indirecta, en alianza con otro tipo de entes, asociaciones o particulares, mediante la proliferacin de frmulas como los subsidios, convenios o contratos cuya base esencial de actuacin parte de la fuente financiera pblica, sin la cual su actividad no podra subsistir. 7) La mundializacin y los riesgos de la sociedad actual plantean funciones de las Administraciones Pblicas que hasta ahora estaban minusvaloradas o, simplemente, los recursos econmicos de la sociedad se priorizaban hacia otros destinos. Hoy, funciones como la reactivacin de la responsabilidad pblica, la inseguridad ciudadana, la defensa, la contaminacin y sus repercusiones sobre la salud de todos los ciudadanos cobran una importancia hasta ahora desconocida. Aspectos que eran considerados marginales comienzan a ser objeto de la preocupacin de todos y destino de las polticas pblicas en pases desarrollados. Aparecen nuevos problemas o cobran una dimensin hasta ahora desconocida asuntos como la inmigracin (de proporciones desconocidas para nuestro pas), la exclusin social (colectivos relativamente numerosos apartados de los beneficios del sistema) o el control de los reguladores econmicos, que gozan de situaciones de cada vez mayor poder mientras que las instituciones pblicas no se dotan de medios de control suficientes. 8) En el caso de Espaa, adems, se ha producido un proceso de descentralizacin considerable de las competencias de la Administracin General del Estado en las Comunidades Autnomas, prcticamente finalizado, y, simultneamente, un importante desarrollo y presencia social de las Corporaciones locales. Este hecho, adems de los consiguien-
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tes traspasos de medios humanos y materiales, han permitido visualizar un fenmeno de nuevo tipo en nuestra sociedad. Por una parte, la colaboracin entre stas, imprescindible en unos casos y valioso en todos. Por otra, la presencia de la cada da ms importante competencia entre las Administraciones. Razones polticas y sociales empujan a stas a preocuparse de todos los aspectos relacionados con un problema, con independencia de cul es la Administracin formalmente competente para resolverlo. 9) En el mbito interno de las organizaciones pblicas han comenzado a aparecer estructuras formalmente diferentes de las tradicionales estructuras jerrquicas. Proliferan los rganos ad hoc, y las propias unidades encargadas del diseo de los puestos de trabajo incentivan la creacin de estructuras menos jerrquicas y ms horizontales. Este fenmeno, denominado aplanamiento de las organizaciones, se ha extendido ms en los niveles superiores de las Administraciones, mientras que en otros persiste la tradicional estructura ms como reflejo retributivo que como delimitacin de responsabilidad o competencia. Adems, en las Administraciones se extienden las organizaciones autnomas y las agencias que desarrollan funciones pblicas y cuyas estructuras organizativas difieren grandemente de las tradicionales estructuras jerrquicas: sus organigramas se asemejan ms a los de las organizaciones y empresas privadas que a los del sector pblico. 10) Otro fenmeno, la aparicin de las Nuevas Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, de consecuencias y extensin mundiales, ha tenido una intensa repercusin en las Administraciones Pblicas. En otro lugar de este informe se hablar de ello con mayor profundidad; baste resaltar aqu que se abren inmensas perspectivas de trabajo entre las Administraciones y los ciudadanos puesto que permiten, adems de una rapidez desconocida hasta ahora, agilidad en la solucin de problemas y trmites, transparencia en las decisiones e, incluso, posibilidad de que los ciudadanos colaboren y participen en el desarrollo de las polticas pblicas. 11) Una ltima circunstancia ha alterado, adems, la forma tradicional de trabajar y solucionar los problemas de las Administraciones Pblicas: la incorporacin de nuestro pas a la Comunidad Europea, y el desarrollo posterior de la Unin Europea, han introducido en el trabajo diario de muchos de nuestros empleados pblicos nuevos mtodos y tc-
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nicas de actuacin, insertando de forma sistemtica en su trabajo protocolos de actuacin de evaluacin, de inspeccin, de gestin de proyectos, de formas sistemticas y constantes de colaboracin entre las Administraciones Pblicas. Las numerosas transformaciones que han tenido lugar en nuestro pas en los ltimos aos obligan a adoptar medidas de importante calado en las Administraciones Pblicas, especialmente en lo que se refiere al cambio desde la cultura tradicional a una nueva cultura de gestin pblica basada en otros parmetros. En suma, que el paradigma de funcionamiento y actuacin de nuestras Administraciones Pblicas acompae el desarrollo de la sociedad y permita un mejor funcionamiento de los servicios pblicos. Estos cambios han de alcanzar tambin a la forma de colaboracin entre Administraciones, a la aplicacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, a la construccin de estructuras organizativas menos jerarquizadas y ms preparadas para responder a los retos que nos presenta la sociedad del riesgo, para preparar a los empleados pblicos a trabajar con la aplicacin de tcnicas ms modernas de decisin, colaboracin, evaluacin y control. 3. LNEAS DE TRABAJO DE UNA NUEVA CULTURA
12) La situacin descrita anteriormente lleva a plantearse las actuaciones ms convenientes y las lneas de trabajo que las Administraciones Pblicas deberan emprender para lograr una nueva cultura partiendo de la cultura tradicional. La modificacin de los valores culturales que se pretende no elimina los aspectos positivos de la anterior cultura ni pretende hacer tabla rasa con todo lo logrado hasta ahora. Antes bien, principios como los de legalidad, igualdad, mrito y capacidad, responsabilidad o transparencia han de figurar siempre como valores esenciales de la actuacin de nuestras Administraciones Pblicas. Sin embargo, junto a ellos aparecen otros principios que conviene desarrollar y que describiremos a continuacin. 13) Una Administracin orientada a los objetivos. Derivadas de los objetivos polticos diseados en el mbito del Gobierno correspondiente, las unidades administrativas deben ser diseadas para el cumplimiento de unos objetivos congruentes con los objetivos polticos y que permitan a los ciudadanos vislumbrar su cumplimiento, su modificacin o su escaso logro. nicamente desde una perspectiva as puede derivarse
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en la cadena de las unidades administrativas el establecimiento de objetivos-programas-acciones que permitan edificar el conjunto de actuaciones que se preconizan en el nuevo tipo de cultura. 14) La redefinicin del tipo de responsabilidad exigible a los empleados pblicos. Esta responsabilidad ha de exigirse desde diversos parmetros. Por una parte, responsabilidad global de las organizaciones administrativas frente a la sociedad; por otra, una responsabilidad personal de cada uno de los empleados pblicos frente a su unidad administrativa y ante jefes y colaboradores. 15) La modificacin del tipo de trabajo de los empleados pblicos. Las normas e instrucciones de orden interno deben desarrollar las posibilidades de una mejor gestin por parte de los empleados. En este sentido, se propone una mayor libertad en el manejo de los recursos, para una adecuada ejecucin de las polticas pblicas bajo la direccin de los responsables polticos, de forma que puedan adoptar, por ejemplo, decisiones relevantes en materia de personal (incremento o disminucin de las retribuciones variables, determinacin de las funciones que corresponden a los puestos de trabajo, evaluacin de colaboradores, etc.). 16) Desde el punto de vista organizativo, se preconiza que las estructuras han de dirigirse hacia el cumplimiento de los objetivos de la organizacin. Los directivos y empleados pblicos han de responsabilizarse por el cumplimiento de los objetivos de la organizacin, y ello puede implicar que el diseo organizativo, una vez definidas su misin fundamental y sus unidades esenciales, debe ser objeto de su responsabilidad, manejando las tcnicas y mtodos ms adecuados al cumplimiento de los fines de la organizacin. Una mayor flexibilidad organizativa en los niveles medios e inferiores de la organizacin es aconsejable. Si en las estructuras burocrticas tradicionales eran valores como la confianza o la dependencia jerrquica los que aparecan como fundamentales de la organizacin, el nuevo tipo de estructuras ha de tener en cuenta que stas han de dirigirse a establecer la congruencia entre los incentivos y los resultados. Por ello, deben intentar delimitar con claridad las funciones de los puestos de trabajo con el fin de que pueda identificarse la responsabilidad de las actuaciones individuales. 17) La nueva cultura que se preconiza ha de basarse igualmente en los principios de la gobernanza: apertura o transparencia (comunica-
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ciones abiertas y flexibles entre los empleados con independencia de los niveles jerrquicos, utilizacin de un lenguaje accesible para los ciudadanos por parte de los empleados pblicos, difusin de los criterios informadores de las decisiones administrativas), participacin (de los ciudadanos, mediante rganos de consulta o medios telemticos; del personal, en aquellas decisiones que le ataen, expresando sus puntos de vista y criterios), responsabilidad (extendiendo la necesidad de dar cuenta o exponer resultados no slo a los superiores, sino tambin a los colaboradores y subordinados), eficacia (entendiendo que sta, juntamente con la eficiencia, consiste en alcanzar los resultados previstos para la organizacin con la mejor utilizacin de los recursos disponibles) y coherencia (las decisiones administrativas y la ejecucin de las polticas pblicas han de tener en cuenta el conjunto de Administraciones implicadas, de forma que unas decisiones no sean contradictorias con otras). 18) El cumplimiento de los objetivos de las organizaciones pblicas supone la bsqueda exhaustiva de los objetivos necesarios para las organizaciones y, simultneamente, procurando que sean viables. Para ello, es imprescindible la interactividad entre los responsables polticos, los directivos pblicos, los empleados en general y los ciudadanos. Con el desarrollo de cauces de participacin se podr lograr que, una vez definidos los objetivos, las organizaciones pblicas se especialicen en el logro de stos. 19) Dar importancia a los costes es otra de las necesidades que conviene generalizar en nuestras Administraciones. Hasta ahora, los costes eran valorados nicamente por los servicios presupuestarios del Ministerio o las Consejeras o Concejalas de Hacienda, pero no eran objeto de la preocupacin de los responsables pblicos. Han de valorarse los resultados econmicos de las polticas en general y de sus acciones y proyectos en particular. Una nueva cultura de gestin de los servicios pblicos debera tambin basarse en la valoracin adecuada de los costes porque los recursos son escasos. ste debe ser uno de los elementos relevantes a la hora de determinar la evaluacin del trabajo de los empleados pblicos, as como del xito o fracaso de las polticas pblicas ejecutadas por las Administraciones. Aunque la responsabilidad sobre los costes corresponde a quienes dirigen la unidad administrativa correspondiente, debe tambin ser compartida cada vez ms por todos los empleados y, en ocasiones, con otras Administraciones,
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e incluso con empresas o asociaciones que desarrollan y ejecutan polticas pblicas. 20) Los recursos humanos de las organizaciones constituyen su activo ms preciado y a ellos deben dedicarse esfuerzo, recursos econmicos y polticas formativas que logren la mejora del desempeo de su trabajo. Para la introduccin de una nueva cultura, los recursos humanos son factores determinantes y, por esta razn, las Administraciones, que siempre deben intentar acompaar al desarrollo de la sociedad, deben realizar una apuesta estratgica en ellos. Esta estrategia debe basarse, como se seala en otras partes de este informe, en adecuadas polticas de seleccin, de formacin, de evaluacin del desempeo, de motivacin, de carrera administrativa, de poltica retributiva suficiente. Se ha sealado que para que cualquier cambio obtenga resultados positivos debe contarse con los empleados. Cualquier poltica de cambio o introduccin de una nueva cultura que no tenga en cuenta este aspecto fundamental est condenada al fracaso. 21) Una cultura de los servicios pblicos tiene que poner en el frontispicio de su actividad a los ciudadanos. A ellos se dirigen las polticas pblicas y, por tanto, prestar un servicio de calidad y satisfactorio debera constituir objetivo esencial de su actividad. Este objetivo se preconiza no slo de las organizaciones, sino tambin de todos los empleados pblicos, que debern adems poner los medios para, en cada caso, recibir las sugerencias de mejora y facilitar los medios de participacin de stos en la ejecucin de las polticas pblicas. 22) La cultura de los servicios pblicos debe fundamentarse en la interaccin con la sociedad (se realiza as porque la sociedad lo demanda) y con otras organizaciones pblicas. La Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones locales tienen en este caso el mismo objetivo de servir a los ciudadanos. Debera desarrollarse una mayor comunicacin entre las Administraciones que alcanzara no slo a los responsables polticos, sino tambin a los rganos tcnicos y empleados pblicos. 23) La cultura de los servicios pblicos debe ser tambin la cultura de la defensa de lo pblico y la creacin de valor pblico. La defensa de lo pblico, adems, no debe estar reida con la eficacia, con la eficiencia y con el cumplimiento de la legalidad. Por el contrario, la
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mejor defensa de lo pblico es aquella que logra el cumplimiento de los objetivos, que obtiene resultados teniendo en cuenta los costes, pero siempre en el marco de respeto a los principios contenidos en la Constitucin y en las leyes. Se crea valor pblico reduciendo costes, destinando menos recursos para la obtencin de los mismos resultados, logrando satisfaccin en los ciudadanos y, en fin, incrementando la igualdad de acceso a los servicios pblicos por parte de todos los ciudadanos. 24) Adems, la cultura de los servicios pblicos debe prestar especial atencin al entorno, que se modifica a gran velocidad, y, especialmente, a aquellos ciudadanos que tienen especifidades tnicas, culturales o geogrficas. Las Administraciones Pblicas deben estar atentas a la inmigracin, a los problemas sociales y a los problemas relacionados con la seguridad. Sobre estas nuevas cuestiones, la cultura de los servicios pblicos debe intentar dar respuesta y pensar sobre el futuro proponiendo soluciones que palien las repercusiones de estas nuevas situaciones. 25) La nueva cultura de los servicios pblicos debe basarse en que el anlisis de los problemas est basado en una visin de conjunto, en la que se valoren todas las variables y se evalen todas las circunstancias. En este aspecto es singularmente importante la colaboracin con otras Administraciones Pblicas, de forma que, a pesar de visiones distintas, se pueda llegar a soluciones conjuntas entre ellas. Este aspecto es predicable igualmente del trabajo y la competencia entre las organizaciones internas de una Administracin Pblica. El criterio ha de ser la colaboracin, no la lucha por cuotas de poder o ruptura de equilibrios interorganizativos.
4.
LNEAS DE ACTUACIN DE UNA NUEVA CULTURA
26) Un cambio radical en la cultura, acercando a los funcionarios a las normas vigentes en el mercado, puede generar que el tradicional compromiso con los intereses pblicos disminuya, se produzca cierta merma en su eficacia y la aparicin de conductas no deseadas. La experiencia de algunos pases como el Reino Unido (Informe Nolan) parece revelar que las modificaciones en la cultura, si no van acompaadas de
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la introduccin de controles y la asuncin de principios comunes, pueden tambin generar consecuencias no deseadas (arbitrariedad y comportamientos no ticos). 27) Si no se cambian las pautas culturales existentes en las Administraciones, ello incrementara la distancia entre los ciudadanos y las Administraciones Pblicas, generando en stos mayor desconfianza en las instituciones pblicas. 28) La situacin en la que se encuentran las Administraciones Pblicas desde el punto de vista de la cultura de los servicios pblicos no es satisfactoria. Procede, en consecuencia, que propongamos algunas lneas de actuacin para que en el futuro se logre una mayor congruencia entre las demandas sociales y la actuacin de las organizaciones pblicas, que sean incorporadas a la estrategia de las mismas. 29) La introduccin de una nueva cultura en las Administraciones Pblicas, una nueva forma de hacer las cosas, ha de tener como fundamento el liderazgo de los responsables polticos, basado en estos principios que hemos desarrollado con anterioridad. Las Administraciones Pblicas, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin de 1978, estn dirigidas por el Gobierno u rganos semejantes en las distintas Administraciones, que, en este sentido, deben asumir la direccin y guiarlas hacia nuevas pautas culturales, ms acordes con el desarrollo de nuestra sociedad. 30) Las Administraciones Pblicas realizan sus actuaciones con el fin de hacer frente a las necesidades de la sociedad. Por ello, la cultura de los servicios pblicos ha de ser aquella que acta buscando los mejores resultados. Las organizaciones pblicas se legitiman por su buen hacer, que tiene que ver con el respeto a las normas y el seguimiento del procedimiento establecido, pero tambin con que los resultados de las polticas pblicas sean visibles por los ciudadanos en un tiempo razonable y con una calidad aceptada por stos. En consecuencia, la legalidad y la eficacia deben marchar al unsono. 31) La introduccin y desarrollo de una nueva cultura pasa tambin por el fortalecimiento de los servicios con unos medios personales y materiales adecuados. Nuestras Administraciones Pblicas deben continuar en la lnea de incorporar las mejores tcnicas de gestin y la
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utilizacin masiva de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, de forma que las innovaciones que puedan ser utilizadas para prestar un mejor servicio a los ciudadanos tengan pronta acogida en ellas. 32) La participacin de los ciudadanos en las Administraciones Pblicas puede contribuir en gran medida al desarrollo de una nueva cultura de gestin de los servicios pblicos. Incrementar los sistemas de participacin, de escucha, de debate, de foros interactivos, son medidas que, si son asumidas de forma generalizada por las Administraciones, mejorarn la percepcin social de la actividad administrativa e incrementarn su eficacia. 33) Sustituir progresivamente el control tradicional por la evaluacin de la actividad de las organizaciones. La evaluacin permite que se conozca cmo se estn haciendo las cosas, cmo se implementa un programa, cules son sus beneficiarios y cul ha sido el impacto obtenido. En una Administracin que persigue la eficacia y la satisfaccin de los ciudadanos, estos factores devienen esenciales. 34) Impulsar la transparencia en las actuaciones de las Administraciones es tambin un elemento esencial. Una poltica activa de comunicacin con los ciudadanos debe estar fundamentada en la transparencia de las decisiones en las Administraciones, de manera que los ciudadanos perciban de forma clara las razones de las decisiones, los plazos previstos o los incumplimientos sobrevenidos. 35) La introduccin y desarrollo de una nueva cultura administrativa debe basarse en los directivos y empleados pblicos, de manera que stos acten como agentes de cambio innovadores que cooperan en la definicin de las polticas pblicas. Por tanto, el directivo pblico y empleado pblico que se busca es aquel que ejecuta las polticas pblicas; examina el entorno que le rodea, cuya caracterstica ms relevante es la complejidad; interacciona constantemente con los polticos y con otras Administraciones Pblicas para obtener su apoyo y persuadirlos de las iniciativas de sus organismos; acrecienta los recursos pblicos influyendo sobre las correlaciones de fuerzas y, por ello, crea valor pblico e identifica nuevas oportunidades de mejorar los servicios, y desarrolla la accesibilidad de los servicios pblicos hacia los ciudadanos.
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36) Las dificultades de poner en marcha un programa de cambio en las Administraciones Pblicas no son pequeas. Entre los funcionarios est muy extendida la cultura de la incredulidad, que considera que las modas organizativas y los cambios tienen corta vida, que la posicin ms realista es el escepticismo porque todo volver a su cauce natural. Por esta razn, buena parte del esfuerzo ha de dirigirse al convencimiento de los empleados pblicos. Existe, adems, una ausencia de formacin, con la excepcin de grupos poco numerosos de directivos o miembros de algunos cuerpos superiores, en las ideas de una nueva cultura. Por ello, las actividades formativas deben ser parte de la estrategia y de las acciones prioritarias que pretendan poner en marcha una cultura de gestin de los servicios pblicos. En consecuencia, un ambicioso programa de formacin en estas materias parece necesario, en colaboracin con las universidades y los institutos de formacin de los empleados pblicos.
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II.
LA POSICIN DEL CIUDADANO
FORTALECIMIENTO DE LA POSICIN DEL CIUDADANO AMADOR ELENA CRDOBA

SUMARIO: 1. Una relacin conflictiva: a) Causas. b) El ciudadano como objeto pasivo de la accin administrativa. Las incomprensiones. c) Agravantes circunstanciales.2. Objetivos de una reforma: a) Nuevos elementos de legitimacin de la Administracin ante la sociedad. b) Explicar la Administracin. c) Participar en la Administracin. d) Normas necesarias, accesibles y comprensibles. e) Conocer las demandas de los ciudadanos. f) Servicios integrados, orientados a la demanda social. g) Utilizacin adecuada de soluciones tecnolgicas.3. Medidas para la reforma: a) Medidas de reforma del proceso de elaboracin de normas. b) Reforma de la atencin al ciudadano. c) Accesibilidad de la accin administrativa. d) Accesibilidad y transparencia de las polticas pblicas. e) Reforzamiento de la cooperacin entre Administraciones. f) Nuevas Cartas de Servicios. g) Reforma del diseo de los procesos y los servicios pblicos. h) La Administracin electrnica.
Un anlisis de la posicin del ciudadano en relacin con la Administracin muestra que, pese a los continuos esfuerzos por mejorarla, sigue siendo sentida como una relacin conflictiva que requiere permanente atencin. 1. a) UNA RELACIN CONFLICTIVA Causas
Las relaciones entre los ciudadanos y la Administracin Pblica en nuestro pas se han caracterizado, histricamente, por la persistencia de una arraigada percepcin social negativa de la actividad administrativa en general, que se manifiesta en mltiples muestras de la literatura jurdica, sociolgica y poltica, e incluso en la expresin literaria y en la tradicin costumbrista, desde el siglo XIX hasta nuestros das. Esa percepcin social, con independencia de su carcter mtico, revela la existencia de una relacin conflictiva (el problema de la Administracin).
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Esta percepcin negativa contina distorsionando una relacin que constituye el pilar fundamental de la propia existencia de la organizacin pblica segn sus definiciones jurdico-constitucionales y acadmicas. En este sentido, y cindonos a la actualidad, pueden sealarse cuatro grupos de factores causales: Primero, la tradicin burocrtica y oscurantista, que resulta contradictoria con los principios de transparencia y de participacin. La evolucin social y poltica ha transformado, sin duda, muchas de las rutinas burocrticas, logrando evidentes avances en estos aspectos (el progreso democrtico y realidades como las innovaciones tecnolgicas Internet imposibilitan la persistencia de una Administracin impenetrable), pero an perviven algunos modos y actitudes burocrticos que se manifiestan en procesos de retroalimentacin de la gestin y de la propia organizacin administrativa. Segundo, la disminucin del peso de la Administracin en muchas de las facultades y poderes de intervencin social adquiridos en la construccin del Estado del Bienestar ha tenido como consecuencia el que las relaciones activas (entendiendo por tales las que implican una individualizacin) entre ciudadanos y Administracin tengan un carcter cada vez ms puntual y centrado en aspectos impositivos (la declaracin anual de la renta, como acto central de las relaciones ciudadano-Administracin), sancionadores (recepcin de multas de trfico) y limitativos (prohibiciones). Por el contrario, los aspectos positivos de la accin administrativa (infraestructuras, ayudas, proteccin del patrimonio cultural...) quedan diluidos y no llegan de manera neta a la consciencia individual del ciudadano, o bien (educacin, sanidad, medio ambiente...) se constituyen en terreno de batalla entre la Administracin actuante y la ciudadana, que reclama mayor transparencia y participacin en la formulacin de polticas y en la asignacin de recursos pblicos. Tercero, los ciudadanos perciben a las organizaciones administrativas como generadoras de coste, entendiendo ste no tanto como coste presupuestario, lo que en los aos ochenta y principios de los noventa fue el gran problema de la Administracin, sino como coste social, esto es, la concienciacin de que la accin administrativa provoca costes a ciudadanos y empresas al tener que superar las barreras y cargas que aqulla les impone, afectando por tanto al desarrollo econmico y social tanto individual como colectivo. Cuarto, el debate poltico ha producido el vaciamiento de los grandes conceptos. No puede dejar de sealarse, en efecto, como factor
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causal de la percepcin ciudadana negativa la presencia constante de la Administracin como problema en los programas de los partidos polticos. La constante sucesin cclica de grandes proyectos frustrados que tienen como objeto la transformacin de la Administracin (modernizacin, reforma...) ha acabado por vaciar de contenido esos trminos y por asentar una conciencia social de la Administracin como problema irresoluble. El ciudadano percibe que el control que puede ejercer tanto sobre la accin poltica como sobre la accin administrativa est circunscrito al momento de las elecciones, ya que despus de ese momento la gestin administrativa se ejerce por una Administracin que asume de manera casi exclusiva la titularidad del inters pblico. b) El ciudadano como objeto pasivo de la accin administrativa. Las incomprensiones Hablando en trminos generales, las Administraciones Pblicas espaolas identifican, sin duda con las mejores intenciones, cules son las demandas ciudadanas y deciden la mejor manera de satisfacerlas, pero esto se lleva a cabo sin los adecuados instrumentos de estudio de la demanda y de participacin en los servicios pblicos. Con independencia de reconocer que hoy en da no es sencillo identificar lo que constituye el inters pblico, s deberamos estar de acuerdo en que la Administracin no debe ser el nico y exclusivo agente en la identificacin de tales demandas, sino que se debe compartir esta tarea a travs de la participacin ciudadana. Las Administraciones Pblicas son, para el ciudadano medio, grandes desconocidas. Este desconocimiento que afecta a sus fines, a su organizacin, a su personal y a su propia actividad no puede slo reputarse, como asevera la opinin burocrtica tradicional, al desinters ciudadano. Por el contrario, cabe detectar, tambin, una insuficiente actitud didctica por parte del poder pblico. Como causas de este fenmeno cabe enunciar, una vez ms, el deseo de la organizacin pblica de mantener en lo posible el monopolio de sus conocimientos especficos; la falta de distincin entre el nivel poltico y el administrativo, y la exagerada preponderancia de un aparato administrativo excesivamente enfocado a cumplir las normas y a un mundo normativo que, aunque mejorado, sigue adoleciendo de un cierto carcter defensivo frente al ciudadano. Las consecuencias de esta rea-
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lidad son evidentes. La Administracin sigue apareciendo ante nuestros ciudadanos como una gran caja oscura cuyo interior les resulta opaco e inaccesible. Ese desconocimiento genera desconfianza y animadversin; alimentadas por la experiencia de que, adems, tales decisiones suelen ser, por lo general, inmutables y de nada sirve intentar luchar contra ellas o resulta en exceso costoso, en trminos econmicos y de esfuerzo. De forma paralela, la Administracin tambin desconoce, en buena medida, a los destinatarios de su actividad y de sus decisiones. Todos ellos aparecen etiquetados y englobados bajo el concepto de ciudadano, faltando, en muchas ocasiones, el conocimiento profundo de los intereses y problemas de los diversos colectivos. La Administracin de hoy da no ha logrado, pese a los notables esfuerzos realizados, tomar conciencia de que la sociedad a la que sirve est constituida por un variado mosaico de individuos, grupos e intereses a menudo contradictorios entre s que requieren de una consideracin ms especfica: emprendedores, ancianos, estudiantes, extranjeros, profesionales, trabajadores, corporaciones, asociaciones de diversa ndole... La demanda ciudadana no es tan homognea como en los siglos XIX y XX, y espera de la Administracin una respuesta especializada e igualmente polifactica. c) Agravantes circunstanciales
Por si fueran pocos los factores y circunstancias que configuran como problemtica la relacin de la Administracin Pblica con los ciudadanos, en los ltimos veinte aos han confluido circunstancialmente acontecimientos trascendentales que arrojan contradicciones sobre el escenario en el que sociedad civil y Administracin buscan un modelo en el que convivir y desarrollarse. Muchas Administraciones para un mismo ciudadano. El modelo territorial constitucional pretendi, con buen juicio, acercar los procesos decisionales a mbitos polticos y administrativos territorialmente prximos al entorno en el que haban de aplicarse tales decisiones, creando para ello una pluralidad de poderes pblicos con competencias ejecutivas. Sin embargo, la coexistencia de diversas Administraciones Pblicas, agrupadas en tres niveles: estatal, autonmico y local, desconcierta al ciudadano, incapaz de comprender las sutiles e imprecisas fronteras entre ellas y sus funciones y, sobre todo, incapaz de
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adivinar cul acta en cada circunstancia sobre su esfera de inters y a cul debe dirigirse para resolver sus problemas. Este desconcierto se debe a que las distintas Administraciones han proyectado sobre los ciudadanos sus propias ofertas de servicios basadas en sus competencias. Globalizacin y supranacionalidad. De forma simultnea y contradictoria con el proceso anterior, concurren fenmenos como la globalizacin internacionalizacin de los recursos y bienes econmicos, supresin de las fronteras econmicas, que provoca profundas alteraciones en las necesidades y demandas sociales, pero que, sobre todo, instala en la percepcin social la conviccin de un debilitamiento de los poderes pblicos frente a los grandes intereses privados, cuestionando la eficacia y legitimacin de aqullos. Al tiempo, nuestro pas se ha integrado en una organizacin supranacional, la Unin Europea, en la que diariamente se adoptan importantes decisiones que afectan a las esferas individual y social, sin que los ciudadanos tengan mas all de una difusa conciencia de esta realidad y sin que los esfuerzos hechos por los poderes pblicos nacionales para explicarla adecuadamente hayan tenido ms all de un discreto resultado. El impacto tecnolgico. Finalmente, si algn acontecimiento est destinado a alterar esencialmente los rasgos de las relaciones entre ciudadanos y Administracin, se es, sin duda, el impacto tecnolgico. La capacidad de proceso de datos, junto con, sobre todo, la revolucin de las comunicaciones (y en particular Internet), obligan a redefinir el mbito, la temporalidad y los procesos a travs de los cuales se encauzan las aludidas relaciones. 2. OBJETIVOS DE UNA REFORMA
Transformar las relaciones entre ciudadanos y Administracin, y por lo tanto entre sociedad civil y Administracin Pblica, debe constituir la finalidad del proceso de reforma, precisamente por su incidencia en la que es la misin atribuida a la organizacin administrativa por la norma constitucional: el servicio a los intereses generales. Una adecuada consideracin de esas transformaciones requiere la fijacin de los objetivos cuya consecucin se pretende (para qu la reforma) antes de enumerar las medidas precisas para llevarla a cabo. Tanto unas como otros se despliegan en dos mbitos: la proyeccin externa de
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la Administracin (acciones hacia/para el ciudadano) y su mbito interno, ya que ambos se complementan. a) Nuevos elementos de legitimacin de la Administracin ante la sociedad La propia evolucin social y administrativa obliga a que la Administracin aparezca revestida ante los ciudadanos con nuevos elementos legitimadores acordes con las circunstancias contemporneas y con la demanda social. La Administracin no debe conformarse con mantener su legitimacin garantizando y cumpliendo el principio de legalidad, siendo instrumento del Estado del Bienestar o actuando de acuerdo a los principios de eficacia y eficiencia. stos son ya valores asumidos que forman parte del acervo administrativo. En el contexto actual, la sociedad exige a la Administracin, por una parte, que se convierta en garante de la prestacin de los servicios pblicos esenciales, de la igualdad de oportunidades entre los individuos y de la defensa estricta de las normas de libre competencia, y, por otra parte, que se convierta en coadyuvante de la sociedad para lograr una mayor competitividad y productividad en un contexto econmico mundializado, tanto por medio de polticas activas como a travs de una reduccin de las barreras y cargas que su actividad provoca. b) Explicar la Administracin
Los ciudadanos tienen derecho a conocer sus Administraciones Pblicas, a poder identificarlas y a exigirlas responsabilidad, a conocer cmo se organizan y cmo desarrollan sus procesos de trabajo y decisin. Es necesario romper la opacidad de la organizacin y de la actividad administrativa a travs de iniciativas pblicas que comuniquen a la sociedad, de forma inteligible y asequible, los detalles que afectan a los extremos enunciados. La ejecucin de este principio requiere de un amplio abanico de acciones, desde la potenciacin de los programas de imagen institucional hasta la informacin previa y detallada de los procesos administrativos que afectan al individuo, pasando por la simplificacin y modernizacin del lenguaje y los documentos que se utilizan. Slo logrando este objetivo ser posible romper el crculo vicioso en que se enquista la relacin ciudadano-Administra-
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cin (desconocimiento, desconfianza) y garantizar otros como una efectiva participacin. c) Participar en la Administracin
Una sociedad dinmica y caracterizada por su multidiversidad requiere de nuevas formas efectivas e imaginativas de participacin en las decisiones pblicas. Los mecanismos tradicionales de participacin (audiencia, informacin pblica...), aunque continan siendo vlidos, deben ser potenciados y complementados por nuevos sistemas que aseguren una presencia eficaz de los sectores e intereses sociales en la concepcin y el diseo de las polticas pblicas y en la toma de decisiones; tambin el ciudadano, individualmente considerado, debe sentirse sujeto activo y dinmico de la accin administrativa en los asuntos que le afectan. La participacin as entendida se convierte en un elemento legitimador de la accin administrativa. d) Normas necesarias, accesibles y comprensibles
La multiplicidad de regulaciones y poderes normativos ha generado una situacin de notable deterioro del marco jurdico en lo que se refiere a su ordenacin e inteligibilidad y, en consecuencia, dificulta su eficacia y correcto cumplimiento. Dicha multiplicidad obedece en buena medida a unas inadecuadas relaciones entre los tres actores del proceso normativo: el nivel poltico (Parlamento y, en lo que aqu afecta, gobiernos), el nivel administrativo y los ciudadanos (sociedad). La presin de los grupos sociales de inters, combinada con la comodidad para los responsables polticos de producir rpidamente normas como solucin para cualquier incidencia, provocan un panorama en el que tanto ciudadanos como Administraciones desconocen las normas y su vigencia y, por lo tanto, es fcil que las incumplan. Es imprescindible, por ello, modificar los procesos de produccin normativa para permitir una participacin social real, la adecuada valoracin de la necesidad de la norma y de las alternativas disponibles, y la claridad, inteligibilidad y accesibilidad del conjunto de normas que afectan a las relaciones y al desarrollo social y econmico. Nuestros dirigentes deben dejar de utilizar como un indicador de xito el nmero de disposiciones que se consigue situar en el mundo normativo.
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e)
Conocer las demandas de los ciudadanos
La gran asignatura pendiente de las Administraciones espaolas es dotarse de instrumentos que les permitan conocer las particularidades de la demanda ciudadana, evitando situaciones de adivinacin a ciegas. Es necesario implantar tcnicas de marketing pblico que permitan el estudio de los fenmenos de intercambio ciudadano-Administracin y posibiliten el diseo, implantacin y control de programas para satisfacer las necesidades de los usuarios de servicios pblicos que afecten a cuestiones como el diseo del servicio, sus costes, su necesidad, las caractersticas de su prestacin y los recursos pblicos o privados necesarios para su puesta en marcha (personas, instalaciones, etc.). f) Servicios integrados, orientados a la demanda social
Las ofertas de servicios de las Administraciones continan basadas en el criterio de competencia (que es propio de la organizacin y de la gestin internas) y no siempre tienen en cuenta la verdadera configuracin de la demanda, que puede no coincidir con la distribucin competencial. La definicin de los servicios y de los procesos de cara al ciudadano debe superar esos presupuestos y configurarse en atencin a lo que los ciudadanos, la sociedad civil, efectivamente demanden. Experiencias piloto como los programas Ventanilla nica y, sobre todo, Ventanilla nica Empresarial, en las que las Administraciones cooperan para ofrecer un nico servicio en un nico proceso (superando las limitaciones competenciales), deben fomentarse y extenderse. Debe tenderse a configurar una autntica oferta de servicios (crear una empresa) y no de trmites (obtener una licencia, abrir una cuenta de cotizacin...). g) Utilizacin adecuada de soluciones tecnolgicas
Las Administraciones Pblicas estn llamadas a desempear un papel fundamental para conseguir una efectiva extensin e implantacin del uso de las herramientas tecnolgicas entre los ciudadanos y, especialmente, entre las pequeas y medianas empresas: las Administraciones pueden contribuir ms que ningn otro agente o entidad a la generalizacin social de una cultura digital mediante la puesta a disposicin
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de servicios pblicos electrnicos, de la posibilidad de relacionarse con las Administraciones a travs de dichos medios, y de su aplicacin a los procesos internos de trabajo y gestin burocrtica. Sin embargo, el 83% de los proyectos tecnolgicos fracasa (OCDE) debido a la no consideracin adecuada de los requisitos funcionales. Es preciso que gestores y tecnlogos pongan en comn su conocimiento experto para lograr soluciones eficaces desde el punto de vista funcional, avanzando en la puesta en marcha de trmites electrnicos, sin descuidar al tiempo la amenaza conocida como brecha digital, que se produce porque tales facilidades no estn, hoy por hoy, al alcance de todos los ciudadanos, y que ello exige soluciones para extender ese alcance, aunque sea a travs de intermediarios pblicos o privados.
3.
MEDIDAS PARA LA REFORMA
Finalmente, establecido el diagnstico de la situacin actual y enunciados los objetivos que se pretenden para mejorar las relaciones entre ciudadanos y Administracin, cabe sealar las medidas que se proponen para conseguir tales objetivos, entendiendo que tales medidas no pretenden ser sino una enumeracin abierta y actualizable en funcin de la evolucin de los objetivos y demandas de los ciudadanos. a) Medidas de reforma del proceso de elaboracin de normas
Por la importancia de las normas en cuanto a su configuracin como marco de referencia de las relaciones ciudadano-Administracin, el proceso de elaboracin de normas debe regirse por los principios de necesidad, claridad y participacin social. A estos efectos, deberan implantarse en las Administraciones Pblicas espaolas tcnicas de Anlisis de Impacto Normativo que aseguren una evaluacin de la necesidad de nuevas normas y de las posibles alternativas, la realizacin de anlisis coste/beneficio, la simplificacin y transparencia del propio proceso normativo (en sus fases consultivas de deliberacin) y la claridad en la redaccin de textos. Finalmente, deben abordarse aspectos como la consolidacin de textos normativos (control de vigencias y derogaciones) y el estudio del cumplimiento de las normas. La aplicacin de estas tcnicas exige, como requisito indispensable, la par-
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ticipacin administrativa de los sectores econmicos y/o sociales afectados por la futura norma. b) Reforma de la atencin al ciudadano
Presupuesto bsico para un nuevo modelo de relacin entre los ciudadanos y la Administracin es la puesta en valor y la reestructuracin profunda de los servicios y oficinas de frontera con el ciudadano (oficinas de informacin y oficinas de registro), tradicionalmente objeto de una consideracin profesional y de una dedicacin de recursos que cabe calificar de deficiente, aunque ltimamente se le ha dedicado mayor atencin. Esta medida ha de realizarse dentro de un rediseo global del sistema de atencin al ciudadano considerando los siguientes extremos: Multicanalidad. Debe configurarse un modelo de atencin al ciudadano uniforme y normalizado para su difusin por medio de los diversos canales canal electrnico (Internet), canal presencial y canal telefnico, garantizando su compatibilidad. Integracin de la informacin. La atencin al ciudadano debe desbordar los criterios de especializacin, posibilitando que, con independencia de la competencia del responsable concreto de cada servicio, pueda difundirse atencin general con base en una plataforma comn de contenidos. Integracin de servicios de atencin. Con objeto de aprovechar los recursos disponibles, compartindolos, puede constituirse una red de atencin e informacin, integrada por las dependencias de todos los Ministerios y de todas las Administraciones, para intentar aproximarse al ideal que constituira el que un ciudadano reciba una misma respuesta a un mismo requerimiento con independencia de la puerta de acceso que utilice (oficina, telfono o Internet) o de la Administracin a la que se dirija. Atencin proactiva. La atencin al ciudadano no debe configurarse como una funcin esttica (de mera respuesta a la demanda), sino proactiva (analizando los requerimientos del ciudadano, adelantndose a sus necesidades) y con nuevos servicios de valor aadido (orientacin personalizada, informacin sobre tramitacin de procesos). La aplicacin de soluciones CRM (Gestin de Relaciones con el Ciudadano). Incorporacin de soluciones tecnolgicas que posibilitan los aspectos anteriores y permiten a la Administracin personalizar la
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relacin con el ciudadano en funcin del perfil de ste (empresario, extranjero, joven, anciano, etc.). c) Accesibilidad de la accin administrativa
Debe potenciarse la accesibilidad y receptividad de la Administracin, entendidas como empata y capacidad de la organizacin pblica para que ciudadanos y empresas tengan facilidad para conocer y acceder a las informaciones, conocimientos y gestiones que resulten de su inters; en definitiva, para lograr un efectivo acercamiento al ciudadano. La potenciacin pasa fundamentalmente por los siguientes aspectos: Formularios administrativos. Los formularios o modelos normalizados de solicitud que la Administracin pone a disposicin de los ciudadanos resultan, en ocasiones, difciles de conocer y conseguir. Solucionar tal cuestin resulta muy sencillo utilizando Internet, de forma tal que desde cualquier oficina pblica o desde el domicilio del interesado pueda cumplimentarse e imprimirse el formulario e incluso remitirse electrnicamente. Lenguaje administrativo. Un lenguaje claro y comprensible es esencial para facilitar el entendimiento entre Administracin y ciudadanos. La elaboracin, en 1989, de un Manual de Estilo del Lenguaje Administrativo abri un camino que debe seguir actualizndose. La percepcin del ciudadano. Es indispensable que los administradores pblicos conozcan en todo momento la percepcin que el ciudadano tiene del servicio que se le presta. Es preciso, por tanto, institucionalizar la utilizacin de encuestas de satisfaccin, as como articular mecanismos de recogida de opinin tanto sobre los servicios en funcionamiento como sobre los servicios que espera recibir. Manuales de instrucciones. Los gestores deben facilitar al mximo a la ciudadana la comprensin de las instrucciones a ella dirigidas, sobre todo en actividades en las que se le requiere para que haga algo. Deben describirse minuciosamente los pasos a dar y la forma de cumplimentar los correspondientes pasos o trmites administrativos, siguiendo el ejemplo de algunos pases de nuestro entorno.
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d)
Accesibilidad y transparencia de las polticas pblicas
Es necesario abrir caminos en el mbito de la participacin ciudadana ms all de los cauces polticos constitucionalmente instituidos. Al igual que ya se ha sealado, entre otros aspectos, la necesidad de evaluar el impacto material (coste) de una norma sobre ciudadanos y empresas antes de decidir su elaboracin, el ciudadano debera poder conocer lo que cuestan los servicios que se le prestan con el doble fin de que exista una real transparencia del uso que la Administracin hace de los recursos pblicos y de que el ciudadano pueda valorar, en sus justos trminos, los servicios que utiliza y hacer as un uso responsable de los mismos. Pero, adems, deben potenciarse los cauces de participacin real en el proceso de toma de decisiones para la formulacin de polticas, proyectos o programas de claro inters para el ciudadano, como, por ejemplo, la gestin de riesgos en general, planes de urbanismo, planes educativos, sanitarios, medioambientales, etc. La necesaria cautela ante posibles riesgos en materia de participacin ciudadana no debera ser un obstculo para avanzar en esta lnea. e) Reforzamiento de la cooperacin entre Administraciones
Ha de articularse un nuevo sistema de prestacin del servicio pblico que, desde el pleno respeto a la estructura de distribucin territorial del poder existente, trate de ofrecer un servicio integral a las necesidades que pueda tener el ciudadano. El respeto al principio de autonoma de cada Comunidad Autnoma y de cada Entidad local es consustancial al modelo de descentralizacin definido en la Constitucin, un principio que se complementa, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional, con el de cooperacin entre todas las Administraciones. El esfuerzo debera as dirigirse a optimizar, en beneficio del ciudadano, la pluralidad de Administraciones Pblicas sobre el territorio para que, lejos de suponer una carga, se convierta en factor de competitividad y eficacia. El enfoque de proceso en el que distintas Administraciones Pblicas cooperan, cada una desde su mbito competencial, para ofrecer al ciudadano un servicio integrado, superando as el enfoque de trmite al que ya se hizo referencia, debera ser el objetivo a conseguir.
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f) Nuevas Cartas de Servicios Las Cartas de Servicios, documentos escritos a travs de los cuales las organizaciones pblicas declaran sus compromisos de calidad en la prestacin de los servicios a los clientes-ciudadanos, constituyen materializaciones de los principios de informacin y transparencia, participacin de los ciudadanos y responsabilizacin por la gestin. Resulta conveniente profundizar en este tipo de instrumentos, a travs de la reforma del proceso de su elaboracin, evaluacin y mediante la participacin de los usuarios en su confeccin, a travs de encuestas, estudios de demanda y perodo de informacin pblica previo a la aprobacin de la Carta de Servicios, y la ampliacin de su mbito, definiendo Cartas por servicios integrados en funcin de la demanda, y trascendiendo del concepto de organismo responsable como referente de las Cartas. g) Reforma del diseo de los procesos y los servicios pblicos
Los procesos de gestin y decisin de las organizaciones pblicas y la configuracin de los servicios pblicos deben someterse a un proceso global de rediseo que afecte a todos sus parmetros (normativos, funcionales, organizativos), con la participacin y el consenso de ciudadanos y gestores pblicos, para reducir los tiempos de respuesta, eliminar las barreras para la aplicacin de soluciones tecnolgicas, orientar el proceso a aquellos a quien va dirigido el servicio y simplificar el procedimiento administrativo para que slo incluya los trmites imprescindibles y no se soliciten al ciudadano datos o documentos innecesarios o que la propia Administracin ya posea. h) La Administracin electrnica
Las Administraciones Pblicas deben hacer un uso cada vez ms intenso de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones, tanto en sus procesos de gestin interna como en las formas de relacionarse con el ciudadano. Debe ponerse un acento especial en cuidar el diseo funcional de los
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procesos electrnicos, de forma que stos no sean una mera automatizacin del procedimiento preexistente, sino que, con el conocimiento experto de gestores y tecnlogos, simplifiquen y faciliten realmente la accin administrativa. Es de vital importancia que las Administraciones Pblicas velen porque los progresos en materia de Administracin electrnica conseguidos a travs de la utilizacin de herramientas como portales, pginas web, correo electrnico, telefona de ltima generacin, etc., complementen el servicio que prestan a usuarios tecnologizados, con la instalacin de puntos pblicos y gratuitos de acceso a tales medios, de forma que con la ayuda de intermediaros pblicos se facilite el acceso a los ciudadanos que no disponen de ellos o de la capacidad para utilizarlos.
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SUMARIO: 1. Consideraciones generales acerca de la seguridad jurdica.2. La seguridad jurdica en la creacin administrativa de las normas.3. La seguridad jurdica en la aplicacin administrativa de las normas: A) Conocimiento de los precedentes administrativos. B) Previsibilidad del contenido de los actos administrativos: consultas de los ciudadanos a la Administracin. C) Formalizacin de la voluntad administrativa, especialmente en determinados sectores de la Administracin econmica.
1.
CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA SEGURIDAD JURDICA
1) El punto de partida para la adecuada consideracin de la cuestin se halla en la constatacin de que la seguridad jurdica es un principio constitucional (art. 9.3 de la Norma Fundamental). En efecto, tal como ha sealado la STC 325/1994, de 12 de diciembre, la Constitucin utiliza la voz seguridad con la misma acepcin medular pero con distintos matices segn el adjetivo que le sirva de pareja. En concreto, el intrprete supremo de la Constitucin pone de relieve que sta se refiere a la seguridad desde tres puntos de vista: a) Ante todo, la seguridad jurdica, que es uno de los principios cardinales del Derecho a la par del valor justicia. b) En segundo trmino, la seguridad a la que alude el artculo 17 de la Constitucin, la que es soporte y compaera de la libertad personal (...), cuya esencia se pone desde antiguo en la tranquilidad de espritu producida por la eliminacin del miedo. c) Finalmente, la seguridad pblica, a la que alude, desde la perspectiva de la distribucin de competencias, el artculo 149.1.29 de la Constitucin, tambin llamada ciudadana, como equivalente a la tranquilidad de la calle, esto es, a la acepcin estricta de la nocin de orden pblico.
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Pues bien, sin perjuicio de las relaciones existentes entre estas tres nociones constitucionales, destacadas por el Tribunal Constitucional en el citado fallo, lo relevante aqu es que la seguridad jurdica constituye, segn la misma Sentencia 325/1994, un principio general del ordenamiento jurdico. Por otra parte, la naturaleza de la seguridad jurdica se completa, desde la perspectiva negativa, con la constatacin de que la misma no est configurada en nuestro ordenamiento como un derecho subjetivo y, menos an, como un derecho fundamental tutelable en amparo (entre otras muchas, STC 165/1999, de 27 de septiembre). 2) El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que la seguridad jurdica constituye una suerte de principio de sntesis en el que se refunden los dems principios consagrados por el artculo 9.3 de la Constitucin. En concreto, son numerosos los fallos en los que se indica que la seguridad jurdica es suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de la arbitrariedad (desde la STC 27/1981, de 20 de julio). 3) Adicionalmente, la seguridad jurdica es un principio dotado de contenido propio, ya que si se agotara en la adicin de [los dems] principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente (STC 27/1981, de 20 de julio). A este respecto, el principio de seguridad jurdica ha sido definido por el Tribunal Constitucional desde perspectivas y a efectos diversos y, por lo que interesa en relacin con este trabajo, en l se incluyen, entre otros aspectos, los siguientes (por ejemplo, STC 104/2000, de 13 de abril): a) Certeza sobre el ordenamiento jurdico aplicable y los intereses jurdicamente tutelados, lo que demanda la claridad del legislador y no la confusin normativa. Tal exigencia es, ciertamente, compatible con la utilizacin de conceptos indeterminados, indispensables por cuanto no son sustituibles por referencias concretas (STC 14/1998, de 22 de enero), y, segn ha declarado tambin reiteradamente el Tribunal Constitucional, no autoriza a ste a invalidar leyes por razn simplemente de su mayor o menor imperfeccin desde el punto de vista de la tcnica normativa. Ello no obstante, han existido diversos supuestos en los que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales normas con rango de
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ley por razn de su falta de claridad. Destaca a tal respecto la STC 46/1990, de 15 de marzo, relativa a la Ley canaria de modificacin de la Ley de Aguas, en la que se indica que la exigencia de seguridad jurdica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusin normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurdicos y los ciudadanos a qu atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadsimo juego de remisiones entre normas que aqu se ha producido. b) Expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del Derecho. Se insistir posteriormente acerca de las implicaciones de este aspecto de la seguridad jurdica desde las perspectivas del rgimen de acceso de los ciudadanos a los precedentes administrativos y de las consultas de los ciudadanos a la Administracin. 4) Ahora bien, si la seguridad jurdica demanda certeza sobre el Derecho aplicable y sobre la forma en la que ste ser interpretado y aplicado, es claro que aqulla no puede impedir la evolucin del ordenamiento y de los trminos en los que ste es interpretado y aplicado. Y ello porque, como se declara, entre otras, en la STC 227/1988, de 29 de noviembre, el respeto a las situaciones jurdicas preexistentes no puede producir una congelacin del ordenamiento jurdico o impedir toda modificacin del mismo, ya que el principio constitucional de seguridad jurdica no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el rgimen jurdico que se establece en un momento histrico dado en relacin con derechos o situaciones determinadas. 5) En todo caso, la viabilidad jurdico-constitucional de la modificacin del ordenamiento y de su aplicacin (imperada en ltimo trmino por el carcter social del Estado en el que Espaa est constituida: artculo 1.1 de la Constitucin) no obsta a la necesidad tambin jurdico-constitucional de que los particulares vean protegida la confianza que legtimamente hayan podido generar en ellos el legislador o la Administracin acerca del mantenimiento de un determinado rgimen jurdico o de la forma en la que ste se interpreta y aplica. En efecto, el principio tradicional entre nosotros de seguridad jurdica ha cobrado nuevo auge en nuestros das, resaltndose aspectos del mismo que anteriormente estaban olvidados, o al menos difumina-
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dos, como consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento del principio, acogido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de proteccin de la confianza legtima. Dicho principio fue inicialmente entre nosotros de factura judicial y ha hallado ya consagracin jurdico-positiva, configurndose como uno de los principios generales inspiradores de la actuacin administrativa (art. 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en la redaccin dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero). Sin entrar en los diversos matices con los que es interpretado y aplicado, dicho principio demanda, en general, que los poderes pblicos protejan la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta econmica a la legislacin vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles (STC 273/2000, de 15 de noviembre), as como frente a los cambios carentes igualmente de razonable previsibilidad en la interpretacin administrativa del Derecho aplicable, proteccin que requiere que, cuando tengan lugar dichos cambios, se prevea un rgimen transitorio que tutele suficientemente las expectativas de los titulares de las situaciones jurdicas preexistentes. 6) Una vez expuestos los aspectos generales de la naturaleza y el contenido de la seguridad jurdica (principio general de rango constitucional, no constitutivo de un derecho subjetivo, que, al mismo tiempo que sintetiza los restantes principios del artculo 9.3 de la Constitucin, est dotado de contenido propio desde las perspectivas de la creacin normativa y de la aplicacin del Derecho por los poderes pblicos, y que, sin exigir en modo alguno la petrificacin del ordenamiento jurdico, s demanda la proteccin de la confianza que legtimamente haya podido generarse en los particulares acerca del mantenimiento de la vigencia de una norma o de los trminos en los que sta se interpreta y aplica), procede entrar en el examen de las diversas reformas susceptibles de realizarse al objeto de que las exigencias de la seguridad jurdica se vean ms plenamente satisfechas. A tal efecto, y teniendo en cuenta la enorme amplitud de tales exigencias, las pginas que siguen tratarn de concretar en la mayor medida posible las propuestas que se formulen (evitando que aquella amplitud condene a la exposicin a una perspectiva excesivamente general y, por consiguiente, vaga y hasta tpica). Por otra parte, el trabajo se ceir al mbito estrictamente administrativo, sin entrar en la cuestin de la forma en la que se pueden incrementar los niveles actualmente exis-
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tentes de seguridad jurdica en relacin con la actuacin del poder legislativo (singularmente, por ejemplo, en lo relativo al contenido, cada vez ms heterogneo, de las Leyes anuales de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social). 2. LA SEGURIDAD JURDICA EN LA CREACIN ADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS
1) La valoracin que se realiza de la situacin actualmente existente en relacin con las exigencias de la seguridad jurdica en la creacin administrativa de las normas es francamente negativa. En efecto, la situacin actual es claramente insatisfactoria, tanto en lo relativo a la certeza del Derecho vigente y aplicable como en lo atinente a su necesaria estabilidad. Por lo que respecta a la certeza del Derecho como exigencia de la seguridad jurdica, la creciente pluralidad de centros de produccin normativa, unida a la aparicin de nociones adicionales a las clsicas de jerarqua y derogacin/nulidad por ejemplo, competencia y desplazamiento a efectos de determinar qu norma ha de prevalecer en los supuestos de conflictos internormativos (tanto intra como interordinamentales) y cul es la situacin jurdica de la norma incompatible con aqulla, hacen extraordinariamente difcil si no imposible en ocasiones conocer con una mnima seguridad cules son las normas vigentes y aplicables en cada supuesto. Y, por lo que concierne a la estabilidad del ordenamiento jurdico, los cambios normativos son constantes, sin que en ocasiones haya existido tiempo material suficiente para comprobar la utilidad de la norma modificada y sin que muchas veces existan previsiones precisas acerca de los efectos de la nueva regulacin sobre las situaciones jurdicas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. 2) En el trabajo relativo al poder normativo de la Administracin se formulan diversas propuestas concretas encaminadas a superar la situacin de la que queda hecho breve mrito en el nmero anterior. En consecuencia, por lo que atae a las exigencias de la seguridad jurdica en relacin con el ejercicio por la Administracin de sus potestades normativas, nicamente se aludir a continuacin a dos cuestiones, que son objeto de tratamiento puramente incidental en el aludido trabajo concerniente al poder regulador de la Administracin.
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3) Ante todo, se considera sumamente conveniente en rigor, prcticamente necesaria la realizacin de una codificacin general de las normas reglamentarias. Naturalmente, no se pretende suscitar en modo alguno la posibilidad de elaborar y aprobar un cdigo en sentido estricto, esto es, un cuerpo normativo dotado de eficacia jurdica vinculante, en el que se recojan, debidamente ordenadas y con pretensin de permanencia, todas las normas reglamentarias que en cada momento se hallen en vigor. En efecto, con independencia de que los presupuestos ideolgicos ilustrados del esfuerzo codificador que comenz en Francia a principios del siglo XIX estn hoy definitivamente superados, desde el punto de vista prctico resultara sencillamente imposible abordar ahora un proceso codificador cuyo mbito material excediera del correspondiente a un sector muy acotado de intervencin pblica. Por consiguiente, lo que aqu se plantea es mucho ms modesto. No se tratara de una codificacin en sentido estricto, sino simplemente y no es poco de la elaboracin de un catlogo ordenado de todas las normas vigentes carente de eficacia normativa de por s y, por lo mismo, de eficacia derogatoria y sustitutiva de las normas catalogadas. Al margen de otros posibles ejemplos (en Italia o en Francia, entre otros), el modelo a utilizar a tal efecto podra ser el Code of Federal Regulations (CFR) existente en los Estados Unidos de Amrica y publicado bajo la responsabilidad del Administrative Committee of Federal Register, de dependencia presidencial. No se trata se insiste en ello de un cdigo en el sentido de la tradicin jurdica continental europea, puesto que carece de eficacia jurdica directa de por s. Por el contrario, se trata de una simple catalogacin de todas las normas reglamentarias en un cuadro de rbricas fijas, en el que se recogen las vigentes en cada momento, desintegradas si es necesario y ordenadas mediante subdivisiones mltiples del sistema decimal, siendo objeto de revisin y actualizacin trimestral. La prctica norteamericana acredita la extraordinaria utilidad del CFR, que es citado sistemticamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de forma mucho ms frecuente que los textos normativos originarios integrados en aqul. Pues bien, parece claro siguiendo por lo dems el criterio de algn cualificadsimo autor que podra aprovecharse la experiencia norteamericana para introducir entre nosotros un sistema relativamente similar. Algn precedente existe ya, ciertamente. En concreto, debe citarse el artculo 6.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas
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de los Contribuyentes, conforme al cual el Ministerio de (...) Hacienda acordar y ordenar la publicacin en el primer trimestre de cada ejercicio de los textos actualizados de las Leyes y Reales Decretos en materia tributaria en los que se hayan producido variaciones respecto de los textos vigentes en el ejercicio precedente, disponindose asimismo que el citado Ministerio ordenar la publicacin en igual plazo y forma de una relacin de todas las disposiciones tributarias que se hayan aprobado en dicho ejercicio. Pues bien, se tratara aqu de un esfuerzo de mbito general esto es, no constreido a la materia tributaria, en relacin con el cual habran de considerarse, entre otros, los siguientes extremos: a) En primer trmino, sera pertinente configurar como una responsabilidad administrativa la elaboracin de la codificacin examinada, configuracin que, en consecuencia, exigira el pertinente respaldo normativo. b) Sera razonable, asimismo, que la tarea codificadora se llevara a cabo en el mbito estatal y en el de cada Comunidad Autnoma, pareciendo ms difcil aunque no por ello menos deseable imponer su realizacin a cada una de las Entidades locales. c) Por lo que concierne a la Administracin General del Estado, se considera que la responsabilidad del trabajo debera residenciarse en el Ministerio de Justicia, en cuyo seno se han ubicado tradicionalmente los rganos a los que se han encomendado tareas de codificacin normativa. d) No debe descartarse la posibilidad e incluso la conveniencia de que la realizacin material de la labor codificadora se encomiende, al menos en un primer momento, a una empresa privada mediante la concertacin del correspondiente contrato de consultora y asistencia. e) Debera facilitarse al mximo el acceso de los particulares al cdigo que finalmente se elabore, a cuyo efecto ste debera estar disponible en su integridad en una pgina web, a la que el acceso debera ser gratuito. f) Habra de examinarse cuidadosamente la cuestin de la responsabilidad frente a los ciudadanos que para la Administracin pudiera derivarse de eventuales errores, omisiones o falta de actualizacin del contenido del cdigo. En principio, se considera que, puesto que la finalidad del mismo es exclusivamente la de facilitar a los ciudadanos el conocimiento del Derecho vigente y aplicable, pero sin que se pretenda en modo alguno sustituir a ste, debera ponderarse seriamente la conve-
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niencia, en la medida en que sea posible, de excluir toda responsabilidad administrativa por razn de aquellas circunstancias. 4) Por otra parte, hay que considerar con detalle la posibilidad de adoptar medidas de carcter orgnico encaminadas a incrementar la calidad de las normas reglamentarias. Con independencia de las consideraciones que se realizan en materia de calidad en el trabajo concerniente al poder normativo de la Administracin, hay que valorar las dos posibilidades siguientes: a) En primer trmino, la potenciacin de las Secretaras Generales Tcnicas de los Departamentos ministeriales, a las que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, compete la emisin de un informe preceptivo durante la sustanciacin del procedimiento reglamentario en el mbito de la Administracin General del Estado (informe cuya omisin es ordinariamente calificada por la jurisprudencia como vicio determinante de la invalidez de la norma que finalmente se dicte). Ello no obstante, y por las razones que se exponen en el trabajo relativo al poder normativo de la Administracin (dependencia jerrquica de los secretarios generales tcnicos respecto de los ministros, dificultad de que aqullos se opongan frontalmente a iniciativas normativas procedentes de los directores generales del mismo Departamento cuyo rango jerrquico es el mismo que el suyo, dedicacin de las Secretaras Generales Tcnicas a otras materias, etc.), probablemente debe reconocerse que no es previsible una mejora real de la calidad de las normas como consecuencia del fortalecimiento de los citados rganos. b) En segundo lugar, la creacin, en el seno al menos de la Administracin General del Estado y de cada una de las Administraciones autonmicas, de una Comisin de Tcnica Normativa (similar en cuanto a sus funciones a las tradicionales Comisiones de Estilo existentes en las Cmaras parlamentarias). En relacin con tales Comisiones deberan abordarse, entre otros, los siguientes extremos: i) En primer trmino, el relativo a su adscripcin orgnica. A tal respecto, y con el fin de dotar a las mismas de una real autonoma respecto de los rganos ministeriales promotores de las iniciativas reglamentarias, las Comisiones de Tcnica Normativa deberan depender or-
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gnicamente de la Presidencia del Gobierno de la nacin y de la Presidencia de cada una de las Comunidades Autnomas. ii) Por lo que atae a su composicin, las Comisiones deberan estar integradas por un funcionario especialista en Derecho de cada uno de los Departamentos ministeriales o Consejeras (sin perjuicio de que, para la emisin de sus informes, bastara con que intervinieran los funcionarios correspondientes a los Departamentos o Consejeras afectados por la norma reglamentaria de que en cada caso se trate). iii) La misin de las Comisiones sera la consistente en depurar tcnicamente los anteproyectos de normas sometidos a las mismas. Se considera que, al menos en un primer momento, la omisin del trmite de informe de aqullas no debera constituir una irregularidad invalidante, aunque se es ciertamente consciente de que ello fomentar que los rganos activos prescindan de aqul para lograr la mayor rapidez posible en la aprobacin de las diferentes normas. iv) El examen de la cuestin concerniente a la fase del procedimiento reglamentario en la que debera insertarse el trmite de informe de la Comisin de Tcnica Normativa reconociendo la existencia de ventajas e inconvenientes en cada una de las diferentes opciones posibles, permite concluir que lo deseable sera que la Comisin estuviera asociada al proceso de elaboracin del texto desde el primer momento, dado que, una vez que aqul ha sido acordado polticamente dentro de un Departamento o entre los diferentes Ministerios, no ser fcil modificar su tenor literal por razones de ndole estrictamente tcnica. Por ello, se propone que la Comisin haya de ser oda inmediatamente despus de que se produzca la elaboracin del primer texto por parte del centro directivo competente en el mbito de la Administracin General del Estado, artculo 24.1.a) de la citada Ley 50/1997, sin perjuicio de que ste pueda recabar la colaboracin de aqulla incluso a efectos de tal elaboracin y de que, adems, se exija una nueva intervencin formal de la Comisin de Tcnica Normativa inmediatamente antes de la remisin del proyecto de norma reglamentaria al Consejo de Estado u rgano consultivo autonmico equivalente o, en su caso, inmediatamente antes del sometimiento del proyecto a la aprobacin del rgano que en cada caso sea titular de la potestad reglamentaria.
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3. A)
LA SEGURIDAD JURDICA EN LA APLICACIN ADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS Conocimiento de los precedentes administrativos
1) Ante todo, debe potenciarse, en la mayor medida posible, el conocimiento por los ciudadanos de los precedentes administrativos, esto es, de los trminos en los que la Administracin interpreta y aplica el ordenamiento jurdico. Tal potenciacin debe producirse no slo en relacin con los criterios generales que, en su caso, apruebe formalmente la Administracin para orientar el ejercicio de su actividad, sino tambin, en los casos ms relevantes, en relacin con los supuestos singulares que son objeto de resolucin por aqulla, pues slo a la luz de las circunstancias concretas concurrentes en cada uno de ellos es muchas veces posible percibir la forma real en la que la Administracin interpreta y aplica un determinado sector normativo. Y es que, efectivamente, la mxima publicidad posible de los precedentes administrativos no slo constituye un medio de incrementar la transparencia de las Administraciones Pblicas en sus relaciones con los ciudadanos (cumpliendo as el mandato contenido en el artculo 3.5 de la Ley 30/1992, en la redaccin dada por la Ley 4/1999), sino que adems facilitar la invocacin por los interesados en los diversos procedimientos administrativos de los precedentes existentes en cada materia, lo que fomentar la reduccin de la arbitrariedad y el efectivo cumplimiento de la exigencia de motivacin de los actos que se aparten del criterio seguido en ocasiones precedentes art. 54.1.c) de la Ley 30/1992. En suma, puesto que el seguimiento del criterio adoptado en ocasiones precedentes es, con carcter general, una exigencia del principio de igualdad de trato esto es, de la igualdad en la aplicacin de la ley (exigencia contenida, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en el artculo 14 de la Constitucin), parece pertinente fomentarlo, dando a los interesados la posibilidad de recordar tal criterio a la Administracin en los casos sometidos al conocimiento y resolucin de sta. Y, de resultas de tal fomento, se producir el consiguiente incremento de la previsibilidad del contenido de la actuacin administrativa, satisfaciendo as una de las dimensiones del principio constitucional de seguridad jurdica. 2) Pues bien, en relacin con el acceso por los ciudadanos al contenido de los precedentes administrativos, el nico rgimen general actualmente existente es el siguiente:
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a) Por una parte, y sobre la base de lo previsto por el artculo 105.b) de la Constitucin, los ciudadanos pueden acceder a los archivos y registros administrativos en los trminos resultantes del artculo 37 de la Ley 30/1992. Advirtase, sin embargo, que este precepto exige la presencia fsica del ciudadano o de su representante en las dependencias del rgano o ente de que en cada caso se trate, al objeto de consultar los documentos obrantes en sus archivos o registros (ello sin perjuicio del derecho a obtener copias y certificados de los documentos, inherente al derecho de acceso conforme al artculo 37.8 de la Ley 30/1992). Pues bien, en el estado actual de desarrollo de la tcnica, resulta manifiestamente insuficiente la publicidad de los precedentes administrativos resultante del acceso a los mismos a travs de la presencia fsica del ciudadano en las dependencias administrativas, siendo imprescindible que tal acceso se produzca por va telemtica a travs de la correspondiente pgina web. b) Por otra parte, los apartados 9 y 10 del mismo artculo 37 de la Ley 30/1992 prevn, ciertamente, la publicacin peridica o regular de determinados documentos administrativos: en concreto, la relacin de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Pblicas sujetos a un rgimen de especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por los particulares; y las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros rganos administrativos que comporten una interpretacin del Derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administracin. Ahora bien, como resulta del tenor de los preceptos transcritos, no se prev la publicacin de las resoluciones administrativas en los supuestos ms relevantes (sin perjuicio de las excepciones que pudieran resultar pertinentes) y, adems, no se dispone que aqulla tenga lugar en pginas web (debiendo, por otra parte, sealarse que el artculo 2.4 del Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, regulador de los servicios de informacin administrativa y atencin al ciudadano, prev ciertamente la utilizacin, adems de otras que en l se aluden, de cualquier otra forma de comunicacin que los avances tecnolgicos permitan, pero tal previsin se formula en relacin con la denominada informacin general, definida por el apartado 1 del mismo artculo 2, la cual no comprende a los precedentes administrativos en sentido estricto). En conclusin, la situacin existente con carcter general es francamente insatisfactoria desde la perspectiva, anteriormente expuesta, ten-
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dente a facilitar el acceso por va telemtica de cualesquiera ciudadanos a los precedentes administrativos ms relevantes. 3) Existen, ciertamente, excepciones a la situacin general acreedoras a una valoracin sumamente positiva. As, diversos rganos y Administraciones (singularmente, algunas de las denominadas Administraciones independientes, como la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones o la Comisin Nacional de la Energa) observan una conducta de mxima transparencia en relacin con sus resoluciones que, con contadas excepciones, son accesibles libremente por cualesquiera ciudadanos en las correspondientes pginas web. Hay que valorar, asimismo, de forma especialmente positiva el hecho de que determinados rganos consultivos permitan el acceso telemtico libre de los ciudadanos a gran parte de sus informes o dictmenes (es el caso, en el seno de la Administracin General del Estado, del Consejo de Estado o de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa). Por otra parte, en el mbito particularmente sensible desde la perspectiva de los ciudadanos de la gestin tributaria, la situacin es notablemente mejor que la existente con carcter general, puesto que una norma con rango de ley impone a la Administracin tributaria el deber de facilitar a los contribuyentes la consulta a las bases informatizadas en las que se contienen los criterios administrativos existentes para la aplicacin de la normativa tributaria (art. 7 de la Ley 1/1998), por ms que no puede dejar de destacarse que el objeto de la publicidad as requerida son los criterios generales aplicativos de las normas, y no los trminos especficos en los que stas se aplican en los supuestos concretos ms relevantes. En todo caso, y en el propio mbito tributario, debe recordarse asimismo que los apartados 2 y 4 del artculo 6 de la misma Ley 1/1998 exigen la publicacin peridica, por los procedimientos que en cada caso resulten adecuados, de las contestaciones a consultas y de las resoluciones econmico-administrativas de mayor trascendencia y repercusin, as como la remisin a los interesados, a peticin de stos, del texto ntegro de consultas o resoluciones concretas, con supresin en ellas de toda referencia a los datos que permitan la identificacin de las personas a las que se refieren. En todo caso, no puede dejar de destacarse que las excepciones al rgimen general descrito en el presente nmero 3 se limitan a ciertos mbitos materiales, tienen en muchas ocasiones carcter voluntario
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para la Administracin y su objeto se halla frecuentemente restringido a los criterios de ndole general, con exclusin de las resoluciones administrativas relativas a los supuestos especficos ms relevantes. 4) Al objeto de superar la situacin actual, y como principio general, debera exigirse normativamente de todas las Administraciones Pblicas que publiquen en sus respectivas pginas web el texto ntegro de sus resoluciones o acuerdos que tengan mayor inters general. La norma que impusiera tal deber habra de considerar, entre otros, los extremos siguientes: a) En primer trmino, el mbito material de dicho deber y, en consecuencia, los supuestos que, por considerarse de inters general, habran de ser objeto de publicidad. A tal efecto, no parece impertinente aplicar las excepciones previstas, respecto del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, por el artculo 37.5 de la Ley 30/1992, pareciendo asimismo razonable, por lo que concierne a los documentos de carcter nominativo mencionados en el apartado 3 del mismo artculo 37, proceder a la publicacin de la resolucin de que se trate suprimiendo las referencias personales. En todo caso, deberan quedar excluidos de la publicacin los acuerdos respecto de los que sta pueda entraar perjuicios a derechos o intereses de terceros. b) En segundo trmino, dado que la finalidad de la exigencia normativa considerada es la de facilitar a los ciudadanos el conocimiento de los precedentes administrativos, el acceso de aqullos a stos por va telemtica debiera tener carcter gratuito (como, por lo dems, ocurre ya en la actualidad en los supuestos en los que tal acceso es posible). B) Previsibilidad del contenido de los actos administrativos: consultas de los ciudadanos a la Administracin 1) Se considera de extraordinaria utilidad el sistema ya existente en ciertos mbitos de consultas dirigidas por los ciudadanos a la Administracin, en la medida en que ello permite a aqullos conocer anticipadamente la forma en la que sta se propone interpretar y aplicar una norma o conjunto de normas, reduciendo por consiguiente el grado de incertidumbre inherente a los trminos, muchas veces ambiguos, en los que estn redactadas aqullas y a la superposicin de normas sobre las mismas materias sin clara precisin de las relaciones entre unas y otras.
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Desde tal punto de vista, el rgimen de consultas a la Administracin se reputa como un valioso instrumento para incrementar el grado de seguridad jurdica en su dimensin, declarada por el Tribunal Constitucin, segn se seal anteriormente, de expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del Derecho. 2) Sin embargo, la situacin existente en esta materia con carcter general es francamente insatisfactoria. Es cierto, obviamente, que cualquier ciudadano puede dirigirse sin ms a un rgano o ente administrativo recabando su parecer acerca de cmo deba interpretarse y aplicarse una disposicin o conjunto de ellas, pero tambin lo es que, en defecto de reconocimiento normativo del correspondiente derecho subjetivo de los ciudadanos y de una disciplina precisa del deber administrativo de responder a la consulta, todo queda deferido a la buena voluntad de la Administracin, la cual guarda silencio en ocasiones o responde en trminos sumamente vagos, limitndose frecuentemente a la reproduccin de las previsiones normativas aplicables, pero sin anticipar la forma precisa en la que proceder a su interpretacin y aplicacin. Y es que, en rigor, la nica regulacin general que pudiera considerarse aplicable a esta materia es la contenida en el artculo 35.g) de la Ley 30/1992, que reconoce a los ciudadanos el derecho a obtener informacin y orientacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar. Ahora bien, es indudable que la virtualidad de esta previsin es notoriamente inferior a la propia de un rgimen de consultas en sentido estricto. En efecto, a pesar de que en un primer momento no falt quien sugiri que el artculo 35.g) de la Ley 30/1992 poda interpretarse en el sentido de que reconoca a los ciudadanos el derecho subjetivo a obtener de la Administracin una interpretacin de la normativa aplicable a las actuaciones que aqullos se proponen acometer, ha prevalecido finalmente una comprensin mucho ms restrictiva del alcance del sealado precepto, de forma que en la actualidad los ciudadanos nicamente pueden obtener en virtud del mismo informacin o aclaraciones, pero en ningn caso una interpretacin normativa. As resulta, sin duda, del artculo 4.b) del anteriormente mencionado Real Decreto 208/1996, que, en indudable desarrollo del artculo 35.g) de la Ley 30/1992, incluye como contenido propio de la funcin administrativa de atencin personalizada al ciudadano, entre otros, el re-
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lativo a la orientacin e informacin, cuya finalidad es la de ofrecer las aclaraciones y ayudas de ndole prctica que los ciudadanos requieren sobre procedimientos, trmites, requisitos y documentacin para los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, o para acceder al disfrute de un servicio pblico o beneficiarse de una prestacin. Ahora bien, el segundo prrafo del mismo artculo 4.b) aclara que esta forma de facilitar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos en ningn caso podr entraar una interpretacin normativa (...), sino una simple determinacin de conceptos, informacin de opciones legales o colaboracin en la cumplimentacin de impresos o solicitudes. As pues, queda claro que la Ley 30/1992 no ha reconocido con carcter general a los ciudadanos el derecho a formular a la Administracin consultas sobre los trminos en los que sta interpretar y aplicar a un supuesto determinado las previsiones normativas correspondientes, sino un simple derecho de informacin, situacin sta que no puede sino enjuiciarse negativamente. 3) Es cierto, sin embargo, que existen relevantes excepciones a la situacin general que deben valorarse favorablemente. Es el caso, por ejemplo, del mbito tributario, en el que las consultas gozan de una arraigada tradicin normativa y de una enorme importancia prctica. Su rgimen jurdico se contiene, por lo que atae al escaln normativo de rango legal, en los artculos 107 de la Ley General Tributaria y 8 de la anteriormente citada Ley 1/1998. Del rgimen contenido en tales previsiones puede destacarse, por lo que aqu interesa, lo siguiente: a) Se reconoce a determinados sujetos el derecho subjetivo a formular consultas a la Administracin y, correlativamente, se impone a sta el deber de responderlas por escrito. b) La legitimacin activa para la formulacin de las consultas se atribuye a los contribuyentes y, asimismo, a determinadas organizaciones y asociaciones en relacin con las cuestiones que afecten a la generalidad de sus miembros o asociados. c) La competencia para contestar se confiere a los centros directivos del Ministerio de Hacienda que tengan atribuida la iniciativa del procedimiento reglamentario en el orden tributario general o en el de los distintos tributos, su propuesta o interpretacin. d) Se exige que la consulta que se formule est debidamente documentada, con toda la precisin y extensin que sea necesaria para
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que la Administracin se forme juicio acerca de la cuestin a ella sometida. e) Se atribuye carcter vinculante a la contestacin a las consultas que se formulen sobre determinadas materias. Tal carcter supone que, salvo que se modifique la normativa aplicable o exista jurisprudencia al respecto, la Administracin tributaria est jurdicamente obligada a aplicar al consultante los criterios expresados en la contestacin. f) En las restantes materias, la respuesta no tiene carcter vinculante para la Administracin, de forma que sta puede apartarse vlidamente del criterio expresado en la misma. Ello no obstante, quien siga tal criterio no puede incurrir en responsabilidad en el orden administrativo sancionador o penal por razn de su actuacin. g) Se establece un plazo de seis meses para que la Administracin responda a las consultas en las materias en las que la respuesta tiene carcter vinculante, sin que, sin embargo, exista plazo alguno en los dems supuestos. h) Finalmente, se excluye expresamente la posibilidad de impugnar las respuestas administrativas a las consultas, sin perjuicio, lgicamente, de la recurribilidad de los actos que se dicten en la materia a la que se refiere la consulta. Aunque la disciplina normativa existente es mucho ms escueta, han adquirido una enorme importancia prctica las respuestas formuladas por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones a las consultas que le dirigen los operadores de redes y servicios de telecomunicaciones y las asociaciones de consumidores y usuarios de tales servicios. Se refiere a tales consultas el artculo 29.2.a) del Reglamento de la mencionada Comisin, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, sin establecer mayores precisiones, de lo que debe inferirse que las respuestas carecen de efectos vinculantes para la citada entidad de Derecho pblico. Ello no obstante, la enorme complejidad de las normas sectoriales en materia de telecomunicaciones, el vertiginoso dinamismo del sector en los aos precedentes y los constantes avances tcnicos han generado frecuentes dudas interpretativas, en cuya resolucin la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones ha adquirido un creciente protagonismo mediante sus respuestas a las consultas que se le formulan. La tendencia a incrementar la seguridad jurdica de los particulares mediante el reconocimiento normativo del derecho de consulta ha hallado reciente impulso en la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, que ha previsto la posibilidad
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de que el rgano de contratacin habilite en el pliego de clusulas administrativas particulares un plazo para que los potenciales licitadores soliciten aclaraciones sobre el contenido de ste, disponiendo que las respuestas tendrn carcter vinculante (art. 230.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas). En fin, puede tambin mencionarse el mbito urbanstico y, en particular, el derecho que el artculo 6.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones, reconoce a todo administrado a que la Administracin competente le informe por escrito del rgimen y condiciones urbansticas aplicables a una finca o mbito determinado. Se dota as de rango legal a un derecho ya reconocido anteriormente por el artculo 165 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicacin de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por ms que el mismo tiene por objeto estrictamente la informacin, y no la interpretacin administrativa de las previsiones normativas aplicables. En todo caso, debe reiterarse que, sin minusvalorar en absoluto la trascendencia que, sobre todo en el orden tributario, tienen los regmenes de consulta ya existentes, el panorama general en la materia no es acreedor a una valoracin favorable, mxime si se tiene en cuenta que existen diferencias carentes de toda justificacin (por ejemplo, no hay razn alguna para que exista un sistema de consultas con respuesta vinculante en relacin con los pliegos en materia de concesiones de obras pblicas, y no en lo que atae a otros contratos administrativos). 4) En consecuencia, se propone introducir en una norma con rango de ley una disciplina general de las consultas a dirigir por los ciudadanos a la Administracin, en la que se podran considerar, entre otros, los siguientes extremos: a) mbito de aplicacin del nuevo rgimen, que, en principio, se debera extender a cualquier materia, sin perjuicio de la posibilidad de considerar excepciones concretas a tal principio. b) Relacin del rgimen general con las normas sectoriales existentes en la materia en la actualidad o que se dicten en el futuro, que, en principio, debera articularse sobre la base de la aplicacin preferente de stas. c) Reconocimiento del derecho subjetivo a formular consultas a quienes en cada caso estn legitimados, e imposicin a la Administracin del deber de resolverlas, estableciendo un plazo mximo para noti-
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ficar la respuesta, que, en principio, debera ser breve (dos meses, por ejemplo). d) Legitimacin activa para la formulacin de las consultas. Dicha legitimacin debera ser igual a la existente en el mbito material sobre el que se proyecta la consulta (as, por ejemplo, si se trata de un sector en el que se reconoce la accin pblica, cualquier ciudadano estara legitimado para formular una consulta). e) rgano administrativo competente para la respuesta a las consultas, que, en principio, debera ser el competente para resolver los procedimientos en la materia concreta a la que se refiere la consulta. f) Debera exigirse, en lnea con las previsiones ya existentes en materia tributaria, que la consulta se formule en trminos precisos y acompaada, en su caso, de la documentacin que sea necesaria para que su destinatario pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre la cuestin suscitada. g) Posibilidad de que el consultante proponga la forma concreta en la que, a su juicio, debera responderse a la cuestin objeto de la consulta, disponindose que la falta de notificacin de la respuesta dentro del plazo establecido tendr los efectos de una aceptacin presunta de la respuesta propuesta por el consultante. h) Efectos jurdicos de la respuesta. Probablemente, el rgimen general debera limitarse a prever la posibilidad de que la respuesta vincule a la Administracin, remitindose a las normas sectoriales no necesariamente de rango legal que en cada caso se aprueben la determinacin de los supuestos concretos en los que la respuesta tendr carcter vinculante. Asimismo, el rgimen general debera prever que, en defecto de determinacin normativa sectorial en contrario, la respuesta no vincular a la Administracin. En todo caso, aun en la hiptesis de respuestas no vinculantes, debera preverse, en lnea con lo dispuesto en la Ley General Tributaria, que quien obre de conformidad con el criterio expuesto en la consulta no podr en ningn caso ser sancionado por razn de su actuacin. i) Por otra parte, en principio, no sera necesario establecer ninguna previsin en relacin con la responsabilidad patrimonial de la Administracin que eventualmente pudiera resultar de la respuesta a la consulta, dado que en sentido estricto la Administracin no facilitara informacin fctica o jurdica (hiptesis en la que la jurisprudencia s ha declarado la responsabilidad de aqulla por razn de los errores o inexactitudes que se adviertan en la informacin facilitada), sino su interpretacin del Derecho aplicable o la aplicacin que pretende realizar del
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mismo. Ello no obstante, es posible que sea necesaria una reflexin ulterior sobre esta materia, que pudiera tener como resultado la pertinencia de prever en el rgimen general que la respuesta administrativa a la consulta en ningn caso podr generar responsabilidad patrimonial de la Administracin, salvo que la informacin facilitada en la misma incurra en errores o inexactitudes. j) En materia de recursos se considera que el rgimen general debera incorporar las previsiones actualmente existentes en materia de consultas tributarias. k) Particular importancia debera darse a lo relativo a la entrada en vigor del nuevo rgimen en materia de consultas, que debera realizarse de forma progresiva y slo en la medida en que la Administracin disponga de medios suficientes para responder efectivamente a las consultas que se le formulen. C) Formalizacin de la voluntad administrativa, especialmente en determinados sectores de la Administracin econmica 1) Con carcter general, el artculo 55.1 de la Ley 30/1992 exige que los actos administrativos se produzcan por escrito, y tal es, ciertamente, la prctica habitualmente seguida en relacin con los actos formalizados del procedimiento, tanto de trmite como resolutorios. Ello no obstante, es tambin frecuente en la prctica administrativa fundamentalmente en la denominada Administracin econmica que la Administracin haga saber a los interesados su voluntad especialmente en los supuestos en los que sta es contraria a un determinado proyecto o solicitud de forma oficiosa, a travs de conversaciones telefnicas o de reuniones ms o menos informales, sin constar acto formal escrito ninguno. El deseo de los interesados de no enfrentarse formal y frontalmente a las autoridades reguladoras en tales hiptesis les conduce frecuentemente a desistir sin ms del planteamiento formal del proyecto, siendo el resultado de todo ello una actuacin administrativa de intervencin carente de motivacin, insusceptible de revisin judicial y ocasionada, por todo ello, a la desigualdad de trato y a la discriminacin. Debe hacerse constar la preocupacin que produce este estado de cosas. 2) Ahora bien, no resulta sencillo formular propuestas concretas que permitan conciliar la superacin de los graves inconvenientes aso-
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ciados a la situacin constatada en el nmero anterior que en rigor cuestionan exigencias indeclinables del Estado de Derecho en el que Espaa est constituida con los imperativos de la necesaria flexibilidad en la actuacin administrativa de intervencin en algunos mercados (flexibilidad nsita en la funcin de supervisin prudencial conferida a determinadas autoridades administrativas). A tal respecto, cabra considerar la posibilidad de adoptar medidas preventivas de los ms relevantes efectos negativos que pudieran producirse, entre las cuales se hallaran la introduccin de la exigencia con los lmites que se estimen pertinentes de que se levante acta, suscrita por los representantes de los intervinientes, de las reuniones, e incluso de las conversaciones telefnicas, que se mantengan, en la que en particular habran de hacerse constar tanto la voluntad administrativa eventualmente contraria a un proyecto o solicitud como los motivos especficos que funden la misma.
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SECRETO Y TRANSPARENCIA FERNANDO SINZ MORENO

SUMARIO: 1. La democracia exige un incesante proceso hacia la mxima transparencia de la Administracin: a) Poltica activa de comunicacin administrativa con los ciudadanos. Imagen y conocimiento. b) Sin claridad no existe transparencia. c) El acceso a la documentacin administrativa tiene como presupuesto la existencia de reglas claras sobre el deber de crear y conservar la documentacin, as como sobre su expurgo. Necesidad de precisar estas reglas.2. Informacin administrativa: a) Informacin entre Administraciones Pblicas. b) Informacin de la Administracin a sus funcionarios y autoridades. El supuesto de los concejales. c) Informacin administrativa al ciudadano: Informacin general por iniciativa de la Administracin. Informacin a solicitud de los ciudadanos. Existe deber de informar sobre la informacin suministrada? d) Lucha contra las informaciones privilegiadas.3. Necesidad de precisar los lmites del deber de transparencia.4. Programas de formacin sobre la transparencia administrativa.
Transparencia es una de las palabras clave del discurso poltico actual, como hace poco aos lo fue la de participacin, que tanta euforia produjo. No es, ciertamente, una idea nueva, como no lo son la mayora de las que se usan en el lenguaje poltico y jurdico actual, pero s es, en este momento, una idea que tiene especial fuerza y se incorpora, incluso simblicamente, a la arquitectura de los edificios pblicos, bvedas de cristal, cubos de cristal, paredes traslcidas. Forma parte, tambin, de otro de los conceptos centrales del momento presente, el de buen gobierno. Sin duda, la transparencia es connatural a la democracia, como el secreto lo es a la tirana. En la democracia se obedece por el conocimiento y la participacin en los fines de inters general que el poder pblico persigue, no por el temor que ese poder provoca. Ahora bien, la relacin entre transparencia y secreto no puede resolverse mediante la simple frmula del principio de transparencia absoluta. Por ello, aun defendiendo la idea bsica de que el Estado social y democrtico de Derecho (art. 1 de la CE) exige una Administracin accesible a los ciudadanos, sin secretos que inquieten su libertad, su se-
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guridad, su dignidad, no se puede ignorar que la transparencia tiene tambin ciertos lmites, porque no todo lo que la Administracin hace y conoce puede ser conocido por cualquiera en cualquier momento. Como escriba hace poco Javier Maras, no es normal que los Estados sepan tanto de cada uno de nosotros, de modo que la defensa de la privacidad en los sistemas democrticos no es un mero capricho o adorno, sino algo fundamental para proteger a los individuos del abuso de las autoridades. La situacin actual de la Administracin espaola es el resultado de un proceso continuo hacia su mayor transparencia, proceso que necesita ser reforzado e impulsado, ms que reformado. Los principios que lo rigen se encuentran en la Constitucin y en las leyes que regulan los procedimientos y, tambin, en el Derecho europeo y en la jurisprudencia. La realizacin de esos principios es una de las finalidades a las que debe servir toda reforma administrativa: principios de transparencia, pero tambin de respeto de los derechos fundamentales y de eficacia en el servicio de los intereses a los que la Administracin sirve, para que al temor que el secreto produce no suceda el temor a los daos que una transparencia incontrolada puede tambin producir. Por otra parte, la transparencia administrativa no queda limitada a las relaciones de la Administracin con los ciudadanos, singularmente considerados, sino que comprende, tambin, la informacin entre las Administraciones Pblicas y, en general, la difusin de la imagen y del contenido de las acciones administrativas.
1.
LA DEMOCRACIA EXIGE UN INCESANTE PROCESO HACIA LA MXIMA TRANSPARENCIA DE LA ADMINISTRACIN
Todo el poder pblico, no slo la Administracin, est sometido en un Estado social y democrtico de Derecho a un proceso constante de racionalizacin y transparencia, desencadenado por la propia dinmica del principio democrtico. El poder legislativo, el poder judicial y el poder ejecutivo actan bajo el principio general de publicidad, que slo admite excepciones tasadas y reguladas legalmente. La Administracin, en ese contexto, est tambin abierta al conocimiento general, porque slo as es posible la realizacin de los principios constitucionales de participacin ciudadana en los asuntos pblicos (art. 23 de la CE) y de su pleno control (art. 106 de la CE).
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SECRETO Y TRANSPARENCIA
Pero la transparencia no se logra slo sometiendo a la Administracin a una posicin pasiva de responder a las peticiones de informacin de los ciudadanos, sino que exige de sta una posicin activa de imagen, informacin y conocimiento. a) Poltica activa de comunicacin administrativa con los ciudadanos. Imagen y conocimiento Una Administracin es transparente cuando presenta a los ciudadanos su imagen, con reiteracin, con una amplia difusin de su presencia y de su actividad. Ello puede parecer, en algunos casos, publicidad comercial o propaganda poltica, pero eso no siempre es as, e incluso, si lo fuera, no puede desconocerse el efecto positivo que esa comunicacin activa produce, porque mantiene la presencia viva de cada Administracin e incita a su crtica, al reconocimiento de sus servicios o a la protesta por sus deficiencias. La informacin sobre los servicios, a la que despus nos referimos, debe ir vinculada a una clara identificacin de la Administracin que los presta, lo que, adems de facilitar su utilizacin, permite tambin al ciudadano colaborar con ella, a travs de sugerencias, protestas o felicitaciones. Las campaas publicitarias de la Administracin contribuyen en nuestra poca a la transparencia de la Administracin en la medida en que reducen el secretismo sobre su propia existencia. Las campaas institucionales fortalecen la identidad de cada Administracin y la someten al efecto saludable de su presencia en el debate social en el que se forma la opinin pblica. La Administracin no puede permanecer como una organizacin difusa, ms o menos disimulada, que soporta pacientemente la crtica social, justa unas veces, injusta otras. La presencia activa en los medios de comunicacin, mediante campaas, rplicas, reconocimiento de errores, anuncios de cambios, es imprescindible para hacer ms real el principio de transparencia. No es posible ignorar, por otra parte, que las Administraciones Pblicas han entrado en un proceso de competencia entre ellas que, en ocasiones, recuerda la publicidad comercial para atraer clientes, lo que obliga a considerar si esas campaas deben someterse a las reglas de la competencia leal, incompatible con la publicidad engaosa.
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b)
Sin claridad no existe transparencia
La transparencia de la Administracin Pblica no se alcanza slo con la regulacin del acceso de los ciudadanos a los registros y a los archivos administrativos, ni por la va pasiva de la informacin a los ciudadanos. El principio de transparencia administrativa exige, tambin, racionalidad, claridad, certeza en la relacin de la Administracin con los ciudadanos. Lo que el ciudadano percibe como opacidad de la Administracin es, de hecho, con mucha frecuencia, la consecuencia de un problema de organizacin o funcional. El ciudadano no entiende cmo est organizada la Administracin, no comprende por qu cambia con tanta frecuencia, ni por qu es diferente en lugares muy prximos (por ejemplo, en municipios limtrofes). En el lenguaje comn, una de las acepciones del adjetivo transparente es la de claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigedad (DRAE). En este sentido, la transparencia como forma de ser de la Administracin exige una organizacin clara, una coherente distribucin de funciones, una similar estructura en todo el territorio nacional y una estabilidad que permitan a los ciudadanos comprender y recordar el esquema del poder administrativo, de sus funciones, de los sujetos responsables. Cuando esto no sucede, cuando los incesantes cambios en el tiempo y en el espacio agobian y desaniman a los ciudadanos, la respuesta suele ser sta: La Administracin es, para m, un misterio. Una reforma de la Administracin Pblica dirigida a lograr su mayor transparencia exige la claridad del sistema de rganos que la componen. Tal claridad tiende, ciertamente, a la uniformidad y puede entrar en colisin con la autonoma organizativa. Tambin puede parecer contraria a la libertad creadora, en la que la imaginacin busca nuevas frmulas de gestin de los servicios, algo que no puede imponerse mediante leyes estatales, ni quiz autonmicas, pero s algo que puede lograrse con medidas consensuadas que permitan a los ciudadanos comprender, con alguna facilidad, el esquema de rganos competentes en las distintas materias. Sin claridad organizativa y funcional, sin una estabilidad que slo resulte alterada por reformas necesarias y con sentido de permanencia, la Administracin Pblica se muestra ante el ciudadano como un embrollo de mecanismos internos incomprensibles. Por el contrario, los pactos que mantienen estructuras similares en todas las Administraciones permiten al ciudadano disipar el misterio administrativo, juzgar y utilizar ms fcilmente los servicios de la Administracin.
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c) El acceso a la documentacin administrativa tiene como presupuesto la existencia de reglas claras sobre el deber de crear y conservar la documentacin, as como sobre su expurgo. Necesidad de precisar estas reglas Cada una de las Administraciones Pblicas est obligada a proporcionar informacin en los trminos previstos en la Ley, esto es, informacin a otras Administraciones pblicas art. 4.1.c) y 2 e informacin a los ciudadanos (arts. 37 y 38 de esa Ley). Ahora bien, dado que la mayor parte de la informacin de los entes pblicos est incorporada a documentos y que, por tanto, slo puede accederse a ella en la medida en que estos documentos se conserven, es muy importante regular con precisin el deber de conservar y de incorporar a los archivos y registros esa documentacin. La regulacin actual se ha manifestado insuficiente. La Ley 30/1992 dice, literalmente, que los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que formando parte de un expediente obran en los archivos administrativos, siempre que tal expediente corresponda a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud (art. 37). De aqu se deduce que cuando un procedimiento termina, el expediente debe incorporarse al archivo. Pero cundo termina un procedimiento a los efectos indicados?, cundo se dicta la resolucin que pone fin al mismo?, cundo esa resolucin deviene firme?, o cundo se ejecuta plenamente? Adems, qu documentos deben formar parte del expediente que se remite al archivo?, qu es un expediente completo? Todo esto carece de una regulacin suficiente. El deber de conservar documentos est regulado por la Ley 16/1985, del Patrimonio Histrico Artstico Espaol, que dedica su Ttulo VII al Patrimonio documental y bibliogrfico. El artculo 49 de esta Ley da un concepto muy amplio de documento; dice que por documento se entiende toda expresin en lenguaje material o convencional y cualquier otra expresin grfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso en soporte informtico (excluidos los ejemplares no originales de ediciones). Pues bien, forman parte del Patrimonio documental, contina diciendo el artculo 49, los documentos de cualquier poca generados, conservados o reunidos en el ejercicio de su funcin por cualquier organismo o entidad de carcter pblico, por las personas jurdicas en cuyo capital participe mayoritariamente el Estado u otras entidades pblicas, y por las personas privadas, fsicas o ju-
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rdicas, gestoras de servicios pblicos en lo relacionado con la gestin de dichos servicios. Estos documentos deben ser conservados por quienes los tengan a su cargo en razn de la funcin que desempean, de modo que al cesar en sus funciones dice el artculo 54 de la misma Ley, estn obligados a entregarlos al que les sustituya en las mismas o remitirlos al archivo que corresponda. La retencin indebida de esos documentos por personas o instituciones privadas contina el mismo precepto dar lugar a que la Administracin que los hubiera conservado, generado o remitido ordene su traslado a un archivo pblico, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido. Estas normas se refieren a los documentos de las entidades pblicas, pero quiz convenga recordar que tambin forman parte del Patrimonio documental los documentos con una antigedad superior a los cuarenta aos, generados, conservados o remitidos en el ejercicio de sus actividades por las entidades y asociaciones de carcter poltico, sindical, religioso y por las entidades, fundaciones y asociaciones culturales y educativas de carcter privado (art. 49, prrafo 3, de la Ley antes citada). Por otra parte, la conservacin de esa masa inmensa de documentos da lugar a problemas tcnicos y jurdicos. Quin decide y con qu criterio la exclusin o eliminacin de documentos que carecen de inters? La Ley del Patrimonio Histrico exige autorizacin por la Administracin competente, autorizacin que en ningn caso puede permitir la destruccin de documentos en tanto subsista su valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas o entes pblicos. La autorizacin debe ir precedida de la tramitacin de un procedimiento que garantice que no se van a destruir, tampoco, documentos de valor histrico. Tratndose de la Administracin General del Estado y sus organismos autnomos, la regulacin de la conservacin y de la eliminacin de los documentos administrativos, en su propio soporte o en soporte distinto del original, est contemplada en el Real Decreto 1164/2002, de 8 de noviembre, pero no todas las dems Administraciones disponen de una regla similar. Se recomienda, por ello, pactar acuerdos sobre criterios comunes en todas las Administraciones y, asimismo, promover el conocimiento de estas reglas mediante su inclusin en los programas de acceso al empleo pblico y la realizacin de acciones formativas.
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2. a)
INFORMACIN ADMINISTRATIVA Informacin entre Administraciones Pblicas
Es de capital importancia, para el mejor funcionamiento del sistema de Administraciones Pblicas, que la informacin entre ellas se ajuste a los principios de legalidad institucional, colaboracin y coordinacin, previstos en la Ley 30/1992, de modo que cada una facilite a las otras la informacin que precisen sobre la actividad que demanden para el ejercicio de sus propias competencias (art. 4.1) y para la necesaria coordinacin (art. 1.8). La incorporacin de la informacin a las redes informticas hace ms fcil y operativo el sistema de conexin, siempre que la informacin haya sido sometida, previo acuerdo, a mdulos regularizados, aunque siempre respetando los lmites establecidos por la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal, 15/1991, que limita la comunicacin de datos entre las Administraciones Pblicas arts. 11.2.e) y 21. b) Informacin de la Administracin a sus funcionarios y autoridades. El supuesto de los concejales La condicin de funcionario o de autoridad pblica no atribuye, por s misma, la de interesado universal para acceder a toda la documentacin de la Administracin a la que est orgnica o funcionalmente vinculado, sino slo a la necesaria para el ejercicio de su cargo. As interpretada, no slo como un derecho, sino tambin como un deber de estar informado no necesita reforma. Situacin distinta es, en cambio, la de los cargos electos en la Administracin local. El artculo 77 de la Ley de Bases del Rgimen Local, 7/1985, declara el derecho de todos los miembros de las Corporaciones locales de obtener los antecedentes, datos o informaciones que obren en poder de los servicios de la Corporacin y resulten precisos para el desarrollo de su funcin. Este precepto ha dado lugar a una muy copiosa jurisprudencia contencioso-administrativa, e incluso penal, dada la peculiar situacin de los cargos electos en el mbito local. Parece, pues, necesaria una reconsideracin de la situacin de los cargos electos en el mbito local, tambin en esta materia.
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c)
Informacin administrativa al ciudadano
El derecho de todo ciudadano a estar informado (art. 20 CE), y especialmente a estar informado sobre la actividad de los poderes pblicos, es un presupuesto ineludible para participar en la vida poltica, econmica, cultural y social (art. 9.2 CE) y para poder participar en los asuntos pblicos (art. 23.1 CE). El derecho a estar informado se realiza por una doble va. De una parte, a travs de la informacin general que difunden las Administraciones por iniciativa propia y, de otra, mediante la informacin que proporcionan a solicitud de los ciudadanos. Ambas vas de informacin estn reconocidas en nuestro Derecho, con una regulacin que, en trminos generales, parece adecuada, aunque necesita ser, en cuestiones concretas, clarificada como ha venido hacindose por va judicial. Informacin general por iniciativa de la Administracin El derecho que los ciudadanos tienen a recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin art. 20.1.d) da lugar, aqu, a la obligacin de la Administracin de proporcionar esa informacin, tanto sobre s misma como sobre el ejercicio de sus competencias. En primer lugar, la Administracin debe informar amplia y constantemente sobre su propia organizacin, a travs de las Oficinas de Informacin previstas, por ejemplo, en el artculo 33 de la LPA de 1958 (vigente con carcter de norma reglamentaria despus de la Ley 6/1997) y en el artculo 4.3 de la LOFAGE, as como sobre los servicios que presta, para lo que documentos como las Cartas de Servicios son instrumentos que deben ser reforzados. Se recomienda, pues, que esta informacin, adems de ser veraz, tenga la extensin y la intensidad adecuadas para que se cumpla el principio de igualdad y todos los ciudadanos tengan fcil acceso a ella. Por otra parte, la Administracin tiene deberes especficos de informar, procedentes del ejercicio de ciertas competencias, mediante anuncios, bandos, campaas (por ejemplo, en materia de sanidad, de educacin, de seguridad pblica, de asuntos econmicos). En estos casos, no parece posible formular una regla jurdica sobre la veracidad de la informacin que vaya ms all de lo que establece la Constitucin, pero s se
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recomienda que las normas sectoriales marquen criterios que proporcionen mayor seguridad sobre los supuestos en los que la prudencia exige silencio o informaciones difusas o bien la verdad ntegra. Informacin a solicitud de los ciudadanos El derecho a obtener informacin por los ciudadanos que la solicitan tiene una regulacin amplia y, en gran medida, suficiente en el Derecho vigente, de modo que, tambin aqu, no parecen necesarias reformas fundamentales, sino medidas de reforzamiento que agilicen y extiendan ese derecho. Dejando a un lado la informacin que los interesados en un procedimiento tienen derecho a recibir antes, durante y despus de su tramitacin, porque ello obligara a tratar los problemas que la nocin de interesado plantea, tema muy estudiado, es necesario, sin embargo, resaltar la importancia que reviste para una mejor informacin de los ciudadanos el desarrollo del derecho a obtener informacin y orientar acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes imponen a proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar art. 35.g). Esta informacin no es equivalente a las consultas que antes se han mencionado, sino a la valoracin general de situaciones o actuaciones proyectadas que pueden hacer los servicios de la Administracin que tienen encomendadas tareas de inspeccin y control (por ejemplo, las que hacen la Agencia de Proteccin de Datos, los Servicios de Proteccin Civil, etc.). El acceso de los ciudadanos a los registros y archivos administrativos art. 105.b) CE, regulado en la LRJ-PAC, 30/1992 arts. 35.h) y 37, as como en las normas propias de los registros especiales, ha dado lugar a numerosos problemas de interpretacin de las normas que lo erigen, pero un anlisis de tales normas permite concluir que el origen de los mismos se encuentra tanto en esas normas como en la dificultad de comprender su alcance. Por ello, se recomienda, una vez ms, fomentar la formacin adecuada de quienes consultan los registros y archivos. Es frecuente que la negativa a acceder a lo solicitado tenga su causa en el temor a cometer un error sobre lo pedido. Por ello, quiz, algunas leyes han incluido reglas que aclaran, en ciertas materias, el derecho de acceso a cierta documentacin, como, por ejemplo, la Ley 26/1984, para la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 13 y ss.); la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la in-
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formacin en materia de medio ambiente, o la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud. El acceso a la documentacin de carcter poltico art. 37.5.a) de la LRJ-PAC necesita una regulacin ms precisa sobre materias y plazos, aunque quiz, como se ha advertido por la doctrina y se ha mencionado antes en este informe, el problema fundamental consiste en que parte de esa documentacin no se incorpora a los archivos por incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 54 LPHE. Existe deber de informar sobre la informacin suministrada? Esta cuestin se ha planteado, en ocasiones, invocando a favor de una respuesta positiva la obligacin que la Administracin tiene de actuar de buena fe, respetando la confianza legtima. Si alguien consulta los datos que la Administracin tiene de un tercero, debe comunicar a ese tercero quin ha solicitado esa informacin. Sin embargo, ese deber slo se ha establecido con carcter general cuando se impone la necesidad de obtener autorizacin del afectado para conocer sus datos personales art. 57.c) LPH, garantizndose, por el contrario, en otros casos el anonimato de quien consulta (por ejemplo, la Ley 38/1995, sobre el derecho de acceso a la informacin en materia de medio ambiente art. 1.). A la vista, pues, de los intereses que aqu se enfrentan, se recomienda el estudio de esta cuestin. d) Lucha contra las informaciones privilegiadas
Est claro que el presupuesto que hace posible las informaciones privilegiadas es la existencia de zonas de secreto y de reserva a las que unos acceden y otros no. Est claro, por ello, que cuanto mayor sea la transparencia administrativa, menor ser la posibilidad de esas actuaciones abusivas. De modo que la eliminacin de actuaciones secretas o reservadas que carezcan de justificacin es una medida que contribuye a la lucha contra el aprovechamiento ilegal de estos privilegios. Ahora bien, como la existencia de secretos y de actuaciones reservadas no se puede eliminar de la Administracin Pblica, la sancin penal al funcionario o autoridad (art. 442 C.p.) y al particular (art. 418 C.p.) que se aprovechen de la misma es una medida que debe mantenerse y
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reforzarse, incluyendo en su tipificacin penal supuestos en los que el autor de esa conducta no obtiene un beneficio econmico. Pero la dificultad de tipificar esas conductas como delitos (el carcter concreto de la informacin, el carcter exclusivo de la fuente de que procede) aconseja que, adems, se refuercen las reglas de incompatibilidades y que se impongan perodos de carencia entre el cese de la actividad pblica y el comienzo de la actividad privada en sectores similares. 3. NECESIDAD DE PRECISAR LOS LMITES DEL DEBER DE TRANSPARENCIA
La democracia no es incompatible con la existencia de secretos o de materias reservadas. S lo es, en cambio, con los secretos establecidos al margen de la ley, fuera de sus lmites materiales, temporales y subjetivos. La regla general de la transparencia tiene algunas excepciones: el secreto o la reserva, que slo son vlidas si se ajustan a la ley. Entre la transparencia total y el secreto absoluto hay graduaciones de distinta intensidad, justificadas por razones de inters pblico y de inters privado. La regulacin de las limitaciones ha sufrido numerosas modificaciones, a veces provocadas por situaciones muy conflictivas, como la provocada por el control de los fondos reservados, que requieren una revisin, actualizacin y refundicin completas. En primer lugar, los tres lmites previstos en el artculo 105.b) CE, la seguridad y la defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas, han dado lugar a normas de Derecho sectoriales. La seguridad del Estado y la defensa nacional se protegen por las normas que establecen los secretos oficiales (materias clasificadas de acuerdo con la Ley 9/1968, modificada por la Ley 48/1978), las de publicacin de datos (arts. 22 y 23 de la Ley Orgnica 15/1999), la utilizacin y control de los crditos destinados a gastos reservados (Ley 11/1995, de 11 de mayo) y las normas que imponen la obligacin de guardar secreto a los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Se recomienda una refundicin de estas normas. Ms difcil es fijar los lmites impuestos por el respeto de la intimidad y los derechos fundamentales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha aceptado un concepto de intimidad y de respeto de la vida privada que cubre las
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creencias, la actividad profesional, etc. (TJCE, sentencia de 20 de mayo de 2003, etc.). Los secretos profesionales abogados, mdicos, personas dedicadas a la informacin, etc., el secreto de las comunicaciones, el secreto religioso, tienen una regulacin especfica que supone diversos grados de proteccin, no siempre bien definidos. El buen funcionamiento de la Administracin se invoca con frecuencia como fuente de secreto o de deber de reserva (sigilo, en la terminologa funcionarial), porque la obligacin de reserva como instrumento de eficacia es, en algunos casos, indiscutible. El proceso de toma de decisiones requiere, con frecuencia, una cierta reserva o secreto que permita valorar sin presiones las circunstancias del caso y que evite tambin la difusin de rumores contradictorios. Esto sucede, sobre todo, en la fase inicial de gestacin de las decisiones, incluso de aquellas que despus de tomadas se van a someter, en forma de proyecto, a un proceso de intensa participacin pblica. Las hiptesis, las alternativas, las conversaciones que preceden a la toma de una decisin pertenecen, por su naturaleza, al mbito de lo reservado. Las consultas, informaciones, propuestas, sugerencias con las que se intenta superar las dudas que normalmente preceden a la toma de una decisin no deben difundirse porque desconciertan a los ciudadanos y daan la imagen de quien decide. Ello no se opone a que, en un trmite posterior, la participacin pblica deba ser la mayor posible si lo exige la naturaleza de cada decisin, pero tal participacin acta sobre una lnea ya marcada y no en la etrea ambigedad. La reserva debe hacer posible, al menos, la inicial toma de posiciones. Adems, hay casos en los que la reserva o el secreto debe mantenerse hasta el momento mismo en que la decisin se formula con plena eficacia. Ciertas medidas econmicas, de seguridad ciudadana, de poltica sanitaria, etc., necesitan del factor sorpresa para conseguir su objetivo. Por ello, debe mantenerse y reforzarse una clara regulacin de este deber de sigilo funcionarial. 4. PROGRAMAS DE FORMACIN SOBRE LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA
La experiencia demuestra que, con mucha frecuencia, la falta de transparencia administrativa tiene su origen en el desconocimiento, por parte de los funcionarios y de las autoridades, de las reglas que exigen la documentacin administrativa (creacin, conservacin y acceso a los
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documentos), as como la difusin de actividades no formalizadas. Ese desconocimiento es comprensible, dada la indeterminacin con la que estn reguladas esas materias. Cundo el contenido de un documento afecta a la intimidad de una persona?, cundo se lesiona el derecho de igualdad?, qu debe ser reservado?, qu puede ser destruido? El desconocimiento de las reglas aplicables y la difcil interpretacin de muchas de ellas pueden provocar una reaccin de cautela, de temor a cometer una infraccin o, simplemente, a disgustar a los superiores (hasta dnde llega el deber de reserva o sigilo?), que se traduce en negar la informacin que el ciudadano solicita, o bien, en otros casos, de imprudente lesin de derechos de terceros o del inters pblico al que la Administracin sirve. Para paliar esta situacin es necesario intensificar la informacin de los funcionarios en estas materias. El Real Decreto 1164/2002, de 8 de noviembre, ha iniciado esta va al disponer la celebracin de cursos de formacin en la Administracin General del Estado, pero, como se ha dicho en otra parte de este informe, esta formacin debe extenderse a todos los mbitos de las Administraciones Pblicas e ir acompaada de la difusin de los criterios y resoluciones de procedimientos que ayuden a la interpretacin y aplicacin de tales reglas.
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LOS CONTROLES SOBRE LA ACTUACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS JUAN ALFONSO SANTAMARA PASTOR
SUMARIO: I. Introduccin.II. El sistema de recursos: A) Los fines institucionales del sistema. B) Los recursos administrativos: 1. Deficiencias del rgimen actual. 2. Propuestas de reforma. 3. Las tcnicas alternativas de resolucin de conflictos. C) Los recursos contencioso-administrativos: 1. Las insuficiencias del control jurisdiccional. 2. Lneas generales para una reforma.III. Los controles preventivos: A) La necesidad de controles a priori sobre la actuacin administrativa. B) La situacin de las Administraciones espaolas. C) Propuestas de reforma.IV. Los controles parlamentarios: A) La funcionalidad de estos medios de control. B) Los controles informativos: preguntas, interpelaciones y comparecencias. C) Los controles indagatorios: las comisiones de investigacin.
I.
INTRODUCCIN
Los sistemas de control que el ordenamiento jurdico establece sobre las distintas Administraciones Pblicas son muy numerosos, aunque de contextura y entidad muy diversas. Tradicionalmente, dicha sujecin a controles fue considerada como una consecuencia natural de los importantes poderes que ostentaba la Administracin y de su sometimiento al ordenamiento jurdico: de ah que la idea de control se haya asimilado de manera intuitiva con las tcnicas de revisin interna de la legalidad (recursos administrativos) y de enjuiciamiento ex post de su actividad por rganos independientes, jurisdiccionales o no. Pero esta asimilacin incurre en un notorio reduccionismo, por cuanto las necesidades de control de la Administracin no traen causa solamente de aquellas circunstancias. De una parte, y de idntica forma a como sucede en cualquier organizacin privada de carcter subordinado, los miembros del Gobierno tienen, naturalmente, el derecho y el deber de asegurarse de que el personal de la Administracin observe puntualmente los planes, las instrucciones y las rdenes que les impartan; que desarrolle su actividad persi-
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guiendo la consecucin de los intereses pblicos en el concreto sector de su competencia, as como los objetivos del programa poltico del Gobierno; que acte con el debido asesoramiento jurdico, al objeto de no comprometer la responsabilidad de la Administracin frente a terceros; y, tambin, que gaste los recursos que se le asignen con la mayor eficiencia posible. Pero, adems, la Constitucin establece que la Administracin no slo est sometida al control (obvio) del Gobierno del que depende y de los Tribunales, segn su artculo 106.1, sino tambin de otros rganos constitucionales: las Cortes Generales, el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo; en las Comunidades Autnomas la situacin es sustancialmente similar. Las modalidades de control que la Comisin debe examinar son, por tanto, muy diversas. Se da, sin embargo, la circunstancia no deseable de que el extraordinario auge y repercusin social que han cobrado histricamente los mtodos de control de la legalidad (el sistema de recursos, en suma) ha llevado a los restantes mecanismos de fiscalizacin a un nivel de desarrollo muy inferior, as como a una disminucin de su eficacia en trminos absolutos; sistemas de fiscalizacin que, adems, por su eficacia puramente interna, no son contemplados con inters por la generalidad de los ciudadanos. De ah que el anlisis que se realiza a continuacin ha de ser al rgimen de recursos, tanto administrativos como jurisdiccionales. II. A) EL SISTEMA DE RECURSOS Los fines institucionales del sistema
La configuracin actual del sistema de recursos administrativos y contenciosos data de algo ms de cien aos (finales del siglo XIX), tiempo en el que sus rasgos iniciales han experimentado reformas profundas, pero que no han afectado a sus rasgos bsicos. En los ltimos veinticinco aos, sin embargo, dicho sistema ha ido revelando sus profundas imperfecciones, a las que el legislador ha respondido con extraordinaria timidez. Analizar el sistema de recursos en el marco de un proceso de reforma de la Administracin exige, ante todo, determinar con rigor cules sean los fines institucionales que estos mecanismos impugnatorios persiguen: no desde una perspectiva terica ideal, sino en la realidad. Esta reflexin lleva, en primer lugar, a constatar la completa inanidad de los fines que habitualmente se han invocado para justificar su existencia.
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LOS CONTROLES SOBRE LA ACTUACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
a) Contemplados desde una perspectiva realista, es notoriamente inexacto que los recursos constituyan, contra lo que habitualmente se afirma, un mecanismo de control efectivo de la legalidad. Lo acreditan dos hechos: Primero, que la percepcin utilitaria que de los recursos tienen tanto la Administracin como los recurrentes no guarda relacin alguna con un sistema de control de la legalidad. Los recurrentes, como es lgico, no pretenden a travs de sus impugnaciones que la actividad de la Administracin se acomode a Derecho, sino simplemente lograr la satisfaccin de sus intereses; los recursos y las normas que se invocan en ellos constituyen un puro instrumento al servicio de dicha finalidad. Y la Administracin, por su parte, tampoco considera los recursos desde esta perspectiva: acta generalmente convencida de que lo hace con respeto a la ley, pero considera a sta como un instrumento al servicio de lo que en cada caso entiende que es de inters general; en esta composicin mental, los recursos son contemplados generalmente como expresin de una protesta normalmente interesada, caprichosa y contraria al inters general que inspir la adopcin del acto recurrido; el recurso, de esta forma, no se examina y resuelve (en va administrativa) con el objetivo de aplicar o restablecer la legalidad, sino con un talante dialctico, indagando todos los argumentos admisibles para desestimarlo con fundamento. El recurso, por tanto, en cuanto expresin de un conflicto, se trata como una anomala molesta, a la que se presta muy escasa atencin y menores medios; salvo que se trate de un asunto que pueda trascender negativamente a los medios de comunicacin, los gestores pblicos muestran (lo que es comprensible) un sensible desinters hacia los recursos: la resolucin de los recursos administrativos se delega formalmente en una autoridad inferior, y su preparacin se halla ntegramente encomendada a funcionarios profesionales. Y el tratamiento de los recursos contenciosos no es menos desapegado: desde el momento en que un asunto entra en va judicial, la Administracin se desentiende casi por completo del mismo, confiando su defensa a un cuerpo de funcionarios o a un servicio especializado, sin intervenir de modo alguno en cooperar a la defensa procesal con la informacin y apoyos necesarios, como hace, por el contrario, cualquier litigante privado con su letrado defensor. Y segundo, la inidoneidad objetiva de los recursos como medios de restablecimiento de la legalidad vulnerada viene demostrada por dos
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circunstancias. De una parte, aunque no existen estudios estadsticos de ningn tipo, es notorio que slo un mnimo porcentaje de actos administrativos son objeto de impugnacin, de tal modo que las incorrecciones en que puede incurrir la Administracin al aplicar el Derecho slo son depuradas en proporciones muy escasas, prcticamente despreciables. Y, de otra, y por lo que a los recursos en va administrativa se refiere, se encuentra el hecho concluyente, tantas veces repetido, de que un altsimo porcentaje (que las Administraciones jams se han atrevido a calcular) de los que se interponen por particulares son objeto de desestimacin, expresa o tcita. Ahora bien, es estadsticamente seguro que el porcentaje de casos en que la Administracin acierta al aplicar el Derecho es bastante inferior, como lo demuestra el nmero de decisiones estimatorias que dictan los jueces y tribunales del orden jurisdiccional contencioso, de donde ha de deducirse que todos estos supuestos han de ser considerados como otros tantos fallos del sistema de recursos, considerado en esta vertiente ideal de tcnica de la depuracin de la legalidad de los actos administrativos. b) Tampoco responde a la realidad la idea, cien veces invocada, de que los recursos administrativos sean un instrumento de control interno, de naturaleza jerrquica, a travs del cual los rganos superiores aseguran el cumplimiento de las normas por parte de los inferiores. Con independencia de su ineficacia estadstica, es evidente que, como apuntamos lneas atrs, la resolucin material de los recursos se lleva a cabo por funcionarios profesionales, nunca por los titulares de cargos polticos de confianza, que normalmente firman las propuestas de resolucin que se les someten sin ms que una sucinta noticia de su contenido. La centralizacin, por lo dems, de la funcin de elaboracin de las propuestas de resolucin en un nico rgano departamental elimina definitivamente toda posible ilusin de control jerrquico. c) En la realidad de las cosas, el sistema general de recursos, tanto administrativos como contenciosos, atiende a la satisfaccin de otro tipo de necesidades, tan relevantes o ms que las anteriormente analizadas. La actuacin de las Administraciones contemporneas produce, de manera inevitable, un altsimo nivel de conflictividad con los sujetos destinatarios de sus decisiones: es un dato incontrovertible de la experiencia que un importante nmero de los ciudadanos a los que se dirige un acto administrativo (para ser realistas, una aplastante mayora) tiene el convencimiento de haber sido objeto de una decisin injusta y, si po-
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see algunas nociones de Derecho, de que el acto administrativo es radicalmente ilegal. Esto puede no ser as, y no lo es en un importante nmero de casos; pero el que los recurrentes yerren notoriamente en la valoracin jurdica de su caso no elimina el problema: la conflictividad y el malestar existen, como datos sociales objetivos, afectando a un muy importante nmero de ciudadanos. En este marco, y como resulta obvio, los recursos desempean el papel de vlvula de escape racional de esta conflictividad, que debe evitar que la misma se desborde a travs de otros medios de presin, lcitos o ilcitos, que tiendan a conseguir que la conducta de la Administracin se acomode a los intereses de sus contrapartes. Los recursos son, pues, un factor de civilizacin capital en una sociedad en la que el conflicto es un factor permanente; su diseo y su prctica deben tener en cuenta esta fundamental finalidad, a la que las anteriores deben permanecer subordinadas. B) 1. Los recursos administrativos Deficiencias del rgimen actual
Sobre la base de la situacin que acaba de describirse, el diagnstico que merece el sistema actual de recursos administrativos puede expresarse de forma muy simple. a) En primer lugar, los recursos administrativos son, por el despreciable porcentaje de estimaciones a que dan lugar, un mecanismo inoperante para dar respuesta a la alta y constantemente creciente conflictividad que genera su actividad: antes bien, la incrementan por la lgica irritacin que produce la necesidad de apurar un trmite que se sabe de antemano inoperante. De esta forma, la conflictividad se traslada ntegramente al orden jurisdiccional contencioso sin filtro ni depuracin alguna, siendo notorio que la estructura de personal de dicho orden jurisdiccional es manifiestamente insuficiente para absorber la masa de procesos que se incoan anualmente, hasta el punto de que su fallo puede demorarse hoy cinco o ms aos en una sola instancia de manera enteramente normal. Obvio es decir que obtener una resolucin definitiva (incluso favorable) despus de un perodo tan dilatado es completamente intil como medio de reducir el malestar causado por la conflictividad administrativa.
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Y es igualmente obvio que una estructuracin del sistema de recursos administrativos que le dotara de una cierta efectividad podra cooperar a la resolucin de este problema: no hay razn alguna para que si los jueces y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo estiman supongamos: la cifra es puramente convencional un cuarenta por ciento de los recursos de los que conocen, este mismo nivel de estimaciones no pueda tambin obtenerse en los recursos administrativos previos, notablemente ms rpidos, ms informales y ms baratos, sobre todo, que los correspondientes recursos contenciosos; se evitara tambin la consolidada creencia de que los recursos administrativos constituyen un trmite intil y de que la Administracin es un interlocutor sordo, insensible ante la legalidad, y, sobre todo, se aliviara el actual colapso que el sistema contencioso-administrativo sufre. b) En segundo lugar, la regulacin actual de los recursos administrativos es arcaica, confusa y gratuitamente complicada, punto ste en el que la doctrina mantiene una opinin excepcionalmente unnime. Carece de todo sentido mantener, como se empecin el legislador en 1992 y 1999, la ficticia dualidad de recursos ordinarios (alzada y reposicin), por lo mismo que los rganos que los resuelven (materialmente hablando) son los mismos en ambos casos y han de interponerse en el mismo plazo; un dato que hace inexplicable, por otra parte, que el plazo de desestimacin por silencio sea distinto (tres meses y un mes, respectivamente), si se tiene en cuenta la elemental circunstancia de que el estudio de un recurso de alzada no requiere ni ms ni menos tiempo que el de un recurso de reposicin. c) Pero, ante todo, la interposicin obligatoria de recursos administrativos y el rgimen de su tramitacin y resolucin ha adquirido, con toda justicia, la imagen de constituir un intolerable privilegio de las Administraciones Pblicas, dudosamente compatible con un Estado de Derecho digno de tal nombre. No tiene sentido alguno forzar a un ciudadano a interponer un recurso que sabe de antemano intil (en muchos casos, porque as se le ha anunciado expresamente por los servidores pblicos) y que, por tanto, se presenta como un puro pretexto artificial para demorar el planteamiento del conflicto ante un rgano judicial. Tampoco lo tiene el imperativo inexcusable de tener que esperar un prolongado plazo de silencio, de hasta tres meses (y un ao en las reclamaciones econmico-administrativas), antes de poder acudir a un juez o tribunal. Menos an el que durante todo este plazo la Administracin
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tenga las manos libres para ejecutar su acto impugnado, creando un estado de cosas la mayor parte de las veces irreversible (el mecanismo de suspensin previsto en el artculo 111 de la Ley 30/1992 se halla prcticamente indito). Y todava menor justificacin posee el que la obligada interposicin del recurso se condicione a la observancia de un plazo muy breve, que la mayora de los ciudadanos desconoce y que ha transcurrido con frecuencia cuando se adopta la decisin de recurrir; con el efecto de que la caducidad del plazo determina la privacin completa de cualquier posibilidad de revisin judicial ulterior del acto. No ignoramos que todas estas notas del rgimen de los recursos poseen una cierta justificacin tcnica y una tradicin histrica: pero estas circunstancias no alcanzan a compensar, ni de lejos, la indignacin general que el sistema produce en cuantos ciudadanos se ven sometidos al mismo. Quiz no sea cierto que las Administraciones hayan optado por mantener la actual regulacin en base a su exclusiva conveniencia, pero que los ciudadanos lo entienden as es un hecho social tan evidente que hace inaplazable su toma en consideracin. 2. Propuestas de reforma
Las propuestas que pueden formularse para devolver utilidad y credibilidad social al sistema de recursos administrativos son bien conocidas, por haber sido formuladas en mltiples ocasiones. a) Las lneas de reforma del rgimen jurdico de los recursos se deducen sin dificultad alguna del diagnstico que antes se formul y, tal como han sido sugeridas en diversas publicaciones, son de simplicidad suma: primero, es altamente conveniente reducir a uno los dos actuales recursos ordinarios (con un nico rgimen de interposicin y resolucin); no tiene sentido alguno forzar a los ciudadanos (y a los funcionarios) a indagar si el acto impugnado pone fin o no a la va administrativa, habida cuenta de que el recurso ha de ser examinado y resuelto en todo caso por los mismos rganos, como no lo tiene tampoco establecer plazos de desestimacin tcita de duracin diversa. Segundo, es esencial conferir carcter potestativo a todo tipo de recursos: la actual diferencia entre el recurso de alzada (obligatorio) y el de reposicin (facultativo) no es sostenible ni explicable. Y tercero, y supuesto lo anterior, sera conveniente ampliar sustancialmente el plazo de interposicin de los recursos, al objeto de evitar los supuestos de caducidad que hoy tienen lu-
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gar con ms frecuencia de lo deseable; ampliacin que debera llegar, al menos, hasta los dos meses que hoy rigen para la interposicin de un recurso contencioso-administrativo; no tiene tampoco sentido, en efecto, que un particular disponga slo de un mes si decide interponer un recurso potestativo de reposicin, pero de dos si, en su lugar, opta por acudir directamente ante la jurisdiccin contenciosa. Mencin aparte merece la reforma del rgimen de suspensin de los actos recurridos, que hoy carece de toda utilidad prctica, y que ha dado lugar a un intenso debate: frente a la vieja propuesta de conferir carcter suspensivo automtico a la interposicin de cualquier recurso, se ha alegado con viveza la lesin irreparable que experimentara el privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin, y el peligro de que la Administracin quedara paralizada por la mera protesta de un particular, lo que en ocasiones podra causar una grave lesin al inters pblico (por ejemplo, en la decisin de retirar del comercio un medicamento supuestamente nocivo para la salud). La legislacin ha adoptado en esta antigua querella una actitud aparentemente intermedia y prudente, negando la eficacia suspensiva automtica, pero posibilitando la suspensin en casos singulares. Todo se reduce, sin embargo, a una pura logomaquia, por cuanto, salvo en los casos excepcionales de suspensin automtica (en materia sancionadora y econmico-administrativa), la suspensin en va administrativa no se acuerda prcticamente nunca: lo que, en trminos de imagen, no es admisible. Estas posiciones, aparentemente inconciliables, no son incompatibles, por ms que el punto de equilibrio haya de buscarse en frmulas diferentes de las que hoy consagra el artculo 111 de la Ley 30/1992. Existen multitud de actos administrativos cuya suspensin en virtud de un recurso no ofrecera problema ni dificultad alguna, ya se trate de una suspensin pura y simple (como se ha demostrado con la novedad que, respecto de los actos sancionadores, introdujo la Ley 30/1992) o de suspensin automtica previa prestacin de garanta (como sucede desde hace tiempo en materia econmico-administrativa). En aquellos en los que la paralizacin de su eficacia pudiera causar con toda evidencia lesin al inters pblico o a un tercero, creemos que su ejecucin, despus de la interposicin de un recurso, debiera ser objeto de un procedimiento sumario especfico, previa audiencia del recurrente, en el que la Administracin debe concretar los daos que la suspensin podra ocasionar, y si son susceptibles de ser cubiertos con la adecuada caucin, y, en caso negativo, proceder a la ejecucin. En todo caso, debe sealarse que lo expuesto no expresa ms que
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una posible lnea de solucin, que, por admitir soluciones muy diversas, no debe ser precisada en este informe con mayor detalle. b) Una particular atencin exige el diseo de los rganos de resolucin de los recursos. Creemos que, en la progresiva lnea marcada hace ms de un siglo por la Administracin de Hacienda, debe procederse a la independizacin de los rganos de resolucin de recursos de los pertenecientes a la Administracin activa: la arcaica teora del ministrojuez, an vigente en nuestro ordenamiento, no es sostenible hoy, no slo porque no garantiza la imparcialidad del rgano decisor, sino tambin porque la resolucin de los recursos slo formalmente corresponde a los rganos superiores de la Administracin activa; de facto, y como ya hemos sealado, la decisin es materialmente confeccionada por funcionarios profesionales, sin participacin real alguna de los titulares de los cargos que firman las correspondientes resoluciones. La creacin de rganos separados de la lnea jerrquica que resuelvan los recursos, en la lnea de los Tribunales Econmico-Administrativos, debe completarse, sin embargo, con el otorgamiento a sus miembros de un estatuto de inamovilidad y un sistema de seleccin objetiva (al menos, en parte de sus miembros) que asegure su independencia, y con una adecuada dotacin de medios personales. De otra forma, ni los recursos podrn ser objeto de resolucin en plazos razonables ni se alterar la invariable lnea de desestimaciones que hoy es la tnica general de los recursos. sta es la lnea, por lo dems, que apunta con toda claridad el vigente artculo 107.2 de la Ley 30/1992, al que hemos de prestar una atencin especial. 3. Las tcnicas alternativas de resolucin de conflictos
a) Que el sistema de recursos merece una reforma profunda es una idea aceptada por el propio legislador desde hace ms de una dcada. Consciente de su insuficiencia, el artculo 107.2 abri una senda de cambio al autorizar la creacin, por ley, de otros procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. Como se ha comentado en diversas ocasiones, este precepto posee
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un carcter puramente declarativo, de mera sugestin: enuncia todos los posibles tipos de lneas de reforma como alternativa a los actuales recursos, pero remitiendo su implantacin efectiva a leyes sectoriales posteriores. Pero el que esta invitacin legislativa no haya tenido acogida alguna hasta la fecha exige una reflexin sobre las posibles razones de que ello haya ocurrido as. No cabe descartar, desde luego, la incidencia de motivos incidentales, como la novedad misma de la reforma, que ha cogido por sorpresa a la doctrina, carente de un conjunto de propuestas elaboradas para poner en prctica; el seguimiento de una lnea legislativa quiz demasiado ambiciosa (plasmada en los diferentes borradores de ley general sobre el arbitraje administrativo) o, incluso, el mismo desinters de las Administraciones, que no parecen hallarse demasiado incmodas con el sistema hoy vigente. Pero existen, desde luego, razones ms de fondo, que tienen en comn diversos tipos de desconfianza. Hay, sin duda, desconfianza hacia la primera de las lneas que el precepto insina, la encomienda de la resolucin de los recursos a rganos de la propia Administracin recurrida dotados de un estatuto de independencia; una desconfianza que, quiz, se basa en el temor de que dichos rganos produzcan un nmero de resoluciones estimatorias realmente importante, o sobre cuestiones sensibles de poltica departamental, pero que poseera un fundamento mucho ms trascendente, el que las decisiones de los rganos polticos de confianza seran objeto de revisin por rganos de composicin mayoritariamente funcionarial. Mucha mayor consistencia tienen los motivos de desconfianza hacia los que la Ley denomina procedimientos de conciliacin y mediacin, que en el fondo remiten a tcnicas de resolucin de los recursos mediante convenio o transaccin con los mismos rganos de la Administracin activa que dict el acto recurrido. De la misma manera que sucede en el rgimen general de terminacin convencional de los procedimientos, los sistemas de transaccin se prestan bien a supuestos de convenio con vicios de la voluntad (ya que el particular que negocia bajo la presin de un acto administrativo ejecutorio previo difcilmente puede concertar con libertad una solucin del conflicto), bien a prcticas de corrupcin de todos los tipos. Y la desconfianza es de mayor intensidad an cuando se habla de resolucin de conflictos mediante arbitraje, esto es, de supuestos en los que quien resuelve el conflicto es una persona u rgano ajeno a la Administracin. Aparte de la duda acerca de la posible admisin de arbitrajes de equidad junto a los de Derecho, el problema fundamental radica en
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este caso en determinar las personas o instituciones idneas para desempear el papel de rbitro. b) Todos estos motivos de desconfianza no deben diluir la conveniencia de poner en prctica, de manera urgente, las previsiones generales establecidas en el artculo 107.2 de la Ley 30/1992, que son bastante sensatas. Pero renovar el sistema de recursos administrativos es una tarea sumamente compleja que requiere un estudio muy meditado y una experimentacin cuidadosa; no es un trabajo que deba emprenderse (como hasta el momento se ha hecho, al parecer) mediante la elaboracin de un proyecto de ley general de arbitraje administrativo. No hay razn slida para prescindir de entrada de los restantes mtodos de solucin que la Ley enumera, ni tampoco sera realista aplicar los mismos procedimientos de resolucin alternativa de recursos a todo tipo de actos administrativos: cada sector de actuacin administrativa posee peculiaridades irreductibles, a las que probablemente ser necesario aplicar soluciones diversas; as lo indicaba con harta sensatez la Ley 30/1992, al sugerir la sustitucin del sistema de recursos en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique. En su lugar, y en vez de experimentar de manera emprica, creemos que las Administraciones Pblicas deberan emprender, con carcter previo, un estudio en profundidad de la conflictividad procesal que generan. Los servicios encargados de la preparacin y estudio de los recursos no precisaran ms que un apoyo temporal de efectivos que permitiera conocer con detalle datos bsicos hoy suponemos ignorados: nmero de recursos planteados anualmente, agrupacin de los mismos por las materias a que se refieren, porcentaje de los mismos que son objeto de estimacin y desestimacin (o inadmisin), porcentaje de los recursos que posteriormente dan lugar a un proceso contencioso, as como los que son objeto de estimacin por los jueces y tribunales, y, finalmente, un estudio de los costes que suponen para la Administracin los sistemas de resolucin de recursos. Slo estos datos podrn permitir la formulacin de un diagnstico preciso, as como el diseo de soluciones especficas para cada una de las materias que dan lugar a impugnaciones. La elaboracin de soluciones diversificadas para la resolucin alternativa de recursos en cada rea de la actividad de las Administraciones no excusa, sin embargo, de la necesidad de elaborar un marco terico de alcance general que oriente de manera ordenada el proceso de experi-
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mentacin normativa; tarea que las Administraciones slo pueden promover, pero que son ciertamente capitales. c) Con todo, debe darse un paso ms y examinar algunos de los problemas que suscitan los diferentes mtodos alternativos de resolucin de conflictos, as como las posibles soluciones a los mismos que podran apuntarse. Una lnea de prudencia exigira quiz comenzar la experimentacin por el mtodo menos alejado de las lneas generales del sistema vigente: esto es, por la creacin de rganos ad hoc de resolucin de recursos, separados de la lnea de mando de la Administracin activa y dotados sus miembros de independencia efectiva. No existen obstculos de fondo que desaconsejen una medida de esta naturaleza, ni nada permite pensar que la actuacin de estos rganos puede ser temeraria o manifiestamente contraria a los intereses pblicos: la existencia de rganos independientes en nuestra Administracin es tan tradicional como pacfica, como lo acreditan los ejemplos de los Tribunales Econmico-Administrativos, los Tribunales y Comisiones de seleccin del personal, los Jurados de Expropiacin y, en un nivel de independencia muy inferior, las Mesas de Contratacin, cuyo comportamiento ha sido (salvo excepciones muy contadas) de una gran prudencia y sentido del inters pblico. En cualquier caso, y en una fase inicial, la garanta de la adecuacin de las decisiones de estos rganos no tanto al inters pblico cuanto a la coherencia de la poltica del Gobierno en una materia podra asegurarse integrando en dichos rganos a presidentes de designacin poltica (como lo son los de los Tribunales de seleccin de personal) o permitiendo, en casos excepcionales, la posibilidad de que el rgano que, conforme al sistema vigente, fuera competente para resolver el recurso avocara dictar tal resolucin. La creacin de rganos independientes ofrece otros muchos aspectos problemticos: la efectiva garanta de la independencia de sus miembros es una cuestin espinosa que no puede resolverse a travs del simple mecanismo de la inamovilidad; si los miembros de estos rganos debieran tener un plazo de mandato fijo e improrrogable, es necesario garantizar que en su posterior carrera funcionarial no fueran objeto de retorsiones derivadas de su actuacin en estos rganos. La solucin a esta dificultad no es nada fcil, pero por su detalle no parece que deba abordarse en este informe. Creemos, por lo dems, que la puesta en prctica de los sistemas de
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conciliacin y mediacin de que habla la Ley 30/1992 podra realizarse inicialmente a travs de estos rganos independientes, en lugar de remitirlos a los rganos de la Administracin activa. Sera necesario, a tal efecto, que esta fase de acercamiento de posiciones se realizase en una fase del procedimiento previa a la resolucin final, mediante la invitacin al recurrente a formular una propuesta de arreglo del conflicto, sobre cuya admisibilidad, legalidad, incidencia en el inters pblico y en los recursos de la Hacienda se oira a los rganos autores del acto impugnado, con posibilidad de formular contraofertas hasta agotar las posibilidades de llegar a un acuerdo que se formalizara mediante una resolucin del rgano independiente del que hablamos. Deberan en todo caso evitarse prcticas que inutilicen esta posibilidad de transaccin, como la emisin de propuestas exclusivamente por escrito y de manera formal, o la socorrida va de aplicar rebajas lineales por pronto pago de las cantidades a abonar, si de esto se tratara; esta segunda va resulta, pese a su simplicidad, particularmente odiosa, tanto por su imagen de que la rebaja se aparece como una suerte de compra de la renuncia a un derecho constitucional cuanto por el hecho de que las circunstancias fcticas de cada caso deben condicionar el porcentaje de rebaja que la Administracin puede aplicar (no todas las infracciones son iguales, evidentemente). La posibilidad de utilizar a los rganos independientes de resolucin de recursos como va para la conciliacin de las partes de stos no excluye, por descontado, que las tcnicas de mediacin conducentes a una transaccin no puedan emplearse por parte de la Administracin activa. No es en principio aconsejable, por prestarse a la coaccin directa o indirecta, a la conclusin de convenios contrarios a la legalidad o al inters pblico y, como antes indicamos, a la aparicin de supuestos de corrupcin; pero ello no basta para excluirlo. El surgimiento de estas prcticas indeseables puede tener correctivos, al menos en parte. No sera desdeable que las propias normas reguladoras de los sectores de actuacin administrativa establecieran los mrgenes que, en cada tipo de supuesto, pueden dar lugar a transacciones dentro de los mismos (lo que ahora no se hace). Sera tambin fundamental en estos casos una completa y exhaustiva publicidad de los supuestos en que estas transacciones tienen lugar: una publicidad que hoy puede efectuarse de manera acabada insertando las decisiones transaccionales en la red para consulta general (lo que permitira, adems, su invocacin como precedentes). Y, por supuesto, no sera inadecuado es-
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tablecer algn tipo de aprobacin y fiscalizacin de los acuerdos transaccionales por parte de alguna autoridad superior (o de un ente de nivel territorial superior, en su caso). La implantacin de sistemas arbitrales, en los que la decisin se encomienda a rganos o personas ajenos a la Administracin, posee dos dificultades principales. La primera de ellas, y como ya advertimos, es la relativa a la identificacin de los requisitos exigibles a los posibles rbitros, que no puede dar lugar a otorgar esta condicin a un nmero demasiado reducido de personas (en cuyo caso el sistema arbitral sera completamente insuficiente para la resolucin de un nmero estimable de conflictos). Aunque no cabe rechazar de entrada la posibilidad de acudir al sector privado, parece evidente que los sujetos que, hallndose dotados de los conocimientos jurdicos necesarios, no se encuentran al servicio de concretos intereses privados forman un colectivo excesivamente reducido. Parece preferible, por tanto, que la condicin de rbitro pudiera encomendarse a colectivos de personas pertenecientes al sector del empleo pblico o asimilados cuya experiencia profesional se hallara vocada a la actuacin de carcter imparcial: pinsese, a ttulo de mero ejemplo, en los miembros de la Carrera Judicial en situacin de jubilados; en los miembros del Cuerpo de Notarios, incluso en activo, o en los profesores de Universidad de disciplinas jurdicas. La enumeracin no es, como decimos, en modo alguno exhaustiva, teniendo un mero carcter orientador. La segunda dificultad, que ha de ser abordada con valenta, se refiere al acceso mismo al mecanismo arbitral. Por ms que esta propuesta suscite todo gnero de inquietudes, es imprescindible que, en los sectores en los que se implante este sistema de resolucin, el empleo del arbitraje quede a la libre decisin del recurrente. Exigir para ello el acuerdo de ambas partes (en concreto, el consentimiento de la Administracin recurrida) supondra reducirlo a la total inutilidad. No se pretende con estas sugerencias trazar un cuadro mnimamente acabado del sistema arbitral, que plantea adems problemas mltiples (por todos, el diseo del procedimiento, que debiera procesalizarse en la menor medida posible; el rgimen de incompatibilidades y supuestos de abstencin y recusacin de los rbitros; la eleccin del rbitro concreto de entre todos los capacitados para ello, y el rgimen de retribucin de su trabajo). Pero, obviamente, su tratamiento detallado excede de los lmites de este trabajo.
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C) 1.
Los recursos contencioso-administrativos Las insuficiencias del control jurisdiccional
El panorama que el sistema de recursos contenciosos ofrece es igualmente insatisfactorio, aunque por razones muy diversas de las enunciadas a propsito de los recursos administrativos. No ignoramos, desde luego, los capitales perfeccionamientos que la regulacin del proceso contencioso ha experimentado en la segunda mitad del siglo XX, pero, desde el punto de vista de las finalidades institucionales que dicho proceso ha de cumplir, sus insuficiencias se han acentuado en los ltimos tiempos de manera muy acusada. a) Si el funcionamiento del sistema contencioso se contempla desde la ptica de los ciudadanos recurrentes, es innegable que, junto a un grado aceptable de satisfaccin en cuanto al acceso a la tutela judicial (que, no obstante, an podra ser mejorado en aspectos singulares en los que no se entrar en este informe), cabe detectar importantes razones que determinan un escaso nivel de confianza en la utilidad del sistema: Existe, ante todo, la impresin social, tan generalizada como difusa, de que la jurisdiccin contencioso-administrativa, en el conjunto de sus rganos, muestra un comportamiento proclive a favorecer la postura de las Administraciones demandadas. Esta constatacin ha de tratarse con suma delicadeza, por cuanto no entraa, en modo alguno, una imputacin de parcialidad hacia todo este orden jurisdiccional que, por insuficientemente motivado, sera injusto: se trata de una simple constatacin emprica y aproximativa, que muestra que, de una parte, los litigantes se enfrentan a los procesos contenciosos con un grado de confianza en el xito de sus pretensiones bastante inferior al que tienen cuando acuden a los restantes rdenes jurisdiccionales; y, asimismo, que los profesionales que trabajan de modo simultneo ante varios rdenes jurisdiccionales comparten, igualmente, la sensacin intuitiva de que el porcentaje de litigios que se pierden ante la jurisdiccin contenciosa es sensiblemente superior al de los que fracasan ante los restantes jueces y tribunales. Esta sospecha no es en modo alguno nueva: sobre ella se bas, no se olvide, durante todo el siglo XIX, la crtica a la existencia de una jurisdiccin contenciosa ejercida por rganos administrativos. Esta crtica
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abierta se acall al hilo del proceso de judicializacin progresiva del sistema, pero no ha desaparecido en modo alguno; ms an, se ha incrementado en tiempos en que, como los actuales, el grado de judicializacin del sistema es total. Existe tambin, en segundo lugar, una general insatisfaccin en cuanto al estado legal y funcionamiento prctico del rgimen de recursos contra sentencias. Sin entrar en detalles que haran inacabable esta exposicin, baste sealar que, frente a la clara tendencia de las reformas legislativas de los ltimos tiempos, todas las cuales se mueven en una lnea de restriccin de los recursos (basada en la conviccin, muy fuerte en el mbito de la judicatura, de que una sentencia es ms que suficiente para satisfacer adecuadamente el derecho a la tutela judicial), las exigencias tcitas de todo tipo de recurrentes (Administraciones Pblicas incluidas) muestran una aspiracin neta e inequvoca a la disponibilidad de una segunda instancia ampliamente diseada, que hoy slo existe respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados unipersonales. El tema es demasiado complejo para despacharlo en unas pocas lneas del informe. No se desconoce la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propsito de la inexigibilidad constitucional de la segunda instancia, salvo en materia penal, ni las poderosas razones prcticas que aconsejan la reduccin de dicha segunda instancia en mltiples supuestos. Pero la insatisfaccin por esta tendencia es tan amplia como fundada (no se basa, como a veces se dice con frivolidad, en un afn de apurar las posibilidades de xito, ni en un impulso interesado de los profesionales de la abogaca por aumentar su trabajo, sino en la profunda conveniencia de que cualquier decisin pueda ser revisada por un rgano distinto, de manera que se neutralicen las inclinaciones a decidir determinadas cuestiones de manera soberana y arbitraria), por lo que el legislador debiera tenerla muy en consideracin para tomar las decisiones que procedan. Es tambin unnime, en tercer lugar, la sensacin de que los mecanismos de la adopcin de medidas cautelares y de ejecucin de sentencias continan produciendo resultados altamente insatisfactorios. La reforma que en 1998 se hizo de ambas instituciones ha sido importante, pero la prctica general de las mismas no ha sufrido apenas cambios de relieve: obtener una medida cautelar es hoy tan problemtico y aventurado como lo era en 1997, y las dificultades para los recurrentes de ejecucin de las sentencias siguen siendo el mismo calvario, sin que nada
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haya mejorado la reforma cosmtica de proclamar que el poder de ejecucin corresponde a los jueces y tribunales, no a la Administracin. La cuestin es, una vez ms, muy compleja, y los obstculos que se oponen a un cambio en la situacin tienen mucho que ver con las restantes disfunciones que estamos analizando. Por ltimo, el problema de mayor envergadura y gravedad se halla en la muy seria congestin de litigios pendientes que padecen la inmensa mayora de los jueces y tribunales de este orden jurisdiccional; congestin producida por un alza inesperada de la litigiosidad, y que lleva a que, como ya antes se seal, la resolucin final de los procesos ofrezca una demora totalmente anormal, muy superior a la que existe en otros rdenes jurisdiccionales: aunque los perodos medios de duracin del litigio varan bastante de unos rganos judiciales a otros, no es inslito hablar de plazos de entre cuatro y siete aos (plazos que, por lo dems, se desconocen por completo en trminos globales, por la ausencia una vez ms de estadsticas fiables). No parece necesario abundar en las gravsimas consecuencias que posee esta situacin, glosadas en todo tipo de publicaciones (para empezar, en el Libro Blanco de la Justicia que el Consejo General del Poder Judicial aprob en 1997). La produccin de sentencias que, en una gran parte, poseen valor puramente histrico, o que se dictan cuando los intereses de todas las partes han experimentado cambios sustanciales, constituye un factor muy serio de deslegitimacin del sistema de tutela judicial contenciosa, cuya utilidad se encuentra francamente puesta en cuestin; deslegitima tambin la propia eficacia vinculante del ordenamiento jurdico, cuya garanta efectiva se dilata sine die en el tiempo; y supone una acusacin implcita hacia la propia Administracin, a la que se considera la ltima responsable de esta demora (pues a ella corresponde la iniciativa de las reformas que pongan fin a la misma y la provisin de los medios de todo tipo necesarios para ello), amn de ser su principal beneficiaria, en trminos puramente egostas. b) Pero, desde la perspectiva de las Administraciones Pblicas, en su condicin de litigantes, el panorama tampoco es satisfactorio. Ante todo, la tarda produccin de los fallos judiciales de los litigios determina, como ya indicamos con anterioridad, un alarmante debilitamiento del principio constitucional de sometimiento de la Administracin a la ley y al Derecho. Si ya es difcil que una Administracin
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acuciada por problemas inaplazables de todo orden pueda mantener, como pauta internalizada de conducta, el respeto estricto hacia los mandatos contenidos en las normas, lo es mucho ms cuando tiene la conviccin material de que sus decisiones resultan, a la postre, prcticamente inmunes. La perspectiva de que un litigio slo se resolver despus de un exagerado lapso temporal, cuando ya los intereses de los litigantes sean muy otros y, sobre todo, cuando el responsable poltico de la decisin impugnada no se encuentre en el desempeo de su cargo, constituye un medio de presin insoportable para que una importante cuota de ciudadanos se avenga a aceptar resignadamente la decisin administrativa, por ms que la considere ilegal, y una invitacin igualmente irresistible para actuar, si el inters pblico as lo demanda, al margen de la legalidad. La tardanza supone una virtual impunidad y, por tanto, un incentivo a la arbitrariedad. En compensacin, la inoperatividad prctica del sistema de control judicial supone para la Administracin incomodidades nada desdeables. La conciencia de los particulares acerca de la inutilidad real del recurso lleva a stos a incrementar su grado de presin, de todo tipo, sobre todos los gestores pblicos, tratando de obtener por va de influencia, de amenaza o, tambin, de cohecho aquello que saben que slo despus de un nmero indeterminado de aos podr conseguirse mediante un fallo judicial. Esta situacin puede resultar gratificante para una minora de responsables polticos (y funcionariales) cuyo temperamento muestra una anormal inclinacin hacia el ejercicio del poder arbitrario (del poder, a secas), o hacia la obtencin de beneficios ilcitos; pero para la inmensa mayora de servidores pblicos, que felizmente no responden a estos anormales patrones de conducta, la situacin es bastante inconfortable. Por fin, es tambin generalizada, dentro de las Administraciones, la sensacin acerca de la ignorancia, la insensibilidad y la impermeabilidad que los rganos de la jurisdiccin contenciosa muestran, o parecen mostrar, hacia los problemas e intereses pblicos que las Administraciones pretenden tutelar. Es constante la queja de que los jueces contenciosos desconocen las interioridades de la Administracin a la que juzgan, dictan fallos con ignorancia de sus repercusiones (en ocasiones, gravsimas) sobre la delicada red de intereses, pblicos y privados, cuyo equilibrio trata de mantener la Administracin con sus polticas y sus decisiones, y, en ocasiones, entran a sustituir a los rganos administrativos en la decisin acerca del contenido discrecional de sus actos.
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Como en supuestos anteriores, nos limitamos a recoger las opiniones generalizadas en el seno de la organizacin administrativa, sin dar necesariamente por buenas todas estas imputaciones. Sin entrar en un anlisis excesivamente pormenorizado, creemos infundada la acusacin de falta de sensibilidad de los jueces y tribunales contenciosos hacia los intereses pblicos, sensibilidad que, por el contrario, es particularmente intensa y constante (y de ah, quiz, el sesgo pro Administratione que, segn la opinin de los recurrentes, pueden tener sus fallos). Es cierto, sin embargo, que existe un grave nivel de incomunicacin entre la Administracin y los jueces y tribunales contenciosos, que puede propiciar la emisin de fallos objetivamente inconvenientes y aun perturbadores. Esta incomunicacin se debe, de una parte, al sistema de reclutamiento puramente judicial de los titulares de estos rganos (la inmensa mayora de los cuales jams ha servido desde dentro a ninguna Administracin y desconoce, por tanto, sus pautas habituales de actuacin, sus problemas y sus necesidades), as como al mnimo nmero de funcionarios pblicos que acceden, por turnos especiales, a la funcin judicial. Y se debe, tambin, a la rigidez y formalidad del proceso contencioso, que carece de trmites y oportunidades reales que permitan a las partes (a la Administracin en este caso) poner en conocimiento del rgano judicial el trasfondo del conflicto y las repercusiones que un fallo de uno u otro sentido podra tener sobre el inters general, el equilibrio financiero de las Administraciones o el correcto funcionamiento de los servicios pblicos. 2. Lneas generales para una reforma
Tomando en consideracin las disfunciones sealadas, debemos advertir de que no entra en nuestras intenciones formular un programa general de reforma que abarque la totalidad de las disfunciones detectables en la estructura y funcionamiento de la jurisdiccin contenciosa; nos limitamos, por el contrario, a sealar unas lneas de cambio referidas a los problemas de orden general a que se ha hecho alusin en el epgrafe anterior. Es altamente conveniente que la Administracin promueva la realizacin de estudios estadsticos profundos y de alcance general acerca del sentido de los fallos que dictan los rganos de la jurisdiccin contenciosa, en orden a ratificar o, en su caso, desvanecer la impresin general
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existente de un sesgo favorable a los actos y disposiciones administrativos impugnados. No es tolerable que un Estado de Derecho mantenga un sistema de control de la Administracin sobre el que pesa una sospecha de parcialidad a favor de la misma, mxime cuando tal parcialidad, muy probablemente, es slo imaginaria; pero esta sospecha slo puede deshacerse con la evidencia de los datos objetivos e incontestables. Estos estudios, por lo dems, deberan tener en cuenta las diferentes reas materiales sobre las que recaen las decisiones judiciales, por cuanto forma parte de aquella sospecha la idea de que la proclividad de los rganos judiciales a dictar fallos estimatorios o desestimatorios es de diverso grado en unas materias o en otras (lo cual, por lo dems, puede proporcionar ndices valiosos acerca de la existencia de sectores de la Administracin ms o menos respetuosos con la legalidad). Es necesario abrir un proceso de reflexin acerca de la existencia y lmites de la segunda instancia (casacin incluida) en el proceso contencioso-administrativo. No pretendemos avanzar soluciones concretas, sino formular una invitacin a terminar con el empirismo de las ltimas reformas, presididas por el fin exclusivo de reducir la carga de trabajo de los rganos superiores de la jurisdiccin. Ello obligar, muy probablemente, a reconsiderar las reglas de atribucin de competencias jurisdiccionales, de una complejidad inaudita, condicionadas por absurdas exigencias de paridad dignataria entre el nivel de los rganos judiciales fiscalizadores y el de los rganos administrativos fiscalizados, y que lleva a desigualdades constantes en la carga de trabajo jurisdiccional. La reconsideracin del rgimen de las medidas cautelares y de la ejecucin de todo tipo de resoluciones judiciales es tambin un paso obligado, aunque no tanto en el mbito de la poltica legislativa (las normas establecidas al respecto en la Ley de 1998 pueden ser consideradas suficientes) cuanto en el talante que debe imponerse para su aplicacin: y ello no slo en el comportamiento de los rganos judiciales, sino tambin en las pautas profundas de conducta de la Administracin, a la que no puede tolerarse ni la tradicional resistencia numantina a la adopcin de medidas cautelares (cuando la mayor parte de ellas podran adoptarse sin que la accin administrativa sufriera el menor perjuicio) ni menos an los habituales gestos de mal perdedor de que alardea con frecuencia cuando se trata de ejecutar una sentencia desfavorable a sus intereses.
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Las soluciones al mayor de los problemas que aquejan a la jurisdiccin contenciosa, la congestin de asuntos pendientes de fallo y la consecuente demora temporal en la produccin de los mismos, son mltiples y de una extraordinaria dificultad. Es necesario, ante todo, erradicar todo tipo de improvisaciones arbitristas: no existe una nica solucin que resuelva mgicamente el problema, por lo mismo que sus causas son muy diversas. Una disminucin, en trminos absolutos, del nmero de asuntos pendientes ante los rganos jurisdiccionales slo puede lograrse (la constatacin es absolutamente obvia) bien por una desaceleracin del nmero de recursos que acceden a los tribunales, bien por un incremento del nmero de asuntos resueltos en un perodo de tiempo determinado. Contra lo que suele creerse generalmente, las soluciones que apuntan a la segunda vertiente del problema son, probablemente, las menos eficaces. No cabe pensar (como solucin nica) en un incremento sustancial de las plazas de jueces y magistrados de este orden jurisdiccional: no slo por el coste presupuestario inasumible que tendra la creacin del nmero de plazas necesario (que siempre resultar insuficiente, pues el incremento de la litigiosidad sigue una lnea uniformemente creciente), sino porque, con toda seguridad, el sistema universitario espaol no posee hoy capacidad para proporcionar el nmero de aspirantes dotados de los conocimientos necesarios para desempear estas funciones; no se olvide la espectacular disminucin de estudiantes universitarios de Derecho que ha tenido lugar en los ltimos aos por razones demogrficas, ni tampoco la tambin constante disminucin de la capacidad de los cada vez ms escasos alumnos que pueblan las aulas, motivada por la oferta de niveles de acceso cada vez menos exigentes. En un orden muy distinto, cabe pensar en que una racionalizacin del trabajo judicial permitiera la resolucin en masa de mltiples asuntos de idntico objeto (recursos repetitivos): no es el momento de apuntar soluciones concretas, que resultara excesivamente laborioso en este momento, pero s de advertir que el sistema de mdulos imperante en la carrera judicial opera como un desincentivo para todas estas tcnicas (no se entiende por qu se evala cuantitativamente la labor de los jueces en funcin del nmero de resoluciones dictadas, en lugar de por el nmero de asuntos resueltos, que es lo que a fin de cuentas importa), como lo acredita el fracaso global de los instrumentos que la Ley de 1998 estableci para resolver este concreto problema. Sin desdear la conveniencia de dar pasos en la lnea de incrementar el nivel de productividad del aparato judicial, parece notorio que una re-
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duccin del nmero de asuntos pendientes debe pasar, de manera inexorable, por la disminucin del nmero de procesos incoados. Es notorio que una sensible mejora del sistema de recursos administrativos y la implantacin de sistemas arbitrales, en la lnea apuntada pginas atrs de este informe, podran contribuir a tal disminucin; pero no quiz en el nivel cuantitativo necesario, habida cuenta de la acusada tendencia nacional a agotar cualesquiera vas impugnatorias en tanto no se obtiene una satisfaccin a las pretensiones que se ejercitan. Como complemento necesario de esta primera directriz de reforma, sin embargo, ser ineludible abordar la muy espinosa cuestin del cierre del acceso al proceso contencioso a diversos tipos de asuntos. Sin negar en absoluto la trascendencia y valor testimonial que el derecho a la tutela judicial efectiva posee en cualquier Estado de Derecho, cuyas restricciones deben ser analizadas con la mxima cautela, parece indiscutible que la jurisdiccin contencioso-administrativa no deja de ser un servicio pblico cuyas capacidades de atencin a sus usuarios dentro de unos niveles mnimos de calidad son, como en cualquier otro caso, limitadas; y que, por tanto, resulta imprescindible una depuracin de los asuntos que deben llegar a estas instancias con el fin de prestar a los que lo requieran la atencin que merecen. A cualquier profesional del Derecho, sea o no juez, le consta que un porcentaje nada despreciable de los litigios que se plantean ante la jurisdiccin contenciosa son de importancia o relevancia mnimas: o se trata de litigios en masa, puramente repetitivos, que requeriran soluciones colectivas, o de litigios testimoniales, que encubren conflictos cuya solucin es esencialmente poltica o que se plantean con el exclusivo fin de mantener una presin externa sobre las Administraciones para reforzar la posicin negociadora de unas personas o grupos econmicos o sociales. Son asuntos, en suma, sobre los que existe una coincidencia de opiniones de que o bien carecen de entidad suficiente para justificar la puesta en marcha de todo el aparato judicial, o bien son de una naturaleza u objeto ajenos al mundo del Derecho y cuya resolucin no corresponde, naturalmente, a los rganos jurisdiccionales. No ignoramos que cualquier medida restrictiva en este orden de cosas ser inevitablemente objeto de una crtica dirigida a preservar la pureza y universalidad del derecho a la tutela judicial, valores que comparto plenamente. Simplemente, deseamos llamar la atencin sobre la necesidad de adoptar medidas quirrgicas cuidadosas que tengan en cuenta la capacidad real de funcionamiento del sistema contencioso, y, asimismo, que la satisfaccin global de dicho derecho constitucional ser probablemente bastante mayor con medidas que eliminen del pro-
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ceso a asuntos que no merezcan este tratamiento que con una impremeditada poltica de puertas abiertas que conduce a una congestin y a una tardanza que lleva a que nadie, absolutamente nadie, pueda disfrutar de su derecho a una tutela judicial digna de llamarse efectiva. La incomunicacin, falta de informacin y de sensibilidad de los rganos judiciales hacia las complejas exigencias de los servicios pblicos y de los intereses generales exigen, por ltimo, la puesta en prctica de tcnicas que incrementen, de una parte, el grado de permeabilidad entre la jurisdiccin contenciosa y las estructuras administrativas. La vigente legislacin de funcin pblica sigue primando la existencia de cuerpos de funcionarios dotados de una creciente impermeabilidad, as como de la reserva de plazas en rgimen de exclusividad a sus miembros. Sin desconocer el alcance general que estas medidas pudieran poseer, es necesario analizar, con exclusin de prejuicios corporativos, la posibilidad de que miembros de cuerpos de las Administraciones dotados de la necesaria especializacin jurdica puedan ocupar plazas judiciales, y, asimismo, que miembros de la carrera judicial puedan pasar a desempear puestos de trabajo jurdico en la Administracin. Todo ello, si se quiere, con carcter temporal. No hay razn para excluir al poder judicial de la regla de movilidad que implant en el mbito de la funcin pblica administrativa la Ley de Medidas de 1984, por ms que dicha regla no haya conocido un especial xito. Pero, en el supuesto que nos ocupa, dicha movilidad o permeabilidad sera un instrumento decisivo para proporcionar al conjunto de la jurisdiccin contenciosa un nivel de conocimiento y de sensibilidad basada en la experiencia del que hoy carece. Obviamente, este objetivo de comunicacin puede y debe lograrse tambin mediante instrumentos procesales hoy inexistentes. La regulacin del proceso contencioso conduce a una tramitacin extremadamente formalista, en la que la comunicacin de datos y hechos por las partes al rgano judicial se limita a escritos (o intervenciones orales en los procesos abreviados) normalmente ceidos a un examen estrictamente jurdico del acto impugnado. El conocimiento que el juez posee del fondo del litigio se limita a la parcial informacin que le dan las partes, as como a la resultante de un expediente que, en la mayor parte de los casos, es altamente inexpresivo. Sera necesario estudiar la posibilidad de habilitar trmites especficos mediante los que el juez, de manera directa y sin el cors de las vistas pblicas, pudiera inquirir de las partes (no necesariamente de sus abogados, que en muchos casos slo poseen una
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versin parcial del asunto que defienden) informacin especfica sobre la realidad del conflicto, las razones de fondo (no necesariamente jurdicas) de cada una de las partes, los intereses que defienden y la real incidencia que un fallo, cualquiera que sea su sentido, tendra sobre stos y sobre el inters pblico. III. LOS CONTROLES PREVENTIVOS
A) La necesidad de controles a priori sobre la actuacin administrativa La peculiaridad del rgimen administrativo existente en los pases del continente europeo, al que es inherente un fuerte sometimiento de la Administracin al ordenamiento jurdico, ha determinado un desarrollo muy intenso de los controles de legalidad ex post de la actuacin de aqulla, a los que nos hemos referido en el epgrafe anterior de este informe. Sin embargo, y como ya anticipamos, parece elemental que las Administraciones Pblicas, como grandes organizaciones que son, debieran disponer de sistemas de control distintos a los ya examinados; sistemas que operasen con carcter previo a la toma de decisin y que tratasen de garantizar valores diversos: de una parte, el ajuste a Derecho de la medida que trata de adoptarse, al objeto de prevenir conflictos jurdicos innecesarios y de evitar que la Administracin comprometa su responsabilidad (patrimonial o de otro orden) frente a terceros; de otra, la eficiencia econmica de la decisin, esto es, si el gasto que la Administracin se propone realizar es el ms adecuado desde el punto de vista de la obtencin del mayor beneficio para los intereses pblicos que tiene confiados; en tercer lugar, la coherencia de la medida administrativa con el programa poltico del Gobierno, o con los planes y directrices que este rgano haya podido establecer; y, por ltimo, lo que podra llamarse oportunidad de la decisin, esto es, la previsin acerca de la incidencia que la medida a adoptar vaya a tener sobre los intereses de terceros (tanto de sus destinatarios directos como de las dems personas o colectivos que puedan hallarse o sentirse afectados por la misma), las reacciones a que puede dar lugar y su repercusin en los medios de comunicacin.
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Todos estos filtros son, en cierta forma, exigencias obvias que se practican de manera natural y habitual en cualquier gran organizacin privada cuidadosa de su patrimonio y de su imagen, pero que en las Administraciones Pblicas poseen un escaso desarrollo, quiz por la atencin exclusiva prestada a los controles de legalidad mediante recursos de los interesados.
B)
La situacin de las Administraciones espaolas
Para cualquier mediano conocedor de las Administraciones espaolas, el insuficiente desarrollo de todo este aparato de controles preventivos constituye una evidencia no necesitada de demostracin alguna. a) Los controles preventivos de carcter jurdico, en primer lugar, poseen un carcter fuertemente excepcional. El asesoramiento que presta el Consejo de Estado se halla limitado a unos pocos supuestos, que muestran, por lo dems, una fuerte tendencia a la disminucin, y el que podran desempear, en el seno de cada uno de los Departamentos ministeriales, los miembros del Cuerpo de Abogados del Estado posee tambin un carcter singular, no slo por el escaso nmero de efectivos de que dispone dicho Cuerpo, sino tambin por la falta de una cultura de consulta previa al asesor jurdico, tan habitual en cualquier empresa privada; a lo cual habra que aadir que, al contrario de lo que sucede con el Consejo de Estado, los supuestos en los que la Abogaca del Estado debe informar previamente no se encuentran taxativamente precisados en ningn texto legal o reglamentario. En ambos casos, por lo dems, el asesoramiento jurdico, cuando se requiere y se presta, se realiza desde una perspectiva de lejana institucional y de independencia, y en forma escrita. No est generalizada, al contrario que en la empresa privada, una participacin directa e inmediata del asesor en el proceso de toma de decisiones; una participacin que supone, en cierta medida, una implicacin en la estrategia del rgano poltico, al que no interesa tanto un juicio objetivo de legalidad de la medida (aunque s en algunas ocasiones) cuanto un consejo directo y comprometido acerca de si una decisin puede tomarse en Derecho, de sus consecuencias previsibles y de las soluciones alternativas, si la primeramente diseada no parece aconsejable.
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b) Algo similar ha de decirse respecto del asesoramiento econmico. Es notorio el papel que, desde hace casi un siglo, desempea la Intervencin (tanto del Estado como las de idntica naturaleza existentes en las Comunidades Autnomas y Entidades locales), primero, como controladora de la legalidad presupuestaria de los actos administrativos (extendida impropiamente en algunas pocas al control de la legalidad de fondo) y, ms tarde, como sistema de auditora interna y de ordenacin contable; todo ello sin perjuicio del papel, no escrito, que ha realizado en diversos momentos, en la Administracin General del Estado, como instrumento del Ministerio de Hacienda para el ajuste del ritmo de gasto a las disponibilidades efectivas de fondos del Tesoro. Qu duda cabe de que la funcin desempeada por la Intervencin ha sido histricamente capital en el proceso de racionalizacin del sistema hacendstico, y que su funcin sigue siendo indispensable: las quejas unnimes que todos los centros de inversin pblica han manifestado hacia el obstculo que la fiscalizacin previa del gasto supona para la puesta en prctica de sus polticas con la deseable agilidad se ven sobradamente compensadas por la resistencia a eliminar este sistema de control, cuyo ejercicio exonera de responsabilidad a los gestores del gasto pblico. Pero esta modalidad de control, por indispensable que sea, es insuficiente. Cualquier responsable de un rea de negocio en una empresa privada no adopta medidas que posean repercusin en los fondos o en la solidez financiera de la entidad sin una previa consulta acerca de la oportunidad y eficiencia del gasto a la direccin financiera u rgano equivalente de la misma. No se trata, pues, slo de si es legal efectuar algn gasto, sino de si dicho gasto es el ms idneo dentro de la poltica financiera de la empresa. Este tipo de asesoramiento falta tambin en las Administraciones Pblicas. El gasto pblico posee unas reglas de oportunidad y racionalidad intrnsecas que exceden notoriamente de la legalidad presupuestaria, cuya observancia estricta no es garanta suficiente para asegurar la eficiencia del gasto. Una adecuada administracin de los fondos pblicos (que la Constitucin, adems, impone en su artculo 31.2) exigira que los titulares de los rganos superiores de la Administracin dispusieran de un asesoramiento financiero permanente y previo a la toma de decisiones: el acierto en la decisin de gasto no se consigue meramente con la constancia de crdito sobrante en los presupuestos (por ms que esta constancia formal sea inexcusable), ni basta para asegurarla el buen criterio personal del rgano poltico que adopta la decisin.
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c) Los restantes tipos de asesoramiento tampoco poseen cauces formalizados que aseguren su efectividad. La oportunidad de las decisiones y su ajuste con las directrices o programa del Gobierno es un rasgo que se presupone por el hecho de que su adopcin se lleva a cabo por personas nombradas en base al principio de confianza poltica. Pero es tambin obvio que la presin inherente a la vida poltica no es el entorno ms adecuado para que el titular de un rgano superior pueda considerar, en el momento de tomar cada decisin, todos los factores de coherencia programtica y, sobre todo, la repercusin en intereses de terceros y las reacciones de todo orden que puede provocar. En la prctica, pues, estos juicios de oportunidad son considerados como una parte, ms o menos intuitiva, del proceso psicolgico de toma de las decisiones por parte de rganos unipersonales. Es cierto que ha supuesto una importante mejora, en este orden de cosas, la institucionalizacin de los diversos tipos de gabinetes; pero, aunque no puedan formularse aseveraciones generales (cada gabinete posee caracteres muy distintos, como lo son las relaciones que tienen con sus miembros los titulares de los rganos de los que dependen), es cierto que la fuerte relacin de jerarqua y dependencia que existe entre los miembros del gabinete y el titular del rgano asesorado constituye un obstculo muy difcil de salvar para que stos puedan participar de manera constante, y con la debida independencia de criterio, en la valoracin de la oportunidad de una medida sugerida por el responsable poltico de turno. C) Propuestas de reforma
La prctica inexistencia de sistemas de asesoramiento preventivo equivalentes a los que son usuales en la empresa privada hace ilusoria cualquier tentativa de implantarlos en plazo razonable en las Administraciones Pblicas. Su necesidad, sin embargo, difcilmente puede ser puesta en duda, por lo que resulta necesario comenzar a dar pasos en esta lnea. a) Las necesidades de asesoramiento jurdico podran ser satisfechas, bien que de una forma limitada, con los efectivos personales con formacin en Derecho de que las Administraciones Pblicas disponen actualmente, que no son porcentualmente escasos. El problema radica de modo fundamental en la forma de trabajo y en el propio talante de no pocos gestores pblicos.
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De una parte, y en chocante contraste con lo que sucede en el sector privado, los titulares de rganos polticos adoptan frecuentemente (no siempre, claro est) una actitud renuente a hacer uso de los asesores jurdicos de que disponen, mxime cuando stos les advierten, con ms frecuencia de la deseada, de la incompatibilidad de sus propsitos con el ordenamiento jurdico; lo que en la empresa privada suele considerarse un mrito es valorado en las Administraciones, con ms frecuencia de lo debido, como una impertinencia. Lo cual lleva a una inconveniente infrautilizacin de los servicios jurdicos, que son justamente ms tiles y valiosos cuanto ms independientes e impertinentes sean, y a su sustitucin bien por el criterio personal del titular del rgano (mxime cuando posee conocimientos jurdicos, avalados o no por el correspondiente ttulo universitario), bien por el consejo ms o menos solvente de personas no independientes. En otros muchos casos, el problema del debido asesoramiento jurdico se resuelve por el simple procedimiento de encomendar la elaboracin material de las decisiones a funcionarios o trabajadores con titulacin o conocimientos jurdicos. No es sta una va desdeable en todo caso; pero no debe perderse de vista que el funcionario jurista, convertido en gestor subordinado de un rea de responsabilidad pblica, tiende con extrema facilidad a dejar a un lado las valoraciones de orden legal en beneficio de la mxima eficacia de su gestin. El asesoramiento jurdico requiere, como todo asesoramiento, una independencia de criterio derivada de la ajenidad respecto del proceso de toma de decisiones: la implicacin personal en las mismas hace pasar a un segundo plano, cuando no a marginar por completo, la valoracin jurdica de una decisin, que en todo caso debiera ser realizada por una persona no integrante de la cadena jerrquica en cuyo seno se produce. Sera conveniente, por tanto, que las Administraciones Pblicas impulsaran una poltica tendente a hacer un uso racional de los excelentes juristas de que estn dotadas; a utilizar sistemticamente, de una parte, los servicios de asesoramiento en un rgimen de proximidad, reservando para casos excepcionales la formalidad del informe escrito, y desterrando definitivamente la creencia instintiva de que el asesor que pone pegas es, por definicin, un mal asesor. Y, de otra parte, a confiar a los funcionarios y trabajadores de formacin jurdica un papel ms vocado al asesoramiento que a la elaboracin directa de los proyectos de decisin. b) Algo muy similar debe decirse respecto del asesoramiento financiero, funcin sta que podra ser desempeada por miembros de los
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cuerpos o escalas de Intervencin, bien que apartados de sus funciones normales de controlador presupuestario o contable, cuyo ejercicio es natural y radicalmente incompatible con la asesora financiera. No ignoramos que, en la actual estructura orgnica de la Administracin General del Estado y de las Administraciones autonmicas que han asumido su modelo, la fuerte dependencia jerrquica de los miembros del Cuerpo de Intervencin del Departamento de Hacienda puede suponer un obstculo muy fuerte para su aceptacin como autnticos asesores financieros por parte de los rganos polticos gestores del gasto, por el lgico temor a la mediatizacin de sus decisiones por parte de agentes de aquel Departamento. Pero la dificultad podra salvarse mediante la alteracin del estatuto de dependencia orgnica y funcional de los funcionarios respectivos, que al ocupar un puesto de trabajo de asesor financiero pasaran a situarse bajo la dependencia jerrquica ntegra del gestor del gasto. c) Por ltimo, los medios adecuados para asegurar la coherencia de la decisin con la poltica gubernamental y para valorar cumplidamente el impacto que cada medida puede ocasionar en los intereses de terceros y en la opinin pblica no son de carcter funcionarial, sino estrictamente procedimentales. Sin perjuicio de que sea deseable la implantacin de frmulas participativas de negociacin o dilogo en el marco del procedimiento administrativo correspondiente (no en todos, desde luego, sino slo en aquellos que conduzcan a decisiones dotadas de un cierto contenido creativo), sera altamente conveniente incorporar al trmite normal de determinados procedimientos administrativos la elaboracin de un informe (no puramente formulario) de evaluacin de las citadas coherencia e impacto, en los que de modo no intuitivo se informase al rgano competente para adoptar la decisin de las consecuencias que podra acarrear, tanto positivas como negativas. Por descontado, la fiabilidad de estos informes estara en funcin directa de su grado de confidencialidad; pero parece de todo punto preferible excluir de todo tipo de publicidad a estos documentos que su simple inexistencia. Razones prcticas aconsejaran, como es evidente, que la implantacin de todos estos sistemas de asesoramiento se efectuase de manera paulatina: no slo por su elevado coste presupuestario, sino por la conveniencia de experimentar con delicadeza en un terreno en el que casi todo est por hacer.
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IV. A)
LOS CONTROLES PARLAMENTARIOS La funcionalidad de estos medios de control
La Constitucin y los reglamentos de las Cmaras integrantes de las Cortes Generales, al igual que los Estatutos de Autonoma y los reglamentos de los Parlamentos autonmicos, contienen una regulacin muy completa de los instrumentos de control sobre el Gobierno y la Administracin; una regulacin, por lo dems, sumamente clsica y ortodoxa en el marco general del parlamentarismo contemporneo, en la que se prevn la prctica totalidad de las tcnicas de fiscalizacin alumbradas en la evolucin de los Estados constitucionales. Una lectura de estos textos normativos que desconociera las pautas profundas de funcionamiento de nuestro sistema poltico podra inducir a la conclusin de un frreo sometimiento, punto menos que excesivo, del complejo Gobierno-Administracin al Parlamento. La contemplacin desapasionada de la realidad muestra, sin embargo, que la dinmica del sistema de controles opera de una forma particularmente leve sobre la actividad administrativa. La eficacia del abanico de controles parlamentarios no debe valorarse, sin embargo, en pie de igualdad con las tcnicas que hemos examinado en los epgrafes precedentes: no se encuentran diseados como garantas puestas al servicio directo de los ciudadanos, ni para que den lugar a efectos jurdicos precisos. En un Estado de partidos en el que los Gobiernos gozan de un muy importante nivel de estabilidad, y en el que la terica superioridad del Parlamento sobre el Ejecutivo se invierte en un dominio fctico del segundo sobre el primero merced a la correa de transmisin de un grupo parlamentario hegemnico, muy disciplinado por el sistema electoral de listas cerradas y bloqueadas, los controles parlamentarios cumplen una funcin especialmente sutil, que ha de complementarse necesariamente con la funcin difusora de los medios de comunicacin: se trata, en efecto, de instrumentos de conformacin de la opinin pblica, escenarios que permiten a los partidos de oposicin exponer noticias y pareceres que tienden a producir un desgaste paulatino de los Gobiernos por su real o supuesta mala gestin y, de esta forma, provocar un cambio del sentido del voto de la masa de electorado flotante que determina la generacin de diferentes mayoras parlamentarias. No persiguen necesariamente, pues, un cambio en el modo de comportamiento del Gobierno y de la Administracin, ni la restauracin de
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la legalidad en su caso vulnerada; tampoco una sustitucin del Gobierno, supuesto tericamente confiado al juego de los mecanismos de otorgamiento y retirada de la confianza parlamentaria. Desde esta perspectiva, la conclusin final del anlisis es la de que las tcnicas de control se encuentran diseadas de manera correcta en nuestro ordenamiento, aunque con algunas insuficiencias que, de ser corregidas, podran prestarles un necesario plus de vitalidad. La unin de estas insuficiencias con el ms grave dato de la renuncia tcita de los medios de comunicacin a cooperar en la tarea parlamentaria es, posiblemente, la causa de su escasa operatividad e impacto efectivo en la opinin pblica. De lo expuesto se deduce, obviamente, la escasa relevancia de los juicios que se vierten a continuacin y de las propuestas de reforma que igualmente se formulan. Por ms que el sistema pueda ser perfectible, debe sealarse que no se detecta en la mayora de los partidos un propsito real de modificacin de estos instrumentos de control: fuera de las declaraciones formales, es un hecho que las estructuras de partido encuentran el sistema bastante confortable, incluso cuando se encuentran en la oposicin, ante la expectativa de no ser excesivamente perturbados en su gestin en el momento en que vuelvan a ocupar el Gobierno. Esta escasa operatividad de las tcnicas de control puede producir a largo plazo, sin embargo, una deslegitimacin del sistema parlamentario de gobierno: no parece impertinente, pues, proponer alguna moderada medida de mejora que evite este indeseable fenmeno, sin alterar las bases reales de funcionamiento del rgimen poltico. En el anlisis que sigue, se ha optado por excluir del mismo a los controles que, sin precisin tcnica alguna, podran calificarse como de naturaleza constitucional (otorgamiento o retirada de la confianza parlamentaria, as como los restantes supuestos regulados en los Ttulos VI, VII y VIII del Reglamento del Congreso de los Diputados, por tomar un nico texto de referencia). Por exclusin, se ha optado por ceir el examen a aquellos otros que de manera ms directa e inmediata pueden incidir sobre la actividad cotidiana de las Administraciones Pblicas: en concreto, las preguntas e interpelaciones, las comparecencias y las comisiones de investigacin.
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B) Los controles informativos: preguntas, interpelaciones y comparecencias Los trmites de control consistentes en la obligacin del Gobierno de proporcionar determinadas informaciones a las Cmaras se hallan regulados en los reglamentos parlamentarios de forma sensiblemente idntica a la disciplina que poseen en cualquier otro rgimen democrtico. Y, como en cualquiera de ellos, la apariencia que proporcionan a la opinin pblica comn es la de una utilidad ms que relativa. As: Estas vas de control tienen exclusivamente por destinatarios a los miembros del rgano gubernamental, y slo excepcionalmente (en el seno de las Comisiones) a titulares de rganos de nivel inferior, pero en todo caso pertenecientes a los niveles de confianza poltica; los autores autnticos de las decisiones (que son, tambin, los que preparan los documentos para la contestacin a los parlamentarios), situados en los niveles superiores de la funcin pblica, jams son sometidos a estas tcnicas de fiscalizacin. Los medios informativos de control no dan lugar a actos de expresin de la voluntad de la Cmara (votaciones), salvo en el caso de las mociones consecuencia de interpelaciones; su fuerza terica se basa estrictamente en la eficacia y difusin de las opiniones. En todo caso, la celebracin de votaciones arroja habitualmente (salvo en algunos supuestos de mayoras gubernamentales exiguas) un resultado invariable y completamente previsible a favor de la postura del Gobierno, y, aun en la hiptesis anormal de una derrota del Gobierno, la resolucin de la Cmara carece de cualquier eficacia jurdica vinculante. Los controles parlamentarios se refieren, de manera absolutamente frecuente, a hechos o acontecimientos singulares que sean susceptibles, adems, de ser objeto de insercin en un medio de difusin (hechos noticiables). No se utilizan para la evaluacin global del comportamiento, trayectoria o resultados de la gestin de un cargo pblico (salvo, claro est, en las cada vez ms infrecuentes mociones de censura y en los debates sobre el estado de la Nacin o de la Comunidad Autnoma), lo que confiere al miembro del Gobierno una posicin de superioridad neta en el debate en la Cmara: la defensa del comportamiento de un cargo resulta mucho ms fcil cuando se refiere a un caso aislado que a una conducta permanente, y el dominio abrumador de la informacin que el Gobierno posee permite una defensa mucho ms convincente y eficaz.
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El trmite de comparecencia para informar sobre un asunto o una poltica determinada (que es, con mucho, el que da lugar a debates de mayor profundidad y riqueza informativa y argumental) se encuentra dominado por la prctica discutible de no entregar a los grupos de oposicin informacin previa sobre la informacin que el miembro del Gobierno va a proporcionar. Habida cuenta de las extraordinarias dificultades materiales en que la oposicin se encuentra para lograr informacin fiable (que muchas veces se limita a artculos periodsticos), el dominio del Gobierno sobre el debate resulta en muchos casos aplastante. Por fin (y el dato, pese a su apariencia irrelevante, es de hecho capital), el sistema de turnos rgidos de palabra de los diferentes portavoces impide la espontaneidad de una autntica discusin y convierte el debate en una prolongada sucesin de discursos, confirindole una particular pesadez y la lamentable apariencia de un dilogo de sordos; un sistema que permite al interviniente, adems, contestar o no, de manera prcticamente discrecional, a las crticas y preguntas formuladas por los miembros de la oposicin. La rigidez y duracin de las intervenciones priva al trmite de todo atractivo espectacular y desincentiva su reproduccin en los medios de comunicacin: de este problema slo se salvan algunos casos de preguntas en los plenos de las Cmaras, precisamente por la agilidad y brevedad de las intervenciones (y tambin, justo es reconocerlo, cuando las intervenciones suben de tono y se tornan en argumentos ad hominem con ribetes escandalosos). Pese a su apariencia de inocuidad, los controles informativos podran constituir un elemento capital para la formacin de la opinin pblica, hoy completamente indiferente a su celebracin. Su revitalizacin exigira, sin embargo, algunas reformas sustanciales: Primera, la posibilidad de recabar la comparecencia no slo de miembros del Gobierno, sino de autoridades de nivel inferior, comprendidos los integrantes de los niveles superiores de la funcin pblica profesional. De hecho, las contadsimas ocasiones en que la prctica parlamentaria lo ha permitido (en las sesiones informativas previas al debate presupuestario y en algunas sesiones de comparecencia), revelan que el nivel de informacin que proporcionan y el inters de la discusin es sensiblemente superior al que producen las intervenciones de los miembros del Gobierno; algo enteramente lgico si se tiene en cuenta el mayor control de los datos y solvencia tcnica que un funcionario superior puede exhibir.
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Segunda, la posibilidad de celebrar sesiones de control referidas no a decisiones o acontecimientos singulares, sino a la completa ejecutoria de un determinado responsable poltico durante un perodo de tiempo determinado: un examen general, en suma, en el que puedan evaluarse el acierto general de las polticas puestas en prctica, la acertada gestin de los fondos presupuestarios y el nivel de conflictividad generado por su gestin. Tercera, la obligacin de entregar a la oposicin, con la antelacin necesaria para su estudio, la informacin de que vaya a hacerse uso en la sesin de control; sin ella, no existe debate propiamente dicho, forzando a la oposicin a un conjunto de intervenciones improvisadas en las que resulta extraordinariamente fcil incurrir en errores de bulto. La ausencia de informacin previa permite convertir las sesiones de control al Gobierno en un acto de censura a la oposicin, a la que puede fcilmente imputarse una absoluta ignorancia, la falta de criterio slido sobre cuestiones relevantes o la defensa de posiciones populistas irresponsables. Cuarta, la agilizacin del debate sobre la base de intervenciones sensiblemente ms breves que permitan una multiplicidad de intervenciones del compareciente y de los diputados de la oposicin (la prctica de un autntico dilogo o discusin, en suma, no de una sucesin de largos monlogos sin conexin necesaria entre s), con exclusin del mismo de los grupos parlamentarios que no sean autores de la iniciativa (cuya intervencin sucesiva arroja una carga adicional extraordinaria sobre un debate especialmente penoso en trminos de ritmo). Y quinta, la generalizacin de la posibilidad, hoy limitada a las interpelaciones, de que el resultado del debate sea objeto de valoraciones finales formuladas por escrito, a las que se d una publicidad superior a la que resulta de la reproduccin de los discursos en los Diarios de Sesiones, y que permita su difusin a travs de los medios de comunicacin. C) Los controles indagatorios: las comisiones de investigacin
La prctica parlamentaria espaola ha hecho un hincapi considerable, y creciente en los ltimos aos, en los reiterados intentos de utilizar la figura de las comisiones de investigacin a que se refiere el artculo 76 del texto constitucional; intentos que chocan con la firme resistencia de los diferentes Gobiernos.
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La experiencia que arrojan las no muy numerosas ocasiones en que tales comisiones se han constituido es, sin embargo, invariablemente negativa. Las comisiones de investigacin suelen actuar en paralelo con la tramitacin de un procedimiento penal y de forma mimtica con las actuaciones instructorias de ste, pero con un ritmo y resultados notablemente dispares; carecen de los medios indagatorios de que disponen los jueces de instruccin, as como de sus instrumentos coactivos sobre los sospechosos (las personas llamadas a la comisin suelen negarse a declarar ante las mismas invocando su derecho constitucional a no declarar contra s mismos); ni siquiera disponen de la posibilidad de acceder a los datos de hecho obtenidos en el procedimiento penal, amparados por el secreto sumarial; y el resultado final de la investigacin es inexorablemente ambiguo, dando lugar a conclusiones diversas, amparadas cada una de ellas por uno o varios grupos parlamentarios, pero de las que slo la patrocinada por el Gobierno es la que resulta triunfante por el juego de los votos. Todas estas deficiencias son de conocimiento sobrado por los responsables de todos los partidos. La insistencia en su empleo se debe, sin embargo, a que la finalidad real de las comisiones de investigacin (prcticamente, de todas ellas) no es la supuesta averiguacin de unos hechos, ni la formulacin de propuestas que eviten en lo sucesivo la produccin de hechos indeseables (que, pese a ello, se formulan, y en ocasiones con notorio acierto), sino otra muy distinta: estas comisiones son un mero pretexto para la creacin de un escenario meditico permanente con atractivo periodstico; un escenario en el que lo que importa no es realmente la averiguacin de hechos, sino la liturgia escenogrfica, frecuentemente escandalosa, que acompaa al inicio y final de las sesiones (que son secretas, como es bien sabido, y que suelen desarrollarse en un ambiente de cortesa que contrasta fuertemente con la actitud adoptada de cara a los representantes de los medios de comunicacin); un escenario, en fin, cuyo objetivo primordial es la difusin en la opinin pblica de una hiptesis plausible de sospecha sobre la implicacin del Gobierno o de alguno de sus miembros en actividades (habitualmente delictivas) que coopere, en definitiva, a la labor de su desgaste ante el electorado. Todo ello constituye un conjunto de tcnicas de lucha poltica perfectamente legtimas (aunque de dudosa eficacia), supuesta la ley de hierro de los sistemas democrticos contemporneos segn la cual las elecciones nunca las gana la oposicin, sino que las pierde el Gobierno tras un prolongado e insensible proceso de desgaste ante la opinin p-
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blica. Pero ello conlleva costes muy importantes para la institucin parlamentaria y para los mismos partidos polticos, corazn del sistema democrtico, por lo que resultara de alta conveniencia un replanteamiento del diseo y empleo de esta institucin; un diseo bastante menos ambicioso en trminos de lucha poltica, que convirtiese a estas comisiones en comisiones de encuesta. La labor que un Parlamento puede desarrollar, con respecto al control de la Administracin, en este orden de cosas, es un anlisis de las razones profundas que han podido llevar a la produccin de unos hechos reprochables; no tiene sentido alguno intentar duplicar la funcin instructora de los jueces penales (triplicada habitualmente por los juicios paralelos celebrados en los medios de comunicacin), porque la funcin del Parlamento no es la indagacin de responsabilidades subjetivas penalmente reprochables ni el castigo de los culpables, sino la bsqueda de soluciones globales a los problemas. Slo en este terreno puede lograrse un mnimo grado de consenso de las fuerzas parlamentarias, sin el cual todo intento de control es rigurosamente vano.
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SOBRE LA REFORMA DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN MANUEL REBOLLO PUIG
SUMARIO: 1. La responsabilidad de la Administracin como instrumento de la reforma y mejora administrativa.2. De la conveniencia de la reforma de la actual regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin.3. Sobre la pretensin y objeto de este informe en cuanto a la responsabilidad de la Administracin.4. Presupuestos constitucionales.5. Justificacin de un rgimen especfico de responsabilidad administrativa que no prejuzga su contenido ni originalidad radical.6. Posible extensin legal a ciertos sujetos privados de un rgimen de responsabilidad idntico o similar al de la Administracin Pblica.7. Extensin del rgimen de responsabilidad administrativa a las personificaciones de Derecho privado de titularidad pblica.8. Delimitacin material de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administracin y diferenciacin de otras instituciones.9. Responsabilidad directa de la Administracin y accin de regreso contra autoridades, funcionarios y dems personal administrativo.10. Regla general de responsabilidad por funcionamiento anormal y delimitacin legal ms precisa sobre las condiciones de la responsabilidad por funcionamiento normal de los servicios pblicos.11. Criterios normativos para delimitar el funcionamiento anormal de los servicios pblicos.12. Responsabilidad por mal funcionamiento de la inspeccin, control o supervisin administrativa.13. Responsabilidad de la Administracin por los delitos de los funcionarios y autoridades.14. Responsabilidad por los daos causados por los contratistas de la Administracin.15. Sobre el aseguramiento de la responsabilidad administrativa y sus consecuencias sustantivas y procesales.16. Indemnizaciones por responsabilidad y otras compensaciones y ayudas ante los mismos eventos daosos.
1.
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN COMO INSTRUMENTO DE LA REFORMA Y MEJORA ADMINISTRATIVA
La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica no es un aspecto ms de su rgimen jurdico. Adems de constituir una garanta esencial de los administrados, perspectiva desde la que la consagra la propia Constitucin (art. 106.2), es un cauce capital del control del funcionamiento de los servicios pblicos y, en definitiva, de la Administra-
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cin y de sus autoridades y funcionarios. Hasta puede y debe ser un instrumento para determinar los comportamientos administrativos correctos y los niveles de calidad exigibles a los servicios pblicos, as como para estimular su buen funcionamiento, mejorar la gestin y corregir sus defectos, perspectivas stas que alcanzan especial relevancia en el Estado social y democrtico de Derecho. Pero tambin puede ser, si la regulacin no es la adecuada, un obstculo para conseguir esos objetivos y hasta un freno para la actividad administrativa. Por ello, no es ocioso ni impertinente que un informe general sobre las necesidades de una reforma administrativa aborde la responsabilidad patrimonial, mxime si, como es el caso, se cree que ciertas modificaciones legislativas podran contribuir a que cumpla ms adecuadamente y con mayor seguridad jurdica esas funciones. 2. DE LA CONVENIENCIA DE LA REFORMA DE LA ACTUAL REGULACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN
Del entusiasmo sobre nuestro rgimen de responsabilidad administrativa instaurado hace casi cincuenta aos se ha pasado, incluso reconociendo los enormes mritos del principio entonces consagrado, a un amplio consenso sobre la necesidad de reformas ms o menos profundas. Incluso no faltan voces autorizadas que reclaman una reconsideracin a fondo del sistema. No slo la doctrina cientfica, sino el propio Consejo de Estado, se han pronunciado rotundamente en este sentido. Quiz pueda aceptarse que la regulacin actual ofrece bases suficientes para, adecuadamente interpretada, construir un sistema de responsabilidad administrativa modlico y evitar excesos. Pero lo cierto es que esa misma regulacin ha permitido fcilmente otras interpretaciones. Hasta se afirma con frecuencia que, ms que una regulacin excesivamente simple, no hay siquiera una regulacin legal mnimamente suficiente, sino, ms bien, una serie de principios generales demasiado vagos, abstractos e imprecisos, grandes conceptos que no solucionan la mayora de los problemas y que no consiguen disciplinar una realidad tan compleja y una institucin esencial al Estado social y democrtico de Derecho. Al final, lo cierto es que son los tribunales los que realmente vienen conformando casusticamente la responsabilidad administrativa, a veces con excesivo arbitrio y resolviendo por pura equidad y siempre, en conjunto, con perjuicio para la seguridad jurdica y para el efectivo logro de las fun-
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ciones que debe cumplir la responsabilidad. En cualquier caso, incluso aunque no se entendiera necesario afectar a los aspectos esenciales del sistema de responsabilidad, hay otros muy relevantes que necesitan la atencin del legislador. La Ley 4/1999, de 13 de enero, abord ya una reforma del rgimen de responsabilidad administrativa de alcance que, sin reservas, se considera muy acertada. Entre otras innovaciones que merecen un juicio favorable, deben ser destacadas las relativas a los daos que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la tcnica o de la ciencia, a la responsabilidad concurrente de las Administraciones Pblicas, a la actualizacin de las indemnizaciones y devengo de intereses o a la responsabilidad surgida en relaciones de Derecho privado. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 y la paralela reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial tambin han reforzado y aclarado la unidad jurisdiccional en la materia, incluso con reformas tan audaces como la de permitir demandar en la jurisdiccin contencioso-administrativa a los sujetos privados que hubieran concurrido con la Administracin a la produccin del dao. Pese a ello, es mucho lo que todava debe plantearse y replantearse en el rgimen de responsabilidad de la Administracin sin dar marcha atrs y hasta caminando en la misma direccin de las recientes reformas. 3. SOBRE LA PRETENSIN Y OBJETO DE ESTE INFORME EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
No es ocasin de formular con pretensiones de exhaustividad todas las cuestiones que deben abordarse. Menos an de ofrecer como definitivas las soluciones que hayan de consagrarse. Ello debiera ser el objeto de un intenso debate y de una profunda y pausada reflexin en los que las recientes aportaciones de la doctrina y las valiosas propuestas y experiencias del Consejo de Estado y de los Consejos consultivos autonmicos ofrecern una ayuda inestimable. Lo que ms modestamente se pretende aqu es poner de relieve la necesidad perentoria de afrontar esa reconsideracin del actual rgimen de responsabilidad administrativa y de proceder en breve plazo a su reforma legislativa para, entre otras cosas, cumplir real y efectivamente el artculo 106.2 de la Constitucin cuando remite a los trminos establecidos por la ley el derecho de los particulares a ser indemnizados por las
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lesiones que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Con esa limitada pretensin, se intenta en los siguientes apartados ofrecer las lneas generales del marco en que puede desenvolverse esa reforma y algunas orientaciones sobre sus contenidos principales y sobre el sentido posible o recomendable de las soluciones legislativas. Por el contenido y sentido general de este informe se omite cualquier referencia a la responsabilidad por el funcionamiento de la Administracin de Justicia o por actos legislativos, aunque en relacin con esto ltimo cabe afirmar aqu que podra ser muy oportuno aprovechar la reforma del ttulo X de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn para modificar su artculo 139.3 y consagrar alguna orientacin ms esclarecedora que la que actualmente contiene. 4. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES
No es dudosa la competencia del Estado para abordar esta reforma conforme al artculo 149.1.18. de la Constitucin, que, por otra parte, en su artculo 106.2, remite el derecho a la indemnizacin de los particulares por el funcionamiento de los servicios pblicos a los trminos establecidos por la ley. El artculo 106.2 de la Constitucin, aunque condiciona y limita las posibilidades del legislador para regular la responsabilidad patrimonial de la Administracin, le confiere tambin cierto margen, sin que pueda sostenerse que el precepto constitucional conduce inevitablemente a la regulacin actual o, por mejor decir, a la dominante interpretacin tradicional de la parca e insuficiente regulacin legal sin posibilidad de adaptaciones y precisiones. Al remitirse a la Ley, el artculo 106.2 de la Constitucin consagra un derecho de configuracin legal, de modo que a la Ley le corresponde mucho ms que una simple concrecin de una previsin constitucional que haya de considerarse definidora por completo del rgimen de responsabilidad. No procede aqu entrar a fondo en la interpretacin de ese precepto constitucional ni delimitar todo lo que ya decide y todo lo que deja a la configuracin del legislador. Pero al menos s conviene aclarar que esto ltimo es amplio: as, por ejemplo, afirmar el derecho de los particulares a indemnizacin por los daos que causen los servicios pblicos no significa que esa indemnizacin haya de pagarla siempre la Administracin; la mencin genrica al funcionamiento de los servicios pblicos
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no impone necesariamente que la responsabilidad haya de surgir por igual sea normal o anormal ese funcionamiento; tampoco de este artculo 106.2 de la Constitucin deriva un concepto nico e inequvoco de lesin, ni de relacin de causalidad, ni de fuerza mayor, ni de imputacin... sino que todo ello est abierto, con mayor o menor amplitud, a las decisiones de la Ley. Si es as en estos aspectos, con ms evidencia lo es respecto al concepto de particulares, al mismo mbito de esa responsabilidad extracontractual y su delimitacin de instituciones prximas o conexas, a la actualizacin de las indemnizaciones y otros muchos aspectos que, aunque no definitorios, acaban por ser de gran importancia. 5. JUSTIFICACIN DE UN RGIMEN ESPECFICO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA QUE NO PREJUZGA SU CONTENIDO NI ORIGINALIDAD RADICAL
Las Administraciones Pblicas requieren un especfico rgimen de responsabilidad de Derecho administrativo: su caracterstica posicin institucional, su organizacin, la naturaleza de su actividad, el dato trascendental de que no actan para la obtencin de lucro, entre otros factores, justifican plenamente el que su rgimen de responsabilidad no pueda ser pura y simplemente el de los sujetos privados. En ltima instancia, la previsin misma del artculo 106.2 de la Constitucin refleja y, al mismo tiempo, impone la existencia de un rgimen de responsabilidad propio y especfico de las Administraciones Pblicas. En menor medida, tambin el artculo 149.1.18. de la Constitucin refuerza la misma conclusin. Por ello estn plenamente justificados los esfuerzos del legislador por concentrar todos estos asuntos en la jurisdiccin contencioso-administrativa, la especializada en juzgar a la Administracin y en aplicar el Derecho administrativo, esfuerzo en el que, como se ver luego, se cree acertado incluso dar algunos nuevos pasos. En cualquier caso, por tanto, se considera que el rgimen propio de responsabilidad de la Administracin debe aplicarse a cualesquiera daos causados por ella con independencia del tipo de actividad en que se produzcan. Esto ya lo consagra la legislacin actual, incluso para los daos causados en relaciones de Derecho privado, y no se considera pertinente establecer a este respecto cambio alguno. En consecuencia, las reglas de Derecho administrativo sobre responsabilidad patrimonial deben aplicarse a todas las actuaciones de la Administracin Pblica.
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Pero, afirmado lo anterior, ello no prejuzga necesariamente que todas las reglas de Derecho administrativo sobre responsabilidad hayan de ser diferentes de las de Derecho privado. O, dicho de otra forma, que la autonoma del Derecho administrativo para establecer el rgimen de responsabilidad de las Administraciones no prejuzga su grado de originalidad ni excluye que, en muchos casos o para muchos aspectos, no deba haber reglas de Derecho administrativo idnticas o similares a las de Derecho privado. Lejos de ello, hay aspectos del rgimen de responsabilidad y mbitos de la actuacin administrativa en los que no estn justificadas diferencias sustanciales con el rgimen de responsabilidad de los sujetos privados y en los que procede aproximar las regulaciones. 6. POSIBLE EXTENSIN LEGAL A CIERTOS SUJETOS PRIVADOS DE UN RGIMEN DE RESPONSABILIDAD IDNTICO O SIMILAR AL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
En la misma lnea, aunque en sentido contrario, lo anteriormente expuesto sobre la justificacin de que las Administraciones cuenten con un rgimen especfico de responsabilidad no obsta a considerar que, ocasionalmente, pueda haber razones para establecer un rgimen de responsabilidad de algunos sujetos privados idntico o similar al de las Administraciones, de manera que pueda ser conveniente y justo que el rgimen de Derecho administrativo se extienda ms all de su mbito propio y consustancial. El caso de los contratistas de la Administracin, del que luego nos ocuparemos, es ilustrativo. Pero tambin puede serlo el de sujetos privados que ejercen funciones de inspeccin, certificacin u otras pblicas, aunque no lo hagan en virtud de un contrato con la Administracin, o incluso de los operadores en servicios de inters econmico general. A este respecto, no conviene hacer afirmaciones ni propuestas generales, sino que slo tras el anlisis de cada tipo de situacin o sector el legislador podra prever normas que aproximasen parcialmente el rgimen de responsabilidad de estos sujetos al de la Administracin.
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7.
EXTENSIN DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA A LAS PERSONIFICACIONES DE DERECHO PRIVADO DE TITULARIDAD PBLICA
Igualmente, si no hubiera otras razones, lo mismo que se ha razonado en el punto anterior puede justificar la aplicacin del rgimen de responsabilidad administrativa a sociedades mercantiles de titularidad pblica y a fundaciones de Derecho privado creadas por la Administracin, salvo cuando exclusivamente realicen puras actividades empresariales en libre concurrencia que no tengan de ninguna forma naturaleza de servicios pblicos. Las recientes reformas han clarificado que los organismos autnomos y las entidades pblicas empresariales o equivalentes autonmicos y locales estn sometidos en todo caso al rgimen de responsabilidad administrativa tanto en los aspectos materiales como en los procedimentales y jurisdiccionales. As debe seguir siendo. Pero contina reinando la incertidumbre y el desconcierto en cuanto a las personificaciones de Derecho privado. La Ley debe afrontar esta cuestin, as como la del orden jurisdiccional competente para exigir la responsabilidad de este tipo de entidades. En concreto, se entiende que una solucin correcta y, probablemente, la ms adecuada al artculo 106.2 de la Constitucin sera la de aplicarles el rgimen de responsabilidad de las Administraciones, tanto en los aspectos sustantivos como en los procedimentales, y, correlativamente, atribuir a la jurisdiccin contencioso-administrativa la competencia para los eventuales procesos. Con ello se conseguira limitar la huida del Derecho administrativo en un aspecto en el que no est justificada en la medida en que el dao derive del funcionamiento de un servicio pblico. Adems, se lograra as que la responsabilidad patrimonial de la Administracin cumpla adecuadamente sus funciones. En concreto, su funcin de garanta de los administrados y su funcin de prevencin del mal funcionamiento de los servicios pblicos y estmulo para la correccin de sus deficiencias, exigen que sea indiferente el hecho de que la Administracin preste el servicio pblico a travs de entes con personalidad de Derecho privado. Para armonizar ese rgimen sustantivo y procedimental propuesto con la naturaleza privada de las entidades causantes del dao, cabra prever un procedimiento administrativo ante la Administracin propietaria de la sociedad mercantil o creadora de la fundacin, procedimiento
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prcticamente igual al que tramita para declarar su propia responsabilidad. La Administracin dictara una resolucin declarando o denegando el derecho a indemnizacin con cargo a su entidad filial. El particular lesionado podra finalmente impugnar la resolucin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. 8. DELIMITACIN MATERIAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN Y DIFERENCIACIN DE OTRAS INSTITUCIONES
Hay que acotar ms precisamente el mbito de la responsabilidad patrimonial, que debe corresponderse ms estrictamente de lo que ocurre en la actualidad con el de la responsabilidad extracontractual de la Administracin. Se frenar as la tendencia a aumentar la amplitud de un rgimen de responsabilidad ya de por s muy amplio, general y uniforme. As, completamente al margen debe quedar la responsabilidad contractual y la cuasicontractual (cuestin distinta es la responsabilidad derivada de delitos y faltas, de la que nos ocuparemos luego). Adems, la Ley puede contribuir a diferenciar esa responsabilidad extracontractual de otras instituciones como la delimitacin de derechos, la expropiacin y otras operaciones materialmente expropiatorias. Igualmente han de quedar expresamente al margen de este rgimen de responsabilidad general los daos causados a otras Administraciones o a los empleados administrativos, con slo algunas matizaciones que deben regularse con rigor. Normalmente, ni las Administraciones ni los funcionarios que sufren daos son a estos efectos particulares. La exclusin de la aplicacin en estos mbitos del rgimen general de responsabilidad patrimonial de la Administracin debera completarse con una regulacin especfica que los abordase, superando as la laguna actualmente existente y la necesidad de aplicar analgicamente un rgimen previsto para los daos causados a particulares. En especial, los daos sufridos por los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos deben tener una regulacin propia y diferenciada de la general de la responsabilidad administrativa, tal y como ha propuesto el Consejo de Estado. De esta forma, en suma, la responsabilidad patrimonial debe ocupar un mbito delimitado en cierto modo de manera residual, aunque extenso. Claro est que ello no ha de suponer necesariamente que en todos los
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supuestos distintos de la responsabilidad extracontractual as delimitada no haya derecho a indemnizacin, o incluso que su rgimen sea en parte similar al general de responsabilidad. Pero, aun as, se evitarn disfunciones derivadas de aplicarla ms all de su campo propio a relaciones que obedecen a otros principios y justificaciones y se dar a la responsabilidad un sentido y una configuracin general ms coherentes. 9. RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA ADMINISTRACIN Y ACCIN DE REGRESO CONTRA AUTORIDADES, FUNCIONARIOS Y DEMS PERSONAL ADMINISTRATIVO
Debe mantenerse el carcter de responsabilidad directa de la Administracin en todo caso por los daos que hayan causado sus autoridades, funcionarios o empleados pblicos. Si acaso, se mantendra la excepcin de la responsabilidad subsidiaria en los supuestos de daos derivados de actividades delictivas, a lo que luego se aludir separadamente para proponer tambin a ese respecto una modificacin sustancial. Prescindiendo por ahora de ello, se considera procedente mantener la regla general de la responsabilidad directa de la Administracin con exclusin de que los perjudicados puedan reclamar la indemnizacin de las autoridades y empleados pblicos, tal y como establece con claridad la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, especialmente tras la reforma introducida por la Ley 4/1999. Pero la responsabilidad directa de la Administracin no debe significar, de ninguna forma, la irresponsabilidad de sus agentes cuando estn identificados los que originaron el dao con dolo o negligencia grave. Ello no estimulara la correccin de las situaciones generadoras de daos ni el leal y diligente comportamiento de los empleados pblicos. Por ello, tambin debe mantenerse la regulacin actual de la responsabilidad de las autoridades y de los funcionarios exigida exclusivamente por la Administracin, que se ha visto obligada a pagar una indemnizacin o que ha sufrido daos en sus bienes o derechos como consecuencia de una actuacin dolosa o gravemente negligente. A este respecto, la solucin que introdujo la Ley 4/1999, avanzando en la direccin que ya marcaba la legislacin anterior, se sigue considerando acertada. Slo es oportuno insistir en que dicha Ley estableci un verdadero deber de la Administracin de instruir de oficio el procedimiento para conocer de esa responsabilidad cuando hubiera dolo o culpa o negligencia graves.
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Que esta previsin se cumpla es importante no slo por razones de justicia, sino tambin para reforzar la funcin preventiva de la responsabilidad y estimular, as, comportamientos correctos de autoridades y funcionarios. Cabra incluso introducir mecanismos que garantizasen la exigencia de esta responsabilidad personal en todos aquellos casos en que en el procedimiento para declarar la responsabilidad de la Administracin se dedujese indicios suficientes de dolo o negligencia grave de una autoridad o funcionario individualizado. Tambin cabra prever la obligacin de iniciar expedientes disciplinarios e, incluso en casos en que no procediera nada de ello, abrir procedimientos tendentes a acordar las medidas necesarias para corregir el mal funcionamiento del servicio. 10. REGLA GENERAL DE RESPONSABILIDAD POR FUNCIONAMIENTO ANORMAL Y DELIMITACIN LEGAL MS PRECISA SOBRE LAS CONDICIONES DE LA RESPONSABILIDAD POR FUNCIONAMIENTO NORMAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Hay que plantear la posibilidad de que el rgimen legal distinga, ms claramente de lo que lo hace el vigente, entre la responsabilidad en casos de funcionamiento anormal y en casos de funcionamiento normal de los servicios pblicos, aun conservando el carcter general de responsabilidad objetiva o sin culpa que se ha predicado tradicionalmente de la responsabilidad de la Administracin espaola. Es ste un aspecto central del rgimen de responsabilidad de la Administracin y, sin embargo, sumamente conflictivo y polmico, en el que no parece posible hacer una propuesta concreta en este momento, pero s poner de relieve los defectos de la situacin actual y orientar sobre el posible sentido de la reforma. De una u otra forma, incluso sin base legal explcita y aun contra la literalidad de las normas, tanto las sentencias como los dictmenes del Consejo de Estado y rganos consultivos autonmicos acuden inevitablemente a la distincin y, en muchos casos, slo condenan a la Administracin tras comprobar meticulosamente que hubo un funcionamiento anormal o deficiente de los servicios pblicos. De todos esos numerosos pronunciamientos se deduce inequvocamente que no habra surgido el derecho a la indemnizacin si el funcionamiento del servicio hubiera sido normal. Con frecuencia, ello aparece mezclado ms o menos confusamente con la exigencia de culpa o negligencia de la Admi-
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nistracin, aunque se encubra o canalice como un aspecto de la relacin de causalidad o de la antijuridicidad del dao o como supuestos de fuerza mayor... Cuando ha habido funcionamiento normal se dice en ocasiones, aunque tal vez forzando los conceptos, que el servicio pblico no fue la causa del dao o que el particular tena el deber jurdico de soportarlo, o se acude a alguna otra va ms o menos artificiosa para negar una indemnizacin que la literalidad de las normas parece obligar a conceder. Da la impresin de que lo que se ech por la puerta la culpa y la antijuridicidad de la conducta administrativa entra por la ventana disfrazado con otros ropajes, distorsionando los conceptos y haciendo confuso e incomprensible el sistema. Incluso, al margen de ello, parece que no es posible sin consagrar un sistema excesivo prescindir completamente de que los servicios pblicos hayan funcionado anormal o deficientemente. Lo cierto es que, de hecho, la prctica y la jurisprudencia no se acomodan siempre fielmente a un sistema supuestamente objetivo y en el que la responsabilidad se compromete por igual ante el funcionamiento normal o anormal. Aun as, en otros supuestos los tribunales s aplican rigurosamente y hasta en su ltimas consecuencias un rgimen de responsabilidad objetiva, lo que aumenta el desconcierto y la inseguridad. Conviene, quiz, acomodar la legislacin a esta realidad y racionalizarla. Esto, desde luego, no debe llevar a eliminar por completo la existencia de responsabilidad administrativa en casos de funcionamiento normal. Quiz, ni siquiera haya que reducir esa responsabilidad por funcionamiento normal de los servicios pblicos ms all de lo que algunas interpretaciones de la legislacin vigente han propugnado ya. Pero como la regulacin actual ha permitido tambin otras interpretaciones que han desbordado todo lmite razonable, y como es el legislador quien debe establecer esos lmites, la Ley ha de precisar con rigor los casos o las condiciones en que la responsabilidad administrativa surge por funcionamiento normal de los servicios pblicos. Los supuestos de responsabilidad administrativa por funcionamiento normal pueden incluso ser muy amplios, si as lo decide el legislador, pero sin que haya necesariamente de consagrarse como regla absoluta esa responsabilidad y sin que sean los tribunales los que se vean obligados a establecer sus lmites sin bases legales seguras. No es la ocasin de descender a la forma concreta de articular esta propuesta y de hacerlo con respeto del marco que impone el artculo 106.2 de la Constitucin. Es justamente en este capital aspecto, adems, donde la reflexin y el debate posterior han de suministrar reglas tcnicas rigurosas para materializar este cambio. Para este
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informe, lo fundamental es enfatizar la necesidad de la reforma en el sentido expuesto, corregir la situacin actual y evitar que pueda llegar a ser insostenible. 11. CRITERIOS NORMATIVOS PARA DELIMITAR EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Partiendo de que lo ms frecuente ser la responsabilidad por funcionamiento anormal, convendra que las leyes y normas administrativas de distinto rango contribuyeran a perfilar con mayor precisin los estndares de calidad de los distintos servicios para que el juicio sobre la existencia de un funcionamiento anormal que comprometa la responsabilidad de la Administracin pueda hacerse en muchos casos sobre bases seguras. De no hacerse as, los tribunales habrn de continuar deduciendo casusticamente, sin un marco seguro y sin datos bastantes, lo que en cada caso haya de entenderse por funcionamiento normal y por funcionamiento anormal de cada servicio pblico, con el riesgo evidente de falta de seguridad y, eventualmente, de falta de realismo. Aunque no fuera as, es seguro y evidente que no es misin de los tribunales fijar los estndares de calidad de los servicios pblicos, sino deducirlos del ordenamiento en su conjunto. Cierto que nunca podrn establecerse agotadoramente normas sobre la calidad, cantidad y frecuencia de las prestaciones para todos los servicios o sobre la forma correcta de realizar cualquier actividad administrativa. Cierto tambin que esa labor de los tribunales no debe ni puede excluirse completamente y que en todo caso podr detectarse un funcionamiento deficiente de los servicios pblicos incluso donde no haya transgresin de una norma concreta porque del ordenamiento jurdico en su conjunto incluyendo principios, valores y convicciones sociales sobre lo que es adecuado a las circunstancias de cada tiempo y lugar as se deduzca. Adems, a lo que habr de estarse en muchos mbitos para decidir si el funcionamiento ha sido normal o anormal es a los conocimientos de la ciencia, a las tcnicas disponibles o a otras reglas sobre el correcto desarrollo de cada actividad. Pero, al menos, el legislador o la misma Administracin al aprobar los reglamentos del servicio pueden y deben suministrar criterios orientadores sobre lo que en todo caso deba considerarse funcionamiento anormal, sin perjuicio de reconocer que pueda haber otros supuestos de anormalidad y de responsabilidad.
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En realidad, esta indicacin va mucho ms all de los problemas de responsabilidad, y la utilidad y conveniencia de una determinacin de los niveles de calidad de los servicios pblicos es, en general, un medio de reforzar y concretar los derechos de los ciudadanos como usuarios de los servicios pblicos y de mejorar stos. Pero con ello, adems del objetivo esencial de mejorar los servicios pblicos y la posicin jurdica de los usuarios, se ofrecer un punto de referencia ms seguro, aunque nunca definitivo, para delimitar lo que sea el funcionamiento anormal generador de responsabilidad administrativa. Cabe incluso plantear que la regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin contenga alguna referencia explcita a estas otras normas como criterio para definir supuestos seguros de funcionamiento anormal generador de responsabilidad. Mientras mayor concrecin alcancen las leyes reguladoras de las diversas actividades administrativas en estas determinaciones, mejor se lograrn estos objetivos y no es, desde luego, superfluo pedir al legislador que sea a este respecto tan preciso como sea posible, porque del contenido concreto de las prestaciones y de los niveles de calidad exigibles dependen los aspectos esenciales de la posicin jurdica de los ciudadanos en un Estado social. En su defecto o completando las determinaciones legales, los reglamentos reguladores de cada servicio deben ofrecer un punto de referencia seguro sobre el contenido y calidad de las prestaciones. Comprendiendo, sin embargo, las dificultades para hacerlo siempre as, a falta de ello o completando esas determinaciones legales y reglamentarias, las Cartas de Servicios pueden tener gran utilidad, aunque no un valor definitivo ni excluyente de otros criterios. La Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado establece a este respecto, y al margen de cualquier problema de responsabilidad, que se determinarn las prestaciones que proporcionan los servicios estatales, sus contenidos y los correspondientes estndares de calidad [art. 4.1.b)]. El Real Decreto 1259/1999, de 16 de julio, desarrollando esa previsin, regula las Cartas de Servicios, que, adems de su finalidad informativa, contribuyen a fijar el nivel de calidad y, por ende, lo que sea funcionamiento normal y anormal de cada servicio. Es muy conveniente que este instrumento se generalice, que se refuerce su valor y que, en la medida de lo posible, segn las caractersticas de cada servicio, alcance un grado de concrecin mayor que el que presentan las cartas aprobadas hasta la fecha. Con todo, las Cartas de Servicios no son el nico medio para lograr este objetivo, al que, desde luego, se puede servir ms adecuadamente si las leyes y los
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reglamentos de cada servicio determinan con ms precisin el contenido y calidad de las prestaciones y los derechos de los ciudadanos como usuarios. Pero, sea cual fuere el medio de fijar con ms precisin los estndares de calidad cuya vulneracin causante de daos comprometa indefectiblemente la responsabilidad de la Administracin, lo que se propone, sobre todo, es que el ordenamiento ofrezca criterios para delimitar lo que haya de entenderse en todo caso como funcionamiento anormal, para que ello no dependa, a la postre, de una librrima decisin de los jueces en cada supuesto que se les someta.
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RESPONSABILIDAD POR MAL FUNCIONAMIENTO DE LA INSPECCIN, CONTROL O SUPERVISIN ADMINISTRATIVA
Debe reducirse drsticamente la posibilidad de que surja la responsabilidad de la Administracin por daos que realmente causan sujetos particulares en el desarrollo de actividades puramente privadas por el mero hecho de que esos otros sujetos estn sometidos a potestades administrativas de inspeccin o supervisin de cualquier clase. Ello, adems de injusto por liberar a quienes debieran correr con las indemnizaciones por los daos que han causado y hacerlas recaer sobre la colectividad, es sumamente inconveniente pues, a la postre, lleva o a hacer responsable a la Administracin de casi cualquier dao o a replegar su actividad de control para no ver comprometida su responsabilidad. Adems, esa responsabilidad administrativa no tiene real justificacin porque ninguna de las potestades de la Administracin para inspeccionar, controlar o supervisar las actividades de los particulares le permite sustituir la actividad del sometido a esas potestades, ni tomar las decisiones que slo a ellos corresponden, ni sustituir su diligencia, ni dirigir realmente sus actividades. Por otra parte, el hecho de que la Administracin tenga ciertas potestades de inspeccin no entraa ni tiene que entraar que, incluso contando con medios racionalmente suficientes y funcionando perfectamente los servicios de inspeccin, pueda vigilar completamente todas las actividades privadas sometidas. Ms an debe limitarse la responsabilidad de la Administracin cuando las funciones de inspeccin correspondan a organismos privados aunque, a su vez, sometidos a ciertas potestades de supervisin de la Administracin. Probablemente, hay en la actualidad bases legales para negar la res-
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ponsabilidad de la Administracin en tales hiptesis. En el fondo, de lo que se trata tambin aqu es de anudar la eventual responsabilidad administrativa a los supuestos en que haya verdaderamente un mal funcionamiento de los servicios de inspeccin que pueda considerarse propiamente causa del dao, partiendo de que no detectar cualquier irregularidad no supone necesariamente ese mal funcionamiento ni, menos an, causa del dao suficiente para comprometer la responsabilidad administrativa. Pero, como quiera que tambin en este punto reina cierta confusin y se han producido excesos, es oportuno que la Ley establezca clara y terminantemente la solucin. Con todo, no se propone que se elimine radicalmente cualquier resquicio de responsabilidad administrativa por el mal funcionamiento de la inspeccin. Habr supuestos en que realmente podr considerarse que ha habido un mal funcionamiento de la inspeccin y que ese mal funcionamiento ha sido concausa de la lesin; as, por ejemplo, ante la inactividad de los servicios administrativos pese a las peticiones de los ciudadanos, o ante la evidencia o el conocimiento administrativo de actividades irregulares y potencialmente daosas, o cuando hayan permitido positivamente realizar la actividad daosa. Para tales supuestos excepcionales convendra plantear la posibilidad de establecer una regla especfica de solidaridad y, en su caso, consagrar una accin de regreso de la Administracin contra el sujeto privado cuya actividad fue la causa eficiente del dao. 13. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN POR LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS Y AUTORIDADES
Mencin especfica merece la responsabilidad civil de la Administracin por las conductas delictivas de la autoridad, agentes y contratados de la misma, que actualmente regula el artculo 121 del Cdigo Penal. Aunque son comparativamente escasas las condenas de la Administracin por este concepto, ya no son excepcionales, y menos an lo son los intentos de conseguir la indemnizacin administrativa por este cauce. Pero, con independencia de su nmero, lo que aconseja su consideracin aqu y, en su caso, la reforma de su actual regulacin es la distorsin y disfunciones que comporta en el conjunto del sistema de responsabilidad y hasta en el funcionamiento de la Administracin, as como la complejidad que introduce. Por lo pronto, todo el esfuerzo por concentrar en la jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de los asuntos de responsabili-
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dad patrimonial de la Administracin se arruina por la competencia de los rganos del orden jurisdiccional penal para conocer de la responsabilidad administrativa ex delicto. Incluso es posible que resurja la competencia de los tribunales civiles si el perjudicado por el delito, reservndose la accin civil, la plantea separada y, posteriormente, exige la responsabilidad subsidiaria de la Administracin conforme al artculo 121 del Cdigo Penal en la va civil, con lo que ello comporta de dificultad para formar una jurisprudencia unitaria y un conjunto armonioso y coherente. Adems, la jurisdiccin penal no aplica el rgimen de responsabilidad patrimonial de la Administracin establecido en los artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, sino otro sustancialmente diferente previsto en el artculo 121 del Cdigo Penal, que, entre otras cosas, establece slo una responsabilidad subsidiaria de la Administracin. La coexistencia de estos dos regmenes procesales y sustantivos de responsabilidad de la Administracin es fuente de numerosos problemas y dudas difciles de desentraar hasta para los expertos, problemas y dudas que el artculo 121 del Cdigo Penal no alcanza a solventar y que la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no aborda frontalmente. De una parte, es extraordinariamente complicada y confusa la relacin entre la accin de responsabilidad administrativa ex delicto del artculo 121 del Cdigo Penal ejercida en va penal y la accin de responsabilidad patrimonial de la Administracin del artculo 139 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ejercida en va administrativa y contencioso-administrativa cuando media delito de los funcionarios, autoridades o empleados pblicos de cualquier tipo. La admisin o no de su ejercicio simultneo o sucesivo, la existencia o no de litispendencia y de cosa juzgada material de las sentencias de una de las jurisdicciones para la otra, la compatibilidad o no de las indemnizaciones y, en su caso, las formas de armonizarlas para evitar enriquecimientos injustos de las vctimas son slo los problemas ms sobresalientes en un panorama oscuro y desconcertante. De otra parte, la regulacin actual presenta el extremado y grave riesgo, a cuyo favor juegan coincidentemente distintos factores, de una utilizacin abusiva de la va penal sin ms finalidad que la de conseguir la indemnizacin de la Administracin, riesgo que se ha materializado ya en parte y que amenaza con criminalizar inicua y absurdamente la actuacin administrativa.
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Es verdad que, en parte, todo esto tambin afecta a la responsabilidad civil delictual de los sujetos privados y que existe una peligrosa tendencia general a la utilizacin de la va penal con miras exclusivamente indemnizatorias. Pero, en el caso de los funcionarios y dems personal pblico, la tentacin es an mayor incluso para los jueces penales, que podran ver en una mnima condena penal, incluso por simple falta, la forma ms fcil y expeditiva de dar satisfaccin econmica a las vctimas y los resultados a que conduce son todava ms nefastos. Por lo que aqu importa, baste decir que todo ello dificulta gravemente que la institucin de la responsabilidad patrimonial directa de la Administracin cumpla sus funciones y es, incluso, un obstculo para el buen desarrollo de la actividad administrativa. No es fcil la superacin de esta confusa y lamentable situacin. Adems, consciente de los anteriores intentos frustrados de solucionarla y de los recelos y resistencia que cualquier reforma en este aspecto puede suscitar. Pero, aun as, es necesario afirmar que tanto las razones tericas como las prcticas, y tanto de justicia como de eficacia y simplificacin, incluso los mismos derechos de los perjudicados, aconsejan en la misma direccin: establecer un nico rgimen de responsabilidad extracontractual de la Administracin, el de la responsabilidad directa, que actualmente regulan los artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que debe ser el nico aplicable incluso cuando haya delito de los funcionarios o autoridades, suprimiendo el actual rgimen de responsabilidad subsidiaria previsto en el artculo 121 del Cdigo Penal. Congruentemente con esa propuesta, como siempre se tratara de aplicar un mismo y nico rgimen de responsabilidad patrimonial de la Administracin, la competencia debera de ser nica y exclusivamente de la jurisdiccin contencioso-administrativa, previa la va administrativa, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad de la Administracin por el funcionamiento de los servicios pblicos. Esta propuesta supone, por tanto, la eliminacin de la posibilidad de acumular la accin civil a la penal. Nada impedira, en consecuencia, que, incluso simultneamente al proceso penal, se sustanciara la va administrativa y la contencioso-administrativa para declarar la responsabilidad de la Administracin y hasta para ejercer la accin de regreso contra el funcionario. Naturalmente, esta reforma habra de completarse con otras modificaciones, como las referentes al cmputo del plazo de prescripcin, o a la vinculacin o no a la declaracin de hechos probados, o a la posibilidad de que el juez penal instara a la Administracin a la iniciacin del
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procedimiento administrativo de responsabilidad y de la accin de regreso, modificaciones de carcter ms tcnico en las que no procede detenerse aqu. Suficiente es afirmar que la propuesta formulada, en tanto que comportara en todo caso la posibilidad inmediata de acudir a la responsabilidad directa de la Administracin y simplificara la situacin, sera beneficiosa tambin para las eventuales vctimas de los delitos cometidos por autoridades y funcionarios, que, con la regulacin actual, salvo interpretaciones arriesgadas e inseguras, cuando no artificiosas, pueden verse en peor situacin que el perjudicado por actuaciones administrativas sin carcter delictivo.
14.
RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS POR LOS CONTRATISTAS DE LA ADMINISTRACIN
La responsabilidad por los daos causados en la ejecucin de los contratos administrativos incluyendo entre ellos, como uno ms, el de concesin de servicios pblicos y los dems de gestin indirecta de servicios pblicos suscita varias cuestiones, ninguna de las cuales est clara ni definitiva o completamente resuelta en la legislacin vigente, dando lugar a soluciones diferentes y, por tanto, a inseguridad. Las cuestiones son bsicamente tres: a) La primera es la relativa al sujeto responsable. Bsicamente, se estn manteniendo en la actualidad dos tesis casi antagnicas. Para una de ellas (que encuentra eco en la jurisprudencia, aunque no sea mayoritaria; en la doctrina del Consejo de Estado y de algunos rganos consultivos autonmicos y hasta en Informes del Defensor del Pueblo), es responsable directa en todo caso la Administracin contratante, la Administracin titular del servicio. De manera que el particular lesionado podra o hasta debera dirigirse siempre contra la Administracin, es decir, que el perjudicado siempre tendra accin directa contra la Administracin; sta sera en todo caso la obligada frente a l a pagar la indemnizacin; y, posteriormente, en su caso, la Administracin tendra accin de regreso contra el contratista. Algo ms extendida est la tesis, mucho ms matizada, segn la cual responder el contratista o la Administracin dependiendo de cul de estos sujetos haya causado el dao. En general, ello supone que es responsable directo y nico el contratista, salvo en los casos en que hubiere actuado en cumplimiento de una clusula impuesta por la Administra-
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cin o de una orden de sta de ineludible cumplimiento o el dao derive de los vicios del proyecto. Los supuestos en que responde la Administracin pueden ampliarse a todos aquellos en que la causa del dao est en la conducta de la Administracin, aunque sea a veces sirvindose instrumentalmente del contratista, o cuando la Administracin obstruye o dificulta la actuacin del contratista o le ha suministrado bienes defectuosos que originan el dao, etc. Naturalmente, tambin habr supuestos en los que pueda detectarse la responsabilidad concurrente de la Administracin y del contratista si ambos han concurrido a causar el dao. No importa aqu concretar ms esto. Basta destacar que, segn esta segunda tesis, no es siempre la Administracin la obligada frente al lesionado y nunca hay necesidad de una accin de regreso, porque en todo caso coinciden el sujeto directamente obligado a pagar la indemnizacin al perjudicado y el responsable. Incluso esta segunda tesis se ha completado con la idea de que, aun cuando el responsable directo y nico fuera el contratista, la Administracin responder subsidiariamente. Sorprendentemente, esto luce en alguna norma autonmica como el artculo 237.e) del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales de Catalua, que consagra esta obligacin de la Administracin: Responder ante terceros, con carcter subsidiario, de los daos derivados del funcionamiento del servicio, en caso de insolvencia del contratista. No es procedente que nos extendamos aqu en razonar cul de estas tesis es la que entendemos que puede deducirse del Derecho actualmente vigente. Lo cierto es que en la actualidad esas dos soluciones tan diferentes estn aplicndose, sin que ni siquiera pueda afirmarse cul es la mayoritaria y cul se aplicar en el siguiente supuesto. Esta situacin tiene que superarse y no puede hacerse nada ms que con la intervencin del legislador. Probablemente, la opcin ms acertada, la ms justa, la que ms estimula la correccin de las deficiencias y la que se propone para ser consagrada claramente en una reforma legislativa sea la segunda, esto es, la de la responsabilidad del contratista salvo cuando el dao sea debido, directa o indirectamente, a la conducta de la Administracin. Si acaso, esa solucin debera completarse con la responsabilidad subsidiaria de la Administracin en caso de insolvencia del contratista y, sobre todo, combinarse con un sistema de responsabilidad del contratista idntico al de la Administracin y un cauce procedimental que evite al perjudicado problemas a la hora de determinar contra quin dirige su accin. Pero de esto ltimo nos ocupamos al afrontar las otras cuestiones anunciadas.
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b) Partiendo de que el responsable y obligado frente al lesionado a pagar la indemnizacin es o puede ser en muchos casos el contratista, la segunda cuestin es determinar cul es su rgimen material de responsabilidad: si el mismo de la Administracin, o sea, el de Derecho administrativo, que tiene su mxima consagracin en el artculo 106.2 de la Constitucin, o el general y comn a todos los sujetos privados, el de Derecho privado, formulado sobre todo en los artculos 1902 y siguientes del Cdigo Civil, pero tambin en otras leyes como la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Caben tambin, y de hecho se han defendido, soluciones eclcticas que distinguen segn el contratista cause daos en el ejercicio de poderes pblicos delegados o al margen de ello. Tambin a este respecto hay posturas jurisprudenciales y doctrinales diversas, sin que la legislacin ofrezca pautas slidas para resolver terminantemente la disputa en aspecto tan crucial y elemental. Y tampoco a este respecto es oportuno desarrollar aqu cul es la solucin que se entiende deducible de los textos legales en la actualidad. Lo que s debe enfatizarse para nuestro propsito es que una reforma legislativa debe zanjar con claridad este aspecto y que lo que se considera ms adecuado al artculo 106.2 de la Constitucin y a la lgica de nuestro sistema es consagrar un rgimen de responsabilidad del contratista idntico al de la Administracin, de manera que el perjudicado no vea de ninguna forma alterados sus derechos por la forma de gestin de los servicios pblicos o por la forma de construccin de una obra pblica. c) Por ltimo, hay que resolver cmo se podr hacer valer la responsabilidad del contratista, es decir, cules son los cauces para ejercer la accin de responsabilidad contra l. Las opciones a este respecto son bsicamente dos: o bien habr que exigir la indemnizacin ante la jurisdiccin civil o, por el contrario, la competente ser la jurisdiccin contencioso-administrativa, a la que se acceder tras un procedimiento ante la Administracin contratante; en tal procedimiento, sta dictar una resolucin que ser recurrible en va contencioso-administrativa por cualquier interesado (o el perjudicado o el contratista). En la actualidad, las dos soluciones son defendidas y no faltan quienes sostienen que las dos son admitidas simultneamente por nuestro Derecho, que, segn esta tesis, concedera al perjudicado la opcin de seguir una u otra va. La inseguridad es total y, de nuevo, parece que slo podra resolverse esta situacin con la intervencin del legislador, aunque slo fuera para dejar claro lo que antes ya estuvo claro y despus se ha enturbiado hasta
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extremos intolerables. En concreto, se propone que la Ley consagre expresamente la necesidad de solicitar ante la Administracin contratante la indemnizacin que se estima procedente por los daos causados en la ejecucin de un contrato. Incluso sera perfectamente posible que el solicitante no precisara en va administrativa si el dao tiene su origen en un comportamiento de la Administracin o del contratista ni, por tanto, concretara si pide que se condene a la Administracin o al contratista. La Administracin tramitara el procedimiento general de responsabilidad con la nica peculiaridad de la intervencin del contratista y resolvera finalmente si procede o no declarar el derecho a la indemnizacin, su cuanta y, por supuesto, si sta debe pagarla la Administracin o el contratista. El dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente, que naturalmente sera preceptivo, sera una garanta suficiente para el contratista. La resolucin sera impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, excluyendo, en consecuencia, toda intervencin de los tribunales civiles. Las soluciones propuestas para las tres grandes cuestiones apuntadas forman un conjunto coherente de Derecho pblico tanto en los aspectos sustantivos como procedimentales, un sistema razonable y respetuoso con el artculo 106.2 de la Constitucin, que garantiza los derechos de los perjudicados, sin hacerlo injustamente a costa de la Administracin cuando no ha causado el dao, y que evita problemas y dudas al perjudicado para decidir contra quin dirigir su accin y por qu cauce.
15.
SOBRE EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y SUS CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES*
Pese a que, cada vez con ms frecuencia, las Administraciones Pblicas contratan seguros de responsabilidad civil, ni la Ley de Rgi* Ya terminada la redaccin de esta propuesta, la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ha introducido una destacable novedad en la cuestin que se aborda en este epgrafe. En concreto, ello se hace al dar nueva redaccin al artculo 9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y al modificar los artculos 2.e) y 21.1.c) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. No es, desde luego, ocasin para explicar y comentar, ni siquiera mnimamente, estas reformas. Baste explicar aqu que dicha Ley Orgnica ha dado satisfaccin a la primera pretensin de esta propuesta puesto que, por lo menos, efectivamente se regula el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Aunque tal regulacin se limita a los aspectos pro-
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men Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ni la Ley del Contrato de Seguro prestan atencin a esta ya slo relativamente novedosa realidad. La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas slo se refiere muy genricamente a todos los contratos de seguros de las Administraciones para considerarlos contratos privados y para hacer algunas indicaciones sobre procedimiento de preparacin y adjudicacin. Tampoco la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 ni la paralela reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial han tenido en cuenta esta novedad. Esta falta de regulacin est planteando graves problemas y dudas que necesitan la decidida intervencin del legislador. Por lo pronto, deber abordarse la posibilidad misma de aseguramiento de la responsabilidad administrativa (en especial, por actos y reglamentos) y, en su caso, la de que la Administracin asegure y pague la responsabilidad civil de sus funcionarios y autoridades derivada de infraccin penal o de la accin ejercida contra ellos por la propia Administracin, contratos stos cuya licitud, contenido y conveniencia son discutibles. Hay, incluso, una Resolucin de la Direccin General de Seguros de 26 de junio de 1996 que, en contestacin a una consulta, consider que no resulta posible concertar un contrato de seguro privado que cubra la responsabilidad de las Administraciones pblicas. Con mayor razn cabe cuestionar si la Administracin puede contratar y pagar con fondos pblicos el aseguramiento de la responsabilidad civil de sus empleados por infraccin penal y, sobre todo, frente a la accin ejercida por la propia Administracin en casos de dolo o culpa grave. Pero lo cierto es que, pese a ello, los contratos de seguros de responsabilidad de la Administracin son ya normales y convendra plantear si la legislacin de contratos de las Administraciones o la de contratos de seguro deberan regularlos expresamente para determinar su rgimen y evitar que, como est ocurriendo, se suscriban con un contenido idnticesales, de ella cabe deducir algunas soluciones materiales. Por ejemplo, ya es segura, sin ningn gnero de dudas, la admisin misma de la posibilidad de que la Administracin realice este tipo de contratos. Pese a ello, se ha optado por mantener la propuesta en los mismos trminos en que se formul, no slo para que quede constancia exacta de su contenido y de sus coincidencias y diferencias con la referida Ley Orgnica, sino tambin para poner de relieve los problemas relativos al procedimiento administrativo previo al contencioso-administrativo y los estrictamente materiales que suscita el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, problemas que no han sido abordados frontalmente en la reforma a que hacemos referencia. Por otra parte, quiz sera conveniente que fuese la regulacin material o sustantiva de la cuestin la que condicionara la legislacin procesal y no al revs. En buena medida, pues, la propuesta conserva su vigencia e inters.
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co o muy similar al de sujetos privados redactados por los mismos aseguradores o por correduras de seguros con clusulas que no tienen apenas en cuenta la singularidad de la posicin jurdica de la Administracin y de su responsabilidad y que constituyen una nueva fuente de problemas y de inseguridad. Como mnimo, sera oportuna la aprobacin de un pliego de clusulas administrativas generales de estos contratos cuando sean celebrados por la Administracin del Estado que adaptase su contendido a las peculiaridades de la Administracin y a su rgimen de responsabilidad. Por lo que respecta ms propiamente a la responsabilidad de la Administracin, que es lo que aqu nos ocupa, es fundamental que el legislador consagre terminantemente que la celebracin de estos contratos no altera de ninguna manera el rgimen de responsabilidad administrativa ni, por tanto, puede reducir o alterar ni un pice los derechos y garantas de los perjudicados. En concreto, pese a que, como ha denunciado el Defensor del Pueblo y algn Consejo consultivo, no es excepcional que las Administraciones se limiten a enviar la reclamacin a la aseguradora y a esperar su decisin, ha de quedar clara la solucin justamente contraria: que el perjudicado puede en todo caso presentar su reclamacin ante la Administracin que considere responsable del dao sin tomar en consideracin la existencia de una pliza de seguro, que el procedimiento administrativo habr de tramitarse conforme a las reglas generales, que la Administracin debe resolver o acordar una terminacin convencional sin vinculacin alguna a la opinin de la compaa aseguradora y que, en su caso, finalmente, el particular podr interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolucin administrativa dictada formulando demanda nicamente contra la Administracin. Profundizando en esta misma direccin, debera consagrarse rotundamente que el procedimiento administrativo que se tramite debe tener como nico objeto el derecho a la indemnizacin del perjudicado y la responsabilidad administrativa, sin entrar en absoluto en las posibles obligaciones de la compaa aseguradora. Consecuentemente, la resolucin debe circunscribirse a ese mismo objeto, sin que la obligacin de pago de la aseguradora sea una cuestin sobre la que la Administracin pueda decidir en un acto administrativo con fuerza ejecutiva y ejecutoria, mxime teniendo en cuenta que el contrato de seguro no est actualmente considerado como contrato administrativo. En la misma lnea, el posterior contencioso-administrativo que eventualmente se suscite por impugnacin de la resolucin y la sentencia que lo resuelva no entrar en la obligacin de la aseguradora ni
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fallar sobre ello. Consagrndose esa solucin, la compaa aseguradora no sera un interesado necesario ya que no estaran directamente en juego sus derechos y obligaciones. Si acaso, sera un interesado si se personara voluntariamente en el procedimiento, aunque tambin estara legitimada en el contencioso-administrativo incluso aunque no hubiera formalizado esa personacin. Adems, aunque pudiera pensarse que, de estar asegurada, la Administracin puede tender a aceptar sin resistencia las reclamaciones, puesto que no las pagar ella misma, la aseguradora encuentra una garanta notable en el preceptivo dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente. Una vez resuelto lo anterior, la aseguradora podra aceptar el pago de la indemnizacin acordada o, en caso contrario, ello sera objeto de un proceso civil independiente en el que podra negar su obligacin de pago por diversas razones, pero sin afectar ya a la responsabilidad administrativa ni al derecho a indemnizacin del perjudicado. Esa regulacin debera completarse, para excluir radicalmente la aplicacin de algunos preceptos de la Ley del Contrato de Seguro, con la prohibicin de clusulas que limiten la competencia de la Administracin para resolver las reclamaciones conforme a Derecho, o que la condicionen al consentimiento de las aseguradoras, o que limiten sus facultades de defensa o la sometan a los servicios jurdicos de stas. Lo anterior, por s solo, no excluye la accin directa del perjudicado contra el asegurador conforme al artculo 76 de la Ley del Contrato de Seguro. Sin embargo, hoy ello comporta inexorablemente la competencia del orden jurisdiccional civil, que, de esta forma, acaba conociendo de la responsabilidad administrativa aplicando el Derecho administrativo aunque para condenar, finalmente, no a la Administracin, sino slo a la compaa de seguros. Todo esto es de tal forma inconveniente y contrario al acertado esfuerzo del legislador por concentrar todos los asuntos de responsabilidad administrativa en la jurisdiccin contencioso-administrativa que muchos tribunales civiles han declarado su incompetencia, lo que, en el fondo, equivale a negar la existencia de accin directa contra el asegurador. Otros muchos tribunales civiles, por el contrario, s vienen aceptando la accin directa y su competencia para conocer de ella. En el fondo, es sta tambin la solucin del Auto de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001, a que luego se har referencia. Aunque pueda parecer una limitacin de los derechos de los perjudicados, debe considerarse la posibilidad de que la Ley excluya expresamente la accin directa contra el asegurador de la Administracin. Adems de que as se impedira al-
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terar la competencia jurisdiccional, no supondra realmente una merma de las garantas del perjudicado. Si se suprimiera en este mbito la accin directa contra el asegurador, desaparecera tambin la posibilidad de demandar conjuntamente a la Administracin y a su compaa de seguros, supuesto ste que tambin est dando origen a graves incertidumbres y que el ya referido Auto de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 ha resuelto admitiendo tal acumulacin y declarando la competencia del orden jurisdiccional civil. Esto aumenta incluso los inconvenientes antes detectados para el caso en que slo se demanda al asegurador, pues aqu, incluso, acaba por condenarse formalmente a la Administracin por aplicacin del Derecho administrativo en un proceso civil. As, tambin este supuesto refuerza la oportunidad de plantear la supresin de la accin directa del artculo 76 de la Ley del Contrato de Seguro cuando se trata del aseguramiento de la responsabilidad administrativa. Alternativamente, cabra establecer en estos casos la posibilidad de demandar conjuntamente a la Administracin y a su compaa aseguradora ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Para ello habra que reformar la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y la Ley Orgnica del Poder Judicial. Pero no hay inconvenientes insalvables para consagrar esta solucin, que, en cualquier caso, est en la misma direccin de la ya adoptada para los supuestos en que un particular concurre con la Administracin a la produccin del dao. Una vez ms, conviene terminar aclarando que, con independencia de las propuestas concretas que se han formulado, lo que resulta incuestionable es la conveniencia de que la Ley aborde estas cuestiones y resuelva con un criterio claro lo que los particulares y los tribunales se estn viendo obligados a afrontar sin una mnima base legal. 16. INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD Y OTRAS COMPENSACIONES Y AYUDAS ANTE LOS MISMOS EVENTOS DAOSOS
Tambin est resultando muy problemtica la compatibilidad o incompatibilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administracin con la percepcin de cantidades como prestacin de sistemas pblicos de previsin social, as como con prestaciones o ayudas previstas en leyes especiales por razones de solidaridad (vctimas de determinados de-
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litos, de ciertas enfermedades, de ciertos desastres...), prestaciones todas ellas que no suelen cubrir nada ms que una parte de los perjuicios econmicos sufridos. El problema se suscita cuando la Administracin caus el dao que da origen a esas prestaciones pblicas a las que normalmente se tiene derecho al margen de ello, con independencia, pues, de que la Administracin no haya tenido nada que ver en su causa. Incluso admitiendo la compatibilidad, se discute si la indemnizacin por responsabilidad de la Administracin debe reducirse para no superar el dao efectivamente sufrido (ya reducido por la otra prestacin) o si, por el contrario, la indemnizacin ha de cubrir todo el dao causado con independencia de que la vctima haya visto parcialmente paliados los perjuicios por otras vas. Estos problemas no son exclusivos de la responsabilidad de la Administracin, sino que se presentan tambin en la de los sujetos privados. Pero, aun as, ofrecen diferencias y mayor relevancia en relacin con las Administraciones tanto por la extensin de su responsabilidad como porque esas otras prestaciones se realizan con cargo a fondos pblicos, incluso frecuentemente de la misma Administracin causante del dao. Lo cierto es que tampoco en este aspecto la jurisprudencia ofrece una solucin definitiva y plenamente satisfactoria y que, en cualquier caso, es la Ley la que debe suministrar la respuesta. Baste aqu sugerir que la solucin que establezca la Ley debe ser distinta segn se trate de prestaciones de los sistemas de previsin pblica, especialmente de la Seguridad Social, o de prestaciones por razones de solidaridad. En este ltimo supuesto la solucin puede y debe quedar a disposicin de cada una de las leyes que establezca tales ayudas. A lo sumo, cabra consagrar con carcter general una regla supletoria aplicable, por tanto, slo cuando la Ley que haya establecido la ayuda no haya previsto nada que bien pudiera consistir en su incompatibilidad con la indemnizacin debida por responsabilidad de la Administracin o, dicho de otra forma, en la reduccin de esta indemnizacin en el importe de la prestacin otorgada por razones de solidaridad. Por el contrario, podra consagrarse una clara y completa compatibilidad entre las prestaciones de la Seguridad Social como si fueran las de un seguro privado y las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial de la Administracin causante del dao. Acaso, esta regla general podra matizarse por la Ley en algunos casos como el de las prestaciones no contributivas o el de las sanitarias. Tambin, para los supuestos en que se admitiera excepcionalmente la responsabilidad pa-
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trimonial de la Administracin respecto a sus funcionarios, cabra introducir alguna regla que tuviera en cuenta la singularidad del sistema de clases pasivas cuando se prevea un complemento especfico (o indemnizaciones o pensiones extraordinarias) por haber sufrido los daos en el desempeo del cargo, tal y como ha propuesto el Consejo de Estado y han declarado en algunos casos los tribunales. Pero, sea una u otra la solucin que se adopte por considerarla ms justa y conveniente, lo que se quiere destacar es, sobre todo, la oportunidad de que sea la Ley la que la establezca formalmente. 30 de julio de 2003.
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III.
ORGANIZACIN
DESCENTRALIZACIN Y COORDINACIN ANTONI BAYONA ROCAMORA

SUMARIO: 1. El modelo de organizacin territorial espaol.2. El desarrollo autonmico. 3. El desarrollo de la autonoma local.4. Las relaciones interadministrativas.5. El marco legal regulador de la autonoma local.6. Descentralizacin y Unin Europea.
1.
EL MODELO DE ORGANIZACIN TERRITORIAL ESPAOL
1.1. La Constitucin de 1978 ha tenido un notable impacto sobre el sistema de Administraciones Pblicas. El Estado espaol ha pasado de un rgimen de protagonismo casi exclusivo de la Administracin central del Estado a una nueva situacin que se configura en tres niveles territoriales: Estado, Comunidades Autnomas y Administracin local. Esta nueva estructura plurinivel de la Administracin Pblica no es meramente formal, ya que el principio de autonoma territorial consagrado en la Constitucin ha supuesto un cambio conceptual en las relaciones entre los tres niveles. Como ya indic el Tribunal Constitucional en una de sus primeras decisiones (Sentencia de 2 de febrero de 1981), el Estado espaol responde hoy a una idea plural de poderes, cuyo elemento de fondo es el reconocimiento de la autonoma de los diferentes entes territoriales. 1.2. El desarrollo constitucional ha propiciado una rpida y decisiva transformacin de las estructuras administrativas. La aprobacin de los Estatutos de Autonoma ha significado la emergencia de nuevas y potentes Administraciones (CC.AA.), a las cuales se han transferido importantes competencias hasta aquel momento ejercidas por la Administracin del Estado. Este proceso se ha producido, adems, con gran celeridad y sin que haya provocado especiales dificultades desde el punto de vista del funcionamiento de los servicios pblicos, que han pasado a ser gestionados desde instancias ms prximas a los ciudadanos.
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ANTONI BAYONA I ROCAMORA
El proceso autonmico ha corrido en paralelo a la implantacin de un nuevo marco jurdico de las Administraciones locales, en base al principio de autonoma reconocido por la Constitucin. Esto ha permitido pasar de un rgimen de dependencia muy directa respecto de la Administracin del Estado a otro basado en una nueva cultura de la colaboracin y la cooperacin. Hay que sealar, en todo caso, que el principio de autonoma local ha tenido, entre otras, tres importantes consecuencias: el reconocimiento de un mbito competencial propio, el reconocimiento de la capacidad de autoorganizacin y la emergencia de nuevos mecanismos de relacin interadministrativa. En definitiva, el principio de autonoma local ha introducido una nueva cultura respecto a la posicin institucional de las Administraciones locales, que ha regenerado y potenciado notablemente su papel. 1.3. El escenario descrito evidencia la naturaleza profundamente descentralizada que hoy presenta el Estado espaol. La distribucin de responsabilidades entre los tres niveles territoriales (Estado, CC.AA. y Administracin local), unida al principio de autonoma como eje bsico de las actuaciones, permiten una valoracin positiva de este fenmeno desde tres perspectivas: a) La mayor proximidad de las decisiones pblicas a los ciudadanos, como consecuencia del traspaso de responsabilidades a niveles territoriales inferiores. b) El papel que tiene el principio de subsidiariedad, en la medida que sirve como criterio de atribucin competencial a la instancia ms prxima al ciudadano, siempre que tenga capacidad para ejercerla eficazmente. Ciertamente, este principio no est expresamente reconocido en la Constitucin, pero puede considerarse como gua perfectamente coherente con un sistema plurinivel, siendo oportuno tambin recordar su reconocimiento implcito en la Carta Europea de la Autonoma Local. c) El impacto que la descentralizacin tiene sobre la participacin ciudadana en los asuntos pblicos. Esta participacin no solamente se produce en la eleccin de las instituciones territoriales (CC.AA., municipios), sino que puede potenciarse mediante otros instrumentos que pueden establecer los mismos entes territoriales. En definitiva, la autonoma territorial debe considerarse como un factor esencial en el desarrollo de la participacin ciudadana, en tanto que puede generar instrumentos a dicho efecto aprovechando el factor de mayor proximidad.
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DESCENTRALIZACIN Y COORDINACIN
1.4. Hay que advertir, sin embargo, que el proceso de descentralizacin territorial no puede hoy ser observado sin tener en cuenta la emergencia y consolidacin de las llamadas Administraciones instrumentales e independientes. La organizacin administrativa ha sufrido cambios importantes en los ltimos aos que han tenido, entre otras consecuencias, la atribucin de importantes responsabilidades pblicas a Administraciones creadas en base al principio de descentralizacin funcional, esto es, separadas de la Administracin General. Este fenmeno tambin se ha producido en el mbito autonmico y local. La conclusin ms importante que de ello se desprende es que el fenmeno de la descentralizacin territorial no puede considerarse hoy en da como el nico prisma bajo el cual se refleja el reparto y ejercicio de los poderes y servicios pblicos. El panorama administrativo es ms rico y complejo y habr que considerarlo siempre desde una ptica ms amplia que abarque en su conjunto las dos vertientes, territorial y funcional, que ofrece la descentralizacin. 2. EL DESARROLLO AUTONMICO
2.1. La implantacin del modelo autonmico ha supuesto una rpida y profunda transformacin del Estado en Espaa. En un perodo relativamente breve de tiempo, Espaa ha pasado de ser un pas profundamente centralizado a uno en el que la autonoma territorial ha llegado a cotas similares o incluso ms amplias que otros modelos ms arraigados de estructura federal o regional. Aunque el Ttulo VIII de la Constitucin permita diversas aplicaciones, la opcin final por la generalizacin del proceso autonmico ha servido en cualquier caso para consolidar unas nuevas estructuras polticas y administrativas, que han pasado a ser protagonistas en muchos mbitos, en funcin de la distribucin constitucional y estatutaria de las competencias. A ello hay que aadir la posibilidad que ofrece disponer de un poder legislativo propio para definir y acomodar a la especfica realidad social y econmica el papel de la Administracin Pblica. 2.2. El balance del desarrollo autonmico ha de ser, pues, positivo, aunque tambin es cierto que se observan algunos puntos dbiles, sobre los cuales resulta oportuno llamar la atencin: a) En primer lugar, la existencia de discrepancias sobre el alcance de las transferencias de servicios, ya que en diversas CC.AA. las respec-
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tivas Comisiones Mixtas no han podido llegar an a acuerdos sobre algunas competencias. En este punto hay que reconocer que las clusulas especialmente amplias y genricas que contienen la Constitucin y los Estatutos posibilitan diversas lecturas. Pero tambin es cierto que en algunas ocasiones no se ha conseguido desbloquear traspasos aun existiendo decisiones del Tribunal Constitucional sobre la cuestin. Ante esta situacin, una va que podra explorarse es la creacin de rganos arbitrales establecidos de comn acuerdo, con el fin de que estos problemas no perduren indefinidamente. b) En segundo lugar, la debilidad que an muestran los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre Estado y CC.AA., a pesar del refuerzo legal de los instrumentos disponibles a dicho efecto (conferencias sectoriales, otros rganos de cooperacin, convenios, planes y programas conjuntos, etc.). A diferencia de otros pases donde el principio de cooperacin ha tenido mayor desarrollo, parece evidente que, en el plano del ejercicio de las funciones administrativas, su profundizacin no ha de repercutir negativamente sobre el principio de autonoma si los instrumentos utilizables no obedecen a criterios jerrquicos. Hay que advertir, sin embargo, que el desarrollo de la cooperacin no depende tanto de los instrumentos formalizados (ms que suficientes en este momento), sino de la voluntad poltica de asumir esa necesidad. Como desarrollaremos ms adelante, en el apartado de relaciones interadministrativas, esta necesidad es cada vez mayor a partir de la constatacin de las interacciones que se dan entre las respectivas competencias. En cualquier caso y con el objeto de ampliar los mecanismos de cooperacin ya existentes, cabra pensar en la posibilidad de que las conferencias sectoriales y los rganos de colaboracin bilateral pudieran generar la creacin de entes especficos para la ejecucin de acuerdos, y establecer procedimientos bifsicos en aquellas materias que, por su naturaleza concurrente, aconsejen integrar distintas intervenciones. c) En tercer lugar, el impacto de las polticas de la Unin Europea sobre un esquema interno de participacin autonmica susceptible de mejora. La afectacin de las competencias autonmicas por parte de la Unin Europea es un hecho incuestionable, que debera tener su correspondencia en el reconocimiento de plataformas participativas con el fin de respetar el principio de autonoma constitucional y estatutariamente garantizado. La creacin de la Conferencia para asuntos relacionados con las Comunidades Europeas y su posterior regulacin por ley ha sido un hito importante en este aspecto, as como la incorporacin de representantes autonmicos en los comits y grupos de trabajo de la Comi-
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sin Europea. Sin embargo, no han tenido xito hasta ahora los intentos de establecer otros mecanismos de participacin ms activos (singularmente respecto del Consejo de Ministros europeo), de forma anloga a la experiencia de otros pases y utilizando a dicho efecto lo previsto en el artculo 203 del Tratado de la Unin Europea. Ciertamente, la relacin con la Unin Europea corresponde al Estado, pero ello no debera ser obstculo para que, dentro del marco participativo establecido por el mismo, se pudiera profundizar en la participacin autonmica. Como antes se ha dicho, esta participacin debe considerarse como una consecuencia del mismo principio de autonoma y como una garanta del equilibrio interno del reparto competencial, especialmente en el mbito de las competencias exclusivas de las CC.AA. d) En cuarto lugar, hay que constatar que las caractersticas especficas de nuestro sistema constitucional permiten un desarrollo complementario de transferencias a las CC.AA., que puede ser especialmente til para resolver situaciones en que la aplicacin estricta de los Estatutos pone de relieve incoherencias o disfunciones en el resultado final del ejercicio de las competencias. No hay que olvidar en este sentido la declaracin contenida en el apartado VI de la Exposicin de Motivos de la LOFAGE, sobre la posibilidad de utilizar el artculo 150.2 de la Constitucin con la finalidad de reforzar el protagonismo administrativo de las CC.AA. en su territorio. 3. EL DESARROLLO DE LA AUTONOMA LOCAL
3.1. Como ya se ha comentado antes, la Constitucin de 1978 no slo ha tenido como efecto la articulacin del Estado autonmico, sino la revitalizacin de la Administracin local, especialmente a partir del reconocimiento de su autonoma. Esto ha producido cambios sustanciales en la posicin institucional de los Entes locales de manera especial en los municipios, sobre todo cuando desde un primer momento pudieron establecerse efectos prcticos a partir del reconocimiento genrico del principio de autonoma. La jurisprudencia inicial del Tribunal Constitucional supuso un hito importante en este sentido respecto de las relaciones entre la Administracin local y las Administraciones territoriales superiores y, posteriormente, la Ley de Bases de Rgimen Local y la Ley de Haciendas Locales acabaron de perfilar el nuevo escenario. 3.2. Esa base jurdica interna ha venido a reforzarse con la Carta Europea de la Autonoma Local, que constituye un instrumento espe-
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cialmente valioso para determinar el contenido y las diferentes vertientes que expresa el principio de autonoma local. Su ratificacin por Espaa supone la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico de sus principios, entre los cuales destacan la definicin de la autonoma local como derecho a gestionar una parte importante de los asuntos polticos bajo la propia responsabilidad del Ente local; la atribucin de un ncleo de competencias propias a dicho efecto a partir del criterio de proximidad y subsidiariedad; la capacidad de autoorganizacin en el marco de la ley; la suficiencia econmica; o la incompatibilidad del principio de autonoma con el control de oportunidad. Aunque todos estos elementos se respetan en la legislacin espaola, para una eventual reforma futura de la Ley de Bases podra ser oportuno sistematizar estos conceptos bsicos que derivan del principio de autonoma y, en su caso, desarrollarlos de forma ms amplia en un ttulo preliminar. 3.3. Uno de los aspectos clave que presenta hoy la autonoma local es la determinacin de su capacidad de actuacin, lo que tcnicamente se traduce en la atribucin de competencias. En este punto hay que tener en cuenta diversos factores, atendiendo al objetivo ltimo de conseguir una mayor proximidad a los ciudadanos: a) En primer lugar, el papel que corresponde al Estado y a las CC.AA. para determinar por ley las competencias propias de los municipios y de las otras Administraciones locales. No hay duda que el protagonismo principal en este terreno corresponde a las CC.AA. debido a la naturaleza de las competencias locales y su especial vinculacin a las competencias legislativas autonmicas, aunque tambin el Estado puede desarrollar un papel activo en relacin con sus competencias exclusivas, e incluso bsicas, si ello es necesario para garantizar el principio de autonoma. Este esquema deriva del criterio de atribucin sectorial que adopta la Ley de Bases de Rgimen Local, que tiene su efecto positivo en la flexibilidad que introduce, pero que tiene tambin un efecto negativo en no asegurar directamente un ncleo mnimo de competencias ms all de la prestacin de los servicios mnimos. Una posible opcin de futuro sera revisar este principio con el fin de que la misma legislacin de rgimen local garantizara por s misma un espacio competencial propio a los municipios, pues la experiencia demuestra que la remisin al legislador sectorial no suele ser normalmente favorable al reconocimiento amplio y generoso de competencias locales. b) Tambin en el plano del legislador competente para la atribucin de competencias locales, debera destacarse la conexin que sin
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duda se produce entre la incentivacin de un proceso de descentralizacin local, con el posible refuerzo, a su vez, de las competencias autonmicas. Una ampliacin de estas competencias sera un elemento tcnico y poltico muy importante para poder profundizar en una mayor descentralizacin local. Sobre esta cuestin nos remitimos a lo anteriormente dicho acerca de la flexibilidad del marco constitucional y la posibilidad de complementar las actuales competencias autonmicas. c) Otro aspecto esencial a considerar para profundizar con rigor en la descentralizacin local es el de la estructura actual de los municipios. ste es el nivel local bsico especialmente garantizado por la Constitucin y pocas veces parece reflexionarse sobre su verdadera capacidad para ejercer un haz de competencias realmente importante. Nuestro mapa municipal se caracteriza por una gran desigualdad y diferencia entre tipos de municipios, con un nmero muy grande de municipios pequeos y con escasa poblacin. Si de verdad quiere plantearse un reforzamiento de la autonoma local, no puede ser ajena a esta decisin la constatacin de esta realidad, pues lo cierto es que muchos municipios ni siquiera son capaces de ejercer correctamente las competencias que formalmente hoy les asignan las leyes. La reforma del mapa municipal no debera continuar siendo un tema ajeno al debate sobre la descentralizacin, sobre todo cuando la experiencia comparada pone de relieve la existencia de frmulas que no deben significar necesariamente la desaparicin institucional de los actuales municipios. En relacin con esta ltima cuestin debera considerarse la alternativa que supone el papel que pueden desarrollar los entes intermedios. Aunque las Diputaciones Provinciales tienen la funcin bsica de cooperacin y asistencia municipal, su mbito territorial relativamente grande difcilmente puede permitirles una inmediatez como organismos de gestin. Por consiguiente, el fomento de las mancomunidades, e incluso de otras agrupaciones supramunicipales ms institucionalizadas como, por ejemplo, las comarcas, sera una frmula interesante a considerar. d) En cualquier caso, la realidad municipal muestra una diversidad notable en la tipologa de municipios. Hoy por hoy, cualquier nuevo proceso de descentralizacin debe tener en cuenta esa realidad y dirigirse especialmente a los municipios grandes y medianos, ya que son los que pueden tener capacidad real para asumir y ejercer eficazmente nuevas funciones. Esta diversidad de la tipologa municipal debera ser, pues, un referente claro de la actuacin del legislador, en el sentido de que las medidas a adoptar se hagan siempre dentro de un marco ajustado
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a la realidad municipal, en el que ha de tener un papel especial el criterio de diversidad y la imaginacin necesaria para desarrollar soluciones que permitan suplir los dficit de gestin inherentes a los pequeos municipios en la direccin anteriormente sealada. 3.4. El desarrollo de la autonoma local en Espaa tambin presenta un escaso desarrollo del principio democrtico en el mbito de las Administraciones locales supramunicipales. En este punto contina vigente el sistema de representacin indirecta, a pesar del principio general de eleccin directa de las Administraciones locales de base territorial que establece la Carta Europea de la Autonoma Local. La modificacin de este sistema supondra, sin duda, un refuerzo claro de las instituciones locales, una mayor transparencia en su actuacin y, tambin, un mayor conocimiento por parte de la ciudadana. 4. LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS
4.1. El reconocimiento constitucional del principio de autonoma signific en su momento un giro importante en los mecanismos de relacin entre las Administraciones Pblicas, con plena consolidacin de los principios de cooperacin y coordinacin. Estos principios estn hoy formalizados en la legislacin sobre rgimen jurdico y procedimiento administrativo comn y sobre rgimen local. En el plano material se ha producido una progresiva aplicacin de estos principios, de forma que puede afirmarse que las relaciones interadministrativas funcionan normalmente sobre la base de un rgimen de la cooperacin. Sin embargo, en relacin con este aspecto es necesario hacer dos observaciones: a) En primer lugar, acerca del modelo bifrontal que se ha establecido en las relaciones entre la Administracin local y el Estado y las CC.AA. El rgimen de bifrontalidad tiene la ventaja de una mayor flexibilidad, pero el inconveniente de una falta de coordinacin entre los tres niveles, al poder quedar uno de ellos (Estado o CC.AA.) al margen de las relaciones. Esta disfuncin podra corregirse asegurando, cuanto menos, una informacin e incluso una participacin de todos los niveles en las relaciones de cooperacin y coordinacin que puedan afectar a intereses concurrentes. Por otra parte, habida cuenta de la ms estrecha vinculacin entre la esfera autonmica y la local en el plano del ejercicio de las competencias, parece que el principio de bifrontalidad podra corre-
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girse, cuanto menos en este mbito, a favor de un criterio ms intracomunitario. b) En segundo lugar, sobre la necesidad de reforzar an ms los mecanismos de cooperacin, a los efectos del ejercicio de las respectivas competencias. La experiencia demuestra que hoy en da se est imponiendo cada vez ms la transversalidad en la prestacin y gestin de servicios como alternativa a la clsica diferenciacin y asignacin singularizada de competencias. A iniciativa propia, las diferentes Administraciones estn optando cada vez ms por plataformas conjuntas que, ms all de la mera cooperacin o coordinacin genrica, suponen la creacin de organismos especficos que se presentan como verdaderas Administraciones conjuntas (por ejemplo, el uso cada vez ms frecuente de la figura consorcial o de sociedades con participacin de varias Administraciones). Este fenmeno pone de relieve la insuficiencia del criterio legal an vigente de asignacin cerrada de competencias, que en la realidad viene siendo desbordada de facto. La concurrencia de competencias, o cuanto menos de intereses, propicia la tendencia descrita y, en el futuro, ello debera implicar una reflexin profunda por parte del legislador para adaptar la ley a las nuevas realidades, estableciendo un marco ms amplio y definido an para el desarrollo de la cooperacin de funciones, potenciando nuevas modalidades de administracin conjunta o, en su caso, de procedimientos bifsicos. 4.2. En el plano de las relaciones entre las Administraciones locales y las CC.AA., los mecanismos de informacin, cooperacin y coordinacin no son el nico prisma a considerar. La organizacin territorial de las CC.AA. puede establecerse como ha sido hasta hoy la regla general mediante la creacin de rganos desconcentrados o bien considerando la presencia de las Administraciones locales como plataformas aptas para el ejercicio de las competencias ejecutivas autonmicas. Existe, pues, la opcin entre un modelo binario y uno indirecto, y no cabe duda de que este ltimo ofrece ms ventajas desde diferentes perspectivas. En primer lugar, por la simplificacin de estructuras que significara en el plano autonmico. En segundo lugar, por la potenciacin de los Entes locales que supondra la adopcin de un criterio organizativo basado en un modelo indirecto. Hay que considerar, adems, que para la implantacin de este modelo de articulacin se dispone de diferentes tcnicas que van desde la atribucin de nuevas competencias como propias hasta la delegacin u otras frmulas que disocian la titularidad competencial de su ejercicio. Se tratara, pues, de que dentro del mbito
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de autonoma organizativa de que disponen las CC.AA., y respetando en todo caso la autonoma local, se abriera una reflexin profunda sobre este aspecto clave en beneficio de la simplificacin de estructuras y una mayor descentralizacin y garanta del principio de proximidad. Este proceso podra articularse considerando especialmente la capacidad de los municipios medianos y grandes y de los Entes locales intermedios. 5. EL MARCO LEGAL REGULADOR DE LA AUTONOMA LOCAL
5.1. La bifrontalidad del sistema tambin se ha establecido en el mbito del ejercicio de la potestad legislativa en materia de rgimen local. El Estado tiene capacidad para establecer la regulacin bsica y las CC.AA. para dictar su propia legislacin de desarrollo. Este mecanismo regulador debe completarse, a su vez, con el reconocimiento de un mbito propio a la autonoma local, especialmente en el campo de la autoorganizacin. Sin poner en cuestin este reparto normativo, deben hacerse, sin embargo, algunas consideraciones sobre algunos aspectos que en la prctica plantean problemas: a) Desde la perspectiva de las Administraciones locales, hay que reconocer que el margen regulador inherente a su autonoma no se ha contemplado normalmente con especial generosidad. La extensin, ya de por s importante, de la legislacin bsica, ms el desarrollo de la legislacin autonmica, han dado lugar a un marco legal muy detallado que deja al poder normativo local sin gran capacidad de innovacin y, a menudo, le relega a regulaciones intersticiales. Sera, pues, conveniente reconsiderar este aspecto, cuanto menos en aquellos aspectos directamente relacionados con la organizacin interna, el funcionamiento de la Administracin municipal y los instrumentos de actuacin de las competencias. Es importante recordar en este sentido que el poder normativo local, a pesar de ser de naturaleza reglamentaria, tiene la especial caracterstica de emanar de una asamblea directamente representativa de los ciudadanos, lo que lo sita en un plano distinto al de las otras manifestaciones del poder reglamentario y permite darle una mayor capacidad de actuacin en el marco de la ley. b) Desde la perspectiva de las CC.AA., hay que poner de relieve el escaso margen de decisin legislativa que las bases estatales dejan en algunos mbitos del rgimen jurdico local. Teniendo en cuenta la diversi-
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dad del propio fenmeno local en las distintas CC.AA., habra que asegurar en todo caso la capacidad de adaptacin normativa por parte de las CC.AA. a su propia realidad municipal; por ejemplo, mediante el establecimiento y regulacin de regmenes especiales o la creacin de entes intermedios pensados, en su caso, como instrumentos de reforma indirecta de los dficits municipales. Por otra parte, respecto de las CC.AA. que ostentan competencias exclusivas en materia de rgimen local, debe observarse la prdida de capacidad de intervencin en elementos clave de la regulacin local; es el caso, singularmente, del rgimen financiero. Si bien es cierto que en este mbito concreto inciden ttulos estatales especficos, el mismo criterio de adaptabilidad antes mencionado debera postular a favor del reconocimiento de esferas de intervencin autonmica dentro del marco determinado por la legislacin estatal. 5.2. La capacidad de autoorganizacin en el mbito local tiene una trascendencia que va ms all de los aspectos internos. Se haca referencia antes al elemento legitimador de que disponen los municipios por razn del proceso de eleccin directa de los Ayuntamientos que establece la Constitucin y desarrolla la Ley Electoral General. Esto nos introduce en un aspecto de especial importancia como es el valor del principio democrtico que se expresa en el nivel municipal y que, dada la proximidad y su naturaleza de poder pblico primario y bsico, debera potenciarse ms all de los procesos electorales propiamente dichos. En este sentido, puede constatarse en la legislacin local vigente un tratamiento de los otros instrumentos complementarios de participacin (consultas populares, descentralizacin municipal, etc.) que ofrece a veces un marco excesivamente limitado y constreido. El contraste con otras legislaciones comparadas de nuestro entorno europeo es notorio en esta cuestin, especialmente cuando muchos ordenamientos y la propia Carta Europea de la Autonoma Local la conectan directamente con la potestad de autoorganizacin local. 6. DESCENTRALIZACIN Y UNIN EUROPEA
6.1. En el marco de los acuerdos de la Cumbre de Niza, se constituy la Convencin Europea con el mandato de elaborar un proyecto de Constitucin para Europa. La Convencin ha presentado recientemente el proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa. En una primera aproximacin puede parecer que esta cuestin se
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encuentra alejada de la descentralizacin interna, mxime cuando forma parte de la exclusiva responsabilidad de los Estados. Sin embargo, el proyecto de Constitucin introduce diversos elementos cuya trascendencia no es menor y que tambin deben ser considerados desde la perspectiva de la descentralizacin territorial. 6.2. El rgimen competencial de la Unin Europea se ha venido caracterizando hasta la fecha por dos principios que interesa resaltar: el de relacionar la actuacin comunitaria con los fines sealados en los Tratados y el de primaca absoluta del Derecho comunitario sobre el Derecho interno. Este marco competencial tan abierto y flexible supone la posibilidad de intervencin de las instituciones comunitarias sobre numerosos sectores, con la correspondiente incidencia no solamente sobre las competencias del Estado, sino tambin de las CC.AA. e incluso, en algunos casos, de la Administracin local. Como es fcil deducir, un ejercicio excesivo de sus poderes por parte de las instituciones comunitarias no slo puede afectar las competencias internas en sus diferentes niveles, sino tambin comprometer los principios de descentralizacin y de proximidad. Por esta razn resulta oportuno resaltar la importancia que debera tener en este caso el principio de subsidiariedad y, en su caso, los mecanismos de participacin de los entes afectados por las decisiones comunitarias. 6.3. En el sentido indicado resulta conveniente aludir a algunos aspectos del proyecto de Constitucin europea, al objeto de resaltar su importancia y, en su caso, recomendar su potenciacin en la medida de lo posible: a) En lo que concierne a la definicin del rgimen competencial hay que considerar positivo el criterio de atribucin que propone el proyecto, aunque el mismo disponga del grado de flexibilidad suficiente para vincularlo con los fines y objetivos que se asignan a la Unin Europea. La inflexin que este modelo supone tiene, sin duda, una repercusin indirecta sobre las competencias de los poderes pblicos nacionales, cuya integridad queda mejor garantizada. b) Especial importancia e inters adquiere el reforzamiento de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, que deben inspirar la actuacin europea, sobre todo cuando a su declaracin formal se acompaa ahora un mecanismo de control previo de naturaleza poltica (sin perjuicio del control judicial). El Protocolo anexo al proyecto de Constitucin sobre la aplicacin de estos principios permitir a los Parlamentos nacionales pronunciarse sobre los proyectos legislativos de la Unin,
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as como la consulta a los niveles regionales y locales, cuando puedan afectarse sus intereses. Este elemento de participacin podra aun reforzarse si las Cortes Generales tambin sometieran a consulta de las asambleas autonmicas el proyecto a debate cuando incida sobre sus competencias, con el fin de considerar sus opiniones de cara a la elaboracin del dictamen que establece el mencionado Protocolo. 6.4. La defensa ltima de la autonoma territorial frente a posibles excesos en las decisiones comunitarias pasa por el acceso al Tribunal de Justicia europeo. A dicho efecto hay que destacar la remisin que hace el proyecto de Constitucin a la decisin de los Estados miembros para establecer las correspondientes vas de recurso. En desarrollo de esta norma, sera oportuno considerar los intereses de las CC.AA. y de las Administraciones locales a los efectos de garantizar la tutela de su autonoma frente a las decisiones comunitarias, en su caso, a travs del procedimiento interno que con dicho objetivo pueda establecerse. 6.5. Finalmente, otra aportacin del proyecto de Constitucin europea a favor de los intereses regionales y locales es el nuevo estatus de organismo de la Unin que se otorga al Comit de las Regiones. Si bien es cierto que el proyecto de Constitucin no altera significativamente sus funciones y su carcter meramente consultivo, su mayor integracin dentro del entramado institucional de la Unin hace presumir una mayor capacidad de influencia en defensa de los intereses regionales y locales. Queda, sin embargo, abierta la cuestin sobre si un mismo rgano es la plataforma ms adecuada para la representacin de los intereses de dos instancias autonmica y local cuya realidad institucional y competencial es notoriamente distinta.
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CONFIGURACIN DE LAS GRANDES ADMINISTRACIONES PBLICAS REYES ZATARAN DEL VALLE

SUMARIO: 1. Introduccin.2. Configuracin de la Administracin General del Estado: 2.1. Situacin actual. 2.2. Evolucin de las funciones del Estado. 2.3. Revisin de las estructuras internas de los Ministerios y adaptacin a las nuevas funciones de planificacin, coordinacin, regulacin, seguimiento y supervisin de la AGE. 2.4. Revisin del marco normativo de funcionamiento. 2.5. Potenciacin de la autonoma de los Organismos Pblicos. 2.6. Revisin de los rganos Colegiados y adecuacin a las nuevas funciones del Estado.3. Configuracin de las Comunidades Autnomas: 3.1. Situacin actual. 3.2. Principios comunes para la organizacin y funcionamiento. 3.3. Potenciacin de los rganos de cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas: rganos Mixtos.4. El impacto de la Administracin electrnica en las estructuras administrativas: 4.1. Los pases de nuestro entorno, a la hora de construir una Administracin electrnica, han optado por dos tipos de estrategias para el despliegue de una poltica adecuada. 4.2. Las necesidades de cooperacin entre las grandes Administraciones Pblicas para el impulso de la AE.
1.
INTRODUCCIN
La Administracin del siglo XXI que los ciudadanos demandan debe ser una Administracin que funcione de forma clara, transparente y eficaz y, a la vez, rentabilice todos sus recursos aplicando el principio de economa del gasto pblico. Para alcanzar este objetivo, cualquier reforma que quiera acometerse inevitablemente tendr que analizar la configuracin de las Administraciones Pblicas. Los aspectos organizativos y funcionales han de ser valorados y solventados los problemas de inadecuacin organizativa de las Administraciones, que deben funcionar de forma rpida y rigurosa. Las nuevas funciones del Estado y de las Comunidades Autnomas deben ser tenidas en cuenta para establecer aquellas lneas de reforma en las estructuras organizativas. La prctica culminacin de las transferencias a las CC.AA., el fenmeno de la globalizacin, las nuevas demandas de los ciudadanos, la posicin del Estado en la Unin Europea y
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REYES ZATARAN DEL VALLE
las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones son elementos a tener en cuenta en el anlisis de la configuracin de las Administraciones Pblicas. El principio de autoorganizacin recogido en la Constitucin espaola, que posibilita una variedad organizativa, debe facilitar una unidad de gestin en las grandes Administraciones, aspecto ste complejo en la llamada Administracin electrnica. La tradicional complejidad organizativa de las Administraciones Pblicas debe clarificarse, puesto que en una Administracin del siglo XXI los ciudadanos pueden exigir a las Administraciones Pblicas claridad y transparencia en su organizacin y funcionamiento. Los mecanismos de coordinacin y cooperacin deben potenciarse en aras de facilitar el acercamiento de la Administracin al ciudadano. La configuracin de las Administraciones Pblicas no puede concebirse en el actual siglo sin tener en cuenta el llamado gobierno electrnico, entendido ste por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas como un gobierno que trata de optimizar sus funciones, transformado las relaciones internas y externas gracias a la utilizacin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones. El vnculo entre el gobierno (en este caso el gobierno electrnico) y la gestin de los asuntos pblicos permite relacionar el desarrollo del gobierno electrnico con el apoyo al sistema de gestin ms conveniente. En la actualidad, los gobiernos desempean la doble funcin de posibilitadores y usuarios de las tecnologas de la informacin y las telecomunicaciones en la Administracin Pblica. Los gobiernos formulan visiones, estrategias y planes para el desarrollo del gobierno electrnico, a fin de determinar las polticas y estructuras reglamentarias y financiar el desarrollo del mismo. Los gobiernos han utilizado las tecnologas de la informacin y las comunicaciones para mejorar las prcticas administrativas internas, proporcionar informacin y servicios y establecer contacto con los ciudadanos en el proceso de gobernacin y de toma de decisiones pblicas. El Consejo Econmico y Social, en su informe de 11 de abril de 2003, considera que muchos representantes del mundo acadmico, y tambin de la sociedad civil y de la poltica, se estn dando cuenta del abismo que existe entre las promesas contenidas en la mayora de los documentos estratgicos que exponen una visin y la realidad del desarrollo del gobierno electrnico. Aunque las principales aplicaciones del gobierno electrnico van dirigidas a transacciones objetivamente tiles con el gobierno y a los servicios que presta el gobierno, y tienden a
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CONFIGURACIN DE LAS GRANDES ADMINISTRACIONES PBLICAS
orientarse a la satisfaccin de las necesidades del sector empresarial, los documentos de poltica prometen una mejor gestin en los asuntos pblicos, un aumento de la participacin de los ciudadanos, unas comunicaciones abiertas, una mayor interaccion social y una transparencia ms completa.
2.
CONFIGURACIN DE LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO Situacin actual
2.1.
La configuracin actual de la AGE viene determinada por lo establecido principalmente en la Constitucin, Ley del Gobierno, LOFAGE y LRJPAC. La estructura interna de la AGE est formada por 15 Ministerios (dos de ellos desempeados por los Vicepresidentes primero y segundo del Gobierno), 29 Secretaras de Estado, 69 Secretaras Generales y Subsecretaras, 215 Direcciones Generales, 1.030 Subdirecciones Generales en Servicios Centrales y 62 Subdirecciones Generales en Servicios Perifricos, y un total de 139 Organismos Pblicos, de los que 72 son Organismos Autnomos, 16 son Entidades Publicas Empresariales, 46 son Organismos Pblicos con rgimen especfico y cinco son Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. Estos datos, antes de la entrada en vigor de la LOFAGE, suponan un nmero ms elevado de rganos en la estructura de la AGE, y fue precisamente esta Ley la que por primera vez establece unas pautas de simplificacin en la organizacin de la misma, y cuya aplicacin supuso una racionalizacin de la estructura hasta entonces existente, y especialmente en la Administracin perifrica, pero sobre todo sent una serie de principios fundamentales para el futuro de la organizacin y el funcionamiento de la AGE. Una primera reflexin en cuanto al debate de la configuracin de la AGE ser la relativa a si es excesivo el nmero de Departamentos ministeriales o si es preferible la creacin de macroministerios. Desde 1986 hasta junio de 2003, el nmero de Departamentos ministeriales apenas ha oscilado1.
1 El Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuracin de los Departamentos ministeriales, organiza la Administracin Central del Estado en 15 Ministerios:
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Si observamos la evolucin neta de los Departamentos ministeriales desde el ao 1986 hasta el 2003, las cifras varan entre 14 y 17 Ministerios. La Ley del Gobierno podra haber limitado el nmero de Ministerios, o incluso podra haber detallado, como existe en pases de la Unin Europea, qu Ministerios son obligatorios y a partir de ah establecer un nmero mximo.
Ministerio de Asuntos Exteriores. Ministerio de Justicia. Ministerio de Defensa. Ministerio de Economa y Hacienda. Ministerio del Interior. Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo. Ministerio de Educacin y Ciencia. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ministerio de Industria y Energa. Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin. Ministerio para las Administraciones Pblicas. Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones. Ministerio de Cultura. Ministerio de Sanidad y Consumo. Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretara de Gobierno.
El Real Decreto 727/1988, de 11 de julio, crea dos nuevos Departamentos ministeriales: Ministerio de Asuntos Sociales, que asume las competencias atribuidas hasta ese momento a: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Instituto Nacional de Servicios Sociales en materia de servicios sociales y accin social, excepto la gestin de las prestaciones econmicas no contributivas. Ministerio de Cultura, a travs del Instituto de la Mujer y, en materia de juventud, a travs del Instituto de la Juventud. Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin General de Proteccin Jurdica del Menor. Ministerio del Portavoz del Gobierno. De esta forma, el nmero total de Ministerios pasa a ser 17. El Real Decreto 298/1991, de 12 de marzo, refunde el Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo, y el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, en el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, pasando a ser 16 el nmero de Ministerios. El Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio, unifica el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretara del Gobierno y el Ministerio del Portavoz del Gobierno en el Ministerio de la Presidencia. Asimismo, desdobla el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en el Ministerio de Industria y Energa y en el Ministerio de Comercio y Turismo. Por lo tanto, el nmero de Ministerios se mantiene en 16. El Real Decreto 907/1994, de 5 de mayo, refunde el Ministerio de Justicia y el Ministerio del Interior en el Ministerio de Justicia e Interior, pasando a 15 el nmero de Ministerios.
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Esta frmula existe en Alemania, en donde el Canciller puede elegir a los ministros y proponrselos al Presidente Federal para su designacin como tales o para su relevo del cargo. l tambin determina el nmero de ministros y sus responsabilidades. Ciertos ministros son mencionados por la Ley Bsica: la Oficina Federal de Asuntos Exteriores, as como el Ministerio Federal del Interior, Justicia, Economa y Defensa. La creacin posterior de tres Ministerios ms es un requisito constitucional. (En la actualidad, Alemania cuenta con 14 Ministerios.) Aun reconociendo que la configuracin ideal del Estado en la reforma de la Administracin debe ser aquella que no est sobredimensionada, la determinacin del nmero y de las funciones de los Ministerios debe corresponder al responsable mximo del Gobierno, al Presidente del Gobierno. En la mayora de los pases de nuestro entorno, el Presidente o Canciller elige el nmero de Ministerios y propone su ampliacin o reduccin. La configuracin de la AGE en este punto no difiere en absoluto de los pases de nuestro entorno. Lo importante en este punto no es la determinacin del nmero ptimo de Ministerios, sino que lo realmente significativo es resaltar que la transformacin de las funciones de la AGE exige cambios de tipo organizativo que posibiliten la posicin de una Administracin ms reguladora, planificadora y coordinadora que gestora. En este sentido, se recomienda la revisin de las estructuras ministeriales adaptndolas a estas nuevas funciones y resaltar la imporEl Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, desdobla el Ministerio de Justicia e Interior en el Ministerio de Justicia y el Ministerio del Interior. El Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Medio Ambiente se desglosa en el Ministerio de Fomento y en el de Medio Ambiente. El Ministerio de Educacin y Ciencia y el Ministerio de Cultura se unifican en el Ministerio de Educacin y Cultura. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Asuntos Sociales se unifican en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. El Ministerio de Comercio y Turismo se suprime, asumiendo sus funciones el Ministerio de Economa y Hacienda. De esta forma, el nmero de Ministerios pasa a ser 14. El Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, desdobla el Ministerio de Economa y Hacienda en el Ministerio de Economa y el Ministerio de Hacienda, por lo cual el nmero de Ministerios se fija en 15. Por Real Decreto 561/2000, de 27 de abril, se nombra al Ministro Portavoz del Gobierno, sin cartera. Posteriormente, el Real Decreto 776/2002, de 26 de julio, suprime el Ministro Portavoz de Gobierno, quedando el nmero de Ministerios en 15. En consecuencia, actualmente el nmero total de Departamentos ministeriales asciende a 15.
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tancia que deben tener rganos hasta ahora inexistentes, pero necesarios en este nuevo papel de planificacin, organizacin y control del Estado. Es conveniente potenciar que los Ministerios ejerzan las funciones, previstas en la LOFAGE, de planificacin, estrategia y control de eficacia y revisar los actuales modelos de gestin de recursos humanos, presupuestarios y contractuales, con el fin de posibilitar y reforzar la autonoma de los Organismos Pblicos en la gestin de estos recursos, sin perjuicio del marco legal al que estn sometidos. ste es uno de los aspectos ms importantes a resaltar en la configuracin del Estado, todo ello sin perjuicio de las propuestas que se realicen en el apartado dedicado a las Administraciones independientes. Lo cierto es que los Organismos Pblicos (Agencias, Organismos Autnomos, Entes Pblicos Empresariales, Entes con Estatuto Especfico) deben tener ms autonoma para alcanzar los objetivos cuya planificacin y control debe ejercer el Ministerio al que pertenezcan. La facultad que ostenta el Presidente del Gobierno en la actualidad para establecer el nmero y la denominacin de los Ministerios, las Secretaras de Estado, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la estructura orgnica del Ministerio de la Presidencia (Ley del Gobierno) tiene su razn de ser en el principio de capacidad de autoorganizacin de las Administraciones Pblicas, proclamado en nuestra Constitucin para el Estado y las CC.AA. Los principios de unidad, variedad de rganos, jerarqua, coordinacin y tutela son principios comunes en cualquier organizacin administrativa y que deben presidir cualquier organizacin. Junto con estos principios, en una Administracin del siglo XXI eficaz, eficiente y moderna debe imperar tambin el principio de racionalizacin o simplificacin de la Administracin, entendido ste como la necesaria optimizacin de los recursos pblicos y el evitar gastos pblicos injustificados, resultantes de una mala organizacin y de una proliferacin excesiva de rganos administrativos. El principio de racionalizacin del gasto pblico con adecuados mecanismos de control, tanto internos como externos, debe llevar necesariamente a evitar un crecimiento inadecuado de la Administracin o una configuracin sobredimensionada de las Administraciones Pblicas. Los procesos de modernizacin y de reforma de las Administraciones Pblicas en los que estn inmersos la mayora de los pases de la Europa continental, y que tienen como reto comn adaptar las Administraciones Pblicas, sus estructuras y procedimientos administrativos a las
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condiciones de funcionamiento de sociedades infinitamente ms complejas, tienen un factor comn a tener en cuenta y que se ha impuesto a todos: la reduccin del dficit pblico y el equilibrio presupuestario, la optimizacin de los recursos pblicos. Junto a este factor hay que tener presente la nueva realidad europea y la necesidad de preparar la Administracin para un espacio administrativo europeo. Efectivamente, la optimizacin de los recursos pblicos es algo que debe imperar en una Administracin del siglo XXI eficiente, eficaz, gil y rpida, y por ello cualquier estructura interna que no responda estrictamente al funcionamiento de la Administracin es inadecuada. En todos los pases de nuestro entorno los ciudadanos demandan a la Administracin, como cuestin principal, que funcione mejor pero que sea menos costosa. Desde el punto de vista organizativo, es indudable que la organizacin y el funcionamiento de la Administracin y su configuracin son aspectos fundamentales a la hora de posibilitar esa Administracin que funcione mejor y que a la vez sea menos costosa. Las frmulas para posibilitar el principio de eficiencia pueden ser o bien reducir y simplificar las estructuras y, a la vez, regular y sentar unas bases slidas que, con independencia de futuras reformas estructurales, posibiliten una adecuada configuracin, o bien otra frmula, adoptada en algunos pases como Canad, la de considerar que un mejor Gobierno no es un menor Gobierno y que lo decisivo no es la reduccin, sino la consideracin de que los gobiernos no pueden hacer las cosas por s solos, y en ese sentido es fundamental la colaboracin y las alianzas estratgicas con el sector privado, el voluntariado y los sectores sin nimos de lucro, as como el de los propios ciudadanos. Est sobredimensionada la Administracin actual? Si analizamos la situacin actual del Estado, tenemos inevitablemente que analizar los resultados de la LOFAGE, cuya aprobacin, en abril de 1997, supuso un paso importante en el proceso de racionalizacin administrativa, introduciendo, entre otros aspectos, modelos organizativos homogneos y mecanismos de ordenacin de una Administracin institucional compleja y dispersa, y adecuando una Administracin perifrica que no responda al marco de descentralizacin competencial que supone el Estado autonmico. Prcticamente en paralelo a la entrada en vigor y desarrollo de dicha Ley, se han venido produciendo entre 1996 y la fecha actual procesos de reestructuracin de mayor o menor intensidad, que se han traducido en un importante esfuerzo de simplificacin y de adaptacin de las estructuras a los nuevos cometidos de los Departamentos ministeriales y, lo
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que es muy importante, en la generalizacin de una cultura de economa organizativa a la hora de abordar procesos de reorganizacin. Como resultado de la LOFAGE hay que sealar que los Altos Cargos en la AGE, en el concepto acuado en dicha Ley, se han reducido en 86, y los Subdirectores Generales, que son rganos directivos pero no Altos Cargos, lo han hecho en 119. La LOFAGE fue el primer proyecto de Ley que, tras las elecciones de 1996, se envi a las Cortes y supuso un importante esfuerzo de racionalizacin de las estructuras de los Ministerios, los Organismos Pblicos y la Administracin perifrica (creacin de los Subdelegados del Gobierno profesionales, supresin de la figura del Gobernador Civil, integracin de los servicios perifricos ministeriales en las Delegaciones del Gobierno, etc.). Tras este proceso hay que decir que la AGE orgnicamente experiment un proceso de reordenacin y racionalizacin interna, evitando posibles duplicidades de funciones y competencias. Cualquier afirmacin o negacin sobre si la AGE est sobredimensionada no puede contemplarse desde una perspectiva global, sino en funcin de cada sector de actividad y de los servicios que realmente se ejecutan en el nuevo marco competencial. Hay que realizar estudios sectoriales para poder detectar posibles situaciones anmalas de sobredimensionamiento. 2.2. Evolucin de las funciones del Estado
La adecuada configuracin de la AGE necesariamente exige analizar las nuevas funciones del Estado y sus factores impulsores. Las nuevas y cada vez ms exigentes demandas de los ciudadanos, las transferencias de competencias a las CC.AA. como consecuencia del principio de descentralizacin territorial, la asuncin de competencias estatales por la UE, la globalizacin de procesos econmicos y la progresin, utilizacin y generalizacin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones son factores que principalmente han modificado la funcin del Estado. La transformacin de las funciones tradicionales del Estado ha implicado la prdida de gran parte de sus funciones de gestin, traspasadas a las CC.AA. Al margen de los grandes servicios de gestin que se mantienen en la AGE (recaudacin de Hacienda, gestin de la Seguridad Social, el trfi-
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co, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, las Fuerzas Armadas y algunos otros elementos vinculados a la seguridad pblica), el cierre del modelo de transferencias sita a la AGE en una posicin de Administracin ms reguladora y reglamentadora que gestora, ms supervisora que controladora, y ms coordinadora y cooperadora que ejecutora. Esta transformacin de las funciones de la AGE debe llevar aparejada una revisin de las estructuras internas de los Ministerios y su adaptacin a las nuevas funciones de planificacin, coordinacin y regulacin de la AGE. En este sentido se resalta la necesidad de realizar auditoras organizativas que posibiliten la adecuacin de las estructuras a las nuevas funciones. 2.3. Revisin de las estructuras internas de los Ministerios y adaptacin a las nuevas funciones de planificacin, coordinacin, regulacin, seguimiento y supervisin de la AGE
La revisin actual de las estructuras internas de los Ministerios para adaptar su configuracin a las nuevas funciones exigir un anlisis pormenorizado de cada Departamento ministerial, y conllevar la necesaria amortizacin de estructuras cuyas reas sean esencialmente gestoras y ya no corresponda desarrollar a la AGE y, al mismo tiempo, el diseo de modelos organizativos ms acordes con las nuevas tareas de planificacin, coordinacin, regulacin, seguimiento y control. En este sentido, se considera que las nuevas funciones del Estado para su adecuado desarrollo exigen una organizacin ms flexible. Hay que reforzar la importancia y capacidades de las unidades en posicin staff. Ello exige paralelamente modificaciones en la formulacin organizativa actualmente en vigor, que priman la estructura formalizada basada en Subdirecciones Generales frente a soluciones organizativas ms acordes con las nuevas funciones que ha de desempear la AGE. La Administracin General del Estado (AGE), al igual que todas las organizaciones complejas, est formada por un conjunto de estructuras o niveles organizativos (rganos centrales, estructura colegiada, servicios perifricos, organizaciones autnomas, etc.) que, adems de presentar particularidades y caractersticas que singularizan a cada uno de ellos, evolucionan en funcin de una serie de variables, tanto internas a la organizacin como derivadas de las propias variaciones que se producen en su entorno.
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Como se ha sealado anteriormente, hoy est comnmente admitido que la Administracin General del Estado, en las dos ltimas dcadas, se ha visto afectada por una serie de factores, tanto internos como derivados de su entorno, que estn determinando su profunda transformacin: el vigente marco normativo; el proceso de transferencias de competencias a las Comunidades Autnomas, prcticamente concluido tras los recientes traspasos en las materias educativa y de gestin sanitaria; la plena integracin en las instituciones de la Unin Europea y, en general, un aumento de la presencia internacional de las organizaciones pblicas, con el consiguiente incremento de obligaciones supranacionales y la, cada vez mayor, dependencia de decisiones adoptadas en esos foros; la progresiva utilizacin y generalizacin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, que estn afectando a los procedimientos tradicionales de gestin y van a permitir un nuevo modo de relacin entre el ciudadano y los rganos administrativos, as como una indudable mejora en la calidad de los servicios pblicos prestados. Junto a estos factores estn surgiendo otros retos igualmente importantes, con la aparicin de nuevas reas prioritarias de actuacin administrativa, como la de inmigracin, o la necesaria potenciacin de todas aquellas polticas que han de converger en la consecucin de un marco regulador gil y adecuado para el tejido empresarial, mediante iniciativas como la Ventanilla nica Empresarial y la adopcin de medidas que fomenten la investigacin y el desarrollo, asegurando la transferencia de sus resultados a los sectores econmicos, con el consiguiente impacto en trminos de competitividad. Desde la perspectiva organizativa de la Administracin General del Estado, la incidencia del nuevo modelo de distribucin competencial se manifiesta del siguiente modo: Se debe partir de la idea de que la transformacin, en lneas generales, de las funciones tradicionales de la AGE ha implicado la prdida de gran parte de sus funciones de gestin, traspasadas a las Comunidades Autnomas. En principio, esta transformacin de las funciones de la AGE debe llevar aparejados cambios de tipo organizativo en los Ministerios para amortizar estructuras cuyas tareas eran esencialmente gestoras y ya no corresponde desarrollar a la AGE. Pero, al mismo tiempo, es preciso disear modelos organizativos que sean adecuados para realizar las nuevas tareas de planificacin, coordinacin, etc., tareas que posiblemente no exijan, para su adecuado desarro-
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llo, estructuras absolutamente formalizadas y cerradas, sino su sustitucin por otro tipo de organizacin ms flexible, sobre la base de equipos de trabajo cualificados y multidisciplinares que respondan a las caractersticas de los proyectos a desarrollar. No se trata con ello de reemplazar el modelo organizativo articulado en torno a la Subdireccin General, sino de abrir otras posibilidades organizativas basadas en puestos de trabajo cualificados y agrupados en un staff dependiente del rgano inmediatamente superior (normalmente, la Direccin General). No obstante, no debe desconocerse que esta cuestin organizativa est muy estrechamente relacionada con aspectos propios de la cultura organizativa dominante y, sobre todo, con el actual modelo retributivo existente en la AGE, que prima la lnea sobre el staff y la direccin de un rgano administrativo sobre la ocupacin de un puesto de trabajo, aunque ambos tengan el mismo rango. El principio de racionalizacin organizativa se ve claramente reforzado en esta propuesta si tenemos en cuenta que una Subdireccin General conlleva la creacin de una mnima estructura organizativa, a diferencia de un puesto asesor, que en ningn caso obliga a crear unidades dependientes. Esto significa un aligeramiento de las estructuras administrativas a medio plazo y un menor coste econmico. 2.4. Revisin del marco normativo de funcionamiento
La superacin de las barreras legales que impiden la transformacin de la Administracin para hacer de sta una organizacin ms cercana al ciudadano, que preste servicios pblicos con garanta, de forma rpida, eficiente y eficaz, es uno de los retos de la reforma de la Administracin. Existen cuatro mbitos a los que se debe prestar especial atencin: el mbito presupuestario, el rgimen de personal, el rgimen contractual y el organizativo. El actual rgimen presupuestario deber revisarse y modificarse para posibilitar una gestin menos rgida y en la que prime la mejora continua de la productividad, la responsabilidad por objetivos, la inclusin en la gestin de tcnicas utilizadas por la empresa privada para obtener mayores beneficios. En una Administracin de nuestro tiempo, no tiene sentido que dentro de un marco de estabilidad presupuestaria, y en el que hay sentados
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principios como el de eficacia, simplificacin y racionalizacin, los ministros, como responsables directos de la gestin de un determinado Departamento, no tengan plena autonoma para gestionar su presupuesto con plena flexibilidad dentro del lmite que debe fijar el Ministerio de Hacienda, esto es, del presupuesto asignado a cada Ministerio. El rgimen presupuestario actual adolece de tanta rigidez que las necesidades puntuales en materias tan importantes como el personal nunca pueden ser atendidas de forma inmediata. Tambin se considera urgente la revisin de los actuales procedimientos de gestin de personal y, en la lnea apuntada anteriormente, se debe dar ms autonoma a los Ministerios para gestionar el personal, ligando la necesidad sentida con la capacidad de gestionarla mediante recursos suficientes. El actual rgimen contractual, muy condicionado por el actual Derecho comunitario, debera, dentro de los lmites legales, simplificarse y adecuarse a los nuevos servicios que los ciudadanos nos demandan. En este sentido se debera acelerar al mximo la contratacin electrnica, eProcurement. El Plan Europe 2005 establece el compromiso de posibilitar las compras pblicas electrnicas a travs de Internet antes del 2005. Si los plazos de publicacin en el BOE y DOCE no pueden rebajarse, disminuyamos los plazos en los dems trmites gracias al uso de la tecnologa. Por ltimo, en materia organizativa hay que adoptar medidas que posibiliten una continuada labor de anlisis permanente sobre la idoneidad de las estructuras administrativas. La funcin organizativa llevada a cabo por el Ministerio de Administraciones Pblicas debe ser cada vez ms activa y menos controladora. Los Ministerios y los Organismos Pblicos deben realizar una permanente labor organizativa con suficiente flexibilidad para crear y suprimir unidades inferiores a las de Subdirector General y, al mismo tiempo, debe existir un Ministerio horizontal que, de forma continuada, proponga la adaptacin de la estructura organizativa a las constantes transformaciones de la Administracin. Las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones hacen necesario el reforzar esta funcin organizativa. Las funciones organizativas deben ir ms all del aspecto puramente jurdico y formal, evitando incrementos orgnicos injustificados. Por el contrario, la funcin organizativa en una sociedad tan cambiante, exige una continuada bsqueda de modelos organizativos globalmente vlidos y consistentes.
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Los rganos horizontales competentes en materia de organizacin deben tener competencia para abordar procesos integradores de reestructuracin organizativa y para poder iniciar cualquier reforma. 2.5. Potenciacin de la autonoma de los Organismos Pblicos
El actual modelo entre Ministerios y Organismos Pblicos adscritos debe adecuarse a las nuevas funciones del Estado. En este sentido, como ya se ha sealado, se deberan potenciar las funciones de planificacin estratgica y control de eficacia de los Organismos Pblicos dependientes, del mismo modo que deberan revisarse los actuales mecanismos de gestin de recursos humanos y presupuestarios, reforzando la autonoma de los Organismos en la gestin ordinaria de estos recursos. El mbito de actuacin especfico de cada Organismo debe llevar aparejado un rgimen de funcionamiento coherente con las caractersticas del respectivo mbito. Una excesiva tutela por parte del Ministerio de adscripcin y la ausencia de mecanismos de gestin ms adaptados a las necesidades del Organismo pueden paralizar, en la prctica, que se lleve a cabo una verdadera gestin autnoma, en la que, junto a los necesarios instrumentos de control por parte del Ministerio de adscripcin y los Ministerios horizontales, deben establecerse mecanismos de motivacin en el marco de un sistema de gestin por objetivos, en el que el contrapunto a la autonoma de gestin es el control de resultados por parte del Ministerio de adscripcin. La autonoma de gestin que tiene la Agencia Estatal de Administracin Tributaria es envidiada por la mayora de los Organismos Pblicos, que, con importantes cargas de gestin y capacidades, ven en muchas ocasiones limitadas sus expectativas. Los logros y buenos resultados de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, en parte, responden a una adecuada articulacin entre el Ministerio de Hacienda y dicho Organismo y, en parte, a un rgimen jurdico ms flexible que el de la mayora de los Organismos Pblicos. Las recomendaciones que pueden formularse al respecto son las siguientes: Revisar los mecanismos de relacin actualmente existentes entre los Organismos Autnomos y los respectivos Ministerios de
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adscripcin, con objeto de dotar de mayor capacidad de gestin al Organismo en materia de personal, gestin de medios, etc., potenciando, por contra, los instrumentos materiales de control de eficacia. Ello implica reducir la intervencin del Ministerio a lo largo del proceso de gestin que lleve a cabo el Organismo, limitndose a realizar la direccin estratgica, la evaluacin y el control de resultados de su actividad. Flexibilizar el rgimen de gestin econmico-presupuestaria en aquellos aspectos que permitan una mayor aplicacin al presupuesto de gastos del Organismo de los ingresos que obtenga por los servicios prestados por el mismo. La lnea de reflexin que se recomienda implicara que, con carcter general, los crditos generados por ingresos obtenidos por el Organismo se aplicasen a su presupuesto, pudiendo incluso aplicar parte a partidas destinadas a productividad del personal (en la lnea actualmente establecida para los Organismos Pblicos de Investigacin-OPIs), si bien con los oportunos controles de la Intervencin General de la Administracin del Estado. Asimismo, esta medida podra aplicarse, segn el Organismo de que se trate, a los ingresos obtenidos (o una parte de los mismos) por la percepcin de tasas, cuya gestin debera corresponder al propio Organismo y el importe de lo recaudado pasar a formar parte de su presupuesto (situacin que, por otra parte, ya se da en algunos casos como el de AENA o el Fondo de Explotacin de los Servicios de Cra Caballar y Remonta). 2.6. Revisin de los rganos Colegiados y adecuacin a las nuevas funciones del Estado
La proliferacin y creacin de rganos Colegiados en la AGE es una cuestin que debe ser abordada. La falta de actividad de algunos rganos Colegiados evidencia la urgente necesidad de su supresin o bien su adecuacin a las nuevas funciones de la AGE. Sera conveniente la realizacin de un diagnstico de todos los rganos Colegiados existentes y la supresin de aquellos cuyo grado de actividad sea inexistente, y en este aspecto se considera que la
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falta de actividad ms all de un ao es suficiente para suprimir o adecuar sus funciones. Para ello debe modificarse la normativa y posibilitar al Ministerio horizontal competente para la aprobacin de estos rganos la propuesta de supresin en caso de inactividad o mal funcionamiento. En la normativa actual, el Ministerio de Administraciones Pblicas debe aprobar previamente la norma que crea el rgano Colegiado (Real Decreto u Orden, en funcin del mbito y del rango de su Presidente), pero no se prev la propuesta de supresin en caso de inactividad. Se recomienda para el funcionamiento de los rganos Colegiados el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones. Las nuevas posibilidades que ofrecen las tecnologas deben aprovecharse para actuar de forma ms rpida. Es evidente que si las decisiones colegiadas pueden adoptarse a travs de foros virtuales, la Administracin General del Estado deber potenciarlo. Como ejemplo hay que resaltar la obligacin impuesta por el reciente Plan de Choque al Ministerio de Administraciones Pblicas de realizar la migracin de las comunicaciones internas de rganos Colegiados en materia TIC hacia canales telemticos. Ello significa que el Ministerio de Administraciones Pblicas deber adoptar las medidas oportunas para que tanto la Comisin Interministerial de Adquisicin de Bienes y Servicios Informticos como las Comisiones Ministeriales de Informtica realicen la tramitacin de los expedientes completamente por medios telemticos. Se considera que, en el entorno organizativo en el que se encuentra la AGE, la figura de los rganos Colegiados debe cobrar especial relevancia, pues constituye un instrumento organizativo eficaz para la participacin social en la toma de decisiones pblicas, la coordinacin interministerial y de cooperacin con otras Administraciones territoriales. 3. 3.1. CONFIGURACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS Situacin actual
Para analizar las organizacin de las CC.AA. hay que partir del artculo 148.1, que establece la facultad de las mismas para asumir competencias en materia de organizacin de sus instituciones de autogobierno. En base al citado precepto, todas las CC.AA. han asumido tal facultad en sus respectivos Estatutos de Autonoma.
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A pesar del amplio margen de actuacin organizativo otorgado a las Comunidades Autnomas, se puede afirmar que existe una gran similitud en la estructura organizativa de stas y la de la Administracin General de Estado. Podra hablarse incluso de mimetismo. De hecho, en la prctica, todas ellas presentan una gran homogeneidad en sus modelos organizativos en lo referente a su denominacin y estructura, tal y como se puede comprobar en las distintas Leyes del Gobierno dictadas por las Comunidades Autnomas, en las que se establece la organizacin de su Administracin autonmica2.
2 LEYES DE ORGANIZACIN DE LAS ADMINISTRACIONES DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS:
COMUNIDAD AUTNOMA DE ANDALUCA Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administracin de la Comunidad Autnoma. Ley 1/1990, de 30 de enero, por la que se modifica parcialmente la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administracin de la Comunidad Autnoma. Ley 6/1994, de 18 de mayo, por la que se modifica la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administracin de la Comunidad Autnoma, y la Ley 1/1986, de 2 de enero, Electoral de Andaluca. COMUNIDAD AUTNOMA DE ARAGN Ley 1/995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragn. Ley 11/1999, de 26 de octubre, que modifica la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragn. Ley 11/2000, de 27 de diciembre, de medidas en materia de Gobierno y Administracin. COMUNIDAD AUTNOMA DE ASTURIAS Ley 1/1982, de 24 de mayo, de organizacin y funcionamiento de la Administracin del Principado. Decreto 6/1982, de 25 de mayo, de estructura orgnica de la Administracin de la Comunidad Autnoma. Ley 9/1983, de 12 de diciembre, por la que se convalida y modifica la Ley 1/1982, de 24 de mayo, de organizacin y funcionamiento de la Administracin del Principado. COMUNIDAD AUTNOMA DE BALEARES Ley 4/2001, de 14 de marzo. Normas reguladoras. Ley 3/2003, de 26 de marzo. Rgimen jurdico de la Administracin de la C.A. de las Illes Balears. COMUNIDAD AUTNOMA DE CANARIAS Ley 1/1983, de 14 de abril, del Gobierno de Canarias. Normas reguladoras. Decreto 12/2001, de 30 de enero, por el que se determina la estructura central y perifrica, as como las sedes de las Consejeras de la Administracin Pblica de la Comunidad Autnoma de Canarias. COMUNIDAD AUTNOMA DE CANTABRIA Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de rgimen jurdico del Gobierno y de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Cantabria.
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En virtud de dichas Leyes, se consideran rganos superiores el Presidente, el Vicepresidente o Vicepresidentes, el Consejo de Gobierno y los Consejeros, los cuales se encuentran al frente de las distintas Consejeras o Departamentos, cuyo nmero vara actualmente entre 7 y 14, tal y como se refleja en el siguiente cuadro:
COMUNIDAD AUTNOMA DE CATALUA Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organizacin, procedimiento y rgimen jurdico de la Generalidad de Catalua. COMUNIDAD AUTNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA Ley 7/1997, de 5 de septiembre, de rgimen jurdico del Gobierno y del Consejo Consultivo. COMUNIDAD AUTNOMA DE CASTILLA Y LEN Ley 3/2001, de 3 de julio, de Gobierno y Administracin de Castilla y Len. COMUNIDAD AUTNOMA DE EXTREMADURA Ley 1/2002, de 28 de febrero, de Gobierno y Administracin de Extremadura. COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA Ley 1/1983, de 22 de febrero. Normas reguladoras de la Xunta y de su Presidente. Ley 11/1988, de 20 de octubre. Modifica la Ley 1/1983, de 22 de febrero. Decreto 151/1983, de 11 de octubre. Regula la organizacin de las Conselleras. COMUNIDAD AUTNOMA DE LA RIOJA Ley 3/1995, de 8 de marzo, del Gobierno. Rgimen Jurdico del Gobierno y la Administracin Pblica. Ley 3/2003, de 3 de marzo, de organizacin del Sector Pblico de la Comunidad Autnoma de La Rioja. Decreto 4/1999, de 19 de julio, que modifica el nmero y la denominacin de las Consejeras. COMUNIDAD AUTNOMA DE MADRID Ley 1/1983, de 13 de diciembre. Consejo de Gobierno de la Comunidad. Gobierno y Administracin de la Comunidad. Decreto 96/2000, de 26 de mayo, que modifica la denominacin y estructura de las Consejeras. Decreto 155/2001, de 20 de septiembre, que modifica la denominacin y estructura orgnica de las Consejeras. COMUNIDAD AUTNOMA DE MURCIA Ley 1/1988, de 7 de enero, del Gobierno. Del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administracin Regional. Decreto 1/2002, de 15 de enero, de reorganizacin de la Administracin Regional. COMUNIDAD AUTNOMA DE NAVARRA Ley Foral 23/1983, de 11 de abril, del Gobierno de Navarra. Rgimen Jurdico del Gobierno y de la Administracin de la Comunidad Foral. COMUNIDAD AUTNOMA DE VALENCIA Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de normas reguladoras del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana. COMUNIDAD AUTNOMA DEL PAS VASCO Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre Reglamento de Rgimen Interior del Gobierno Vasco.
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CONSEJERAS O DEPARTAMENTOS EN LAS COMUNIDADES AUTONMAS ANDALUCA ARAGN ASTURIAS CANARIAS CANTABRIA CASTILLA-LA MANCHA CASTILLA Y LEN CATALUA MADRID C. VALENCIANA 14 9 11 9 9 14 8 13 11 11 EXTREMADURA GALICIA BALEARES LA RIOJA NAVARRA PAS VASCO MURCIA CEUTA MELILLA 11 14 13 7 10 11 10 10 9
Las Consejeras o Departamentos estn integrados por rganos administrativos jerrquicamente ordenados. Se suele prever la existencia de Viceconsejeras; contarn, como regla general, con una Secretara General Tcnica y se estructurarn por bloques de competencias de naturaleza homognea a travs de Direcciones Generales. Tanto las Secretaras Generales Tcnicas como las Direcciones Generales podrn organizarse, a su vez, en Servicios, Secciones y Negociados. En ocasiones figuran las Secretaras Generales o Subsecretaras, como en el caso de la Comunidad Valenciana. Por lo que respecta a la Administracin institucional, las Leyes de organizacin de las Comunidades Autnomas han previsto la descentralizacin funcional a travs de Organismos Autnomos, Entidades Pblicas Empresariales y otros Entes con personalidad jurdica propia. En general, las Comunidades Autnomas han adoptado un aparato administrativo perifrico, que no slo es evidente en las Comunidades Autnomas pluriprovinciales, sino incluso en algunas Comunidades uniprovinciales. Asimismo, se reproduce el modelo estatal con el establecimiento de Delegaciones Territoriales de las Consejeras, cuya estructura aparece determinada normalmente por una Secretara Territorial y Departamentos Territoriales, Secciones y Negociados.
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CONSEJERA
GABINETE
VICECONSEJERA
SECRETARA GENERAL
SECRETARA GENERAL
DIRECCIN GENERAL
DIRECCIN GENERAL
DIRECCIN GENERAL
SECRETARA INTERVENCIN GENERAL GENERAL TCNICA
DIRECCIN GENERAL
DIRECCIN GENERAL
ORGANISMOS PBLICOS
SERVICIO SERVICIO
SERVICIO SERVICIO SERVICIO SERVICIO
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Las Viceconsejeras y Secretaras Generales no son de existencia obligatoria. As pues, en aquellos casos en que ambos rganos no forman parte de la estructura de la Consejera, la Secretara General Tcnica y las Direcciones Generales dependen directamente del Consejero. A la vista de estos datos, es conveniente preguntarse si hay que proponer principios homogneos para la organizacin de las CC.AA. y si hay que buscar alguna frmula que, respetando el principio de autoorganizacin, siente las bases para evitar la proliferacin de rganos, la duplicidad de los mismos y la optimizacin del funcionamiento de las Administraciones autonmicas en aras del acercamiento a los ciudadanos.
3.2.
Principios comunes para la organizacin y funcionamiento
Tomando como punto de partida el principio de autonoma organizativa, hay que afirmar que, en todos los Estatutos de Autonoma y en las Leyes autonmicas de Gobierno y Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, las Comunidades Autnomas configuran modelos
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organizativos y de funcionamiento de carcter burocrtico, siguiendo en lo esencial la divisin departamental y fragmentada de la Administracin General del Estado. La similitud con la organizacin del Estado es tal que, ms all de la estructura departamental de cada Consejera, se expande la estructura a travs de la creacin de Organismos Autnomos y otros entes instrumentales para evitar la rigidez excesiva de la organizacin departamental. Los problemas, por tanto, que subyacen en el estudio de la organizacin del Estado se reproducen igualmente en el estudio de la organizacin de las CC.AA. (excesivo nmero de Consejeras, posibilidad de limitar el nmero de las mismas, excesiva proliferacin de Organismos Pblicos en bsqueda de regmenes ms flexibles). No obstante, las CC.AA. adolecen de dos problemas aadidos, que son: Falta de principios de organizacin y funcionamiento homogneos. Estructuras dispares que impiden, en muchas ocasiones, una adecuada coordinacin y cooperacin tanto con el Estado como con las dems CC.AA. En las CC.AA. la competencia para crear, modificar o suprimir Consejeras o Departamentos corresponde, con carcter general, al Presidente de la Comunidad. No obstante, en las CC.AA. de Madrid y Murcia se atribuye al Presidente de la Comunidad, cuando se ejerza al inicio de la legislatura, o al Consejo de Gobierno, en los dems casos. En algunas normas autonmicas de atribucin de estas competencias (Ley 6/1983, de 21 de julio, de Gobierno y Administracin de la C.A. de Andaluca; Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, de Presidencia de Gobierno de Aragn; Ley 8/1991, de 30 de julio; Ley 1/1983, de Gobierno y Administracin de la C.A. de Galicia; Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administracin de la Comunidad de Madrid) se otorga la facultad de crear y modificar las Consejeras, dentro de las disponibilidades presupuestarias (Andaluca) o sin que ello suponga un incremento del gasto pblico (Aragn, Galicia). La nica Comunidad que estableca un lmite mximo (hasta 10) de Consejeras es la C.A. de Madrid (Ley 1/1983, de 13 de diciembre), si bien en la actualidad, al ser modificado el artculo 19.3, ya no se establece limitacin alguna.
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Este hecho nos lleva a plantearnos dos primeras cuestiones: es aconsejable que los Presidentes de las CC.AA. tengan facultad, al igual que la ostenta el Presidente del Gobierno para el Estado, para crear o modificar las Consejeras?, y la otra cuestin es si sera recomendable limitar el nmero mximo. Respecto a la primera cuestin, es evidente que quien tiene la responsabilidad de gobierno debe tener la capacidad para autoorganizarse. Ms importante que el estudio de un nmero limitado de Consejeras es recomendar a las diferentes CC.AA. que dichas Consejeras sean homogneas, con el fin de mejorar la coordinacin y colaboracin entre ellas y la cooperacin con el Estado para canalizar toda la informacin, tantas veces dispersa, sobre organizacin y adoptar Acuerdos en materia de configuracin con las Administraciones Pblicas. Ahora bien, lo prioritario es que las CC.AA. adecuen su normativa sobre organizacin y funcionamiento, recomendando unos principios de organizacin y funcionamiento que, previamente consensuados, eviten en el futuro una proliferacin o duplicidad de rganos y que, sobre todo, posibiliten una configuracin adecuada y racionalizada, ajustada a las necesidades para su funcionamiento. Los principios que se proponen, entre los que hay que destacar los de eficacia, eficiencia y acercamiento a los ciudadanos, podran ser los que establece la LOFAGE para el Estado en su artculo 3, y que literalmente son: 1) De organizacin:
a) Jerarqua. b) Descentralizacin funcional. c) Desconcentracin funcional y territorial. d) Economa, suficiencia y adecuacin estricta de los medios a los fines institucionales. e) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos. f) Coordinacin. 2) De funcionamiento:
a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados. b) Eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos. c) Programacin y desarrollo de objetivos y control de la gestin y de los resultados.
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d) Responsabilidad por la gestin pblica. e) Racionalizacin y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestin. f) Servicios efectivos a los ciudadanos. g) Objetividad y transparencia de la actuacin administrativa. h) Cooperacin y coordinacin con las otras Administraciones Pblicas. El principio recogido en la LOFAGE relativo a la profesionalizacin de los directivos pblicos se considera importante y debera considerarse por parte de las CC.AA. La estrategia de profesionalizacin de los puestos de las cpulas administrativas, tal y como se realiz en el Estado a travs de la LOFAGE, evitara la proliferacin de cargos de confianza y, por tanto, la inadecuada configuracin de las Administraciones autonmicas. Ninguna Comunidad Autnoma (a excepcin de Murcia) establece la reserva del cargo de Director General a funcionarios. Todas estas recomendaciones (establecer principios homogneos y consensuados, y asumir el principio de profesionalizacin de altos directivos) son aconsejables y se podran discutir y acordar a travs de un rgano especfico de cooperacin o a travs de una Conferencia Sectorial. La falta de una Conferencia Sectorial de Organizacin da lugar a una dispersin organizativa y a una falta de transparencia. 3.3. Potenciacin de los rganos de cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas: rganos Mixtos
Es evidente que, con independencia del reparto competencial entre las Administraciones Pblicas, resultado del principio de descentralizacin territorial, en una Administracin del siglo XXI hay una necesidad de reordenar las estructuras administrativas en funcin del destinatario de los servicios, el ciudadano y las empresas. Hay dos opciones para posibilitar la necesaria adaptacin de las estructuras orientadas al servicio de los ciudadanos: 1) La potenciacin de las Oficinas de Gestin Unificada, la potenciacin de las Ventanillas nicas, que la AGE ya impuls de forma urgente tras el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de abril de 1997, adoptndose el compromiso de interconexin de registros y po-
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sibilitando la participacin de las CC.AA. a travs de la firma de los correspondientes convenios, a los que tambin podran adherirse Entes locales. De forma urgente se deben potenciar las Ventanillas nicas Virtuales para posibilitar a los ciudadanos su relacin a travs de medios telemticos. 2) La reorganizacin integral de la Administracin en funcin de la lgica de los Servicios Prestados. Se considera fundamental explotar este campo, posibilitando la creacin de rganos mixtos que, con absoluta responsabilidad y con una excelente coordinacin, presten un servicio especfico a los ciudadanos, sin que stos tengan que conocer qu competencias corresponden al Estado y qu competencias corresponden a las CC.AA. y a los Entes locales. Se recomienda la potenciacin de mecanismos de colaboracin (organizaciones mixtas) entre la Administracin General del Estado y las Administraciones autonmicas, o bien potenciando frmulas ya existentes, aunque de escasa utilizacin, o bien fomentando el uso de algn mecanismo utilizado por alguna Comunidad Autnoma que pudiera resultar de especial inters. Dentro de las frmulas previstas en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Conferencias Sectoriales y otros rganos de cooperacin sectorial) debera potenciarse, por su importancia organizativa, la figura del consorcio. En efecto, el consorcio permite disponer de una organizacin comn que presenta las siguientes virtualidades: Es una frmula flexible, pues la organizacin comn puede adoptar cualquiera de las formas previstas en la legislacin aplicable a las Administraciones consorciadas. Su rgimen organizativo, financiero y funcional se fija en el propio Estatuto (por tanto, no responde a un esquema rgido y prefijado), norma que tambin establece la proporcin de representacin de las entidades consorciadas en los rganos de decisin del consorcio. Figuras de consorcios se han establecido en el mbito de la Administracin General del Estado, aunque son escasas: quiz, la ms representativa es la que supone el Instituto Astrofsico de Canarias, creado con
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este carcter consorcial por Real Decreto-Ley 7/1982 y regido por su normativa especfica y, supletoriamente, por la normativa aplicable a los Organismos Pblicos de Investigacin (OPIs), previstos en la Ley de Fomento y Coordinacin de la Investigacin Cientfica y Tcnica. En este caso, la cooperacin entre las Administraciones consorciadas (Estado, Gobierno de Canarias, Universidad de La Laguna y Consejo Superior de Investigaciones Cientficas) se articula a travs de la participacin y la aportacin de personal procedente de las distintas Administraciones consorciadas. Otras frmulas de cooperacin mediante organizaciones mixtas las brinda la posibilidad, prevista en el artculo 6.5 de la LRJ-PAC, de constituir, en el marco de un convenio de colaboracin, una sociedad mercantil cuando la gestin de dicho convenio haga necesario crear una organizacin comn y no se opte por el consorcio. Como ejemplo de frmulas mixtas utilizadas por las CC.AA. hay que citar a la Agencia Catalana del Agua. La Agencia Catalana del Agua se cre en la Ley 25/1998, de 31 de diciembre (Parlamento de Catalua), de Ordenacin Econmica, como entidad de Derecho pblico de la Generalidad de Catalua. Posteriormente, mediante el Decreto 125/1999, de 4 de mayo, se aprobaron sus Estatutos. La singularidad que ofrece esta Agencia estriba en que, como Administracin hidrulica de Catalua, ejerce todas las competencias en esta materia y, por tanto, concentra mbitos funcionales muy diversos (gestin de cuencas hidrogrficas, construccin de obras hidrulicas, control de calidad de playas, control de contaminacin de aguas, ordenacin de los servicios de abastecimiento de aguas, etc.) que afectan a distintos rganos de la propia Generalidad as como a otras Administraciones territoriales (AGE y Entidades Locales). As pues, se podra decir que una poltica pblica como es la poltica del agua, que supone distintos frentes de actuacin y que, normalmente est distribuida en distintos rganos administrativos de distintas Administraciones Pblicas, es susceptible de articularse en una nica entidad pblica, con las ventajas que de ello se derivan. Para ello, la organizacin de la Agencia Catalana del Agua, en sus niveles de decisin, presenta un Consejo de Administracin, mximo rgano de gobierno, en el que participan representantes de la Generalitat, de los rganos o entidades de la AGE que ejercen competencias en materia de aguas u obras hidrulicas en el territorio de Catalua, de los entes locales y de los usuarios del agua.
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En cuanto a los recursos econmicos, stos proceden bsicamente de los distintos cnones y tasas que percibe la Agencia, pero tambin de las transferencias presupuestarias que se establezcan en los presupuestos de la Generalitat y las procedentes de otras administraciones. Este modelo de gestin debera plantearse como una solucin organizativa adecuada en otros mbitos competenciales, pues posibilita romper con modelos organizativos fragmentados que, en muchos casos, provocan que la prestacin de servicios al ciudadano se complique innecesariamente. Cmo empezar el cambio organizacional? Reformando los procedimientos, paso a paso, y adoptando nuevas formas de trabajar, yendo hacia sistemas descentralizados de toma de decisiones, equipos virtuales de trabajo, compartiendo horizontal y verticalmente la informacin, y creando unidades operacionales y de coordinacin de alto nivel. La Administracin electrnica supone una revolucin en la Administracin Pblica ya que, por una parte, permite abordar proyectos y prestar servicios totalmente nuevos (p.ej., servicio de comunicacin de cambio de domicilio o notificaciones telemticas) y, por otra, posibilita prestar los servicios pblicos de otra forma; ello conlleva un cambio en los perfiles profesionales y, por ende, cambios estructurales para adecuar la realidad de la organizacin Caractersticas de la Administracin electrnica Resumiendo todo lo anterior, podemos decir que la Administracin electrnica tiene las siguientes caractersticas: 1. Est centrada en el usuario y, por tanto, tiene que ser abierta, transparente, accesible, gil, responsable, confiable y segura. 2. Tiene una fuerte componente tecnolgica, que modifica la forma y el modo de prestar los servicios y las formas de relacionarse del usuario con la Administracin, y viceversa. 3. Es un estilo de Administracin que exige coordinacin o colaboracin con: Los Departamentos de una propia Administracin. Otras Administraciones Pblicas (nacionales e internacionales). Con el sector privado. Con los ciudadanos.
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4. 4.1.
EL IMPACTO DE LA ADMINISTRACIN ELECTRNICA EN LAS ESTRUCTURAS ADMINISTRATIVAS Los pases de nuestro entorno, a la hora de construir una Administracin electrnica, han optado por dos tipos de estrategias para el despliegue de una poltica adecuada
Estrategias de arriba abajo, basadas en la fijacin de normativa y estndares (tecnolgicos, de accesibilidad, de navegacin, de contenido, etc.) por parte de la autoridad que debe dar conformidad a los proyectos antes de su inicio, mediante el control financiero u otras formas de control. Un ejemplo de esta estrategia es la seguida por el Reino Unido, con su Oficina del e-Envoy, que depende directamente de la Secretara de Estado de Comercio e Industria. Es la Ministra Electrnica, con total responsabilidad respecto a las polticas gubernamentales en esta materia. Dirige los temas de sociedad de la informacin a nivel de Consejo de Ministros, al que presenta informes mensuales, y tiene tambin todas las competencias en lo que se refiere a temas de estrategia en Administracin electrnica. Estrategias de abajo arriba, basadas en la colaboracin entre organizaciones implicadas y en las que la unidad responsable de implementar las estrategias de Administracin electrnica tendra el papel de catalizador de las mismas. Ejemplo de esta segunda estrategia es la seguida en Espaa por el Ministerio de Administraciones Pblicas, a travs del Consejo Superior de Informtica y para el Impulso de la Administracin Electrnica, que a lo largo de su historia ha funcionado en base a los principios de coordinacin y cooperacin, creando metodologas y herramientas de uso comn para las Administraciones, elaborando recomendaciones y promoviendo estndares que faciliten la portabilidad de las aplicaciones y la interoperabilidad de los sistemas, o efectuando labores de planificacin, seguimiento y supervisin; tal es el caso del reciente Plan de Choque para el impulso de la AE en Espaa, que establece en dos aos un conjunto de medidas estratgicas; la ejecucin de las medidas corresponde a los Ministerios responsables y la coordinacin al Consejo. Dadas las caractersticas de descentralizacin de nuestro Estado, parecen ms asumibles a priori estrategias basadas en la bsqueda de be-
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neficios comunes en los proyectos integradores de servicios, que aunasen las voluntades y esfuerzos de diferentes organismos a la hora de acometerlos. En definitiva, una estrategia del segundo tipo. Se estima que una forma de garantizar el triunfo es alcanzar un gran Pacto Nacional, actualizable peridicamente, que, respetando las competencias propias de cada instancia, garantice la continuidad en el tiempo y la integracin y no-redundancia de esfuerzos en el desarrollo de la Administracin electrnica. En este sentido se propone alcanzar un gran Pacto Nacional que englobe a todas las Administraciones Pblicas, a los partidos polticos y a los agentes sociales, sindicatos, empresarios, internautas, etc., de forma que exista un compromiso amplio que respalde y contribuya al avance de los planes y proyectos previstos y en marcha. Un factor que promueve la existencia de un pacto de esta naturaleza es el proceso de integracin europea y la progresiva intercooperacin e interdependencia entre Administraciones europeas, crendose, por ejemplo, dentro del proyecto IDA (Interchange Data Administrations), redes telemticas sectoriales con una clara vocacin de permanencia, que no pueden estar sometidas a cambios organizativos y decisionales respecto a la poltica informtica. Sera adecuado, adems del pacto, constituir un Foro que permitira hacer un seguimiento de alto nivel de la evolucin de la AE, proponer reformas, recomendaciones y cambios, impulsar el acceso a la red, promover la culturizacin informtica y evitar la brecha digital, alcanzar acuerdos que involucrasen a todos los agentes, e incluso poner en marcha medidas ms concretas como pueda ser proponer la creacin de entes u rganos interadministrativos para prestar competencias compartidas y de los que dependieran las unidades operacionales que se mencionaron anteriormente. La AE debe estar centrada en el usuario; por lo tanto, ste tendr mucho que decir en su creacin, desarrollo y evolucin; debemos, pues, impulsar los foros virtuales en Internet para fomentar la participacin ciudadana y tambin los foros formales, creando un Foro de Usuarios de la Administracin Pblica, encargado de transmitir a la Administracin las prioridades e intereses de los ciudadanos y empresarios de cmo deben seleccionarse e implementarse los diferentes proyectos. Adems, con ello lograremos abrir la Administracin electrnica a los usuarios, que podran participar en sus rganos de gobierno, conforme a lo previsto en el artculo 129 de la Constitucin: La ley establecer las formas de participacin de los interesados ... y en la actividad de
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los organismos pblicos cuya funcin afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general. Conocer sus necesidades, prioridades e inquietudes mediante encuestas peridicas. Hay que hacerlo todo por los usuarios, pero contando con ellos. La participacin puede concretarse en el informe de normativa, en la remisin de un informe anual con quejas o peticiones, o incluso en la participacin efectiva y permanente en un rgano de gobierno de la Administracin electrnica.
4.2.
Las necesidades de cooperacin entre las grandes Administraciones Pblicas para el impulso de la AE
En materia de Administracin electrnica es indispensable la cooperacin reforzada entre Administraciones Pblicas. Se debe crear un marco permanente, estable y coherente en el que las Administraciones Pblicas espaolas puedan colaborar y cooperar en materia de Administracin electrnica. Los servicios multiadministrativos y el entendimiento poltico-tecnolgico entre diferentes niveles de Administracin Pblica se configuran como un reto importantsimo a la hora de estructurar los servicios de Administracin electrnica prestados por diferentes entes. En primer lugar, se considera muy til crear una Conferencia Sectorial especfica para esta materia con grupos o comisiones especializados para tratar materias de cooperacin comn. Esta Conferencia no slo trabajara en el plano nacional interno, sino que servira para consensuar la posicin espaola en los procesos de integracin europea que afecten a las Administraciones electrnicas europeas. Pero esta cooperacin, adems, puede extenderse a proyectos concretos; as, por ejemplo, en el proyecto de Administraci Oberta de Catalunya participa un Consorcio de Ayuntamientos y la Comunidad Autnoma, siendo una de las actuaciones relevantes el Portal de las Administraciones Pblicas catalanas (CAT365). En este supuesto, cabe pensar en una integracin de los servicios que el Estado presta en Catalua dentro de este Portal con vistas a la prestacin de servicios multiadministrativos integrados? La concentracin de informacin y servicios de los tres niveles de Administracin en un nico Portal tiene ventajas para los ciudadanos, que encuentran todos los servicios referidos a su mbito geogrfico agrupados en un nico punto virtual, y tambin para
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las Administraciones, que aprenden a cooperar entre ellas para prestar un mejor servicio. Si una experiencia de este tipo resulta exitosa cabra pensar en su expansin al resto de Espaa. De esta forma, el ciudadano tendra una triple opcin de seleccin: acudir al web especfico de un organismo a efectuar un trmite concreto; acudir a un portal vertical si lo que quiere ver son la informacin y servicios que le ofrecen las Administraciones Pblicas por vivir en una determinada casa, y, por ltimo, puede elegir un portal horizontal que le ofrece un nivel de Administracin: estatal, autonmico o local. Una idea como la aqu expuesta viene avalada por las previsiones del Plan de Choque para el impulso de la AE en Espaa, que nos recuerda que se precisan infraestructuras compartidas en las que puedan tener cabida los diferentes servicios individuales. A medida que se vislumbra la posibilidad de servicios integrados triadministrativos, tendremos que ser capaces de pensar estructuras administrativas mixtas vlidas para servirlos eficazmente o delegar esta funcin en entes instrumentales fundados al efecto. La coordinacin intra-Administracin tambin resulta bsica. Por ello, en el mbito de cada Administracin, la coordinacin puede tener su reflejo en una progresiva estandarizacin tcnica, en la realizacin de proyectos horizontales de alto valor aadido y en el uso de metodologas comunes. Estableciendo pautas y directrices de obligado cumplimiento respecto a cuestiones tales como: la portabilidad en las aplicaciones, la interoperavidad de los sistemas, las comunicaciones telemticas y la presentacin de datos a los ciudadanos. En el caso de la AGE esta accin pasa, sin lugar a dudas, por una potenciacin y robustecimiento del Consejo Superior de Informtica y para el Impulso de la Administracin Electrnica y de las Comisiones especializadas que de l dependan. Se considera que este rgano colegiado debera experimentar una renovacin en cuanto a su composicin, estructura, modelo de funcionamiento y competencias. No limitndose a ser un rgano planificador o impulsor, sino que debera dotrsele de capacidades para asignar presupuestos, adoptar normativas y auditar proyectos y resultados. Un Consejo reactivado puede abordar las tareas de coordinacin, control y seguimiento de los diferentes planes que se vayan lanzando; tal es el caso del Plan de Choque anteriormente citado y que deriva de las recomendaciones del Grupo Especial de Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de la Informacin (Informe Soto).
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Particular importancia cobra en este contexto el impulso de proyectos comunes que afectan a todos los Departamentos; un buen ejemplo de esto puede ser el proyecto de centralizacin de las notificaciones telemticas de la AGE a travs de un nico organismo o ente; incluso en estadio ms avanzado del proyecto es posible plantear la coparticipacin de otras Administraciones Pblicas.
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LA REFORMA Y MODERNIZACIN DE LA ADMINISTRACIN LOCAL ESPAOLA (Hacia una nueva descentralizacin administrativa) JUAN JUNQUERA GONZLEZ
SUMARIO: 1. La Administracin local en el Estado de las Autonomas: 1.1. El crecimiento progresivo de las Comunidades Autnomas. 1.2. La limitacin paulatina del Estado a las funciones clsicas o de soberana. 1.3. El crecimiento considerable, pero insuficiente, de la Administracin local.2. La Administracin local espaola en el mbito de la Unin Europea: 2.1. Delimitacin previa del mbito de investigacin: el primer escaln municipal (comunas, municipios y distritos) y el segundo nivel local (provincias, departamentos, condados, agrupaciones locales y regiones municipales). 2.2. La expansin y desarrollo de las Administraciones locales en la Unin Europea: 2.2.1. Rasgos peculiares de las Administraciones locales ms desarrolladas (Dinamarca, Suecia y Finlandia): la importancia moderada de las funciones tradicionales o clsicas y la extraordinaria incidencia de las actividades docentes, sanitarias y sociales. 2.2.2. El considerable desarrollo de la Administracin local en el Reino Unido. 2.2.3. Algunos perfiles caractersticos de las Administraciones locales de expansin media (v.g., Pases Bajos, Italia, Francia, Austria y Alemania). 2.2.4. El insuficiente desarrollo de la Administracin local espaola.3. La posicin de la Administracin local espaola ante la reforma de sus estructuras y funciones: 3.1. La Asamblea General Extraordinaria de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (noviembre de 1993): 3.1.1. La inexistencia de una conveniente y adecuada participacin de las Corporaciones locales en la construccin del Estado de las Autonomas. 3.1.2. La insuficiente descentralizacin del gasto pblico. 3.1.3. La necesaria formalizacin de un Pacto Local para impulsar la transferencia o cesin de competencias a las Entidades locales. 3.2. Las Bases para el Pacto Local (24 de septiembre de 1996): 3.2.1. Principales reivindicaciones de la FEMP. 3.2.2. La naturaleza de las peticiones formuladas por la FEMP. 3.3. Las Medidas para el desarrollo del Gobierno Local, aprobadas por el Consejo de Ministros el 17 de julio de 1998: 3.3.1. Iniciativas legislativas (La entidad y trascendencia limitadas de los Proyectos de Ley integrados en el Pacto Local). 3.3.2. Medidas administrativas (Quince soluciones concretas, pendientes, en parte, de implantacin). 3.3.3. Cdigo de conducta poltica. 4. Tres propuestas esenciales para la reforma, desarrollo y modernizacin de la accin pblica local: 4.1. La transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones a las Entidades locales desde la Administracin General del Estado. 4.2. La transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones a las Entidades locales desde las Comunidades Autnomas: 4.2.1. mbito de las transferencias: las sesenta peticiones contenidas en las Bases para el Pacto Local. 4.2.2. Procedimientos para llevar a cabo las transferencias o traspasos: la intervencin decisiva de las Comunidades Autnomas. 4.3. La necesaria reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local: 4.3.1. La nueva atribucin de competencias a las Diputaciones Provinciales. 4.3.2. La regulacin de la participacin ciudadana. 4.3.3. El rgimen especial de organizacin y funcionamiento de los municipios de gran poblacin. 4.3.4. Una cuestin pendiente: la superacin del inframunicipalismo.5. A modo de eplogo.
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JUAN JUNQUERA GONZLEZ
1.
LA ADMINISTRACIN LOCAL EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMAS
Transcurridos ms de veinticinco aos desde la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978, es obligado reconocer el impresionante esfuerzo descentralizador llevado a cabo en nuestro pas y la profunda y radical transformacin acaecida en el conjunto de las Administraciones Pblicas. El desarrollo del Estado de las Autonomas ha tenido, en su evolucin y cristalizacin actual, tres rasgos muy singulares: 1.) el crecimiento progresivo de las Comunidades Autnomas; 2.) la limitacin paulatina del Estado a las funciones clsicas o de soberana; 3.) el crecimiento considerable, pero insuficiente, de la Administracin local. 1.1. El crecimiento progresivo de las Comunidades Autnomas
Desde la instauracin de las primeras Comunidades Autnomas en el ao 1979 (v.g., Pas Vasco y Catalua) hasta el momento presente, nuestro pas ha experimentado un innovador y profundo cambio en las estructuras del Estado. Su rasgo ms acusado ha sido, sin duda alguna, la expansin ininterrumpida de las Comunidades Autnomas. Durante el perodo 1979-2003, el proceso autonmico trasciende a todo el territorio del Estado y da lugar al nacimiento, y ulterior desarrollo, de 17 Comunidades Autnomas. Estos Entes territoriales asumen un nutrido conjunto de competencias legislativas, ejecutivas y de gestin. Los campos o sectores de la accin administrativa son muy amplios y heterogneos: la agricultura y la ganadera; la industria; el comercio interior; los montes y los aprovechamientos forestales; el patrimonio histrico-artstico; el medio ambiente; la educacin; la sanidad; la cultura; la asistencia social; la ordenacin del territorio; la vivienda; el urbanismo; los archivos, museos y bibliotecas; el deporte y el ocio; los casinos, juegos y apuestas; los espectculos; el fomento y la enseanza de las bellas artes, y el desarrollo comunitario. Se ha dicho y con razn que la asuncin por las Comunidades Autnomas de este gran cmulo de atribuciones y competencias ha generado uno de los procesos descentralizadores ms profundos de cuantos han acaecido en la Europa contempornea. Pero como se ver ms adelante se trata de una descentralizacin parcial e incompleta desde la perspectiva de la Administracin local. Es evidente que la Administracin espaola ha experimentado una
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LA REFORMA Y MODERNIZACIN DE LA ADMINISTRACIN LOCAL ESPAOLA
profunda mutacin. Algunos datos bastarn para corroborar esta tesis. En el ao 1983, las 17 Comunidades Autnomas contaban, tan slo, con un total de 107.000 funcionarios1; veinte aos despus (exactamente en el 2002) esta cifra se eleva a 1.193.000 efectivos. Expresado de otra forma: entre los aos 1983 y 2002, el nmero de empleados pblicos al servicio de las Comunidades Autnomas se ha multiplicado por once. Es menester aadir otro dato muy significativo: la mayora del personal al servicio de las Administraciones Pblicas exactamente el 52,24% se encuentra incorporado a las Administraciones autonmicas (vase cuadro 1). El hecho, aunque trascendental, no puede sorprender a nadie. Las Comunidades Autnomas han absorbido los dos colectivos ms numerosos de la Administracin contempornea: los funcionarios docentes y el personal sanitario2. Cuadro 1 Personal al servicio de las Administraciones Pblicas en Espaa
Ao 1983 Administracin del Estado ............. Administraciones autonmicas ...... Administracin local ...................... Total .............................................. 1.357.000 (88,02%) 107.000 (6,31%) 232.000 (13,68%) 1.696.000 (100%) Ao 2002 558.000 (24,43%) 1.193.000 (52,24%) 533.000 (23,34%) 2.284.000 (100%)
Fuentes: Para 1983: La Funcin Pblica en la Europa de los Doce, INAP, 1986. Para 2002: Ministerio de Administraciones Pblicas (Direccin General de Organizacin Administrativa), 2003.
Desde una perspectiva econmica, la descentralizacin del gasto pblico ha experimentado, tambin, algunos cambios sustanciales. Si excluimos los gastos de la Seguridad Social, que, por su propia naturaleza, no son indicativos de la autntica participacin de las diferentes Admi1 Se utiliza el trmino funcionario en su sentido ms lato o extensivo, y comprende, por consiguiente, los funcionarios stricto sensu, los contratados laborales y otro personal al servicio de las Comunidades Autnomas. 2 El personal docente y colaborador integrado en la enseanza primaria, en la enseanza secundaria y en las universidades supera, en Espaa, los 559.000 efectivos. El personal sanitario y auxiliar al servicio del Sistema Nacional de Salud alcanza los 385.000 efectivos. Conjuntamente, ambos colectivos se aproximan al 42% de la funcin pblica espaola.
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nistraciones en el gasto pblico3, las Comunidades Autnomas, que en el ao 1984 tan slo participaban con un 16,8% en el gasto pblico, alcanzan, en el ao 1998, un porcentaje del 34,1%. El peso especfico del gasto pblico autonmico se ha duplicado durante los aos considerados (vase cuadro 2). Cuadro 2 Participacin de las distintas Administraciones en el gasto pblico Espaa (excluidos los gastos de la Seguridad Social)
Ao 1984 Administracin del Estado ............. Administraciones autonmicas ..... Administracin local ...................... 67,6% 16,8% 15,6% Ao 2001 43,5% 34,1% 22,9%
Fuentes: Para el ao 1984: La descentralizacin del gasto pblico en Espaa. Perodo 19841990, Ministerio de Economa y Hacienda, 1991. Fuentes: Para el ao 2001: Avance de la actuacin presupuestaria del Estado durante 2002, Ministerio de Hacienda, 2002.
Es necesario, por consiguiente, formular una primera conclusin: las Comunidades Autnomas han experimentado, durante los ltimos vein3 La Seguridad Social absorbe en todos los pases de la Unin Europea un cmulo inusita-
do de prestaciones econmicas (pensiones, subsidios, ayudas econmicas y prestaciones de diversa naturaleza). Frente a la indudable moderacin del nmero de empleados de la Seguridad Social (normalmente, entre un 2 y un 6% del total de la funcin pblica, segn los diversos pases), sus presupuestos son desmesurados (entre un 25 y 40% de los presupuestos pblicos). La magnitud real de este importante esfuerzo econmico se percibe claramente al comparar los gastos de la Seguridad Social con el producto interior bruto (con ndices entre el 12 y el 20%, segn los casos). Estas cifras, obviamente, alteran y distorsionan profundamente la participacin de las Administraciones Pblicas en el gasto pblico. Por tal razn, el Sistema Europeo de Cuentas Econmicas Integradas considera, dentro del sector de las Administraciones Pblicas, un subsector separado e independiente: el de la Seguridad Social. La solucin es lgica porque los cuantiosos recursos consumidos por la misma tienen como destinataria a la sociedad y se extienden, asimismo, a todo el territorio. De esta suerte, la Seguridad Social se configura como una compleja organizacin tutelada por el Estado, pero con una financiacin propia o especfica para la superacin de todas las carencias generadas por la vejez, la indigencia, la desigualdad o la adversidad. En definitiva, se perfila como una institucin que pretende proteger a todos los ciudadanos ante las contingencias y riesgos que les amenazan a lo largo de su existencia.
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te aos, un crecimiento espectacular y se encuentran en trance de constituir las Administraciones Pblicas ms desarrolladas. 1.2. La limitacin paulatina del Estado a las funciones clsicas o de soberana
La expansin y desarrollo de la Administracin autonmica ha tenido como fenmeno paralelo la disminucin progresiva de la Administracin estatal. Al margen de las competencias del Estado para la elaboracin y promulgacin de la legislacin bsica o general, bien puede decirse que las atribuciones estatales se han visto circunscritas, paulatinamente, a las denominadas funciones clsicas o de soberana; a saber: la defensa nacional, el orden pblico, la administracin de justicia, los asuntos exteriores y la administracin financiera. Huelga sealar que la Administracin General del Estado tambin realiza ciertas actividades de inters supracomunitario (p.e., marina mercante, obras pblicas, espacio areo, aguas territoriales, etc.) y otras consideradas de planificacin y coordinacin (v.g., planificacin general de la economa, coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica, coordinacin general de la sanidad). De esta suerte, la Administracin del Estado, que en el ao 1983 todava contaba con 1.357.000 funcionarios (el 88% de la funcin pblica), ha visto reducido el nmero de sus servidores, en el ao 2002, a 558.000; es decir, a un 24,4% de la funcin pblica. Desde la ptica de los recursos humanos, la Administracin del Estado se ha visto, pues, restringida a menos de la mitad. Desde un punto de vista econmico, es asimismo perceptible la disminucin relativa de los gastos pblicos estatales (67,6% en 1984 y 43,5% en 2002). Es ms, las Comunidades Autnomas y la Administracin local, conjuntamente consideradas, superan ntidamente los gastos de la Administracin estatal (vase cuadro 2). 1.3. El crecimiento considerable, pero insuficiente, de la Administracin local
Durante el perodo analizado (1983-2002), la Administracin local espaola tambin ha experimentado algunas transformaciones importantes. Ante todo, hay que significar que, en los inicios de este perodo,
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tiene lugar la denominada normalizacin local. Efectivamente, la autonoma local, reconocida en el artculo 137 de la Constitucin y garantizada inequvocamente en los artculos 140 y 141 del mismo Texto Fundamental, se perfila y define a travs de tres disposiciones legales de especial trascendencia: 1.) la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de rgimen local; 2.) la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de rgimen electoral general, cuyo Ttulo III regula las elecciones en los municipios, diputaciones provinciales y cabildos insulares, y 3.) la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las haciendas locales. Estas reformas legales, que constituyen el sustrato del desarrollo de nuestra Administracin local, se ven acompaadas por un notable crecimiento de los recursos humanos y de los medios financieros de los ayuntamientos, diputaciones y cabildos. Las cifras son suficientemente elocuentes: los recursos humanos de las Corporaciones locales pasan de 232.000 efectivos, en el ao 1983, a 533.000 efectivos, en el ao 2002 (vase cuadro 1); es decir, a lo largo de estos veinte aos (19832002), la funcin pblica local se ha duplicado cumplidamente. Desde un punto de vista econmico, es necesario dejar constancia de un hecho: los recursos financieros disponibles por parte de los Entes locales se han visto sensiblemente incrementados. En el ao 1984, la Administracin local espaola tan slo participaba en un 15,6% en el gasto pblico; en el ao 2002, esta participacin se ha elevado a cerca del 23% (vase cuadro 2). Un dato tal vez ms significativo: el gasto pblico local representaba, en 1983, un 4,5% del producto interior bruto, mientras que, en el ao 2002, se ha elevado a un 6,2% del PIB. En definitiva, durante el perodo 1983-2002, nuestra Administracin local ha crecido, de forma apreciable, tanto en medios humanos como en recursos econmicos. No es necesario insistir sobre la cuestin, pues para cualquier observador imparcial es claramente perceptible la modernizacin que han experimentado, en los dos ltimos decenios, nuestras ciudades, villas y pueblos. Pero esta expansin de la Administracin local se ha circunscrito, de manera casi exclusiva, al mbito de sus competencias tpicas, tradicionales o clsicas. Por el contrario, la transferencia o traspaso de competencias desde la Administracin General del Estado o desde las Comunidades Autnomas hacia las Corporaciones locales ha tenido escasa virtualidad.
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Grfico 1 Participacin de las distintas Administraciones en el gasto pblico Espaa (excluidos los gastos de la Seguridad Social)
80 70 60 50 Porcentaje 43,5 40 30 22,9 20 10 0 Ao 1984 Ao 2001 16,8 15,6 34,1 Administracin del Estado 67,6 Administraciones autonmicas Administracin local
Fuente: Vase cuadro 2.
2. 2.1.
LA ADMINISTRACIN LOCAL ESPAOLA EN EL MBITO DE LA UNIN EUROPEA Delimitacin previa del mbito de investigacin: el primer escaln municipal (comunas, municipios y distritos) y el segundo nivel local (provincias, departamentos, condados, agrupaciones locales y regiones municipales)
Cuando se pretende estudiar y comparar una realidad en este caso la espaola con la existente en otros pases, la primera dificultad que se plantea es la diversidad de los sistemas existentes. Es, en verdad, comprometido conocer las diferentes estructuras locales vigentes en los pases de la Unin, perfilar su insercin en el ordenamiento de los distintos Estados, e incluso definir sus funciones. Si tal sucede con los aspectos puramente funcionales, orgnicos e institucionales, la cuestin es harto ms compleja cuando se pretende profundizar en los arcanos del gasto pblico o cuando se trata de saber, con cierta precisin, cul es la
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distribucin de los efectivos de personal entre las distintas Administraciones. El presente anlisis es simplemente tentativo: trata de perfilar los rasgos esenciales de la Administracin local en los pases de la Unin Europea y, si fuera posible, pretende esbozar ciertas conclusiones. En todo caso, debe quedar claro que se trata, simplemente, de observar con atencin algunas realidades para determinar las semejanzas y disparidades existentes. Las expresiones administracin local o autonoma local (selfgovernment anglosajn o selbstverwaltung germnico) tienen, en la Unin Europea, tres connotaciones o rasgos esenciales: 1.) el reconocimiento de un conjunto de intereses propios o peculiares de una colectividad; 2.) la gestin de tales intereses por rganos elegidos democrticamente, y 3.) la ausencia o limitacin de sistemas o mecanismos de control o supervisin por parte de los poderes centrales. En la totalidad de los pases de la Unin Europea se cumplen estas tres condiciones o exigencias, ya que las normas constitucionales y legales de los diferentes Estados consagran la autonoma de los Entes locales, reconocen el carcter representativo y democrtico de sus rganos de gobierno y respetan la libertad e independencia de los mismos para gestionar unos intereses singulares o especficos. Bien puede decirse, por consiguiente, que las expresiones administracin local y autonoma local son, entre nosotros, equiparables. Incluso cabra decir algo ms: la dimensin relativa de una Administracin local es susceptible de considerarse como el indicador ms significativo del grado de descentralizacin existente en un pas. Dentro de los pases de la Unin Europea aparece bien definido un primer nivel o escaln local: los municipios o comunas (gemeinden para los germanos, communes para los franceses, belgas o luxemburgueses, municipios para los ibricos, districts para los anglosajones y kommuner para los nrdicos) (vase cuadro 3). El municipio o comuna se sita, por consiguiente, en la base de las estructuras administrativas descentralizadas y se configura como la entidad local por excelencia. Con la excepcin de Austria, Luxemburgo y Portugal, existen tambin, en el mbito de la Unin Europea, ciertas colectividades locales intermedias o de segundo nivel. Su creacin obedece a la necesidad de coordinar algunos intereses supramunicipales, a la obligada cooperacin intercomunal o a la superacin de ciertas limitaciones locales. Dentro de este segundo nivel se sitan las provincias espaolas, holandesas, italianas o belgas; los departamentos franceses; los condados daneses, irlandeses, britnicos o suecos; los landkreis o kreis alemanes y las regiones municipales finlandesas (vase cuadro 3).
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Cuadro 3 Las colectividades locales en los pases de la Unin Europea

Pases Alemania Austria Blgica Dinamarca Espaa Finlandia Francia Grecia Irlanda Primer nivel 14.865 Comunas (gemeinden) 2.359 Comunas (gemeinden) 589 Comunas (communes) 273 Comunas (kommuner) 8.101 Municipios 450 Comunas (kunta) 36.779 Comunas (communes) 900 Comunas (demi) 79 Consejos de ciudad (town councils) 5 Consejos urbanos (city councils) 6 Consejos de burgo (borough councils) 8.074 Comunas (comuni) 118 Comunas (communes) 496 Comunas (gemeenten) 305 Municipios 36 318 3 1 12 Provincias o departamentos Pueden existir federaciones de municipios 10 Provincias (provinces) 14 Condados (amter) 50 Provincias 19 Regiones municipales 104 Departamentos (dpartements) 54 Colectividades territoriales 29 Consejos de condado Segundo nivel 323 Agrupaciones locales (kreise) 112 Villas asimiladas (stadtkreise)
Italia Luxemburgo Pases Bajos Portugal Reino Unido
103 Provincias (province)
Distritos metropolitanos 60 Consejos de condado o de Distritos (districts) circunscripcin Islas Autoridad del Gran Londres (Greater London Council) 19 Condados (landstings)
Suecia
290 Comunas (kommuner)
Los dos niveles locales que someramente se han descrito y, en su caso, las agrupaciones comunales creadas con fines cooperativos o de colaboracin constituyen el campo especfico del presente anlisis. Por el contrario, quedan fuera del mismo las Entidades territoriales de na-
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turaleza poltica. Con esta denominacin aludimos a los Estados federales (Alemania, Austria, Blgica), al Estado autonmico (Espaa), al Estado regional (Italia) o al Reino Unido (integrado por Inglaterra, Pas de Gales, Escocia e Irlanda del Norte). Sin negar las diferencias de grado existentes entre unos y otros (la Comunidad Autnoma espaola o el Land alemn se situaran en el nivel superior de la descentralizacin poltica territorial, y la Regin italiana de Derecho comn en el rango inferior), es patente que, en todos los casos, existen diferencias radicales y de fondo. En primer lugar, hay que recordar que la autonoma local se sita en el terreno de la estricta gestin de los servicios pblicos. Por el contrario, el federalismo, la autonoma poltica o el regionalismo estatal implican una desmembracin o diversificacin de los poderes centrales, fundamentalmente del Poder Legislativo y del Ejecutivo. El Estado federal, autonmico o regional nace de un autntico pacto poltico, indisociable de la Constitucin. En segundo trmino, la autonoma local existe cuando la atribucin de competencias y la independencia de gestin radican en los ncleos o grupos sociales primarios o bsicos: municipios, comunas, distritos, provincias, etc. La autonoma local es el reconocimiento de un fenmeno social de convivencia bsica. En contraposicin con este concepto, el Estado federal, el Estado autonmico o el Estado regional implican la existencia de superestructuras de poder y de un mayor o menor grado de centralizacin para la gestin de intereses ms amplios, generales o abstractos que los meramente locales. Puede argirse que un sistema federal, autonmico o regional evita, de raz, la centralizacin mxima. El razonamiento es certero. Es incuestionable que la amplia atribucin de competencias a los Lnder alemanes o austracos, a las Comunidades Autnomas espaolas o a las Regiones italianas aproxima la resolucin de los asuntos a los interesados. Pero no se puede desconocer que mientras la atribucin de competencias no recaiga en las colectividades locales primarias, no existe una autntica descentralizacin administrativa. Los estudios realizados en el seno del Congreso de los Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa ya han sealado que el mayor grado de descentralizacin no se encuentra precisamente en los pases federales, autonmicos o regionales4.
4 Los informes elaborados por la Unin Europea sobre la aplicacin del artculo 4 (compe-
tencias) y el artculo 9 (finanzas) de la Carta Europea de la Autonoma Local sealan inequvocamente que el mayor grado de descentralizacin administrativa se encuentra, precisamente, en algunos Estados unitarios y, muy especialmente, en los Estados del norte de Europa.
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2.2.
La expansin y desarrollo de las Administraciones locales en la Unin Europea
Si consideramos los recursos humanos al servicio de las diferentes Administraciones locales, los pases de la Unin Europea presentan cuatro niveles de crecimiento ntidamente diferenciados: 1.) fuerte desarrollo de la Administracin local (es el caso de Dinamarca, Suecia y Finlandia, con 124, 118 y 80 funcionarios locales por cada 1.000 habitantes; 2.) expansin considerable de las colectividades locales (comprende nicamente al Reino Unido, con 45 funcionarios locales por cada 1.000 habitantes); 3.) desarrollo medio de la Administracin local (incluye a Blgica, Francia, Italia, Pases Bajos, Austria y Alemania, con una media de 23 funcionarios locales por cada 1.000 habitantes), y 4.) insuficiente desarrollo de los Entes locales, que comprende a Espaa y Portugal, con 13 y 12 funcionarios locales, respectivamente, por cada 1.000 habitantes (vanse cuadro 4 y grfico 2). El anlisis del factor humano dentro de las Administraciones locales proporciona, indudablemente, una imagen expresiva de su crecimiento y desarrollo. Pero se trata de una percepcin parcial. Para completar esta visin inicial es necesario examinar, aunque sea de forma sucinta, las finanzas locales o, si se prefiere, el gasto pblico de las Entidades locales. El punto de referencia, en este caso, ser el gasto local per capita, medido conforme al patrn euro5. Esta nueva imagen econmica de las Entidades locales europeas no difiere sustancialmente de la analizada con anterioridad. Se confirma, en primer trmino, la existencia de un grupo de pases (v.g., Dinamarca, Suecia y Finlandia) que muestran una fuerte expansin de la Administracin local (9.800, 7.000 y 3.900 euros de gastos locales per capita). Otros pases, como Holanda, Alemania, Francia, Austria y Blgica6, corroboran el desarrollo moderado de sus Administraciones locales (con valores comprendidos entre los 1.600/2.700 euros per capita). Por lti5 La determinacin del gasto pblico local mediante cualquiera de las monedas de la Unin Europea no es correcta. Las cifras obtenidas en base a las tasas de cambio no reflejan exactamente las relaciones entre los distintos pases. Con el fin de obviar estas dificultades, la Unin Europea ha establecido un mtodo o procedimiento que facilita las comparaciones intracomunitarias: el denominado standard de pouvoir dachat (spa) o purchase power standard (pps). No obstante, el patrn euro ha superado, en gran parte, estos inconvenientes. 6 Ha sido imposible obtener datos comparables de las Administraciones locales del Reino Unido e Italia, ya que ni en el Sistema Europeo de Cuentas Econmicas Integradas ni en otras publicaciones aparecen suficientemente desglosados los gastos locales.
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Cuadro 4 Nmero de funcionarios locales (1) por 1.000 habitantes en los pases de la Unin Europea Ao 2000 (2)
Pases Dinamarca ...................................... Suecia ............................................. Finlandia ........................................ Reino Unido ................................... Blgica ........................................... Francia ........................................... Italia ............................................... Pases Bajos ................................... Austria ........................................... Alemania ........................................ Espaa ............................................ Portugal .......................................... Funcionarios locales Funcionarios locales por 1.000 habitantes 659.000 1.040.000 416.000 2.690.000 275.000 1.539.000 1.376.000 327.000 162.000 1.572.000 533.000 116.000 124 118 80 45 27 26 24 21 20 20 13 12
(1) Comprende los funcionarios sensu stricto, los contratados laborales y otro personal al servicio de las Corporaciones locales. (2) Los datos de Espaa estn referidos a 2002. Fuentes: 1. De carcter general: La dcentralisation dans les tats de lUnion Europenne, La Documentation Franaise, 2002. Les finances locales dans les quince pays de lUnion Europenne, Dexia, 2002. Labour Force Statistics 1981-2001, OECD, 2002. General Government Accounts and Statistics 1985-1996, OSCE, 1999. National Accounts Esa. Tables by branch 1970-1996, OSCE, 1999. Fuentes: 2. De carcter singular: Svenska Institut, 1999. Observatoire de la Fonction Publique. France, 2000. Office Federal de la Statistique. Allemagne, 2000. Economic Trends, 2001. Direccin General de Organizacin Administrativa. MAP, 2002.
300
Grfico 2 Nmero de funcionarios pblicos locales por cada 1.000 habitantes en los pases de la Unin Europea
Dinamarca Suecia Finlandia Reino Unido Blgica Francia Italia Pases Bajos Austria Alemania Espaa Portugal 0 13 12 25 50 75 100 125 27 26 24 21 20 20 45 80 124 118
Fuente: Vase cuadro 4.
mo, Espaa y Portugal se sitan en las dos ltimas posiciones, claramente distanciadas del resto de los pases (900 y 500 euros, respectivamente) (vase cuadro 5). Los casos de expansin mxima (v.g., Dinamarca, Suecia y Finlandia) y aquellos otros que exhiben un crecimiento notable (Reino Unido) o incluso moderado (v.g., Francia, Pases Bajos, Italia, Blgica, Austria y Alemania) ofrecen, como se ver a continuacin, ejemplos sugerentes e ilustrativos para explicar el desarrollo exiguo de nuestra Administracin Local.
301
Cuadro 5 Gastos pblicos locales (*) por habitante en los pases de la Unin Europea (1999)
Pases Dinamarca ........................................... Suecia .................................................. Finlandia .............................................. Pases Bajos ......................................... Alemania ............................................. Francia ................................................. Austria ................................................. Blgica ................................................. Espaa ................................................. Portugal ............................................... Gastos locales per capita (en euros) 9.800 7.000 3.900 2.700 1.800 1.800 1.700 1.600 900 500
(*) Se contabilizan los gastos pblicos de las colectividades locales de primer nivel (comunas, municipios o distritos) y los correspondientes a los Entes locales intermedios (provincias, departamentos, condados, regiones municipales o agrupaciones locales). Fuente: Les finances locales dans les quince pays de lUnion Europenne, Dexia, 2002.
2.2.1.
Rasgos peculiares de las Administraciones locales ms desarrolladas (Dinamarca, Suecia y Finlandia): la importancia moderada de las funciones tradicionales o clsicas y la extraordinaria incidencia de las actividades docentes, sanitarias y sociales
El excepcional desarrollo de las Administraciones locales danesa, sueca y finlandesa se explica, en primer trmino, por la estimable importancia, aunque no decisiva, que tienen las funciones tradicionales o clsicas. Tal es el caso de los servicios municipales primigenios (v.g., vas pblicas, limpieza, seguridad ciudadana, alcantarillado, higiene y salubridad, urbanismo, alumbrado pblico, transportes urbanos, suministro de agua, y parques y jardines) y de las actividades desarrolladas en el mbito de la cultura y de otros servicios comunitarios (v.g., mercados, ferias, actividades comerciales, espectculos, deporte y ocio). Este conjunto de servicios tradicionales comunes a todas las Entidades lo-
302
cales constituye el rea de expansin primaria de las comunas y condados de los pases nrdicos. El peso de estas actividades representa entre un 16 y un 24% del gasto pblico local (16% en el caso de Suecia, 23% en el de Dinamarca y 24% en el de Finlandia). Pero sobre este sustrato bsico inciden, con fuerza extraordinaria, las actividades docentes, las funciones sanitarias y los servicios sociales, que representan entre un 76 y un 84% (76% en el caso de Finlandia, 77% en el de Dinamarca y 84% en el de Suecia). Las colectividades locales suecas, danesas y finlandesas presentan, sin duda alguna, un perfil marcadamente social. Veamos estas cuestiones con algn detenimiento en los distintos pases. 2.2.1.1. Suecia. En Suecia, las 290 comunas existentes (kommuner) son responsables de la formacin preescolar de la enseanza bsica obligatoria, del bachillerato, de la educacin para adultos y de la educacin especial. En definitiva, toda la enseanza pblica de carcter no universitario es responsabilidad directa de las comunas, que emplean en estas actividades cerca de 230.000 personas (un 22% de la funcin pblica local). Por otra parte, las comunas suecas tambin desarrollan un amplio conjunto de actividades sociales. Entre las mismas es necesario destacar la asistencia infantil (v.g., jardines de infancia, centros preescolares, asistencia en hogares, actividades recreativas); los subsidios familiares y personales (ayudas de subsistencia); la asistencia a la tercera edad (v.g., asistencia domiciliaria, actividades en centros especiales, residencias, viviendas tuteladas, colectivas, etc.); las ayudas a los discapacitados, y la proteccin a la juventud. Las funciones educativas y sociales consumen un 74% del presupuesto de las comunas7. Los condados (landsting) tienen como actividad principal la asistencia mdico-sanitaria, y administran la totalidad de los hospitales pblicos suecos. Estos servicios sanitarios absorben la tercera parte de los funcionarios locales (unos 340.000 mdicos, ayudantes tcnico-sanitarios y otro personal auxiliar) y el 78% de los presupuestos de los condados. Conjuntamente considerados, los municipios (kommuner) y los condados suecos (landsting) muestran un predominio abrumador de las funciones sociales (enseanza, sanidad y servicios sociales), que conjuntamente absorben el 84% del gasto local, frente a las funciones clsicas o
7 Les finances locales dans les quince pays de lUnion Europenne, Dexia, 2002.
303
tradicionales, que tan slo representan el 16% (vase Anexo de Datos Estadsticos). 2.2.1.2. Dinamarca. En Dinamarca, la enseanza preescolar, la enseanza primaria y parte de la enseanza media dependen directamente de las 273 comunas existentes (kommuner), y ocupan a unos 50.000 docentes. La enseanza secundaria es financiada y gestionada por los condados. Los gastos locales en enseanza representan nada menos que dos tercios del gasto pblico total en educacin. Bien ha podido decirse, por consiguiente, que la Administracin local danesa asume un papel preeminente en el mbito de la enseanza pblica. En materia sanitaria, el Servicio Nacional de la Salud dans delega la inmensa mayora de las funciones de ejecucin y gestin en las Entidades locales. A los condados les corresponde la direccin y financiacin de los hospitales y de los restantes establecimientos sanitarios. Las comunas son responsables de la asistencia mdico-sanitaria de carcter primario8. En conjunto, las actividades sanitarias desarrolladas por las comunas y los condados daneses ocupan a unos 120.000 funcionarios. El tercer rasgo peculiar de las colectividades locales danesas es el extenso catlogo de actividades ejercidas en el mbito del bienestar comunitario y de la asistencia social (p.e., asistencia a la infancia, instituciones y residencias para las personas de la tercera edad, prestaciones econmicas a familias necesitadas, equipamientos colectivos, hogares sociales, instituciones para personas discapacitadas, programas para la creacin de empleo). Al igual que en el caso de Suecia, los municipios y condados daneses muestran un claro predominio de las funciones sociales (que consumen el 77% del gasto local), frente a las funciones clsicas o tradicionales (que alcanzan el 23%). 2.2.1.3. Finlandia. La Administracin local finlandesa muestra rasgos muy similares a los descritos para las Entidades locales suecas y danesas. En realidad, los tres pases nrdicos de la Unin Europea exhiben un modelo de Administracin local muy semejante. Las 450 comunas finlandesas dirigen y administran los centros preescolares, las escuelas de enseanza primaria, las escuelas profesionales y las instituciones de enseanza secunda8 Ver La Funcin Pblica en la Europa de los Doce (INAP, 1986) y La dcentralisation dans les tats de lUnion Europenne (La Documentation Franaise, 2002).
304
ria. Tambin ejercen una actividad sanitaria muy importante, a travs de los denominados centros municipales de salud. En fin, como en los casos precedentes, es notable su actuacin en las reas de proteccin a la infancia, de la asistencia a los discapacitados, de la ayuda a las personas de la tercera edad, y de la gestin de centros y hogares sociales. De esta suerte, cuatro de cada cinco agentes locales se insertan en los dominios de la enseanza, de la sanidad y de los servicios sociales. El nmero de funcionarios locales existentes en el sector sanitario y en el rea del bienestar social se aproxima a los 218.000, y los efectivos docentes y culturales alcanzan la cifra de 120.0009. Tambin en este caso es obligado sealar el predominio de las funciones sociales (que consumen el 76% del gasto local), frente a las funciones clsicas o tradicionales (un 24%). 2.2.1.4. Rasgos comunes de la Administracin local en los pases nrdicos. En conclusin, Suecia, Dinamarca y Finlandia muestran un excepcional crecimiento de las estructuras locales y presentan los mayores niveles de descentralizacin de los pases de la Unin Europea. Sin duda alguna, las funciones tpicas, clsicas o tradicionales de la Administracin local que alcanzan en estos tres pases un grado de desarrollo apreciable son la causa primigenia de esta expansin. Pero sobre esta primera circunstancia inciden, con gran amplitud e intensidad, tres factores decisivos: 1.) la asuncin por parte de las comunas y condados de la enseanza preescolar, primaria y secundaria; 2.) la configuracin de la asistencia sanitaria como responsabilidad principal de los Entes locales, y 3.) el excepcional desarrollo de los servicios sociales. Las colectividades locales suecas, danesas y finlandesas presentan un perfil marcadamente social. Los servicios docentes, sanitarios y sociales son arrolladoramente mayoritarios y representan entre el 76 y el 84% del gasto pblico local (76%, en el caso de Finlandia; 77%, en el de Dinamarca, y 84%, en el de Suecia). Este hecho constituye, sin duda alguna, el rasgo ms acusado de las Administraciones locales nrdicas. Acaso pueda decirse, tambin, que es el elemento distintivo de la modernidad, del desarrollo y del progreso de las mismas.
9 La dcentralisation dans les tats..., ob. cit.
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2.2.2.
El considerable desarrollo de la Administracin local en el Reino Unido
La Administracin local britnica, aunque sensiblemente distanciada de los niveles de expansin de los pases nrdicos, muestra ciertos perfiles semejantes a los mismos en lo referente al excepcional desarrollo de la enseanza y al notable crecimiento de los servicios sociales. Los servicios clsicos o tradicionales constituyen el sustrato primario de las actividades de los distritos y condados del Reino Unido. Adems, el hecho de no desarrollar estas Entidades funciones de asistencia sanitaria determina que el peso especfico de las funciones tradicionales sea notablemente superior (exactamente el 49% del gasto local). En materia educativa, ms de un tercio de los presupuestos locales est destinado a las enseanzas primaria y secundaria. Nada de extrao tiene, pues, que los distritos y condados del Reino Unido empleen en torno a 1.300.000 funcionarios docentes. Es tambin considerable, dentro de las colectividades locales del Reino Unido, el crecimiento experimentado por los servicios sociales (v.g., asistencia a la infancia y a la tercera edad; construccin de residencias y hogares; ayuda a los discapacitados; asistencia social a las familias, etc.). En conjunto, estas actividades sociales ocupan cerca de 330.000 agentes de diversa naturaleza10. Hay que subrayar, por ltimo, que la asistencia sanitaria no es responsabilidad de las autoridades locales, ya que todos los servicios mdico-sanitarios son actualmente desempeados por la entidad pblica Servicio Nacional de la Salud (National Health Service Trust). El ejemplo de la Gran Bretaa como modelo de expansin local y de descentralizacin administrativa, aunque no ha dejado de ser totalmente cierto, ha quedado eclipsado por el prototipo de los pases nrdicos (Dinamarca, Suecia y Finlandia).
10 Economic Treds, junio 2001.
306
2.2.3.
Algunos perfiles caractersticos de las Administraciones locales de expansin media (v.g., Pases Bajos, Italia, Blgica, Francia, Austria y Alemania)
Los Pases Bajos, Italia, Blgica, Francia, Austria y Alemania presentan un desarrollo medio o moderado de la Administracin local. El nmero de empleados locales por cada mil habitantes, como ya se ha dicho, se sita en torno a los 20-27 efectivos. Por otra parte, sus recursos econmicos muestran unos valores entre los 1.600 y los 2.700 euros per capita. Los pases de la Unin Europea con una expansin media o moderada de la Administracin local (v.g., Alemania, Austria, Blgica, Francia, Italia y los Pases Bajos) tienen en las funciones clsicas o tradicionales el componente principal de las actividades municipales (consumen en ellas entre un 60 y un 65% de sus recursos econmicos). Por el contrario, la trada de funciones sociales (enseanza, sanidad y servicios sociales) justificativa de la expansin espectacular de las Administraciones locales nrdicas no se manifiesta de forma tan decisiva. Basta considerar que estas actividades tan slo representan entre un 35 y un 40% del gasto local. Hay que subrayar, sin embargo, que la Administracin educativa muestra una creciente importancia. As, en Blgica y en los Pases Bajos, las comunas asumen la formacin preescolar, la enseanza primaria y la enseanza secundaria; en Italia, los municipios son responsables de la enseanza primaria; en fin, en Alemania, Austria y Francia sin duda los pases con una actividad ms restringida en este mbito, los Entes locales son responsables, al menos, de la formacin preescolar y de la construccin y mantenimiento de escuelas e institutos. En la rbita de la asistencia sanitaria, la intervencin de las comunas es sumamente limitada (vanse Anexos de Datos Estadsticos). Tan slo cabra exceptuar a las Entidades locales austracas, que tienen encomendada la gestin de los hospitales (los municipios austracos destinan a estas funciones un 14% de sus presupuestos). Pero se trata de responsabilidades que, ni siquiera en este caso, se aproximan a los niveles alcanzados por los Entes locales daneses, suecos o finlandeses. Por el contrario, y con una importancia creciente, todas estas Administraciones locales desarrollan mltiples actividades de ayuda a la infancia, de proteccin a la juventud, de asistencia a la tercera edad, de creacin y mantenimiento de centros e instituciones de carcter asistencial, y de prestacin de ayudas a los discapacitados y desfavorecidos.
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Estos servicios sociales tienen una entidad y repercusin considerables en el gasto pblico local. 2.2.4. El insuficiente desarrollo de la Administracin local espaola
Frente a las Administraciones locales fuertemente desarrolladas (v.g., Dinamarca, Suecia y Finlandia) o que presentan un crecimiento notable (Reino Unido), Espaa exhibe un crecimiento exiguo. Bien podra decirse, sin embargo, que todos estos casos constituyen modelos muy singulares de desarrollo local, difcilmente comparables con el resto de los pases de la Unin Europea. Sin embargo, nuestra situacin es, asimismo, claramente desfavorable en relacin con la de aquellos pases que muestran un crecimiento moderado de la Administracin local. En efecto, las Corporaciones locales espaolas tan slo cuentan con 13 funcionarios por cada 1.000 habitantes, ndice distante del correspondiente a los pases europeos de desarrollo local medio (que cuentan entre 20 y 27 funcionarios por cada 1.000 habitantes). Por otra parte, el gasto local espaol es tan slo de 900 euros per capita, mientras que los valores medios europeos se sitan en torno a los 1.600/2.700 euros per capita. Espaa se confirma, por consiguiente, como uno de los pases menos descentralizados. En el mbito de la enseanza, nuestros municipios y provincias no ejercen responsabilidad alguna. He aqu una diferencia sustancial con respecto a las colectividades europeas, pues es tnica general en las mismas la intervencin, con mayor o menor amplitud, en la enseanza preescolar y en ciertos aspectos de la enseanza primaria. En el campo de la asistencia social, del bienestar comunitario y de los servicios sociales, las Corporaciones locales espaolas todava se encuentran distantes de los niveles alcanzados por la mayora de las entidades municipales europeas. Es ms, algunas de las competencias que son predominantemente locales en Europa como son las actividades relacionadas con el consumo, con la promocin del deporte, con la proteccin de la juventud, con la asistencia a la infancia, con el medio ambiente, con la promocin de la vivienda o con el fomento del turismo se encuentran todava, entre nosotros en la esfera de la Administracin General del Estado y en mayor proporcin an en la rbita de las Comunidades Autnomas. Es lgico, por consiguiente, que la Administracin local espaola evidencie el mayor grado de clasicismo (las funciones tradicionales absorben nada menos que el 76% del gasto local), y que los signos ms evidentes de la modernidad y del progreso
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(v.g., el desarrollo de las funciones de naturaleza social) sean los menos perceptibles (nicamente representan el 24% del gasto local). 3. LA POSICIN DE LA ADMINISTRACIN LOCAL ESPAOLA ANTE LA REFORMA DE SUS ESTRUCTURAS Y FUNCIONES
El anlisis comparado de las Administraciones locales en el mbito de la Unin Europea ha puesto de manifiesto algunas de las graves insuficiencias y limitaciones que padecen nuestros municipios y provincias. Grfico 3 Gastos pblicos de las Entidades locales en las funciones clsicas o tradicionales (porcentaje sobre el gasto pblico local)
Espaa Blgica Alemania Austria Pases Bajos Reino Unido Finlandia Dinamarca Suecia 0 10 20 30 40 50 60 70 80
Fuente: Vanse Anexos de Datos Estadsticos.
El proceso de descentralizacin administrativa que ha tenido lugar en nuestro pas desde 1978 hasta nuestros das se ha concentrado casi exclusivamente como ya se ha dicho en la esfera de las Comunidades Autnomas, pero apenas ha tenido incidencia en el mbito de las Corporaciones locales.
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Es lgico, por consiguiente, que, durante los ltimos veinte aos, el mundo local haya reivindicado, de forma insistente, una mayor participacin y protagonismo en la configuracin del Estado de las Autonomas. Se trata de un dilatado proceso que se remonta cuando menos al ao 1989, y que ha tenido un desarrollo complejo, vacilante y difcil. No se pretende, en este momento, recorrer este largo camino, pero s recordar alguno de los hitos ms importantes. Tambin parece propicia la ocasin para valorar la repercusin de tales hechos en las reformas y soluciones futuras. La posicin de la Administracin local espaola ante el proceso de configuracin del Estado de las Autonomas y, en consecuencia, ante el desarrollo de la descentralizacin queda definida a travs de tres momentos de especial significacin: 1.) la Asamblea General Extraordinaria de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (noviembre de 1993); 2.) las Bases para el Pacto Local (24 de septiembre de 1996), y 3.) las Medidas para el desarrollo del Gobierno Local (17 de julio de 1998). Grfico 4 Gastos pblicos de las Entidades locales en las funciones clsicas o tradicionales (Enseanza + Sanidad + Servicios Sociales) (porcentaje sobre el gasto pblico local)
Suecia Dinamarca Finlandia Reino Unido Pases Bajos Austria Alemania Blgica Espaa 0 20 40 60 80 100
Fuente: Vase Anexo de Datos Estadsticos.
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3.1.
La Asamblea General Extraordinaria de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (noviembre de 1993)
La Asamblea General Extraordinaria de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias, celebrada en la ciudad de La Corua durante los das 5 y 6 del mes de noviembre de 1993, representa la primera manifestacin publica, solemne e institucional de nuestro mundo local ante la configuracin del Estado de las Autonomas. Tres cuestiones fundamentales plantea la FEMP en relacin con este proceso: a) la inexistencia de una conveniente y adecuada participacin de las Corporaciones locales en la construccin del Estado de las Autonomas; b) la insuficiente descentralizacin del gasto pblico, y c) la necesaria formalizacin de un Pacto Local para impulsar la transferencia o cesin de competencias en favor de las Entidades locales.
3.1.1.
La inexistencia de una conveniente y adecuada participacin de las Corporaciones locales en la construccin del Estado de las Autonomas
La denuncia sobre la inexistencia de una conveniente y adecuada participacin de las Corporaciones locales en la construccin del Estado de las Autonomas surge en las Resoluciones de la Asamblea General Extraordinaria de la FEMP11 de forma reiterada y con acentos muy crticos. En ocasiones se plantea la existencia de un verdadero dficit de dignidad por parte de los poderes locales que ven, da a da, cmo se les considera meros espectadores, sin posibilidad de participar directamente en la toma de decisiones; otras veces se invoca la necesidad de intervenir de forma efectiva en el cierre del modelo del Estado de las Autonomas, diseado por la Constitucin y del cual forman parte (los Entes locales) por derecho propio, e incluso, en ciertos pasajes, se censura al Estado por llevar a cabo continuas modificaciones de la Ley a espaldas de la Administracin local, unas veces directamente y otras a travs de leyes sectoriales. Las consecuencias de estos hechos son obvias: las Entidades locales han carecido de la representacin y presencia indispensables para defender sus propios intereses. De tal forma, el pro11 Vase Asamblea General Extraordinaria (La Corua, 5 y 6 de noviembre de 1993), FEMP, Resoluciones, Madrid, 1994, p. 15.
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ceso de descentralizacin se ha desarrollado casi exclusivamente en la rbita de las Comunidades Autnomas y apenas ha tenido incidencia en el mundo local. La Federacin Espaola de Municipios y Provincias expresa esta circunstancia de manera harto expresiva: Es evidente el enorme proceso descentralizador producido en Espaa desde 1978, pero no lo es menos que las corporaciones locales han quedado relegadas del mismo. Esta realidad implica un claro incumplimiento de la Carta Europa de la Autonoma Local formalizada en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985 y ratificada por Espaa el 20 de enero de 1988, en la que se consagra el principio de primaca local. En efecto, el artculo 4, apartado 3, de dicha Carta establece, de forma inequvoca, que el ejercicio de las responsabilidades pblicas debe incumbir preferentemente a las autoridades ms prximas a los ciudadanos. Este principio poltico de trascendental importancia ya se encontraba incorporado con alcance muy semejante a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local, cuyo artculo 2, apartado 1, determinaba que la atribucin de competencias a las entidades locales debe efectuarse de acuerdo con los principios de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin administrativa a los ciudadanos. 3.1.2. La insuficiente descentralizacin del gasto pblico
La descentralizacin del gasto pblico en Espaa ha sido a juicio de la FEMP insuficiente e inadecuada. Las Entidades locales tienen una participacin limitada en el conjunto de los gastos de las Administraciones Pblicas. Desde 1978 a 1993, esta participacin permanece prcticamente invariable, con valores que han oscilado entre el 12 y el 13%. En definitiva, la FEMP considera que, en el ao 1993, la situacin se encuentra muy distante del modelo ideal de distribucin propuesto por ella misma algunos aos atrs: un 50% del gasto pblico para el Estado, un 25% para las Comunidades Autnomas y un 25% para las Entidades locales. Es menester precisar, no obstante, que los porcentajes que se acaban de resear hacen referencia al gasto pblico total; es decir, que del mismo no han sido detrados los gastos de la Seguridad Social. Este procedimiento, como ya se ha puntualizado, no es el ms adecuado (vase nota 3). Pero, de una u otra forma, es necesario precisar que un 25% del gasto pblico es una participacin muy considerable. El concurso de las
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cifras permitir confirmar esta apreciacin: en efecto, en el mbito de la Unin Europea, tan slo superan esta proporcin aquellos pases que muestran una extraordinaria expansin de la Administracin local (v.g., Dinamarca, con el 58,5%; Suecia, con el 39,5%, y Finlandia, con el 35,6%); Gran Bretaa, pas con un acreditado desarrollo de la Administracin local, nicamente alcanza el 24,8%, y otros pases como Francia, Austria o Alemania quedan sensiblemente alejados de este porcentaje (18,6, 18,2 y 16,1%, respectivamente)12. En cualquier caso, la posibilidad de superar la escasa participacin de la Administracin local espaola en el gasto pblico y de aproximarla, al mismo tiempo, a los valores medios europeos est ntima y necesariamente vinculada a las transferencias o traspasos de competencias desde otras Administraciones Pblicas.
3.1.3.
La necesaria formalizacin de un Pacto Local para impulsar la transferencia o cesin de competencias a las Entidades locales
La necesidad de impulsar el proceso de descentralizacin a favor de las Entidades locales haca inaplazable segn el criterio o parecer de la FEMP la formalizacin de un acuerdo o pacto de carcter nacional. Para alcanzar este objetivo prioritario se estimaba necesario formalizar un Pacto Local concertado entre todas las Administraciones Pblicas y fuerzas polticas. Este acuerdo deba contemplar las competencias ejercidas por el Estado y por las Comunidades Autnomas. Una ambiciosa tarea a la que eran convocadas las diferentes federaciones de municipios, provincias, comarcas y concejos constituidas en los distintos territorios.
3.2.
Las Bases para el Pacto Local (24 de septiembre de 1996)
Con fecha 24 de septiembre de 1996, la Comisin Ejecutiva de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias concreta una propuesta de negociacin con el Gobierno, a travs de un documento denominado Bases para el Pacto Local. Este documento contempla tanto las competencias y funciones que corresponden al Estado como aquellas otras
12 Datos obtenidos a partir de la informacin contenida en Les finances locales..., ob. cit.
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que son propias de las Comunidades Autnomas. Esta circunstancia queda patente al considerar que de las 92 medidas propuestas, 60 corresponden al mbito de las Comunidades Autnomas y 32 a la esfera del Estado. 3.2.1. Principales reivindicaciones de la FEMP
Las reinvindicaciones de la FEMP son extensas y detalladas. Su anlisis requerira una dilatada exgesis. De forma sinttica, se enumeran a continuacin, dentro de las diecisis reas principales, las peticiones formuladas por la Federacin: a) Circulacin. Reforma del sistema sancionador de trfico, circulacin y seguridad vial, con el fin de otorgar ms competencias a los alcaldes y a otras autoridades locales; reforma de las disposiciones que regulan el estacionamiento limitado; exigencia del pago del impuesto de vehculos de traccin mecnica y de las multas municipales para poder circular; agilizacin de los trmites para la retirada de los vehculos abandonados en la va pblica; simplificacin en la notificacin de multas. b) Transportes. Regulacin normativa para la celebracin de convenios entre las distintas Administraciones con el fin de favorecer la utilizacin de los transportes urbanos colectivos; regulacin normativa para dotar a los ayuntamientos de facultades en la gestin del servicio del taxi. c) Consumo. Articulacin de un sistema local de arbitraje de consumo; establecimiento de oficinas locales de informacin y educacin de los consumidores y usuarios; inspeccin municipal de productos; inspecciones tcnico-sanitarias municipales; fomento de las asociaciones de consumidores y usuarios; adopcin de medidas locales en los casos de emergencia o crisis; potestad sancionadora local en determinados supuestos; implantacin de consejos municipales de consumo. d) Deportes. Diseo y construccin de instalaciones deportivas; gestin de las instalaciones deportivas pblicas; promocin y organizacin del deporte escolar. e) Educacin. Creacin de centros docentes de titularidad local; participacin en la programacin de la enseanza; educacin de adultos; formacin preescolar; polticas locales de formacin-empleo.
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f) Empleo. Gestin de la formacin ocupacional; gestin de programas de empleo; coordinacin con el INEM; gestin de observatorios de empleo local; participacin en la distribucin de fondos europeos para el fomento del empleo. g) Juventud. Gestin de los albergues y campamentos, casas de juventud, centros de informacin juvenil, centros estables de programacin cultural y otros establecimientos destinados a la juventud; participacin en la financiacin y organizacin de los diferentes programas de apoyo a la juventud. h) Medio ambiente. Concesin, sin intervenciones previas de otros organismos, de licencias municipales para las actividades que afecten al medio ambiente; disponibilidad de facultades sancionadoras locales en materia medioambiental; colaboracin con otras Administraciones en la construccin y financiacin de infraestructuras medioambientales; reforma del Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas. i) Mujer. Diseo y ejecucin de los programas de formacin para las mujeres adultas; gestin de los equipamientos destinados a la mujer; centros de informacin y asesoramiento de la mujer; programas de apoyo o ayuda a la mujer. j) Seguridad ciudadana. Configuracin del alcalde como autoridad competente en materia de seguridad ciudadana; reconocimiento de competencias a los ayuntamientos en materia de prevencin, mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana; potenciacin de los Consejos locales de seguridad ciudadana; desarrollo de las Juntas locales de seguridad; constitucin de Consejos locales de seguridad y prevencin de la delincuencia; establecimiento de la justicia de proximidad; participacin municipal en los expedientes de manifestaciones y reuniones pblicas; participacin en la fijacin de horarios de apertura y cierre de establecimientos; coordinacin de las policas locales con otros cuerpos y fuerzas de seguridad. k) Proteccin civil. Elaboracin y aprobacin de planes de emergencia municipal; participacin local en los planes especiales de proteccin civil de las CC.AA.; establecimiento de planes municipales de proteccin civil. l) Sanidad. Atencin primaria de la salud; ampliacin de las competencias en materia de saneamiento de aguas; potenciacin de las competencias municipales en materia de seguridad e higiene de los alimentos; colaboracin de las Entidades locales con los servicios de vigilancia epidemiolgica; colaboracin municipal en los programas preventivos de la salud.
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ll) Servicios sociales. Titularidad municipal de los servicios y centros de asistencia social; direccin municipal de los centros de acogida; gestin de las viviendas tuteladas; administracin de los hogares sociales, centros para la tercera edad y otras instituciones de asistencia social; programas municipales en relacin con las personas discapacitadas. m) Turismo. Competencias municipales para la planificacin y reconversin de las infraestructuras tursticas; consideracin de los municipios tursticos como ejes de las polticas activas de empleo; reconocimiento de las Entidades locales como rganos competentes para la promocin turstica; participacin de los municipios y provincias en los Consejos promotores del turismo; participacin de las Entidades locales en las convocatorias de ayudas tursticas. n) Urbanismo y vivienda. Aprobacin definitiva, por los municipios capitales de provincia o de ms de 50.000 habitantes, de los planes generales de ordenacin urbana; autorizacin municipal de los usos del suelo no urbanizable; aprobacin municipal definitiva de los expedientes de tasacin conjunta de las expropiaciones y de los expedientes declarativos de urgente ocupacin; supresin de los informes previos de otras Administraciones en las licencias urbansticas; participacin municipal en la gestin del dominio pblico estatal o autonmico; reforma de los jurados provinciales de urbanismo; promocin municipal y provincial de la vivienda; integracin de las Entidades locales en las conferencias sectoriales de vivienda; otorgamiento a los municipios del derecho de tanteo y retracto para la adquisicin de viviendas de promocin pblica. o) Patrimonio histrico-artstico. Reconocimiento de competencias a los municipios para la conservacin del patrimonio histrico-artstico; tutela municipal de los bienes de inters cultural; aprobacin municipal de los planes especiales del subsuelo para la determinacin de zonas arqueolgicas. La FEMP propone, asimismo, el establecimiento de algn mecanismo jurisdiccional (v.g., acceso directo de las Entidades locales al Tribunal Constitucional) con el fin de garantizar la defensa de la autonoma local frente a las disposiciones legales del Estado y de las Comunidades Autnomas.
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3.2.2.
La naturaleza de las peticiones formuladas por la FEMP
Es obligado realizar un breve comentario sobre las transferencias o cesiones solicitadas por la FEMP. Ante todo, es necesario puntualizar que el planteamiento realizado por esta Federacin no consiste simplemente en solicitar, de forma genrica y abstracta, la asignacin de nuevas competencias o funciones a las Corporaciones locales. En realidad, las demandas formuladas se encuentran mucho ms matizadas y contemplan mecanismos, procedimientos o instrumentos de naturaleza muy diferente. En ocasiones, se solicita la reforma de la normativa estatal o autonmica para otorgar nuevas facultades o atribuciones a los municipios y provincias; en otros casos, se pide la presencia de los Entes locales en diversos consejos u rganos colegiados; frecuentemente, se demanda la participacin de las Corporaciones locales en diferentes programas, proyectos, planes o actuaciones; por ltimo, en algunos supuestos, tambin se solicita la supresin o simplificacin de ciertos procedimientos o trmites. En cuanto a las materias cuya transferencia, traspaso o cesin se solicita, hay que subrayar que la inmensa mayora de las mismas se inserta en la rbita de las denominadas competencias tradicionales o clsicas de las Entidades locales. ste es el caso, en lneas generales, de las funciones relacionadas con el consumo, con el medio ambiente, con la seguridad ciudadana, con la proteccin civil, con los transportes pblicos, con el deporte, con la circulacin y con los servicios sociales. Todos estos sectores de la accin administrativa tienen, en los pases de la Unin Europea, una filiacin inequvocamente municipal (vase epgrafe 3.2.1). Por otra parte, en un nmero considerable de casos, se trata de funciones y actividades que han sido incorporadas al acervo municipal en pocas ms recientes. Tal sucede, por lo comn, con la promocin de la vivienda, con el turismo y con el fomento del empleo. Tambin en estos supuestos es evidente que, en la inmensa mayora de los pases de la Unin, se trata de competencias que han sido asumidas decididamente por los Entes locales. Obvio es sealar, sin embargo, que todas estas peticiones constituyen un catlogo tentativo o inicial que requiere, como es evidente, de las oportunas negociaciones con las Administraciones afectadas (vase epgrafe 4.2.2). Para concluir esta somera resea resulta conveniente hacer algunos comentarios sobre las actividades relacionadas con la enseanza y la salud.
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En materia de enseanza, la Federacin Espaola de Municipios y Provincias concreta inicialmente sus peticiones en los siguientes puntos: la posibilidad de participar en la programacin de la enseanza; la eventualidad de crear centros docentes de titularidad municipal o provincial; la organizacin de las enseanzas para adultos; la administracin de la educacin preescolar, y la formacin para el empleo. Un planteamiento, sin duda, ponderado. Es ms, incluso en relacin con los pases de la Unin con un desarrollo medio de la Administracin local, hay que convenir que las peticiones de la FEMP son muy prudentes. En cuanto a la sanidad, y salvo la importante excepcin de los pases nrdicos, la intervencin de las municipalidades europeas se ha circunscrito, por lo comn, a la higiene y salubridad pblicas, y a la sanidad medioambiental. Por tal razn, plantea dudas e incertidumbres la participacin local en materia de asistencia sanitaria primaria, ya que tal competencia podra redundar en perjuicio de la necesaria unidad y coherencia del sistema sanitario. 3.3. Las Medidas para el desarrollo del Gobierno Local, aprobadas por el Consejo de Ministros el 17 de julio de 1998
Tras dilatadas y complejas negociaciones, el Gobierno y la Federacin Espaola de Municipios y Provincias redactaron un documento denominado Medidas para el desarrollo del Gobierno Local que, una vez consensuado con la Comisin Nacional de Administracin Local (22 de abril de 1998), fue elevado al Consejo de Ministros, para su aprobacin final, el 17 de julio de 1998. El documento definitivo que se circunscribe, como es obvio, al mbito de competencias del Estado contiene tres tipos de acuerdos: a) iniciativas legislativas, que se concretan en la remisin a las Cortes Generales de cinco Proyectos de Ley Orgnica por los que se modifican otras cinco leyes de igual rango (v.g., Tribunal Constitucional, Rgimen Electoral General, Derecho de Reunin, Derecho a la Educacin y Proteccin de la Seguridad Ciudadana) y un Proyecto de Ley ordinaria por el que se modifican, a su vez, otras tres leyes (Bases del Rgimen Local, Trfico y Aguas); b) medidas administrativas, consistentes en la aceptacin por el Estado de diversas reformas que no requeran, para su implantacin, disposiciones con rango de ley, y c) cdigo de conducta poltica, que tiene como finalidad evitar el transfuguismo en las Corporaciones locales.
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3.3.1.
Iniciativas legislativas (La entidad y trascendencia limitadas de los Proyectos de Ley integrados en el Pacto Local)
Los seis Proyectos de Ley remitidos por el Gobierno a las Cortes Generales fueron promulgados, una vez superada la correspondiente tramitacin parlamentaria, el 21 de abril de 1999. Este conjunto de reformas legislativas se perfilan, tanto por su nmero como por su propia naturaleza, como las medidas ms sobresalientes del Pacto Local. Pero si se analiza su contenido puede concluirse que su entidad y trascendencia son ms bien limitadas. Veamos, en apretada sntesis, cul es el contenido esencial de estas normas: * Ley Orgnica 7/1999, de 21 de abril, de modificacin de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Arbitra un nuevo procedimiento denominado conflicto en defensa de la autonoma local que permite impugnar ante el Tribunal Constitucional, por parte de los Entes locales, aquellas leyes del Estado o de las Comunidades Autnomas que puedan lesionar tal autonoma. * Ley Orgnica 8/1999, de 21 de abril, de modificacin de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General. Establece una nueva regulacin de la mocin de censura en las Corporaciones locales, introduciendo una convocatoria automtica del Pleno de la Corporacin. Incorpora al mbito local la institucin de la cuestin de confianza, pero vinculada a proyectos concretos (aprobacin de los presupuestos, aprobacin del Reglamento orgnico de las ordenanzas fiscales y autorizacin de los instrumentos de planificacin general municipal). * Ley Orgnica 9/1999, de 21 de abril, de modificacin de la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunin. Posibilita, mediante el oportuno trmite de audiencia, que los municipios afectados por el ejercicio de los derechos de reunin y manifestacin estn informados y hagan patente su opinin ante la autoridad gubernativa.
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* Ley Orgnica 10/1999, de 21 de abril, de modificacin de la LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educacin. Articula la participacin de las Corporaciones locales en el Consejo Escolar del Estado. Posibilita que las Corporaciones locales puedan establecer formas de colaboracin con las Administraciones educativas para la creacin, construccin y mantenimiento de centros pblicos docentes. * Ley Orgnica 11/1999, de 21 de abril, de modificacin de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana. Habilita a los municipios para que, a travs de sus ordenanzas municipales, puedan establecer los tipos que correspondan a las infracciones cuya sancin est atribuida legalmente a los alcaldes. * Ley Orgnica 11/1999, de 21 de abril, de modificacin de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local; de la Ley de Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, y de la Ley de Aguas. En materia de rgimen local, establece una nueva distribucin de competencias entre el Pleno y el Presidente de la Corporacin, crea las comisiones informativas de control y regula la constitucin y funciones de los grupos polticos. En materia de trfico, precisa cundo se entiende abandonado un vehculo en la va pblica. En materia de aguas, reconoce la participacin de los Entes locales en el Consejo Nacional del Agua. Habr que admitir, a la vista de los contenidos de las diferentes leyes, que, salvo algunas regulaciones de singular trascendencia (v.g., acceso de las Corporaciones locales al Tribunal Constitucional; nueva regulacin de la mocin de censura; introduccin de la cuestin de confianza, y rgimen sancionador de las Corporaciones locales), el resto de las normas o bien tienen una naturaleza predominantemente orgnica y funcional (v.g., redistribucin de competencias entre los distintos r-
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ganos de gobierno de las Corporaciones locales, creacin de comisiones informativas de control y regulacin de los grupos polticos locales) o bien son de carcter accesorio, episdico o circunstancial (v.g., trmite de audiencia de los municipios en las reuniones y manifestaciones pblicas; presencia de las Corporaciones locales en el Consejo Escolar del Estado; mera posibilidad de establecer formas de colaboracin con las Administraciones educativas; participacin de los Entes locales en el Consejo Nacional del Agua; regulacin del abandono de vehculos en la va pblica). En conclusin, es necesario convenir que, desde la perspectiva de una asuncin de nuevas competencias y funciones por los Entes locales, la importancia de estas disposiciones es modesta. Es necesario, sin embargo, reconocer el gran valor simblico que tuvieron estas medidas legislativas. Al fin, marcaban un claro punto de inflexin en la tradicional poltica de olvido de las Corporaciones locales.
3.3.2.
Medidas administrativas (Quince soluciones concretas, pendientes, en parte, de implantacin)
Las medidas administrativas para el desarrollo del gobierno local comprenden un repertorio de previsiones que no requieren, para su adopcin o implantacin, normas con rango de ley. Las materias comprendidas en este Acuerdo afectan a siete Departamentos ministeriales (v.g., Interior, Sanidad y Consumo, Trabajo y Asuntos Sociales, Medio Ambiente, Justicia, Economa y Fomento). Se trata, obviamente, de quince soluciones especficas o concretas de naturaleza tpicamente local13. En relacin con este catlogo de medidas de carcter administrativo, resulta obligado sealar que todava no han sido llevadas a la prctica
13 Las peticiones concretas formuladas por la Federacin Espaola de Municipios y Provincias, e integradas en las denominadas Medidas Administrativas del Pacto Local, son las siguientes: reforma del procedimiento sancionador de trfico; constitucin de las Juntas Locales de Seguridad; regulacin del sistema arbitral de consumo en el mbito local; creacin de los Consejos locales de seguridad ciudadana; coordinacin en materia policial; participacin municipal en la Escuela Nacional de Proteccin Civil; participacin de los Entes locales en los programas del Fondo Social Europeo; desarrollo de la participacin de los Entes locales en los pactos territoriales por el empleo; reforma de la reglamentacin de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; participacin local en las subvenciones de actividades ambientales; participacin de la FEMP en la elaboracin de la normativa ambiental; estudio de la posible implantacin de la Justicia de Proximidad; participacin de las Entidades locales en el Consejo Promotor del Turismo; potenciacin de los planes de excelencia turstica y de dinamizacin turstica; participacin de las Entidades locales en la elaboracin de los planes estatales de financiacin de actuaciones protegidas de vivienda y suelo.
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algunas de las peticiones formuladas por la Federacin Espaola de Municipios y Provincias. Tal es el caso de la constitucin de las Juntas locales de seguridad; de la creacin de los Consejos locales de seguridad ciudadana; de la participacin de los municipios en los pactos territoriales por el empleo; de la revisin de la normativa sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y de la participacin de los Entes locales en la elaboracin de los planes estatales de financiacin de actuaciones protegidas de vivienda y suelo. 3.3.3. Cdigo de conducta poltica
El Cdigo de conducta poltica, firmado por todos los partidos polticos con representacin parlamentaria el da 7 de julio de 1998, contempla una serie de actuaciones para evitar el transfuguismo en las Corporaciones locales. Suscribieron este Cdigo el Partido Popular, el Partido Socialista Obrero Espaol, Izquierda Unida, Convergencia Democrtica de Catalunya, Uni Democrtica de Catalunya, el Partido Nacionalista Vasco, Coalicin Canaria, Iniciativa per Catalunya, el Bloque Nacionalista Galego, Ezquerra Republicana de Catalunya, Eusko Alkartasuna, Uni Valenciana y el Partido Aragons. 4. TRES PROPUESTAS ESENCIALES PARA LA REFORMA, DESARROLLO Y MODERNIZACIN DE LA ACCIN PBLICA LOCAL
La superacin o atenuacin de los problemas, dificultades e insuficiencias que se acaban de exponer en los epgrafes precedentes requieren la adopcin de diferentes medidas. A modo de sntesis, se sugieren tres propuestas esenciales para la reforma, desarrollo y modernizacin de la accin pblica local: 1.) la transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones desde la Administracin General del Estado; 2.) la transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones desde las Comunidades Autnomas, y 3.) la necesaria reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
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4.1. La transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones a las Entidades locales desde la Administracin General del Estado Las atribuciones y funciones del Estado que pueden ser objeto de traspaso o cesin a las Entidades locales deberan ser, en principio, las comprendidas en el Acuerdo sobre medidas administrativas, integrado en el documento Medidas para el desarrollo del Gobierno Local. Ya se ha dicho que, a pesar de tratarse de un compromiso contrado formalmente por el Gobierno (Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 1998), algunas de estas medidas no han sido llevadas todava a la prctica. Hay que subrayar, sin embargo, que con el cumplimiento de estos compromisos no quedan totalmente agotados los posibles traspasos de atribuciones a las Corporaciones locales. Todava permanecen en la rbita de la Administracin General del Estado algunas competencias y funciones que podran ser transferidas o traspasadas a los municipios y provincias en los dominios de la seguridad ciudadana, de la vivienda o del medio ambiente. No obstante, estos traspasos no se pueden realizar mediante simples disposiciones reglamentarias. Afectan a cuestiones reguladas en leyes sectoriales del Estado y, por consiguiente, sera necesaria la revisin de estas normas o disposiciones. 4.2. La transferencia, traspaso o cesin de competencias y funciones a las Entidades locales desde las Comunidades Autnomas mbito de las transferencias: las sesenta peticiones contenidas en las Bases para el Pacto Local
4.2.1.
La mayora de las competencias y funciones que demandan las Entidades locales afectan a las Comunidades Autnomas. El hecho es lgico si se considera el amplio proceso de transferencias que ha tenido lugar en favor de estos entes territoriales. Por este motivo, ha podido afirmarse con razn que sin el concurso de las Comunidades Autnomas resulta imposible satisfacer las demandas planteadas por las Entidades locales. Las reivindicaciones del mundo local, en relacin con las competencias y funciones ejercidas por las Comunidades Autnomas, aparecen
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concretadas en las sesenta medidas especficas incluidas en el documento Bases para el Pacto Local, aprobado por la Comisin Ejecutiva de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias el 24 de septiembre de 1996 (vase epgrafe 3.2.1). Hay que puntualizar, sin embargo, que se trata de un catlogo meramente tentativo, de una propuesta inicial, que debe matizarse, restringirse o ampliarse mediante las oportunas y necesarias negociaciones entre los representantes de las respectivas Administraciones autonmicas y las Federaciones y Asociaciones Territoriales de Municipios y Provincias. Con esta finalidad, ya se han constituido, en diversas Comunidades Autnomas, comisiones mixtas de transferencias, de cooperacin local o de coordinacin del pacto local En cualquier caso, parece oportuno destacar que a priori, la gran mayora de las peticiones formuladas por la FEMP se inserta, como se ha dicho, en la rbita de las competencias tradicionales o clsicas de las Entidades locales. 4.2.2. Procedimientos para llevar a cabo las transferencias o traspasos: la intervencin decisiva de las Comunidades Autnomas
En principio, existen diversas alternativas legales para llevar a cabo la transferencia o traspaso de competencias y funciones desde las Comunidades Autnomas a las Corporaciones locales. Una primera opcin consiste en la aprobacin por la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autnoma respectiva de una ley especfica en la que se concreten las materias susceptibles de traspaso, las posibles Entidades locales receptoras de las mismas, los diferentes mecanismos jurdicos utilizables (transferencia, delegacin, encomienda, convenio, consorcio o creacin de rganos de gestin), los procedimientos aplicables y, en general, los principios y reglas por los que habr de regirse el proceso de descentralizacin. Esta alternativa ha sido la finalmente adoptada por la Comunidad Autnoma de Madrid, que mediante la promulgacin de la Ley 3/2003, de 11 de marzo, para el Desarrollo del Pacto Local ha configurado los principios bsicos de la descentralizacin, los instrumentos jurdicos utilizables transferencia, delegacin y encomienda de gestin, las materias genricas susceptibles de transferencia o cesin y las posibles Entidades locales receptoras de los traspasos. Con criterios semejantes, el Gobierno de Cantabria aprob (marzo de 2003) un Proyecto de Ley para el Desarrollo del Pacto
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Local. Es de sealar, asimismo, que la Comunidad Autnoma de Murcia elabora, en el momento presente, una Ley de carcter similar para abordar la segunda descentralizacin. Por otra parte, y dentro del marco de la creacin de comarcas, la Comunidad Autnoma de Aragn mediante la Ley 23/2001, de 26 de diciembre, de Medidas de Comarcalizacin tambin sigue el modelo de una ley especial para desarrollar este proceso. En todos los casos enumerados se configura un marco legal especfico que posibilita la ulterior transferencia o traspaso efectivo de competencias y funciones, mediante la aprobacin de las disposiciones legales o reglamentarias y la adopcin de los convenios que, en cada caso, se hayan previsto. Una segunda solucin consiste en la insercin de algunos preceptos ad hoc en la correspondiente Ley autonmica de Administracin Local. Tales preceptos regularan los principios generales de la descentralizacin, las Entidades locales que podran recibir los traspasos y los instrumentos necesarios para llevarlos a cabo (transferencia, delegacin, encomienda de gestin, etc.). Tal ha sido la orientacin seguida por la Comunidad Autnoma de Galicia a travs de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administracin Local y por la Comunidad Autnoma de La Rioja, mediante la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Administracin Local. Con sentido y alcance semejantes hay que mencionar, tambin, la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administracin Local de Navarra. En estos casos tambin se perfila un marco legal de referencia que, naturalmente, exige para su virtualidad o aplicacin efectiva la aprobacin de normas, acuerdos o convenios ulteriores. Por ltimo, es asimismo posible que sean determinadas disposiciones o normas sectoriales las que establezcan, dentro de cada mbito, las competencias y funciones que pueden ser transferidas o traspasadas. De acuerdo con este criterio, la Regin de Murcia ha posibilitado la transferencia a sus Ayuntamientos mediante la Ley 1/2001, de 24 de abril de diferentes competencias en materia de planeamiento, gestin y disciplina urbansticas. Con esta misma orientacin, el Principado de Asturias suprime diversas autorizaciones previas y contempla la posibilidad de delegar en algunos Ayuntamientos la gestin y disciplina urbansticas. Desde otra perspectiva, la Comunidad Autnoma de Andaluca, mediante la Ley 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales de Andaluca, atribuye a los municipios de ms de 20.000 habitantes la gestin de los centros de servicios sociales y prev la posibilidad de que el Consejo de Gobierno pueda delegar en los Ayuntamientos otras competencias en materia de prestaciones sociales. Dentro de esta tnica de nor-
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mativas sectoriales, la Comunidad Autnoma de Catalua a travs de diferentes disposiciones reglamentarias ha traspasado a los Consejos comarcales y a ciertos Ayuntamientos competencias en materia de sanidad. Mayor amplitud y trascendencia tienen los traspasos y transferencias que se han producido, durante los ltimos quince aos, en las Comunidades Autnomas de Baleares y Canarias. As, en la Comunidad canaria se han realizado a travs de numerosas disposiciones reglamentarias traspasos a favor de los Cabildos Insulares en materia de transportes, carreteras, vas pecuarias, medio ambiente, espacios naturales, asistencia social, comercio, cultura, turismo y deportes14. En idntico sentido aunque mediante disposiciones con rango de ley, dentro de las Islas Baleares se han efectuado transferencias y cesiones a favor de los Consejos Insulares en materia de urbanismo, turismo, servicios sociales, transportes, artesana, espectculos pblicos, agricultura, pesca y ganadera15. El nuevo proceso de descentralizacin presenta, pues, en sus inicios diversas alternativas legales. Es ms, a lo largo de su desarrollo es posible que coincidan o se superpongan algunas de las soluciones apuntadas. A nadie puede sorprender esta circunstancia. Se trata, obviamente, de una actuacin sumamente compleja, dificultosa y de largo alcance. En rigor, nos encontramos ante un nuevo proceso de vertebracin de las Administraciones Pblicas. Por tal motivo, es razonable prever, adems de un dilatado perodo para su ejecucin, la configuracin de distintas fases, la aparicin de dificultades y obstculos a lo largo de su desarro14 Entre las numerosas disposiciones reglamentarias por las que se hacen efectivos los tras-
pasos de funciones a los Cabildos Insulares canarios cabe citar las siguientes: Decretos 145/1997, 146/1997 y 147/1997, por los que se transfieren a los Cabildos Insulares de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, Lanzarote, La Gomera, La Palma y Tenerife diversos servicios en materia de transporte terrestre y por cable; Decretos 139/1997, 140/1997 y 141/1997, por los que se transfieren a los Cabildos Insulares de Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, Lanzarote y La Palma diferentes servicios en materia de carreteras; Decreto 112/2002, por el que se transfieren a los Cabildos Insulares diversas funciones en materia de explotacin, uso, defensa y rgimen sancionador de carreteras de inters regional; Decreto 111/2002, por el que se transfieren a los Cabildos Insulares funciones en materia de servicios postales, vas pecuarias, medio ambiente y espacios naturales. 15 Entre las leyes por las que se han transferido competencias y funciones a los Consejos Insulares de Baleares cabe destacar las siguientes: Ley 9/1990, en materia de urbanismo; Ley 8/1993, en materia de rgimen local; Ley 9/1993, en materia de informacin turstica; Ley 12/1993, en materia de servicios sociales y asistencia social; Ley 6/1994, en materia de patrimonio histrico, promocin sociocultural y deportes; Ley 3/1996, en materia de turismo; Ley 13/1998, en materia de transportes terrestres; Ley 7/1999, en materia de espectculos pblicos y actividades recreativas; Ley 8/1999, en materia de agricultura, ganadera y pesca; Ley 2/2001, de 7 de marzo, en materia de ordenacin del territorio; Ley 14/2001, en materia de servicios sociales, y Ley 16/2001, en materia de carreteras y caminos.
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llo, e incluso la concepcin y aplicacin de modelos diferentes. Para corroborar estas hiptesis basta considerar, entre otras circunstancias, las singularidades de algunos Estatutos de Autonoma, la heterogeneidad de los municipios afectados, las disparidades de los diversos territorios y, en definitiva, las diferentes realidades sobre las que es necesario actuar.
4.3.
La necesaria reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local
La profunda transformacin de la Administracin local que se plantea no puede llevarse a cabo con criterios de uniformidad. No todos los municipios espaoles tienen las capacidades gestoras adecuadas, los recursos necesarios, la experiencia aconsejable y las estructuras idneas para hacer frente al conjunto de competencias y funciones que pueden ser objeto de traspaso. Es posible y sin duda deseable que un nmero reducido de funciones puedan ser objeto de traspaso con carcter general. Pero se trata, sin duda, de supuestos excepcionales. El mapa municipal espaol es extenso, complejo y desigual. En el mismo coexisten como han expresado expertos y especialistas las limitaciones inherentes al inframunicipalismo y los problemas especficos de las grandes ciudades. Unos y otros exigen soluciones diferentes. Nuestros 8.107 municipios nmero sin duda excesivo presentan una distribucin, segn tramos de poblacin, muy dispar: 6.947 municipios tienen menos de 5.000 habitantes; 1.104 cuentan con una poblacin entre 5.001 y 100.000 habitantes, y tan slo 56 municipios cuentan con ms de 100.000 habitantes. Espaa tiene, de esta suerte, una de las medias ms reducidas de nmero de habitantes por municipio: 4.900 personas. nicamente muestran ndices inferiores Luxemburgo (3.700), Austria (3.400) y Francia (1.600)16. Estas cifras ponen de manifiesto que padecemos un claro inframunicipalismo. Por otra parte, tambin evidencian que slo los municipios de cierta entidad o, en su caso, las diputaciones provinciales, los cabildos insulares, las comarcas o las mancomunidades municipales pueden asumir el cmulo de competencias y funciones que son susceptibles de transferencia o tras16 El pas de la Unin Europea que tiene el nmero medio de habitantes por municipio o comuna ms elevado es el Reino Unido (ms de 130.000), seguido por Irlanda (47.200), Portugal (36.000), Pases Bajos (31.500), Suecia (30.700), Dinamarca (19.400), Blgica (17.400), Finlandia (11.500), Grecia (10.200), Italia (7.100) y Alemania (5.900). Vase Les finances locales..., ob. cit., p. 31.
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paso. Elementales razones de coherencia, de responsabilidad y de eficacia imponen esta solucin. Desde otra perspectiva, es evidente que la absorcin de nuevas competencias y funciones por parte de los Entes locales exige una estructura de los mismos ms flexible, diversa y eficaz. Es necesario superar la uniformidad que actualmente caracteriza el funcionamiento de nuestras Corporaciones locales. Nadie puede cuestionar que son verdaderamente distintas y aun dispares las exigencias de organizacin que se plantean en la rbita de los grandes municipios, en el mbito de las Entidades locales de dimensin media o dentro de los municipios de escasa importancia. Tambin es patente que una rigidez excesiva en la organizacin es incomparable con el crecimiento y desarrollo de las actividades municipales. Los municipios no pueden permanecer inmutables en sus estructuras. Antes al contrario, su proximidad a los ciudadanos, la necesidad de adaptarse con mayor celeridad a los cambios sociales y su ineludible servidumbre de eficacia exigen que estas Administraciones primarias deben ser ms propicias a las reformas orgnicas. Estos condicionamientos son especialmente importantes en los municipios de gran poblacin. Otra cuestin que requiere una sustancial revisin es la situacin de las Diputaciones Provinciales. Estos Entes locales intermedios han quedado por dems relegados dentro de nuestra Administracin local. El extraordinario auge de las Comunidades Autnomas y el creciente protagonismo de los grandes municipios han sido, sin duda alguna, causas importantes de esta situacin de olvido y marginacin. Sin embargo, la experiencia fornea demuestra que las actividades de estas Entidades locales intermedias son indispensables, especialmente cuando coexisten con un acusado inframunicipalismo. Por ltimo, es indispensable prestar mayor atencin a todos los aspectos relacionados con la participacin de los ciudadanos en el gobierno municipal. Se trata, sin duda, de una cuestin insuficientemente regulada en nuestro rgimen local. A todas estas cuestiones responde, en parte, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local. Comprende esta norma legal un conjunto de disposiciones que inciden, de forma profunda e innovadora, en el gobierno, organizacin y funcionamiento de nuestros municipios. La reforma es, a todas luces, trascendental. En un momento que se estima propicio para impulsar un segundo proceso de descentralizacin, y en el que consecuentemente algunos municipios pueden estar llamados a asumir un nmero considerable de
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nuevas competencias, tiene especial relieve todo cuanto se refiere al establecimiento de un gobierno local ms gil, eficiente y democrtico. 4.3.1. La nueva atribucin de competencias a las Diputaciones Provinciales
La Ley 52/2003 ha dado nueva redaccin a diversos artculos de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local. Entre tales preceptos es de resear el artculo 36.1.d), por el que se atribuye a las Diputaciones Provinciales la cooperacin en el fomento del desarrollo econmico y social y en la planificacin en el territorio provincial, de acuerdo con las competencias de las dems Administraciones pblicas en este mbito. La medida sin duda plausible tiene no pocos precedentes en la Administracin local europea. Entre ellos cabra citar los siguientes: a) los 323 kreise alemanes entidades de naturaleza supracomunal, que tienen atribuidas competencias para la promocin econmica intermunicipal; b) ciertas agrupaciones comunales belgas (exactamente setenta), que han sido creadas para atender prioritariamente la expansin econmica supramunicipal; c) las 19 regiones finlandesas entidades constituidas por diversas comunas, que poseen atribuciones en relacin con el desarrollo econmico regional; d) las 104 colectividades departamentales francesas, que desde la reforma llevada a cabo por la Ley de 15 de abril de 1982 conceden ayudas y subvenciones tanto directas como indirectas a las empresas locales; e) las 12 provincias holandesas, que incluyen, entre sus funciones, la promocin de las actividades econmicas provinciales, y f) los 70 condados del Reino Unido, que tienen expresamente atribuidas competencias en relacin con el desarrollo econmico supracomunal. En definitiva, la previsin contenida en la Ley de medidas para la modernizacin del gobierno local se encuentra avalada por las soluciones adoptadas en otros pases de la Unin Europea. Por otra parte, esta misma Ley, en el artculo 70 bis, apartado 3, determina que las Diputaciones Provinciales, los Cabildos Insulares y los Consejos Insulares colaborarn con los municipios de menor capacidad econmica y gestora para hacer posible la implantacin de las nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin. Tal previsin constituye una solucin prudente y realista, pues de otra forma es difcil concebir cmo hubiese podido llevarse a cabo la instauracin efectiva de la denominada Administracin electrnica dentro de los municipios de escasa entidad.
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Toda esta nueva asignacin de funciones a las Diputaciones Provinciales constituye, obviamente, un paliativo al reiterado olvido padecido por estas Entidades locales. Pero la situacin requiere otras medidas adicionales. Tal vez la ms decisiva fuese que, en el futuro, la asignacin de nuevas competencias a las Diputaciones Provinciales se insertase en el marco del segundo proceso de descentralizacin, especialmente en el caso de aquellos municipios que por su limitada dimensin y escasa capacidad gestora no son aptos para la asuncin de nuevas responsabilidades y funciones.
4.3.2.
La regulacin de la participacin ciudadana
La Ley de medidas para la modernizacin del gobierno local contempla en sus disposiciones de carcter general y, por consiguiente, en las normas extensivas a todas las Entidades locales tres medidas concretas que redundarn en un incremento de la participacin ciudadana en los asuntos municipales: a) la obligacin de establecer, mediante normas de carcter orgnico, procedimientos para la efectiva participacin de los vecinos en los asuntos locales (art. 70 bis, apartado 1); b) la regulacin de la iniciativa popular local (art. 70 bis, apartado 2), y c) la instauracin de la Administracin electrnica, mediante el impulso de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin (art. 70 bis, apartado 3). Estas medidas pretenden fomentar la participacin y colaboracin de los vecinos; facilitar la gestin de los expedientes administrativos; agilizar la presentacin de solicitudes, escritos y documentos, y en general mejorar las relaciones entre los municipios y los ciudadanos. En gran medida, todas estas reformas responden a las recomendaciones realizadas por el Consejo de Europa, a travs de su Comit de Ministros (Rec-2001-19). Desde otra ptica, es patente que la gran ciudad genera en el ciudadano una acusada sensacin de distanciamiento. Las frmulas de descentralizacin son, en estos casos, necesarias. Los distritos, configurados como divisiones territoriales propias y dotadas de rganos de gestin desconcentrada, parecen una medida adecuada para impulsar y desarrollar la participacin ciudadana en la gestin municipal. sta es, precisamente, la solucin por la que opta la Ley (art. 128), estableciendo la obligatoriedad de crear distritos en los municipios de gran poblacin y otorgando su presidencia a un concejal. Con alcance diferente, pero en la lnea de fomentar la participacin
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de los ciudadanos, la Ley crea en los municipios de gran poblacin un Consejo Social de la Ciudad, en el que se integrarn representantes de las organizaciones econmicas, sociales, profesionales y de vecinos ms representativas (art. 131). Este tipo de Consejos que tienen gran tradicin en el Derecho comparado se perfilan como rganos asesores, de informe, estudio y propuesta en materia de desarrollo econmico local, planificacin estratgica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.
4.3.3.
El rgimen especial de organizacin y funcionamiento de los municipios de gran poblacin
Es necesario, como se ha dicho, establecer un rgimen especial de organizacin y funcionamiento dentro de los grandes municipios. Ahora bien, la piedra angular de la cuestin es, sin duda, determinar cul es la lnea divisoria que separa los municipios grandes de los municipios pequeos. La delimitacin de los municipios de gran poblacin. La Ley en su artculo 121 considera que son municipios de gran poblacin: a) aquellos cuya poblacin supere los 250.000 habitantes; b) los municipios capitales de provincia cuya poblacin sea superior a los 175.000 habitantes; c) los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonmicas o sedes de las instituciones autonmicas, si as lo decidieran las Asambleas legislativas correspondientes, a iniciativa de los respectivos Ayuntamientos, y d) los municipios que superen los 75.000 habitantes y presenten circunstancias econmicas, sociales, histricas o culturales especiales, si as lo decidieran tambin las respectivas Asambleas legislativas, a iniciativa de los Ayuntamientos interesados. La expresin municipio de gran poblacin acaso no sea la ms afortunada. Sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley no requiere, en ocasiones, cifra alguna de poblacin (v.g., para las capitales de provincia, las capitales autonmicas o los municipios que fueran sede de instituciones autonmicas) y que exige, en otros casos, un nmero ciertamente ponderado de habitantes (75.000 para los municipios con circunstancias econmicas, sociales, histricas o culturales especiales). En cualquier caso, hay que valorar muy positivamente tanto el margen de decisin otorgado a las Comunidades Autnomas como la posibilidad conferida a las mismas para considerar y evaluar factores que tienen una naturaleza ms cualitativa que cuantitativa. En este sentido, se considera muy razonable que puedan equipararse a los municipios de gran
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poblacin las capitales de provincia, las capitales autonmicas o los municipios sede de instituciones autonmicas, cualquiera que fuese el nmero de sus habitantes. Es patente que en todos estos casos existen factores de representacin, de importancia econmica, de poder administrativo o de trascendencia social dignos de tenerse en cuenta. Por otra parte, es asimismo loable que la Ley permita considerar conjuntamente con la existencia de una poblacin mnima (75.000 habitantes) otras circunstancias de naturaleza econmica, social, histrica o cultural. La definicin de gran municipio sustentada exclusivamente sobre las cifras de poblacin entraa graves riesgos. La poblacin qu duda cabe es un elemento delimitador. Pero es posible y prudente acudir a otros criterios de valoracin. Existen ciudades que, con cifras de poblacin moderadas, pueden ser consideradas como grandes municipios. Basta para ello tener en cuenta su capacidad de gestin administrativa, su influencia econmica y social en las reas circundantes, el carcter acusadamente turstico o la importancia histrica o cultural. Esto sucede, por citar algn ejemplo forneo, con las 112 grandes ciudades alemanas (landkreise), con poblacin superior, por lo comn, a los 80.000 habitantes, que en consideracin a sus capacidades financieras, administrativas y de gestin se encuentran en posesin de todas las atribuciones propias de las comunas ordinarias y de aquellas otras responsabilidades especficas de ciertas entidades supracomunales (v.g., los kreise). Tambin es posible citar el caso de las ciudades metropolitanas italianas (citt metropolitane), categora creada por la Ley constitucional de 18 de octubre de 2001. Estas ciudades pueden constituirse legalmente teniendo en cuenta su importancia econmica, los servicios esenciales prestados, su influencia social y cultural, y otras peculiaridades (Decreto legislativo de 18 de octubre de 2001). Tampoco en este caso el volumen de poblacin es decisivo. Los sistemas singulares de organizacin de los municipios de gran poblacin. Cinco innovaciones relevantes establece la Ley en relacin con la organizacin de los municipios de gran poblacin: 1. La atribucin plena de las funciones ejecutivas al alcalde y a la Junta de Gobierno Local (arts. 124 y 126). Esta solucin conforma un autntico poder ejecutivo local, responsable solidariamente ante el Pleno de la Corporacin. Se trata, en definitiva, de una frmula favorable a los principios de celeridad y eficacia, que no slo garantiza un funciona-
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miento ms gil de las Entidades locales, sino que permite asimismo eludir la lentitud e inoperancia inherentes a los rganos colegiados clsicos de la Administracin local. 2. La configuracin del Pleno de la Corporacin como un rgano de naturaleza esencialmente normativa, de programacin, y de impulso y fiscalizacin de la accin de gobierno (arts. 122 y 123). Surge, as, un organismo plural y colegiado, que no slo podr conocer, debatir y decidir de forma profunda y selectiva sobre todos aquellos asuntos que afectan a la Corporacin, sino que tambin ejercer sobre la misma un autntico control poltico, econmico y de eficacia. 3. La posible existencia de coordinadores generales y de altos cargos (directores generales) en los grandes municipios, vinculando el desempeo de tales puestos salvo casos excepcionales acordados por el Pleno a funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o de la Administracin local a los que se exija para su ingreso ttulo de doctor, licenciado, ingeniero o arquitecto. Esta solucin permitir atender adecuadamente la creciente complejidad de estas Entidades locales y garantizar, al mismo tiempo, una adecuada capacidad directiva y de gestin de los titulares de los puestos de mayor responsabilidad (art. 130). 4. La potestad del alcalde de integrar en la Junta de Gobierno a personas que no ostenten la condicin de concejal (art. 126). Estas designaciones cuyo nmero no podr ser superior a un tercio de los miembros de la Junta, excluido el alcalde facilitarn la incorporacin de directivos y profesionales capacitados, favoreciendo una gestin especializada, eficiente y de mayor calidad. 5. La posibilidad de que el alcalde delegue la presidencia del Pleno y la convocatoria del mismo en un concejal (art. 122). Esta solucin confiere una mayor flexibilidad al funcionamiento de la Corporacin. Todas estas reformas merecen una valoracin positiva y, sin duda alguna, contribuirn a un mejor y ms gil funcionamiento de los grandes municipios. Al mismo tiempo y aunque tal objetivo no aparezca reconocido de forma explcita en el texto legal, tambin permitirn una asuncin ms sencilla de nuevas competencias por parte de estas Entidades locales. Por otra parte, hay que destacar que la Disposicin adicional decimocuarta de la Ley 7/1985 reformada por la nueva Ley establece que estas normas especiales de organizacin y funcionamiento son aplicables a los Cabildos Insulares de Canarias, siempre que las respectivas islas superen los 175.000 habitantes. Es ms, esta misma Disposicin establece que mediante Ley de la Comunidad Autnoma este rgi-
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men se puede hacer extensivo a otros Cabildos Insulares, siempre que las correspondientes islas superen los 75.000 habitantes. La medida es coherente, ya que el nuevo sistema de organizacin y funcionamiento supera el uniformismo anacrnico del rgimen local espaol y, al mismo tiempo, facilita un funcionamiento ms racional y eficiente de los Entes locales con una mayor complejidad y dimensin. Llama la atencin, sin embargo, que una solucin similar no haya sido adoptada para los Consejos Insulares de las Islas Baleares y para las Diputaciones Provinciales. Se trata de una laguna legal que sera preciso superar, mxime si se pretende que el nuevo proceso de descentralizacin administrativa llegue a alcanzar a estos Entes locales intermedios. 4.3.4. Una cuestin pendiente: la superacin del inframunicipalismo Espaa padece, como se ha dicho, un acusado inframunicipalismo. Algunas cifras bastan para evidenciarlo: existen, en nuestro pas, 2.883 municipios con una poblacin comprendida entre los 101 y los 500 habitantes, y nada menos que 934 tienen una poblacin inferior a los 100 habitantes! Es fcil deducir las graves consecuencias que se derivan de tales hechos: una acusada carencia de recursos econmicos; graves problemas para desarrollar la mayora de los servicios bsicos; inexistencia de recursos humanos adecuados, y, en definitiva, insuperables dificultades para atender las necesidades municipales ms elementales. No resulta, por consiguiente, exagerado afirmar que el inframunicipalismo espaol es manifiesto y extremo. Algunos pases europeos, ante una situacin semejante, han desarrollado una doble poltica municipal: 1.) la supresin y fusin de comunas; 2.) el impulso y fomento de la cooperacin intermunicipal. La supresin y fusin de municipios o comunas es una poltica comprometida y compleja. Pero tales circunstancias no deben determinar el olvido de esta solucin. Dentro de Europa, han sido numerosos los pases que han desarrollado, con xito, esta poltica. Ser suficiente recordar algunos ejemplos significativos: la Repblica Federal Alemana, durante los aos 1965 a 1975, lleva a cabo una poltica de fusin de comunas, reduciendo el nmero de las mismas de 25.000 a 8.414; Dinamarca, durante la dcada de los aos setenta, realiza una reforma radical de la Administracin local y reduce a una quinta parte el nmero de comunas (concretamente, pasa de 1.387 a 275); Suecia, tras las medidas llevadas a cabo en el ao 1952 y, ms adelante, en el decenio 1962-
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1973, divide por diez el nmero de sus comunas! (pasa de un total aproximado de 2.500 colectividades locales bsicas a tan slo 278); Grecia, a partir de la drstica reforma iniciada en el ao 1998, consigue que sus municipios pasen de 5.343 a 1.033; Gran Bretaa, mediante las reformas realizadas durante el bienio 1974-1975, mengua sustancialmente la cifra de colectividades locales, que de 1.520 se reducen a 522; Blgica, merced al procedimiento de fusiones obligatorias establecido en el ao 1975, minora el nmero de comunas de 2.359 a 596. Todos estos ejemplos evidencian que la poltica de reduccin de municipios a pesar de ser compleja y comprometida es posible. No cabe ignorar, sin embargo, que algunos pases han fracasado en el empeo. ste es el caso de Francia, que, a pesar de haber intentado la reduccin del nmero de sus comunas mediante la Ley 16 de julio de 1971, ha obtenido unos resultados francamente desalentadores. En gran parte hay que atribuir este fracaso al carcter voluntario de las fusiones. Tambin han ejercido una influencia negativa los escasos incentivos otorgados a la unin de las comunas e incluso la propia complejidad del proceso de fusin. Pero, de una u otra manera, no se puede desconocer que, en Francia, se considera que el excesivo nmero de colectividades locales existentes es, ante todo, una manifestacin de su madurez histrica y no un mero anacronismo estril. Ante esta experiencia desfavorable, este pas ha puesto recientemente el acento en la cooperacin intercomunal. En esta lnea hay que situar la Ley de 12 de julio de 1999, que refuerza, impulsa y favorece la agrupacin y colaboracin intercomunal (v.g., mediante las comunidades de comunas, las comunidades de aglomeracin y las comunidades urbanas). El establecimiento de incentivos fiscales ha sido el factor fundamental del xito de esta nueva poltica. En efecto, tales medidas han determinado que el nmero de estructuras intercomunales, que en 1999 era de unas 1.300, se haya duplicado prcticamente durante el ltimo cuatrienio. La Administracin local espaola debera, a la vista de todos estos antecedentes y datos, abordar una reduccin del nmero de sus municipios. Una primera medida podra consistir en la exigencia de un nmero mnimo de habitantes para constituir un municipio. Pinsese, simplemente, que si se estableciera la fusin obligatoria para todos aquellos municipios que tuviesen menos de 500 habitantes cifra en verdad ponderada, el nmero de los mismos podra verse minorado en unos 2.000. Otra posible orientacin sera la adopcin de medidas de impulso y fomento para la constitucin de agrupaciones supramunicipales (v.g., mancomunidades o comarcas). Esta segunda alternativa podra tener
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como elemento fundamental el establecimiento de un rgimen de incentivos financieros o fiscales para los municipios fusionados. Tambin sera posible considerar la posibilidad de una alternativa mixta: 1.) una fusin de municipios moderada (v.g., supresin y fusin de las Entidades locales con menos de 100 habitantes); 2.) una poltica decidida de incentivos financieros para la constitucin de mancomunidades locales o comarcas. 5. A MODO DE EPLOGO
A lo largo de este trabajo se ha repetido hasta la saciedad que la Administracin local espaola adolece de un insuficiente desarrollo. Tal juicio no slo est sustentado en un examen particular de nuestros municipios, sino que se asienta tambin en un anlisis comparado de las diferentes Entidades locales existentes dentro de la Unin Europea. Es necesario llevar a cabo una generosa poltica de transferencias y traspasos por parte de la Administracin General del Estado y en mayor grado o proporcin todava por parte de las Comunidades Autnomas. A esta solucin nos obliga la Carta Europea de la Autonoma Local (art. 4.3) ratificada por Espaa en 1988 e incluso las propias normas internas (art. 2.1 de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local), en las que se consagra la preferencia o primaca de la Administracin local para gestionar aquellos asuntos que afectan de forma ms inmediata a los ciudadanos. Pero, adems de los tratados internacionales y de las disposiciones legales, es evidente que la razn, la utilidad y el provecho llevan a idnticas conclusiones. No hay que olvidar, en este sentido, que la descentralizacin confiere firmeza y vigor al sistema democrtico, que facilita la resolucin y gestin de los asuntos por quienes tienen un conocimiento ms profundo y preciso de los mismos, y que, en ltima instancia, estimula el concurso de los ciudadanos para la instauracin de las reformas necesarias. El poder central por instruido, experimentado y diligente que sea no puede atender a los mltiples problemas y cuestiones que suscita la vida de los ciudadanos. Esta pretensin excede y de manera muy notable los mejores deseos, las capacidades ms contrastadas y las voluntades ms firmes. Cuando se trata de cambiar de raz los usos y costumbres de una comunidad, de remover los obstculos que dificultan su progreso, o de acelerar su desarrollo, las organizaciones centrales carecen, por lo comn, de la fuerza, de la capacidad y de la decisin necesarias. Tan slo el apoyo y la colaboracin directa de los ciudadanos permiten superar todos estos obstculos.
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ANEXOS DATOS ESTADSTICOS SOBRE LA DISTRIBUCIN POR FUNCIONES DEL GASTO PBLICO LOCAL EN LOS PASES DE LA UNIN EUROPEA
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Anexo 1 Distribucin por funciones del gasto pblico local

Funciones Alemania Servicios clsicos .................................................................. Servicios sociales .................................................................. Enseanza .............................................................................. Sanidad .................................................................................. Austria Servicios clsicos .................................................................. Sanidad .................................................................................. Enseanza .............................................................................. Servicios sociales .................................................................. Blgica Servicios clsicos .................................................................. Enseanza .............................................................................. Servicios sociales .................................................................. Sanidad .................................................................................. Dinamarca Sanidad .................................................................................. Enseanza .............................................................................. Servicios clsicos ................................................................... Servicios sociales .................................................................. Espaa Servicios clsicos .................................................................. Servicios sociales .................................................................. Enseanza .............................................................................. Sanidad .................................................................................. Finlandia Sanidad .................................................................................. Servicios clsicos .................................................................. Servicios sociales .................................................................. Enseanza .............................................................................. Pases Bajos Servicios clsicos .................................................................. Servicios sociales .................................................................. Enseanza .............................................................................. Sanidad .................................................................................. Porcentaje sobre gasto pblico local
64 27 8 1 62 14 13 11 67 19 13 1 31 28 23 18 76 19 3 2 31 24 18 18 59 30 10 1
338
Funciones Reino Unido Servicios clsicos .................................................................. Enseanza .............................................................................. Servicios sociales .................................................................. Sanidad .................................................................................. Suecia Servicios sociales .................................................................. Sanidad .................................................................................. Enseanza .............................................................................. Servicios clsicos ..................................................................
Porcentaje sobre gasto pblico local
49 36 15
35 26 23 16
Fuente: Les finances locales dans les quince pays de lUnion Europenne, Pars: Dexia, 2002. Datos referidos al ao 1999, salvo para Alemania (1998) y Pases Bajos (1998-1999).
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Anexo 2 Gastos pblicos de las Entidades locales en las funciones clsicas o tradicionales
Funciones Espaa ................................................................................... Blgica ................................................................................... Alemania ............................................................................... Austria ................................................................................... Pases Bajos ........................................................................... Reino Unido .......................................................................... Finlandia ................................................................................ Dinamarca ............................................................................. Suecia ....................................................................................
Fuente: Ibidem anterior.
Porcentaje sobre gasto pblico local 76 67 64 62 59 49 24 23 16
Gastos pblicos de las Entidades locales en las funciones sociales (Enseanza + Sanidad + Servicios Sociales)
Funciones Suecia .................................................................................... Dinamarca ............................................................................. Finlandia ................................................................................ Reino Unido .......................................................................... Pases Bajos ........................................................................... Austria ................................................................................... Alemania ............................................................................... Blgica ................................................................................... Espaa ...................................................................................
Fuente: Ibidem anterior.
Porcentaje sobre gasto pblico local 84 77 76 51 41 38 36 33 24
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ADMINISTRACIONES INSTRUMENTALES* GERMN FERNNDEZ FARRERES

SUMARIO: 1. La complejidad organizativa de los entes instrumentales carece de una ordenacin completa y unitaria: Falta una regulacin comn. Falta una disciplina unitaria.2. Autoridades o administraciones independientes, agencias, organismos o entidades pblicas de regulacin.3. Imprecisa delimitacin de los organismos pblicos (organismos autnomos y entidades pblicas empresariales): Indeterminacin del rgimen jurdico de las dos categoras de entes instrumentales.4. Insuficiente regulacin de las sociedades mercantiles de titularidad pblica y de las fundaciones privadas de iniciativa pblica o en mano pblica: Sociedades mercantiles de titularidad pblica.5. Fundaciones pblicas y fundaciones privadas de iniciativa pblica: Revisin de la LOFAGE.
1.
LA COMPLEJIDAD ORGANIZATIVA DE LOS ENTES INSTRUMENTALES CARECE DE UNA ORDENACIN COMPLETA Y UNITARIA
La complejidad organizativa es uno de los rasgos caractersticos de las actuales Administraciones Pblicas. Esa complejidad se manifiesta de manera especialmente intensa en el continuo y sistemtico recurso a la creacin de entes instrumentales para el cumplimiento de determinados fines pblicos sectoriales y especficos. Tanto la Administracin General del Estado como las Comunidades Autnomas y las Entidades locales, sobre todo en el caso de grandes ciudades y algunas provincias, se han ido dotando de una extensa red de entidades instrumentales, tanto organismos autnomos como entidades pblicas sometidas por ley al Derecho privado y sociedades mercantiles y fundaciones privadas. El fenmeno, que no es nuevo, responde a muy distintas causas. Al menos a las dos siguientes: de una parte, a la creciente complejidad y * El presente texto corresponde en su integridad, sin cambio alguno, a la ponencia redactada y presentada en el mes de julio de 2003 para su debate por el Grupo de Expertos para el Estudio de las Principales Lneas de Reforma de las Administraciones Pblicas. Se trata, por tanto, de un trabajo que no debe desvincularse de la finalidad y sentido con los que se prepar ni del momento en que fue redactado.
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GERMN FERNNDEZ FARRERES
especializacin de las funciones y prestaciones administrativas; de la otra, a la bsqueda de una mayor eficacia en la gestin de esas funciones y prestaciones. Se explica as la constante tendencia a crear entes de base institucional que, dotados de personalidad diferenciada de la que ostentan las Administraciones Pblicas territoriales a las que se vinculan o adscriben, actan con arreglo a un singular estatuto jurdico organizativo y de funcionamiento. La finalidad perseguida es la flexibilizacin del rgimen de Derecho administrativo caracterstico de las Administraciones territoriales, modulndolo o, incluso, excluyndolo. Y para ello nada ms expeditivo que desgajar de tales Administraciones sectores orgnicos completos a los que, mediante la tcnica de la personificacin, se les habilita para que, en mayor o menor medida, desarrollen su actividad sujetndose a reglas jurdicas propias y singulares. Desde el momento mismo en que, a mediados del siglo pasado, la utilizacin de esta tcnica organizativa comenz a generalizarse, el encauzamiento y, por tanto, la limitacin de su ejercicio ha sido un reto constante. Sin embargo, no puede decirse que las medidas adoptadas siempre hayan sido las ms idneas para culminar con xito ese objetivo. El intento de establecer una ordenacin completa y unitaria de fenmeno organizativo tan importante, fijando los aspectos estructurales comunes al conjunto de entes instrumentales, as como los ms particulares o especficos de las diversas categoras o tipos en que agruparlos, no se ha logrado. A pesar de que se ha avanzado en ese propsito con la ltima y vigente de las regulaciones adoptadas para las entidades dependientes o vinculadas a la Administracin General del Estado la Ley 6/1997, de 14 de abril; en adelante, LOFAGE, la situacin es susceptible an de algunos reajustes. Falta una regulacin comn En primer lugar, ha de observarse que la regulacin del amplio y variado conjunto de entes instrumentales de las diversas Administraciones Pblicas territoriales (del Estado, de las Comunidades Autnomas y de las Entidades locales) no es comn para todas y cada una de esas Administraciones. La LOFAGE constituye en la actualidad el marco normativo general de referencia para las entidades instrumentales de la Administra-
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ADMINISTRACIONES INSTRUMENTALES
cin General del Estado, mientras que para las dependientes de las Entidades locales hay que estar a lo dispuesto en la LBRL, sin perjuicio de lo previsto, en su caso, con carcter complementario, en las normas autonmicas de rgimen local. Y por lo que respecta a las Comunidades Autnomas, aunque algunas han dictado leyes que especficamente se refieren a tales entidades instrumentales (siempre bajo denominaciones distintas y con desigual amplitud: por ejemplo, Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administracin Institucional de la Comunidad de Madrid; Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pblica de Catalua; Ley 3/1989, de 29 de marzo, de Entidades Autnomas y Empresas Pblicas vinculadas a la Comunidad Autnoma de las Illes Balears; Ley de Cantabria 4/1999, de 24 de marzo, de Organismos Pblicos; etc.), en la mayora de los casos han adoptado algunas reglas en leyes ms generales, relativas al Gobierno y Administracin o a las Finanzas y Hacienda de la correspondiente Comunidad Autnoma. As pues, aunque de hecho no se aprecian por el momento diferencias sustanciales, formalmente no contamos con una regulacin mnima comn que fije el modelo organizativo de las entidades instrumentales y sus condicionamientos jurdicos bsicos. Sin embargo, se trata de una carencia que convendra remediar, evitando el riesgo permanente de la fragmentacin y dispersin normativa. Una carencia que, por lo dems, no resulta inevitable a la luz del orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. En efecto, el Estado, al amparo de la competencia que para fijar las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas le atribuye el artculo 149.1.18. de la Constitucin, e incluso al amparo de otros ttulos competenciales como es el que le atribuye la competencia exclusiva sobre legislacin mercantil (art. 149.1.6.), jurdicamente est en condiciones de establecer un marco normativo bsico comn, por tanto, a todas las Administraciones que encuadre los tipos y clases de entes instrumentales que pueden crearse y los rasgos del rgimen jurdico aplicable a los mismos, independientemente de cules sean las Administraciones a las que queden adscritos o de las que dependan. La jurisprudencia constitucional lo avala (STC 14/1986, de 31 de marzo), al haber concluido que no est al alcance de las Comunidades Autnomas crear nuevos tipos de entidades al margen de las previstas por el legislador estatal. Recurdese que la STC 14/1986, de 31 de marzo, con ocasin de enjuiciar la constitucionalidad de los artculos 25.1 y 27 de la Ley del Par-
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lamento vasco 12/1983, de 22 de junio, de Principios ordenadores de la Hacienda General del Pas Vasco, relativos a un nuevo tipo societario, la llamada sociedad pblica vasca especial, claramente distinta y diferenciada de la sociedad annima de titularidad pblica, concluy que [...] la regulacin que de las sociedades pblicas especiales se realiza en la Ley impugnada posee un notorio carcter pblico, en cuanto rectora de la actuacin de entes de tal naturaleza, merced a la creacin de una forma societaria atpica, como instrumento de accin administrativa, lo que en esencia no es otra cosa que incidir en el rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, lo que est reservado en exclusividad al Estado en cuanto al establecimiento de sus bases en el artculo 149.1.18. CE, sin duda con la finalidad de posibilitar el mantenimiento de un tratamiento uniforme de las instituciones esenciales atinentes a las pblicas administraciones y de que el rgimen jurdico de las autonmicas no discrepe del referente al Estado, y sin que, finalmente, surjan dudas en cuanto a que nos hallamos ante un supuesto al que conviene la precitada normativa constitucional, porque si existe alguna institucin cuyo encuadramiento pueda realizarse del modo ms absoluto dentro de la amplia rbrica rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, sta es precisamente la personificacin de tales Administraciones para su constitucin, funcionamiento y actuacin en cualquiera de sus posibilidades legales, una de ellas la que aqu se contempla (f.j. 9). Por consiguiente, la creacin de nuevos tipos de entes pblicos aunque estn dotados de personalidad jurdico-privada es una decisin reconducible a la competencia estatal que le atribuye el artculo 149.1.18. de la Constitucin, sin que la creacin de nuevas figuras o tipos de entidades pueda acometerse por las Comunidades Autnomas al margen de lo decidido por el legislador estatal. Adems, en la medida en que se trate de entidades pertenecientes al gnero de las societarias, la competencia estatal an encuentra un fundamento competencial aadido en el artculo 149.1.6. de la Constitucin, tal como se declara en el mismo f.j. 9 de la Sentencia constitucional. En definitiva, del mismo modo que en el reciente proyecto de Ley de medidas para la modernizacin del Rgimen Local (arts. 85 bis y 85 ter) se ha dado un paso adelante, al adoptar como formas de gestin directa de los servicios pblicos de competencia local la categorizacin de los organismos pblicos prevista por la LOFAGE, los cuales, sin perjuicio de algunas reglas especiales, se regirn por lo dispuesto en los artculos 45 a 60 de dicha Ley, se debera culminar esa tendencia integrando defi-
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nitivamente, en un nico texto y con el carcter de norma bsica, la regulacin de las entidades instrumentales de las que cualesquiera Administraciones territoriales puedan hacer uso. Falta una disciplina unitaria Ahora bien, no basta con una regulacin comn que, por lo dems, slo podr extenderse hasta donde lo permita materialmente la competencia del Estado para establecer las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas si esa regulacin no aspira a establecer una disciplina unitaria del amplsimo elenco de entes instrumentales o, sencillamente, no lo logra. La realidad es que las actuales regulaciones, y en particular la estatal, no cumplen ese requisito. Ni siempre toman en consideracin todos los diversos tipos y clases posibles de entes instrumentales ni el rgimen al que han de ajustarse las entidades de cada uno de esos tipos resulta homogneo. La LOFAGE, a pesar del avance que ha supuesto, no ha puesto trmino a la existencia de entidades dotadas de estatutos jurdicos singulares, propios y diferenciados de los previstos con carcter general para cada tipo o clase de entes (las denominadas, muy grficamente, como entidades aptridas). Junto a las dos categoras de organismos pblicos (los organismos autnomos y las entidades pblicas empresariales) en las que se han de encuadrar, tal como se afirma en el artculo 1, prrafo 2., las Entidades de Derecho pblico que desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de sta, la propia Ley (disposiciones adicionales 8. a 10.) admite la subsistencia de particulares y especficas entidades no reconducibles ya a esa doble categorizacin. No otro es el caso del Banco de Espaa (disposicin adicional 8.); de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, el Consejo Econmico y Social y el Instituto Cervantes (disposicin adicional 9.), y de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Proteccin de Datos, el Instituto Espaol de Comercio Exterior, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisin Nacional de Energa y la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (disposicin adicional 10.).
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Aunque no es discutible la singularidad de alguna de esas entidades, difcilmente subsumibles en los tipos de organismo autnomo o de entidad pblica empresarial, dada la caracterizacin y rgimen jurdico de stos, no es menos cierto que en otros casos esa singularidad no se aprecia ni se justifica. Se constata la existencia, por tanto, de un amplio y, sobre todo, variado y heterogneo conjunto de entidades, de muy desiguales caractersticas, sin que su agrupacin diferenciada en tres disposiciones adicionales distintas parezca responder a un concreto y especfico criterio. Ni hay homogeneidad en las entidades que se agrupan en la disposicin adicional 9., ni tampoco la hay en las agrupadas en la disposicin adicional 10.: qu razn hay, desde esta perspectiva, para equiparar la Agencia Estatal de Administracin Tributaria a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones?; o para equiparar al Consejo de Seguridad Nuclear con el Instituto Espaol de Comercio Exterior?; o, por el contrario, qu justifica que la Biblioteca Nacional o el Museo Nacional del Prado reciban un tratamiento distinto del que se da al Instituto Cervantes?, etc. Por otra parte, no estamos ante una excepcin de carcter transitorio. La disposicin adicional 10., en su apartado 2, reconoce abiertamente que podrn constituirse en el futuro nuevos organismos pblicos que, diferenciados de los organismos autnomos y de las entidades pblicas empresariales, se regirn por su legislacin especfica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonoma, mientras que en los dems extremos y, en todo caso, en cuanto al rgimen del personal, bienes, contratacin y presupuestacin, ajustarn su regulacin a las prescipciones de esta Ley, relativas a los Organismos pblicos que, en cada caso, resulten procedentes, teniendo en cuenta las caractersticas de cada Organismo. Es verdad que el criterio legal no es el de admitir cualquier excepcin, ya que la misma queda referida a entidades a las que se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonoma respecto de la Administracin General del Estado, con lo que la previsin apunta directamente a las llamadas, en terminologa variada, autoridades o Administraciones independientes, agencias o, tambin, organismos o entidades de regulacin. Sin embargo, nada se concreta sobre el contenido y alcance de esa independencia funcional o autonoma especial, que queda as a la decisin singular del legislador. La correspondiente ley especfica precisar ese fundamental extremo, al igual que las peculiaridades de su rgimen jurdico (perso-
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nal, bienes, contratacin, etc.), ya que su adaptacin a las prescripciones de la LOFAGE, tal como se establece con calculada ambigedad, depende de que ... resulten procedentes, teniendo en cuenta las caractersticas de cada Organismo. En definitiva, queda reconocida la posibilidad de que se constituyan entes distintos de los organismos autnomos y de las entidades pblicas empresariales, cuyo rgimen jurdico queda remitido a lo que se determine por la ley especfica o singular de creacin del correspondiente ente. Con ello queda conformado un grupo residual y heterogneo de entidades pblicas, comprensivo de todas las que no se integren en los tipos especficos de organismos autnomos y de entidades pblicas empresariales. 2. AUTORIDADES O ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES, AGENCIAS, ORGANISMOS O ENTIDADES PBLICAS DE REGULACIN
Las llamadas, indistintamente y entre otras denominaciones, autoridades o Administraciones independientes, agencias u organismos o entidades pblicas de regulacin, a las que, como acabamos de decir, alude la LOFAGE de un modo vago e impreciso, para remitir sin ms a lo que dispongan las respectivas leyes de creacin, constituyen una nueva modalidad organizativa a la que el legislador debera prestar especial atencin, tanto por su singularidad, al ir ms all del estricto carcter ejecutivo de los tradicionales organismos autnomos y dems entidades instrumentales, como por los problemas jurdicos que suscitan. Conviene recordar que la aparicin de este nuevo tipo de entidades, caracterizadas en una primera aproximacin por gozar de un cierto grado de independencia mejor, autonoma frente al poder ejecutivo, se ha vinculado en algunos casos quiz los ms destacados a los procesos liberalizadores de determinados sectores serviciales de carcter econmico que se han acometido en la ltima dcada. La razn es bien conocida. Para que la liberalizacin o, de manera ms precisa, la despublificacin y consiguiente eliminacin de los derechos de exclusiva y la introduccin de competencia en los correspondientes mercados sea real y efectiva, se ha de garantizar que los operadores que accedan a los mismos puedan actuar en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones que obliga, entre otras medidas, a separar las actividades de regulacin de las de explotacin del servicio,
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normalmente solapadas o muy directamente vinculadas en el sistema caracterstico del servicio pblico. Slo de este modo cabe orillar el riesgo de que el antiguo monopolista pblico o privado, da igual a estos efectos pueda llegar a influir en la Administracin reguladora con la que tan estrechamente, y durante tanto tiempo, ha estado relacionado. Resulta necesario, por tanto, que la regulacin quede encomendada a una instancia neutral que ejerza las correspondientes funciones en un rgimen de no dependencia, sin la tutela directa, del aparato administrativo del Estado. Es verdad que, en principio, esas funciones de reglamentacin pueden atribuirse al correspondiente Departamento ministerial cuando todos los operadores estn bajo el control de los inversores privados. Sin embargo, aun en los supuestos en los que la Administracin no acta ya como gestora, igualmente conviene recurrir a este tipo de organismos. Y ello porque hay otras razones, distintas de la necesaria separacin de las funciones reguladoras de las de explotacin, que lo justifican. Esas razones tienen que ver con la creciente complejidad econmica, tcnica y tica de las actividades propias de los mercados regulados, lo que obliga a un reajuste de la clsica funcin pblica interventora, basada principalmente en el establecimiento de reglamentaciones en su sentido ms clsico y estricto, de carcter normalmente rgido, abstracto y general, con arreglo a las cuales se han de desarrollar las correspondientes actividades. La intervencin pblica, para seguir cumpliendo su finalidad de garanta de los intereses generales implicados en esos complejos sectores de la economa y la comunicacin, necesariamente ha de rectificar los modos ms tradicionales de actuacin, relegndolos, cuando menos, a un segundo plano. Las informaciones previas y las consultas, la mediacin y el arbitraje, en un clima de concertacin y de conciliacin de los plurales intereses implicados, han de ser los medios habituales de desarrollo de una actividad reguladora que, por ello mismo, reclama para su puesta en prctica otras formas organizativas. Esa adecuacin de las tareas administrativas a un nuevo escenario, a una nueva realidad econmica y social, compleja y cambiante, slo ser posible a partir de una Administracin dotada de medios organizativos, personales y materiales que le permitan actuar con capacidad y estricta solvencia tcnica y profesional. Por consiguiente, tambin la necesidad de disponer de Administraciones especializadas, nica forma de poder intervenir con efectividad en mbitos en los que la tcnica ocupa un lugar central, es una razn aadida que apoya la conveniencia de dar entrada a este nuevo tipo de entidades instrumentales.
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La cuestin central, a partir de estas premisas, es el efectivo grado de autonoma de independencia, en la terminologa ms generalizada de la que dotar a estas entidades. Las entidades constituidas hasta la fecha, aunque no puede decirse que respondan a un modelo o tipo suficientemente preciso de entidad reguladora o Administracin independiente, presentan una serie de rasgos comunes que las diferencian de las dems. Esos rasgos comunes tienen que ver con una serie de garantas para facilitar su actuacin neutral. En concreto: los miembros de los rganos directivos de todo este gnero de entidades gozan de un estatuto jurdico caracterizado, en lo sustancial, por la garanta de inamovilidad salvo tasadas y lgicas causas de cese en el desempeo del cargo y por la duracin limitada de ste (autonoma orgnica); tambin cuentan con una serie de garantas de ndole funcional en el desarrollo de su actividad y en la adopcin de las correspondientes decisiones, que no pueden quedar sometidas a instrucciones, directivas u rdenes gubernamentales, ni ser fiscalizadas por la Administracin territorial a la que estn vinculadas (autonoma funcional); disponen, igualmente, de un cierto grado de autonoma financiera, que incluso, en no pocos casos, se traduce en mecanismos propios de financiacin al margen de las transferencias con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (autonoma financiera); finalmente, se les atribuyen diversas potestades administrativas y, de manera destacada, en algunos casos disponen de potestades normativa y sancionadora. Las entidades que actualmente se ajustan, en lneas generales, a esas garantas sobre todo, a las dos primeras son las siguientes: el Banco de Espaa (Ley 13/1994, de 1 de junio); la Comisin Nacional del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio); la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997, de 24 de abril); la Comisin Nacional de la Energa (Ley 34/1998, de 7 de octubre); el Consejo de Seguridad Nuclear (Ley 15/1980, de 22 de abril), y la Agencia de Proteccin de Datos (Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre). En todas estas entidades, los miembros de los rganos directivos gozan al menos de inamovilidad, lo que marca una diferencia fundamental
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con otro tipo de entidades atpicas (por ejemplo, el Ente Pblico Radio Televisin, cuyo rgano fundamental, el Director General del Ente, a la vista de las causas por las que puede ser cesado por el Gobierno, no goza de esa garanta). En todo caso, el reforzamiento de la autonoma no convierte a estas entidades en independientes en sentido propio, al margen de toda vinculacin gubernamental. O, dicho en otros trminos: este tipo de administracin no supone una ruptura con la configuracin constitucional de la Administracin y del Gobierno y de sus relaciones (arts. 97 y 103 de la Constitucin), pues aun cuando se rectifica la tradicional vinculacin jerrquica, ello no determina una desvinculacin plena y absoluta inconciliable con las reglas constitucionales. Tngase en cuenta, adems, que en este tipo de entidades se han separado las funciones de regulacin en sentido amplio es decir, de intervencin en el correspondiente mercado de las funciones de direccin poltica y normativa, las cuales no se atribuyen en exclusiva a dichas entidades, sino que siguen en la rbita de la Administracin departamental y del Gobierno. Se trata, en definitiva, de una respuesta organizativa a un nuevo tipo de funcin pblica que necesita, sencillamente, de un reforzamiento de la autonoma de gestin. Estas entidades dotadas de una especial autonoma deberan contar con una regulacin marco que definiese las caractersticas comunes a todas ellas: las sealadas autonoma orgnica, concretada, al menos, en la garanta de la inamovilidad de los miembros directivos de las mismas en el desempeo de sus cargos, salvo causas tasadas; autonoma funcional, concretada en el rgimen jurdico de actos y decisiones y relaciones con el correspondiente Departamento ministerial y el Gobierno, y autonoma financiera, en relacin con el rgimen econmico-financiero y presupuestario. Asimismo, habra que especificar sus funciones bsicas, teniendo en cuenta que necesariamente han de variar en funcin del sector en el que vayan a intervenir, as como las potestades administrativas que se les pueden atribuir, con especial referencia al alcance que pueda tener la potestad normativa. A un extremo capital debera tambin atenderse. Nos referimos al establecimiento de las reglas necesarias que garanticen la transparencia en las actuaciones y decisiones de este tipo de entidades, a fin de evitar cualquier sospecha de manipulacin o influencia externa que pongan en entredicho precisamente lo que las justifica, su neutralidad. Garantizar esa transparencia resulta decisivo, mxime al tratarse de entidades que,
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por la propia naturaleza de la funcin reguladora que desarrollan, han de disponer de notables mrgenes de decisin. La transparencia no slo facilita el control externo de las decisiones, sino que coadyuva a legitimarlas, tanto desde la perspectiva de los operadores como desde la de la Administracin a la que se vinculan, y favorece tambin su propio autocontrol. Por ltimo, sin perjuicio de la concrecin legal para cada caso en la medida en que, en relacin con este tipo de entidades, su constitucin parece razonable que quede reservada a la ley, en esa regulacin marco deberan concretarse las caractersticas de los sectores y actividades en los que cabra dar entrada a este tipo de entidades, tratando de evitar una extensin indiscriminada de las mismas a cualesquiera mbitos materiales y, a la vez, impulsando su efectivo establecimiento en aquellos en los que resulten necesarias. 3. IMPRECISA DELIMITACIN DE LOS ORGANISMOS PBLICOS (ORGANISMOS AUTNOMOS Y ENTIDADES PBLICAS EMPRESARIALES)
El fenmeno de las entidades atpicas queda adems reforzado como consecuencia de la ambigua delimitacin de las dos categoras de organismos pblicos, los organismos autnomos y las entidades pblicas empresariales. La delimitacin entre organismos autnomos y entidades pblicas empresariales se asienta a primera vista en un criterio material, referido al tipo de actividad que realizan. Con carcter general, ambos tipos de entidades, segn el artculo 41, se crean para la realizacin de cualquiera de las actividades previstas en el apartado 3 del artculo 2, cuyas caractersticas justifiquen su organizacin y desarrollo en rgimen de descentralizacin funcional; es decir, para la realizacin de actividades de ejecucin o gestin tanto administrativas de fomento o prestacin, como de contenido econmico. Sin embargo, a partir de ah la concrecin de las diferencias entre unos y otras se diluye. De acuerdo con el artculo 45.1, a los organismos autnomos se les encomienda, en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de programas especficos de la actividad de un Ministerio, la realizacin de actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos, mientras que a las entidades pblicas empresariales se encomienda la realizacin de actividades prestaciona-
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les, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin (art. 53.1). Es evidente, pues, que materialmente, en atencin a las funciones propias de unos y otras, poco se puede avanzar. Categoras completas de actividades pueden ser atribuidas indistintamente a unos u otros organismos, con lo que la funcin no predetermina, ni condiciona definitivamente, el tipo de entidad gestora que deba constituirse. La adaptacin a las dos nuevas categoras de organismos pblicos de los preexistentes organismos autnomos y dems entidades de Derecho pblico que, en cumplimiento de lo establecido en la disposicin transitoria 3. de la LOFAGE, han realizado la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (arts. 60 a 74), y los Reales Decretos 286/1999, de 22 de febrero, y 432/1999, de 12 de marzo, evidencia con claridad el amplsimo margen de decisin existente para optar por una u otra. Se explica, de este modo, que, al final, las consecuencias vinculadas al rgimen jurdico aplicable a uno u otro tipo de entes sigan siendo las determinantes de la configuracin jurdica por la que se opte. Si se constituyen como organismos autnomos, toda su actividad se regir por el Derecho administrativo (art. 45.1). Por el contrario, si se configuran como entidades pblicas empresariales, se regirn por el Derecho privado (art. 53.2), aunque el hecho de que en este caso la remisin al Derecho privado quede acertadamente matizada pues, como oportunamente se precisa en el mismo precepto, la sujecin al Derecho privado no alcanza a la formacin de la voluntad de sus rganos, al ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y a los aspectos especficamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislacin presupuestaria (art. 53.2) tambin termine por relativizar, siquiera parcialmente, la trascendencia de la distincin. Por tanto, debe convenirse que la categorizacin, al no ser lo suficientemente precisa, no permite racionalizar la utilizacin de uno u otro tipo de entidades. Pero hay ms. Aunque lo hubiese sido, el establecimiento de una reserva de ley para la creacin de cualesquiera organismos pblicos sean organismos autnomos o entidades pblicas empresariales (art. 61.1) favorece que el legislador llegue a introducir especificidades de tal porte en la configuracin concreta de cada ente que, ms all del nomen iuris que adopten, hagan imposible su subsuncin en uno de los dos tipos definidos con carcter general por la propia Ley. Dicho en otros trminos, el fenmeno de las entidades atpicas queda facilitado a partir de la obligada intervencin del legislador como consecuencia de la reserva de ley que se ha establecido.
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Indeterminacin del rgimen jurdico de las dos categoras de entes instrumentales En directa relacin con lo que se acaba de decir, la LOFAGE tampoco acota todo lo que debiera el rgimen jurdico de cada una de las dos categoras de entidades instrumentales. Los estatutos de cada entidad pasan a ser pieza clave, por cuanto son ellos los que concretan el rgimen de organizacin, funcionamiento, los medios personales y materiales, etc., de cada entidad. Y, en esa concrecin, disponen en la mayora de los casos de un amplsimo margen de decisin. Sobre este particular, especial relevancia presenta el rgimen del personal, pues, especficamente en el caso de las entidades pblicas empresariales, los estatutos pueden introducir las peculiaridades que, en orden a la seleccin y sistemas de acceso, adscripcin y provisin de puestos de trabajo y, sobre todo, condiciones retributivas, estimen ms adecuadas. Las previsiones contenidas en el artculo 55 de la LOFAGE son excesivamente genricas y facilitan, en consecuencia, una gran variedad de situaciones. En realidad, la LOFAGE, al limitarse a decir que el personal ser seleccionado mediante convocatoria pblica basada en los principios de igualdad, mrito y capacidad, sin incorporar la ms mnima precisin acerca de los procedimientos de seleccin, nada nuevo aade a lo que ya resulta de la propia Constitucin. Por eso sera importante que la Ley, sin perjuicio de dar entrada a las especialidades que estimara necesarias, fijase directamente los procedimientos selectivos para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, de acuerdo con el mrito y la capacidad, sin remitir en blanco, como sucede en la actualidad, a lo que, en cada caso, dispongan los estatutos de cada entidad. Algo parecido cabe decir, en fin, desde la perspectiva ahora del rgimen de los bienes propios de los organismos pblicos. Baste al respecto con remitir a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Memoria del ao 2002 (pp. 84 a 98), defendiendo la conveniencia de poner trmino a las crecientes excepciones al rgimen general del patrimonio del Estado que traen causa de la multiplicidad de singularidades recogidas en las normas estatutarias de los organismos pblicos, ya que est provocando una fragmentacin y dispersin de ese rgimen general y, con ello, la quiebra de los principios de buen orden presupuestario y financiero y de unidad y coordinacin en la gestin.
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4.
INSUFICIENTE REGULACIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE TITULARIDAD PBLICA Y DE LAS FUNDACIONES PRIVADAS DE INICIATIVA PBLICA O EN MANO PBLICA
La LOFAGE no se refiere a la totalidad de entidades instrumentales de base institucional de las que se sirve la Administracin Pblica estatal. La razn estriba en que las entidades configuradas como personas jurdico-privadas en forma alguna son calificables como administraciones y, por tanto, quedan al margen de esa concreta Ley. No obstante, incluso en este extremo se observan diferencias significativas. Mientras que se alude a las sociedades mercantiles de titularidad pblica, ni rastro se encontrar de las fundaciones privadas de iniciativa pblica o en mano pblica. Sociedades mercantiles de titularidad pblica En cuanto a las sociedades mercantiles de titularidad pblica, la LOFAGE se limita a recordar que se regirn ntegramente por el ordenamiento jurdico privado, sin perjuicio de las normas presupuestarias, contables, de control financiero y de contratacin (pblica) que les sean aplicables, y aade que en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica (disposicin adicional 12.). De todas formas, ni siquiera el referido criterio, de carcter formal, parece ser suficiente para que tales personas privadas queden totalmente excluidas o al margen de la aplicacin de determinadas normas jurdicoadministrativas. No otro es el caso, de manera destacada, de la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas, por cuanto el Derecho comunitario impone que toda entidad sea de Derecho pblico o de Derecho privado creada para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, dotada de personalidad jurdica y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho pblico, ha de sujetarse a los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos sometidos a las Directivas comunitarias. No basta, pues, con el dato de la personalidad jurdica y, en directa vinculacin, con el de las potestades pblicas para determinar la aplicacin o no de
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esos procedimientos, sino que lo relevante es la naturaleza y carcter de la actividad que el ente desarrolle. De ah que, a los efectos de la contratacin, el rgimen de las sociedades mercantiles en mano pblica en nada deba diferenciarse del de las entidades pblicas empresariales. La disociacin entre forma jurdica del ente y rgimen jurdico a que queda sometida su actividad pierde, por tanto, toda operatividad cuando se trata de la contratacin. La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003 (as. C-214/00, Comisin contra el Reino de Espaa) ha declarado que Espaa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, modificada por la Directiva 92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992, al no haber extendido el sistema de recursos garantizado por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurdica y cuya actividad est mayoritariamente financiada por las Administraciones Pblicas u otras entidades de derecho pblico, o cuya gestin se halle sometida a un control por parte de stas, o cuyo rgano de administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por miembros de los cuales ms de la mitad sean nombrados por las Administraciones Pblicas u otras entidades de derecho pblico. Esta interpretacin significa que no basta con la previsin de la disposicin adicional 6. de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, ya que la misma presupone que dichas sociedades, por el mero hecho de su personificacin jurdico-privada, quedan fuera del mbito subjetivo de la normativa en materia de contratos pblicos. Una exclusin, por tanto, que no se ajusta a las Directivas comunitarias, las cuales no hacen mencin alguna al rgimen pblico o privado con arreglo al cual se han constituido los organismos de Derecho pblico ni a la forma jurdica adoptada, sino que se interesan por otros criterios, entre los que ocupa lugar prioritario el de la finalidad y actividad para las que dichos organismos han sido creados. Es verdad, no obstante, que de observarse con rigurosidad el criterio de la LOFAGE de que las sociedades mercantiles de titularidad pblica no pueden ostentar potestades pblicas, la constitucin de tales sociedades bien pudiera quedar ceida al mbito estricto de las actividades de carcter industrial o mercantil, que, desde la perspectiva funcional-material del Derecho Comunitario de la contratacin pblica, es justamente
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el dato decisivo para que no sean exigibles los procedimientos de adjudicacin de los contratos sometidos a las Directivas. Todo depender, por tanto, de que la utilizacin instrumental de sociedades tambin de fundaciones privadas, como ms adelante se ver sea coherente con la finalidad, funcin y rgimen jurdico de tales personas jurdico-privadas, ya que no lo ser, en estrictos trminos jurdicos, que las sociedades mercantiles, aunque sean de titularidad pblica, acten en el trfico con arreglo a un rgimen jurdico exorbitante en ms o en menos distinto del aplicable a las dems sociedades mercantiles de titularidad privada. Ms an, incluso no deja de ser contradictorio con el principio comunitario de paridad de trato entre empresa pblica y empresa privada que sanciona el propio Derecho comunitario. En definitiva, la naturaleza jurdica de estas personas societarias no admite a no ser que se distorsione por completo el significado y alcance de las categoras jurdicas esa mixtura un tanto esquizofrnica de que su actividad contractual quede sujeta, al menos en la preparacin y adjudicacin de los contratos, a las reglas de la contratacin pblica y al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Lo que sucede es que esa mixtura contra natura resulta inevitable cuando se recurre a personificaciones de carcter societario tambin de carcter fundacional para la realizacin no de lo que les es propio, es decir, para la realizacin de actividades econmicas de mercado, sino para el desarrollo de actividades tpicamente administrativas. Sin embargo, frustrado en gran medida el intento de eludir la aplicacin del Derecho administrativo a la ejecucin de lo que son actividades y tareas que, por encomendarse a personas jurdico-privadas, no dejan de ser caractersticas de la Administracin, la utilizacin instrumental de dichas sociedades habra de reconducirse a sus justos trminos, cindose al desarrollo y ejecucin de actividades industriales y mercantiles, con sujecin plena, sin excepcin, al Derecho privado. El criterio formal de la no atribucin de potestades pblicas debera quedar reforzado, en consecuencia, con un criterio material relativo a la naturaleza de la actividad a desarrollar, evitando as la proliferacin de sociedades de titularidad pblica (paradigmtico es el caso de las sociedades para la construccin y explotacin de obras e instalaciones pblicas) que, inevitablemente, por ser inadecuadas atendiendo a los fines sociales que asumen, terminan, en mayor o menor medida, republificndose y, con ello, separndose del rgimen al que, con arreglo a su naturaleza jurdica, habran de ajustarse.
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5.
FUNDACIONES PBLICAS Y FUNDACIONES PRIVADAS DE INICIATIVA PBLICA
Las fundaciones pblicas y las fundaciones privadas de iniciativa pblica o en mano pblica son otro tipo de entidades de las que vienen haciendo creciente uso las distintas Administraciones Pblicas territoriales e, incluso, institucionales. No deja de ser sintomtico que la LOFAGE no haga la ms mnima mencin a este tipo de entidades, ni siquiera en los trminos en que, como acabamos de ver, lo hace respecto de las sociedades mercantiles. Sin embargo, ya en 1994 se haba reconocido por el legislador estatal la capacidad jurdica de las personas jurdico-pblicas para constituir fundaciones privadas (art. 6.1 y 4 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general), introduciendo de esa forma en el ordenamiento jurdico una novedad que, independientemente de su trascendencia conceptual e institucional, vino a acrecentar el catlogo de formas organizativas instrumentales disponibles por las Administraciones Pblicas. La LOFAGE desconoci el hecho y slo con la nueva Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (arts. 44 y ss.), se han establecido una serie de reglas relativas a la creacin y rgimen jurdico de estas fundaciones privadas de iniciativa pblica, aunque ceidas, no obstante, a las fundaciones estatales, que ahora pasan a denominarse fundaciones del sector pblico estatal. La disposicin final 2. de la nueva Ley de Fundaciones ha procedido a la modificacin del apartado 5 del artculo 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, que, tras su derogacin por la LOFAGE, se hizo renacer por el artculo 44 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, referido a las fundaciones estatales. La nueva redaccin es la siguiente: 5. Son fundaciones del sector pblico estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de la Administracin General del Estado,
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sus organismos pblicos o dems entidades del sector pblico estatal. b) Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Junto a este primer dato, tampoco deja de ser significativo que, al poco de aprobarse la LOFAGE, el mismo legislador alumbrara un nuevo tipo de entidades, al margen totalmente de la Ley que haba aspirado a constituir en adelante el marco de referencia comn y nico de las entidades instrumentales de la Administracin estatal. Estas nuevas entidades, las fundaciones pblicas sanitarias, se rigen por su normativa propia y especfica, tal como, por lo dems, han reiterado las disposiciones adicionales 3. y 4. de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Esta realidad, surgida al margen de la LOFAGE, confirma plenamente que su intento racionalizador no ha sido pleno. Una constatacin que, no admitiendo discusin, obliga a revisar la situacin a la que se ha llegado. Por de pronto, es preciso reconocer que la coexistencia de fundaciones pblicas con fundaciones privadas de iniciativa pblica ahora, fundaciones del sector pblico resulta, cuando menos, confusa e induce a equvoco, pues, a pesar del nombre, la fundacin pblica o fundacin pblica del servicio, tal como se denominaba en la legislacin de rgimen local nada tiene que ver con la fundacin privada. Las diferencias entre una y otra figuras son evidentes. Baste recordar las siguientes: la fundacin privada se encamina a la realizacin de un fin propio o especfico, que no es el del fundador, sino un fin de inters general, mientras que la fundacin pblica no posee fines propios, sino que sirve los que corresponden a la Administracin que la crea; el patrimonio de la fundacin pblica est constituido por bienes que la correspondiente Administracin le adscribe o afecta para la prestacin del servicio, sin que haya desplazamiento del dominio de los bienes, de manera que cuando se extingue la fundacin pblica hay una reversin automtica a la Administracin matriz, lo que, en principio, no es el caso de las fundaciones stricto sensu;
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la vocacin de permanencia que caracteriza a las fundaciones privadas no concurre en el caso de las fundaciones pblicas, que pueden ser suprimidas en cualquier momento por la correspondiente Administracin de la que dependen; por ltimo, la autntica fundacin civil queda desvinculada en el momento de su constitucin de la voluntad del fundador, cortndose el nexo entre fundador y fundacin en ese instante, lo que, obviamente, en forma alguna sucede con la fundacin pblica, en la que subsiste la relacin de instrumentalidad e interdependencia con la Administracin. As pues, la denominada fundacin pblica poco tiene que ver con la fundacin privada. En estrictos trminos jurdicos, aqulla es, sencillamente, un ente institucional, sin perjuicio, desde luego, de su atipicidad dada la categorizacin de la LOFAGE; o, si se quiere as decir, se trata de una modalidad de organismo pblico aadida a los organismos autnomos y a las entidades pblicas empresariales que, en cualquier caso, debera haberse previsto por la LOFAGE, a fin de concretar sus caractersticas diferenciadoras de los otros dos tipos de organismos pblicos y establecer su especfico rgimen jurdico. Por otra parte, la regulacin que finalmente se ha hecho de las llamadas fundaciones pblicas sanitarias, previstas por el artculo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, confirma plenamente las diferencias que las separan de las fundaciones privadas. Conviene recordar que tras el inicial Real Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio, que habilit al INSALUD para establecer nuevas formas de gestin, incluyendo entre las mismas a las fundaciones constituidas con arreglo a la Ley de Fundaciones de 1994, la subsiguiente Ley 15/1997, de 25 de abril, que lo sustituy, vino a prescindir de toda mencin expresa a las fundaciones. No obstante, la culminacin del propsito de poner a disposicin de las Administraciones pblicas la figura fundacional para la gestin de los servicios desemboc en la expresa previsin de las fundaciones pblicas sanitarias, en virtud del artculo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que, sin embargo, como su propia denominacin indica, no son ya fundaciones privadas, sino verdaderas entidades pblicas de naturaleza jurdica semejante a la de las entidades pblicas empresariales que regula la LOFAGE. La propia previsin de que, en lo no previsto por el referido artculo 111, quedan sujetas a lo dispuesto para di-
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chas entidades pblicas empresariales es bien indicativa de lo que se afirma. Con todo, el resultado ltimo no deja de ser tan complejo como catico. De una parte, al amparo del Real Decreto-Ley 10/1996, se constituyeron al menos dos fundaciones privadas con arreglo a la Ley 30/1994, de Fundaciones (la fundacin Hospital Manacor y la fundacin Hospital Alcorcn), aunque sujetas, en virtud de los correspondientes Estatutos, a notables modulaciones en el rgimen jurdico propio de las fundaciones privadas aplicable a las mismas; de otra, con arreglo al artculo 111 de la Ley 50/1998, ha quedado abierta la posibilidad de constituir fundaciones pblicas sanitarias que, como hemos visto, nada tienen ya que ver con las fundaciones privadas de la Ley 30/1994 ni, por tanto, con las constituidas de acuerdo con la habilitacin del Real Decreto-Ley de 1996. Una situacin que se refleja ntidamente en el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestin del INSALUD, por cuanto es de aplicacin a los centros, servicios y establecimientos sanitarios de proteccin de la salud o de atencin sanitaria gestionados por el INSALUD que adopten cualesquiera de las siguientes nuevas formas de gestin: fundaciones constituidas al amparo de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, y fundaciones pblicas sanitarias, adems de a los consorcios, sociedades estatales y cualesquiera otras entidades de naturaleza o titularidad pblica admitidas en Derecho. En suma, las fundaciones pblicas concretadas por ahora en el mbito de los servicios pblicos sanitarios ni pueden identificarse con las fundaciones privadas stricto sensu ni dejan de ser una nueva variante de entes institucionales, aunque no sean reconducibles a la categorizacin establecida por la LOFAGE y, por tanto, sta slo les sea aplicable en lo no previsto por su normativa propia. Por lo que respecta a las fundaciones privadas de iniciativa pblica o en mano pblica, para que la Administracin pueda hacer uso de las mismas es preciso introducir en su rgimen jurdico no pocas rectificaciones. No obstante, muy importantes son las dificultades existentes para evitar que ese necesario reajuste del rgimen de la fundacin privada al hecho de que el fundador sea una Administracin Pblica no provoque una desnaturalizacin de la institucin. Aspectos esenciales del rgimen de las fundaciones, como la configuracin del patronato y del protectorado, o el rgimen de extincin de la fundacin, o la adscripcin de bienes, y otros ms, no pueden aplicarse sin ms a las fundaciones de la Administracin, de manera que hay que rectificarlos. Pero, justamente por ello, si a esas fundaciones consti-
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tuidas por las Administraciones Pblicas se les ha de dotar de un rgimen jurdico singular que termina por separarse en aspectos esenciales del propio de las fundaciones privadas, difcilmente cabr seguir reconocindolas como verdaderas fundaciones privadas. Se denominarn de ese modo, pero, desde luego, sern otra cosa. Incluso, desde el punto de vista del rgimen de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, tampoco dejan de plantearse problemas a la hora de proyectar ese rgimen a las fundaciones constituidas por el Estado, teniendo en cuenta que la competencia autonmica alcanza a las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad en el mbito de la correspondiente Comunidad Autnoma. De este modo, si la fundacin privada estatal cie su actividad a ese mbito, bien pudiera mantenerse que la competencia sobre la misma corresponder a la Comunidad Autnoma, lo que, en principio, no deja de tener cierta justificacin. Sin embargo, tampoco faltan razones de contrario para negar en ese caso la competencia autonmica, lo que supone, en definitiva, que, desde la perspectiva del reparto de competencias en la materia de fundaciones, la fundacin de iniciativa pblica tampoco puede equipararse a la fundacin privada. La cuestin no es terica, sino que se ha planteado frontalmente con ocasin del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, por entender el Estado que el artculo 9.3 de dicha Ley, conforme al cual las fundaciones que desempeen su actividad principalmente en la Comunidad de Madrid y que estn constituidas por una o varias personas jurdico-pblicas, cualquiera que sea el mbito territorial de actuacin de tales personas, estarn sujetas a las disposiciones de la presente ley, conlleva una interpretacin impropia y expansiva de la competencia de la Comunidad Autnoma en materia de fundaciones, al pretender extender a las fundaciones creadas por personas jurdico-pblicas, cualquiera que sea el mbito territorial de stas, la condicin de sujetos del protectorado autonmico. A juicio del Abogado del Estado, en los casos en que se utiliza la institucin fundacional por tales personas jurdico-pblicas de mbito supraautonmico como tcnica instrumental para la prestacin de competencias de titularidad propia, debe primar el carcter estatal o supraautonmico de las funciones a desarrollar frente al marco territorial en que tienen lugar. Por eso, cuando la Administracin estatal elige como medio para ejercer una actividad determinada la constitucin de una fundacin, la Administracin autonmica no puede tratar de participar en dicha actividad o pretender controlarla mediante el ejercicio de
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las funciones de registro y protectorado de la misma. As, todas las previsiones de la Ley impugnada respecto del Registro y el Protectorado constituyen, a juicio del Estado, una clara y manifiesta invasin competencial en los supuestos en que la correspondiente fundacin haya sido constituida por otra Administracin Pblica para el ejercicio de competencias que les son propias. La reciente regulacin de las fundaciones del sector pblico estatal (arts. 44 a 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones), avanzando en el ineludible proceso de configuracin de un rgimen sui generis para las fundaciones del sector pblico estatal, evidencia claramente las contradicciones en las que se desenvuelve este nuevo fenmeno. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 46 de la referida Ley, estas fundaciones del sector pblico estatal quedan sujetas a una serie de limitaciones. Por de pronto, dado que nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbito competencial de las entidades del sector pblico estatal fundadoras, aunque con la limitacin de que no podrn ejercer potestades pblicas, se establece que el protectorado de estas fundaciones se ejercer, con independencia del mbito territorial de actuacin de las mismas, por la Administracin General del Estado, con lo que se introduce una excepcin importante al rgimen de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Adems, en materia de presupuestos, contabilidad y auditora de cuentas, se regirn por las disposiciones que les sean aplicables del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, correspondiendo la realizacin de la auditora externa, cuando sea obligada, a la Intervencin General del Estado. Por ltimo, estas fundaciones, asimismo, debern seleccionar a su personal con sujecin a los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria, y su actividad contratactual se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios. Incluso, cuando la actividad exclusiva o principal de la fundacin sea la disposicin dineraria de fondos, sin contraprestacin directa de los beneficiarios, para la ejecucin de actuaciones o proyectos especficos, dicha actividad se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector pblico estatal. En consecuencia, el rgimen de estas fundaciones privadas estatales queda modulado en importantes extremos precisamente por razn de la
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titularidad pblica. En cierta medida, al igual que sucede con las sociedades mercantiles pblicas, la presencia de la Administracin obliga a introducir algunas modificaciones que limitan la huida del Derecho administrativo, con lo que slo as puede admitirse esa utilizacin instrumental de personas jurdico-privadas. En este sentido, la prohibicin de que, tanto unas como otras entidades, ejerzan potestades pblicas (o, en los trminos de la LOFAGE, para las sociedades, facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica) resulta capital. Si a ello se suman las limitaciones en orden a la seleccin del personal que para las fundaciones se establecen, as como los condicionamientos en su actividad contractual y la aplicacin de los controles econmico-financieros previstos en la legislacin presupuestaria, las dudas de constitucionalidad que en algunas ocasiones se han mantenido acerca de estas fundaciones privadas en mano pblica creo que pueden quedar descartadas. Resta aadir una precisin final. Acabamos de decir que las fundaciones privadas creadas por las Administraciones Pblicas slo son admisibles introduciendo rectificaciones en su rgimen jurdico. Esas rectificaciones se han efectuado, aunque de manera limitada, slo para las llamadas fundaciones del sector pblico estatal, dado que las previsiones correspondientes de la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002 no tienen carcter bsico y no alcanzan, por tanto, a las fundaciones privadas de las dems Administraciones Pblicas. Resulta necesario, por ello, que esta situacin sea corregida, extendindose la regulacin de dichas fundaciones estatales a todas las dems, autonmicas y locales, para lo cual ninguna restriccin existe atendiendo al reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Revisin de la LOFAGE A la vista de las consideraciones precedentes, se considera conveniente proceder a una revisin de la LOFAGE, al menos para abordar las siguientes cuestiones: Dotar de carcter bsico, al amparo del artculo 149.1.18. de la Constitucin (bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas), a la categorizacin de entidades institucionales y a los rasgos caracterizadores de las mismas.
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Prescindir de la reserva de ley para la creacin de cualesquiera organismos pblicos (en la actualidad, organismos autnomos y entidades pblicas empresariales). Proceder a una delimitacin ms precisa, en razn de las funciones que vayan a desarrollar, entre las dos categoras fundamentales de organismos autnomos y entidades pblicas empresariales. Incorporar una regulacin comn para una tercera categora de entidades singulares, los organismos pblicos de regulacin. Incorporar, asimismo, la figura de las fundaciones pblicas al elenco de entidades instrumentales de base institucional, como un nuevo tipo diferenciado de las entidades pblicas empresariales y de las sociedades mercantiles.
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CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO* GERMN FERNNDEZ FARRERES

SUMARIO: 1. Variedad de entes que reciben la denominacin de Corporaciones de Derecho pblico.2. Corporaciones pblicas de carcter econmico.3. Colegios Profesionales: Necesidad de una Ley Bsica de Colegios Profesionales.
1.
VARIEDAD DE ENTES QUE RECIBEN LA DENOMINACIN DE CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO
Las entidades corporativas, entendiendo por tales las Corporaciones de Derecho pblico que se constituyen para la ordenacin del ejercicio de las profesiones y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, as como para la promocin y defensa de intereses econmicos, han sido, son y deberan seguir siendo importantes instrumentos organizativos para la gestin pblica de determinados intereses generales sectoriales. Aunque tambin asumen la representacin y defensa de estrictos intereses privados los propios de los miembros de la Corporacin, su justificacin ltima como personas jurdico-pblicas, distintas de las meras asociaciones constituidas en ejercicio del derecho de asociacin que a toda persona reconoce el artculo 22 de la Constitucin, radica justamente en el hecho de serles atribuidas en virtud de ley, y, en su caso, aadidamente por delegacin de las Administraciones Pblicas territoriales, el ejercicio de determinadas funciones pblicas. Son precisamente esas funciones pblicas, o, ms en concreto, la atribucin legal directa e inmediata de dichas funciones, las que permi* El presente texto corresponde en su integridad, sin cambio alguno, a la ponencia redactada y presentada en el mes de julio de 2003 para su debate por el Grupo de Expertos para el Estudio de las Principales Lneas de Reforma de las Administraciones Pblicas. Se trata, por tanto, de un trabajo que no debe desvincularse de la finalidad y sentido con los que se prepar ni del momento en que fue redactado.
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ten individualizar a estas organizaciones como Corporaciones pblicas, dando cuenta de su singular rgimen de organizacin y de funcionamiento. La Constitucin de 1978, que expresamente se refiere a los Colegios Profesionales en su artculo 36, y que alude tambin, de manera implcita, a las Corporaciones de carcter econmico en el artculo 52, ha reafirmado la necesidad de que concurran fines de inters pblico que justifiquen su creacin y que, como consecuencia de ello, medie una atribucin concreta de funciones pblicas. Slo de esa forma puede aceptarse la quiebra de la libertad negativa de asociacin y el mantenimiento, por tanto, de un rasgo caracterstico de tales Corporaciones, la pertenencia o adscripcin obligatoria a las mismas de todas las personas que, con arreglo a la correspondiente norma de constitucin, pertenecen a la profesin o desarrollan la actividad econmica a las que se dota de esa estructura organizativa. Reiteradsima jurisprudencia constitucional, cuya cita en este momento es innecesaria, as lo ha destacado, tanto por relacin a los Colegios Profesionales como por relacin a las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin, Cmaras Agrarias y Cmaras de la Propiedad Urbana. En unos casos, se ha constatado la existencia de verdaderos fines de inters pblico y la atribucin de concretas funciones pblicas, lo que ha llevado a declarar la constitucionalidad de la Ley que ha previsto esas Corporaciones. Por el contrario, en otras ocasiones se ha concluido que no concurran esos presupuestos legitimadores y que, por tanto, el mantenimiento de ese rasgo caracterstico la pertenencia o adscripcin obligatoria deba cesar por ser contrario a la libertad negativa de asociacin. El propio legislador, en fin, ha considerado que en algunas Corporaciones, atendiendo a sus fines y funciones, no concurra ya la razn que las justifica y ha procedido sin ms a su extincin o, cuando menos, a la supresin de la regla de la adscripcin obligatoria. Sucede, no obstante, que, desde la perspectiva de esa misma jurisprudencia, cuyo objetivo fundamental es la garanta de la libertad negativa de asociacin, siempre que la adscripcin o pertenencia no sea obligatoria, nada cabr objetar al mantenimiento o creacin de nuevas Corporaciones aunque no medien intereses pblicos que lo justifiquen. Una posibilidad de la que el legislador ha terminado haciendo un uso intenso sobre todo en el mbito de los Colegios Profesionales, aunque lo haya sido a costa de difuminar por completo los perfiles de este tipo organizativo. Coexisten, de este modo, un gran nmero de Corporaciones de Dere-
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CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO
cho pblico que, sin embargo, no responden, ms all del mero nomen iuris, a un modelo definido de organizacin que cumple unos concretos y especficos fines pblicos. En muchos casos, la diferencia entre las simples asociaciones y estas Corporaciones resulta inexistente, a excepcin, si acaso, del refrendo legal de estas ltimas. Una situacin, en fin, que an se ha complicado ms, si cabe, al darse entrada a un tertium genus, las asociaciones de configuracin legal que, sin dejar de ser asociaciones privadas distintas de las Corporaciones pblicas, admiten, no obstante, la quiebra de esa libertad negativa de asociacin por razn de las funciones pblicas que asumen.
2.
CORPORACIONES PBLICAS DE CARCTER ECONMICO
En los actuales momentos, mientras que las Corporaciones de carcter econmico han sido objeto de diversos reajustes normativos, en unos casos para consolidarlas, en otros para mantenerlas pero bajo unas reglas bien distintas a las tradicionales, e incluso para suprimirlas, la situacin de los Colegios Profesionales es mucho ms problemtica. Por lo que respecta a las Corporaciones de carcter econmico ms relevantes, baste recordar que, tras un perodo ciertamente conflictivo, las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, tras la nueva Ley Bsica 3/1993, de 22 de marzo, y la desestimacin por la STC 107/1996, de 12 de junio, de la cuestin de inconstitucionalidad que contra la misma se plante, cuentan con un marco normativo estable y seguro que ha logrado perfilar jurdicamente los fines, funciones y actividades propios de tales Corporaciones y ha resuelto, siempre en estrictos trminos jurdicos, el problema de la exaccin del recurso cameral. Por su parte, las Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana, tras la STC 113/1994, de 14 de abril, y el Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 de agosto, que procedi definitivamente con carcter general a su supresin, slo subsisten en algunas Comunidades Autnomas, aunque han pasado a ser, en todo caso, de pertenencia voluntaria (disposicin adicional 30.11 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre). Tambin las Cmaras Agrarias, a partir de la STC 132/1989, de 18 de julio, han de ser de adscripcin voluntaria. Se ha materializado as la prdida de ese rasgo distintivo de las Corporaciones de Derecho pblico, por cuanto la configuracin legal de sus fines y funciones no lo legitima.
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3.
COLEGIOS PROFESIONALES
En cambio, la situacin de los Colegios Profesionales es mucho ms problemtica. La complejidad en la que se encuentra sumido el Estatuto de los Colegios Profesionales se debe a diversos factores, aunque todos ellos interrelacionados. Por de pronto, no se ha procedido a una actualizacin global y de conjunto de la preconstitucional Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. Las reformas que, a partir de 1996, se han efectuado no han tenido otro objetivo que liberalizar en aspectos concretos el rgimen jurdico de las profesiones colegiadas, suprimiendo para ello determinadas potestades de los Colegios (Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, y posterior Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios Profesionales, as como Real DecretoLey 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificacin de la competencia en el mercado de bienes y servicios; y, adems, las modificaciones de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, con clara incidencia en el rgimen de los actos y decisiones de los Colegios: Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carcter fiscal y de fomento y liberalizacin de la actividad econmica, y Ley 52/1999, de 28 de diciembre). La tendencia, cada vez ms asentada, a aplicar de manera plena a los Colegios y a las actividades profesionales el marco normativo regulador de la defensa de la competencia ha sido, en definitiva, el norte que ha guiado la accin legislativa, prescindiendo de abordar la reforma de otras cuestiones tan importantes o ms. Asimismo, la jurisprudencia constitucional, no sin incurrir en cierta contradiccin, ha admitido la posibilidad constitucional de que los Colegios Profesionales puedan ser configurados de muy distinta forma, negando, pues, que exista un nico modelo constitucional de Colegio Profesional (por todas, STC 330/1994, de 15 de diciembre, FJ 9). Finalmente, el complejo reparto de competencias en la materia entre el Estado y las Comunidades Autnomas, as como la accin un tanto errtica de uno y otras en el ejercicio y no ejercicio de sus respectivas competencias, explican la sorprendente proliferacin de Colegios que, sin embargo, responden y a la vez encubren realidades muy dispares. Desde la Constitucin de 1978, el Estado ha creado al menos los siguientes Colegios Profesionales: Gelogos, Psiclogos, Bilogos, Pilotos de la Aviacin Comercial, Gegrafos y Prcticos del Puerto. Dado que la creacin se hace en virtud de ley, la posibilidad de desvincula-
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cin ad casum de la Ley General de Colegios Profesionales es lo que permite que, en unos casos, la adscripcin sea obligatoria, mientras que en otros sea voluntaria; que la titulacin requerida para el acceso a la correspondiente profesin no siempre sea equiparable; en fin, que, por las propias caractersticas de las profesiones dotadas de esa estructura colegial, las funciones asignadas a los Colegios tampoco puedan ser homologables. Pero el caos an aumenta de grado si se repasa la situacin, en verdad variopinta, de los Colegios Profesionales creados por las Comunidades Autnomas. Sin pretensiones de exhaustividad, el catlogo resulta verdaderamente amplio, teniendo en cuenta, adems, que se trata de Colegios creados ex novo y no por segregacin de otros preexistentes; o, dicho en otros trminos, que se trata de Colegios referidos a profesiones que hasta ese momento no disponan de organizacin colegial alguna: tal es el caso de los Colegios de Periodistas, de Bibliotecarios-Documentalistas, de Ingenieros en Informtica, de Ingenieros Tcnicos en Informtica, de Higienistas Dentales, de Podlogos, de Fisioterapeutas, de Protsicos Dentales, de Logopedas, de Decoradores y Diseadores de Interior, de Terapeutas Ocupacionales, de Educadoras y Educadores Sociales, de Diplomados y Tcnicos de Empresas y Actividades Tursticas, de Joyeros, Orfebres, Relojeros y Gemlogos, de Detectives Privados, de Publicitarias y Publicitarios y Relaciones Pblicas, etc. Amplia y variada eclosin, por tanto, del fenmeno colegial, que est debilitando muy seriamente a la institucin, favoreciendo adems una parcial y sesgada visin de los Colegios como organizaciones en defensa de los intereses propios y especficos de los colegiados, en detrimento de las funciones pblicas que justifican su propia existencia. Por lo dems, la inactividad del legislador estatal, no ejercitando la competencia que le atribuye el artculo 149.1.18. de la Constitucin, unido a que prcticamente la totalidad de las Comunidades se han dotado ya de su propia normativa, permiten constatar la existencia de colisiones normativas que no dejan de suscitar inseguridad a la hora de tener que determinar si la normativa autonmica incurre en inconstitucionalidad, por extralimitacin competencial, o si, por el contrario, resulta plenamente vlida por no ser bsicas las previsiones estatales que contradice. Pero tambin se constata que, aun cuando puedan depurarse interpretativamente esas colisiones, los perfiles caractersticos de la institucin colegial tienden a difuminarse, lo que en cierto modo termina condicionando el alcance mismo del reparto competencial. Todo esto est generando graves conflictos que terminan por afec-
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tar directamente a condiciones bsicas del ejercicio de determinadas profesiones. Las medidas legislativas adoptadas por algunas Comunidades Autnomas (por ahora, Andaluca, Canarias y Extremadura) en relacin con la colegiacin de los profesionales de la sanidad (mdicos y enfermeros) que prestan su actividad en un rgimen estatutario o laboral dependiente de la Administracin son bien indicativas de lo que se afirma. El artculo 30.2 de la Ley del Parlamento de Andaluca 15/2001, de 31 de diciembre, tras afirmar que el ejercicio de una profesin colegiada en el territorio de la Comunidad Autnoma de Andaluca requerir la pertenencia al correspondiente Colegio Profesional, ha dispuesto que no obstante lo previsto en el apartado anterior, el requisito de la colegiacin no ser exigible al personal funcionario, estatutario o laboral de las Administraciones Pblicas de Andaluca para el ejercicio de sus funciones o para la realizacin de actividades propias de su profesin por cuenta de aqullas. En todo caso precisarn de la colegiacin, si as fuese exigido, para el ejercicio privado de su profesin. Con las mismas consecuencias, aunque refirindose estrictamente al personal sanitario, la disposicin adicional sexta de la Ley del Parlamento de Canarias 2/2002, de 27 de marzo, y ya con carcter general, en idnticos trminos que la Ley andaluza, el artculo 17.1 de la Ley de Colegios Profesionales de Extremadura, de 12 de diciembre de 2002. No obstante, el Presidente del Gobierno de la nacin ha interpuesto contra dichas normas recursos de inconstitucionalidad, hallndose en este momento pendientes de resolucin. Necesidad de una Ley Bsica de Colegios Profesionales La dispersin y disgregacin de la institucin colegial resulta preocupante y debera ser atajada. A tal fin, es imprescindible que intervenga el legislador estatal, dictando una Ley Bsica de Colegios Profesionales al amparo de la competencia del artculo 149.1.18. de la Constitucin, sin perjuicio, para cuestiones concretas y especficas, de la cobertura que dan otros ttulos competenciales (los de las clusulas 1. y 13. del mismo artculo 149.1). Tambin el Consejo de Estado, en la Memoria del ao 2002 (pp. 141 ss.), aunque refirindose en particular a la problemtica de la colegiacin de los profesionales que desarrollan su actividad en un rgimen funcionarial o laboral dependiente de las Administraciones Pblicas,
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afirma que parece necesario disponer de una referencia normativa que garantice la primaria homogeneidad, lo que demanda una norma bsica estatal expresa y especfica (p. 149). A esa Ley Bsica de Colegios Profesionales corresponde establecer un modelo de Colegio Profesional, poniendo con ello fin a la indefinicin existente que ha permitido la aparicin de tan variados y diferentes supuestos de Colegios (referidos a profesiones de muy distinta titulacin y, por tanto, de muy distintas caractersticas; de adscripcin obligatoria y de adscripcin voluntaria; con atribucin efectiva de funciones pblicas de ordenacin del ejercicio profesional y sin tales atribuciones, circunscritos, por tanto, a la defensa de los intereses profesionales; de implantacin en todo el territorio nacional o slo en parte del mismo; etc.). Aunque, como ya hemos recordado, la jurisprudencia constitucional ha concluido que la Constitucin (art. 36) no define un modelo especfico de Colegio Profesional, nada impide que la Ley Bsica concrete los rasgos esenciales definitorios y caracterizadores de esta tradicional frmula de autoadministracin de intereses pblicos sectoriales. Una caracterizacin que, en todo caso, debe partir de la premisa en que se justifica la propia intervencin estatal, concretamente la competencia, tal como ha reconocido esa misma jurisprudencia constitucional, para establecer las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas (art. 149.1.18. de la Constitucin). O, dicho en otros trminos, la indefinicin constitucional no alcanza, desde luego, a la configuracin de los Colegios como personas jurdico-pblicas a las que se atribuye el ejercicio de determinadas funciones pblicas y disponen para ello de las correspondientes potestades. Precisamente porque, al menos parcialmente, se asimilan a las Administraciones Pblicas es por lo que el Estado puede y debe intervenir normativamente. En resumen, son esas funciones pblicas relativas a la ordenacin del ejercicio profesional las que justifican que a determinadas profesiones desde luego, no a cualquier profesin se les pueda dotar de una estructura colegial; y son tambin esas funciones las que, a la postre, han de encuadrar las caractersticas comunes y homogneas de este tipo de estructura organizativa. De acuerdo con las consideraciones precedentes, convendra que, por medio de una Ley Bsica estatal, se tratase de reordenar la compleja situacin a la que se ha llegado, para lo cual, sin pretender ser exhaustivos, esa ley debera abordar, cuando menos, la regulacin de las siguientes cuestiones:
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La creacin de Colegios Profesionales o, mejor, a fin de evitar cualquier equvoco, la determinacin de las profesiones que puedan disponer de una organizacin colegial, concretando los requisitos y condiciones que deben reunir tales profesiones, as como la instancia competente para decidirlo y el instrumento normativo (ley o reglamento) de creacin. La colegiacin como condicin del ejercicio profesional y las garantas necesarias para su efectivo cumplimiento. La estructura territorial de los Colegios y sus alteraciones (segregaciones, fusiones) cuando tengan alcance interautonmico. Las funciones pblicas y potestades mnimas de los Colegios Profesionales, con especial atencin a la potestades normativa y disciplinaria. El rgimen jurdico de los actos y disposiciones de los Colegios Profesionales. La articulacin de los Consejos Generales con los Consejos autonmicos y la de stos con los Colegios Profesionales. El rgimen transitorio de los Colegios Profesionales preexistentes a la nueva regulacin y su adaptacin a la misma.
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IV.
LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIN
LA ADMINISTRACIN COMO PODER REGULADOR JUAN ALFONSO SANTAMARA PASTOR

SUMARIO: 1. Introduccin.2. Problemas de orden material: A) Asimtrica relacin entre normas legales y normas reglamentarias: 1) La desproporcin cuantitativa entre leyes y reglamentos. 2) El incierto lmite de la reserva de ley. B) La hiperinflacin normativa: 1) Los datos. 2) Las consecuencias. 3) Las causas. 4) Las lneas de correccin. C) La ausencia de orden y racionalidad en el ejercicio de la potestad normativa: 1) La tendencia a la dispersin y fragmentacin. 2) La volatilidad de los contenidos normativos. 3) La indeterminacin de las vigencias. 4) Propuestas. D) Los dficit de racionalidad en el contenido de las normas: 1) Hiperregulacin regimentalista. 2) La retroactividad y el respeto a las situaciones consolidadas. 3) Las situaciones de disparidad regulatoria injustificada.3. Disfunciones de orden formal: A) La titularidad de la potestad reglamentaria: 1) Dispersin. 2) Titularidad incierta. 3) Indeterminacin de mbito. B) El procedimiento de elaboracin de normas: 1) La precariedad del procedimiento vigente. 2) El proceso de elaboracin del texto inicial. 3) La fase interministerial. 4) Los trmites de participacin externa. 5) El tratamiento de los supuestos de urgencia. C) Publicacin, autenticidad y entrada en vigor: 1) Las deficiencias del sistema de publicidad. 2) La carencia de sistemas de autenticacin. 3) La reconsideracin del rgimen de entrada en vigor.
1.
INTRODUCCIN
Por imperativo constitucional, las Administraciones Pblicas se hallan sometidas plenamente a la ley y al Derecho. Pero son tambin, en gran medida, sujetos activos del ordenamiento jurdico, a cuya creacin contribuyen de modo muy intenso: ello se realiza principal y directamente a travs del ejercicio de la potestad reglamentaria, pero tambin, aunque de forma mediata, a travs de la confeccin material de la mayor parte de las iniciativas normativas que se someten a la aprobacin de las Cmaras parlamentarias, en las cuales suelen experimentar modificaciones cuantitativa y cualitativamente escasas. Es forzoso concluir, pues, que, desde una perspectiva material, la Administracin se ha convertido en el poder regulador por excelencia en nuestro Estado, como lo es igualmente en la mayor parte de las sociedades contemporneas.
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Sera inconsecuente con el signo de los tiempos poner en cuestin estas realidades. De una parte, el fuerte nivel de participacin que poseen las Administraciones en el ejercicio material de la potestad legislativa es un efecto natural de la configuracin interna que han adoptado los modernos sistemas constitucionales y del predominio que, de facto, ostentan en ellos los gobiernos sobre las instituciones parlamentarias: es un hecho notorio y general, del que slo se separan algunos regmenes presidencialistas, que un abrumador porcentaje de las leyes que aprueban los Parlamentos se deben a la iniciativa de los gobiernos respectivos, y que los textos de dichas leyes se redactan, en su forma prcticamente definitiva, en los departamentos administrativos que dependen de stos. Y, de otra, la existencia de una extensa potestad reglamentaria es tambin un rasgo comn a la prctica totalidad de los sistemas democrticos, que los ordenamientos constitucionales, tras algunas lgicas reticencias, han terminado por aceptar de manera pacfica; carecen de todo sentido de la realidad las crticas que pueden an dirigirse contra esta potestad, que debe ser considerada hoy como perfectamente legtima (en cuanto constituye uno de los instrumentos normales de actuacin de poderes pblicos democrticamente constituidos), e incluso como producto de una necesidad imperativa: su existencia es indispensable para la masiva produccin de normas que exige el funcionamiento de las sociedades avanzadas, proceso que desborda la capacidad normal de funcionamiento de cualquier institucin parlamentaria. Pero estas valoraciones, que hoy gozan de aceptacin general, no deben ocultar las serias deficiencias que caracterizan el ejercicio de estos poderes normativos: su marco jurdico es, en Espaa, claramente insatisfactorio, y su utilizacin se halla presidida por un conjunto de rutinas y hbitos heredados que son fuente de muy serias disfunciones, tanto para los particulares y, en general, para la sociedad a la que las normas se dirigen como para la propia Administracin que las elabora. Dicho en trminos sintticos, los poderes normativos se ejercen en nuestro pas con un considerable grado de improvisacin y de desorden; en contraste con el ejemplar proceso de racionalizacin y disciplina que las restantes potestades de la Administracin han experimentado en el ltimo siglo, los poderes normativos se siguen utilizando, en muchos casos, de forma catica, impulsiva e impremeditada, lo que acarrea costes muy elevados (y totalmente injustificados) a sus destinatarios, adems de contribuir a un estado de cosas que, en trminos globales, resulta difcilmente compatible con el principio de seguridad jurdica que consagra el artculo 9.3 de la Constitucin (y que, no debe olvidarse, ha sido elevado al rango de
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LA ADMINISTRACIN COMO PODER REGULADOR
principio general del Derecho por la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). El informe pretende resear, de manera sinttica y comprensiva, las ms importantes de las disfunciones en el ejercicio de los poderes normativos, muchas de las cuales han sido ya detectadas de modo marginal en diversas publicaciones. En el diagnstico y propuesta de reformas, se ha querido deliberadamente huir de todo planteamiento formalista, optando por una ptica estrictamente funcional: no considerando exclusivamente las normas como tradicionalmente se ha venido haciendo desde la perspectiva unilateral de su fuente de produccin, la actividad de los poderes pblicos, y en cuanto forma de expresin tpica de la voluntad ordenadora de los partidos y grupos polticos que en cada momento ostentan el poder, sino sobre todo desde la perspectiva de quienes han de aplicarlas y cumplirlas, esto es, los sujetos privados y, en general, los operadores jurdicos, pero tambin los jueces y las Administraciones Pblicas. Las sociedades contemporneas y los mercados que anidan en ellas requieren, para su correcto funcionamiento, de un importante cmulo de normas jurdicas; exigen tambin que estas normas se produzcan con un ritmo, con arreglo a un procedimiento y con un contenido que permitan su natural cumplimiento con el menor nivel posible de costes y dificultades y con el mayor ndice de seguridad factible. Nada distinto, en el fondo, se requiere por los aplicadores pblicos de las normas: para stos, desde luego, las normas son un componente necesario de su actividad, que por mandato constitucional ha de ajustarse a ellas; pero es evidente que el correcto desempeo de sus funciones exige de las normas unos determinados requisitos de calidad, claridad y estabilidad, sin los cuales es muy difcil, si no imposible, juzgar correctamente y administrar con eficacia. Tales son las preocupaciones que inspiran el contenido de esta parte del trabajo, cuyas sugerencias no tienden, por tanto, a lograr un grado ptimo de perfeccin formal y de racionalidad abstracta en el proceso de produccin normativa, sino meramente a posibilitar que las normas puedan servir adecuadamente a todas y cada una de las finalidades expuestas.
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2.
PROBLEMAS DE ORDEN MATERIAL
A) Asimtrica relacin entre normas legales y normas reglamentarias Como otros muchos, el ordenamiento constitucional espaol se basa en la existencia de dos principales tipos de fuentes escritas, la ley y el reglamento. Es tambin un dato esencial, coherente con el fundamento democrtico de nuestras instituciones polticas, la superioridad jerrquica de la primera de dichas fuentes, as como el papel central que la Constitucin le reserva para la regulacin (exclusiva o primaria, segn los casos) de las cuestiones ms relevantes que afectan a la convivencia cvica. Sin embargo, y de modo similar a lo que sucede en otras sociedades de nuestro entorno cultural, esta superioridad y centralidad de la norma parlamentaria han experimentado un fuerte proceso de desnaturalizacin.
1)
La desproporcin cuantitativa entre leyes y reglamentos
En primer lugar, la produccin reglamentaria ha adquirido un peso comparativamente abrumador frente a la de normas con rango de ley (aun incluyendo dentro de stas a las normas del Gobierno con fuerza de ley), que ha terminado por confinar a las leyes a una posicin residual y secundaria. a) El fenmeno tiene, desde luego, una vertiente cuantitativa que alcanza niveles difcilmente asumibles para un Estado que se supone debe ser regido mayoritariamente, en principio, por las normas aprobadas por la representacin popular. La comparacin del nmero anual de textos normativos aprobados por las Cortes Generales y de los dictados por el Gobierno y los rganos y entes de la Administracin General del Estado (y, tambin, de las propias dimensiones fsicas y contenido sustantivo de unos y otros) arroja un resultado que pone seriamente en cuestin la vigencia de aquel principio; el examen de la produccin legislativa y reglamentaria de las Comunidades Autnomas arroja resultados prcticamente idnticos.
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Esta aseveracin, por ms que sea evidente prima facie, no puede apoyarse en datos estadsticos depurados, por cuanto jams se han realizado por los poderes pblicos estudios completos sobre la materia (que seran, por otra parte, muy aconsejables). Se ha intentado, no obstante, llevar a cabo algunas mediciones aproximativas en el tiempo de que ha dispuesto para confeccionar este informe. La primera de ellas se refiere a las normas emanadas por las instituciones centrales del Estado en el perodo subsiguiente a la aprobacin del texto constitucional de 1978, desglosadas por aos y tipos normativos1: Cuadro 1
Leyes orgnicas Leyes ordinarias Decretos- Decretos leyes legisl. RR.DD. rdenes Otras disp.
Aos
1979 ................. 1980 ................. 1981 ................. 1982 ................. 1983 ................. 1984 ................. 1985 ................. 1986 ................. 1987 ................. 1988 ................. 1989 ................. 1990 ................. 1991 ................. 1992 ................. 1993 ................. 1994 ................. 1995 ................. 1996 ................. 1997 ................. 1998 ................. 1999 ................. 2000 ................. 2001 ................. 2002 .................
4 13 8 13 14 10 14 4 7 7 3 1 13 10 0 20 16 5 6 11 15 9 7 10 220
45 83 50 53 46 53 51 25 34 44 20 31 31 39 23 43 44 14 66 50 55 14 26 53 993
22 16 19 26 9 15 8 3 7 7 7 6 5 6 22 13 12 17 29 16 22 10 16 10 323
1 3 1 0 0 0 1 16 1 1 1 3 1 1 1 2 2 1 0 0 1 5 1 1 44
673 597 708 805 759 674 716 501 335 355 361 356 324 343 361 457 571 502 405 405 416 326 323 305 11.578
1.188 1.071 1.255 1.253 1.076 934 1.010 954 893 927 858 790 856 809 867 824 726 664 724 697 748 666 808 695 21.293
497 490 545 589 495 486 648 1.600 644 641 838 906 1.040 1.239 1.591 1.634 1.484 1.264 1.240 1.273 1.258 1.338 1.387 1.227 24.354
1 Los datos relativos a las normas con rango de ley se han extrado de la publicacin oficial que de estos textos hace anualmente el Congreso de los Diputados. Los de las normas reglamentarias (reales decretos, rdenes ministeriales y disposiciones de menor rango circulares, instrucciones y resoluciones), mediante consultas sistemticas de la base de datos publicada por la Editorial Aranzadi.
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Del cuadro anterior se desprende, mediante un sencillo clculo, que el nmero total de textos normativos con rango de ley aprobados bajo el vigente rgimen constitucional fue de 1.580, frente a 57.225 textos reglamentarios (cifras siempre referidas al Estado); en porcentajes, un 2,68% frente a un 97,32%. El contraste puede resultar preocupante, pero lo es ms si se tiene en cuenta que el cuadro comprende un perodo muy singular en la historia de Espaa, en el que, como consecuencia del trnsito de un prolongado sistema poltico autoritario a un rgimen constitucional, ha sido necesario renovar la prctica totalidad del nivel legislativo. Ello permite suponer fundadamente que el peso respectivo de las normas con rango de ley puede encontrarse sobredimensionado en este perodo histrico, y que, por lo tanto, la transicin a un estado de normalidad ordinamental har disminuir paulatinamente, en el futuro, el nmero total de leyes y su peso especfico en relacin con los reglamentos. Que la tendencia se ha agudizado aunque no excesivamente en el ltimo cuarto de siglo lo demuestran los datos referidos a un lapso temporal ms prolongado. Si, en lugar de tomar como punto de partida el ao 1979, se examinan los datos de produccin normativa desde el inicio de la II Repblica hasta la actualidad, el nmero total de normas con rango de ley promulgadas en estos setenta y un aos se eleva a 5.541 (un 3,58%), en tanto que el de reglamentos asciende a 149.105 (96,42%). b) Pero el predominio de las normas reglamentarias no se limita al plano puramente cuantitativo. Al igual que ha sucedido en otros pases, tal predominio ha terminado incidiendo negativamente en la relevancia directa de los mandatos establecidos en las leyes, los cuales vienen experimentando un continuado proceso de vaciamiento de su sustancia material, en un doble sentido. Este vaciamiento es imputable, desde luego, a las constantes (y crecientes) remisiones que las leyes hacen a los reglamentos para regular cuestiones centrales (en absoluto subordinadas ni secundarias) de cada materia tratada. Que las leyes no tienen por qu agotar la regulacin de las cuestiones sobre las que versan, pudiendo apoyarse en reglamentos ejecutivos, es un valor tcitamente admitido desde los orgenes del Estado constitucional en el continente europeo. Pero una cosa es remitir al reglamento cuestiones secundarias y operativas, referidas primordialmente a aspectos organizativos y procedimentales (stricto sensu), y otra muy distinta la prctica consolidada de normacin a dos niveles, en la que las leyes son despojadas (durante la elaboracin de los anteproyec-
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tos en el seno de la Administracin) de regulaciones bsicas, las cuales se transfieren deliberadamente a una posterior actuacin reglamentaria. A las mismas razones se debe el creciente fenmeno en virtud del cual las normas parlamentarias han ido adquiriendo un tono y un contenido cada vez ms evanescentes, limitndose en muchos casos a la exposicin de principios y objetivos polticos y eludiendo, en otros, abordar la imposicin de medidas y directrices que condicionen directamente la conducta de los ciudadanos. El contenido declamatorio de las leyes ha crecido de modo sensible en el ltimo cuarto de siglo, hasta el punto de hacer buena la calificacin de muchas de ellas como leyes-manifiesto, tal y como se conocen en el lenguaje poltico de algn pas de la Unin Europea. Es slo a travs de las normas reglamentarias de ejecucin, pues, como se terminan plasmando las concretas polticas que subyacen a las leyes, que slo a travs de aqullas alcanzan una efectividad real. El fenmeno ofrece niveles de intensidad muy diversos en los distintos sectores del ordenamiento (es particularmente acusado en las legislaciones administrativa y laboral), pero ninguno de ellos se halla exento del mismo. No es una exageracin, por tanto, decir que los ciudadanos se rigen, en la inmensa mayora de sus conductas y relaciones jurdicas, por normas reglamentarias, lo cual resulta difcilmente compatible con el fundamento democrtico del Estado y con el natural equilibrio que debe existir entre sus diversas instituciones. Y aunque en el orden del nmero de normas el problema no admite una rectificacin total (la capacidad de produccin de disposiciones por parte de los rganos parlamentarios tiene, como advertamos, unos lmites naturales, que es imposible superar), un comportamiento coherente y leal de las Administraciones y sus respectivos gobiernos con los principios democrticos aconsejara un desplazamiento sensible de contenidos normativos desde los reglamentos a las leyes, tanto en el orden cuantitativo como en el cualitativo, haciendo figurar en stas las autnticas medidas y mandatos conformadores del sector de la realidad al que se dirigen. No ignoramos que esta propuesta contradice una arraigada tendencia de nuestra cultura jurdica segn la cual las leyes debieran limitarse a regular los aspectos fundamentales de cada materia, sin entrar a establecer preceptos detallados, que se tildan despectivamente de reglamentarios (siendo as que son, habitualmente, los que mayor incidencia tienen en la libertad y el patrimonio de los ciudadanos). Pero tal tendencia, ha de decirse sin ambages, se halla en abierta contradiccin con los presupuestos bsicos de cualquier sistema poltico democrtico: no es lcito,
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sencillamente, limitar la funcin del rgano que encarna la soberana nacional a emitir unos cuantos preceptos, cada vez ms declamatorios y carentes de contenido, reservando al Gobierno el establecimiento de las autnticas reglas de fondo de cada ordenacin sectorial. Tampoco debe desconocerse la circunstancia de que el desplazamiento hacia las normas con rango de ley de la mayor parte de las regulaciones sustanciales tiene como efecto una reduccin de las garantas jurisdiccionales frente al empleo incorrecto de las potestades normativas, por cuanto la interposicin de los recursos de inconstitucionalidad se halla fuera del alcance de la inmensa mayora de los ciudadanos que pueden sentirse ilegtimamente lesionados por la ley; pero las ventajas que en orden a la calidad normativa tiene la sustitucin de los reglamentos por leyes (invariablemente ms cuidadas en su redaccin y en la definicin de sus objetivos) pueden compensar, quiz, este inconveniente, sin olvidar las posibilidades de control de constitucionalidad de la ley que se confieren a la oposicin parlamentaria y al Defensor del Pueblo, as como a los jueces y tribunales a travs de la cuestin de inconstitucionalidad. Obviamente, este tipo de comportamiento no puede ser establecido mediante normas o instrumentos jurdicos, sino a travs de su progresiva asuncin como una pauta de la cultura administrativa (y tambin, por supuesto, de los niveles dirigentes de los partidos polticos), inspirada no slo en la fidelidad a los fundamentos del Estado constitucional, sino tambin en la conviccin profunda de que este modo de operar contribuye cabalmente a la mejora de la calidad de las normas y a la necesaria reduccin de su nmero total. Es un hecho evidente que la elaboracin de los textos que han de ser sometidos a la aprobacin parlamentaria se aborda con un nivel de minuciosidad, previsin y rigor tcnico muy superiores a los empleados para la confeccin de los reglamentos, por la elemental razn de que aqullos han de ser objeto de un anlisis minucioso por los staffs de los partidos de oposicin y, eventualmente, por la opinin pblica interesada. 2) El incierto lmite de la reserva de ley
A este mismo resultado coopera la relativa indefinicin de los lmites materiales que la ley y el reglamento poseen en nuestro orden constitucional. Como se ha sealado en mltiples ocasiones, el texto fundamental de 1978 contiene una delimitacin parcial y ambigua de las materias cuya regulacin ha de hacerse exclusiva o primariamente mediante nor-
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mas con rango de ley; y es una realidad que los hbitos normativos de las Administraciones espaolas (generados al abrigo de una serie de textos constitucionales en los que la tcnica de la reserva de ley se hallaba prcticamente ausente) han llevado a la potestad reglamentaria a abordar, sin respaldo legal alguno, multitud de materias que en otros ordenamientos se encuentran reservadas a la regulacin parlamentaria; hay, en efecto, reas completas de la actuacin administrativa en las que la ley brilla por su ausencia o en las que su papel no pasa de lo meramente simblico. Esta indeterminacin no ha alcanzado a ser corregida mediante la interpretacin constitucional, habida cuenta de las discrepancias doctrinales que existen en torno a este punto clave de la estructura de nuestro ordenamiento, y de la escasa claridad y frecuencia de las decisiones jurisprudenciales. El resultado es una situacin de considerable inseguridad jurdica para los ciudadanos, que no pueden obtener habitualmente respuestas precisas (ni por s ni de sus asesores) a la cuestin de si determinadas regulaciones pueden ser hechas por la Administracin sin pronunciamiento legal previo alguno; de ah que las acusaciones de infraccin de la reserva de ley sean constantes en las impugnaciones que se hacen en va jurisdiccional de los reglamentos. Pero esta incertidumbre constituye tambin una permanente fuente de vacilaciones para los numerosos servidores pblicos que aspiran a ejercer sus poderes normativos con estricta lealtad a los lmites constitucionales, y que terminan utilizndolos bajo forma reglamentaria con una mala conciencia slo aliviada por la ambigedad del sistema, a la que se aade la desasosegante perspectiva de un posible fallo judicial que, en el futuro, anule la norma por infraccin de la reserva de ley, con consecuencias altamente disfuncionales. Rectificar esta situacin no es tampoco tarea que pueda emprenderse en el marco de una reforma normativa de la Administracin. En tanto la doctrina de los tribunales alcanza, con el tiempo, a disear un conjunto de soluciones ms abundantes y rigurosas, no parece caber otra alternativa razonable al igual que en el supuesto anterior que promover en el seno de las Administraciones la creacin de una cultura de interpretacin extensiva de la reserva de ley, eludiendo en la mayor medida posible la utilizacin de reglamentos independientes y limitndolos a la regulacin de cuestiones que en modo alguno afecten a la esfera jurdica de los ciudadanos. Por lo dems, no existen, en trminos objetivos, razones de peso que desaconsejen este modo de proceder. Tiempos atrs se invocaron moti-
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vos carentes de solidez (aunque continan emplendose en algunos mbitos de manera superficial): adems de la supuesta impropiedad de incluir en las leyes preceptos detallados, a la que anteriormente nos referimos, se invoca la movilidad de determinadas materias, que impone conferir una mayor agilidad al cambio normativo. Ni lo primero entraa atentado alguno a la dignidad parlamentaria, justamente porque las normas ms detalladas son, a la postre, las ms incisivas y relevantes, ni lo segundo soporta la constatacin de que el procedimiento de elaboracin de reglamentos, correctamente observado, puede exigir un tiempo de tramitacin superior al que impone el debate parlamentario (de hecho, es mucho ms dilatado en mltiples supuestos); si a ello se unen la capacidad de control que los gobiernos ostentan sobre las respectivas cmaras legislativas, de una parte, y las facilidades que proporciona la consolidada prctica de las leyes anuales de medidas fiscales, administrativas y del orden social (sobre las cuales, no obstante, habr de volverse ms adelante), tales razones caen por su propio peso. B) La hiperinflacin normativa
La ms notoria y denunciada de las disfunciones que ofrece nuestro ordenamiento jurdico radica en el imponente crecimiento que ha experimentado en el ltimo siglo. 1) Los datos
Que el conjunto de normas que han sido objeto de aprobacin en los ltimos decenios, y que continan en vigor, no ha dejado de crecer, es un hecho conocido, glosado y lamentado hasta la saciedad. No es inoportuno recordarlo en este momento, sin embargo, en la medida en que la evolucin de las tecnologas de acceso a esta ingente masa normativa est llevando a una prdida de su percepcin directa: hasta los aos noventa, el incremento del volumen fsico del ordenamiento era inmediatamente apreciable para cualquier jurista, al comprobar el aumento constante de superficie lineal de sus bibliotecas que era requerida para acoger los sucesivos repertorios anuales; el traspaso de dicha informacin a soportes magnticos de alta capacidad ha eliminado dicha percepcin cotidiana; pero el crecimiento, fuera de percepciones subjetivas, contina imparable.
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No hay tampoco en este campo mediciones oficiales del ritmo de crecimiento, que no es fcil improvisar en un perodo de tiempo limitado. Ello no impide, sin embargo, apuntar algunos datos. a) La produccin normativa, en primer lugar, ha experimentado, si atendemos al nmero de textos que han sido objeto de aprobacin, un crecimiento asimtrico. En el nivel de las normas con rango de ley, el ritmo de produccin ha sufrido un decrecimiento importante. Refirindonos slo a las de origen estatal, el nmero de leyes aprobadas en Espaa desde la entrada en vigor del texto constitucional, 1.580, es sensiblemente inferior al de normas idnticas aprobadas en el perodo de diecinueve aos que abarca desde 1960 a 1978, 2.413 (1.971 leyes y 442 decretos-leyes), lo que supone un promedio de 65,8 leyes/ao en el perodo constitucional frente a 127 leyes/ao en la etapa poltica anterior: prcticamente la mitad. La produccin reglamentaria estatal ha crecido, en cambio, de modo significativo. Es razonable suponer (no podemos basarnos ms que en estimaciones muy imperfectas) que el nmero de reglamentos dictados por los rganos del Estado en el perodo 1931-1978 ascendi a la cifra de 91.880, lo que arroja una media de 1.954 reglamentos/ao; en el perodo 1979-2002, sin embargo, el nmero de reglamentos estatales puede fijarse en 57.225, con una media anual de 2.384 textos reglamentarios, que supone un porcentaje de crecimiento ligeramente superior al 20% respecto del perodo anterior. b) Pero, con independencia del carcter puramente aproximativo de estos clculos, los datos apuntados no son demasiado significativos. Valorar adecuadamente el fenmeno de crecimiento de la masa de normas que integra el ordenamiento vigente exigira tomar en cuenta dos datos adicionales: De una parte, la aparicin de poderes normativos paralelos al del Estado: la produccin legal y reglamentaria de las Comunidades Autnomas supera ya ampliamente, en nmero de textos, a la del Estado aunque la evaluacin de la produccin normativa autonmica ofrece dificultades bastante superiores a la del Estado, un dato significativo puede ser el de leyes aprobadas por sus respectivos Parlamentos: en los cinco ltimos aos (1998-2002), el nmero de leyes autonmicas ha sido de 1.090, en contraste con las 250 aprobadas por las Cortes Generales, y lo mismo sucede con las emanadas de las instituciones comuni-
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tarias; si a ellas se unen las ordenanzas y reglamentos locales, los instrumentos de planeamiento urbanstico, los convenios colectivos y las normas de origen corporativo, no resulta aventurado afirmar que el volumen total del ordenamiento (ya extraordinariamente abultado en su composicin originaria, estrictamente estatal) se ha multiplicado por tres o por cuatro, cuando menos, en el ltimo cuarto de siglo. Y, de otra, el dato (mucho menos ostensible, pero igualmente relevante) del incremento de la longitud fsica de todos los textos normativos: no se trata slo de que haya ms textos legales y reglamentarios, sino tambin de que el contenido material de stos es notoriamente ms extenso. Puede afirmarse que en cada ocasin en que una norma viene a ser sustituida por otra de igual contenido, la segunda resulta ser de tamao sensiblemente mayor que la precedente (por ejemplo: el Cdigo Penal de 1973 contaba con 256.683 caracteres, frente a los 328.450 del nuevo de 1995; la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, 66.424, frente a los 162.414 de la vigente Ley 30/1992; la Ley de Costas de 1969, 17.158, frente a los 124.083 de la vigente); de la misma forma, ya no resulta inslito que determinados textos reglamentarios alcancen unas dimensiones sensiblemente iguales a los de algunos de nuestros ms extensos cdigos decimonnicos (por ejemplo, el tamao fsico del Reglamento de Ordenacin de los Transportes Terrestres es prcticamente el mismo que el del Cdigo Civil). Buena muestra de este fenmeno de crecimiento es la extensin fsica de las leyes aprobadas por las Cortes Generales. Sobre ellas se ha practicado un elemental clculo, hecho sobre la edicin oficial de las leyes publicada anualmente por el Congreso de los Diputados, cuya tipografa no ha sufrido alteraciones, dividiendo el nmero de pginas que comprende cada publicacin (en la parte referida a leyes, no a reales decretos-leyes) por el nmero de leyes aprobadas anualmente. El resultado se refleja en el cuadro que aparece en la pgina siguiente.
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Cuadro 2
Pginas 1979 ........................................................... 1980 ........................................................... 1981 ........................................................... 1982 ........................................................... 1983 ........................................................... 1984 ........................................................... 1985 ........................................................... 1986 ........................................................... 1987 ........................................................... 1988 ........................................................... 1989 ........................................................... 1990 ........................................................... 1991 ........................................................... 1992 ........................................................... 1993 ........................................................... 1994 ........................................................... 1995 ........................................................... 1996 ........................................................... 1997 ........................................................... 1998 ........................................................... 1999 ........................................................... 2000 ........................................................... 2001 ........................................................... 2002 ........................................................... 238 452 337 292 381 426 692 252 444 594 304 418 395 582 192 609 715 346 619 872 758 587 608 846 N. leyes 49 96 58 66 60 63 75 29 41 51 23 32 44 59 23 63 60 19 72 61 80 23 33 63 Promedio 4,85 4,7 5,81 4,42 6,35 6,76 9,22 8,68 10,82 11,64 13,21 13,06 8,97 9,86 8,34 9,66 11,91 18,21 8,59 14,29 9,47 25,52 18,42 13,42
Aunque el crecimiento de la extensin fsica de las leyes no sigue, como se ve, una lnea uniforme, la tendencia general es patente: ya no es inusual que dicha extensin, en los ltimos aos, sea cuatro o cinco veces superior a la de las leyes de los primeros aos de la transicin. Pero si es extremadamente difcil conocer el nmero de textos normativos (de todos los orgenes y rangos) aplicables en Espaa y dictados en los ltimos cien aos, indagar cules de ellos se encuentran en vigor es una empresa prcticamente imposible en la actualidad. Podra aventurarse, con bastante prudencia, un nmero prximo a los doscientos cincuenta mil textos: una consulta a la base de legislacin comercializada por la Editorial Aranzadi arroja (presumiblemente para el perodo comprendido entre 1930 y la actualidad) un total de 9.816 normas dictadas con rango de ley, de las que, segn la misma base, se encontraran
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en vigor 8.947 (no hemos incluido en el cmputo las normas internacionales), frente a 150.230 reglamentos dictados, de los que estaran en vigor 123.179: en definitiva, 135.126 normas vigentes, cifra a la que habran de sumarse las normas reglamentarias dictadas por las Comunidades Autnomas y por las Entidades locales. Pero, habida cuenta de las profundas diferencias de tamao entre los textos, tal estimacin sera muy escasamente significativa, adems de innecesaria, por cuanto el resultado del clculo no alterara sustancialmente la conclusin final: dicho ordenamiento es, hoy, absolutamente incognoscible para cualquier ser humano; no existe, probablemente, intelecto capaz de retener no ya el contenido sustancial de este ocano normativo, sino ni siquiera una simple y vaga noticia de los textos que lo integran. Y la situacin se reproduce con caractersticas muy similares en cada uno de los sectores en los que el ordenamiento puede idealmente descomponerse: en muchos de ellos (principalmente, en los ms fragmentados), ni siquiera los especialistas ms competentes son capaces de tener presentes la totalidad de los textos en vigor de su rea de conocimiento. 2) Las consecuencias
Son igualmente notorios los efectos disfuncionales que esta incontinencia normativa ha generado. a) Quiz el menos relevante, dentro de su gravedad intrnseca, sea el evidente descenso de calidad del contenido de las normas. La precipitacin con que se procede en la actualidad a la redaccin de los textos normativos (condicin necesaria, claro est, para su produccin en masa) ha dado lugar a una importante prdida de correccin estilstica de los textos normativos (ms acusada, desde luego, en el nivel reglamentario), lo que no slo supone un empobrecimiento del lenguaje, sino sobre todo una creciente dificultad de comprensin por parte de sus destinatarios, as como serios problemas interpretativos para todos los operadores jurdicos. Pero, sobre todo, la emisin masiva de normas conlleva una sustancial prdida de racionalidad intrnseca: la premura de su redaccin impide programar con la debida reflexin y contrastar adecuadamente las prescripciones justas y ponderadas que cada norma debe contener. La difundida calificacin peyorativa de los reglamentos como sede de las ocurrencias de los funcionarios tiene su causa principal (aunque no la nica) en esta innecesaria precipitacin.
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b) La multiplicacin de normas constituye, tambin, un factor de extrema dificultad para las propias Administraciones Pblicas, cuyos servidores se ven afectados por idnticas dificultades de conocimiento que las que sufren los ciudadanos. No es inslito que los propios empleados pblicos desconozcan la existencia misma de normas que han de aplicar; no digamos ya de su contenido, de forma que la posibilidad de interpretaciones parciales, incoherentes y arbitrarias se multiplica de manera considerable. c) Un factor aparentemente inherente al crecimiento desordenado del ordenamiento radica en que la inflacin opera en un sentido inverso a la jerarqua o relevancia poltica de los rganos edictores de normas: en otros trminos, el ordenamiento tiende a crecer ms en los niveles jerrquicos inferiores que en los superiores. Como resulta de los datos del cuadro 1, el nmero de rdenes ministeriales casi duplica al de reales decretos dictados en la etapa constitucional (21.293 frente a 11.578); pero es superado, a su vez, por el de disposiciones de rango inferior (24.354), cuyo nmero marca una clara tendencia a aumentar. Obviamente, estas tendencias se producen de forma desigual segn los diferentes Departamentos ministeriales. Esta modalidad de crecimiento en forma piramidal coadyuva a la disminucin de la calidad de las normas, por cuanto, como es lgico, el cuidado en la redaccin disminuye de modo paralelo a su rango jerrquico; pero, sobre todo, conlleva el capital efecto poltico de que la produccin de normas va situndose, en trminos de cantidad, en niveles ms alejados de los rganos de legitimacin poltica directa, esto es, en niveles puramente administrativos o funcionariales. d) Pero, sobre todo, la hiperinflacin normativa es, desde el punto de vista de los destinatarios de las normas, un factor determinante de inseguridad jurdica: la inmensa mayora de los ciudadanos desconocen tanto el contenido como la misma existencia de las normas que supuestamente deben observar; normas que, naturalmente, incumplen, con el consiguiente riesgo de verse afectados por cualquiera de los sistemas represivos que el propio ordenamiento establece y, tambin, con el consiguiente descrdito general de toda la produccin normativa. Para los ciudadanos de mayor nivel intelectual y de mayor conciencia ciudadana, esta situacin genera un estado de profundo desasosiego, de conciencia de no estar haciendo lo que se debe: como deca el personaje de Kafka, no hay peor suplicio que ser gobernado por leyes que no se conocen. La generalidad de los ciudadanos, por fortuna, no participa de esta angustia, limitndose a suplir la observancia de las normas con la indiferencia
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y, en el mejor de los casos, con la aplicacin del sentido comn, cuyas reglas no siempre coinciden con las prescripciones que las normas establecen para las mismas situaciones: el supuesto de la normativa del trfico rodado es paradigmtico. En la situacin actual del ordenamiento jurdico, la previsin del artculo 6.1 del Cdigo Civil, entendida en su sentido literal, constituye un manifiesto olvido del principio segn el cual jams puede ser exigido aquello que de ninguna manera puede cumplirse. 3) Las causas
La propuesta de soluciones correctoras a este estado de cosas exige, con carcter previo, una referencia sumaria a sus posibles causas, as como una valoracin de su justificacin respectiva. a) Un factor de indiscutible importancia ha sido la configuracin autonmica del Estado espaol. En los ltimos veinte aos, cada una de las Comunidades Autnomas ha procedido a la creacin de un ordenamiento propio, dotado de una creciente complejidad y extensin, cuya perspectiva a no muy largo plazo vendr a suponer una rplica del actual ordenamiento estatal y, en consecuencia, la multiplicacin por diecisiete del nmero de normas vigentes. Este factor de crecimiento no puede ser objeto de discusin, al ser consecuencia ineludible de una de las decisiones fundamentadoras del actual orden constitucional. Menos justificable, sin embargo, es que el Estado y las Comunidades Autnomas hayan hecho uso sistemtico de sus poderes normativos como instrumentos de una pugna competencial permanente, que no tiene an visos de cesar. Los constantes intentos de apurar los respectivos ttulos de competencia han dado lugar a la aparicin de una masa considerable de normas, que a su dimensin intrnseca suma la incertidumbre acerca de su destino futuro, una vez que el Tribunal Constitucional resuelva los recursos o conflictos interpuestos contra ellas. b) Tambin se alude con frecuencia a dos circunstancias determinantes del crecimiento del material normativo: la extensin constante de la intervencin administrativa en diversas reas sociales y econmicas, y la necesidad de incorporacin o transposicin de la normativa comunitaria. Sin desdear en absoluto su influencia, ambas causas a las que
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suele aludirse de forma un tanto tpica y superficial no tienen, sin embargo, el grado de relevancia que se supone poseen. La incidencia del Derecho comunitario es, desde luego, un factor relevante en orden al proceso de produccin de normas, pero mucho ms en el terreno cualitativo que en el cuantitativo. Aunque en este punto carecemos, tambin, de estimaciones, la lectura cotidiana de los diarios oficiales revela que la mayor parte de las normas que aparecen en ellos no vienen provocadas por la necesidad de incorporacin de disposiciones europeas, las cuales poseen vigencia por s mismas, sin necesidad de operacin normativa interna de ningn tipo: es el caso de los reglamentos y de las decisiones, pero tambin de muchas de las directivas, cuyo contenido progresivamente detallado hace innecesaria cualquier operacin de transposicin ulterior. Su peso relativo en la serie de concausas determinantes del crecimiento ordinamental no es, por tanto, excesivo, y, en todo caso, se trata de un factor exgeno, que escapa al control de los poderes pblicos espaoles y que, por tanto, no tiene por qu ser considerado en un informe de esta naturaleza. La apelacin al signo intervencionista del Estado social debe ser, en cambio, matizada cuidadosamente. Que el Estado contemporneo se ve obligado a ordenar mltiples actividades privadas que en tiempos pasados se hallaban remitidas a la esfera de libertad de los ciudadanos (o que, simplemente, no existan o no eran consideradas relevantes) es un hecho evidente que, por inevitable, no tiene sentido discutir. No debe olvidarse, sin embargo, que la referencia tpica al intervencionismo estatal no es, con frecuencia, sino una cobertura formal para evitar aludir a causas ms profundas y directas, de naturaleza no tanto objetiva cuanto subjetiva: el nmero de normas crece realmente por otros factores a los que no se hace referencia y que se ocultan con una invocacin convencional a los imperativos del Estado social, un rtulo con el que pretenden justificarse a posteriori pulsiones ordenancistas que poseen un origen diverso. c) Tambin desempean un papel relevante en el proceso de crecimiento las presiones de determinados sectores privados destinatarios de las regulaciones respectivas. Son con frecuencia los propios actores privados los que, a travs de las entidades representativas de sus intereses, fuerzan a las Administraciones a la emanacin de normas: en ocasiones, para propiciar la apertura de nuevos mercados o nichos de negocio; en otros casos, para ordenar los mercados ya existentes, bien para legitimar las decisiones empresariales en preceptos legales o reglamentarios, bien
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para restringir el acceso a dichos mercados, consagrando un statu quo regulador adecuado a la posicin de predominio de los actores econmicos que operan en ellos y que promueven la emanacin de las normas. d) Existen, sin embargo, otras circunstancias de correccin en principio ms accesibles, en cuanto ligadas a factores internos de la dinmica de las Administraciones Pblicas. La primera podra describirse como el impulso de renovacin de los textos por motivos de pura imagen poltica. Durante los aos de vigencia del rgimen constitucional ha sido muy acusada, en ocasiones, la tendencia a la sustitucin de textos de todo rango (de contenido estrictamente tcnico) por la mera circunstancia de que los sustituidos haban sido dictados bajo el rgimen poltico anterior; el carcter cosmtico de la sustitucin viene acreditado por el hecho notorio de que el contenido del nuevo texto ha coincidido masivamente, con frecuencia, con el del texto sustituido (el ejemplo de la Ley 30/1992 es paradigmtico a este respecto). Con independencia de las serias y gratuitas incomodidades que estas sustituciones estticas acarrean a los aplicadores, no debe olvidarse la circunstancia de que las mismas desencadenan, de manera invariable, una intensa produccin normativa complementaria, que aumenta las dimensiones del ordenamiento de manera considerable: una vez ms, el caso de la Ley 30/1992, que ha tenido que ser desarrollada por ms de una veintena de normas reglamentarias (sin contar las emitidas por las Comunidades Autnomas en orden a la adaptacin de los procedimientos y determinacin de plazos), constituye un perfecto botn de muestra de este fenmeno. La segunda consiste en el empleo de las normas como ndice supuestamente demostrativo del nivel de actividad y eficacia de determinados cargos polticos y funcionarios de alto nivel. No hay irona alguna al sealar el hecho de que algunas de estas personas utilizan las iniciativas normativas como medio preferente para demostrar a quien corresponda una supuesta encomiable actividad en la gestin de sus reas respectivas (o, cuando menos, para no aparentar una inactividad reprochable). El fenmeno es permanente, comn a otros sistemas democrticos y, por lo dems, comprensible; pero, practicado sistemticamente, su incidencia sobre el ritmo de produccin de normas es muy notable. Es necesario difundir la idea de que la eficacia de un gestor pblico no est en funcin directa ni puede medirse en base a la cantidad de normas que alcanza a situar en el respectivo diario oficial, sino en la eficiente aplicacin
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de las normas que ha heredado de gestores precedentes y en el grado de satisfaccin de sus destinatarios. 4) Las lneas de correccin
Que la rectificacin de este estado de cosas es necesaria y urgente es tan notorio como que no resulta realista, a medio plazo, fijar un objetivo de reduccin, en trminos absolutos, del volumen fsico del ordenamiento jurdico: los factores de crecimiento del mismo son tan diversos como incontrolables en muchos casos. La tarea, desde luego, no es imposible, como lo acreditan las experiencias que en tiempos recientes han llevado a cabo otros pases, como Alemania Federal, el Reino Unido o Suecia2. Pero la Comisin ha renunciado de antemano a proponer soluciones que, por quirrgicas, tendran escasas posibilidades de ser abordadas de inmediato en una priorizacin razonable de objetivos pblicos a corto plazo. En su lugar, deben emprenderse hacia el futuro medidas que posibiliten una desaceleracin del ritmo de crecimiento, as como hacia el pasado una reduccin del nmero total de textos en vigor. Dichas medidas deben comenzar por el establecimiento, al ms alto nivel poltico, de una clara directriz de contencin en el empleo de instrumentos normativos de todo tipo, que fuerce a los responsables polticos de todos los niveles a ponderar con extremado rigor y fundamento la toma de iniciativas en orden a la aprobacin o tramitacin de normas; si no se logra, a medio plazo, implantar en la cultura administrativa una pauta de uso moderado de la potestad normativa, todo proceso de reduccin estar condenado al fracaso. En primer lugar, es necesario afrontar la tarea de reduccin sustancial del stock normativo, esto es, del nmero de textos que actualmente se hallan en vigor (no ya de sus contenidos, a lo que nos referiremos ms adelante): una tarea, pues, de simplificacin y clarificacin, ms que de disminucin del volumen total de normas. Y dicha tarea ha de
2 Destaca, entre todas las experiencias, la radical que una buena parte de los Estados de la
Unin americana pusieron en prctica en los aos setenta y ochenta, conocida con el rtulo de Sunset Legislations: descrita de modo sucinto, consista en la fijacin, por ley, de un plazo de vigencia rgido para todo tipo de disposiciones (entre cinco y diez aos, segn los casos), transcurrido el cual toda disposicin incurra en derogacin automtica, a menos que se acordara expresamente el mantenimiento de su vigencia por una comisin constituida ad hoc, a la que deban presentarse los textos prximos a perder vigencia, acompaados de un estudio acreditativo de la necesidad de prolongar su vigencia en base a un anlisis detallado de costes/beneficios.
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pasar ineludiblemente por un proceso de codificacin o refundicin, referido fundamentalmente (pero no slo) al nivel reglamentario y a los sectores que adolecen de un mayor nivel de fragmentacin de textos (por ejemplo, educacin, sanidad, sistema financiero, mercado de valores, agricultura, pesca, medio ambiente, transportes y telecomunicaciones). Ms adelante volveremos sobre esta cuestin y las formas de abordar el problema. Pero es imprescindible, en segundo lugar, y de cara al futuro, ralentizar de manera sensible el ritmo de produccin de normas, sin perjuicio de atender a la puesta en accin de los programas de gobierno y a la satisfaccin de aquellas necesidades realmente perentorias e indiscutibles que vayan plantendose. Esta desaceleracin slo puede lograrse mediante mecanismos procedimentales, que hoy son de una simplicidad extrema: una causa ms de la masiva produccin de reglamentos se halla, justamente, en la excesiva sencillez del procedimiento para su elaboracin, cuya aprobacin, por sorprendente que parezca, resulta ms sencilla, en cuanto a nmero y duracin de trmites, que la imposicin de una simple multa administrativa. Cmo haya de disearse tal procedimiento es una cuestin que trataremos en un momento posterior de este informe. C) La ausencia de orden y racionalidad en el ejercicio de la potestad normativa Los diferentes tipos de potestades normativas no slo se ejercen de forma superabundante, sino tambin de manera un tanto impulsiva y catica. Por paradjico que resulte, el poder de dictar normas, seguramente el ms elevado en trminos conceptuales de cuantos ejercen los poderes pblicos y cuyo objeto es ordenar, esto es, establecer un orden determinado, se emplea de forma invariablemente desordenada, y ello en un grado muy superior al de cualquier otra potestad pblica. 1) La tendencia a la dispersin y fragmentacin
En la tradicin cultural del continente europeo, el modo de ejercicio de la potestad normativa se viene acomodando, desde la revolucin liberal, a un paradigma racional (por supuesto, implcito) cuyos dos rasgos bsicos son la unidad y la generalidad: conforme a este paradigma, cada
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objeto o sector de la vida social o econmica debe regularse mediante una ley general (una sola ley, que discipline toda la materia) que, en su caso, debe ser desarrollada mediante un nico reglamento, igualmente general u omnicomprensivo; de una y otra norma se predica, tambin, una cierta unidad sistemtica, producto de una visin general acerca de cmo debe disciplinarse, en su conjunto, el objeto de ambas. Este paradigma ha sido objeto de aplicacin de manera desigual en nuestro ordenamiento: sobre l se asienta la idea de la codificacin, realizada de manera total en algunos casos (as, la codificacin penal) y parcial en otros (Cdigos Civil y Mercantil en el Derecho privado; una ley procesal para cada uno de los rdenes jurisdiccionales), que an se mantiene firme en la doctrina, por ms que la realidad la haya puesto en crisis. En las nuevas reas de regulacin (fundamentalmente, el Derecho pblico y el del trabajo), la inexistencia de una codificacin inicial no ha impedido la vigencia de este paradigma, bien que aplicado parcialmente y con un criterio sectorial: mltiples sectores de estas nuevas reas tienden a ser normados, en efecto, mediante una sola ley y un solo reglamento, ambos de alcance omnicomprensivo (as ocurre en el Derecho tributario, pero tambin en sectores del ordenamiento administrativo como las costas, el patrimonio, el rgimen penitenciario o los transportes terrestres, entre otros muchos casos). En nuestro tiempo, sin embargo, esta regla no escrita parece haber hecho crisis definitiva, habiendo cedido el paso a una pauta de regulacin puramente coyuntural, que fragmenta la disciplina de la materia en una multiplicidad de normas, carentes de conexin entre s y de rango jerrquico slo determinado por circunstancias producto de la casualidad. De esta forma, el rgimen normativo de un sector o institucin viene establecido en un desordenado complejo de normas dictadas en momentos dispares, pertenecientes a todos los rangos y dotadas de un mbito de aplicacin rigurosamente diverso y asimtrico: un caos laberntico en el que resulta imposible orientarse y llevar a cabo una accin pblica coherente (al menos, de acuerdo con las normas). Este fenmeno se produce de manera muy acusada en el nivel de las disposiciones reglamentarias reguladoras de determinados sectores que se mencionaron en el epgrafe anterior, en los que la ley cabecera de la regulacin sectorial ha sido objeto de desarrollo (?) mediante decenas de reglamentos (por ejemplo, el mercado de valores o las telecomunicaciones). Pero la descodificacin, aun sectorial, se produce tambin en el nivel legislativo: en algunos casos (por ejemplo, en la agricultura), las leyes existentes se limitan a regular algunas cuestiones aisladas, flotan-
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do sobre un ocano de normas reglamentarias cuya conexin con aqullas parece ser fruto de la casualidad; en otros (por ejemplo, en la sanidad o en la educacin), un intento inicial de codificacin legal se ha visto posteriormente frustrado con la aprobacin de mltiples leyes referidas a cuestiones o perspectivas especficas, carentes de unidad entre s (o incluso dictadas desde perspectivas tcnicas o ideolgicas absolutamente incompatibles). Las quejas que ha provocado esta nueva forma de legislar no derivan de la mera aficin por la racionalidad, sino tambin, y sobre todo, de los capitales inconvenientes prcticos que conlleva. Primero, la multiplicidad de textos acarrea dificultades insalvables en orden al conocimiento de su existencia y contenido: no hay un solo especialista privado ni funcionario experto que sea capaz de tener presentes en todo momento las normas vigentes en materia de sanidad, de medio ambiente o de pesca, por ejemplo; no es infrecuente, por ello, que algunas normas se inapliquen de hecho, total o parcialmente, por pura y simple ignorancia u olvido de quienes han de observarlas o de quienes han de exigir su cumplimiento. Y segundo, la dispersin normativa impide cualquier intento de interpretacin sistemtica de las disposiciones, entre las que no son inusuales los solapamientos inadvertidos, las contradicciones flagrantes (contradicciones que no pueden resolverse fcilmente mediante las tcnicas usuales de reduccin de antinomias, por lo mismo que se producen entre normas dictadas sin la menor conexin lgica entre s) o la produccin de situaciones absurdas e insolubles (por ejemplo, la modificacin expresa de una norma reglamentaria que previamente haba sido derogada en su totalidad, tambin expresamente; el ejemplo es real). Una modalidad singular de este modo de operar se ha materializado en la discutida (y, no obstante, bien asentada) figura de las Leyes anuales de medidas fiscales, administrativas y del orden social; a ellas nos referiremos ms adelante. 2) La volatilidad de los contenidos normativos
Una lnea similar de preocupaciones viene provocada por la creciente inestabilidad de las regulaciones normativas, sometidas a reformas de una frecuencia y ritmo desconocidos en el pasado. Tradicionalmente, este fenmeno tena su sede natural en el campo de la normacin reglamentaria, pero en tiempos recientes se ha extendido (con mayor intensidad, incluso) al nivel de la legislacin, propiciado,
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en uno y otro casos, por la facilidad de los cauces para llevar a cabo las reformas: la simplicidad del procedimiento de elaboracin de reglamentos, en el primer caso (ms adelante se volver en detalle sobre este extremo), y la expedita va de las leyes de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en el segundo. De entrada, la frecuencia de las reformas acarrea no ya slo un profundo sentimiento de inseguridad en los destinatarios de las normas y un descrdito de stas, sino sobre todo un alto nivel de incumplimientos y de conflictos: es casi ocioso recordar, por notorio, que las normas no son jams objeto de aplicacin general y automtica a partir de la misma fecha de su entrada en vigor. La observancia pacfica y general de una norma es resultado de un proceso de asimilacin, de interiorizacin y aprendizaje que exige aos, cuando menos, para los juristas; mucho ms para los ciudadanos no cualificados. El acelerado ritmo de reformas ocasiona tambin un importante ndice de incertidumbre acerca de los contenidos efectivamente vigentes de las normas modificadas. En Espaa, como en muchos otros pases, los juristas acceden mayoritariamente al conocimiento y manejo de los textos normativos mediante versiones en soporte papel: fotocopias del boletn o diario oficial, o publicaciones pblicas o privadas en forma de recopilaciones. No hay publicacin alguna, sin embargo, que soporte el ritmo de las modificaciones legislativas y reglamentarias, de forma que tales publicaciones slo hacen aparicin en el mercado, debidamente actualizadas, transcurridos meses (o incluso aos) desde la fecha en que la reforma tuvo lugar. Es completamente normal, pues, que los juristas incluso especializados terminen por no tener conocimiento de las reformas acaecidas, por la simple y vulgar razn del extravo de las fotocopias que se insertan entre las pginas de los viejos cdigos de uso comn. Y el empleo de bases de datos en soportes magnticos no ha mejorado sustancialmente la situacin, por la razn de que dichas bases no aportan, salvo excepcionalmente, textos consolidados de las disposiciones, sino slo el texto original acompaado de una sucinta resea de las normas que lo han modificado: conocer el texto vigente de la Ley de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica de 1984, por ejemplo, es algo prcticamente imposible en tanto no sale al mercado (cuando sale) una versin consolidada en papel, normalmente de origen privado (y, por tanto, sin responsabilidad alguna sobre la solvencia de su contenido). Pero la inclinacin a hacer uso del poder de modificacin tiene tambin consecuencias perversas para los propios rganos promotores de
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las normas. La conciencia de que lo que se redacta hoy puede modificarse maana, sin dificultad ni sonrojo alguno, constituye una invitacin irresistible al desalio, a la improvisacin y a la chapuza en la redaccin de las versiones iniciales de los textos. 3) La indeterminacin de las vigencias
Una vertiente especfica de la prctica de las reformas normativas es la general indeterminacin de los efectos que las mismas causan sobre el status normativo anterior. Son ms que frecuentes las normas (reglamentarias, pero tambin legales) que carecen de tablas completas de vigencias y derogaciones: en el mejor de los casos, las disposiciones suelen establecer alguna derogacin expresa de carcter singular, pero dejan en la sombra las derogaciones implcitas que las mismas ocasionan en otras mltiples del mismo o inferior rango. No es necesario ponderar el grave atentado a la seguridad jurdica que supone esta generalizada forma de proceder, alentada por la inexplicable desaparicin del requisito de las tablas de vigencias en nuestra vigente legislacin (en lo que a la normativa del Estado se refiere, no la recoge la vigente Ley del Gobierno, derogando tcitamente el precepto que estableci en su da la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958). No ignoramos que la confeccin de tablas de vigencias dignas de tal nombre es una tarea ardua y que requiere, en ocasiones, un esfuerzo mprobo y un tiempo nada desdeable. Su ausencia es producto de disfunciones que ya antes han sido advertidas: el propio desorden estructural y fragmentariedad de cada ordenamiento sectorial, y la precipitacin en el proceso de elaboracin de las normas. Estas circunstancias explican la prctica a que nos referimos, pero en modo alguno pueden servir para justificarla. 4) Propuestas
Por lo mismo que las manifestaciones de la falta de racionalidad en la produccin de normas son muy diversas, las propuestas que pueden formularse para su correccin han de ser igualmente dispares. Todas ellas, por lo dems, no pueden dejar de ofrecer una cierta apariencia de radicalidad y arbitrismo, pero la seriedad de la situacin y la dificultad de su enderezamiento no admiten soluciones fciles.
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a) La fragmentacin es, sin duda, la disfuncin normativa ms difcil de tratar, por lo mismo que sus causas, adems de complejas, afectan en algn caso a la dinmica profunda del comportamiento de las lites polticas y funcionariales: la dispersin tiene su origen, de una parte, en la falta de sensibilidad jurdica de algunos concretos responsables pblicos, que consideran las normas como un material inerte, slo apto para mandar, olvidando que la falta de sistema acarrea problemas insuperables a los destinatarios y a quienes han de aplicarlas, y, de otra, en una visin coyuntural y oportunista de la intervencin pblica, que parece admitir slo acciones inmediatas, y para la que un proceso de redaccin cuidadosa de los textos, inspirada en criterios de unidad y simplificacin, se presenta como un formalismo carente de utilidad. Al igual que los problemas de inflacin normativa antes examinados, el instrumento natural para luchar contra la fragmentacin radica en la tarea de refundicin de textos legales y reglamentarios, que en los sectores antes referidos debiera ser emprendida de manera sistemtica. La experiencia, no obstante, demuestra que las habilitaciones legales para confeccionar estos textos (en el mbito legislativo: como antes se dijo, tales mandatos de refundicin son completamente inusuales en el nivel de los reglamentos) no pasan de tener, en algunos casos, ms eficacia que la de puras invitaciones, que los sucesivos gobiernos desoyen con alguna facilidad. En el caso de que se considerara oportuno persistir en el empleo de la tcnica de la refundicin, sera necesario emplear intimaciones legislativas ms drsticas, utilizadas en alguna ocasin en algn pas europeo: en concreto, acompaar el mandato de refundicin (legal o reglamentaria, insistimos) del establecimiento de un plazo algo ms amplio y realista de los que, con la mejor intencin, suelen incluirse en las leyes transcurrido el cual quedaran automticamente derogadas la totalidad de las normas que hayan de incluirse en la refundicin. Desgraciadamente, slo la amenaza de esta eventualidad puede forzar a las Administraciones a realizar efectivamente y en plazo las refundiciones a que estn obligadas por la ley. Existen, sin embargo, en la experiencia de otros pases otras vas de abordar el problema que, por su menor grado de formalidad, podran resultar ms operativas: nos referimos a las refundiciones o codificaciones oficiales, pero informales, empleadas en pases como Francia y los Estados Unidos. La Repblica Francesa tiene establecido, desde comienzos de los aos cincuenta, un peculiar sistema de codificacin sistemtica, aplicado a todos los sectores del ordenamiento jurdico, que, en cierta forma,
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se asemeja a la refundicin prevista en nuestro texto constitucional. Brevemente descrito, la elaboracin de un cdigo (as llamado formalmente) se inicia con una habilitacin legislativa referida a un sector cualquiera, que da lugar a la elaboracin de dos textos: un cdigo o refundicin de normas con rango de ley, referido a dicho sector o materia, y un segundo en el que se codifica o refunde toda la normativa reglamentaria relativa al mismo. La elaboracin de estos cdigos se realiza en el Consejo de Estado, sobre los borradores elaborados por los Ministerios, y bajo la direccin del Primer Ministro. Uno y otro textos, una vez aprobados por el Consejo de Estado, se aprueban formalmente: el relativo a las normas con rango de ley, por las Cmaras legislativas, mediante un acto formal de ratificacin (en el que, en la prctica, no se entra a examinar el texto); el que codifica las normas reglamentarias, mediante un Decreto del Primer Ministro. Uno y otro se publican acto seguido en el Journal Officiel y se insertan acto seguido en la red de forma integrada: esto es, en un solo texto en el que aparecen intercalados de modo sistemtico los preceptos legales y reglamentarios (los primeros, identificados con la letra L; los segundos, con la letra R). Este proceso de codificacin ha alcanzado una muy amplia extensin, habiendo dado lugar a la aprobacin de cincuenta y siete cdigos, todos cuyos textos pueden consultarse en http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ ListeCodes (donde, por cierto, pueden encontrarse versiones de los mismos tambin en ingls y castellano). En los Estados Unidos debe mencionarse la importante institucin del Code of Federal Regulations (CFR), publicado bajo la responsabilidad del Administrative Committee of Federal Register, de dependencia presidencial. No se trata se insiste en ello de un cdigo en el sentido de la tradicin jurdica continental europea, puesto que carece de eficacia jurdica directa de por s. Por el contrario, se trata de una simple catalogacin de todas las normas reglamentarias en un cuadro de rbricas fijas, en el que se recogen las vigentes en cada momento, desintegradas si es necesario y ordenadas mediante subdivisiones mltiples del sistema decimal, siendo objeto de revisin y actualizacin trimestral. La prctica norteamericana acredita la extraordinaria utilidad del CFR, que es citado sistemticamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de forma mucho ms frecuente que los textos normativos originarios integrados en aqul. Puede consultarse tambin igualmente, de forma gratuita, en http://www.gpoaccess.gov/fr/index.html. Mencionamos estos ejemplos (que podran ser ms numerosos) a los meros efectos ilustrativos de la forma en que algunos pases avanzados
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han abordado una grave situacin de desorden y fragmentacin normativa que reviste unos caracteres muy similares a los que antes se han descrito a propsito de nuestro ordenamiento. No se propone ninguna frmula concreta como ptima, limitndose a sealar la alta conveniencia de emprender la correccin del estado de cosas actual, como, bien que de una manera limitada, se ha intentado en el mbito tributario: debe recordarse aqu, como muestra de esta preocupacin, el artculo 6.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas de los Contribuyentes, conforme al cual el Ministerio de (...) Hacienda acordar y ordenar la publicacin en el primer trimestre de cada ejercicio de los textos actualizados de las Leyes y Reales Decretos en materia tributaria en los que se hayan producido variaciones respecto de los textos vigentes en el ejercicio precedente, disponindose asimismo que el citado Ministerio ordenar la publicacin en igual plazo y forma de una relacin de todas las disposiciones tributarias que se hayan aprobado en dicho ejercicio. El caso es tanto ms ejemplar cuanto que el ordenamiento tributario no es, en modo alguno, el ms afectado por los fenmenos de dispersin y fragmentacin nomativa. Mencin muy especial debe hacerse a las leyes anuales de medidas, tramitadas conjuntamente con la de Presupuestos Generales, y conocidas vulgarmente como leyes de acompaamiento. Es difcil que una tcnica normativa pueda cosechar crticas tan abundantes, hechas desde todas las perspectivas posibles, y, sobre todo, tan unnimes y tan justificadas. No es sorprendente, sin embargo, que los sucesivos gobiernos (del Estado y, desde hace varios aos, los de diversas Comunidades Autnomas) hayan desodo este general clamor haciendo un empleo sistemtico de esta modalidad legislativa para introducir modificaciones innumerables en el ordenamiento. No tiene utilidad reproducir con detalle las censuras que este tipo de leyes ha recibido, que el autor de estas lneas comparte ntegramente. Slo considera oportuno hacer referencia a tres de ellas. En primer lugar, el considerable grado de inseguridad jurdica que introduce en nuestro ordenamiento, por la forma fragmentaria y desordenada en que se ofrecen la multiplicidad de innovaciones normativas (las modificaciones de un mismo texto legal pueden llegar a hacerse en tres o cuatro Ttulos diversos de la Ley, as como en sus disposiciones adicionales, de forma tal que no es difcil que algunas de ellas pasen inadvertidas a la mayora de sus destinatarios), carentes de la ms mnima motivacin en la mayor parte de los casos, y por la inusitada rapidez con que se aprueban (en su grado mximo, mediante enmiendas introducidas durante su terica dis-
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cusin en el Senado). En segundo lugar, su psima tcnica normativa: las reformas que se hacen en esta disposicin de las ms importantes leyes del Estado son con frecuencia, por la rapidez de su redaccin, de un contenido impremeditado y defectuoso, en cuanto fruto de la improvisacin y del apresuramiento. Y, por ltimo, el dato capital de que la tramitacin de esta Ley en un plazo acelerado, conjuntamente con la Ley de Presupuestos Generales del Estado, elimina prcticamente cualquier sombra de efectiva discusin parlamentaria del proyecto. Sin entrar en valoraciones jurdicas siempre opinables que pudieran llevar a concluir en la inconstitucionalidad de este tipo de leyes (como la totalidad de la doctrina entiende, por otra parte), resulta ineludible sealar que estas tres censuras poseen un fundamento indiscutible y que, con independencia de lo que en su da pueda decidir el Tribunal Constitucional, estas leyes deberan desaparecer de nuestras prcticas legislativas, aunque slo fuera con objeto de eliminar una prctica que es objeto de vergenza colectiva. No es razonable que gobiernos democrticos desoigan de forma sistemtica, por motivos del ms elemental pragmatismo normativo y de comodidad, un llamamiento tan unnime y tan fundamentado de la comunidad jurdica; los gobiernos y los parlamentarios deberan ser conscientes de que la labor de destruccin parcial del ordenamiento jurdico que realizan mecnicamente cada ltimo trimestre del ao es objeto de un reproche general que slo por disciplina cvica se acepta con resignacin. Un comportamiento de la accin gubernativa dotado de racionalidad y de lealtad hacia el sistema parlamentario establecido por nuestra Constitucin exigira la desaparicin de este tipo de leyes. Sin embargo, en un intento por apuntar soluciones ms acordes con el marco constitucional, debera considerarse la posibilidad alternativa de dividir el contenido de estas leyes en tantos textos independientes cuantas materias se tratan en la actualidad; al menos, en tantos textos cuantas Comisiones legislativas existen en el Parlamento, cuyo plazo de tramitacin, por lo dems, no debiera quedar limitado (porque no es en absoluto necesario) al trmino de cada ejercicio econmico; los gobiernos disponen de instrumentos ms que suficientes para asegurar que la tramitacin de las distintas leyes no se eternice en la institucin parlamentaria. b) Como en tantos otros de los puntos que se analizan en esta seccin, la reduccin de los problemas causados por las frecuentes modificaciones normativas debe ser producto, ante todo, de una cultura de
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autocontencin, en aras de la deseable estabilidad y del inexcusable cuidado en la redaccin de las disposiciones. No se trata, naturalmente, de poner en cuestin la posibilidad y conveniencia de las reformas legales o reglamentarias, sino de reducir al mnimo indispensable los gravsimos inconvenientes que la frecuencia de las mismas provoca en los ciudadanos, en las empresas y en los funcionarios llamados a cumplirlas y aplicarlas; toda modificacin que no venga impuesta por un cambio de las circunstancias objetivas o por una alteracin de los planteamientos polticos de fondo debe ser considerada como una suerte de fracaso, como una anomala indeseable. Es en este marco cmo debe analizarse la seria conveniencia de imponer obstculos formales que desincentiven la promocin de reformas que no se encuentren absolutamente justificadas. A tal efecto, se han considerado cuatro tipos de medidas: Primera, el establecimiento por ley de la exigencia de que el rgano que promueva una modificacin normativa acompae al texto un informe detallado (no una invocacin tpica a la experiencia, como suele hacerse en diversas exposiciones de motivos, a lo largo de unas pocas lneas) en el que se justifique detalladamente la necesidad de la modificacin propuesta, con precisin de los objetivos pretendidos por la norma modificada, de la medida concreta en que tales objetivos no se cumplen y de la forma especfica en que se espera tal cumplimiento en virtud de la nueva regulacin. Segunda, la prescripcin, igualmente mediante ley, de que la norma modificadora incorpore la regulacin de las situaciones de Derecho transitorio que pueden producirse como consecuencia del paso de la antigua a la nueva regulacin, o la justificacin de la inexistencia de situaciones jurdicas que puedan quedar afectadas por la nueva regulacin (lo que, en su caso, debera hacerse en el informe mencionado en el punto anterior). Tercera, el establecimiento, para los supuestos de modificaciones muy prximas en el tiempo (por ejemplo, menos de un ao), de requisitos reforzados para la aprobacin de la norma: por ejemplo, aprobacin previa por el rgano situado en un nivel superior de la organizacin administrativa (del Gobierno para las rdenes ministeriales, del ministro para las disposiciones de rganos inferiores, incluidos organismos pblicos y agencias independientes), entre otras frmulas que podran disearse. Y cuarta, introduccin en una norma con rango de ley de la exi-
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gencia (contenida especficamente en materia tributaria en el artculo 16 de la Ley General Tributaria, cuya vigencia subsiste en virtud de la expresa declaracin contenida al efecto en la Disposicin Derogatoria nica.3 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas de los Contribuyentes) de que, siempre que se modifique una norma reglamentaria, la disposicin modificativa ha de contener una nueva redaccin completa del artculo objeto de modificacin; resultara deseable, incluso, que cuando la modificacin afecte a diversos preceptos de una norma anterior, sta fuese objeto de nueva publicacin ntegra, indicndose en su exposicin de motivos los preceptos que han sido objeto de nueva redaccin. La enorme comodidad que esta simple medida (que no requiere ningn esfuerzo para sus redactores) supone para los destinatarios de las normas obliga a considerarla con absoluta seriedad. Cuestin fundamental, en orden a asegurar la efectividad prctica de estas medidas, es que la norma legal que las establezca las imponga bajo sancin expresa de invalidez: la doctrina jurisprudencial recada en el pasado sobre el procedimiento de elaboracin de disposiciones reglamentarias, que termin calificando incomprensiblemente como meras irregularidades no invalidantes la omisin de la mayora de los trmites que en su da estableci la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, obliga a adoptar esta precaucin. Esto no obstante, las modificaciones (legales y reglamentarias) han de continuar producindose, como es natural; y, aunque el problema quedase mitigado caso de tener algn xito las medidas antes apuntadas, subsiste la grave dificultad de tener puntual noticia, fiable e inmediata, del Derecho aplicable: esto es, de la redaccin vigente, a texto consolidado, de las normas que han sido objeto de modificacin. Es obligado reconocer que, en la actualidad, el sector pblico atiende de manera muy parcial e insuficiente a esta necesidad. En la Administracin General del Estado, el Boletn Oficial (y, en ocasiones, los servicios de publicaciones de algunos Departamentos y organismos pblicos) publica en formato de libro algunas recopilaciones parciales de normas legales y reglamentarias; pero tales publicaciones no cubren todo el mbito del ordenamiento jurdico estatal, y su ritmo de renovacin es por razones financieras obvias muy inferior al que impondran las constantes modificaciones normativas. Y la cobertura de esta necesidad por el sector privado no es mucho mejor en cuanto al ritmo y al mbito de normas recopiladas (que atiende a razones estrictamente comerciales),
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adems de ofrecer el capital problema de la fiabilidad o autenticidad de los textos que ofrece. En los ltimos aos, esta informacin en formato papel ha venido a solaparse (y a completarse parcialmente) con la insercin de textos legales y reglamentarios, en versin consolidada, en las pginas web de los distintos Departamentos ministeriales y organismos pblicos. La mejora en la inmediatividad de la informacin es, desde luego, capital; pero, aun reconociendo lo meritorio del esfuerzo realizado, el camino por hacer es todava ingente: el nmero de textos que se ofrecen en las diferentes pginas es muy desigual y, en su conjunto, resulta hoy poco menos que simblico, en comparacin con el volumen total de textos que debe aplicar cada Departamento u organismo; la seleccin de textos que se insertan es de dudosa utilidad, al limitarse dicha seleccin a los ms importantes y conocidos, que pueden encontrarse en diversas recopilaciones, pblicas o privadas; faltan en dichas pginas, precisamente, los textos de las normas menos conocidos o de ms difcil acceso; la divisin departamental de esta informacin puede conducir a la duplicacin de los textos que se insertan, los cuales podran llegar a tener versiones y contenidos distintos, habida cuenta de la complejidad que presenta en ocasiones el trabajo de consolidacin de textos, con la consiguiente inseguridad; el criterio departamental, por lo dems, puede llevar a omitir normas de alcance general, que no forman parte del patrimonio ideal de ningn Ministerio concreto (por ejemplo, la Ley de Expropiacin Forzosa); estos textos, por fin, carecen hoy de cualquier tipo de valor formal en el plano jurdico; se trata de puras refundiciones informativas, que expresan la opinin del funcionario que las confecciona, pero que no podran ser alegadas por los ciudadanos en caso de discrepancia con el texto que resultase de una consolidacin realizada sobre los documentos publicados en el Boletn Oficial del Estado. En lnea de progreso con esta innovacin, estimamos que la tarea de presentacin, en la web, de textos oficiales consolidados de las normas en vigor debiera ser una tarea cuya coordinacin, cuando menos, debiera atribuirse a un rgano especfico de cada una de las Administraciones
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Pblicas. No es realista, probablemente, que esta funcin informativa pueda atribuirse en exclusiva a un nico rgano encargado de centralizar la informacin, pero la coordinacin y unificacin de criterios de estas iniciativas aisladas, as como el refuerzo considerable de los contenidos, parece, en el actual estado de cosas, indispensable. c) La adopcin de las medidas sealadas en el epgrafe anterior contribuira, sin duda, a resolver los problemas de indeterminacin de las vigencias a que se aluda en pginas precedentes: slo cuando la propia Administracin tropiece con las hercleas dificultades que hoy parecen sufrir exclusivamente los ciudadanos para conocer qu es lo que est vigente y derogado, es cuando surgir de la misma una fuerte iniciativa para corregir las ambigedades que el ordenamiento vigente ofrece. Pero, en tanto tal reaccin se produce, es ineludible terminar por va legal con las disfunciones que la experiencia de las dcadas pasadas ha ido generando, y para ello es absolutamente imprescindible que las propias normas que introducen modificaciones en el Derecho anterior especifiquen, con la mayor claridad y grado de detalle que sea factible, qu disposiciones quedan afectadas y en qu medida; exigencia que, en los ltimos tiempos, ha experimentado un fuerte proceso de degradacin sobre el que no es inoportuno reflexionar por un momento. Es una tendencia permanente de la prctica normativa espaola la falta de indicacin, o la indicacin muy imperfecta, de la incidencia de una disposicin sobre las anteriormente vigentes. Consciente de la seriedad de los problemas que esta prctica acarreaba, el artculo 129.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 estableci, con una nitidez y seriedad elogiables, que no podr formularse ninguna propuesta de nueva disposicin sin acompaar al proyecto la tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma materia, y sin que en la nueva disposicin se consignen expresamente las anteriores que han de quedar total o parcialmente derogadas. Este mandato fue, no obstante, objeto de incumplimiento general, hasta el punto de forzar a la doctrina jurisprudencial a sentar la interpretacin de que la infraccin de este requisito deba considerarse como una mera irregularidad carente de eficacia anulatoria; una tesis tan insostenible en trminos hermenuticos como prudente, ya que de haberse considerado la insercin de una tabla de vigencias como un requisito de validez, los tribunales se hubieran visto forzados a anular la inmensa mayora de las disposiciones impugnadas ante ellos. Y fue, quiz, esta permisiva doctrina legal la que llev a la vi-
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gente Ley del Gobierno (en el ordenamiento estatal) a suprimir el requisito de la tabla de vigencias. La situacin a la que ha llevado esta cadena de progresivas dejaciones es bien conocida: salvo excepciones contadsimas, no hay una sola disposicin, estatal o autonmica, dictada en los ltimos tiempos, que contenga una tabla de vigencias digna de tal nombre. Una parte importante de ellas (sobre todo, en el ordenamiento estatal) inserta una llamada disposicin derogatoria, pero su contenido dista mucho de poder estimarse suficiente, de tal forma que la aprobacin de cada norma nueva introduce nuevos elementos de indeterminacin en el Derecho aplicable. Es inexcusable, por ello, recuperar legislativamente el principio sentado en 1958; pero la experiencia muestra que para conseguir este objetivo no basta con imponer la obligacin de que todas las normas contengan una precisa y completa tabla de vigencias; es necesario precisar esta obligacin en trminos mucho ms detallados. A tal efecto, habran de tenerse en cuenta las siguientes observaciones: Primero, toda norma debera contener la enumeracin detallada y perfectamente identificable de las disposiciones completas, o de los artculos o partes de los mismos, que quedarn derogadas a partir de la vigencia de la norma modificadora; pero debera contener tambin una relacin igualmente completa de las disposiciones o preceptos que deben mantenerse en vigor (lo cual prcticamente nunca se hace). Segundo, dicha enumeracin no debera limitarse (como sucede actualmente) a las normas que poseen el mismo nivel jerrquico que la disposicin modificadora, debiendo incluir tambin las de nivel inferior. Tercero, debera prohibirse expresamente el empleo de frmulas ambiguas o de incierto alcance. As sucede con la que declara derogadas todas las normas que se opongan a la presente, frmula innecesaria en cuanto constituye un redundante recordatorio del principio sentado en el artculo 2.2 del Cdigo Civil. Y lo mismo y con mayor nfasis debe decirse de otras frmulas al uso, como la que deroga una determinada disposicin en cuanto se oponga a la presente, una frmula que provoca una considerable irritacin en cualesquiera aplicadores del Derecho: quin sino el redactor de la norma conoce con mayor detalle y precisin las normas anteriores que se oponen a la presente?; y si lo sabe, por qu no lo dice? Cuarto, debera limitarse el uso de cualesquiera frmulas de degradacin normativa, empleadas por algunas leyes como complemento de las anteriores, segn las cuales se mantiene la vigencia de leyes anteriores (en lo que no se opongan a la presente) pero con rango meramente
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reglamentario. Esta tcnica, que posee la indiscutible utilidad de permitir la recomposicin de la estructura de un ordenamiento sectorial con ocasin de una reforma en profundidad del mismo, ocasiona, sin embargo, incertidumbres innumerables: las leyes deslegalizadoras no suelen indicar qu textos concretos son objeto de este fenmeno de degradacin, ni tampoco indican a qu concreto rango reglamentario (decreto?, orden?, resolucin?) se degradan las anteriores disposiciones legales. La deslegalizacin, por tanto, slo debera ser admitida y practicada en la medida que observe rigurosamente estos dos requerimientos: indicar con absoluta precisin los textos que quedan degradados de rango y sealar el especfico rango al que las normas quedan degradadas, con objeto de lograr una completa certeza acerca de la autoridad que, en su caso, puede llevar a cabo su modificacin o derogacin definitiva. Y quinto y ltimo, todas las prescripciones anteriores deben imponerse bajo sancin expresa de nulidad de toda la norma (naturalmente, cuando se trate de una norma con rango reglamentario). De otra manera, la experiencia muestra que cualquier medida en este orden quedar, como en el pasado, reducida a la ms completa inoperancia; la inercia de la doctrina jurisprudencial surgida al hilo del artculo 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 hara, con toda probabilidad, que la inobservancia de todos estos requerimientos sea considerada como simple irregularidad no invalidante. Al formular las propuestas precedentes, no se ha olvidado que los conflictos entre normas no pueden reducirse hoy, en nuestro ordenamiento plural, al simple juego de los principios vigencia/derogacin, que son tpicamente intraordinamentales, y que diversas disposiciones estatales operan en otras de origen autonmico efectos diversos pero similares (por ejemplo, al emanar o modificar una ley o norma bsica). Sin embargo, parece claro que obligar a cada edictor de normas a analizar y enumerar no slo las disposiciones del propio ordenamiento a las que se afecta, sino tambin las de los restantes ordenamientos territoriales, constituira una tarea de dificultades poco menos que insuperables (desde luego, para el Estado, que habra de considerar en cada caso las disposiciones dictadas por las diecisiete Comunidades Autnomas). No sera impertinente, sin embargo, que en la documentacin aneja a los proyectos de disposiciones se contuviese un anlisis de esta naturaleza, aunque tuviese una eficacia meramente informativa y orientativa; en el actual estado de cosas, ir ms all no resultara prudente. Pero resulta tambin indiscutible que esta necesidad de precisar las afecciones normativas interordinamentales habr de plantearse en un futuro no muy lejano.
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D) Los dficit de racionalidad en el contenido de las normas Tan relevantes como los vicios estructurales de ordenamiento son los problemas que ofrece la tnica general de sus contenidos, principalmente en lo que afecta a las disposiciones de rango reglamentario. Tres son los puntos a los que debe hacerse referencia.
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Hiperregulacin regimentalista
La normacin producida por las Administraciones Pblicas espaolas tiene como rasgo caracterstico un tono fuertemente regimentalista. La descripcin en breves trminos de este rasgo (que, justo es decirlo, comparten otros muchos ordenamientos) no es fcil, pero su percepcin por parte de los ciudadanos es inequvoca y general: inspiradas quiz por un meritorio afn de conformacin social, las normas sectoriales establecen con frecuencia reglamentaciones exhaustivas en las que pretende imponerse de modo agotador un determinado modelo ideal de actividad privada, a la que, adems, se aade un imponente aparato de formalidades y controles administrativos; controles bsicamente preventivos, que se instrumentan mediante procedimientos de una sensible complejidad y en los que las posibilidades de actuacin materialmente discrecional de las Administraciones se potencian al mximo. Con olvido del principio de mnima intervencin, muchas normas no se cien, como debieran, a establecer los preceptos imprescindibles que encaucen las actividades privadas con el menor perjuicio posible para los intereses generales: tratan de establecer modelos tericos agotadores, supuestamente ptimos, de comportamiento, cuya imposicin se efecta de manera coactiva y bajo la amenaza de un imponente aparato sancionador. Estas reglamentaciones, naturalmente, exceden por lo comn de toda posibilidad de cumplimiento estadsticamente razonable; antes bien, se diran confeccionadas sin pretensin de que se observen, o con la esperanza de que se cumplan slo en un cierto nivel porcentual (porque su observancia ntegra, si es que fuera posible, podra resultar catastrfica: la observancia estricta por un nmero estimable de conductores de todos los preceptos del Reglamento General de Circulacin, por ejemplo, colapsara el trfico hasta lmites de autntico desastre nacional). Pero, con independencia de su altsimo nivel de incumplimiento, la parcial observancia de estas normas supone cargas inusuales para los ciudada-
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nos, costes innecesarios y molestias constantes, con un sensible entorpecimiento de la libertad de accin de los sujetos econmicos. Las extraordinarias dificultades que nuestro ordenamiento ofrece para la creacin de nuevas empresas no es sino uno de los supuestos ms comentados; pero el problema es general. Las causas de esta cultura hiperreguladora son muy diversas. Sin aludir al sndrome ordenancista que, desde siempre, ha afectado a la psiquis de algunos responsables polticos y funcionarios, es notorio que esta tendencia hunde sus races en el intervencionismo y dirigismo radical que se generaliza en Europa en los aos veinte del pasado siglo, y que tuvo su auge entre nosotros en el sistema de economa dirigida y autrquica de los primeros aos del rgimen poltico anterior: una pauta de regulacin propia de economas de guerra y de situaciones de crisis social profunda, que deposita una confianza absolutamente injustificada en la eficacia de las normas como instrumento de cambio social. Este diagnstico carece de cualquier tipo de intencionalidad poltica: no pretende, obviamente, tomar partido en la pugna permanente entre las ideologas estatalistas y liberalizadoras, sino meramente sealar que las normas jurdicas no son los instrumentos principales, ni siquiera los ms adecuados, para inducir los cambios sociales que puedan pretenderse y que, por tanto, intentar cambiar la sociedad por decreto es, adems de gravoso y perturbador para los sujetos privados, intil. A esta cultura intervencionista y dirigista, que est muy lejos de haber desaparecido, se suman otras dos circunstancias inequvocamente anmalas. El dirigismo normativo es, en ocasiones, una tcnica de captacin o de mantenimiento de determinadas clientelas electorales, a las que se persigue satisfacer psicolgicamente bien infundindoles tranquilidad en sus vicisitudes vitales, bien gratificando o colmando algunos de sus instintos y apetencias, en ambos casos a travs de una apariencia de regulacin exhaustiva y normalmente severa o represiva de concretos procesos sociales y econmicos. En otros casos, en cambio, la hiperregulacin opera como un mecanismo defensivo frente a la reaccin ciudadana generada por hechos desgraciados o catstrofes: la opinin pblica de los Estados-providencia tiende a imputar a los gestores polticos, con notoria injusticia, la responsabilidad (poltica, pero tambin patrimonial y aun penal) de hechos daosos cuya causa se encuentra, en la mayor parte de los casos, en conductas privadas o en fenmenos naturales; la tcnica que, en contrapartida, utiliza la Administracin para desviar dicha responsabilidad hacia los autores materiales de los hechos suele consistir en la imputacin a stos del incumplimiento de algn re-
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quisito administrativo (la falta de alguna licencia, la ausencia de alguna inspeccin) establecido por una norma exhaustiva aprobada cautelarmente y de cuyo incumplimiento, por lo dems, se est seguro; ocioso es decir que tales requisitos son per se inidneos para evitar cualquier tipo de tragedias. Esta ltima circunstancia es particularmente grave, en cuanto paraliza todo posible propsito razonable de disminuir la carga reguladora de las normas, por no hablar de la fuerte inclinacin que genera hacia la inactividad de la Administracin. Por ms que sea deseable, no es fcil emprender una labor pedaggica para incrementar en la ciudadana la capacidad para discernir con sensatez las responsabilidades que corresponden a cada uno de los actores sociales Administracin incluida en las diversas situaciones de riesgo; menos an cuando son los mismos miembros de la llamada clase poltica, los que se hallan en ese momento en la oposicin, los que fomentan esta perversa imagen de responsabilidad universal de los gestores pblicos, al imputar al grupo gobernante sea cual sea en cada momento reales o supuestas negligencias en su capacidad para prever las situaciones o para corregir eficazmente sus consecuencias daosas. Pero la dificultad de esta necesaria empresa de educacin cvica no debe ser un obstculo para emprender un amplio y decidido proceso desregulador que confe ms en la libre actuacin de los ciudadanos, que simplifique procedimientos y elimine requisitos superfluos (que tienen tambin un altsimo coste econmico para la Administracin, sin apenas beneficio social alguno en contrapartida). 2) La retroactividad y el respeto a las situaciones consolidadas
El talante regimentalista de la normativa espaola se complementa, esta vez en claro contraste con lo que sucede en otros ordenamientos, con una escasa sensibilidad al valor de respeto hacia las situaciones y relaciones consolidadas bajo el imperio de una norma que es objeto de modificacin: expresin de ello son las muy limitadas normas prohibitivas de la retroactividad, desde el artculo 2.3 del Cdigo Civil, que permite a cualquier ley conferirse a s misma carcter retroactivo, hasta el artculo 9.3 de la Constitucin, que restringe la proscripcin de la retroactividad a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; como lo es tambin una doctrina del Tribunal Constitucional particularmente complaciente hacia supuestos no especialmente groseros de normas ex post facto.
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Las causas que han determinado esta infravaloracin de la estabilidad de las situaciones jurdicas frente a los cambios normativos son, una vez ms, muy complejas. Es innegable que el acelerado proceso de modernizacin que ha experimentado, en un lapso histrico muy breve, la sociedad espaola ha obligado a quebrantar por va legislativa situaciones que en s mismas eran insostenibles. Pero a ello se han unido otros factores caractersticos del talante peculiar del estamento poltico: el gusto racional por el uniformismo, justificado con invocaciones tpicas al principio de igualdad, que considera como una anomala el mantenimiento de situaciones diferenciadas; la creencia de que determinadas situaciones creadas en el pasado suponen un lmite a la imposicin de la voluntad poltica; e incluso la perspectiva temporal excesivamente reducida con la que los gestores de una sociedad democrtica contemplan la conveniencia de imponer sus programas de reforma, a la que cuadra muy mal un planeamiento a largo plazo, superior al tiempo normal que cualquier persona piensa dedicar a la vida poltica activa. Todo ello ha llevado a una cultura normativa de la que suele hallarse ausente la precaucin de respetar situaciones que en el pasado fueron plenamente legtimas. La tendencia a la retroactividad en cualquiera de sus grados (salvo, felizmente, en materia penal o sancionadora, nico supuesto en el que el respeto al principio de irretroactividad es indiscutido) es un rasgo comn del ordenamiento espaol, sin que se haya producido una reflexin en profundidad acerca de las graves consecuencias que tiene este modo de proceder. El uso sistemtico de normas total o parcialmente retroactivas genera un temor generalizado en la ciudadana hacia cualquier tipo de reforma legal, consecuencia a su vez de la inseguridad que tales reformas pueden conllevar. El hecho, adems, de que tales medidas de reforma conviertan en ilcitas a situaciones o relaciones que en el momento en que se constituyeron eran consideradas enteramente legtimas y respetables, creando artificialmente colectivos de ciudadanos de segunda clase, que slo por un cambio normativo se ven convertidos en infractores de la ley, produce un fuerte sentimiento de injusticia (justificado o no, sa es otra cuestin). Que las normas, en una poca de cambio social y econmico acelerado, deben incidir en ocasiones sobre situaciones pretritas es indudable. Pero lo parece tambin, en aras de evitar en la medida de lo posible las consecuencias negativas antes apuntadas, promover una cultura de mayor respeto hacia dichas situaciones: no puede admitirse una nueva regulacin que no contemple, como anteriormente se dijo, una adecuada disciplina de las situaciones transitorias; una disciplina que se inspire,
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adems, en la directriz de respetar dichas situaciones en la mayor medida que quepa y que, de ser necesario, establezca plazos adecuados y suficientes de adaptacin a la nueva normativa, salvo que inequvocamente conlleve un grave perjuicio al inters pblico objetivamente considerado (que no es lo mismo, desde luego, que el gusto por el uniformismo o el rechazo hacia supuestos status privilegiados, olvidando que no lo eran cuando se constituyeron). Todo lo cual no constituye una mera opinin personal, sino una consolidada doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a propsito del principio de confianza legtima (vase, por todas, la sentencia Tomadini, de 16 de mayo de 1979, as. 84/78, Rec. 1979, pp. 1801 y ss.), que nuestros Tribunales Constitucional y Supremo han comenzado ya a aplicar. Y es tambin necesario llevar a la conviccin de los gestores pblicos varias constataciones que, por elementales, son frecuentemente olvidadas: primera, que la eficacia de las reformas legales no disminuye en absoluto por respetar las situaciones anteriores (antes bien, incrementa su legitimidad y el grado de aceptacin general, al eliminar resistencias lgicas a su aplicacin indiscriminada). Segunda, que suponer que las situaciones precedentes opuestas a la nueva regulacin van a perpetuarse indefinidamente, impidiendo la generalizacin de las reformas, es una falacia: no hay mal que cien aos dure, dice la sabidura popular, ni hay situacin jurdica o de hecho que resista durante un tiempo prolongado convivir con una norma que la condena; la tendencia a la adaptacin natural es irresistible, mucho ms fuerte que las adaptaciones impuestas de forma coactiva. Y tercera, que la adaptacin de las situaciones anteriores al nuevo rgimen resulta mucho ms sencilla, pacfica y rpida si se utilizan medidas de incentivacin positiva y de aceptacin voluntaria, o, como mnimo, estableciendo plazos amplios y generosos para que la adaptacin, aun forzosa, se lleve a cabo sin traumas innecesarios. 3) Las situaciones de disparidad regulatoria injustificada
El nfasis que en ocasiones se pone al invocar el principio constitucional de igualdad para justificar los supuestos de eficacia retroactiva de las normas desaparece, sin embargo, al afrontar el fenmeno de la disparidad normativa. a) La manifestacin ms conocida y criticada de esta disparidad proviene, claro est, de la estructura autonmica del Estado. Su intensi-
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dad, sin embargo, no es aparentemente excesiva: en los ltimos quince aos, los ordenamientos autonmicos vienen desarrollndose de modo paralelo y con un fuerte componente mimtico, de tal forma que la promulgacin en alguna de ellas de una ley referida a una determinada materia viene seguida por la elaboracin y aprobacin, en casi todas las restantes, de textos de contenido muy similar. Esta circunstancia no debera suscitar extraeza ni reproche es un hecho absolutamente natural y legtimo si no fuera porque el afn de mantener algn tipo de originalidad lleva a cada Gobierno a introducir en el texto algunos preceptos que lo diferencian de todos los restantes aprobados con anterioridad por las dems Comunidades; diferencias que, normalmente, son slo de matiz y que, en ocasiones, son fruto de la legtima diversidad de planteamientos polticos, pero que en otros casos carecen de cualquier relevancia ideolgica, siendo consecuencia de puras ocurrencias funcionariales, de caprichos subjetivos o de la pura necesidad de intentar disimular la apariencia de una copia pura y simple de normas ajenas (que nada tiene de malo, por otra parte). Es necesario reconocer que el fenmeno, adems de connatural a la estructura plural del Estado, no reviste por el momento una gravedad especial: es simplemente causa de molestias y de algn que otro desconcierto de empresas y ciudadanos cuya actividad se desenvuelve en el territorio de varias Comunidades Autnomas; sera faltar a la verdad deducir de estas disparidades supuestos atentados al principio de unidad de mercado o a la igualdad sustancial de derechos de todos los espaoles. Pero justamente porque el fenmeno no es demasiado grave, tampoco parece excesivo plantearse su correccin y la supresin de todas estas molestias, que son enteramente innecesarias. En la medida en que diversas Comunidades han optado por un modelo de regulacin sustancialmente idntico, no tiene justificacin el mantener disparidades regulatorias que slo generan dificultades gratuitas a los operadores econmicos; disparidades que debiera tenderse a hacer desaparecer no mediante la superior intervencin del Estado, lo que sera probablemente excesivo y polticamente perturbador, sino a travs de mecanismos cooperativos entre las distintas Comunidades Autnomas. La autonoma no exige, como parecen suponer algunos, el establecimiento de reglas irreductiblemente singulares, ni est reida con la uniformidad de las polticas legislativas, bien que conseguida mediante mecanismos voluntarios y de consenso. b) Paradjicamente, las disparidades de tratamiento normativo se dan con mayor intensidad y frecuencia en el seno de cada uno de los or-
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denamientos (del Estado y de cada una de las Comunidades Autnomas). Todos ellos han experimentado en el ltimo medio siglo un fuerte proceso de sectorializacin: cada sector de la vida social o econmica (la educacin, el medio ambiente, los transportes, el urbanismo) tiende a ser objeto de una regulacin completa y total, patrocinada por un Departamento ministerial o Consejera, que suele plasmarse en una ley general (y en una ulterior plyade de disposiciones reglamentarias) en la que se abordan todos los extremos de la regulacin, diseados desde una perspectiva vertical. Estas regulaciones sectoriales se confeccionan, sin embargo, de manera frecuentemente desconectada respecto de las paralelas que afectan a los restantes sectores, todos cuyos autores parecen seguir una poltica de no inmisin en el territorio ajeno; y de ello se deriva que situaciones jurdicas absolutamente asimilables, cuando no idnticas, reciben un tratamiento diferencial que, en la mayor parte de los casos, carece de todo fundamento objetivo. Son llamativas las diferencias existentes entre las diversas regulaciones sectoriales en puntos clave del rgimen jurdico, como los requisitos subjetivos exigidos para la realizacin de una actividad o para la obtencin de una subvencin, el rgimen de garantas requeridas a los solicitantes, los propios trmites integrantes de los procedimientos de autorizacin, la duracin de los ttulos habilitantes respectivos y, sobre todo, la tipificacin de las infracciones y sanciones; en relacin con este ltimo aspecto, es injustificable, como hoy sucede, que la misma conducta exactamente la misma merezca la calificacin de falta leve en un ordenamiento sectorial y de muy grave en otro u otros; ms an lo es la notable disparidad que se da en la fijacin de los topes mximos de sanciones pecuniarias, o en el establecimiento de plazos de prescripcin diversos para infracciones y sanciones del mismo nivel. En la inmensa mayora de los casos, estas disparidades no responden a requerimientos objetivos de ningn tipo derivados de las peculiaridades de un sector social o econmico: son producto de la mera descoordinacin, as como de la improvisacin o del capricho regulador de una autoridad poltica o del funcionario redactor de los textos, hasta el punto de que la misma existencia de estas divergencias es desconocida por los propios responsables polticos o funcionariales. Se da la circunstancia, sin embargo, de que la actividad econmica privada no se encuentra parcelada con arreglo a criterios departamentales; que los grupos empresariales (y aun los sujetos privados) han experimentado un fuerte proceso de diversificacin de sus actividades, mostrando a los mismos de manera patente las diferencias de regulacin que
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se observan entre los diferentes sectores de su actividad. No es presentable, ni puede explicarse de ningn modo, que la falta consistente, por ejemplo, en la ausencia de remisin de una determinada informacin contable pueda ser sancionada con una multa de hasta dos mil euros o de un milln, segn el sector de actividad en que la empresa se encuentre actuando. Como tampoco es polticamente defendible la irracional competencia establecida entre los diferentes Departamentos por establecer, en las leyes que promueven, un tope mximo de sancin superior a cualquier otro precedente, como smbolo de la (supuesta) mayor relevancia para el inters pblico de la actividad que el Departamento lleva a cabo. Se hace necesario, por tanto, que cada una de las Administraciones Pblicas emprenda un proceso de armonizacin interna de sus regulaciones sectoriales: bien mediante el establecimiento de mecanismos de supervisin que garanticen una homogeneidad de los contenidos normativos paralelos de las diferentes regulaciones, bien acudiendo a la aprobacin de normas generales respecto de aquellas materias que la permitan. El supuesto de la potestad sancionadora es particularmente llamativo: es muy estimable la unificacin de reglas que se emprendi con la aprobacin de la Ley 30/1992, pero tambin claramente insuficiente, debiendo extenderse esta regulacin general, cuando menos, a la tipificacin de conductas infractoras idnticas a todos los sectores de regulacin pblica y a la fijacin de cuantas sancionadoras igualmente uniformes para las infracciones de la misma naturaleza. 3. A) DISFUNCIONES DE ORDEN FORMAL La titularidad de la potestad reglamentaria
Cabra suponer que un poder tan relevante y emblemtico para los Estados como es el que habilita para dictar normas jurdicas debera hallarse, por naturaleza, perfectamente disciplinado en cuanto a su titularidad y distribucin: en otros trminos, qu autoridades se hallan habilitadas para dictar normas y sobre qu mbitos respectivos. La realidad muestra, sin embargo, que esta disciplina brilla por su ausencia en no pocos Estados, entre los que el nuestro ocupa una posicin destacada.
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1)
Dispersin
Un primer dato de la realidad que sorprendera a nuestros antepasados es el de la fuerte dispersin que ha sufrido el ejercicio de la potestad normativa. La lectura de la Coleccin Legislativa de Espaa acredita que, hasta los aos treinta del pasado siglo, en la misma no se insertaban otros tipos de normas reglamentarias que reales decretos y reales rdenes: dicho de otra forma, la potestad reglamentaria se hallaba monopolizada y concentrada en el nivel gubernamental (las reales rdenes eran tambin expresin de la voluntad del Gobierno, aunque firmadas por un solo ministro en virtud de un singular privilegio real). El examen de la Seccin primera de los diarios oficiales que ven la luz en nuestros das ofrece, sin embargo, el contraste de una extraordinaria multiplicidad de ejercientes efectivos de poderes normativos: junto a las disposiciones aprobadas por los Gobiernos estatal y autonmicos, son ya normales las dictadas por otros rganos constitucionales o estatutarios; por los ministros o consejeros; por autoridades jerrquicamente subordinadas a stos, y por organismos pblicos y agencias independientes, adems de las Universidades. Los Diarios Oficiales de la Provincia, por su parte, insertan mltiples disposiciones producidas por las Entidades locales territoriales. El problema no termina ah, sin embargo. Los juristas tienen plena constancia de mltiples tipos de normas que no asoman normalmente a las pginas de los diarios oficiales; disposiciones de origen privado o cuasi privado, pero cuya aplicabilidad y eficacia sobre mltiples tipos de relaciones jurdicas son casi equiparables a las de origen pblico. Algunas de ellas gozan de un alto nivel de reconocimiento y tipificacin, como sucede con los convenios colectivos; otras se presentan bajo la discreta apariencia de normas internas, pero con eficacia indiscutible frente a terceros, como sucede con las de origen corporativo (por ejemplo, normas deontolgicas reguladoras del ejercicio de las profesiones tituladas). Otras, por ltimo, surgen de fuentes estrictamente privadas, operando por completo al margen del ordenamiento pblico o, en algn caso, mediante concretas remisiones que las normas estatales o autonmicas hacen a ellas. Esta multiplicacin de centros de poder normativo es, sin duda, consecuencia de la estructura policntrica de las sociedades contemporneas. Pero, por lo mismo que no todo lo real tiene por qu ser racional,
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este fenmeno de dispersin debera ser objeto de un anlisis valorativo en profundidad, en lugar de abandonarlo a la espontaneidad y a la improvisacin. La potestad de dictar normas es un poder de una extraordinaria relevancia y gravedad, que no debe dispersarse sino en virtud de razones plenamente justificadas y dotadas de un cierto respaldo constitucional que habiliten para excepcionar el necesario fundamento democrtico de todo poder; un fundamento que se diluye cuanto ms se alejan sus titulares de su primigenia designacin popular, y que desaparece por completo en las manifestaciones de su ejercicio por sujetos privados a que acabamos de referirnos. Esta potestad no es, por lo dems, una circunstancia inherente a la autonoma de un ente o colectivo: lo es en el caso de las Comunidades Autnomas y de las Entidades locales por su condicin de entes polticos territoriales, pero no necesariamente en los restantes supuestos; la autonoma, por s sola, slo exige un cierto poder de autonormacin interna, de autoorganizacin, no un poder regulador de las relaciones de dichas entidades autnomas o de sus miembros con terceros. No se trata, por tanto, de propugnar una vuelta a la concentracin de este poder en manos del Parlamento y del Gobierno, sino de invitar a los responsables polticos a reconducir esta situacin de desorden, y tambin a llevar a cabo un anlisis cuidadoso y restrictivo de los proyectos de normas en las que, con una cierta alegra, se confieren poderes normativos a otras entidades u organizaciones. 2) Titularidad incierta
La forma emprica en que ha tenido lugar este proceso de dispersin de la potestad reglamentaria ha conllevado, como no poda ser de otra manera, un amplio elenco de incertidumbres en cuanto a la titularidad real, en trminos de Derecho, de esta potestad. En trminos ms simples, no hay forma de saber con certeza si determinados rganos o entes poseen o no potestad reglamentaria, y en qu grado o nivel. La regulacin existente en el nivel estatal es paradigmtica a estos efectos. No cabe duda de que la titularidad de la potestad reglamentaria se encuentra conferida primariamente al Gobierno: lo dice el artculo 97 de la Constitucin y lo reitera, sin matiz alguno, el artculo 23.1 de la Ley del Gobierno. Este ltimo artculo, sin embargo, reconoce acto seguido la potestad reglamentaria de los ministros, de la misma forma que lo hacen su artculo 4.1.b) y el artculo 12.2.a) de la Ley 6/1997, de 14
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de abril; la atribucin es un tanto problemtica (luego volveremos sobre ella), pero en todo caso es inequvoca. Sin embargo, ninguna de estas normas hace referencia (al contrario de lo que haca la vieja Ley de Rgimen Jurdico de 1957) a las normas dictadas por rganos departamentales inferiores al ministro, las cuales, no obstante, se producen con extrema abundancia, como el cuadro 1 revela (en nmero superior a los decretos y a las rdenes ministeriales), pero teniendo casi siempre origen en concretas Direcciones Generales, de modo que resulta incierto si otras autoridades departamentales como los secretarios de Estado, los secretarios generales, los subsecretarios y los secretarios generales tcnicos pueden tambin dictar normas reglamentarias en el mbito de sus competencias respectivas [por no hablar de las Comisiones Delegadas del Gobierno, a las que el artculo 25.e) de la Ley del Gobierno parece querer otorgar algn tipo de esta potestad al hablar de disposiciones y resoluciones de las mismas]. Y tampoco hacen referencia los preceptos legales antes citados a las normas emanadas de organismos y agencias independientes, cuya atribucin se realiza extra ordinem en las correspondientes leyes sectoriales: es imposible conocer con certeza, ante la ambigedad de las previsiones legales, si los restantes organismos pblicos ostentan algn tipo de poder normativo. Tambin existen incertidumbres relevantes en el mbito local. La Ley 7/1985, de 2 de abril, parece establecer una regla de concentracin absoluta, al encomendar al Pleno de las respectivas entidades el ejercicio de la potestad reglamentaria en las letras c) y d) del artculo 22.2 y en las letras b) y c) del artculo 33.2. Pero resta, de un lado, el alcance que puedan poseer las potestades del alcalde para dictar bandos y para atender a situaciones de emergencia [art. 21.1, letras e) y m), de la misma Ley], de naturaleza indefinida, y, de otro, el mbito de las potestades normativas que las leyes de las Comunidades Autnomas pueden otorgar a las Entidades locales no territoriales (art. 4.2). 3) Indeterminacin de mbito
A la incertidumbre en torno a qu entes y autoridades ostentan legtimamente poder reglamentario se suma la indeterminacin relativa a los mbitos materiales en que tales poderes dispersos pueden ser ejercidos. a) En el nivel del Estado y de las Comunidades Autnomas, esta indeterminacin afecta principalmente a la tantas veces cuestionada po-
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testad reglamentaria de los ministros y consejeros, fuertemente desarrollada en el pasado de forma enteramente ajena a los mandatos constitucionales (los cuales no han previsto, en Espaa, ms potestad reglamentaria que la ejercida por el Rey o por los gobiernos) y slo reconocida en normas con rango de ley, que han utilizado sistemticamente frmulas de una extraordinaria vaguedad para definir (?) las materias o supuestos en que esta potestad ministerial poda ser ejercida: as, en la legislacin estatal se habla de en las materias propias de su Departamento o de en los trminos previstos en la legislacin especfica; ni siquiera puede obtenerse un criterio de forma indirecta, desde el momento en que el artculo 5.1.h) de la Ley (estatal) del Gobierno, tras reducir la potestad reglamentaria de ste a la aprobacin de los reglamentos de ejecucin de las leyes (de donde podra deducirse que todos los reglamentos no ejecutivos corresponderan a los ministros), introduce un nuevo factor de indeterminacin al aadir que tambin le corresponder aprobar las dems disposiciones reglamentarias que procedan. El efecto de estas incertidumbres arroja un resultado contundente: como revela el cuadro 1 y ya antes glosamos, desde 1979 a 2002 el nmero de reglamentos de origen ministerial prcticamente duplica al de los aprobados por el Gobierno (veintin mil frente a once mil), lo que difcilmente se compadece con la atribucin primaria del poder reglamentario a este ltimo. Pero en el terreno cualitativo la conclusin es la misma: es cierto que un importante nmero de rdenes ministeriales poseen un contenido de relevancia claramente secundaria, organizativa e instrumental; pero otras innumerables establecen regulaciones de primera lnea e importancia, cuya aprobacin no es lgico, en trminos constitucionales, hurtar al Gobierno, mxime cuando, en no pocas ocasiones, el empleo de este rango normativo se hace precisamente con la discutible intencin de eludir la participacin activa en el procedimiento de su elaboracin de los titulares de otros Departamentos, cuyas competencias pueden verse afectadas. Por fin, no debe dejarse a un lado el factor de que el procedimiento de elaboracin de las rdenes ministeriales es bastante ms escueto que el aplicable a los reales decretos, lo cual potencia la comisin de errores e imprevisiones, fruto de la unilateralidad de su redaccin. Son mltiples las razones que aconsejan un giro radical en esta forma de proceder. No slo el principio de responsabilidad solidaria del Gobierno, sino ante todo la necesidad de asegurar la coherencia y colegialidad de la actuacin gubernamental, abonan, de una parte, la necesidad de que la legislacin proclame con la claridad debida el principio
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constitucional de que la potestad reglamentaria corresponde de forma primaria y normal al Gobierno, y, de otra, a establecer criterios que acoten con precisin los supuestos en que dicha potestad puede ser utilizada por los ministros, que deben tratarse con un criterio de singularidad, cuando no de excepcionalidad: el nmero total de reglamentos aprobados unilateralmente por los Departamentos ministeriales debe ser objeto de una reduccin sustancial. b) Similares niveles de indeterminacin tienen lugar en las atribuciones legales de competencia reglamentaria a concretos organismos dependientes del Estado. Aunque ninguna de las normas reguladoras de stos definen con rigor el mbito material en el que dicha potestad puede ser ejercida (empleando frmulas vagas como para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias: as sucede en el caso del Banco de Espaa, segn el artculo 3 de su Ley de Autonoma), en algn caso se define tal potestad como de estricto desarrollo de las normas dictadas por los rganos departamentales, lo que parece un criterio de delimitacin suficiente (as, en el caso de la Comisin Nacional del Mercado de Valores: disposiciones que exija el desarrollo y ejecucin de las normas contenidas en los Reales Decretos aprobados por el Gobierno o en las rdenes del Ministerio de Economa y Hacienda, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello; algo similar se hace a propsito de la Comisin Nacional de Energa); en otros, en cambio, dicha potestad se configura en trminos generales, lo que puede hacer que su uso se solape y entre en contradiccin con las normas que el Gobierno, en uso de su potestad genrica, puede dictar sobre las mismas materias. c) Por fin, un panorama semejante puede hallarse en el mbito local. La imprecisa definicin material de las competencias locales, basada en una clusula general de capacidad (art. 5 de la Ley 7/1985), a la que se unen una serie de ttulos competenciales genricos (como son los enumerados en el artculo 25.2 de la misma Ley, muchos de los cuales son idnticos a los atribuidos al Estado o a las Comunidades Autnomas: por ejemplo, seguridad, patrimonio histrico-artstico o proteccin del medio ambiente), llevan a una inevitable coincidencia temtica entre las ordenanzas municipales y las normas estatales o autonmicas, que propicia todo tipo de conflictos difcilmente solventables en Derecho.
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B) 1)
El procedimiento de elaboracin de normas La precariedad del procedimiento vigente
Una parte nada desdeable de las disfunciones que aquejan todo el proceso de produccin normativa en las Administraciones Pblicas es debida, con toda probabilidad, a la vigente configuracin del procedimiento de elaboracin de los textos legales y reglamentarios, cuya regulacin ha venido suscitando desde hace tiempo crticas unnimes. Por razones de abreviacin, tomamos como referencia en este informe la regulacin que de dicho procedimiento se hace, respecto del Estado, en el artculo 24 de la Ley del Gobierno; estas consideraciones, sin embargo, podran ser trasladadas sin dificultad a la mayora de las Comunidades Autnomas, cuyas Leyes de Gobierno y Administracin han seguido en este punto pautas muy similares a la de la legislacin estatal. Como acredita la simple lectura del precepto legal antes citado, la estructura del procedimiento reglamentario es de un esquematismo rayano en la pobreza: unos pocos trmites enunciados con conviccin muy escasa, de carcter facultativo o puramente formularios [como sucede con los previstos en las letras b) y f) del apartado 1 del artculo], junto con un nico supuesto de participacin la audiencia de las organizaciones representativas de intereses cuyos destinatarios se encuentran definidos de forma sensiblemente vaga (cules son las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley?). En su conjunto, un procedimiento de simplicidad notoriamente excesiva, muy superior a bastantes de los dirigidos a dictar un acto administrativo: resulta paradjico, por ejemplo, que la aprobacin del Reglamento de la Ley de Carreteras tuviera que seguir un procedimiento bastante ms expeditivo que el necesario para construir un tramo cualquiera de las vas pblicas reguladas por l. Por una vez, la simplicidad procedimental no debe ser considerada como un valor positivo, sino, por el contrario, como una fuente de graves disfunciones: primera, constituye un incentivo para la emisin masiva de normas reglamentarias, en los trminos que analizamos con anterioridad. Segunda, propicia la precipitacin, la aprobacin apresurada de reglamentos, impidiendo la depuracin de los defectos innumerables en que todo texto no debidamente madurado incurre de forma inevitable. Tercera, no garantiza la adecuada valoracin y toma en cuenta de los distintos intereses pblicos afectados por la nueva norma, al no ga-
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rantizarse la participacin en el procedimiento de los restantes Departamentos y organismos pblicos afectados, ni tampoco de las Comunidades Autnomas y Entes locales que pudieran estar interesados en el mismo. Y cuarta, supone una invitacin a la unilateralidad y a la exclusiva consideracin de la visin poltica o burocrtica de los problemas, por el escassimo nivel de participacin que se confiere a los potenciales destinatarios privados de la norma, a los que se trata de manera estrictamente formalista, con un trmite de audiencia por escrito, en lugar de como eficaces colaboradores en el objetivo de dar a la norma una redaccin que asegure el mximo nivel de aceptacin y de aplicabilidad. Un diseo mucho ms completo y matizado del procedimiento de elaboracin de todo tipo de normas jurdicas (no slo de reglamentos) constituye, a juicio nuestro, una pieza bsica para la resolucin de un buen nmero de los problemas que se han detectado. No se trata slo de perseguir el objetivo pragmtico de lograr una sensible mejora en la calidad tcnica de las normas; el problema no es de conveniencia, sino de legitimidad del sistema de produccin normativa, hoy inspirado an en pautas de comportamiento que, por su impulsividad, su apresuramiento y su unilateralidad, deben considerarse como una verdadera herencia del Antiguo Rgimen, en el que las normas se supona que se encontraban in scrinio pectoris del monarca absoluto, de donde surgan en un acto personalsimo y taumatrgico. Es disonante que el cuidado y detalle que el ordenamiento administrativo ha terminado imponiendo a los procedimientos singulares no haya alcanzado, ni de lejos, un paralelo semejante en el de elaboracin de normas, cuya simplicidad y precariedad alcanza en ocasiones lmites de verdadero escndalo; as sucede, por ejemplo, en muchos de los proyectos de ley que acceden a las Cmaras legislativas, cuyos antecedentes en contra de lo ordenado por el artculo 88 de la Constitucin son de una simplicidad digna de mejor causa. De ah que las propuestas de reforma deban exponerse con el debido detalle. 2) El proceso de elaboracin del texto inicial
A la fase de elaboracin del borrador inicial de la norma se refiere el artculo 24.1.a) de la Ley del Gobierno, exigiendo meramente la confeccin de dos informes (sobre la necesidad y oportunidad del proyecto, y una memoria econmica) que, en la prctica, se realizan de manera harto sumaria. Ignoramos si las razonables previsiones (de puro sentido comn) que se contenan en el Cuestionario de evaluacin que deber
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acompaarse a los proyectos normativos que se elevan al Consejo de Ministros, aprobado por Acuerdo de dicho Consejo de 26 de enero de 1990, se siguen considerando en vigor; pero, con independencia de la brevedad y parcialidad de las cuestiones referidas en dicho Cuestionario, el examen de los expedientes en los que se materializa el procedimiento de cualesquiera normas acredita que su cumplimiento, cuando se produce, es puramente formulario. a) En la realidad, el informe sobre la necesidad y oportunidad del proyecto suele reducirse a unas pocas pginas, redactadas en trminos de considerable vaguedad (que con frecuencia terminan convirtindose en el habitualmente inexpresivo prembulo o exposicin de motivos de la norma), pginas en las que es inusual se planteen con la debida profundidad algunos de los interrogantes referidos en el Cuestionario de evaluacin que acaba de mencionarse. La redaccin del articulado del borrador se convierte as, de hecho, en la nica tarea sustantiva de esta primera fase, de forma que la necesidad y oportunidad de la iniciativa son datos que se dan por sentados a ttulo de hiptesis categrica: las normas se redactan por impulso y mandato de la autoridad poltica responsable, por lo que la redaccin, por parte del funcionario comisionado al efecto, de una memoria justificativa de la necesidad y oportunidad del proyecto se convierte en un ejercicio estilstico frecuentemente vano y, en cuanto escasamente til (nadie lo lee en trminos crticos), realizado con muy poca conviccin y entusiasmo. En la medida en que la iniciativa dirigida a la aprobacin de una nueva norma debe ser considerada como algo, si no excepcional, s ciertamente singular, para cuya aceptacin debiera resultar necesario convencer a alguien, es capital revitalizar la correcta y completa elaboracin de este informe justificativo, cuya ausencia o cuyo sustancial incumplimiento de los puntos de reflexin mencionados en el citado Cuestionario de evaluacin debiera ser considerado como una causa de invalidez de la norma y, por tanto, como un bice fundamental para continuar la tramitacin del procedimiento. b) Los puntos que el Cuestionario de evaluacin de 1990 obliga a tratar en el informe no son, sin embargo, suficientes. Falta en l una cuestin esencial, un anlisis en el que se evale el impacto que la norma habr de producir, previsiblemente, en sus destinatarios, tanto en sus aspectos positivos como negativos, aspectos que debieran describirse con todo detalle (el Cuestionario slo obliga a analizar los efectos que
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pueden preverse en cuanto a su aceptacin o rechazo por los agentes sociales y sus organizaciones representativas, lo que es, evidentemente, slo una vertiente, y no la ms relevante, del problema). A estos efectos, parece que debieran implantarse en las Administraciones espaolas (posiblemente mediante la oportuna modificacin de la Ley del Gobierno) tcnicas de Anlisis de Impacto Normativo (largamente desarrolladas en los pases anglosajones y conocidas con el acrnimo RIA - Regulatory Impact Assesment3) que aseguren una evaluacin de la necesidad de nuevas normas y de las posibles alternativas, la realizacin de anlisis coste/beneficios que no se limiten ni a una ptica exclusivamente economicista ni a cuestiones de gasto pblico, la simplificacin y transparencia del propio proceso normativo (en sus fases consultiva, de deliberacin, etc.) y la claridad de la redaccin de los textos. La aplicacin de estas tcnicas tiene como requisito indispensable la participacin activa de los sectores econmicos y sociales afectados por la futura norma en su ejecucin prctica; por tanto, slo pueden practicarse adecuadamente una vez cumplimentado el trmite de participacin de los destinatarios a que nos referimos ms adelante (actual trmite de audiencia), a la vista de las consideraciones expuestas por los sujetos u organizaciones participantes. c) Mencin especial exige el informe de la Secretara General Tcnica, al que el artculo 24 de la Ley del Gobierno alude de forma un tanto lacnica (no dice, por ejemplo, cul ha de ser su contenido; ni siquiera el momento en que debe ser emitido). En su actual configuracin, dicho informe carece, por lo comn, de toda utilidad. Su formalidad (un informe por escrito) le impide aportar al texto inicial mltiples perspectivas y matices, y la posibilidad de que su contenido sea crtico con la redaccin propuesta queda sensiblemente disminuida habida cuenta de la posicin jerrquicamente muy subordinada del titular de este centro asesor y de su pertenencia al colectivo del personal de confianza poltica: no es realista suponer que este informe desautorice de modo terminante un texto redactado por iniciativa del ministro, ni tampoco que el titular del cargo se arriesgue a indisponerse con el titular de la Direccin General (compaero de equipo ministerial) que promueve el texto. Sin perjuicio de reconocer que se dan con frecuencia informes excelentes, la utilidad global de este trmite resulta, hoy por hoy, bien escasa.
3 Implantadas tambin en el mbito de la UE, bajo presidencia espaola del 2002. Cfr. el
Informe Mandelkern (que se encuentra disponible en http://www.administracion.es perfil organizacin pblica proyectos de simplificacin).
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A nuestro juicio, el papel que debiera corresponder a las Secretaras Generales Tcnicas en este procedimiento es bastante diverso (y muy prximo al que, en la realidad, desempean a veces, al margen de lo dispuesto en la Ley): es enteramente aconsejable que el primer borrador de cualquier texto normativo sea objeto de un chequeo por parte de un rgano distinto al que promovi su redaccin, y es este chequeo el que las Secretaras Generales Tcnicas pueden llevar a cabo; no mediante un informe escrito en trminos formales y frecuentemente orientado a detectar posibles vicios de legalidad del proyecto, sino mediante su discusin en un grupo de trabajo interno con responsables del centro directivo autor del texto inicial (en el que no es descartable que deban participar representantes de otras Direcciones del Ministerio), de cuyos debates debieran salir las orientaciones para una reelaboracin del borrador, en su caso, tanto desde la perspectiva de su legalidad como de su oportunidad poltica o de la correccin estilstica o de tcnica legislativa. La legalidad es importante, pero no es el nico factor a considerar en esta fase. 3) La fase interministerial
a) La participacin de los restantes Departamentos ministeriales en el proceso de elaboracin de los borradores de norma carece prcticamente de toda regulacin oficialmente publicada (no ya, desde luego, en la elaboracin de las rdenes ministeriales, en la que tal participacin es normalmente inexistente, sino incluso en la de los proyectos de ley y de reales decretos). Y los trmites de circulacin del texto, con carcter previo a su elevacin a la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, previstos en las instrucciones para la celebracin de sesiones por los rganos colegiados del Gobierno, son claramente insuficientes. Todo el diseo, expreso o implcito, del procedimiento de elaboracin de normas se asienta sobre un principio tan asentado en la prctica como rechazable en teora: el de que los proyectos de norma son una especie de propiedad del Departamento ministerial que toma la iniciativa de su elaboracin o con cuyo mbito de competencias coincide mayoritariamente; de tal forma que la participacin de los restantes Ministerios se trata desde la ptica de una suerte de colaboracin externa, limitada a trmites y momentos singulares y que debe ser llevada a cabo con un considerable nivel de restriccin. Estas reglas no escritas, de aparente cortesa, son una pura herencia de la cantonalizacin minis-
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terial caracterstica del rgimen poltico anterior, y carecen por completo de justificacin en el vigente marco constitucional (inspirado en los principios de liderazgo poltico del Presidente del Gobierno y de responsabilidad solidaria de ste) y aun en la praxis poltica del sistema democrtico espaol, en el que todos los sucesivos gobiernos han ofrecido un importante nivel de cohesin interna. Esto supuesto, parece imprescindible advertir que las normas no pueden seguir considerndose propiedad de ningn Departamento concreto; que todas ellas, con independencia de su rango jerrquico, interesan a todos los Ministerios, tanto en el orden poltico como puramente competencial (sera muy difcil encontrar alguna norma que no afecte, de ninguna manera, a las competencias o mbito de intereses encomendados a otro Departamento ministerial). Que esto es as lo demuestra la puesta en prctica habitual de procesos de negociacin informales previos al procedimiento, en los que sin ningn criterio fijo entran a participar dos o tres Departamentos, pero que carecen de reglas claras de desarrollo y que dan lugar a bloqueos y a negociaciones (de las que, en contraste, se excluye, sin razn de peso, a otros Ministerios). Es necesario, por tanto, que un nuevo diseo del procedimiento reglamentario asegure cumplidamente una efectiva participacin interministerial en la elaboracin de la mayor parte de los proyectos de normas reglamentarias. Esta participacin, por lo dems, no puede quedar limitada, como sucede en la actualidad, a un simple cruce de escritos de observaciones, apresuradamente redactados en las fechas inmediatamente anteriores a la reunin del Gobierno o de la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, cuya escasa eficacia no parece necesario resaltar: exigira que la circulacin del proyecto o borrador pudiera dar lugar a la constitucin de un grupo de trabajo a instancia de cualquiera de los Departamentos que se consideraran afectados por la norma, y en el que se integraran todos los dems que as lo solicitasen. La potencial transversalidad que posee toda norma exige, como principio, que su aprobacin no se realice sin haber agotado antes las posibilidades de lograr un consenso o posicin comn sobre su contenido de todos los Departamentos. No ignora la Comisin que este sistema podra llevar a bloqueos o demoras inconvenientes; sera tambin necesario, por ello, que la nueva regulacin asignase un plazo mximo para la actuacin del grupo de trabajo, transcurrido el cual el Ministerio proponente estara habilitado para elevar el anteproyecto a la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, a quien correspondera resolver las discrepancias que no hubieran podido eliminarse en el grupo de trabajo,
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decidiendo la continuacin del trmite, las directivas para establecer el contenido del texto o, por el contrario, el archivo de la iniciativa. Problema fundamental, en el punto que se analiza, sera la determinacin del mbito de normas al que aplicar este procedimiento participativo. Pocas dudas caben de su aplicacin a los proyectos de reales decretos; pero, en las actuales circunstancias, quiz resulte excesivamente ambicioso extender este criterio, sin excepcin alguna, a todos los proyectos de orden ministerial o de disposiciones de rango inferior (aunque en lnea de principio sera, desde luego, lo ptimo), nivel en el que, cuando menos, debera aplicarse este procedimiento con un carcter selectivo. A nuestro juicio, esta seleccin podra ser realizada por el Ministerio de la Presidencia, por cuyos servicios deben pasar todos los textos de normas para su insercin en el diario oficial, y al cual debera corresponder, adems del control de las reglas de tcnica normativa a que ya hemos hecho referencia en pginas anteriores, la decisin de las rdenes ministeriales que, por su incidencia sobre las competencias de otros Departamentos, debieran ser objeto del sistema participativo a que nos hemos referido. Lo que en ningn caso es sostenible es la aplicacin pura y dura del criterio segn el cual la decisin unilateral de un determinado rango normativo supone la intervencin de los restantes Departamentos ministeriales o, por el contrario, su exclusin completa. b) Tratamiento especfico merece el vigente trmite de informe del Consejo de Estado, nico al que la doctrina jurisprudencial parece haber mantenido en algn nivel de relevancia (aunque cierto es que con algn desfallecimiento). El Consejo ha tenido, histricamente, un papel relevante en todos los procesos de produccin normativa, aunque ciertamente no tanto como su homlogo francs, en el que la mayor parte de los decretos no son meramente informados, sino elaborados en su fase final por el Consejo junto con representantes del Gobierno (Dcrets en Conseil dtat). Y es evidente que este papel ha disminuido de forma sensible en el ltimo medio siglo, hasta el punto de que sus competencias se limitan, en la actualidad, a un conjunto bastante escaso y asimtrico de textos normativos: en el nivel de las normas con rango de ley, a los proyectos de decretos legislativos; los anteproyectos de ley que hayan de dictarse en ejecucin, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales; los que afecten a la organizacin, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado, y los anteproyectos de ley orgnica de transferencia o delegacin de competencias esta-
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tales a las Comunidades Autnomas4. Y, en el nivel reglamentario, a los reglamentos ejecutivos de las leyes, concepto de alcance absolutamente incierto en un importante nmero de supuestos que, interpretado de forma restrictiva como se interpreta de hecho, hace que el volumen porcentual de reglamentos que se someten a este trmite sea puramente simblico. Bien puede decirse, por ello, que el Consejo es, en este concreto aspecto del procedimiento normativo, un rgano claramente infrautilizado. Aunque se es consciente de la limitacin de sus medios personales, parece muy poco discutible que una participacin ms extensa (en cuanto al nmero de textos sometidos a su consideracin) y ms intensa (en cuanto a la eficacia jurdica de sus dictmenes) del Consejo en los procesos de elaboracin de leyes y reglamentos contribuira a mejorar la calidad tcnica de las normas y a racionalizar su ritmo de produccin. No es nuestra funcin sealar opciones mucho ms concretas acerca de las vas a travs de las que podra canalizarse esta mayor participacin. A ttulo de sugerencia, y sin pretender ser exhaustivos, podran proponerse las siguientes lneas de reforma: Primera, extender el informe preceptivo del Consejo a la totalidad de los proyectos de normas con rango de ley, con la excepcin de las de alcance singular y eficacia consuntiva. No sera impertinente considerar tambin la conveniencia de su informe en el caso de los reales decretos-leyes, una vez publicados y en aquellos casos en que, tras su convalidacin, se sometan al trmite previsto en el artculo 86.3 de la Constitucin: dado que este trmite permite la modificacin del texto del decreto-ley, el informe del Consejo, aun emitido a posteriori, proporcionara al Gobierno y a su grupo parlamentario criterios valiosos en orden a la introduccin de enmiendas o a la aceptacin de las formuladas por otros grupos. Segunda, determinar con seguridad, empleando criterios ms precisos que el actualmente utilizado de reglamentos ejecutivos, el mbito de normas reglamentarias a las que debe extenderse el informe del Consejo. No sera ninguna exageracin extender el informe preceptivo del Consejo a la totalidad de los reglamentos con rango de decreto,
4 Esta competencia, puramente fragmentaria, se ha visto compensada en los ltimos aos por una prctica en virtud de la cual se someten al Consejo la mayor parte de los anteproyectos de ley de una cierta relevancia. Ello se hace, no obstante, por la va de la consulta facultativa, de tal manera que la intervencin del Alto Cuerpo depende enteramente de la libre decisin de cada Gobierno.
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as como de las rdenes ministeriales que, por excepcin, desarrollen directamente los preceptos de alguna ley (recordemos que el Consejo de Estado francs, cuyo volumen de efectivos no es sensiblemente mayor al nuestro, lo ha hecho durante ms de dos siglos); pero tal propuesta, aunque ptima, puede ser desechada a corto plazo. Pero la situacin presente, en la que el mbito del informe preceptivo es completamente indeterminado (con el riesgo cierto de una anulacin posterior por vicio de forma en casos de omisin del informe), no es sostenible. No cabe descartar que la extensin de este informe pudiera ser excepcionada en casos concretos (por ejemplo, decretos orgnicos); pero, en todo caso, debe tratarse de excepciones tasadas y delimitadas con la mayor claridad posible. Tercera, conferir a las objeciones que el Consejo formule algn tipo de eficacia jurdica. No se trata, naturalmente, de convertir sus dictmenes en vinculantes (lo que convertira al Consejo en un cotitular de la potestad reglamentaria, algo difcilmente cohonestable con el artculo 97 de la Constitucin), pero s de atribuirles un valor jurdico superior al simple reconocimiento de su auctoritas, que puede ser olmpicamente ignorada empleando la tradicional frmula de odo. Ningn valor superior sufrira menoscabo si, por ejemplo, se otorgara fuerza de obligar a las observaciones de carcter tcnico, o si la formulacin por el Consejo de observaciones de carcter sustancial obligase a una reconsideracin formal del texto en los servicios de la Administracin activa, debiendo ser nuevamente sometido a su anlisis acompaado de un informe en el que se expongan las razones por las que el o los Departamentos proponentes mantienen su posicin. Por fin, la solemnidad y relevancia de este trmite aconsejaran hacer desaparecer la posibilidad de acortar sustancialmente el plazo de que el Consejo dispone para informar, por razones de urgencia, posibilidad actualmente contemplada en el Reglamento Orgnico del Consejo y de la que se hace un uso frecuente. La urgencia en el empleo de la potestad normativa debe merecer un tratamiento aparte, que abordamos despus, y que debe independizarse definitivamente de la mala prctica de la reduccin de plazos (que luego, en la prctica, no es tal). 4) Los trmites de participacin externa
Las mayores deficiencias del procedimiento de elaboracin de normas se localizan en la participacin de agentes, pblicos y privados, aje-
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nos a la Administracin que promueve la aprobacin de aqullas. Los aspectos a considerar son diversos. a) La Ley del Gobierno, en el Estado, como las normas homlogas de todas las Comunidades Autnomas, no prevn la participacin de otras Administraciones Pblicas territoriales en el procedimiento de elaboracin de normas de cada una de ellas. Supuestos concretos de participacin por va de informe se hallan previstos en leyes sectoriales, y justo es decir que ello slo sucede, salvo contadas excepciones, en la normativa estatal; pero la praxis de esta participacin demuestra que, con todas las excepciones que se quieran, la solicitud de estos informes se hace sin demasiado entusiasmo, que es, sin embargo, bastante superior que el que se muestra a la hora de asumir las objeciones o sugerencias formuladas por las dems Administraciones informantes. Huelga decir que este panorama no slo es incoherente con un Estado territorialmente plural cuyos entes integrantes deben actuar con arreglo a pautas de lealtad y cooperacin, sino que es tambin origen de un importante nivel de conflictividad contenciosa: la ausencia de mecanismos efectivos de participacin lleva a la proliferacin de procesos impugnatorios (o de conflictos provocados mediante normas que intentan recuperar competencias presuntamente invadidas por otras precedentes) cuyo nmero, aunque ha disminuido en los ltimos tiempos, sigue siendo an indeseablemente alto. La relativa distensin que ha tenido lugar en el plano de la conflictividad normativa permite abordar con perspectivas de xito la implantacin de mecanismos cooperativos que aseguren una homogeneizacin inicial de posiciones entre los distintos entes territoriales en el plano de los contenidos normativos, y que permitan, tambin, una eliminacin de disparidades gratuitas a las que nos hemos referido en un lugar anterior de este informe. Entendemos, en esta lnea, que todos los proyectos de normas elaborados por las instancias estatales debieran ser sometidos, en un trmite especfico, a la consideracin de todas las Comunidades Autnomas (y quiz tambin, aunque la cuestin ofrece algunos perfiles singulares de dificultad, a las asociaciones representativas de las Entidades locales), confirindolas un plazo (suficiente y no reducible artificialmente) para emitir su opinin al respecto. No procede en este caso discriminar entre los proyectos de disposicin que puedan afectar o no a las competencias autonmicas, cuestin que en la mayor parte de los supuestos es completamente opinable.
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No se trata, por supuesto, de proponer una simple generalizacin de los trmites de mero informe previstos en algunas normas sectoriales. Es preciso ir ms all y, en la misma lnea antes apuntada respecto a trmites similares, conferir una cierta eficacia a los informes de las Comunidades Autnomas que planteen objeciones de fondo (competenciales o de otra naturaleza); eficacia que podra consistir en la convocatoria automtica de la conferencia sectorial correspondiente, que dispondra de un plazo razonable para intentar llegar a un texto de consenso, transcurrido el cual, con acuerdo o sin l, la Administracin del Estado podra continuar el trmite del procedimiento. No sera inadecuado, por otra parte (a fin de evitar la rutinizacin de este trmite especfico de negociacin), considerar la posibilidad de que, en los supuestos en los que alguna Comunidad Autnoma mantuviera reparos de fondo al texto referidos a su adecuacin al bloque de constitucionalidad, ste fuera sometido a un informe especfico sobre estas cuestiones (que podra ser el del propio Consejo de Estado, para aquellos supuestos de normas en los que no tuviera una participacin preceptiva). Aunque las propuestas anteriores se refieren al procedimiento de elaboracin de las normas estatales, es obvio que su puesta en prctica exigira que las Comunidades Autnomas establecieran, en rgimen de paridad, un trmite paralelo en sus propias Leyes reguladoras del Gobierno y de la Administracin, sometiendo todos los proyectos de sus disposiciones al Estado (y, en su caso, a las restantes Comunidades, en la medida en que pudiera afectarlas de algn modo), con una intervencin posterior de la conferencia sectorial o de un rgano bilateral de conciliacin, en trminos similares a los antes sugeridos. La propuesta puede parecer irreal en trminos de posibilidad de implantacin, pero su lgica es tan incuestionable que no puede ser silenciada. b) Atencin especial debe recibir el sistema de participacin de los interesados a que se refiere el artculo 105.a) de la Constitucin, que hasta el momento ha recibido un tratamiento ms que precario. Desde 1958, dicho sistema no ha experimentado cambio sustancial alguno, hallndose limitado a la posibilidad que se otorga a las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley (?) que representen o agrupen a los ciudadanos y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin (?) de acceder a un trmite de audiencia que no se dice en qu consiste, pero que suele materializarse en la remisin del texto inicial del proyecto (slo del texto, en absoluto del expediente) al objeto de
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que puedan formular las alegaciones que tengan por conveniente en un plazo de siete o quince das, segn los casos. Es cierto que de entonces ac se ha avanzado algo. Tras una larga etapa en la que el trmite era considerado meramente facultativo (con lo que, de hecho, no se realizaba prcticamente nunca), su empleo se ha extendido sensiblemente, aunque sigue siendo sumamente conflictivo el extremo de las concretas entidades que tienen derecho a ser llamadas a este trmite, lo que se encuentra agravado por una restrictiva jurisprudencia que niega este derecho a las asociaciones de carcter meramente voluntario; y, por lo dems, la experiencia demuestra que, por lo general, la Administracin es muy escasamente proclive a aceptar las sugerencias que le formulan las entidades privadas a las que, por una u otra va, escucha. Mantener el nivel de participacin ciudadana en este nivel es hoy, sin embargo, claramente insuficiente: la mera posibilidad de analizar un borrador inicial (que posteriormente suele sufrir alteraciones sustanciales) y de expresar algunas opiniones y quejas por escrito (que rara vez son atendidas, salvo en aspectos insignificantes) es un mecanismo de muy escasa utilidad, al que se acude con mnimas expectativas, en un marco habitual de desconfianza recproca y normalmente preparando las armas para un posterior recurso contencioso que se prev como inevitable y que luego suele plantearse. Es necesario, por tanto, idear con urgencia cauces alternativos de participacin, que no parece deban seguir la va de rganos institucionales permanentes del tipo Consejo (en la que se puso un nfasis especial en tiempos no muy lejanos), cuya experiencia no ha sido demasiado alentadora: las disposiciones suelen afectar hoy a colectivos cada vez ms reducidos y diversificados de ciudadanos, cuya presencia en rganos de esta naturaleza no resulta factible. Por ms que su prctica resulte en ocasiones un tanto gravosa para los servidores pblicos, no parecen vislumbrarse muchas frmulas alternativas a la apuntada anteriormente de constitucin de grupos de trabajo en los que, durante un tiempo prudencial, se debata el contenido de los anteproyectos con los diversos colectivos ciudadanos o empresariales interesados en la disposicin; un debate en sentido formal, que debe quedar reflejado en las correspondientes actas y mediante el cruce de propuestas por escrito. Es evidente que la seleccin de dichos grupos puede ofrecer serias dificultades (en unos casos, por la multiplicacin artificiosa de los mismos y, en otros, por las exigencias de intervencin paralela de entidades dedicadas expresa o tcitamente a la accin poltica o al activismo social). Pero no cabe duda de que el nivel de informa-
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cin que puede obtenerse con este mtodo de trabajo es infinitamente superior y ms matizado al que se consigue con un simple informe escrito; que el nivel de satisfaccin y de implicacin de los participantes privados es igualmente mucho ms intenso (incluso con independencia del grado de satisfaccin de sus pretensiones), y que este mecanismo permite alcanzar acuerdos en aspectos parciales que son completamente inviables en una relacin formalizada y lejana. No ignoramos que este mtodo de participacin ofrece inconvenientes y que, por lo tanto, su alcance debe ser cuidadosamente delimitado. Existen normas reglamentarias cuya conflictividad potencial puede llegar a ser tan extrema que aconseje la disminucin, cuando no la eliminacin, de cualquier tipo de mecanismo participativo; tampoco debe ocultarse la existencia de grupos o colectivos cuya participacin resulta normalmente indeseable, por mantener una lnea de oposicin sistemtica o utpica a cualquier proyecto normativo; pero, en todo caso, se trata de supuestos que podran ser tasados sin especial dificultad y que, desde luego, son de hecho excepcionales. Arrojar un velo genrico de desconfianza sobre estas tcnicas es una actitud escasamente sincera, por cuanto, en la actualidad, ningn responsable poltico dotado de una mnima sensatez osa poner en marcha el procedimiento de elaboracin de una norma relevante sin tomar un contacto directo con algunos de los actores econmicos y sociales dotados de mayor capacidad de influencia de los que van a ser afectados por la norma. En uno u otro grado, participacin existe siempre: el problema radica en determinar a quin se da entrada en los mecanismos de participacin, cuyo acceso es una decisin que la Administracin prefiere reservar a su buen y discrecional criterio; una posicin escasamente defendible en un Estado social y democrtico de Derecho, en el que no cabe admitir la existencia tcita de ciudadanos de primera y de segunda. 5) El tratamiento de los supuestos de urgencia
Pese a su extrema simplicidad, el procedimiento de elaboracin de textos normativos se ejecuta en la prctica de forma bastante parcial e imperfecta, observndose una fuerte tendencia a pasar por alto trmites preceptivos en la medida en que exista algn apoyo jurdico para decidirlo as. Esta tendencia se justifica de modo prcticamente invariable en la urgencia de la entrada en vigor de la norma que se elabora. Qu duda cabe de que determinadas normas son realmente urgentes,
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por venir exigidas por necesidades inaplazables; pero en la mayor parte de los casos la urgencia es inexistente, basndose la premura slo en el afn subjetivo del responsable poltico de contemplar cuanto antes el texto impreso en el Diario Oficial: urgencia no es lo mismo que prisa. Pero la distincin, en la realidad, entre agobios subjetivos e imperativos objetivos es casi imposible de establecer caso por caso. Por ello, es necesario dar salida razonable a todas estas situaciones, al objeto de que su habitual invocacin no desemboque en una desnaturalizacin habitual del procedimiento. La legislacin espaola ofrece, en el tratamiento de cualesquiera supuestos de urgencia, una nica y tradicional receta: la reduccin de los plazos de tramitacin (normalmente, a la mitad de su duracin). Pero esta frmula (que suele ser ineficaz, por lo dems) no parece aconsejable en el procedimiento de redaccin de normas jurdicas, al que debiera ser inherente un ritmo pausado y reflexivo. Por ello, creemos que debiera considerarse la posibilidad de aplicacin de un sistema parcialmente inspirado en el rgimen constitucional de los decretos-leyes: que la situacin de urgencia fuera apreciada previo un informe justificativo debidamente fundado por un rgano de control; por ejemplo, el Consejo de Ministros, mediante un acuerdo ad hoc, en el cual se eliminara la prctica de los concretos trmites que sugiriera el Ministerio proponente; tras lo cual, la disposicin podra ser objeto de aprobacin y publicacin, si bien y ste es el matiz capital con carcter provisional y con un plazo de vigencia autolimitada e improrrogable, durante el cual deberan cumplimentarse los trmites (todos o parte) omitidos por razn de urgencia; de forma que, dentro de dicho plazo, se publicara la versin definitiva de la norma, quedando derogada automticamente la anterior. Ello puede dar lugar, ciertamente, a algn problema de Derecho intertemporal por la sucesiva vigencia de dos textos parcialmente diferentes, como ya sucede en el caso citado de los decretos-leyes; pero la solucin parece claramente preferible a mantener un acicate al incumplimiento global del procedimiento o a reducir la duracin de sus trmites hasta convertirlos en actuaciones participativas puramente simblicas.
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C) 1)
Publicacin, autenticidad y entrada en vigor Las deficiencias del sistema de publicidad
a) El sistema actual de publicidad formal de las normas jurdicas, basado desde mediados del siglo XIX en la tcnica de insercin en un peridico oficial, es tecnolgicamente obsoleto y manifiestamente inadecuado para las necesidades de informacin inmediata y autntica propias de las sociedades contemporneas. Sus inconvenientes son notorios. En primer lugar, el sistema de publicacin en un diario oficial ofrece, an hoy, dificultades y demoras inadmisibles en el acceso a la informacin. Los diarios oficiales llegan a sus destinatarios por suscripcin (la posibilidad de compra directa en kioscos se reduce a puntos meramente simblicos): normalmente (aunque no siempre), el mismo da cuando la impresin del diario se hace en la misma ciudad de residencia del suscriptor, pero con una o varias jornadas de retraso si se encuentra alejada (hasta no hace mucho tiempo, el Boletn Oficial se reciba en Canarias varios das despus de su publicacin, incluso en las dependencias oficiales del Estado); y no es inslito que, al emplearse un sistema de distribucin manual, el peridico oficial no llegue. A ello se suma el carcter no diario (o incluso irregular) de los peridicos oficiales de algunas Comunidades Autnomas, lo que obliga a los suscriptores a una indagacin diaria de la numeracin, a efectos de comprobar que no les falta ningn ejemplar; todo ello sin contar alguna otra circunstancia a la que despus se har referencia. En segundo trmino, el acceso a la informacin normativa por este cauce resulta sumamente costoso para los ciudadanos, que slo pueden tener conocimiento de las normas que han de cumplir mediante suscripcin (sin perjuicio de lo que luego se dir sobre los accesos on line); se da la soberana inconsecuencia, por tanto, de que cumplir con el deber de conocer y observar las normas requiere pagar primero. Ello es consecuencia de la asimilacin inconsciente de los diarios oficiales con cualquier publicacin peridica privada: imprimirlos y distribuirlos tiene un coste (un alto coste, por lo dems), que parece lgico recuperar repercutiendo ste sobre los ciudadanos que requieren formalmente este servicio. En tercer lugar, la publicacin en los diarios oficiales ofrece un grado de fiabilidad limitada. El sistema de reproduccin tipogrfica de los
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textos originales en las imprentas oficiales hace que los textos se inserten con frecuentes errores y omisiones, algunas veces sustanciales, lo que pone en cuestin la autenticidad exclusiva del texto publicado en el Diario Oficial (la cuestin, sin embargo, posee perfiles propios, a los que ms adelante se aludir). En cuarto lugar, la publicacin en soporte papel, adems de suponer una gratuita contribucin a la deforestacin del planeta, entraa dificultades insuperables de archivo para sus destinatarios: no hay biblioteca ni archivero minucioso que soporten el brutal impacto que supone la salida diaria de diecinueve Boletines (de la Comunidad Europea, del Estado y de las Comunidades Autnomas), lo que convierte a los de las Provincias en un cmulo ms que permanece prcticamente indito (pese a insertarse en ellos todas las normas locales). Por ltimo, la multiplicacin de diarios oficiales ocasiona un serio atentado a la seguridad jurdica, derivado de la equvoca situacin en virtud de la cual algunas leyes de las Comunidades Autnomas (no, desde luego, todas), que parecen escogidas con absoluta arbitrariedad, se publican tambin en el Boletn Oficial del Estado (reglamentos, ni uno solo, con abstraccin de la capital importancia que algunos puedan tener); lo que induce en algunos ciudadanos la errnea creencia de que slo existen las leyes autonmicas publicadas en el peridico oficial del Estado (como, por otra parte, as lo imponen todos los Estatutos de Autonoma, con independencia de que su entrada en vigor tenga lugar desde la fecha de su insercin en el diario oficial de la respectiva Comunidad). b) Esta situacin responde, adems de a inercias histricas, a razones mucho menos respetables, que no entraremos a describir ni a valorar. Pero resulta indiscutible que sus inconvenientes aaden un nuevo factor de inseguridad e incerteza a las dificultades de conocimiento de un ordenamiento ya de por s enorme y desordenado. Es urgente, por tanto, emprender una profunda y decidida lnea de reforma, que se enuncia con el carcter de ptima, aunque con plena consciencia de las extraordinarias resistencias que su implantacin puede provocar. La lnea comenz a trazarse a travs de las iniciativas singulares de casi todas las Administraciones territoriales superiores, que llevaron a la prctica totalidad de sus peridicos oficiales a insertar su contenido en la red; esta lnea ha experimentado recientemente una mejora importante, consistente en la insercin en la web del Boletn Oficial del Estado de un conjunto de hipervnculos desde los que puede accederse a los diarios oficiales de todas las Comunidades Autnomas. Pero podra y
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debera mejorarse an ms mediante la unificacin de todos los actuales peridicos oficiales en una sola fuente de informacin, una nica pgina o sitio en la web a disposicin gratuita e inmediata de todos los ciudadanos. Habida cuenta de que la informacin de esta pgina refundira y sustituira a todos los diarios oficiales (estatal, autonmicos y Boletines Oficiales de las Provincias), su gestin debera estar encomendada a un organismo o agencia dotado de un estatuto especial de independencia, al objeto de evitar cualesquiera manipulaciones sobre el momento de la insercin y el contenido y permanencia de las normas, en cuyo rgano de gobierno se encontraran representados el Estado, todas las Comunidades Autnomas y las asociaciones representativas de los municipios. La pretensin no es modesta; pero esta nueva forma de publicidad, nica admisible en una autntica sociedad de la informacin, debe cubrir, adems, otros requerimientos. La insercin en la red de las normas debe realizarse con las adecuadas garantas de autenticidad, de tal forma que las transcripciones en papel que pudieran bajarse de la web para cualesquiera usos deberan incorporar los grafismos o marcas informticas necesarios para darles, al menos, una apariencia de fiabilidad (no necesariamente superior a la que ahora proporciona una fotocopia de un diario oficial), sin perjuicio de que el texto de contraste permanente fuera, en caso de discusin sobre su contenido, el que en todo momento figure en la red. La agencia que gestione esta fuente de informacin podra, por lo dems, prestar otros servicios de carcter singular y personalizado (por ejemplo, venta de versiones autnticas en soporte papel, servicio de alertas sobre determinados tipos de disposiciones o actos, etc.) que podran aportar recursos financieros nada desdeables en orden a reducir su coste presupuestario. Como se ha dicho, una medida de esta naturaleza tropezara, probablemente, con importantes resistencias, tanto de carcter pblico como de naturaleza comercial privada. Cabe pensar, por ello, en su implantacin inicial reducida al Estado y a las Comunidades Autnomas que se adhirieran al sistema mediante convenio. No tenemos duda alguna de que, en el momento en que un nmero crtico de entidades pblicas se sumaran al nuevo sistema de publicidad, la generalidad del uso del mismo por los sujetos privados y por los tribunales provocara su extensin acelerada, por cuanto los entes pblicos que permanecieran al margen del mismo correran el riesgo de ver reducidas sus normas a la situacin de un Derecho cuya aplicacin no se regira por el principio jura novit curia (que es lo que en la actualidad sucede, de una u otra forma, con las
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normas publicadas en algunos diarios autonmicos y en los Boletines Oficiales de las Provincias, cuya aportacin en fotocopia es virtualmente necesaria para que puedan ser tomadas en consideracin). 2) La carencia de sistemas de autenticacin
a) No es tampoco admisible, a la altura de los tiempos que corren, que los entes pblicos no tengan establecido en Espaa un sistema de autenticacin de los textos de las normas similar (o mejor) al que desde tiempos inmemoriales existe en otros pases europeos; con lo que se da la paradoja de que el ordenamiento jurdico camina muy por detrs del sistema contractual privado, en el que la autenticidad de los textos se encuentra garantizada por los protocolos notariales y, complementariamente, por los de diversos Registros pblicos. La parte que desea obtener una copia autntica e indiscutida de un documento pblico no tiene ms que solicitarlo al notario que lo autoriz; pero la simple pregunta de cul sea y dnde se encuentre el documento base que haga fe del contenido indiscutible de un texto normativo, en caso de discusin sobre la redaccin que puede encontrarse en diversas publicaciones, carece de respuesta satisfactoria. En la prctica, esta falta de respuesta de nuestro ordenamiento ha sido sustituida por el conferimiento de autenticidad exclusiva al texto publicado fsicamente en el diario oficial (cuando no a lo publicado por alguna editorial privada), lo que ha terminado hacindose en virtud de una simple costumbre o hiptesis (los textos legales no dicen nada). Pero esta costumbre carece de utilidad completa por razn de la mala prctica de las correcciones de errores, cuya tradicin inmemorial no alcanza para compensar la falta de fiabilidad que otorgan a la reproduccin de los textos en los diarios oficiales. Las correcciones de errores, que aparecen en todos los diarios oficiales con una frecuencia indigna de un pas como Espaa (slo en el Boletn Oficial del Estado, en cincuenta y siete ocasiones a lo largo del primer semestre de 2003), tienen diversos orgenes, como es bien conocido, que conviene identificar. De una parte, existen correcciones de errores de orden tipogrfico, en los que incurren los servicios del diario oficial en la transcripcin de los textos que les proporcionan los Departamentos de la Administracin respectiva; una realidad tan habitual como incomprensible, si se tiene en cuenta que dichos textos les son invariablemente proporcionados, desde
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hace aos, en soporte magntico, que no debieran soportar otra manipulacin fsica que la necesaria para su ajuste. El mismo tipo de errores se produce en la confeccin de los textos finales de las normas por parte los servicios administrativos del rgano a quien compete su aprobacin, siendo consecuencia bien de las imperfecciones de su tecleado, bien de desajustes efecto de las versiones sucesivas por las que el texto pasa. Por fin, estn las correcciones de errores ficticios, que encubren cambios sustanciales de criterio, en cuanto al contenido material de las normas, posteriores a su aprobacin o publicacin, pero que se insertan en el peridico oficial como si de un error puramente material se tratara. Todas estas circunstancias introducen un grado de laxitud en el seno del ordenamiento que, aunque no ha llegado a producir conflictos especialmente graves, arroja serias dudas sobre su seriedad intrnseca y sobre el respeto que merecen los textos normativos, cuyo contenido se halla expuesto a manipulaciones realizadas fuera de los cauces formales tan laboriosamente diseados: que sean importantes o no, es lo de menos. b) Las propuestas mediante las cuales puede corregirse este estado de cosas son diversas. Es indispensable, en primer lugar, aun cuando sea por meras razones de imagen, la creacin de un archivo, protocolo o depsito formal de documentos autnticos de las normas jurdicas, en el que figuren insertos las firmas de todos los titulares de rganos que deben suscribirlas o refrendarlas, y cuyos textos puedan ser certificados, en caso de necesidad, de manera oficial. En el Estado, tales textos existen en su materialidad en lo que se refiere a las normas con rango de ley y a los decretos: se trata de los documentos conocidos como de canto dorado, en los cuales estampan sus firmas S. M. el Rey, el Presidente del Gobierno y los ministros; no tenemos noticias de que existan documentos semejantes para las rdenes y reglamentos dictados por autoridades de nivel inferior, y, en cualquier caso, la generalidad de los ciudadanos desconoce el lugar donde dichos textos se custodian y bajo la responsabilidad de qu autoridad o funcionario. No es demasiado relevante determinar bajo qu autoridad debe hallarse este protocolo oficial de normas jurdicas. En otros pases, esta funcin se halla encomendada al Guardasellos o al Ministro de Justicia (en el nivel del Estado, claro est); pero la cuestin no es excesivamente
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importante, siempre que se trate de una autoridad del nivel poltico adecuado y que se encuentre formalmente autorizada para autenticar otras versiones de cada norma y, en su caso, para expedir copias o versiones dotadas de igual presuncin de veracidad que el original. El tema suscita algunos problemas de relevancia formalmente constitucional (por ejemplo, en qu medida debe depender del Gobierno el texto de las normas aprobadas por las Cortes Generales), pero que no sern examinados aqu. Es igualmente necesario, en segundo lugar, formalizar normativamente la fase final de la produccin normativa, que hoy se encuentra en una situacin de completa penumbra y empirismo. Se propone a este efecto que, de una parte, se designe en cada Departamento ministerial una autoridad responsable de certificar la autenticidad y correccin de los textos aprobados, que no tiene por qu ser la misma que la competente para aprobarlos, certificacin que debera constar de manera solemne en un documento ad hoc con la firma del funcionario que realiz materialmente la comprobacin; recayendo en uno y otro la responsabilidad que corresponda en caso de comisin de errores inexcusables. De otra, es necesario fijar con carcter general las autoridades y funcionarios a los que corresponda la hoy conocida como firma de insercin, esto es, la suscripcin del oficio que obliga al diario oficial a insertar el texto que se acompae, firma que debiera hallarse centralizada en un solo cargo de cada uno de los Departamentos ministeriales respecto de todas las disposiciones que surjan del mismo (incluidas las dictadas por autoridades inferiores y organismos pblicos, sean o no independientes). Y, finalmente, es altamente conveniente fijar un plazo mximo para proceder a la publicacin de las disposiciones en el diario oficial desde la fecha de su adopcin; plazo que en la actualidad no existe, y que da lugar a una atpica situacin de interinidad que es lgico que levante todo tipo de suspicacias (en ocasiones, la norma reglamentaria se aprueba pendiente de algunos retoques finales confiados a cargos secundarios de diversos Ministerios, de tal forma que el texto finalmente publicado no coincide en su totalidad con el que estuvo sobre la mesa para su aprobacin; lo que, por comprensible y usual que sea, no puede dejar de ser considerado irregular). Es necesario, tambin, introducir un principio de orden y un procedimiento formal para la realizacin de las correcciones de errores que sean necesarias sobre el texto ya publicado y que hubieran sido cometidos en su confeccin material por los servicios de la autoridad que aprob la norma (no los meramente tipogrficos) y que puedan escapar al
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sistema de comprobacin del que hablamos en el prrafo anterior. La seriedad que impone el procedimiento de produccin normativa exige que la deteccin de los errores se formalice en un documento oficial, en el que la autoridad o funcionario los ponga de manifiesto y haga constar su origen y su explicacin; que dicho documento sea elevado a la misma autoridad que aprob la norma (tanto si es el ministro como el Gobierno y las propias Cortes Generales); que sea esta autoridad la que apruebe la rectificacin, y que la insercin de la correccin en el diario oficial se haga con la firma y bajo la responsabilidad del titular de dicho rgano. La situacin actual, en la que el autor de la correccin que se publica permanece absolutamente desconocido, no es tolerable. Debe quedar formalmente prohibida la correccin de errores meramente tipogrficos por parte de los servicios del diario oficial; lo cual entraa la correlativa prohibicin de que dichos servicios introduzcan ningn tipo de alteracin en el texto que les sea proporcionado en soporte magntico, el cual deben limitarse a imprimir o componer en la versin que se les ofrezca. Naturalmente, pueden advertir a la autoridad que orden la insercin de la existencia de errores, pero no corregirlos de oficio; menos an, introducir motu proprio rectificaciones ortogrficas o de otro tipo en los textos de las normas, por evidentes e incuestionables que sean (como an hoy se hace, sin duda con la mejor buena fe y espritu de trabajo). Y es necesario resolver de una vez, tambin normativamente, el arduo problema de la eficacia temporal de las correcciones de errores; la vieja doctrina segn la cual stas se consideraran retroactivamente vigentes desde el momento de entrada en vigor de la norma corregida es absolutamente contraria al principio de seguridad jurdica y debe ser, por tanto, desautorizada. Las correcciones de errores slo pueden tener efecto desde el momento de su insercin en el peridico oficial y transcurrido, en su caso, el perodo de vacatio legis. 3) La reconsideracin del rgimen de entrada en vigor
a) No se halla tampoco exento de problemas el punto final del proceso de produccin de normas, la determinacin del momento en que adquieren fuerza de obligar. La vieja y sabia regla que hoy se contiene en el artculo 2.1 del Cdigo Civil ha sido objeto de un proceso de desvirtuacin que es necesario rectificar. Son hoy absolutamente mayoritarios los textos legales y reglamenta-
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rios que, haciendo uso de la posibilidad de excepcionar el plazo de veinte das de vacatio legis, imponen la entrada en vigor de la norma el mismo da de su publicacin, que ha terminado por convertirse en una clusula de estilo. Pero su irracionalidad es manifiesta: no se trata slo, obviamente, de la imposibilidad de que cualquier ciudadano est en disposicin de conocer con la debida profundidad y de aplicar las normas el mismo da en que son publicadas, sino que ello resulta fsicamente imposible. El mismo da de su publicacin comienza, como es fcil convenir, a las doce de la noche, horas antes incluso de que el peridico oficial salga de talleres (por ms que su texto se encuentre colgado de la red algo antes: no hemos comprobado si desde las doce y un minuto), de que los ciudadanos ms madrugadores accedan nuevamente a la vida y, desde luego, bastante antes de que el peridico oficial llegue a su poder (en el centro de Madrid, nunca antes de las doce de la maana, cuando la norma ya lleva medio da rigiendo; fuera de la capital, bastante despus, incluso das). Aunque el sentido comn de la Administracin y de los tribunales pueda ayudar a corregir algunas situaciones extremas, en trminos jurdicos la situacin se acomoda plenamente al lamento kafkiano que recordamos pginas atrs: un ciudadano puede vlidamente ser sancionado por la infraccin de una norma que no ha tenido posibilidad alguna de conocer, por mxima que sea su diligencia; las actividades potencialmente infractoras que se desarrollan de noche son numerosas. El absurdo de imponer la vigencia a partir del mismo da de su publicacin se pone, adems, de manifiesto por su absoluta carencia de fundamento objetivo en la mayor parte de los casos: en ellos, su nica justificacin se encuentra en la prisa subjetiva de la autoridad poltica, o en el temor del funcionario redactor de que su iniciativa de insertar un plazo razonable de vacatio pueda ser interpretada como muestra de un afn retardatario de la legtima voluntad de sus jefes. No hay apenas normas cuya entrada en vigor no pueda demorarse, sin perjuicio alguno para el inters pblico, bastante ms de los veinte das que prev el Cdigo Civil. La prctica ofrece, por lo dems, abundancia de frmulas atpicas de entrada en vigor, caracterizadas por su falta total o parcial de determinacin rigurosa del momento en que aqulla tendr lugar. Sin necesidad de acudir a antecedentes histricos remotos, puede tomarse como ejemplo (hay otros muchos) la singular frmula establecida en los muy recientes reales decretos de aprobacin de los nuevos currculos de enseanza, que establecen la prdida de vigencia de las disposiciones anteriores y su propia entrada en vigor en la medida en que se vaya implantando la
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nueva ordenacin del Bachillerato establecida en este real decreto, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 827/2003, de 27 de junio (Disposicin derogatoria nica del Real Decreto 832/2003, de 27 de junio, por el que se establece la ordenacin general y las enseanzas comunes del Bachillerato; BOE de 4 de julio de 2003). El problema que tiende a abordar esta frmula es bastante simple y razonable; pero su solucin debiera discurrir, con toda evidencia, por caminos no tan incompatibles con la seguridad jurdica. b) El rgimen de la entrada en vigor debera ser objeto de un nuevo diseo. El uso excesivo de que ha sido objeto la clusula permisiva del artculo 2.1 del Cdigo Civil aconseja su supresin con carcter general y la fijacin de un plazo que puede ampliarse, pero no reducirse sin las debidas formalidades. Dada la extrema disparidad de los supuestos que pudieran presentarse, consideramos, como exigencia mnima, que la exposicin de motivos o prembulo del texto justifique, con el debido detalle y bajo pena de invalidez de la clusula de entrada en vigor, las razones especficas que, en el caso concreto, imponen una reduccin del plazo de vacatio, el cual en ningn caso podr eliminarse por completo (hasta el mismo da de la publicacin, lo que en s mismo constituye la negacin del principio general de la vacatio). Deben prohibirse, asimismo, por contrarias al principio de seguridad jurdica, las frmulas de entrada en vigor dotadas de algn tipo de indeterminacin: esto es, aquellas de cuyo texto no pudiera deducirse de manera inequvoca el da concreto a partir del cual surtir efectos obligatorios. A este efecto, debiera considerarse seriamente la conveniencia de que cada norma enunciase el concreto da en que su entrada en vigor tendr lugar (por ejemplo, el 2 de enero de 2004), a efectos de evitar cualquier discrepancia en el cmputo de un plazo que, contra lo que suele pensarse, es todo menos pacfico (los das son, en general, considerados como naturales a efectos civiles, segn el artculo 5.2 del Cdigo, al contrario de lo que sucede en el mbito de la Administracin, conforme al artculo 48.1 de la Ley 30/1992). No ignoramos que esta propuesta es hoy inviable, por la indeterminacin y longitud del plazo que transcurre, sin justificacin objetiva alguna, entre la aprobacin de la norma y su insercin en el diario oficial; pero esta disfuncin debe corregirse, en lugar de emplearse para eludir la rectificacin del sistema. En los supuestos en los que resulte imprescindible establecer una en-
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trada en vigor aplazada a una fecha (parcial o totalmente indeterminada), el empleo de frmulas inciertas como las utilizadas en el ejemplo que antes se cit debiera sustituirse por una remisin de la fijacin de la fecha concreta de entrada en vigor a una nueva norma, que debera publicarse necesariamente en la misma seccin del diario oficial, y que debera ser dictada por el mismo rgano autor de la disposicin de que se trate (aunque no existiran razones graves para excluir que tal potestad se delegase en una autoridad de nivel inferior). Aun cuando sea un problema menor (aunque ya no excepcional), debe plantearse la rectificacin parcial de una solucin legislativa referida al inicio de la eficacia en el tiempo de las sentencias anulatorias de disposiciones por parte del Tribunal Constitucional o de los rganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La frmula hoy en vigor (arts. 38.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y 72.1 de la Ley reguladora de la jurisdiccin citada) aplaza la produccin de los efectos anulatorios a la fecha de publicacin oficial (en el Boletn Oficial del Estado o en el diario oficial en el que se insert la norma anulada); pero ninguno de ambos preceptos establece plazo alguno para que tal publicacin tenga lugar, lo que otorga a las Administraciones respectivas, de las que dependen los diarios oficiales, una posibilidad incondicionada de demorar a su conveniencia la eficacia general de la decisin anulatoria. Esta ostensible laguna debe ser objeto de cobertura, habida cuenta de los desfases temporales que (a no dudarlo, sin malicia alguna) tienen hoy lugar5.
5 Tngase en cuenta que, con independencia de su conocimiento y difusin privada por las
partes de los respectivos procesos y, en ocasiones, por los medios de comunicacin, las sentencias del Tribunal Constitucional son conocidas, bastante antes de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, a travs de su insercin en la web del Tribunal. Algo similar ocurre con los textos de las sentencias del Tribunal Supremo, hoy tambin accesibles en la web del Consejo General del Poder Judicial. De esta forma se produce la paradoja de que sentencias firmes y potencialmente conocidas por todos los ciudadanos no producen efectos hasta tanto el diario oficial, o la Administracin de la que depende, lo deciden.
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PROPUESTA DE REGULACIN GENERAL Y BSICA DE LA INSPECCIN Y DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS MANUEL REBOLLO PUIG
SUMARIO: 1. La inspeccin administrativa.2. Potestad sancionadora de la Administracin.
1.
LA INSPECCIN ADMINISTRATIVA
La inspeccin es una actividad administrativa fundamental en muy distintos sectores de la accin pblica. Si siempre ha sido as, las transformaciones sociales recientes no han hecho nada ms que aumentar esa importancia y convertirla en una pieza clave para que la Administracin cumpla adecuadamente las funciones que se le demandan en la actualidad y, en suma, para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. La reforma administrativa debe tener en cuenta que es sta una de las actividades ms caractersticas de la Administracin actual y que, por tanto, debe dotrsele del marco adecuado que permita desarrollarla con eficacia, transparencia y garantas para los ciudadanos. La importancia actual de la inspeccin, dentro del conjunto de actividades administrativas, debe, por tanto, influir y condicionar el modelo de organizacin y el tipo de personal que la Administracin requiere. Pero, adems, debe dotarse a esta actividad de un rgimen jurdico general como el que tienen otras actividades de la Administracin. Entendemos aqu por inspeccin la vigilancia de las actividades de los administrados para comprobar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones a que estn sometidos. No nos referimos, pues, a la inspeccin de servicios de la propia Administracin, que obedece a finalidades y principios completamente diferentes. Para justificar la importancia que se confiere a la inspeccin en este
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informe baste evocar aqu el nuevo papel de los poderes pblicos, y en especial de las Administraciones, en la economa, pasando de un Estado prestador directo de servicios pblicos o que realiza con normalidad actividades empresariales a un Estado predominantemente regulador encargado ms bien de garantizar el correcto funcionamiento del mercado y, sobre todo, el de los llamados servicios de inters econmico general, aunque estn en manos privadas. O tngase en cuenta en la misma direccin, aunque por razones y en mbitos distintos, la idea de sociedad del riesgo y la exigencia primordial de seguridad que impone a las Administraciones limitar o controlar o gestionar esos riesgos, eliminndolos o reducindolos a mnimos socialmente tolerables. La proteccin del medio ambiente y de la salud y la tutela de los consumidores y usuarios en las ms diversas facetas son exponentes suficientes de una amplia actividad administrativa de la que depende la calidad de vida y en la que la inspeccin ocupa un protagonismo incuestionable. En esta situacin, la denominada desregulacin no hace en absoluto perder sentido ni protagonismo a la labor inspectora, sino que, lejos de ello, simplemente cambia, si acaso, las referencias con las que controlar las actividades privadas. Ni la desregulacin ni la autorregulacin, all donde se producen, suponen siempre y realmente un retroceso en el sometimiento a lmites de las actividades privadas por razones de inters pblico, sino slo una nueva forma de establecerlos que, por ello, no reduce la importancia de la inspeccin. Sirven, adems, los sobresalientes ejemplos puestos para mostrar la necesidad que la Administracin tiene de informacin fidedigna y completa para cumplir sus responsabilidades y ejercer correctamente sus potestades no slo la sancionadora, como simplistamente pudiera creerse, as como la creciente extensin y relevancia de las funciones de vigilancia de las Administraciones y, por tanto, de su actividad de inspeccin. Son, adems, claros exponentes de la creciente complejidad de las inspecciones y de la necesidad de especializacin tcnica de los servicios u organismos que tengan confiadas estas tareas. Esto, a su vez, plantea la cuestin de la capacidad o de la simple conveniencia de que las Administraciones se doten de todos los medios humanos y materiales necesarios para afrontar esa labor en todos los sectores o si, por el contrario, es posible dentro de ciertos lmites, y hasta preferible, que se busque tambin en este terreno de la inspeccin la colaboracin de entidades privadas, relegando a la Administracin a un papel de controlador o inspector de esas entidades privadas, a una especie de reguladora e
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PROPUESTA DE REGULACIN GENERAL Y BSICA DE LA INSPECCIN
inspectora de los inspectores. Todo ello condiciona el tipo de personal y de organizacin que necesita la Administracin para cumplir las funciones que han de corresponderle predominantemente en la nueva situacin. Adems de su importancia capital para que la Administracin cumpla sus funciones, la inspectora es una actividad que comporta severas potestades que afectan gravemente a la seguridad y las garantas de los ciudadanos. Pese a todo ello, la actividad administrativa de inspeccin carece de una regulacin general. Prcticamente, el nico precepto general sobre la inspeccin administrativa es el artculo 39.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LAP), que simplemente establece una reserva de ley en estos trminos: Los ciudadanos estn obligados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros actos de investigacin slo en los casos previstos por la Ley. Junto a ste, el artculo 137.3 de la misma Ley se ocupa del valor probatorio de las actas de inspeccin, pero sin haber conseguido en la prctica imponer una solucin comn. El olvido de la legislacin general sobre la inspeccin administrativa es tal que ni siquiera cuando se ocupa de aspectos que le afectan directamente, como es la entrada en domicilios, contempla la posibilidad de hacerlo por la inspeccin, sino slo para la ejecucin de actos administrativos (art. 96.3 LAP). Tngase en cuenta, adems, que en Espaa una regulacin de la inspeccin administrativa es especialmente necesaria por la elemental razn de que aqu el mbito cubierto por la actuacin administrativa sancionadora es ms amplio que en otros pases y que, en consecuencia, donde en stos basta una regulacin de la investigacin judicial de los delitos, entre nosotros es muchsimo lo que depende de la inspeccin administrativa de las infracciones. A falta de esta regulacin general, cada rama de la inspeccin administrativa cuenta con una regulacin especfica, frecuentemente fragmentaria e insuficiente en su contenido y en su rango. Adems, estas regulaciones especficas son injustificadamente diferentes entre s. Ya no slo es que las potestades de las inspecciones y formas de actuar sean sorprendentemente diversas de un sector a otro, sin ms causa aparente que el capricho de las normas o su deficiencia tcnica, sino que, incluso dentro de un mismo sector de actuacin administrativa, tienen una diversidad excesiva en cada Comunidad Autnoma. Pero no se trata slo de que esta situacin sea irracional y confusa. La defectuosa regulacin
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de muchas inspecciones tiene el doble efecto perverso de dificultar gravemente la eficacia de la Administracin y, al mismo tiempo, la seguridad y garanta de los ciudadanos. Urge corregir esta situacin irracional y confusa con una regulacin general, aunque flexible y compatible con regulaciones sectoriales. Una reforma administrativa atenta a las nuevas necesidades y que reconozca los puntos dbiles que se presentan en la actualidad debe prestar atencin a ello y abordar esa regulacin, que debera ser bsica, dictada de conformidad con el artculo 149.1.18. de la Constitucin, regulacin que, sin embargo, no excluira ni impedira la existencia de otras legislaciones sectoriales de desarrollo para cada inspeccin ni, desde luego, las regulaciones de las Comunidades Autnomas. En esa regulacin comn para las distintas inspecciones administrativas se tratara de abordar slo los principios generales de su actuacin, las potestades de investigacin y los deberes y las garantas esenciales de los administrados. En concreto, aun sin pretensin ahora de exhaustividad y menos todava de ofrecer soluciones definitivas, deberan abordarse los siguientes aspectos: Consagracin expresa, junto al principio de legalidad, de los principios de proporcionalidad y de favor libertatis en el ejercicio de todas las potestades de inspeccin. Slo la Ley puede limitar la libertad genrica de los ciudadanos y slo ella, por tanto, puede prever potestades administrativas de inspeccin y deberes de los ciudadanos al respecto. Esto ya est consagrado en el artculo 39.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. No obstante, la Ley atributiva de esas potestades puede y debe ser en gran medida la Ley general que se propone, sin que todo hubiera de estar confiado a las Leyes sectoriales reguladoras de cada una de las ramas de inspeccin. En cualquier caso, las Leyes se ven obligadas inevitablemente a conferir las potestades de inspeccin con cierta amplitud, sin poder tener en cuenta las necesidades y circunstancias de cada supuesto. Deben ser los principios de proporcionalidad y de favor libertatis (eleccin de la medida menos restrictiva de la libertad y dems derechos afectados) los que guen el ejercicio de esas potestades, los que determinen si procede hacer inspecciones ms o menos frecuentes o intensas, si deben ejercerse las potestades de investigacin ms gravosas, si debe actuarse en horario normal o no... Aunque estos principios ya deben presidir la actua-
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cin de inspeccin, su expresa proclamacin legal contribuira positivamente a su respeto y aplicacin, as como al control efectivo de sus excesos y, por ende, a la garanta de los ciudadanos. Condiciones subjetivas de los inspectores: funcionarios, autoridades y agentes de la autoridad. Como quiera que la inspeccin conlleva de ordinario el ejercicio de potestades restrictivas para los ciudadanos, incluso la toma de decisiones directamente ejecutivas y, a veces, hasta de coaccin directa, no cabe duda de que los inspectores deben tener como regla general la condicin de funcionarios. Menos claro y, en teora, menos relevante es que se les conceda la condicin de autoridad o de agente de la autoridad, como es hoy frecuente, o se excluya cualquier referencia a ello. En la actualidad, las Leyes sectoriales o simples reglamentos deciden, sin que se sepa a ciencia cierta todas las consecuencias de una u otra calificacin ni los criterios seguidos para esta determinacin, si los inspectores habrn de tener la condicin de autoridad o de agentes de la autoridad. De hecho, ocurre que, por ejemplo, los inspectores de salud, o de consumo, o de industria, o de turismo, o de comercio, tienen atribuida la condicin de autoridad en una Comunidad Autnoma y la de agentes de la autoridad en otra, o que en la misma Comunidad unos son autoridad y otros agentes de la autoridad. La Ley debe abordar y clarificar este extremo. Ello no obstante, sera conveniente que la Ley tuviera en cuenta la posibilidad de que los inspectores funcionarios pudieran contar con ayudantes o auxiliares tcnicos y especializados en distintas materias que no tuvieran necesariamente ese carcter y que no realizaran propiamente las actuaciones de autoridad. Y, al margen de todo ello, deberan establecerse unos requisitos mnimos de capacitacin tcnica y preparacin profesional que consigan alguna uniformidad. Ello es imprescindible como garanta de seriedad de la actividad administrativa y de los mismos inspeccionados. Pero, adems, es necesario para permitir la fluida colaboracin eficaz entre las distintas Administraciones, que a este respecto es especialmente necesaria. Posibilidad de acceder a domicilios, locales y dependencias. Es segura la existencia de un lmite constitucional para el acceso a cualquier lugar que tenga la condicin de domicilio, aunque este mismo concepto es a veces difcil de precisar, sobre todo teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional ha incluido entre los protegidos por el derecho de inviolabilidad del domicilio a las personas jurdicas. Pero
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incluso sin abordar esto, no existe en la actualidad ninguna regulacin general sobre los requisitos para que los inspectores administrativos puedan acceder a domicilios. Slo hay tal regulacin cuando se trata de ejecutar actos administrativos, pero no cuando simplemente se trata de inspeccionar. As, ni siquiera se sabe a ciencia cierta qu es lo que hay que explicar al juez que debe otorgar la autorizacin para justificar la entrada ni existen mnimos criterios legales sobre lo que el juez debe controlar para concederla o denegarla. Por otra parte, las Leyes (como la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el Cdigo Penal) hablan de otros lugares que, sin ser domicilio, necesitan el consentimiento del titular o autorizacin judicial. Pero tampoco es fcil delimitar esos otros lugares. Todo esto hace que la inspeccin administrativa se encuentre en una situacin extremadamente difcil e insegura, pudiendo incluso quedar comprometida la responsabilidad penal de los funcionarios, salvo en el caso de locales abiertos al pblico, lo que conduce a una actitud paralizante que en nada beneficia a su eficacia. La Ley, aun sin ser una Ley orgnica y sin, por tanto, entrar propiamente a regular la inviolabilidad del domicilio, debe regular con claridad la posibilidad de acceder a locales, dependencias, talleres, almacenes, oficinas no abiertos al pblico, e incluso, ya con referencia a los domicilios, establecer siquiera algo similar a lo actualmente dispuesto para la ejecucin de actos administrativos. Regulacin de la potestad de examen de la documentacin de los administrados sometidos a una inspeccin. A todas las inspecciones se les reconoce la potestad para exigir la exhibicin de la documentacin administrativa necesaria para ejercer la actividad de que en cada caso se trate. A ese respecto no hay problemas ni dificultades especiales. La situacin cambia respecto a otra documentacin comercial e industrial, como facturas o libros de contabilidad. Slo est regulada con algn detalle para algunas inspecciones, pero esa regulacin debera tener carcter ms general, pues necesidades similares tienen otras inspecciones para conocer la realidad que les incumbe. Es, adems, un aspecto extremadamente delicado y complejo en el que es la Ley la que debe realizar las opciones fundamentales y que, en la actualidad, se realiza en la mayora de los casos sin una regulacin legal mnima. Probablemente, en este punto como en otros, la legislacin sectorial ser la que podr hacer un ms concreto juicio sobre la necesidad y proporcionalidad del reconocimiento de esta potestad, pero, al menos, la Ley general y bsica que se propone debe establecer el marco en que
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esas Leyes deban desenvolverse, planteando, incluso, la posibilidad de poder trasladar y analizar esa documentacin en las oficinas administrativas, pero siempre con todas las garantas para el inspeccionado sobre el contenido de la documentacin. Regulacin de la potestad de tomar muestras y su carcter indemnizable o no. Para muchas de las inspecciones administrativas (sanidad, consumo, industria, metales preciosos, etc.) es necesaria la toma de muestras para su posterior anlisis o sometimiento a pruebas o ensayos. Pero tampoco a este respecto existe una regulacin legal general sobre la forma y extensin de tales muestras, que, a veces, son muy valiosas o, al menos, lo suficiente para causar un quebranto econmico a quienes las sufren o a la Administracin que soporta los costes. En algunos sectores ni siquiera hay una expresa base legal para ello. Y, en cualquier caso, slo algunas normas han regulado, de forma variable y con acierto discutible, si deben ser pagadas previamente, con posterioridad o si ni siquiera han de ser pagadas nunca. Tampoco se sabe si ello debe recaer por igual sobre los productore o sobre los comerciantes mayoristas o minoristas ni, en su caso, los criterios de valoracin. De hecho, la prctica es muy variable de un sector a otro y de una Administracin a otra, dependiendo finalmente de decisiones administrativas desconocidas por los ciudadanos. En ocasiones, los costes de la retirada de muestras es un grave freno a la labor inspectora, que necesitara de elevados presupuestos para desarrollarse. La Ley debera regular este aspecto de forma comn y general. Sometida esta potestad administrativa a estrictos lmites y condiciones, no sera imposible, dentro de esos lmites, consagrar que los particulares que con su actividad generan ciertos riesgos tiene el deber de soportar la lesin patrimonial que comporta esta toma de muestras. Regulacin de la potestad de requerir informacin del inspeccionado. Se trata de un aspecto de gran importancia para la eficacia de las inspecciones, pero que impone un pesado deber sobre los administrados y que roza eventualmente con el derecho a no declararse culpable o a no declarar contra uno mismo. Aunque la jurisprudencia constitucional y ordinaria ha aceptado su constitucionalidad, necesita tambin de una regulacin general y bsica que aclare su contenido y sus lmites.
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Potestades de inspeccin sobre terceros. Salvo en la regulacin de algunas inspecciones, muy frecuentemente no estn reguladas potestades para solicitar informacin de terceros que pueden facilitar datos muy valiosos para la averiguacin de graves infracciones muy lesivas de intereses pblicos. Suministradores, clientes, entidades de crdito... son ejemplos ilustrativos de lo que se quiere exponer y de cmo la posibilidad de dirigirse a ellos para que suministren obligatoriamente determinadas informaciones es verdaderamente imprescindible para que las inspecciones logren su objetivo. Pero, al mismo tiempo, se comprende fcilmente que se trata de una potestad administrativa que afecta gravemente a los ciudadanos (entrando en juego, adems, ocasionalmente la legislacin de la proteccin de datos), tanto a los inspeccionados como a los terceros a los que se solicita la informacin. La realidad actual a este respecto es complicada y confusa; no es en absoluto satisfactoria, ni en lo que a las garantas de los ciudadanos se refiere ni en cuanto a la eficacia de las inspecciones. Se trata de un aspecto extremadamente delicado que slo la Ley, preferiblemente una Ley comn y bsica que aborde esto para todo tipo de inspecciones, puede abordar, concretando los supuestos y condiciones de ejercicio de esta potestad. Informacin facilitada por otras Administraciones u otros rganos de la misma Administracin. En relacin con la inspeccin, la colaboracin administrativa alcanza una importancia destacada porque gran parte de los datos necesarios obran ya en archivos y dependencias administrativos distintos. Pero tambin la colaboracin administrativa presenta aqu un perfil peculiar en tanto que muchos de los datos con que cuenta la Administracin han sido obtenidos con una concreta finalidad y no pueden ser libremente utilizados con otra cualquiera. La misma legislacin de proteccin de datos de carcter personal supone un lmite infranqueable. Pero, de una parte, incluso cuando no existe este lmite, no hay cauces giles para que fluya la informacin administrativa y ms bien surgen todo tipo de obstculos y resistencias, a veces simple fruto del recelo o la negligencia. De otra parte, la misma legislacin de proteccin de datos de carcter personal debera tener en cuenta que, al igual que s se permite o impone suministrar datos a los jueces para la averiguacin de delitos, una solucin similar sera procedente ante la sospecha de infracciones administrativas de cierta relevancia. No cabe aqu, desde luego, proponer la frmula concreta que consiga el equilibrio justo entre las necesidades
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del inters general servidas por las inspecciones administrativas y los derechos de los ciudadanos a la proteccin de sus datos personales. Suficiente es a nuestro propsito dejar constancia de que es ste uno de los aspectos necesitados de una regulacin general que haga efectiva y real la colaboracin administrativa en un terreno en el que debe ser muy intensa. Iniciativa de la accin inspectora; planes o programas de inspeccin. La discrecionalidad en la iniciativa de la accin inspectora y en la eleccin de sus objetivos concretos es, en buena medida, inevitable y hasta positiva. Pero debe tener lmites que, de un lado, garanticen a los ciudadanos esa iniciativa cuando lo insten y all donde haya indicios razonables de infraccin y, de otro, reduzcan el riesgo de arbitrariedad y desigualdades injustificadas. Asimismo, la coordinacin de los diversos servicios de inspeccin y la utilizacin racional de los recursos disponibles aconsejan la aprobacin de planes o programas de inspeccin que, sin embargo, ni excluyan por completo el atendimiento de las necesidades concretas que surjan, ni una cierta autonoma profesional de los inspectores, ni el factor sorpresa, tan necesario para el xito de las inspecciones. La necesidad de una cierta transparencia de la Administracin orienta en el mismo sentido. Son, pues, diversos y contradictorios factores los que deben tenerse en cuenta para determinar el sistema adecuado de iniciativas y de planificacin. Slo en algunos sectores, como en el tributario, se han establecido reglas legales al respecto. En otros muchos, todo ello es fruto de oscuras e inmotivadas decisiones aisladas que en nada contribuyen al buen funcionamiento de los servicios de inspeccin ni a la garanta de los ciudadanos. La Ley bsica que se propone debe establecer unas reglas generales que ordenen esta opaca realidad. Probablemente, la experiencia de la Inspeccin de Tributos y de la Inspeccin de Trabajo, unida a un reforzamiento de las peticiones de los particulares interesados en que se realice una inspeccin, pueden orientar la solucin general, sin perjuicio de que las Leyes sectoriales desarrollen y concreten, atendiendo a las peculiaridades de cada rama de la actuacin administrativa, ese marco legal comn. Diversas formas de actuacin inspectora, adems de las visitas. Tradicionalmente, las inspecciones se desarrollaban mediante visitas personales de los funcionarios a los locales correspondientes. De hecho, alguna legislacin llamaba a los inspectores visitadores. En algunos
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sectores esta forma de proceder es hoy casi marginal. En otros, por contra, se sigue considerando la forma por antonomasia o nica de inspeccin, y las actas de inspeccin son siempre indefectiblemente reflejo de tales visitas. Se considera, incluso, que es la nica forma posible de obtener legalmente datos que puedan luego tener valor probatorio. Importa superar esa situacin. Incluso en esos sectores en que antes bastaban las visitas, hoy adquieren relevancia otras formas como pueden ser, por slo poner algn ejemplo, la simple visualizacin de pginas web o la realizacin de operaciones de comercio a distancia para comprobar el cumplimiento de la normativa que lo regula. Conviene, pues, que la Ley consagre una nocin ms amplia y moderna de la inspeccin y, adems de admitir otras formas de averiguacin de los hechos, acepte expresamente el valor de las actas que reflejen esas otras actuaciones. Principios y garantas procedimentales en el desarrollo de la actividad de inspeccin. Probablemente, los aspectos ms problemticos sean los relacionados con la vigencia o no de los principios del procedimiento en la actividad de inspeccin, particularmente del principio de contradiccin y del derecho de defensa. A este respecto, la regulacin actual es dispersa, heterognea y, en general, muy insuficiente. La prctica, por ello, se desenvuelve en una absoluta inseguridad que la jurisprudencia no ha logrado reducir. Salvo excepciones muy singulares, como las del procedimiento de inspeccin tributaria, la inspeccin es ms bien una actividad material que no comporta propiamente el desarrollo de un procedimiento administrativo ni, por ende, ha de respetar sus principios, aunque, en la medida en que su resultado puede afectar a procedimientos posteriores y comprometer las posibilidades de defensa, cabe anticipar parcialmente, en la medida en que lo establezca la Ley, algunas garantas similares a las del procedimiento. Por esto mismo, la Ley debe precisar exactamente esas garantas y, sobre todo, dejar claro las que no son de aplicacin. En concreto, convendra que se afirmara expresamente que las inspecciones pueden desarrollarse sin presencia del inspeccionado. De hecho, hoy ocurre frecuentemente as, aunque eventualmente estn presentes empleados de aqul que ni lo representan ni de ninguna forma actan por l o lo comprometen como si emitieran declaraciones en su nombre. En realidad, ni siquiera es posible imaginar un sistema mnimamente eficaz que exija la presencia del inspeccionado o de aquel sobre el que finalmente pueden recaer efectos negativos. Sera absurdo, por ejemplo,
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que el fabricante hubiera de estar presente en las inspecciones de sus productos en los lugares de distribucin, o que ello mismo fuera necesario para vigilar mquinas de expedicin automtica o ante las averiguaciones que los inspectores realicen con terceros. Naturalmente, si no tiene que estar presente es que no rige propiamente el principio de contradiccin. En la misma direccin, la Ley debe establecer, como ya se hace en alguna regulacin sectorial, la posibilidad de realizar inspecciones sin aviso previo, puesto que la sorpresa es en muchos casos necesaria para que la inspeccin tenga posibilidades de conocer la realidad. Cabe, incluso, que el inspector, en tanto no ejerza potestades ni haga ningn requerimiento, no se identifique inicialmente como tal. Naturalmente, todo ello queda compensado reconociendo al resultado de las inspecciones un simple valor probatorio no cualificado ni presuncin de certeza de lo que nos ocupamos en otro lugar inmediatamente y, sobre todo, con las posibilidades de defensa y de proponer prueba en los procedimientos administrativos posteriores. Este simple valor probatorio de las actas de inspeccin y su complemento con otras pruebas en los procedimientos administrativos propiamente dichos es preferible a dejar la inspeccin sometida ntegramente y desde el principio al principio contradictorio, pues ello la hara, en la mayora de los casos, imposible o intil. Actas de inspeccin: requisitos y valor probatorio. La Ley general que se propone debe establecer los requisitos comunes y mnimos de las actas de todos los servicios de inspeccin, lo que, entre otras cosas, permitir admitir por todas las Administraciones el valor de las realizadas por otras o en otros mbitos. Debe asimismo aclarar que la firma del inspeccionado, que puede no estar presente, no es esencial y que el acta vale en cuanto declaracin unilateral del inspector. Sobre todo, la Ley debe contribuir a clarificar definitivamente que lo que puede reconocerse a las actas de inspeccin es slo un valor de prueba que habr que ponderar conforme a los criterios generales, no una presuncin de certeza o de veracidad, no un valor tasado superior a cualquier otra prueba, no una forma de invertir la carga de la prueba. Ya es bastante reconocerles valor probatorio pese a no ser realizadas con respeto escrupuloso del principio contradictorio. Pese a que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya a ese respecto y, sobre todo, pese a que el artculo 137.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ha acotado
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an ms el valor de las actas de inspeccin, sigue siendo frecuente que Leyes sectoriales, o incluso simples reglamentos, confieran presuncin de veracidad no slo a tales actas, sino a simples denuncias de agentes de la autoridad, tal y como ha criticado el Consejo de Estado. Hay que desterrar por completo esa prctica, sin que ello, en realidad, tenga graves consecuencias porque, de ordinario, la cualificacin e imparcialidad de los funcionarios y las graves responsabilidades en que incurren en caso de falsedad llevarn, normalmente, a considerar acreditados los hechos que reflejen sin necesidad de una regla que les otorgue un valor especial. A lo sumo, cabra reconocerles legalmente valor suficiente para adoptar medidas provisionales u otras medidas de restablecimiento de la legalidad sin carcter sancionador, pero no autnticas sanciones. Ahora bien, admitido su simple valor probatorio sin presuncin de veracidad aadida y sin carcter superior a otras pruebas, deben reducirse los requisitos que actualmente impone el artculo 137.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. En concreto, no tiene justificacin suficiente y crea un problema grave en muchos sectores la exigencia de que las actas u otros documentos similares hayan de provenir de quien tenga la condicin de autoridad, con exclusin, por tanto, de los agentes de la autoridad. Por el contrario, la Ley general que se propone debera aceptar el valor de prueba en los procedimientos administrativos de las actas y denuncias de los funcionarios con la condicin de agentes de autoridad y de cualquier otro funcionario sin necesidad de que tenga reconocida la condicin de autoridad, condicin que, por otra parte, es de significado incierto. Posibilidad, lmites y condiciones de inspecciones por entidades privadas. El ejercicio por particulares de funciones de inspeccin tiene ya hoy una extensin amplia y, probablemente, se desarrollar ms en el futuro. El mismo Derecho comunitario ha propiciado su utilizacin en algunos mbitos. Se trata de un fenmeno explicable ante una complejidad tcnica en aumento que la Administracin no puede abordar con medios propios o para la que tendra que dotarse de una organizacin excesivamente costosa y compleja. Presenta, adems, otras muchas ventajas que explican su desarrollo. Pero reconocido lo anterior, y sin que necesariamente haya de frenarse este fenmeno, hay que comprender que tampoco est exento de peligros y que debe procederse a su reconocimiento y hasta ampliacin sin que suponga merma alguna de las garantas de los
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intereses generales protegidos, asegurando que estas entidades privadas estn realmente en condiciones tcnicas y de imparcialidad para la misin que se les confa y preservando en todo un papel de la Administracin con las potestades necesarias para supervisar la actividad de estos organismos privados y para suplir sus deficiencias y carencias, de modo que pueda actuar directamente cada vez que lo estime oportuno. La Administracin debe ocupar el vrtice de este sistema y ser garante de su buen funcionamiento. No siempre esto ha quedado suficientemente asegurado ni el fenmeno se ha desarrollado en todo caso tras la imprescindible reflexin sobre su implantacin, que, por otra parte, se ha ido ampliando desordenadamente, sin una visin de conjunto y sin un marco legal general que lo encuadre. Este fenmeno no debe seguir evolucionando al albur de decisiones administrativas inconexas a veces, parece, slo motivadas por el simple deseo de descargar de trabajo y de responsabilidad a algunos ramos administrativos y con un rgimen variopinto, sin unidad alguna y plagado de deficiencias y lagunas. La Ley, precisamente la Ley, debe acotar con rigor los sectores y condiciones generales en que los particulares pueden ejercer las funciones de inspeccin, con simples actividades materiales o con actos jurdicos e incluso con verdadero ejercicio de autoridad, estableciendo los ttulos que habiliten a ello en cada caso, las facultades que se les pueden llegar a conferir, la situacin de los sometidos a este tipo de controles, los medios de supervisin de la Administracin, los cauces de impugnacin de su actividad ante la Administracin correspondiente y de control judicial, as como el sistema de responsabilidad. Otros aspectos. Sin necesidad ya de un desarrollo pormenorizado, suficiente ser hacer referencia a otros aspectos que igualmente seran objeto de la regulacin bsica que se propone. Por lo pronto, se contemplaran otras actuaciones de los servicios de inspeccin distintas de las propiamente inspectoras: as, las de informacin sobre la normativa a la que estn sometidos los inspeccionados y sobre la forma de cumplir sus deberes; o la posibilidad de formular requerimientos de correccin de las deficiencias observadas; o la de intervenir en las pruebas de los procedimientos posteriores, si as lo decide el instructor. Asimismo, cabra regular la adopcin excepcional por parte de los inspectores de medidas provisionales cuando sean absolutamente imprescindibles para la proteccin urgente de los intereses pblicos en peligro.
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Tambin podran establecerse algunas reglas generales sobre la financiacin de la actuacin inspectora, sobre todo para hacer recaer los costes del servicio sobre quienes generan especiales riesgos. Sera, finalmente, oportuna una regulacin general de las infracciones y sanciones por resistencia u obstruccin a la labor inspectora. En la actualidad, ello es objeto de multitud de leyes sectoriales que, ante la inexistencia de una regulacin general, se ven obligadas a acometerla en cada mbito. El resultado es insatisfactorio, con tipificaciones y sanciones injustificadamente diferentes. La responsabilidad patrimonial por los daos causados por los sometidos a inspeccin es otro aspecto relevante del que se ocupa este informe al analizar la responsabilidad patrimonial de la Administracin. 2. POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN
En Espaa, la potestad sancionadora de la Administracin ocupa tradicionalmente una extensin y una relevancia notables. Lejos de disminuir, muchos factores han potenciado ltimamente su extensin e importancia, que, por ello mismo, ya no es enteramente una peculiaridad de nuestro Derecho. En gran parte, los mismos fenmenos apuntados para poner de relieve la creciente importancia de las inspecciones administrativas sirven para explicar que el mbito y las funciones de la potestad sancionadora de la Administracin no hayan disminuido, sino aumentado. Un consenso generalizado sobre la inadecuacin o insuficiencia de la respuesta penal propiamente dicha ha hecho tambin que se consolide y extienda esa potestad sancionadora administrativa, que, adems, nuestra Constitucin admite expresamente, si bien sometida a estrictas condiciones. Sin perjuicio de reconocer la validez y hasta preferencia en algunos terrenos de otros medios no punitivos, preventivos o simplemente educativos y divulgativos, admitiendo incluso que todo el ius puniendi estatal con matices, tambin el atribuido a rganos administrativos debe ser slo un ltimo instrumento que complete a los dems, puede coincidirse en que la potestad sancionadora de la Administracin es, hoy por hoy y probablemente ms en el futuro inmediato, un instrumento capital para que las Administraciones garanticen los ms diversos intereses generales y una pieza de cierre clave para la efectividad de todas las ordenaciones pblicas y, por tanto, para evitar que su inobservancia las deslegitime socialmente.
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Una reforma administrativa que atienda a las nuevas necesidades sociales y funciones administrativas debe poner a punto este instrumento, armonizando debidamente las garantas de los ciudadanos y la eficacia de la Administracin Pblica. Numerossimas leyes sectoriales, estatales y autonmicas, incluyen una regulacin de infracciones y sanciones administrativas. Se trata inevitablemente de regulaciones parciales normalmente muy incompletas e insuficientes que, incluso cuando contienen soluciones acertadas a gran parte de los problemas (como ocurre con la regulacin de las infracciones tributarias, o las del orden social, o las de defensa de la competencia), no pueden extender sus reglas a otros mbitos. As, el conjunto del Derecho administrativo sancionador es excesivamente complejo y falto de la conveniente coherencia interna. De esta manera, padece la seguridad jurdica y hasta la misma racionalidad del sistema, si es que puede hablarse de un sistema ante tan dispersa y, a veces, incoherente regulacin. Cada Ley sectorial inventa un cuadro de sanciones que incluso se ve obligada a regular en cada caso, prev o no sanciones accesorias creando diferencias injustificadas e incomprensibles (as, Leyes tan prximas por su materia como las de trfico o transportes, o las de sanidad, consumo o comercio, o las de medio ambiente, aguas... prevn sanciones muy diferentes para ilcitos muy similares), establece distintos conceptos de autor, o la represin o no de los cmplices, o la responsabilidad de entidades sin personalidad jurdica, o la transmisin o no a los socios de la responsabilidad de las sociedades mercantiles extinguidas. En buena medida, esas diferencias son insalvables y hasta fruto de una acertada adaptacin a las peculiaridades de cada sector. Pero en gran parte son el simple resultado de la inexistencia de una regulacin que aborde lo que pudiramos considerar una parte general del Derecho administrativo sancionador que, adems de establecer un marco general en el que hayan de desenvolverse las previsiones sancionadoras sectoriales, ofrezca una base comn sobre la que puedan descansar todas esas leyes sin necesidad de abordar casusticamente los problemas o abandonarlos a soluciones de simple prctica administrativa y de la jurisprudencia. Cierto es que la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa ha realizado a este respecto avances loables, pero por su propia naturaleza, es casustica y fragmentaria y, por otras razones, a veces contradictoria y desconcertante. Una jurisprudencia elogiable pero que no puede suplir la falta de una regulacin general y cuyos defectos y carencias derivan precisamente de no contar con esa regulacin.
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Algo avanz en esa lnea la Ley 30/1992, que dedic su Ttulo IX a la potestad sancionadora de la Administracin. Pero ese ttulo es muy insuficiente. Casi se limit a plasmar en preceptos legales lo que ya estableca la Constitucin y la jurisprudencia constitucional, con muy pocos aadidos de ms que dudoso acierto, algunos de ellos ya corregidos por la Ley 4/1999 (es el caso de la prohibicin de delegacin de la competencia sancionadora). Prueba de la posibilidad, y hasta de la conveniencia, de ir ms lejos la ofrece la experiencia del Derecho comparado. As, Alemania, Italia y Portugal, donde probablemente el Derecho administrativo sancionador no ha alcanzado la extensin y la gravedad que tiene en Espaa, cuentan ya con una Ley general sobre la potestad sancionadora de la Administracin. Tambin alguna Comunidad Autnoma, como la del Pas Vasco, ha aprobado una Ley general sobre la potestad sancionadora, lo que supone un precedente muy digno de ser tomado en cuenta. Lo que se propone para superar esa situacin de inseguridad y de excesiva dispersin es la aprobacin de una Ley general de la potestad sancionadora de las Administraciones que, fundada en la competencia estatal sobre las bases del rgimen jurdico general de las Administraciones Pblicas (art. 149.1.18. de la Constitucin), tendra carcter bsico. A este respecto, la competencia estatal para aprobar tal Ley no es dudosa. Cosa distinta es que su regulacin haya de quedar restringida a lo que efectivamente merezca la calificacin material de bsica, esto es, a lo que realmente se pueda justificar como un mnimo comn uniforme necesario para establecer un sistema coherente y que haya de respetar las competencias autonmicas en distintas materias para establecer su rgimen sancionador e incluso, en su caso, reglas generales sobre todas esas materias de su competencia. En principio, lo ideal sera que se tratara de una Ley que slo excluyera radicalmente de su mbito lo que no son propiamente sanciones (las penalidades contractuales o cualquier otra consecuencia del incumplimiento de contratos o medidas administrativas que no sean propiamente punitivas). Pero ni siquiera debera excluir del todo su aplicacin a las sanciones disciplinarias. Sera escrupulosamente respetuosa con las competencias de las Comunidades Autnomas para establecer infracciones y sanciones en las materias asumidas en sus Estatutos, y hasta con la posibilidad de que aprueben normas comunes sobre la potestad sancionadora de sus respectivas Administraciones, estableciendo slo un flexible marco de referencia. Una relacin similar habra que establecer con las Leyes sectoriales estatales, pero, aun as, sin excluir total-
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mente su aplicacin en el mbito tributario y del orden social. Una exclusin completa de las infracciones y sanciones disciplinarias, tributarias y del orden social, tal y como ahora se establece, no est realmente justificada y crea intilmente complejidad y confusin, aunque s se pueden admitir ciertas diferencias. Slo con la pretensin de ilustrar ms detenidamente sobre la conveniencia de esta Ley general, y bsica y sin entrar en aspectos jurdicos demasiado concretos o tcnicos, se enuncian los grandes temas que deberan abordarse en ella. Las soluciones concretas que ocasionalmente se ofrecen son discutibles y se presentan como simples sugerencias o ejemplos. Lo importante, ms que esas soluciones concretas, es mostrar la necesidad de esa Ley, de que el legislador bsico aborde y resuelva ciertas cuestiones. Concrecin de las consecuencias de la reserva de ley. Es ya seguro que el artculo 25.1 de la Constitucin debe entenderse como una proclamacin de la reserva de ley tanto en el Derecho penal como en el Derecho administrativo sancionador. Pero es todava oscuro cul es el alcance de la reserva en el Derecho administrativo sancionador, de la que casi lo nico que puede decirse con seguridad es que es ms flexible que la del Derecho penal. Por lo pronto, no es claro su mbito material, ms all de la tipificacin de las infracciones y la determinacin de las correspondientes sanciones. As, por slo poner algn ejemplo, no se sabe a ciencia cierta si la prescripcin de las infracciones es materia reservada a la Ley o si un reglamento puede regularla. Pero es que, adems, en lo que se refiere a la tipificacin de infracciones y determinacin de las sanciones, las consecuencias de la reserva de ley presentan hoy perfiles extraordinariamente borrosos, sin que el legislador haya realizado grandes esfuerzos por hacerlos algo ms ntidos. Todo es obra de una muy valiosa jurisprudencia constitucional y ordinaria que la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn pretendi simplemente reflejar, sobre todo en su artculo 129.3. Pero, aun reconociendo las dificultades para que el legislador plasme unos lmites que se deben derivar de la Constitucin, es todava mucho lo que una Ley general y bsica debe concretar sobre lo que haya de exigirse a las Leyes sectoriales y lo que pueda permitirse a los reglamentos. Sobre todo, esa Ley que se propone debera abordar con rigor las posibilidades reglamentarias en relaciones de sujecin especial y similares, ante las que los tribunales se estn encontrando con graves dificultades y en las que, ms que a una flexibilizacin, se
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est llegando a una completa inseguridad. Tambin est resultando en exceso problemtica la reserva de ley y el posible desarrollo por normas de ordenamientos autonmicos sin normas con rango de ley. El ms destacado supuesto es el de las ordenanzas locales, nico al que el legislador ha prestado hasta ahora atencin. Pero problemas similares estn suscitando las Universidades y, muy especialmente, las Corporaciones de Derecho pblico representativas de intereses profesionales y econmicos, con una vasta potestad sancionadora que slo encuentra una debilsima base legal y no, de ninguna forma, una verdadera regulacin por Ley ni de las infracciones ni de las sanciones. Igualmente hay normas de organismos pblicos y, especialmente, de autoridades administrativas independientes, incluso algunas no publicadas en los boletines oficiales, cuyo incumplimiento encuentra el respaldo represivo de la potestad sancionadora, sin que tampoco sea fcil sealar hasta qu punto ello es respetuoso con la reserva de ley. Incluso no se descarta la posibilidad de que la autorregulacin aporte la antijuridicidad de las infracciones administrativas y que a ella se remitan eventualmente las Leyes. Ese desconcertante panorama es el que, antes que nada, puede y debe abordar y clarificar la Ley general y bsica sobre la potestad sancionadora de la Administracin. Regulacin general de los elementos esenciales de las infracciones administrativas. Es ya generalmente aceptado que la infraccin administrativa exige, como el delito, la existencia de una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable, de modo que, en consecuencia, la falta de voluntariedad, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad exime de responsabilidad, de manera similar a como ocurre en el Derecho penal. Algunos de estos requisitos han sido considerados, incluso, exigencias constitucionales. No es necesario enfatizar el cambio radical frente a ciertas doctrinas clsicas, muy extendidas, que negaban la antijuridicidad y la sustituan por una especie de antiadministratividad, o que proclamaban su carcter objetivo excluyendo la culpabilidad. Pero es necesario extraer ahora las consecuencias de todo ello y plasmarlas en una Ley. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no lo hizo y hasta induce a veces en sentido contrario, como cuando dice que se sancionar aun a ttulo de simple inobservancia. La Ley es cuando menos oportuna, no slo para dar seguridad y consistencia a esta construccin terica, sino porque, incluso partiendo de ella y de los condicionantes constitucionales ineludibles, es
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mucho el mbito de configuracin que queda y que debe cubrir el legislador, no pura y simplemente la jurisprudencia, que est realizando a este respecto una labor encomiable sin reservas, pero insuficiente y casustica por su propia naturaleza. Tampoco es esto algo que pueda quedar a la libre configuracin de cada Ley sectorial para las infracciones que contemplen, lo que no hara sino aumentar la absurda heterogeneidad y la confusin. Una Ley general y bsica sobre la potestad sancionadora de la Administracin debera abordar estos extremos, en buena medida inspirndose en las soluciones del Derecho penal, pero tambin con modulaciones a veces profundas. Las mismas tradicionales eximentes de la responsabilidad penal servirn en buena medida en cuanto que expresan la falta de los requisitos del ilcito punible. Pero es mucho ms lo que hay que regular y concretar. Por ejemplo, en el Derecho administrativo sancionador adquiere particular importancia todo lo relativo a las consecuencias del error. Por otra parte, el Defensor del Pueblo ha tenido ocasin de referirse a los problemas que suscita la exigencia o no de mayora de edad para poder ser considerado responsable de infracciones administrativas y, en efecto, es ste un tema testigo, entre otros muchos, de la conveniencia de la Ley que se postula y, en especial, de esta regulacin de sus elementos esenciales. Otra cuestin muy relevante y relacionada con lo que se expone es la del momento en que hayan de entenderse cometidas las infracciones, lo que tiene capital importancia, entre otras cosas, para determinar el inicio de los plazos de prescripcin o la Ley aplicable. Sujetos responsables y clases de responsabilidad por infracciones administrativas. Una de las diferencias ms notables con el Derecho penal es que en el Derecho administrativo sancionador se admite la responsabilidad de las personas jurdicas. Ello debe mantenerse como regla general, e incluso sera conveniente plantear la posibilidad de admitir con cierta amplitud la responsabilidad de uniones sin personalidad jurdica (por ejemplo, comunidades de bienes), como ya est consagrada para infracciones tributarias, en aquellos sectores en que el ordenamiento les impone deberes. Al no hacerse as, en la actualidad es necesario consagrar una responsabilidad solidaria de distintos sujetos, con los inconvenientes de todo orden que ello entraa. Pero la responsabilidad de las personas jurdicas plantea problemas desconocidos para el Derecho penal que una Ley general ha de abordar. En especial, esa aceptacin de la responsabilidad de personas jurdicas debe completarse con una regulacin de las
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consecuencias a estos efectos de su disolucin antes, incluso, de que se inicie el procedimiento sancionador, que no puede significar la impunidad pues, de lo contrario, se estar consagrando una fcil va de eludir la responsabilidad, como est ocurriendo hoy en algunos mbitos. De nuevo, el ejemplo de la legislacin sobre infracciones tributarias ofrece un modelo que, con algunos matices, podra consagrarse con carcter general. No hay, de otra parte, ninguna regulacin general sobre la responsabilidad de los distintos partcipes de las infracciones administrativas: nada sobre lo que se entiende por autor o sobre la posible responsabilidad de quienes, sin cometer propiamente la accin tipificada como infraccin, colaboran a ella de distintas formas. Son las Leyes sectoriales las que ocasionalmente, de ordinario con gran imperfeccin, se ocupan fragmentariamente de ofrecer algn concepto de autor o de ampliar la responsabilidad a ciertos partcipes, sin que exista el ms mnimo marco general sobre el que sustentar esa regulacin ni sobre la determinacin de las sanciones correspondientes. La Ley que aqu se propone debera ofrecer esa regulacin general, partiendo de que slo son responsables los autores y estableciendo un concepto de autor relativamente restringido. Sobre esa base cabra prever la responsabilidad de algunos partcipes o colaboradores, segn lo que establecieran las Leyes sectoriales, pero consagrando ya algunas reglas comunes, quiz sobre la responsabilidad de los funcionarios que tolerasen o dejasen de perseguir las infracciones o sobre los profesionales que con su pericia colaborasen a la realizacin de infracciones. En concreto, debera abordarse tambin el problemtico tema de la responsabilidad por hechos de los empleados y colaboradores, as como la de los titulares de los rganos de las personas jurdicas. Debe asimismo avanzarse en la efectividad de la individualizacin de las sanciones, lo que, entre otras cosas, debe comportar reducir los supuestos de responsabilidad solidaria a algunas hiptesis en que resulte imposible individualizar la responsabilidad o sea muy conveniente esta solucin para simplificar la actuacin administrativa. Sobre todo, partiendo de que se admitiran algunos casos de responsabilidad solidaria, habra que regular clara y concretamente las consecuencias de ello en cuanto a la tramitacin del procedimiento sancionador y contenido y ejecucin de las resoluciones sancionadoras que la declarasen, lo que en la actualidad es complicado. Tambin esto ltimo debe establecerse para los supuestos de responsabilidad subsidiaria cuyo exacto contenido y supuestos justificadores habran igualmente de ser abordados, resol-
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viendo sobre todo si los responsables subsidiarios deben ser o no interesados necesarios en el procedimiento sancionador seguido contra el imputado principal, si deben serlo de otro posterior o si slo deben intervenir en el procedimiento de ejecucin, caso de insolvencia declarada del responsable directo. Todo esto, en la actualidad, est hurfano de cualquier regulacin general y slo en algunos sectores se cuenta con una regulacin especfica, no siempre acertada ni de fcil interpretacin y aplicacin. Regulacin de los concursos de normas punitivas y de los concursos de infracciones. Toda la regulacin actual a este respecto se ha construido casi exclusivamente sobre la base de la proclamacin del principio non bis in idem, olvidando en gran parte la otra cara del problema y aspectos capitales de gran importancia prctica. Es cierto que el non bis in idem est consagrado en la misma Constitucin, segn el Tribunal Constitucional. Pero, pese a ello, no es nada ms que una parte de un problema ms amplio que el legislador debera abordar, y no lo ha hecho sino muy parcial y deficientemente. En concreto, no se ha prestado atencin suficiente a los casos, muy normales, en que s cabe la acumulacin de sanciones (ya sean varias sanciones administrativas o stas y penas); tampoco se ha resuelto, en los casos en que no cabe imponer nada ms que uno de los castigos, cul es la norma que debe aplicarse preferentemente. A este ltimo respecto, lo nico seguro, porque as lo consagra la jurisprudencia constitucional, es la preferencia de las normas penales sobre las administrativas. Pero no hay ninguna regla general para determinar cul de las normas administrativas en concurso debe aplicarse preferentemente, y esta laguna est llevando de hecho a graves dificultades entre los rganos administrativos encargados de imponer las sanciones en distintos sectores y, a veces, a una duplicacin de procedimientos o a una peligrosa inactividad administrativa que, a la larga, conduce a una injusta y nociva impunidad. Aunque no es ahora ocasin de analizar todo esto con detalle y, menos an, de formular soluciones concretas, s cabe apuntar que la Ley bsica que aqu se propone, sin perjuicio del non bis in idem all donde realmente debe ser aplicado, debera empezar por proclamar la regla general, que es precisamente la opuesta, de que al responsable de dos o ms infracciones, penales o administrativas (ya estn en concurso real o en el llamado concurso ideal), deben imponrsele todas las penas y sanciones correspondientes a cada una de ellas, de modo similar a lo que
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actualmente hace el artculo 73 del Cdigo Penal para los delitos. Las excepciones a ello, derivadas del principio non bis in idem, deberan quedar mejor concretadas que lo que lo son en la actualidad. En particular, convendra una regulacin especfica de la infraccin administrativa continuada y permanente, as como sobre la compatibilidad o la incompatibilidad entre penas y sanciones disciplinarias en los casos de relaciones de sujecin especial y supuestos similares. El mismo Defensor del Pueblo se ha ocupado reiteradamente de ello respecto a los delitos y las sanciones disciplinarias de funcionarios, poniendo de relieve el peligro de no iniciar los procedimientos administrativos por la tramitacin de una causa penal, lo que hoy, sin embargo, es normal por la confusa regulacin actual. Incluso en los casos en que proceda la imposicin de varios castigos, convendra establecer algunas reglas que matizasen su pura suma para evitar que el resultado final sea desproporcionado respecto a la real gravedad de la conducta. Junto a todo esto habra que establecer reglas claras para los casos en que, por aplicacin del non bis in idem, no procede nada ms que la aplicacin de uno de los castigos previstos por varias normas. Por lo que se refiere a la concurrencia de normas penales y administrativas, ya es clara, como antes se ha dicho, la preferencia de las penales y, por tanto, del proceso penal. No lo es, sin embargo, si el procedimiento administrativo no debe ni siquiera de comenzarse o si debe suspenderse en cuanto haya causa penal o si, por el contrario, puede o incluso debe continuarse hasta el momento de dictar resolucin. La Ley establecera reglas claras y terminantes a este respecto. Sobre todo, debera establecer criterios para, en caso de que fueran varias normas administrativas las que en principio resultasen aplicables y slo una pudiera serlo efectivamente, resolver cul de ellas debe ser preferente (la especial, la que prevea mayor sancin...), lo cual, indirectamente, determinara el rgano administrativo que debe actuar. Regulacin general de las clases de sanciones y establecimiento de reglas sobre su determinacin e individualizacin. En la actualidad no existe ni una sola regla general sobre las posibles sanciones, su contenido y extensin. Cada Ley crea un cuadro sancionador propio, en el que vara notablemente, y a veces sin justificacin alguna, no slo la extensin de las sanciones, sino las clases de stas, hacindolo en ocasiones, por cierto, con muy defectuosa tcnica y configurando como sanciones lo que ms bien deberan ser medidas de restablecimiento de la legalidad o de preservacin de los intereses pbli-
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cos. Adems de las multas, aparecen o no como sanciones accesorias, complementarias o principales, segn los casos, inhabilitaciones, revocaciones de actos administrativos, comisos, prdida de derechos, cierres de establecimientos, prohibiciones temporales para realizar determinadas actividades, etc. Con frecuencia, estas Leyes sectoriales se ven obligadas incluso a definir esas sanciones o a establecer reglas sobre su ejecucin. Aun admitiendo que son las Leyes sectoriales, estatales o autonmicas, las que deben establecer la sancin genrica correspondiente a cada una de las infracciones que tipifican, ello debera hacerse dentro de un marco general que, a semejanza de la parte general del Cdigo penal, estableciera algunas reglas comunes y que, como mnimo, ofreciera unos conceptos sobre los que puedan desenvolverse aquellas Leyes sectoriales. Tambin deberan establecerse con carcter general atenuantes y agravantes del Derecho administrativo sancionador, as como reglas sobre las consecuencias de su concurrencia y su aplicacin. A este respecto de la determinacin de la sancin correspondiente en cada caso, slo existe en la actualidad una genrica proclamacin del principio de proporcionalidad y una enumeracin de criterios muy defectuosa, que crea ms problemas de los que resuelve. Ni siquiera es fcil saber si tales criterios pueden servir para agravar la calificacin de las infracciones o, por el contrario, nicamente para determinar la extensin correspondiente dentro del margen dejado para las infracciones leves, graves o muy graves. Al final, no slo las Leyes de cada sector inventan unas reglas muy diferentes, sino que, adems, queda un amplsimo margen para la determinacin de la sancin procedente en cada caso, con lo que ello entraa de peligro de arbitrariedad, de inseguridad y de conflictividad. Debe corregirse esta situacin, que, de hecho, est conduciendo a un excesivo nmero de contencioso-administrativos en los que los tribunales, con un marco legal demasiado amplio, reducen las sanciones impuestas por la Administracin con criterios poco claros y menos precisos. Reglas generales sobre la competencia sancionadora; en especial, sobre la competencia territorial de las Administraciones autonmicas. La nica regla general sobre la competencia sancionadora es la que establece el artculo 134.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que obliga a encomendar a rganos distintos la fase instructora y la sancionadora. Hay que reconsiderar esta norma, que crea obstculos notables
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sin que, en su formulacin actual, suponga realmente ninguna garanta ni derive de la Constitucin. En cambio, puede ser muy conveniente establecer reglas generales sobre las Administraciones y entes pblicos que puedan ostentar potestad sancionadora (excluyendo en todo caso a las personificaciones de Derecho privado, aunque sean titularidad de la Administracin) y sobre rganos y funcionarios especializados en la tramitacin de los procedimientos sancionadores, pues es sta una materia que requiere de una cierta formacin jurdica y en la que las garantas no aumentan por el hecho de que la competencia se atribuya a los rganos superiores. Incluso es una actividad muy propicia para la competencia de las autoridades administrativas independientes o, ms modestamente, para que, incluso la atribuida a las Administraciones ordinarias, sea ejercida por rganos con especializacin y cierta autonoma. Esta posibilidad debe explorarse y la Ley que se propone, sin perjuicio de la potestad organizatoria de las Comunidades Autnomas y de las Administraciones locales, podra avanzar en esa direccin, siquiera fuera para la propia Administracin del Estado. Particularmente problemtica est resultando la competencia territorial, por la dificultad que entraa en muchos casos la determinacin del lugar en que se entiende cometida la infraccin. Sobre todo cuando toda la ejecucin en una determinada materia corresponde a las Comunidades Autnomas, la competencia para sancionar de cada una de ellas depende de que la infraccin se entienda cometida en su territorio. Si, adems, tambin la competencia legislativa es autonmica, puede estar en juego incluso la Ley autonmica aplicable. En muchos casos, las acciones en que consiste la infraccin o su resultado se producen en el territorio de varias Comunidades Autnomas, incluso en el de todas (infracciones suprarregionales). Pero ello no puede suponer que por ese hecho la competencia pase a ser estatal. Lo que hay que decidir es cul es la Comunidad Autnoma competente de entre todas aquellas en que se ha cometido la infraccin o se han materializado sus efectos. Es un aspecto ste que no tiene sentido que aborden cada una de las Comunidades Autnomas, pues ello llevara a la existencia de distintos criterios y, en suma, a no resolver el problema, sino hasta a agravarlo. Slo el Estado puede abordarlo con xito, imponiendo un nico criterio que, adems, debera ser en principio comn a los distintos sectores del Derecho administrativo sancionador. Hasta la fecha, las dificultades a que se ha aludido en este apartado han tratado de ser resueltas en algunos convenios o acuerdos de conferencia sectorial, sin que sea el instrumento adecuado y sin que los tribunales hayan aceptado lo por esa va dispuesto, llevan-
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do a la anulacin de sanciones y a una situacin de inseguridad y de peligrosa impunidad. No se trata ahora de sealar concretamente cul podra ser la mejor solucin (quiz el llamado criterio de la ubicuidad, combinado con el de la preferencia de la Administracin autonmica que primero iniciase el procedimiento sancionador), sino slo de destacar que una Ley del Estado que en este punto contara con la competencia de conformidad con el artculo 149.1.8. y 18. de la Constitucin debe afrontar decidida y claramente esta cuestin. Extincin de la responsabilidad. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn se ocupa slo de la prescripcin. Pero lo hace con una regulacin que, en general, es slo supletoria de cualquier regulacin sectorial, estatal o autonmica, legal o, incluso, segn cierta jurisprudencia, reglamentaria. Ello conduce a que en cada sector los plazos de prescripcin varen enormemente y a que, incluso, una misma infraccin tenga plazos de prescripcin distintos en cada Comunidad Autnoma. No hay tampoco reglas suficientes sobre el inicio del cmputo de ese plazo para infracciones continuadas, permanentes, complejas, ocultas (sin signos externos), etc., lo que slo algunas leyes sectoriales resuelven, aunque, a su vez, de manera injustificadamente diferente. En parte, esta situacin podra corregirse en la Ley general sobre la potestad sancionadora, que tambin, por otra parte, podra, tal vez, modificar las causas de interrupcin de la prescripcin, incluyendo, junto con la iniciacin del procedimiento sancionador, la formulacin de denuncias o la peticin de iniciacin por parte de los interesados en que se sancione, como ocurre en el mbito penal. Adems, convendra que se regulasen otras causas de extincin de la responsabilidad que hasta ahora slo contemplan algunas legislaciones sectoriales; as, la condonacin, el indulto y, sobre todo, la extincin de las personas jurdicas, aspecto este ltimo al que ya se ha aludido en otra parte de este informe. Regulacin del procedimiento sancionador. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn opt por no regular un concreto procedimiento sancionador y establecer tan slo unos principios del procedimiento sancionador en el captulo II de su Ttulo IX, remitiendo todo lo dems a lo que se establezca legal o reglamentariamente. Aun con tan modesta regulacin, excluy expresamente algunos mbitos
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como los relativos a las infracciones en el orden social y los procedimientos disciplinarios respecto al personal de la Administracin. Ni se alcanza a comprender por qu unos simples principios que, en su mayor parte, son pura concrecin de lo que ya se desprende de la Constitucin son radicalmente excluidos de ciertos mbitos; ni es razonable que la legislacin sobre el procedimiento administrativo comn prevista en el artculo 149.1.18. de la Constitucin sea tan parca en lo que al sancionador concierne; ni, finalmente, se justifica una remisin tan genrica a otras normas, sobre todo a las reglamentarias, que, adems, pueden ser especficas y distintas para cada sector e incluso de carcter municipal. El resultado de ello no es satisfactorio, llevando a un exceso de normas sin justificacin alguna y a un conjunto complejo que, pese a ello, por paradjico que resulte, est plagado de lagunas. Reconociendo la necesidad de que los procedimientos sancionadores se adapten a las peculiaridades de cada sector y, desde luego, a las de la legislacin y organizacin de cada Comunidad Autnoma, urge, sin embargo, corregir en parte esta situacin, dando mayor contenido a la Ley bsica, no ya slo para superar ese panorama normativo excesivamente variado y disperso, sino tambin para establecer una mejor regulacin del procedimiento sancionador, que actualmente plantea muchos problemas. Algunos de los problemas del procedimiento sancionador son en realidad comunes a todos los procedimientos administrativos y fruto de una deficiente regulacin del procedimiento administrativo comn, que, si acaso, ve agravados sus efectos negativos cuando de la represin administrativa se trata. Un ejemplo sobresaliente de ello son las notificaciones, con una regulacin general que dificulta la actuacin eficaz de la Administracin y que en los procedimientos sancionadores muestra ms claramente sus carencias y defectos. Otro es la regulacin de la prueba. Los artculos 80 y 81 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn son absolutamente insuficientes para disciplinar un aspecto tan capital de todo procedimiento administrativo. Aplicados al procedimiento sancionador, deben ser puestos en relacin con las exigencias derivadas del artculo 24 de la Constitucin, sobre todo con el derecho a la prueba y a la presuncin de inocencia, y entonces esa parca regulacin legal no resulta ya ni mnimamente capaz de orientar la actuacin administrativa. En realidad, ni siquiera es fcil saber si todos los medios de prueba admisibles en Derecho lo son en el procedimiento sancionador o si la carga de la prueba sobre las circunstancias que pudieran excluir de responsabilidad eximentes, prescripcin, etc. recae sobre el imputado o si a ste
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le basta su alegacin para que la Administracin deba probar que no concurren. Son problemas reales a los que se enfrentan los rganos administrativos y los tribunales, sin que el legislador haya dedicado ni una palabra a ello. Si difcil es saber, por poner otro ejemplo, cmo se han de practicar en el mbito administrativo la prueba testifical o el interrogatorio de los mismos interesados o la prueba pericial, todo ello es ya verdaderamente enigmtico cuando ha de practicarse en el procedimiento sancionador, al que se ajustan mal las reglas extradas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el que quiz resultase ms adecuado inspirarse en las del proceso penal, aunque con muchas modulaciones. Sea cual fuere la solucin por la que se opte, lo que parece aconsejable es que la Ley aborde y resuelva todo esto, pues la total falta de regulacin es semillero inagotable de inseguridad y problemas y, quiz tambin, causa de que la Administracin tienda con demasiada frecuencia a no practicar prueba alguna y a basar exclusivamente sus resoluciones sancionadoras en las actas de inspeccin. Habra que hacer un intento de simplificacin del procedimiento sancionador, que en la actualidad, segn la regulacin reglamentaria estatal, tiene dos actos de verdadera acusacin el acto de iniciacin y la propuesta de resolucin con dos correlativas fases de defensa del imputado. Ello, adems de una tramitacin quiz excesiva, plantea problemas de discordancia entre los sucesivos actos acusatorios. Sin merma del derecho a conocer la acusacin ni de las posibilidades de defensa, sera posible que la Ley concentrara la acusacin formal en un solo acto y se simplificara el acto de iniciacin. De hecho, alguna jurisprudencia viene aceptando que los defectos de uno de esos actos pueden ser suplidos por el otro sin que se produzca indefensin ni vicio invalidante. Las medidas provisionales merecen una atencin especial pues, adems de asegurar la eficacia de la resolucin sancionadora que pudiera recaer, que es su finalidad caracterstica en la inmensa mayora de los procedimientos, tienen en los sancionadores otras funciones especficas imprescindibles. En especial, han de evitar que se repita la infraccin o se contine cometiendo o se mantengan los efectos de la ya consumada, siempre con grave perjuicio para los intereses generales. Pero esto no es tenido en cuenta por el actual artculo 136 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn slo admite las que aseguren la eficacia de la resolucin final que pudiera recaer, que crea as un obstculo injustificado a la actuacin administrativa y que no han podido paliar del todo los simples reglamentos que lo han intentado. Es muy conveniente a este respecto
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una configuracin legal algo ms amplia que, teniendo en cuenta los distintos fines a que lcitamente pueden servir las medidas provisionales en los procedimientos sancionadores, las admita para todos ellos sin exigir su especfica tipificacin legal, pero slo en tanto que sean congruentes, proporcionadas y las menos restrictivas de los derechos afectados. Aspecto de gran inters prctico es el de la posibilidad de acumulacin de procedimientos sancionadores, no ya slo para depurar la responsabilidad por diversas infracciones conexas, incluso de distintos sujetos, sino hasta para resolver otras cuestiones como las indemnizaciones en favor de la Administracin o el restablecimiento de la legalidad. Esto ya se viene admitiendo, pero es conveniente regularlo con ms precisin y, sobre todo, aceptar expresamente que son posibles determinaciones de la resolucin del procedimiento sancionador incluso cuando, finalmente, no se considere procedente sancionar (por prescripcin de la infraccin, por falta de culpabilidad...). Los tribunales, en el fondo, asumen a veces esa solucin cuando anulan despus la sancin pero no las otras determinaciones (por ejemplo, reposicin de la realidad fsica alterada) de la resolucin. La solucin presenta enormes ventajas pues no slo aumenta la eficacia de la actuacin administrativa, sino que, a la postre, supone una garanta para el imputado, que no tendr que ser sancionado para que se satisfagan las necesidades del inters general. Convendra igualmente reconsiderar las consecuencias de la superacin de los plazos mximos previstos para la tramitacin. La solucin actual de la caducidad, al menos tal y como viene siendo entendida y aplicada, no es plenamente satisfactoria ni est sirviendo eficazmente a los fines para los que se estableci, adems de que los tribunales vienen negando que se produzca en los procedimientos disciplinarios y en otros que cuentan con una regulacin especfica. Por ltimo, un aspecto crucial que debe ser abordado por la Ley general sobre la potestad sancionadora es el de la mayor o menor o nula libertad de la Administracin para iniciar o no el procedimiento sancionador y para continuarlo o no hasta resolver la imposicin de la sancin si se dan los presupuestos para ello. El tema es extraordinariamente complejo y no puede aqu nada ms que esbozarse. Por lo pronto, admitir una libertad administrativa plena para iniciar o no los procedimientos sancionadores tiene el grave peligro de derivar en una completa arbitrariedad con vulneracin de la igualdad, pues casi inevitablemente conduce a que sujetos que realizan las mismas conductas infractoras sean tratados de forma diferente sin ms razn que la voluntad de las autoridades. La ju-
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risprudencia segn la cual no cabe alegar la desigualdad en la ilegalidad, ni es causa de invalidez de una sancin el hecho de que conductas idnticas no hayan merecido la represin administrativa, no hace sino contribuir a ese peligro. Por otra parte, la tolerancia o inactividad consciente de la Administracin con ciertas infracciones hace que cuando, frente a ello, ejerce aislada, espordica o sorpresivamente su potestad punitiva pierda toda legitimidad y, desde luego, en cualquier caso, la seguridad jurdica a la que sirve el principio de legalidad en materia sancionadora ve arruinada toda virtualidad prctica, pues, pese a lo que digan las Leyes, los ciudadanos no sabrn las consecuencias perjudiciales que sufrirn si cometen infracciones. Por ltimo, los perjudicados por las infracciones, interesados en que se imponga la sancin pertinente, se ven incapaces para exigir a la Administracin la iniciacin siquiera del procedimiento sancionador. Tampoco a este respecto la jurisprudencia ha aportado soluciones suficientes, sino que, ms bien al contrario, ha construido una doctrina sobre la legitimacin para exigir la incoacin de procedimientos sancionadores restrictiva y confusa. El Defensor del Pueblo ha tenido ocasin de criticar esta situacin y de pedir su modificacin. Pero, en sentido contrario, forzoso es reconocer que resulta casi imposible imaginar que la Administracin tenga el deber de reaccionar sancionadoramente frente a todas las infracciones, que ello no lleve al colapso, que no sea razonable reconocer a la Administracin un cierto margen de apreciacin de la oportunidad y de seleccin racional de las conductas infractoras para utilizar adecuadamente sus limitados medios. Adems, el control judicial de esa inactividad sancionadora es muy difcil de articular. No es ocasin de proponer aqu una solucin concreta. Pero s de destacar que la Ley bsica sobre la potestad sancionadora debe abordar esta cuestin y encontrar un punto de equilibrio. Aun admitiendo cierta discrecionalidad administrativa, deberan establecerse lmites que impidan que derive tan fcilmente en arbitrariedad o pura corrupcin, lmites que eliminen la total inseguridad y que, finalmente, ofrezcan a los perjudicados por las infracciones e interesados en su represin cauces para exigir la actuacin administrativa. Ese punto de equilibrio es posible. Por lo menos, lo es mejorar algo la situacin actual. Los enunciados son slo algunos de los aspectos del procedimiento sancionador que debe abordar la Ley propuesta y cuya regulacin clara contribuira a aumentar la eficacia de la Administracin, las garantas de los ciudadanos y la seguridad jurdica. 1 de septiembre de 2003.
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V.
EMPLEO PBLICO
LNEAS DE REFORMA DEL EMPLEO PBLICO* CARMEN ROMN RIECHMANN MIGUEL SNCHEZ MORN FRANCISCO JAVIER VELZQUEZ LPEZ
SUMARIO: Los empleados pblicos que tenemos.La distribucin de los empleados pblicos.El rgimen jurdico del empleo pblico.La seleccin de los empleados pblicos.El desempeo de los empleados pblicos.La formacin de los empleados pblicos.Directivos pblicos.Las retribuciones de los empleados pblicos.La negociacin colectiva de los empleados pblicos.La responsabilidad del empleado pblico.
1. El factor humano es pieza esencial del funcionamiento de las Administraciones Pblicas, pues, por idnea que sea la legislacin que rige la actividad administrativa y los medios materiales de que se las dote, ninguna Administracin puede responder con eficacia a las demandas de la sociedad si no cuenta con un conjunto suficiente de funcionarios o empleados, que renan la capacidad profesional necesaria, se hallen debidamente motivados y acten con sujecin a los valores esenciales del servicio pblico en un sistema democrtico, como son los de eficiencia, imparcialidad, receptividad, honestidad, responsabilidad y respeto a la ley y a los derechos de los ciudadanos. Debemos preguntarnos si nuestras Administraciones Pblicas cuentan con el personal que precisan, qu problemas se detectan en el mbito de la poltica, la legislacin y la gestin del personal y cules son las lneas de reforma apropiadas para afrontar tales problemas.
* Los autores de esta ponencia, elaborada para ser debatida como parte del Informe del Grupo de Expertos, deseamos poner de manifiesto que su texto es el resultado de muchas horas de trabajo y discusin entre nosotros. Aunque, como es lgico, la totalidad de las ideas de cada uno no ha podido reflejarse en el texto, coincidimos en el conjunto de los argumentos y, muy en particular, en la consideracin bsica de que el empleo pblico en nuestro pas debe ser objeto de un proceso de reforma en funcin de las lneas y propuestas que se expresan en esta ponencia.
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C. ROMN RIECHMANN, M. SNCHEZ MORN Y F. J. VELZQUEZ LPEZ
LOS EMPLEADOS PBLICOS QUE TENEMOS 2. Lo primero que debe analizarse es si la Administracin tiene un nmero de empleados suficiente y proporcionado para el ejercicio de sus funciones. Al estudiar esta cuestin, los autores de la ponencia han detectado que los datos generales de que se dispone sobre el nmero total de efectivos, sus diferentes clases y su evolucin histrica no son completos. Segn fuentes del MAP, en 2002 el nmero total de efectivos del sector pblico era de 2.303.076 empleados, con el siguiente desglose: Sector Pblico Estatal, 544.946; Universidades, 92.302; Comunidades Autnomas, 1.101.999; Corporaciones locales, 552.492. Sin embargo, estas cifras no incluyen datos referidos a sociedades mercantiles participadas exclusiva o mayoritariamente por las distintas Administraciones, entre ellas la Sociedad Estatal de Correos y Telgrafos, ni los de otras entidades de nueva creacin que pertenecen tambin al sector pblico, como fundaciones pblicas o consorcios. Tambin surgen dudas sobre la exactitud y fiabilidad de los datos proporcionados por algunas Administraciones, en especial las locales. En contraste, la EPA del primer trimestre de 2003 incluye un total de 2.675.400 empleados en el sector pblico, del que atribuye 523.800 a la Administracin General del Estado, 305.800 a las Entidades de la Seguridad Social (incluyendo los servicios transferidos a Comunidades Autnomas), 1.068.700 a las Comunidades Autnomas, 556.400 a las Corporaciones locales, 199.500 a las empresas pblicas dependientes de todas las Administraciones pblicas y 21.100 a otros entes del sector pblico. Segn la EPA, el empleo en el sector pblico representa el 20% aproximadamente del empleo total asalariado en nuestro pas. De lo expuesto se deduce, en primer lugar, la necesidad de que la Administracin cuente en todo momento con datos exactos y fiables sobre el volumen, la estructura y la evolucin del empleo pblico. El conocimiento preciso de estos datos es muy importante para elaborar la poltica de personal y para la planificacin estratgica de los recursos humanos de las Administraciones Pblicas y, en particular, para la coordinacin de la poltica econmica general que corresponde al Estado. Por consiguiente, deben reforzarse las funciones de coordinacin atribuidas al efecto al Registro Central de Personal, armonizando los datos estadsticos sobre su personal que deben proporcionar todas las Administraciones y entes pblicos. Tambin es necesario que el Registro
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LNEAS DE REFORMA DEL EMPLEO PBLICO
Central estreche su relacin con el rgano de la Administracin General del Estado con competencia para la planificacin estratgica de personal, lo que hoy no sucede. De otro lado, estimamos necesario que se considere y se contabilice como empleo pblico tambin el de las sociedades mercantiles, fundaciones y otras entidades de naturaleza jurdica privada participadas total o mayoritariamente por las Administraciones Pblicas y sus organismos autnomos o entes pblicos. No slo a efectos estadsticos y porque responde a una realidad econmica. Adems, porque es preciso aplicar a dicho personal a su seleccin, promocin, deberes y responsabilidades los principios generales del empleo pblico, sin perjuicio de sus peculiaridades. La creacin de sociedades, fundaciones y otros entes dependientes de las Administraciones Pblicas no debe servir para excluir la aplicacin de esos principios a colectivos o grupos de empleados pblicos, cuyo nmero es creciente. 3. En tercer lugar, los datos sobre el nmero de empleados pblicos que se conocen nos sugieren que, en cantidad y en trminos globales, no son insuficientes para sostener el volumen de tareas que la sociedad asigna a nuestras Administraciones Pblicas. Dicho sea ahora sin perjuicio de su distribucin por clases, actividades y Administraciones, sobre lo que trataremos despus. Tampoco es, en nmeros relativos y en porcentaje sobre la poblacin ocupada, un nmero muy diferente al de otros grandes Estados de la Unin Europea. Ahora bien, en muchos pases se ha producido durante los ltimos aos un proceso de reduccin del nmero de empleados pblicos, debido a la privatizacin de servicios y al cambio de las funciones del Estado. Pese a las medidas legales adoptadas en nuestro pas para contener ese nmero (tasa de reposicin de efectivos del 25% establecida en sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado), puede afirmarse que no se ha producido una reduccin de personal en cmputo global y en el conjunto de las Administraciones Pblicas. Al contrario, segn los datos del Registro Central de Personal, con todas las cautelas con que deben tomarse, el nmero de empleados pblicos (excluidos los de las sociedades mercantiles pblicas) incluso ha aumentado desde 1995 a 2003 en ms de 150.000 (incluyendo el personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telgrafos). Bien es verdad que estos datos se explican tambin por otras razones, entre ellas la aparicin de un nuevo colectivo de empleados pblicos, los militares profesionales de tropa y marinera, que en 2002 suponan unos 64.000 nuevos efectivos. Adems, hay que
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tener en cuenta el desarrollo de nuevos servicios pblicos y actividades por las Comunidades Autnomas y, sobre todo, por las Administraciones locales, que en el perodo indicado han visto aumentar su personal en 98.000 efectivos, aproximadamente un 25%. Igualmente hay que tomar en consideracin los incrementos de personal en sectores exentos de la tasa de reposicin. En cualquier caso, es forzoso constatar una seria resistencia de fondo a la reduccin del nmero de efectivos. De otro lado, la aplicacin de aquella medida general, aunque la ley ha venido contemplando notorias excepciones, puede haber producido en algunos servicios y unidades administrativos problemas, siquiera transitorios, de escasez de personal. En consecuencia, cabe plantearse la oportunidad de ese tipo de medidas. Los autores de la ponencia entienden que, aisladamente, no son las ms idneas para adecuar las disponibilidades de personal a la evolucin de las funciones de las Administraciones Pblicas. Por el contrario, es preciso recurrir a una planificacin estratgica de carcter plurianual, as como facilitar una mejor distribucin de los empleados pblicos. 4. De los datos de que se disponen resulta tambin que un porcentaje significativo y creciente de los empleados pblicos segn la EPA correspondiente al primer trimestre de 2003, el 21,8% son temporales, ya se trate de funcionarios interinos o de personas vinculadas a la Administracin mediante cualquier modalidad de contrato no indefinido. El grueso de este personal no fijo se sita en la Administracin de las Comunidades Autnomas (22,1%), entre las que existen sensibles diferencias al respecto, y en las Corporaciones locales (32,9%). En todo caso, los datos de personal referidos al 1 de julio de 2003, procedentes del Registro Central de Personal (2.352.810 efectivos), y los de la EPA del segundo trimestre del mismo ao (2.516.200 efectivos) tienen un mayor fondo de acercamiento. Sin duda, las Administraciones Pblicas necesitan acudir a las modalidades de empleo temporal para desempear una parte de sus funciones. Pero el alto porcentaje sealado se explica por otras razones. Entre ellas est la necesidad de incorporar rpidamente nuevos efectivos para prestar nuevos servicios o para el mantenimiento operativo de servicios esenciales, como la sanidad pblica. En estos y otros casos, la Administracin encuentra dificultades para atender los servicios con el personal de que ya dispone, debido a la falta de capacidad para reordenar sus efectivos, a lo que hay que aadir la complejidad y larga duracin habitual de los procesos de seleccin de funcionarios de carrera. Tambin
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hay que tener en cuenta que, en los ltimos aos, las Administraciones han encontrado dificultades para asumir un mayor nmero de personal fijo en virtud de los lmites legales para la reposicin de efectivos. Ahora bien, sucede que, aunque regida igualmente por principios de mrito y capacidad, la seleccin del personal temporal no puede ser tan rigurosa como la del personal fijo, de donde se deduce que la alta tasa de temporalidad repercute indirectamente en las garantas de igualdad en el acceso al empleo pblico. De otra parte, una vez nombrados o contratados, estos empleados, interinos o temporales, asumen funciones y tareas de carcter permanente y van engrosando un colectivo cada vez ms numeroso, a la espera de alguna medida legislativa o administrativa que les permita salir de la precariedad y consolidar con facilidad su condicin de empleados pblicos. Sin embargo, este tipo de medidas tropiezan con obstculos jurdicos, ya que introducen una desigualdad de trato con otros legtimos aspirantes al empleo pblico, que muchas veces los tribunales consideran injustificada y, por tanto, contraria a Derecho. Una abundante jurisprudencia reciente da cuenta de este problema. Pero las objeciones que los jueces oponen en ciertos casos a los procesos de consolidacin contribuyen a mantener elevado el porcentaje de personal no fijo, en un clima de conflicto social que tampoco es idneo para la resolucin del problema. Se entra as en un crculo vicioso de difcil solucin. Los autores de la ponencia estiman que es necesario poner punto final a esta situacin, que se arrastra ya durante demasiado tiempo. Para ello ser preciso encontrar frmulas que resuelvan los problemas histricos heredados, conciliando el legtimo inters, no slo particular, en la estabilizacin con la observancia de los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad en el acceso al empleo pblico. Pero, sobre todo, es necesario evitar que este tipo de problemas se reproduzca. Para ello se hace imprescindible una reforma legal que introduzca lmites precisos y taxativos a la asuncin de personal temporal y a la duracin de su relacin de empleo, al tiempo que asegure en todo caso el sometimiento de la seleccin tambin de este personal a los principios constitucionales, mediante sistemas objetivos giles. 5. Finalmente, de los datos conocidos y correspondientes a la Administracin del Estado se deduce un acusado proceso de envejecimiento del empleo pblico, pues los empleados menores de 30 aos representan poco ms del 2% del total, mientras que quienes tienen ms de 54 aos constituyen aproximadamente el 19% y los comprendidos en
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la franja entre 42 y 54 aos son casi el 40%. Sin duda, estos porcentajes varan en otras Administraciones Pblicas donde ms empleo se ha creado en los ltimos tiempos. Pero no cabe excluir que el mismo proceso se acente tambin en ellas. Se trata, en todo caso, de datos a tener muy en cuenta en la planificacin estratgica de las diferentes Administraciones Pblicas, como ya se hace en otros Estados europeos. LA DISTRIBUCIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 6. Cuestin distinta es si tenemos a nuestros empleados pblicos en las Administraciones y en las tareas para las que son ms necesarios. Desde este punto de vista, en los ltimos veinte aos se ha llevado a cabo un proceso de descentralizacin de la asignacin de los recursos humanos de las Administraciones Pblicas muy importante, en virtud de las transferencias de personal de la Administracin del Estado a las Comunidades Autnomas. Los autores de la ponencia consideran que ese proceso ha tenido lugar, en trminos generales, de forma eficaz y sin grandes conflictos sociales, en un marco de colaboracin entre las Administraciones. Sin embargo, an se detecta la presencia en numerosas unidades de la Administracin del Estado de empleados pblicos que desempeaban funciones transferidas o directamente relacionadas con ellas. Muchos de estos funcionarios desempean hoy otras funciones de escaso contenido o bien sobredimensionan determinadas unidades orgnicas de apoyo. Esta circunstancia impulsa a los autores de la ponencia a recomendar la reubicacin de estos empleados en otros servicios con funciones efectivas. 7. Realizado ya el grueso de las transferencias y en virtud del modelo constitucional, cada Administracin territorial goza hoy de amplia autonoma para la gestin de recursos humanos, es competente para evaluar y planificar sus necesidades de personal y procede a poner de manifiesto tales necesidades con regularidad a travs de las ofertas de empleo pblico. No obstante, los autores de la ponencia estiman muy conveniente mejorar la coordinacin entre Administraciones Pblicas en lo que se refiere a las polticas de personal para evitar algunas disfunciones reales que afectan a la cobertura de sus necesidades y a las legtimas expectativas de los ciudadanos. Sera preciso, por ejemplo, coordinar las fechas de anuncio de las ofertas de empleo pblico e incluso las de convocato-
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ria de ciertos procesos selectivos para cuerpos, escalas o empleos que existen en todas las Comunidades Autnomas y en los que puede participar cualquier interesado. O, por lo menos, establecer algunos requisitos comunes que impidan a un candidato participar en varios procesos selectivos al mismo tiempo. De esta forma se evitara que una misma persona concurra simultneamente a varios procesos selectivos en distintas Administraciones dejando vacantes que estaba previsto cubrir, por quedar en excedencia en alguno de los cuerpos a los que accede. La coordinacin de las polticas de personal debe traducirse igualmente en una mayor apertura a la movilidad interadministrativa de los empleados pblicos, ya que es palmaria la insuficiencia de mecanismos que permiten el trasvase de empleados de unas a otras Administraciones. Sera preciso convenir en que se acepte con mayor frecuencia la posibilidad de que empleados de otras Administraciones participen en las convocatorias para la provisin de puestos de trabajo propios. Tambin habra que acordar la posibilidad de que, en funcin de necesidades coyunturales, contingentes o excepcionales y mediante el correspondiente convenio, una Administracin pueda prestar o poner a disposicin de otra una parte de su personal. Podemos pensar, como ejemplo de esta ltima posibilidad, en el prstamo de funcionarios de polica local a municipios tursticos en el perodo estival o en la colaboracin recproca en perodos festivos. Estos mecanismos pueden evitar, asimismo, que una Administracin tenga que recurrir a medidas urgentes o improvisadas de contratacin o externalizacin de servicios, cuando sobran en otras empleados que pueden realizarlos satisfactoriamente. Esta coordinacin supone que los niveles de exigencia de mritos y capacidades para ingresar en el servicio pblico o para acceder a determinados empleos y categoras sean sustancialmente coincidentes en todas las Administraciones Pblicas, lo que nos lleva a proponer una homologacin, siquiera sea voluntaria, de los procedimientos de seleccin. Homologacin que puede proceder de la evaluacin y la certificacin de calidad de esos procesos, a otorgar por un organismo o Agencia en los que, en su caso, participen todas las Administraciones Pblicas interesadas. Sobre ello abundaremos ms adelante. La mayor coordinacin de las polticas de personal reclama con urgencia la existencia de un rgano o foro comn para el estudio de los problemas y la adopcin de acuerdos. Este rgano debe ser una Conferencia Sectorial que eleve el nivel poltico de la actual Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica y que cuente, tambin, con presencia de una representacin de las Administraciones locales.
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8. En el seno de las diferentes Administraciones Pblicas se detectan problemas de distribucin del personal, que tienen distintas causas. Hay casos de exceso de personal en ciertas unidades administrativas y creacin de nuevos puestos de trabajo que se deben a presiones corporativas o departamentales y que no estn justificados en las necesidades del servicio. La resistencia del personal a la movilidad forzosa y la falta de mecanismos que faciliten una redistribucin de efectivos gil y rpida generan carencias de personal en ciertas unidades y servicios, que deben recurrir a reclutar personal interino o temporal o a contratar con entidades del sector privado o profesionales externos la realizacin de funciones de carcter pblico. Es sintomtico, por ejemplo, que los excesos de personal se produzcan por lo comn en las unidades horizontales de las distintas Administraciones Pblicas (dedicadas a funciones generales), mientras que puede constatarse la falta de personal necesario en mbitos sectoriales y en funciones como las de inspeccin, en sus diferentes modalidades, cada vez ms importantes, pero no por ello menos incmodas en el sentir de muchos empleados. En algunas Administraciones u organismos este problema alcanza proporciones escandalosas, pues pueden destinarse a aquel tipo de tareas horizontales ms del 60% de los empleados. De otro lado, la generalizacin de los procesos de informatizacin en las Administraciones Pblicas, que es un logro de gran relevancia, no ha supuesto una redistribucin de tareas ni un cambio en las formas de trabajo de las unidades administrativas, al menos en la medida en que es posible y necesario. Los autores de la ponencia quieren llamar la atencin sobre esta cuestin, de manera que la introduccin de las nuevas tecnologas se traduzca en una nueva organizacin del trabajo, capaz de liberar efectivos para actividades pblicas distintas y para mejorar la calidad y la proximidad de los servicios directos a los ciudadanos. 9. Todo este tipo de problemas ha de abordarse poniendo en marcha una verdadera planificacin estratgica en las distintas Administraciones Pblicas. Esta planificacin debe encomendarse, en las Administraciones Pblicas con mayor volumen de personal, a unidades especializadas y centralizadas, salvo excepcin justificada, para contrarrestar las influencias corporativas o departamentales antes mencionadas. Los autores de la ponencia consideran que la ausencia de este tipo de planificacin estratgica, pese a algunas previsiones legales ya existentes, es uno de los problemas ms acusados y que condiciona una eficaz gestin del personal en una gran parte de nuestras Administraciones Pblicas.
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De igual manera y por las razones antes expuestas, sera deseable que las distintas Administraciones Pblicas coordinaran con las dems en el seno de la Conferencia Sectorial aquellos aspectos de su planificacin de personal que fueran de inters comn. EL RGIMEN JURDICO DEL EMPLEO PBLICO 10. Otra de las premisas para desarrollar polticas de personal adecuadas y, en definitiva, para poder contar con un empleo pblico de calidad es que las reglas del juego estn claras. Esto es, que la legislacin permita conocer a gestores y empleados su margen de actuacin, sus derechos, deberes y responsabilidades. A este respecto, los autores de la ponencia constatan tambin la existencia de serios problemas, tanto de forma o estructura como de fondo o contenido. Empezando por los primeros, existe en la actualidad una legislacin sobre el empleo pblico que es, a la vez, voluminosa y dispersa. La dispersin se debe en buena parte a que las leyes generales de funcin pblica componen en el mbito del Estado una normativa de aluvin, integrada por textos de diferentes pocas (Ley de Funcionarios Civiles de 1964, Ley de Medidas de Reforma de 1984, etc.) y continuamente modificada por las leyes de acompaamiento de los presupuestos, con un estilo que podramos denominar de parcheo. Este ltimo problema aparece tambin en el mbito de las Comunidades Autnomas. En segundo lugar, el problema se agrava por falta de una delimitacin precisa de lo que es la legislacin bsica del Estado en materia de funcin pblica, precisin a la que obliga, por cierto, la jurisprudencia ms reciente del Tribunal Constitucional. Ante esta situacin proliferan los estatutos particulares y los regmenes especiales para determinados grupos de empleados pblicos. En muchos casos, la especialidad est justificada en razones objetivas, pero no siempre. Y, sobre todo, la dispersin existente puede estar difuminando poco a poco los elementos comunes del rgimen jurdico del empleo pblico, por inexistencia de un marco legal general lo suficientemente claro. Los autores de la ponencia consideran imprescindible abordar con urgencia una reforma de la legislacin general en esta materia, aplazada ya durante demasiado tiempo. Esta reforma debe concretar y refundir en un texto nico la legislacin bsica del Estado, legislacin que debera ser ms reducida que la actual y limitarse a establecer las reglas y garan-
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tas que aseguren la aplicacin efectiva, en todas las Administraciones Pblicas, de los principios constitucionales relativos al empleo pblico, en particular los de igualdad, mrito y capacidad e imparcialidad en el ejercicio de las funciones pblicas, incorporando tambin los elementos que permitan dotar de cohesin al sistema del empleo pblico. Un texto legal semejante debera contar con el ms amplio consenso posible entre las diferentes Administraciones Pblicas, los partidos polticos y los agentes sociales. De ah tambin la necesidad de reducirlo en su alcance y contenido. As concebida, la legislacin general y bsica debe abrir un margen ms amplio para que cada Comunidad Autnoma pueda adoptar su propia poltica de personal y contemplar tambin las peculiaridades del empleo pblico en la Administracin local. De otro lado, la legislacin general debe remitirse a aquellos estatutos particulares que, por razones funcionales, estn justificados, pero preservando las garantas comunes en todo caso. Ms an, los autores de la ponencia entienden que una legislacin general como la que se propone debe afectar a todo el empleo pblico, es decir, del sector pblico, incluido el de empresas, fundaciones y otros entes que tengan ese carcter pblico, que no debe sustraerse a la aplicacin de los mismos principios bsicos, por ms que puedan establecerse diferencias entre unos y otros grupos de empleados. 11. Precisamente en conexin con este ltimo aspecto, no puede olvidarse que en la actualidad el empleo pblico est sujeto en nuestro pas a una doble regulacin, pues hay empleados con estatuto de funcionario la mayora y otros que son contratados laborales. Esta dualidad de regmenes jurdicos, que tambin existe en otros pases, no se debe por entero en el nuestro a razones objetivas, ligadas al tipo de funciones atribuidas a uno y otro grupo. Por el contrario, el desarrollo de la contratacin laboral en el empleo pblico, que es ya muy elevada en algunas Administraciones y sectores, se ha debido sobre todo al inters por huir de las rigideces del rgimen funcionarial y buscar una mayor flexibilidad en la gestin de personal (mayor movilidad, posibilidad de despidos por reestructuracin). Otra causa, no infrecuente y que no puede desconocerse, ha sido la de hurtar los procesos de seleccin de una parte del personal a la aplicacin de los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad. Ocurre, sin embargo, que las pretendidas ventajas de gestin se han diluido, porque, por va de convenio colectivo, los empleados con contrato laboral han ido adquiriendo las ga-
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rantas de estabilidad e inamovilidad propias de los funcionarios pblicos. Por el contrario, la dualidad de regmenes jurdicos aplicables plantea problemas de gestin y crea no pocas veces agravios comparativos innecesarios que, a su vez, repercuten negativamente en la motivacin y el desempeo. Los autores de la ponencia entienden que es necesario reconducir esta situacin. En primer lugar, ratificando la aplicacin de un conjunto de principios y reglas bsicos a todos los empleados pblicos por igual, por el hecho de serlo. Principios y reglas que se fundan en la garanta generalizada de los principios de mrito y capacidad. A partir de ah ser necesario distinguir las peculiaridades de rgimen jurdico aplicables a unos u otros colectivos en funcin del tipo de responsabilidades que les corresponden en el marco del empleo pblico y de las garantas de imparcialidad que les sean inherentes. En trminos generales e indicativos, la legislacin sobre el empleo pblico debera distinguir tres grandes grupos de empleados en funcin de ese criterio. Uno general, otro cualificado en virtud de exigencias de especial responsabilidad profesional o de imparcialidad, y un tercer grupo directivo. Los derechos y deberes de unos y otros grupos han de ser en parte distintos, al menos en intensidad. Y, en buena lgica, distinto debera ser el sistema de determinacin de sus condiciones de trabajo, en unos casos mediante negociacin colectiva, en otros previa negociacin o consulta diferenciada, en el tercer caso sin negociacin colectiva alguna, pero siempre con sujecin a los lmites que se establezcan en las leyes de presupuestos. 12. Otro de los problemas de fondo que deriva de la actual legislacin sobre el empleo pblico es lo que podramos definir como hiperregulacin, esto es, que hasta el ms mnimo detalle del rgimen del personal se incluye en una norma jurdica, de diferente rango. Esta circunstancia genera una gran dificultad para una gestin de los recursos humanos gil y adaptable a los cambios. Se trata de un modelo de legislacin tpico de una organizacin burocrtica y que encuentra su nica explicacin, hoy en da, en la persistencia de una mentalidad garantista como sustrato de la legislacin de la funcin pblica. Una legislacin sta que, en buena medida, se percibe como hecha para funcionarios y por funcionarios. En virtud de ello y ante la demanda de mayor flexibilidad que, a pesar de todo, se hace evidente, la hiperregulacin deviene tambin cualitativa, puesto que diferentes colectivos con capacidad de presin e in-
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fluencia intentan blindar su posicin y sus ventajas comparativas elevando el rango de las normas que les afectan. A veces, incluso resulta ms sencillo conseguir un precepto legal no por casualidad y con frecuencia en las leyes de acompaamiento que modificar un reglamento. De esta manera crece la maraa legislativa y se ponen ms obstculos a una gestin racional de los medios personales con que la Administracin cuenta. En reaccin contra la situacin descrita e incapaz, hasta ahora, de afrontarla con reformas generales, el legislador que quiere innovar huye de nuevo del rgimen de la funcin pblica. As, por ejemplo, cuando se crean entidades pblicas y organismos de nuevo cuo, incluidas las autoridades reguladoras independientes. La rigidez normativa conduce a la huida del rgimen jurdico pblico. Los autores de la ponencia consideran, por un lado, que la legislacin en materia de empleo pblico debe reducirse tambin en su volumen y que no deben regularse por ley los instrumentos de gestin de los recursos humanos, de manera que se atribuya a los gestores una mayor capacidad de organizacin, planificacin y de desarrollo de una escueta legislacin en estos aspectos. De otro lado, entendemos que, sin menoscabo de las garantas esenciales del rgimen del empleo pblico, la legislacin debe orientarse ms a la consecucin de objetivos y servicios de calidad, pues no es el inters del funcionario, sino el de los ciudadanos, el que debe presidir tambin este sector del ordenamiento jurdico. LA SELECCIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 13. Debemos preguntarnos a continuacin si nuestros empleados pblicos renen las cualidades necesarias para ejercer las tareas que les corresponden. La respuesta empieza por analizar el proceso de seleccin. Este proceso est regido por principios constitucionales de igualdad en el acceso a los cargos y funciones pblicos y de mrito y capacidad, que deben ser adecuadamente garantizados, pues su vulneracin es decir, el favoritismo y la discriminacin en la seleccin supone la infraccin de un derecho fundamental de todo ciudadano (hoy tambin en la mayora de los casos extendido a ciudadanos de otros Estados de la Unin Europea), adems de ser contraria a las exigencias del inters pblico y constituir una fuente de deslegitimacin social de la Administra-
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cin. Pero tambin debe estar regido por principios de eficacia y eficiencia, pues el objetivo ltimo es que la Administracin disponga del personal mejor preparado y con la actitud ms positiva para el servicio que sea posible, todo ello en un plazo y con un coste razonables. Responde a estas necesidades el sistema de seleccin de los empleados pblicos vigente? En este asunto no sera justo generalizar, ya que los procedimientos de seleccin, las reglas por las que se rigen y el tipo de rganos que los resuelven varan mucho segn los casos y en unas u otras Administraciones, organismos, entidades y empresas pblicas. Desde el punto de vista del cumplimiento de los principios constitucionales, sin duda, hay procesos de seleccin rigurosos, que se tramitan y resuelven por rganos especializados e imparciales, mediante pruebas objetivas y de contenido claramente establecido de antemano. Sobre todo, en las Administraciones Pblicas ms estructuradas o con mayor tradicin. En otros casos, en cambio, sea por la eleccin inadecuada de un sistema de seleccin, por las condiciones especficas que se imponen a los candidatos, por la falta de claridad y rigor de las pruebas, la inexistencia de criterios objetivos de evaluacin o la falta de garantas de profesionalidad e imparcialidad de los rganos de seleccin, el proceso deja mucho que desear y abre la puerta a influencias clientelares o a favores personales. Por ltimo, en algunas entidades del sector pblico, incluidas sociedades y fundaciones de reciente proliferacin, ni siquiera existe para todos los empleos un verdadero procedimiento de seleccin, sino que se recluta el personal, o al menos una parte de l, por designacin directa de la autoridad o del gestor competente. Tambin esta situacin se presta fcilmente a la inobservancia de los principios constitucionales. Desde el punto de vista de la eficacia del sistema de seleccin, la situacin general no es ms halagea. El procedimiento ms caracterstico entre nosotros, la oposicin, y, en especial, las pruebas memorsticas nos han hecho olvidar que el sistema debe ser un conjunto de pruebas para medir capacidades y actitudes del candidato, siempre regido por el principio de competencia. No obstante la actualizacin de las pruebas y contenidos, se funda en la memorizacin de temarios extensos, que guardan escasa relacin con el desempeo ulterior del funcionario. Por ello permite seleccionar a personas con capacidad de trabajo e intelectual, pero que no siempre son las ms idneas desde el punto de vista de su integracin en una organizacin, sus conocimientos prcticos y habilidades profesionales o su actitud hacia el servicio pblico. Por otra par-
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te, la preparacin de oposiciones tiene un coste social, econmico y psicolgico difcil de soportar, que hoy en da no suele compensar a los demandantes de empleo cualificado ms capacitados. El sistema de oposicin ha hecho posible, durante casi un siglo, la integracin en la funcin pblica de muchos buenos profesionales. Pero se adapta mal a las caractersticas de la sociedad de la informacin y la tecnologa y a las necesidades de una Administracin ms dinmica y flexible. Aparte de que ya no cumple en la misma medida su funcin tradicional, por falta de suficiente atractivo. 14. Los autores de la ponencia consideran oportuno, en consecuencia, proponer una serie de cambios en el sistema de seleccin. Ante todo, ha de garantizarse el cumplimiento estricto del principio de igualdad, en todas las Administraciones Pblicas y las entidades que de ellas dependen, inclusive las fundaciones pblicas y las sociedades de capital mayoritariamente pblico, y para todo tipo de personal, funcionario o laboral, con nombramiento o contrato indefinido o con vinculacin temporal. Este objetivo puede requerir una labor pedaggica para erradicar algunas prcticas a las que no se atribuye todava la gravedad que merecen, reforzada por referencias ad hoc en cdigos ticos y nuevos tipos sancionadores (y en su caso penales). Pero, sobre todo, debe lograrse garantizando en todo caso la profesionalidad e imparcialidad de los rganos de seleccin. Estos ltimos deben estar integrados exclusivamente por profesionales que, en su conjunto, cuenten con la necesaria especializacin. Adems, todos los miembros de los rganos de seleccin deberan ser designados por otros rganos u organismos dotados de independencia funcional, que definan las caractersticas de cada procedimiento de seleccin y sus bases, segn las necesidades, y que los organicen efectivamente, resolviendo los recursos o reclamaciones administrativos que pudieran formularse contra las decisiones de los rganos de seleccin. A este respecto, como ya existe en otros pases, proponemos la creacin, en las Administraciones con un alto nmero de efectivos (la del Estado, la de las Comunidades Autnomas, la de los municipios de gran poblacin), de organismos o centros para la seleccin de personal con autonoma funcional semejante, no sometidos a instrucciones jerrquicas en cuanto al desarrollo de sus funciones. Estos mismos rganos deberan ser competentes para organizar el proceso de seleccin de una parte, al menos, del personal de las restantes Entidades locales. Adems, como instrumento de coordinacin, debera crearse una
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Agencia de Seleccin por acuerdo de la Conferencia Sectorial de Administraciones Pblicas. Esta Agencia, a travs de los oportunos acuerdos entre las Administraciones Pblicas, tendra, entre otras competencias, la facultad de fijar estndares o criterios comunes de calidad de los procedimientos selectivos y la de evaluar los procesos de seleccin organizados en las distintas Administraciones, atribuyendo en su caso una acreditacin de calidad, que sera tenida en cuenta a efectos de promocin y de movilidad interadministrativa del personal. Inclusive las Administraciones Pblicas podran encomendar a la Agencia la organizacin y control de los procedimientos de seleccin que deseen. 15. En cualquier caso, el sistema y procedimiento de seleccin debe responder a un criterio bsico: la correspondencia de los requisitos y pruebas con el tipo de funciones que est llamado a desempear, al menos inicialmente, el empleado pblico. En segundo lugar, en la seleccin debe poder valorarse no slo la aptitud de cada candidato, sino tambin sus habilidades o destrezas, conjuntamente con su predisposicin para el servicio pblico, pues de poco sirve seleccionar al ms capacitado si su nombramiento es slo un aval para futuras actividades privadas. En virtud de los mencionados criterios, ya sea a travs de normas especiales o por decisin de las propias agencias u organismos de seleccin, debe elegirse el procedimiento que resulte ms eficaz en cada caso, sin necesidad de atenerse a unos pocos estereotipos legales. Esto es, ha de ser posible combinar, con flexibilidad, la realizacin de pruebas de conocimiento o capacidad, cuando sean necesarias, con la valoracin del expediente acadmico, de la experiencia previa y otros mritos, o de proyectos y memorias, test y entrevistas personales, cursos de formacin en centros especializados, perodos de formacin inicial o de prcticas, etc. Tanto los cursos como los perodos de formacin o prcticas, por cierto, deben adquirir mayor importancia en el proceso de seleccin, como ya sucede respecto de algunos grupos de empleados pblicos, sustituyendo con ventaja los largos perodos de preparacin de oposiciones. Por ltimo, es preciso agilizar al mximo la tramitacin de los procedimientos de seleccin, que en ciertos casos, cuando se trata de procedimientos con una participacin masiva (lo que es frecuente en los cuerpos y escalas de nivel inferior), se dilatan en exceso, sobre todo por la avalancha de solicitudes y de reclamaciones contra las listas de admitidos y excluidos concentradas en determinadas fechas. Para remediar es-
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tos problemas, las pruebas deberan celebrarse con mayor asiduidad, mantenindose convocatorias abiertas y permanentes, de manera que los interesados pudieran formular sus solicitudes en cualquier momento, dentro de un perodo amplio, y la Administracin pudiera tramitarlas con mayor flexibilidad. Igualmente es necesario agilizar el procedimiento de ingreso en algunos cuerpos superiores que, por razones diferentes a aqullas, se demora ms de lo razonable. Tambin es recomendable que la contratacin de personal temporal o el nombramiento de interinos se realicen en funcin de las calificaciones obtenidas en procedimientos de seleccin de personal funcionario o laboral fijo por quienes no ha sido seleccionados, siempre que hayan superado un umbral determinado de puntuacin. Este sistema, que se practica en algunos casos, evita una duplicidad de procedimientos de seleccin y permite poner a disposicin de las unidades administrativas el personal no fijo que necesitan con la mayor rapidez, al tiempo que se funda en criterios objetivos. EL DESEMPEO DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 16. La siguiente cuestin que hemos de examinar se refiere al desempeo de los empleados pblicos, es decir, a las condiciones en que se desarrolla su actividad profesional. Esta cuestin es esencial desde un doble punto de vista. Primero, porque un buen desempeo mejora el rendimiento y la productividad del empleado pblico y, con ello, la eficacia de la Administracin. En segundo lugar, porque unas buenas condiciones aumentan su motivacin y satisfaccin profesional, lo que a su vez repercute en su rendimiento. 17. A estos efectos, un primer problema que se detecta es que, salvo en el caso de profesiones muy determinadas (personal sanitario, docente, militar, etc.), nuestro sistema de empleo pblico propicia una falta de correspondencia entre la seleccin, es decir, lo que para ella se pide, y el desempeo de los empleados que son seleccionados. Esto sucede porque contamos con un sistema de funcin pblica que selecciona al personal a travs de cuerpos y escalas, esto es, por especialidades y atendiendo a la formacin especfica de los candidatos. Sin embargo, la especializacin requerida puede diluirse o contar muy poco una vez que el funcionario ha ingresado, ya que el sistema vigente permite una adscripcin a puestos de trabajo del propio grupo de titulacin y una
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movilidad interna de los funcionarios casi ilimitada, con independencia de la formacin inicial del funcionario. As, por ejemplo, es fcil encontrar especialistas en gestin asignados a puestos de asesoramiento o a expertos en Derecho o en ingeniera que realizan funciones de pura gestin. Con ello se desaprovechan de manera notoria las capacidades que se han tenido en cuenta a la hora de seleccionar y se hace imposible una planificacin adecuada de los recursos humanos, pues sta opera sobre el personal de nuevo ingreso, pero no puede controlar su evolucin posterior. Los autores de la ponencia entienden que, para hacer frente a ese tipo de problemas, habra que determinar mejor el mbito profesional en el que pueden prestar servicio quienes acceden a travs de los distintos cuerpos y escalas, lo que puede hacerse definiendo algunas grandes reas funcionales en las que hayan de desarrollar su actividad, en funcin de su cualificacin, al menos en las Administraciones ms grandes. De esta manera pueden aprovecharse mejor las capacidades y conocimientos de cada empleado, que debe trabajar en aquello para lo que sirve (o en algo parecido) y no en otra cosa. Por supuesto, las reas de que hablamos no deben considerarse compartimentos estancos ni con ellas deben crearse nuevos problemas de inflexibilidad. Pero para acceder a puestos de trabajo de un rea distinta debe exigirse algn tipo de habilitacin, basada en la experiencia o en una formacin especfica, segn determine cada Administracin. 18. Un segundo problema, relacionado con el anterior, es que en la actualidad no existe en nuestra Administracin (salvo excepciones) un verdadero modelo de carrera profesional del funcionario. Un modelo semejante debera cumplir dos condiciones esenciales, como son la posibilidad de progresar en la carrera y la consolidacin de la posicin alcanzada. Pero estos elementos son muy dbiles en el sistema actual. En consecuencia, casi toda la carrera se basa en la ocupacin sucesiva de diferentes puestos de trabajo, lo que a su vez tiene efectos perversos sobre la organizacin del trabajo. En efecto, la nica forma de progresar que hoy tiene el funcionario pblico es acceder a un puesto superior al que tiene. En cuanto a la consolidacin de su posicin, el nico instrumento legal con que cuenta es la consolidacin del grado personal. Pero esto depende tambin de los puestos que se desempeen y, adems, es un elemento que no tiene un peso relativo demasiado importante en la retribucin del funcionario. Con lo cual apenas permite aproximarse a un sistema de carrera real.
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Los efectos que ello tiene sobre la organizacin administrativa son claros. Por un lado, la legtima ambicin del funcionario por ascender y el inters de cada Administracin Pblica en retenerle y evitar su pase a otras organizaciones que ofrezcan puestos mejor dotados econmicamente llevan a una inflacin de puestos de trabajo, es decir, a crear continuamente puestos de mayor nivel en las relaciones de puestos de trabajo. Con lo cual se desdibuja la lgica organizacional de estas relaciones, pues en muchos casos esa inflacin de puestos no se corresponde con las necesidades de la organizacin. Esta presin sobre las relaciones de puestos de trabajo produce tambin desigualdades importantes entre unas y otras Administraciones, a favor de las que disponen de mayores recursos econmicos, o beneficia a colectivos con mayor capacidad de influencia, sin que las diferencias se justifiquen en razones funcionales. Por lo que se refiere al funcionario individualmente considerado, su deseo de mejorar econmica y profesionalmente le impele a ocupar puestos de nivel superior cada vez, con independencia de que tenga o no la cualificacin necesaria para ello e inclusive de sus propias preferencias laborales, abandonando puestos para los que est mejor preparado. Ms an, ese lgico afn de mejora, unido a la estructura piramidal de las relaciones de puestos de trabajo, desembocan naturalmente en la idea de que todo alto funcionario debe llegar a ocupar un puesto directivo como culminacin de su carrera (por ejemplo, una subdireccin general), en una especie de espiral absurda. As, por ejemplo, un magnfico investigador puede ser un psimo directivo, por falta de cualidades o de capacidad de direccin, por lo que debera poder progresar en su carrera haciendo lo que mejor sabe y para lo que es ms til. Los autores de la ponencia entienden, en consecuencia, que hay que separar claramente la ordenacin del trabajo de la carrera u ordenacin profesional, sin perjuicio de los puntos de conexin entre una y otra. En este sentido, las relaciones de trabajo, instrumento que consideramos til y necesario, deberan adecuarse a nuevas formas de trabajo, que dependen en buena medida de la introduccin de las nuevas tecnologas y formas de gestin, reflejando organizaciones ms planas y con ms puestos de trabajo polivalentes o multifuncionales. Los puestos singularizados deberan, en cambio, reducirse y quedar limitados a los que comporten determinadas posiciones jerrquicas o una especial responsabilidad. Por lo que a la carrera u ordenacin profesional se refiere, los autores de la ponencia consideran que se debe estudiar la implantacin de un
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modelo o sistema que permita reconocer al funcionario, tanto desde el punto de vista retributivo como de prestigio, la posicin alcanzada en su trayectoria profesional, sin que ello dependa slo de la ocupacin de un puesto de trabajo determinado, sino tambin de la evaluacin del desempeo, de su formacin y de otros mritos y requisitos que en cada caso se determinen. 19. En relacin tambin con la carrera del funcionario, la promocin interna, esto es, la integracin en un cuerpo o escala de un grupo superior al del funcionario, constituye un importante factor de progresin y un estmulo para los empleados pblicos. Adems, permite a la Administracin integrar en cuerpos superiores a personas que ya tienen experiencia en el servicio pblico. Sin embargo, deben exponerse tambin al respecto algunas reflexiones y sugerencias. En algunas Administraciones los procesos de promocin interna son hoy masivos, quiz en exceso. Esta circunstancia produce cierta endogamia y un mayor envejecimiento del empleo pblico. Por eso es conveniente reservar siempre un nmero de plazas suficientes en cada proceso libre para nuevo ingreso (entendemos que ms de la mitad por regla general), para posibilitar la entrada de savia nueva en la organizacin, con todo lo que ello conlleva. De otra parte, aunque no hay duda de que la promocin interna debe realizarse mediante procedimientos competitivos, en la actualidad se advierte que son excesivamente mimticos de las pruebas de ingreso libre, pues lo que se valora son sobre todo conocimientos memorsticos y prcticamente nada la experiencia de los candidatos en el servicio pblico o el desempeo de sus anteriores puestos de trabajo. Este tipo de procedimientos no responde en muchos casos a consideraciones lgicas, y menos an es una exigencia de los principios de igualdad, mrito y capacidad, sino que ms bien obedece a presiones corporativas. Los autores de la ponencia consideran que, al revisar los sistemas de seleccin, debe darse prioridad a los procedimientos de promocin interna para que se tenga en cuenta en ellos la valoracin de la experiencia y del desempeo, ms que conocimientos memorsticos, que muchas veces los candidatos ya han demostrado poseer aun en puestos inferiores. 20. Otro elemento importante a considerar es el que se refiere a la forma de provisin de los puestos de trabajo. En este aspecto, la situacin actual se caracteriza porque tenemos un
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sistema de provisin excesivamente rgido, al menos en teora, que por eso mismo ha llevado a aplicar de manera desorbitada figuras diseadas legalmente con carcter excepcional. La rigidez se halla en la forma ordinaria de provisin, el concurso, que es excesivamente pautado y no permite en realidad valorar aspectos necesarios para reconocer las aptitudes y las actitudes del funcionario. Adems, acceder a un puesto de trabajo por concurso significa hoy tener derecho a desempearlo prcticamente de por vida, salvo que el propio funcionario decida acceder a otro. Esta realidad crea un sentimiento de patrimonializacin de los puestos de trabajo (la plaza en propiedad, como an suele decirse), que se traduce frecuentemente en un espritu acomodaticio, rutinario y poco innovador y en una falta de estmulo del empleado pblico para mejorar en su trabajo. No slo eso, sino que tambin dificulta la consecucin de los objetivos de la organizacin, pues el gestor encuentra muchas veces imposible cambiar hbitos e incentivar a equipos que son prcticamente inamovibles. Por reaccin a tal estado de cosas, la Administracin ha hecho un uso excesivo de la comisin de servicios, porque es un mecanismo ms gil y que permite total discrecionalidad. La comisin de servicios se ha convertido as en una forma de provisin de puestos con una especie de perodo de prueba, que viene a garantizar casi con total seguridad la posterior ocupacin definitiva del puesto que se empieza desempeando con carcter provisional. Otra de las consecuencias es la extensin abusiva del sistema de libre designacin, aunque su utilizacin vara mucho de unas Administraciones a otras. Sistema ste en que no siempre estn claras las causas reales del libre nombramiento y del libre cese del funcionario, que deberan limitarse a razones de confianza profesional, pero que fcilmente pueden obedecer a otro tipo de consideraciones. Los autores de la ponencia estiman necesario poner remedio a esta situacin tan poco satisfactoria y, para ello, hay que partir del principio de que la estabilidad en el empleo significa estabilidad en la condicin de funcionario o empleado pblico, pero no inamovilidad en el puesto de trabajo. Conscientes de que este principio comporta reformas de sensible calado, el grupo entiende que debe ser asumido como imprescindible en un sistema administrativo moderno. En virtud de ello, el rgimen de provisin de puestos de trabajo debe experimentar cambios importantes. Aunque se mantenga como regla el sistema de concurso, desde luego sobre bases menos rgidas y fundado, sobre todo, en la evaluacin del desempeo, la continuidad en el puesto
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al que se accede debe garantizarse slo durante un tiempo (variable segn el tipo de puesto y las circunstancias), transcurrido el cual la renovacin en el mismo o la sustitucin de quien lo desempea debe someterse a una nueva evaluacin en positivo, que permita cambiar al funcionario a otro puesto que se adecue mejor a su perfil. Este sistema debe ir unido, lgicamente, a una gestin de personal por competencias. De otra parte, la aplicacin del sistema de libre designacin debe limitarse en su extensin, dejando ahora de lado los puestos de carcter estrictamente directivo, a los que nos referimos ms adelante. No slo eso, sino que libre designacin no tiene por qu significar libre cese. Salvo casos justificados en que es lgico que prime la confianza personal (por ejemplo, secretaras de altos cargos), el desempeo de un puesto de trabajo al que se accede por libre designacin debe garantizarse tambin durante un perodo mnimo de tiempo, salvo que concurran causas objetivas y tasadas de remocin y as se aprecie motivadamente. Por ltimo, sin excepcionar la duracin limitada del cargo, el perodo de estabilidad garantizada en un puesto de trabajo, se acceda a l por concurso o por libre designacin, debe ser superior para quienes desempeen puestos de control interno, de asesoramiento jurdico o tcnico u otros cuyo ejercicio requiera un plus de garantas de imparcialidad. 21. Junto a la carrera profesional y al desempeo, la movilidad de los empleados pblicos constituye un elemento fundamental para poder llevar a cabo una planificacin estratgica de los recursos humanos y dar as respuesta gil y no excesivamente gravosa a las necesidades de la Administracin. Sin embargo, al hablar de movilidad hay que distinguir segn quin la decide y segn el mbito a que se refiere. En cuanto al primer aspecto hay que decir que, aunque legalmente se contempla la posibilidad de movilidad forzosa, en nuestras Administraciones Pblicas la movilidad tiene prcticamente un carcter voluntario. Ello es as porque se ha venido concibiendo como un derecho del funcionario y no como un instrumento de gestin de la organizacin. Esa voluntariedad, esencialmente a travs de los distintos sistemas de provisin de puestos de trabajo, supone que las Administraciones no puedan llevar a cabo una planificacin y distribucin adecuadas de su personal, ni siquiera tendente a cubrir necesidades urgentes y prioritarias. Se da as la paradoja de que tengan que recurrir en ocasiones a la contratacin temporal o a la externalizacin de servicios, cuando hay personal infrautilizado.
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Los autores de la ponencia consideran que, sin perjuicio de los derechos esenciales de los empleados pblicos, hay que flexibilizar las posibilidades de movilidad forzosa, pues, como ya se ha dicho, lo fundamental es la inamovilidad en la condicin de funcionario, pero no en el puesto de trabajo. Hay que contemplar, pues, reglas de movilidad que permitan dar respuesta rpida a las necesidades de la Administracin, distinguiendo las de carcter estructural de las de carcter coyuntural, a efectos de que la Administracin pueda atender con los efectivos de que dispone tambin los aumentos ocasionales o extraordinarios de la carga de trabajo que se puedan producir. 22. De todo lo apuntado hasta ahora se desprende la necesidad de establecer sistemas de evaluacin del personal en todas las Administraciones Pblicas. La evaluacin, que se practica ya con buenos resultados en la Administracin militar y en reas de la Administracin civil y que est generalizada en la mayora de los pases de la Unin Europea, tropieza an con no pocas resistencias. Los autores de la ponencia quieren llamar la atencin sobre la necesidad urgente y fundamental de generalizar la evaluacin de los empleados pblicos. Evaluacin que debe realizarse con tres finalidades: para la progresin en la carrera; para la provisin y mantenimiento del puesto de trabajo, y a efectos de determinar una retribucin variable correspondiente al desempeo personal. Los sistemas de evaluacin que se propone introducir deben tener en cuenta el rendimiento y la consecucin de objetivos de los empleados pblicos. Para ello debe combinarse la evaluacin individual con la evaluacin de equipos o unidades. A tal efecto deben establecerse reglas objetivas y homogneas en cada Administracin, pues los resultados de la evaluacin tendrn consecuencias en procedimientos competitivos. Sobre la base de esos criterios objetivos, la evaluacin ha de pasar necesariamente por la valoracin que el superior haga de cada empleado pblico. Para velar por la calidad de las evaluaciones y, en su caso, resolver las quejas que pudieran producirse, podra crearse una instancia interna de control. Los autores de la ponencia consideran que ste debe ser un elemento decisivo de la reforma en nuestras Administraciones Pblicas, que supone, desde luego, un importante cambio de cultura; un cambio que debe contribuir a recuperar el prestigio social de los empleados pblicos y el orgullo del servicio pblico. Pues es preciso poner fin al tpico de que los funcionarios tienen idnticas retribuciones y condiciones de trabajo cualquiera que sea el esfuerzo que realicen y los resultados de su gestin.
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23. Un ltimo problema relacionado con el desempeo es el que tiene que ver con la permanencia de los empleados en el servicio pblico. Los procesos selectivos son costosos, no slo para el funcionario, sino tambin para la Administracin. A ello hay que aadir muchas veces un sobrecoste en cursos o perodos de formacin que tambin puede ser importante. Sin embargo y con alguna excepcin, la legislacin vigente no garantiza un perodo de permanencia en el servicio de quienes acceden al empleo pblico en trminos que hagan rentable los procesos de seleccin. Antes al contrario, transcurridos dos aos desde el ingreso, el funcionario puede pedir una excedencia que no tiene lmite en cuanto a su duracin. Se observa tambin que, en virtud de esa legislacin, hay funcionarios (en particular de los cuerpos superiores) que solicitan y obtienen la excedencia tempranamente para prestar servicios en el sector privado y que poco antes de la edad de jubilacin solicitan el reingreso, lo que les permite disfrutar de las ventajas de la condicin de funcionarios a una edad y con una falta de experiencia pblica que hace menos interesantes sus servicios para la Administracin. Los autores de la ponencia consideran que esta situacin debe corregirse, ampliando el perodo de obligada permanencia en la Administracin antes de poder solicitar la excedencia y estableciendo un lmite razonable al tiempo en que se puede estar en esa situacin administrativa, con el fin de garantizar un mejor servicio. LA FORMACIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 24. En los ltimos aos se ha realizado un importante esfuerzo en la formacin de los empleados pblicos. Junto a la actividad permanente del INAP, las Comunidades Autnomas y algunos Ayuntamientos han creado escuelas o institutos de formacin de sus empleados. La formacin ha dejado de ser patrimonio de unos pocos cuerpos y escalas y se ha generalizado al conjunto de los empleados pblicos, sobre todo desde que los fondos de formacin continua se destinan a la financiacin de cursos y actividades formativas para el empleo pblico. Tambin hay que destacar las actividades formativas relacionadas con la nuevas tecnologas, que han alcanzado niveles satisfactorios, aunque menos en las Administraciones locales. 25. Por lo que se refiere al contenido de las actividades de formacin, sera conveniente ante todo generalizar cursos de acogida para
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quienes se inician en el ejercicio de funciones administrativas, de forma que asuman de manera adecuada los valores del servicio pblico. En cuanto a los cursos selectivos, ya se dijo que habra que potenciarlos como mtodo de seleccin. Sin embargo y en la situacin actual, no tiene sentido que reiteren conocimientos que se suponen adquiridos en la fase de preparacin de la oposicin. Por lo que se refiere a los cursos que no son de iniciacin, se detecta una oferta abundante de actividades relacionadas con las TICs y con conocimientos jurdicos y presupuestarios, y mucho menor (a veces testimonial) con la actualizacin de conocimientos y habilidades para desempear los diferentes puestos de trabajo. Por eso entendemos que los cursos de formacin deben sufrir un proceso de actualizacin constante, de forma que, en colaboracin con las Universidades o con otras iniciativas, proporcionen de inmediato a los empleados pblicos conocimientos sobre las novedades, no slo jurdicas, y los avances tcnicos o de gestin necesarios para la mejor realizacin de sus funciones. 26. La formacin es tambin un elemento de la carrera administrativa. Desde este punto de vista, los autores de la ponencia consideran que las Administraciones Pblicas deben establecer en ciertos casos cursos especiales de superacin obligatoria para el desarrollo de la carrera profesional. Ms an, debera habilitarse un nmero de horas al ao para la formacin obligatoria de cada empleado pblico. Ahora bien, la existencia de programas masivos de promocin interna, en la Administracin del Estado y en las Comunidades Autnomas, da lugar a que una parte importante de las actividades formativas para los grupos de empleados de inferior rango se destinen a su capacitacin para la promocin. Pero, por eso mismo, hay funcionarios que prestan mayor atencin a esas actividades formativas que a su propio desempeo profesional, con el lgico inters de superar las pruebas selectivas que les permitan el ascenso profesional y mejores retribuciones. De otro lado, hay unidades administrativas que se muestran reacias a autorizar la participacin de sus mejores efectivos en actividades de formacin, aduciendo las necesidades del servicio, lo que penaliza a los mejores empleados. Los autores de la ponencia entienden que las Administraciones Pblicas deben planificar adecuadamente las carreras profesionales, de manera que la promocin no dependa slo o tanto de actividades de formacin, sino que se combinen estos elementos con la evaluacin sistemtica del desempeo.
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27. Las actividades de formacin se realizan en las diferentes Administraciones Pblicas de manera desigual. No slo eso, sino que no es muy frecuente encontrar cursos en los que participen empleados de unas y otras Administraciones, situacin que provoca un desconocimiento del resto de las Administraciones Pblicas, favorece la incomunicacin, dificulta la mutua confianza y la movilidad y repercute negativamente sobre el grado de colaboracin interadministrativa. Los autores de la ponencia quieren destacar la necesidad de que se potencien las actividades formativas con participacin de empleados de todas las Administraciones Pblicas, en su caso por impulso de la Conferencia Sectorial correspondiente, actividades que debera desarrollar regularmente el INAP, adems de otros institutos o centros de formacin. DIRECTIVOS PBLICOS 28. A diferencia de lo que sucede en otros pases de nuestro entorno y, en particular, en los grandes Estados de la Unin Europea (Francia, Alemania, Italia), no existe en el nuestro un estatuto diferenciado para quienes ejercen funciones directivas en el seno de las Administraciones Pblicas. La direccin, no slo poltica (definicin de polticas pblicas y determinacin de objetivos y programas, relaciones con otras Administraciones y con los agentes sociales), sino propiamente administrativa (organizacin de los servicios, direccin de personal, gestin presupuestaria, administracin del patrimonio, contratacin, etc.), contina siendo una responsabilidad exclusiva de los responsables polticos y de sus colaboradores inmediatos, nombrados y separados libremente por estrictas razones de confianza personal. Sin embargo, los retos de la sociedad del conocimiento y la globalizacin, la complejidad creciente de las Administraciones Pblicas, y la necesidad de mantener la continuidad de los servicios pblicos en las condiciones de eficacia, calidad e imparcialidad que la sociedad demanda, aconsejan separar las tareas de direccin poltica y administrativa, confiando estas ltimas a un grupo profesional de gestores pblicos con la necesaria cualificacin. No basta para ello con que la legislacin reserve la titularidad de determinados puestos u rganos directivos a funcionarios o que apele a abstractos criterios de competencia profesional y experiencia para su nombramiento. Es deseable contar con un grupo profesional habilitado para el ejercicio de estas
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tareas de direccin, es decir, especializado en organizar y dirigir equipos con capacidad de liderazgo, desarrollar proyectos, obtener resultados de la organizacin, negociar y resolver conflictos, etc. Los autores de la ponencia consideran que la legislacin debe contemplar y regular la creacin de este grupo profesional, al que, bajo la direccin y control de los responsables polticos, se debe confiar ese tipo de funciones y competencias de manera diferenciada y exclusiva. 29. No se trata, a juicio de los autores de la ponencia, de crear una especie de cuerpo superior. Menos an de configurar el acceso a la funcin directiva como la culminacin de la carrera administrativa o de otorgar el calificativo de directivos a determinados cuerpos y escalas superiores. Por el contrario, el acceso a la condicin de directivo pblico debe basarse en la superacin de un proceso de formacin especfico, a cuyo efecto deben establecerse cursos de preparacin tambin especiales, adems de tener en cuenta la experiencia y evaluacin de los candidatos. La superacin del proceso habilitara al candidato para desempear puestos de direccin administrativa, sin perjuicio de otros a los que pueda acceder en su carrera como funcionario. Al mismo tiempo, debera preverse la posibilidad de otorgar la misma habilitacin a profesionales procedentes del sector privado, con los requisitos y pruebas que sean adecuados. El grupo o colectivo de directivos pblicos debera contar, eso s, con un rgimen jurdico propio, en el que se determine, aparte de la forma de acceso, la de asignacin de cargos y la remocin de los mismos, as como las condiciones de empleo bsicas. Si bien es lgico que los cargos reservados a personal directivo se cubran por libre designacin, pueden establecerse, como sucede en otros pases, unas garantas de estabilidad en el cargo al margen de las vicisitudes polticas, que no comporten la inamovilidad absoluta. De la misma manera deben regularse para esos empleados pblicos las especialidades necesarias en el rgimen de situaciones administrativas y de incompatibilidades; lgicamente, estas ltimas ms estrictas que las del resto de los empleados pblicos, incluyendo limitaciones para ejercer ciertas actividades privadas inmediatamente despus de su eventual abandono del servicio pblico. Por lo que se refiere a sus retribuciones, deben establecerse en funcin de mdulos o criterios razonables y transparentes, teniendo en cuenta tanto las responsabilidades que se les asignan (y la consiguiente dedicacin) como las disponibilidades presupuestarias y la necesi-
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dad de hacer atractivo el desempeo de estas tareas a buenos profesionales. Por el tipo de funciones que estn llamados a desempear, es obvio que las condiciones de trabajo de estos directivos no pueden quedar sujetas a un rgimen de negociacin colectiva.
LAS RETRIBUCIONES DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 30. Aspecto esencial del rgimen del empleo pblico es y ha sido siempre el retributivo. Como bien puede entenderse, del sistema de retribuciones de los empleados pblicos depende, en gran medida, que las Administraciones Pblicas cuenten con el personal cualificado que necesitan y que sus empleados estn adecuadamente motivados y estimulados para realizar correctamente sus tareas. Dado que las Administraciones Pblicas actan en un entorno competitivo, por lo que se refiere al mercado de trabajo, slo si ofrecen condiciones de empleo suficientemente atractivas pueden conseguir unos recursos humanos de la calidad que la sociedad demanda. Y, si bien el empleo pblico presenta ventajas comparativas no desdeables con el privado, en particular la muy decisiva de la estabilidad laboral, unas oportunidades econmicas muy inferiores a las de la empresa privada suelen conducir al abandono del sector pblico por muchos profesionales activos y competentes. No slo eso, sino que lo que es peor un sistema retributivo cicatero o injusto genera, por reaccin, otras disfunciones en el seno del empleo pblico, tales como el absentismo, la desmotivacin, algunas corruptelas o el desbordamiento del rgimen de incompatibilidades que tiene su origen en un pluriempleo de facto. A la vista de lo expuesto debemos plantearnos si nuestros empleados pblicos tienen la retribucin adecuada, tanto en trminos generales como en funcin del trabajo que efectivamente realizan. La respuesta a estas preguntas tiene que ver ante todo con criterios de poltica econmica, pues no hay que olvidar que los incrementos de las retribuciones de los empleados pblicos, en trminos globales, se fijan en los Presupuestos Generales y que, al elaborarlos y aprobarlos, Gobierno y Parlamento no slo tienen en cuenta lo que requiere el mejor funcionamiento de los servicios pblicos, sino tambin (incluso prioritariamente) los objetivos de la poltica econmica general. Pero, de otra parte, la respuesta guarda relacin directa con los propios criterios de distribucin de la
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masa salarial, esto es, de los recursos econmicos que se destinan a la retribucin del personal. 31. Los incrementos individuales de retribuciones de los empleados pblicos recogidos en las Leyes de Presupuestos sealan que vienen referidos a los incrementos del IPC previsto, lo que arroja diferencias importantes segn tomemos como referencia la evolucin del IPC y la encuesta de costes laborales del INE: se observa que tomando como base 100 el ao 1992, a finales del 2002 el IPC experiment un incremento correspondiente a 139,2. En cambio, los incrementos retributivos determinados en las Leyes de Presupuestos alcanzaron en el mismo perodo y para la Administracin General del Estado la cifra de 120,4. Ello no obstante, si se tienen en cuenta los costes totales de personal, incluyendo trienios, acuerdos y ascensos (la fuente en este caso es la estadstica de masas salariales de los colectivos representados en la Mesa general de Negociacin), el incremento de las retribuciones en idntico perodo alcanza los 142,9 puntos, cifra algo superior al IPC. Sin embargo, el gasto real en Captulo I en las Administraciones Pblicas aumenta por encima del IPC previsto, lo que indica un reparto no homogneo entre los diversos colectivos, as como el incremento de efectivos, hechos que parecen indicar la inadecuacin de las medidas adoptadas que no consiguen los resultados perseguidos. En consecuencia, puede afirmarse que para los diversos colectivos de empleados pblicos ha de realizarse un estudio concreto porque es posible encontrar colectivos en uno y otro sentido. En comparacin con el sector privado, durante el mismo lapso de tiempo, el incremento segn convenios colectivos lleg hasta los 142,7 puntos (es decir, 22,3 puntos por encima de los incrementos establecidos por las Leyes de Presupuestos, con los que pueden compararse). Si tomamos el coste salarial medio por trabajador y mes, segn el INE, ste alcanz en el perodo considerado la cifra de 147,5, es decir, 4,6 puntos por encima de la evolucin de los costes totales salariales en la Administracin del Estado. Hay que tener en cuenta, en cualquier caso, que los datos aportados sobre incrementos retributivos se refieren slo a la Administracin del Estado, por lo que tienen un valor relativo para el conjunto del sector pblico, ya que las retribuciones suelen ser superiores (aunque carecemos de datos precisos) en las Administraciones autonmicas y locales, en virtud de la asignacin de complementos, de ascensos de nivel y de otras medidas, no obstante los lmites que para ellas se establecen en los
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Presupuestos Generales del Estado. Con todo, las cifras mencionadas son indicativas de una realidad. Es claro que las restricciones presupuestarias de los ltimos aos han perjudicado de manera particular a los empleados pblicos. Otra fuente de inters es la comparacin, segn algunos estudios, de las retribuciones entre empleos de nivel, categora y contenido profesional equivalentes en el sector privado (empresas grandes y medias) y en la Administracin General del Estado, incluyendo en este caso todos los complementos y una antigedad media de cinco trienios (la comparacin comprende 27 puestos de trabajo en las empresas y 35 en la Administracin, desde el de Director Financiero-Administrativo, comparado con Subdirector General de Programas del Ministerio de Hacienda, hasta los puestos de oficial administrativo y equivalentes). Se deduce de este Informe que, por regla muy general, las retribuciones en la Administracin son inferiores en los niveles medios altos a las de las empresas privadas, siendo ms acusada la brecha cuanto mayor es el nivel del puesto de trabajo y en algunas especialidades profesionales (por ejemplo, los servicios jurdicos, el rea informtica) ms que en otras (ingeniera de proyectos, por ejemplo), y que slo en los niveles inferiores la distancia es menos neta e inclusive a favor de las retribuciones pblicas. Aunque las conclusiones de un informe estadstico semejante tambin deben aceptarse con cautela, dadas sus limitaciones, igualmente revelan datos y elementos de reflexin interesantes. Por un lado, la inferioridad de las retribuciones en la Administracin como regla general. En segundo lugar, que esa inferioridad se agudiza en relacin con los empleos directivos y ms cualificados o de nivel superior. Lo cual nos lleva a concluir que es en estos casos donde mayor riesgo existe de abandono total o parcial del servicio pblico. Por ltimo, que la diferencia es menor o no existe o incluso son superiores las retribuciones pblicas en niveles inferiores, lo que seguramente se explica por la elevacin de los niveles de ingreso y mnimos de los puestos de trabajo en virtud de la negociacin colectiva de las Administraciones Pblicas. De hecho, tambin se puede colegir que en la Administracin las retribuciones pueden ser equiparables a las del sector privado al inicio de la carrera e incluso estar por encima de stas, pero el diferencial se ensancha gradualmente con posterioridad, pues el itinerario profesional en la Administracin es ms corto, y en el caso de los grupos superiores de manera significativa. La conclusin que los autores de la ponencia extraen de estos datos
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es que, para poder contar con unos servicios de calidad, las Administraciones Pblicas deben retribuir adecuadamente a su personal y que, si bien no es posible evitar las exigencias de la poltica presupuestaria, sus retribuciones no pueden seguir distancindose de las del sector privado. Antes bien, debera tenderse a una recuperacin de niveles retributivos de los empleados pblicos, invirtiendo la tendencia de los ltimos tiempos. Sin embargo, el aumento de retribuciones que se aconseja no debera producirse en los mismos trminos que hasta ahora, sino que ha de vincularse directamente a la actitud de cada empleado pblico y a la consecucin de los fines de la organizacin. Es decir, no son recomendables aumentos lineales sin ms, sino una mayor diferenciacin de las retribuciones de cada empleado pblico en funcin de factores ligados a la calidad de los servicios. 32. Dicho lo cual y por lo que se refiere a quin debe determinar los incrementos retributivos en el sector pblico, es preciso combinar las competencias que corresponden al Estado sobre las bases y coordinacin de la poltica econmica general, reiteradamente reconocidas por el Tribunal Constitucional, con la autonoma de cada Administracin (y de cada Asamblea legislativa, en el caso de las Comunidades Autnomas) para remunerar a su propio personal de acuerdo con sus prioridades polticas y sus propios criterios de gestin. En virtud de ello, los Presupuestos Generales del Estado deben seguir fijando el lmite mximo anual de incremento de las retribuciones de todos los empleados pblicos, pero slo en trminos globales, es decir, de aumento de la masa salarial o retributiva. Asimismo y como es lgico, el Estado debera determinar el incremento de aquellos conceptos retributivos que inciden sobre el sistema de clases pasivas. De esta manera, el Estado puede atender a los objetivos de control del gasto pblico y de estabilidad presupuestaria. Dentro de esos lmites, cada Comunidad Autnoma debera gozar, en cambio, de una mayor autonoma de gasto para la distribucin de los recursos econmicos destinados a retribuir a su personal. Sin duda, esta propuesta no evita, e incluso puede aumentar, las desigualdades retributivas que existen entre unas y otras Administraciones para empleados que desempean funciones semejantes. Sin embargo, tiene la ventaja de permitir a cada Administracin disear una poltica de personal propia, atrayendo y favoreciendo la permanencia en el servicio pblico del tipo de empleados que ms le interesen e incentivando la carrera y el trabajo de sus efectivos conforme a su propio criterio. Por
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otra parte, tampoco la igualdad nominal de las retribuciones en todas las Administraciones depara una situacin equitativa, ya que el coste de la vida vara notoriamente en funcin del lugar de destino y hay que tener en cuenta factores relativos a la carga de trabajo, a las expectativas profesionales o a las condiciones generales de trabajo, que son diferentes en unas y otras Administraciones. Los elementos de igualacin deben provenir, por el contrario, ms que de la imposicin de retribuciones bsicas de la misma cuanta (como hoy sucede, con efectos, por cierto, muy limitados sobre el total de las retribuciones de cada funcionario), de los acuerdos que se adopten por las Administraciones Pblicas en sede de coordinacin (y de nuevo hay que reiterar aqu la conveniencia de contar con la Conferencia Sectorial en la materia), as como de los resultados de la negociacin colectiva con los sindicatos, en los trminos a que nos referimos ms adelante. 33. Examinando ahora la cuestin desde la ptica de lo que es preciso retribuir a cada empleado pblico, es decir, de los conceptos retributivos de su nmina, parece altamente conveniente simplificar el sistema actual y modificar alguna de sus premisas, con el objetivo de mejorar la eficacia administrativa. El criterio debe ser el de estimular la dedicacin, el esfuerzo y la calidad del trabajo. Para ello es necesario poner fin a la situacin en la que dos funcionarios de la misma categora perciben las mismas retribuciones con independencia del trabajo que efectivamente realizan y de su actitud hacia el servicio. La retribucin de cada empleado debe responder (indemnizaciones y gratificaciones aparte) a tres factores distintos: a) lo que es, es decir, su cualificacin y categora profesional; b) el puesto de trabajo que desempea, es decir, sus caractersticas de dificultad, responsabilidad, peligrosidad, dedicacin, y c) los resultados de su trabajo, esto es, su productividad. En el sistema actual los dos primeros factores son los ms relevantes, mientras que el ltimo tiene una importancia muy secundaria. En realidad, el hoy denominado complemento de productividad no slo es muy reducido en su cuanta, salvo excepciones, sino que se aplica de manera distorsionada e incoherente con su finalidad. En la prctica, a falta de evaluacin personal del desempeo y por la existencia de un vivo sentimiento de agravio comparativo, que crea tensiones injustificadas, el complemento de productividad suele repartirse de forma lineal o prorrateada por cada rgano con competencia para distribuirlo, por lo que no sirve en absoluto para compensar al buen empleado
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diferencindolo del que no pone inters. Otras veces se utiliza para compensar una dedicacin extraordinaria, a la manera de un complemento de prolongacin de jornada. La situacin descrita debe corregirse si se quiere avanzar hacia la excelencia administrativa. Como ya sucede en algunas reas de la Administracin, ciertamente minoritarias, el tercer factor retributivo, esto es, el del complemento o complementos que priman el esfuerzo personal y la consecucin de objetivos, debe cobrar mucha mayor importancia relativa. Pero para ello es necesario generalizar la evaluacin continuada de los empleados pblicos sobre la base de criterios objetivos de rendimiento, sin perjuicio de la estimacin del superior jerrquico o del jefe de cada unidad, que en cierto modo es insustituible. Como ya se ha dicho a otros efectos, estos cambios presuponen una evolucin de la cultura burocrtica dominante, evolucin que es necesario alentar. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 34. Especial atencin hay que prestar a las relaciones laborales y derechos colectivos de los empleados pblicos, en particular a la negociacin colectiva. La negociacin con las organizaciones sindicales se ha convertido hoy en un factor esencial a la hora de establecer y llevar a la prctica cualquier poltica de recursos humanos, hasta el punto de que ocupa una gran parte del tiempo de los responsables de recursos humanos de las distintas Administraciones Pblicas. Difcilmente podra se de otra manera. Sin embargo, debemos preguntarnos si el modelo y el contenido de la negociacin colectiva que tiene lugar en nuestras Administraciones Pblicas son los adecuados. Desde este punto de vista, no hay que olvidar que, sea cual sea el modelo que se establezca, el principio de legalidad presupuestaria se impone a la voluntad de las partes, como se deduce de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en concreto que no pueden superarse los lmites establecidos en las Leyes de Presupuestos del Estado, que vinculan a todas las Administraciones Pblicas, como ha reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional. Estos condicionantes, entre otros, dotan de peculiaridades exorbitantes a la negociacin colectiva en el mbito pblico. De otro lado, no es novedoso destacar que se detectan algunos problemas de representatividad en el actual esquema de negociacin colec-
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tiva, pues la implantacin de las organizaciones sindicales negociadoras es muy variable y francamente escasa entre determinados colectivos de empleados pblicos. Adems, la legislacin vigente no define con claridad las materias que deben ser objeto de la negociacin y las que quedan excluidas por corresponder a la potestad organizativa de la Administracin, lo que ha llevado a plantear no pocos conflictos judiciales sobre el particular. 35. En virtud de todo ello, los autores de la ponencia expresan su convencimiento de que debe avanzarse hacia un modelo de negociacin colectiva mejor articulado. No slo para resolver los problemas concretos detectados, sino tambin por la circunstancia de que el rgimen de negociacin afecta a una pluralidad de Administraciones, cuya organizacin es tambin compleja, de modo que es necesario atender tanto a los problemas transversales como a otros ms particulares. Debera analizarse la posibilidad de crear, por acuerdo de Conferencia Sectorial, una Agencia nica para la negociacin colectiva en el sector pblico, tal y como se ha hecho en algn pas cercano (en concreto en Italia), Agencia formada por expertos a los que las distintas Administraciones Pblicas, de acuerdo con sus competencias, pudieran encomendar la negociacin de los convenios colectivos, tanto en lo que se refiere a aspectos comunes como propios de cada Administracin, dirigiendo las oportunas instrucciones. Un modelo de este tipo facilitara una mayor objetividad en la negociacin y una mayor igualdad de los resultados. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADO PBLICO 36. El empleo en las Administraciones Pblicas aparece, a ojos de muchos ciudadanos, como un mbito profesional o laboral en el que es difcil exigir responsabilidades a quienes no cumplen con sus obligaciones e incluso imponer su cumplimiento riguroso y efectivo. Si bien hay que decir que la mayora de los empleados pblicos desempea sus funciones satisfactoriamente y con honestidad, una apreciacin semejante no carece de fundamento. Por tradicin jurdica, defectos de organizacin o simples razones corporativas o gremiales, profundamente enraizadas, el funcionario (y hoy tambin los empleados con contrato laboral fijo) se beneficia de una situacin de estabilidad fuertemente garantizada. En estas condiciones, no slo la exigencia de responsabilidades, sino
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incluso la imposicin de mayores deberes funcionales o de nuevos controles supone un esfuerzo desproporcionado y, muchas veces, un desgaste personal que los responsables polticos y los gestores pblicos no siempre estn en condiciones de afrontar. La demanda social de reforma de las Administraciones Pblicas implica, desde este punto de vista, un cambio sustancial de la cultura del empleo pblico. Se hace preciso sustituir aquella concepcin burocrtica por una tica del esfuerzo y la responsabilidad, que sea capaz, entre otras cosas, de desterrar los hbitos de pasividad y rutina, combatir el absentismo, el incumplimiento de horarios y la relajacin en el trabajo. Ciertamente, algunos pasos se han venido dando en esta direccin durante los ltimos tiempos, a partir sobre todo de los programas y acuerdos de modernizacin de las diferentes Administraciones Pblicas. Los avances son, sin embargo, desiguales y, en trminos globales, muy limitados todava, por lo que hay que perseverar y profundizar en esta direccin. Sin duda, los acuerdos con los sindicatos para la modernizacin que se vienen sucediendo y las acciones formativas y de seguimiento que conllevan constituyen un instrumento til para estos fines, pues la implicacin de los empleados pblicos y de las organizaciones sindicales en ese proceso de cambio resulta imprescindible. De otra parte, como ya se ha dicho, lo decisivo es reforzar los incentivos econmicos y profesionales o de carrera que estimulen la dedicacin, el espritu de servicio y la calidad del trabajo de cada empleado pblico. Pero, al mismo tiempo, es necesario perfeccionar el rgimen de deberes y responsabilidades. 37. No existe en la legislacin vigente un catlogo actualizado y general de deberes de los funcionarios o empleados pblicos, salvo para algunos colectivos muy determinados. De hecho, la legislacin de la funcin pblica ha puesto ms nfasis en los derechos que en los deberes, lo que ya de por s es sintomtico. Los autores de la ponencia consideran necesario introducir cuanto antes una reforma legislativa de este tipo, pues, aunque los deberes pueden deducirse hoy en da de otras normas, en particular las disciplinarias, la enunciacin clara del conjunto de deberes de los empleados pblicos ha de cumplir una funcin pedaggica importante. Junto a ello, es conveniente elaborar cdigos deontolgicos, como ya sucede en otros pases de nuestro entorno. Estos cdigos, aunque no tengan de por s carcter normativo (sin perjuicio de su valor interpretativo de las normas disciplinarias), deben contener estndares y pautas de
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conducta de necesaria observancia, especificando y precisando, de manera minuciosa, los que son exigibles y los que no son admisibles en relacin con los diferentes deberes establecidos en la legislacin. En ellos deben especificarse, por ejemplo, las actitudes ticamente correctas y las reprobables referidas a las relaciones del empleado pblico con los ciudadanos o usuarios de los servicios pblicos, con sus compaeros y con sus superiores y sus subordinados, al desempeo de sus tareas, a las causas de ausencia o retraso en la incorporacin al trabajo, a la colaboracin con otros servicios y Administraciones, a la imparcialidad y separacin de los intereses pblicos con sus intereses privados, a la utilizacin de los medios materiales que se ponen a su disposicin, a la lealtad con la Administracin en la que presta servicio, al sigilo que sea necesario para salvaguardar los intereses pblicos, etc. Estos cdigos deontolgicos tienen una funcin preventiva y formativa que no siempre las normas jurdicas, ms abstractas, pueden cumplir. Al mismo tiempo, pueden servir de orientacin, entre otros criterios, para la evaluacin del desempeo y para la actuacin de los servicios de inspeccin interna. La formulacin de los cdigos ticos debe acompaarse de actividades formativas especficas, que refuercen las convicciones morales de los empleados pblicos. 38. En relacin con este ltimo aspecto, es igualmente necesario reforzar la inspeccin interna de los servicios, atribuyndola a un rgano centralizado para evitar influencias departamentales o corporativas, ya que un rgano de este tipo no existe en todas las Administraciones Pblicas ni cuenta, donde existe, con los medios jurdicos y los recursos humanos y materiales adecuados. Dicho rgano, cualquiera que sea su denominacin, debera ver potenciada su autoridad por encima de los Departamentos. Tambin deberan completarse sus competencias, entre otras cosas, para elaborar guas de interpretacin de los cdigos ticos (con participacin de los representantes de los empleados pblicos y de otros Departamentos), para responder a las consultas que al respecto puedan formularse sobre casos concretos, para llevar y custodiar el registro de intereses de los altos cargos y controlar las declaraciones correspondientes, y para emitir informes, por propia iniciativa o a instancia de otros rganos, en los presuntos casos de conductas no ticas o de corrupcin. 39. Cuestin de particular importancia es la que atae, precisamente, a la colusin entre intereses pblicos y privados del empleado pbli-
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co, sobre todo en aquellos casos en que se tiene acceso a informacin privilegiada o se ejercen funciones decisorias o de informe en procedimientos de adjudicacin de derechos a empresas y entidades privadas o a particulares. Esta cuestin desborda el mbito estricto del empleo pblico y, por ello, se examina de manera diferenciada en otro apartado de este informe. No obstante, conviene insistir aqu al menos en la necesidad de actualizar y perfeccionar el rgimen de incompatibilidades en el sector pblico para garantizar al mximo la imparcialidad de quienes ejercen las funciones pblicas. Los autores de la ponencia consideran que la legislacin vigente de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas debera modificarse para definir con ms precisin cules son las actividades privadas incompatibles con las que desempean los empleados pblicos. Esa reforma debera incluir la prohibicin de que los funcionarios o empleados (al menos los que desempeen funciones de direccin y responsabilidad) puedan entrar al servicio de empresas del sector (o crearlas o participar en ellas) y que se relacionen con su Administracin hasta que pasen varios aos desde que abandonen el servicio pblico o las tareas relacionadas con aquellas empresas. Por el contrario, la vigente legislacin de incompatibilidades en el sector pblico excluye la posibilidad de que el empleado pblico pueda realizar actividades privadas siempre que desempee un puesto de trabajo que comporte la percepcin de un complemento especfico o concepto equiparable, lo que hoy en da se ha generalizado prcticamente por razones retributivas. Sin embargo, desde este punto de vista, lo que importa es que los horarios del servicio pblico se cumplan y las funciones pblicas se ejerzan correctamente, con independencia de lo que cada empleado pueda hacer fuera de dicho horario. La regla debera flexibilizarse, pues tampoco debe privarse a los empleados pblicos que lo deseen del derecho a realizar actividades profesionales y a acceder a fuentes de ingresos complementarias. Eso s, condicionando esta posibilidad a la declaracin de la actividad y al reconocimiento de la compatibilidad, que slo puede otorgarse con el compromiso y el control oportuno del cumplimiento de los horarios y funciones pblicos. 40. En fin, el rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos adolece hoy de notorias deficiencias, tanto en su regulacin como en su aplicacin prctica, que hacen verdaderamente difcil exigir responsabilidades y salvaguardar, desde esta perspectiva, los intereses pblicos. Se trata de un rgimen esencialmente garantizador de los derechos de de-
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fensa del funcionario inculpado, que frecuentemente encuentra en l vas de escape y obstculos que oponer a la asuncin de sus responsabilidades. La comparacin con el sistema disciplinario propio de las relaciones laborales en el sector privado es, en este sentido, desoladora. Es preciso tomar conciencia de que el desequilibrio e imperfeccin del rgimen disciplinario pblico generan en la ciudadana un difuso sentimiento de que, en la Administracin, el incumplimiento de las obligaciones no tiene o puede no tener consecuencias, al contrario que en la empresa privada, y tambin de que esa cierta sensacin de impunidad es un factor de desmoralizacin para los empleados que cumplen fielmente sus tareas. La reforma del rgimen disciplinario debera empezar por actualizar la tipificacin de las infracciones y las modalidades de sancin, introduciendo a este ltimo respecto sanciones vinculadas a la progresin o regresin en la carrera administrativa. Pero lo ms importante es agilizar el procedimiento sancionador, eliminando trmites innecesarios o reiterados, siempre que se respete el derecho a la defensa en trminos suficientes y razonables, y estableciendo medidas que permitan preservar en mayor medida los intereses pblicos afectados. Tratndose en estos casos del mbito interno o domstico de la Administracin, no se ve la necesidad, ni jurdica ni funcional, de separar en todo caso la fase de instruccin del procedimiento de la sancionadora, con el doble trmite de alegaciones que conlleva, ni la de encomendar la instruccin y la resolucin a rganos distintos, salvo quiz en el caso de las faltas muy graves. Adems, debe introducirse un procedimiento abreviado no slo para las faltas menos graves (que son la inmensa mayora), sino tambin para aquellos casos en que existan pruebas concluyentes de los hechos y de sus circunstancias. De la misma manera, es preciso revisar la relacin entre procedimientos disciplinarios y penales que se instruyan por unos mismos hechos. Si bien el principio non bis in idem obliga a dar preferencia al procedimiento penal sobre el administrativo, esta regla no debera tener como consecuencia mantener en su puesto al funcionario que puede haber cometido un delito doloso y grave durante el largo perodo de la instruccin penal. En casos de corrupcin u otros semejantes, este tipo de situaciones resultan escandalosas e incomprensibles para la ciudadana. Deben, pues, arbitrarse medidas cautelares, ms all de lo que hoy prev la legislacin, para que, con el debido control judicial, el empleado pblico sobre el que recaen indicios ciertos y consistentes de delito no pueda seguir apareciendo revestido de la autoridad pblica.
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En cualquier caso y ms all de las reformas legislativas, es necesario que la percepcin con que todava hoy se abordan estos problemas en la prctica evolucione hacia una tica de la responsabilidad. Probablemente ayudara a ello conferir las potestades disciplinarias o, cuando sean diferenciables, las de instruccin a un rgano especializado, que en las grandes Administraciones podra ser la propia inspeccin general de servicios, excluyendo la atribucin de la tramitacin del expediente a funcionarios del mismo cuerpo al que pertenece el expedientado o con un puesto de trabajo prximo.
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TICA PBLICA POSITIVA FERNANDO SINZ MORENO

SUMARIO: 1. El sentido de una tica pblica positiva.2. Compatibilidad entre el desempeo de una tarea en la funcin pblica y la vida personal.3. Consideracin subjetiva: tica de los derechos y deberes estatutarios: a) Deber bsico: el trabajo bien hecho. b) Dedicacin. c) Sometimiento a la ley y convicciones personales. d) Deber de obediencia. e) Lealtad. f) Imparcialidad: poltica y amistad. g) Honorabilidad. h) Confianza legtima y buena fe.4. Consideracin objetiva: a) Normas que facilitan la realizacin de los principios de tica pblica. b) Cdigo de tica pblica?5. Cargos electos en la Administracin Pblica.
1.
EL SENTIDO DE UNA TICA PBLICA POSITIVA
Tiene sentido dedicar algunas pginas en un informe sobre la reforma de las Administraciones a la tica pblica? S lo tiene, no tanto para contribuir a erradicar comportamientos abusivos, fraudulentos, prevaricadores, la mayora de ellos ya tipificados, bien como delitos, bien como infracciones administrativas, como para fomentar una tica positiva, dirigida a reavivar el sentido del servicio pblico y sus valores, el compromiso con las tareas y funciones del poder pblico. La tesis, cada vez ms extendida, de que la tica nunca sobra, pero que una buena Administracin no se logra slo con comportamientos ticamente correctos, tiene como presupuesto una concepcin de la tica como un conjunto de lmites negativos, esto es, de principios y de reglas que establecen lo que no se puede hacer, aquellos comportamientos de los que hay que abstenerse. Esa concepcin es, sin duda, importante, pero junto a ella existe otra que resalta las exigencias positivas de la tica, aquello que se debe hacer, aquello que los ciudadanos esperan de los funcionarios, su entrega al trabajo bien hecho, a la colaboracin leal y eficaz, y, por otra parte, aquello que los funcionarios esperan de los ciudadanos, el reconocimiento social, no slo econmico, de su trabajo. Una actuacin ejemplar al servicio de la comunidad en el desempeo de tareas en la Administracin no debe ser, segn esta nueva concepcin de
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la tica pblica, una actividad sacrificada, silenciosa, sumisa ante el superior, vergonzante ante la sociedad. Por el contrario, esta nueva tica exige una actitud combativa, en el buen sentido de la palabra, para el mejor desempeo del servicio, y tambin para el reconocimiento de su labor realizada, y ello porque no es posible desligar los dos aspectos de la cuestin, el de la tica pblica y el de la tica de la sociedad civil. tica personal o tica de la organizacin? Los comportamientos ticos son conductas personales, pero tambin la organizacin y el contexto social y poltico en que se producen tienen un valor determinante. De modo que las normas administrativas pueden estimular las virtudes positivas o, por el contrario, favorecer el envilecimiento de las personas. La tica pblica exige, pues, normas de organizacin que favorezcan los valores positivos e impidan o dificulten los comportamientos indeseables, de modo que la tica pblica, aun teniendo su base antropolgica en la conciencia de cada servidor pblico, se desarrolla en el seno de una organizacin cuyas reglas de funcionamiento estimulan u obligan, en ciertos casos, a seguir pautas de conducta determinadas. 2. COMPATIBILIDAD ENTRE EL DESEMPEO DE UNA TAREA EN LA FUNCIN PBLICA Y LA VIDA PERSONAL
No es posible realizar reformas en la Administracin que tiendan a fortalecer el comportamiento ticamente positivo de los empleados pblicos si no se tiene en cuenta la unidad de la vida humana que impide que se produzca la ruptura total entre la realizacin de la vida personal y la realizacin de las tareas que se asumen en la Administracin Pblica. Hacer compatible la realizacin del destino personal de cada individuo con el ejercicio impersonal de una tarea pblica, a la que ste dedica gran parte de su mejor tiempo, es un problema fundamental de la tica en la funcin pblica, entendida como tica positiva, el deber de hacer. Ciertamente, todo trabajo puede ser una carga negativa, pero tambin puede ser un estmulo positivo si se configura adecuadamente. La reforma de la Administracin debe tener en cuenta esto para su buen funcionamiento. Es bien conocida la actitud mental de muchos empleados y trabajadores: mi vida comienza cuando salgo de la oficina, cuando salgo de la fbrica; a partir de ese momento soy persona, soy yo; antes he entregado mi voluntad, mi trabajo, a cambio de un salario o de un sueldo que necesito para vivir. Es obvio que, para muchos funciona-
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rios, el ejercicio de su trabajo no es otra cosa que eso. Tambin lo es el hecho de que el ingreso en la funcin pblica no siempre ha sido la respuesta a una vocacin, sino a la necesidad de ganarse la vida. sta no es, ciertamente, una peculiaridad del trabajo en la Administracin Pblica, sino tambin de muchos trabajos que se realizan en la empresa privada. Pero, en todo caso, las malas consecuencias de esta actitud mental son evidentes y necesitan ser corregidas. La solucin al problema que aqu se plantea no se encuentra, sin embargo, en el tratamiento psicolgico de los empleados, en una cura mdica de la depresin y del desnimo sin perjuicio de que tambin sean necesarias, dadas las cifras crecientes de bajas laborales por estas causas, sino en corregir, en la medida de lo posible, algunas de sus causas, al menos las causas sobre las que la organizacin administrativa puede intervenir. Con carcter general, y dentro de los lmites de un informe sobre las lneas generales de reforma de la Administracin Pblica, se recomiendan dos tipos de medidas: En primer lugar, desarrollar al mximo las medidas que compatibilizan la vida personal y la vida profesional en el mbito de la funcin pblica, de acuerdo con las directivas y pactos ya convenidos (especialmente en el Acuerdo Administracin-Sindicatos para el perodo 2003-2004 para la modernizacin y mejora de la Administracin Pblica). Estas medidas no slo favorecen la vida personal y familiar, sino que reducen el rechazo a la plena dedicacin al puesto de trabajo, al paliar el dao que esa dedicacin produce en los mbitos de la vida personal. Adems, se recomienda rectificar la tendencia a desvincular excesivamente a los empleados pblicos de su puesto de trabajo. Esa tendencia, fue impulsada enrgicamente para corregir el vicio de la llamada patrimonializacin de la funcin pblica, debe hoy atemperarse, porque se est llegando al extremo opuesto de considerarlos simples piezas intercambiables, esto es, a la despersonalizacin total de los puestos de trabajo, llevada al extremo de que quienes lo desempean sienten claramente que no tienen vinculacin afectiva alguna a los mismos, y que no va a quedar ni rastro de su trabajo bien realizado. Un equilibrio entre ambos extremos es importante para el buen funcionamiento de la Administracin y para el fortalecimiento de las buenas conductas. No siempre puede lograrse que cada empleado, en la Administracin Pblica, pueda sentir como propia su actividad, pero, en la medida de lo posible, la organizacin administrativa debe respetar el sentimiento que tanto estimula a la mayora de los seres humanos, el de dejar memoria de su trabajo y comprobar que ste ha sido til para las generaciones suce-
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sivas. Y ello no slo porque lo exige la dignidad humana (art. 10 CE), sino porque lo exigen las bases de la tica pblica. Se recomienda, por ello, tener en cuenta este factor en las decisiones que se adopten sobre los cambios de personal y de la organizacin administrativa. 3. CONSIDERACIN SUBJETIVA: TICA DE LOS DERECHOS Y DEBERES ESTATUTARIOS
Desde el punto de vista personal, la tica pblica afecta directamente a la conciencia individual de cada uno de los que participan en el ejercicio de las tareas pblicas. Las grandes diferencias materiales que existen entre el contenido de cada una de las tareas no impide, sin embargo, formular consideraciones generales sobre aspectos comunes a todas ellas. Los numerosos cdigos de buena conducta o de comportamiento de los empleados pblicos contienen amplias directrices generales que en este informe no es necesario ni oportuno analizar. En cambio, s parece conveniente destacar algunas cuestiones que plantea el cumplimiento de los deberes de los empleados pblicos. Las normas administrativas disciplinarias y las leyes penales tipifican la infraccin de esos deberes, pero lo dispuesto en esas normas no afecta al campo de la tica pblica. Es cierto que existe una tendencia a trasladar a normas punitivas los postulados ticos, pero ello ni agota el campo de las reglas del comportamiento correcto ni elimina la necesidad de reflexionar sobre el fundamento y alcance de las exigencias ticas. El deber bsico del trabajo bien hecho puede resumir todas las exigencias de la tica pblica, pero para mayor claridad se examinan separadamente algunas de sus manifestaciones: la dedicacin exclusiva, el sometimiento pleno a la ley, el deber de obediencia, la lealtad y la imparcialidad, la honorabilidad, confianza legtima y buena fe. Todas ellas estn, en efecto, incorporadas al Derecho positivo, pero ello no excluye la necesidad de su tratamiento desde esta otra perspectiva. a) Deber bsico: el trabajo bien hecho
El funcionario es un profesional de la funcin pblica y, adems, puede ser un profesional titulado (licenciado en Derecho, en Medicina, arquitecto, ingeniero, economista, etc.) que ejerce su profesin incorporado a la funcin pblica. En este ltimo caso est sujeto tanto a la
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disciplina funcionarial como a las normas deontolgicas de su profesin. El trabajo que desempea cada empleado est determinado por el puesto que ocupa (puesto de trabajo), de modo que su contenido no lo elige l, ni tampoco los criterios y pautas para su realizacin, salvo supuestos excepcionales. La organizacin administrativa, expresin de una estructura racionalizada, parte de la competencia material y territorial de cada rgano que la integra (competencia como elemento esencial art. 11 de la Ley 30/1992 e irrenunciable art. 12 Ley 30/1992), y llega hasta las funciones concretas asignadas a cada puesto de trabajo, segn unas plantillas previamente aprobadas. Resulta, por ello, que la tarea encomendada a cada funcionario est limitada por normas generales concretadas mediante instrucciones y rdenes de servicio (art. 21 Ley 30/1992). Gran parte de lo que el funcionario hace est predeterminado en los tiempos, en las prioridades y en los modos de actuacin. No obstante, siempre queda un margen de actuacin a cada funcionario, una posibilidad de actuar mejor o peor, de tener iniciativas o no tenerlas. El exacto cumplimiento de las tareas encomendadas puede ser suficiente para, en su caso, exonerarse de responsabilidad disciplinaria y patrimonial, pero puede no ser suficiente para tener por cumplidas sus obligaciones deontolgicas. Actualizar su nivel de formacin, coordinar su actuacin ms all de los cauces supuestos, cultivar una buena relacin con los ciudadanos, son exigencias no siempre susceptibles de tipificarse en las disposiciones estatutarias, pero s en los cdigos de buena conducta pblica. Entre los problemas que plantea el deber tico del trabajo bien hecho hay que destacar el conflicto entre la calidad y la cantidad del resultado, problema que se acenta cuando se establecen mdulos de productividad retribuidos. Para no llegar a esa situacin extrema, ni forzar a una deficiente ejecucin de las tareas pblicas, se recomienda la elaboracin realista de parmetros sectoriales de calidad y cantidad, referidos a unidades administrativas que lo precisen. b) Dedicacin
La exigencia de dedicacin exclusiva al ejercicio de una funcin pblica est justificada, en parte, por el deber de imparcialidad y, en parte, por el principio de eficacia, de modo que, aunque implica una limitacin
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del derecho al trabajo (art. 35 CE), el Tribunal Constitucional ha aceptado su validez (entre otras, la Sentencia 178/1989, de 2 de noviembre). Esa exigencia tiene una doble cara; su fundamento ltimo se encuentra en el principio de confianza recproca: obliga al funcionario y obliga a la Administracin. De modo que si tal relacin recproca se rompe y se hace prevalecer el principio de situacin reglada del funcionario, no reconociendo ms derechos que los ya consolidados (derechos adquiridos en el sentido ms estricto), es obvio que el funcionario tender a adoptar medidas preventivas que no le dejen indefenso ante cualquier accin estatal que lo desampare. La historia de la funcin pblica muestra la dificultad de lograr un equilibrio en esta materia. Se recomienda por ello establecer garantas razonables de estabilidad y compensacin adecuada a quienes se dedican exclusivamente a la funcin pblica. No se puede exigir esa entrega si no se establece un sistema justo y proporcionado al trabajo realizado y si, como sucede con tanta frecuencia, quienes han sido mejores y ms rectos funcionarios quedan social y econmicamente postergados, frente a aquellos que han sabido guardar tiempo y energas para su vida privada. Ms an cuando tampoco reciben una compensacin moral por su dedicacin al servicio pblico. En consecuencia, aun conociendo la dificultad legal y constitucional de establecer reglas que vinculen el futuro, se recomienda que, al menos, se valore adecuadamente esta situacin en los cdigos de tica pblica. c) Sometimiento a la ley y convicciones personales
El Estado de Derecho exige el pleno sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.3 CE) y, expresamente, el sometimiento de la Administracin y sus funcionarios a la legalidad (art. 103 CE). Los actos administrativos ilegales adolecen del vicio de nulidad o de anulabilidad, segn los casos, y dan lugar a la responsabilidad correspondiente. Pero, adems, para el funcionario, puede ser motivo de una sancin administrativa por falta muy grave (Ley 30/1984 y Reglamento 33/1986, de 10 de enero) el incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitucin en el ejercicio de la funcin pblica y la adopcin de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administracin y a los ciudadanos. Tambin puede constituir el delito de prevaricacin (art. 404 del Cdigo Penal). Ahora bien, el principio de legalidad, fcil de enunciar, es difcil de
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cumplir en muchas ocasiones, tanto por la complejidad tcnica del derecho como por los problemas de conciencia que puede plantear. Este principio no es, en s mismo, un principio tico que obligue en conciencia a cumplir cualquier ley, aunque sea legtima segn el ordenamiento vigente. Pero s es un mandato tico la bsqueda de la solucin ms ajustada al Derecho vigente. No todos los funcionarios guardan una misma relacin de legalidad. Para unos, su funcin consiste en aplicar las normas; para otros, consiste en actuar de acuerdo con las normas. Y aqu surgen multitud de problemas que pueden reducirse a dos principales: 1.) saber cundo un acto es legal o ilegal; 2.) resolver el problema de conciencia que puede suscitar la aplicacin de la norma o, incluso, su mero respeto. Cundo un acto es legal? Cundo una solucin se ajusta al ordenamiento vigente? El funcionario que tiene que decidir o informar o, simplemente, actuar debe saberlo. Y la ignorancia no justifica su inhibicin. En esto, la posicin del funcionario guarda cierta similitud con la del juez, sobre todo a partir de la Ley 30/1992, que ha incorporado al mbito de la Administracin Pblica la prohibicin non liquet (art. 89.2). El funcionario, al igual que el juez, no debe resolver con su criterio personal de buen funcionario, sino con el criterio de legalidad. Claro es que resulta inevitable, para uno y para otro, valorar en conciencia los hechos y el Derecho, y resolver dentro del margen que toda norma le permite. Slo se le sancionar cuando su resolucin sea manifiestamente ilegal, cuando acte arbitrariamente a sabiendas de su injusticia (arts. 404, 320 y 322 del Cdigo Penal de 1995). Al remitirse el legislador a lo que sabe (a sabiendas), se remite al interior de cada cual con un mandato doble: la obligacin de conocer el Derecho y la obligacin de aplicar honestamente ese conocimiento. Para el cumplimiento de este deber, legal y tico al mismo tiempo, se recomienda la exigencia de una actualizacin constante de la formacin de los funcionarios, concebida no slo como un mrito al que puedan aspirar, sino como una obligacin bsica que deben cumplir, mediante la asistencia y participacin en cursos, seminarios, actividades de colaboracin, etc. Ms complicado es el problema cuando el funcionario sabe lo que el ordenamiento dice en un caso concreto, pero su conciencia lo rechaza. Qu hacer entonces? No existe en la funcin pblica una regulacin similar a la de la objecin de conciencia militar (art. 30 CE) o a la de la clusula de conciencia de los profesionales de la informacin art. 20.d) CE, ni tampoco una regulacin de la resistencia civil. La so-
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lucin, pues, deber ser matizada caso por caso. Slo est prevista la desobediencia cuando la orden recibida sea manifiestamente ilegal (no cuando es de legalidad opinable), como se expone ms adelante. No parece posible, sin embargo, establecer una regla general sobre este tema, pero s aconsejar la introduccin de frmulas de solucin para los casos ms graves. d) Deber de obediencia
Vinculado con el genrico deber de legalidad est el concreto deber de obediencia, al que los funcionarios estn sometidos (tambin lo estn los trabajadores por cuenta ajena y, quiz, de modo ms coactivo). El funcionario se incorpora a una estructura jerrquica (art. 103 CE) que implica recibir rdenes y obedecerlas (y darlas tambin, segn el escaln jerrquico que se ocupe). El Estatuto de la Funcin Pblica establece que los funcionarios deben respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerrquicos y deben acatar sus rdenes con exacta disciplina (art. 79 LFP de 1964). Las instrucciones y rdenes de servicio deben ser obedecidas (art. 21 Ley 30/1992) y, si no se obedecen, el funcionario ser sancionado disciplinariamente art. 7.1.a) RRD. En el mbito penal, el delito de desobediencia se encuentra tipificado en el artculo 410.1 del Cdigo Penal de 1995: la conducta de las autoridades y funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su competencia y revestidas de las formalidades legales. Pero el alcance de ese deber de obediencia se delimita, primero, eximiendo de responsabilidad penal al que obedece (eximente de obediencia debida, art. 20.7. CP) y, segundo, liberando del deber de cumplir las rdenes que constituyen una infraccin manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposicin legal (art. 410.2 del Cdigo Penal de 1995). ste es, sin embargo, un planteamiento estrictamente jurdico, que no resuelve el problema tico de la obediencia a normas y rdenes legales pero contrarias a las convicciones ntimas de quien las cumple. Este problema tico, aun reconociendo su importancia, no puede dar lugar a que prevalezcan, en el ejercicio de la funcin pblica, las creencias personales sobre las normas y rdenes ajustadas a la Constitucin y a la ley, sin perjuicio de que se recomiende su valoracin y la bsqueda de soluciones en cada sector que eviten conflictos entre el principio
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de legalidad y los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin. e) Lealtad
Los funcionarios estn obligados a colaborar lealmente con sus jefes y compaeros (art. 76 LFP de 1964). Jurdicamente, se justifica este deber en el buen funcionamiento del servicio, pero ticamente exige algo ms y ese algo ms puede entrar en conflicto, incluso, con la conveniencia del servicio. La lealtad con los compaeros no es incompatible con la crtica y la denuncia de irregularidades. Pero esa crtica debe ser leal en su forma y en su motivacin. Primero deben agotarse las vas internas para subsanar los defectos o las irregularidades del servicio y slo despus, cuando esto ha resultado intil, puede acudirse a la crtica pblica. Hasta entonces, el funcionario debe guardar reserva de lo que conoce para no daar la imagen de la Administracin a la que se sirve y no perjudicar al servicio. Por ello, la Ley de Catalua 17/1985, de 23 de julio, establece el deber de los funcionarios de guardar reserva, salvo cuando se cometan irregularidades y el superior jerrquico, una vez advertido, no las enmiende. Por otra parte, el comportamiento leal con la Administracin a la que se sirve y con los compaeros en la funcin pblica impide ocultar informacin til para los dems en beneficio propio, y obliga a sugerir todas las mejoras que claramente beneficien al servicio. En definitiva, a una generosa actitud de colaboracin con los dems. La exigencia de lealtad con los compaeros, con los superiores, con la Administracin a la que se sirve, as como el deber de preaviso, tienen un fundamento tico y debe, por ello, incorporarse a las normas deontolgicas de la funcin pblica, estn o no incorporadas, adems, a las normas estatutarias. f) Imparcialidad: poltica y amistad La ley que regule el estatuto de los funcionarios pblicos debe establecer las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, dice el artculo 103 de la Constitucin. El funcionario debe ser imparcial, debe actuar con objetividad, con eficacia indiferente, segn expresin ya clsica en el Derecho de la organizacin. Pero ello impide
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que sienta, en conciencia, la necesidad de ser fiel a ciertos principios polticos o de ser fiel a sus amigos. Es intil desconocer esa realidad, sus aspectos negativos y sus aspectos positivos. La Administracin y sus funcionarios sirven, dentro de la legalidad, a una accin poltica dirigida por los rganos de gobierno (arts. 97, 140 y 141 de la Constitucin). Pese a lo cual, se exige al funcionario que acte apolticamente y se sanciona como falta muy grave la violacin de la neutralidad e independencia polticas. Situacin psquicamente compleja, sobre todo para los funcionarios que ocupan altos cargos o, simplemente, cargos con competencia resolutoria. Ms an si se les reconoce el derecho a una activa militancia poltica y sindical que obliga, en definitiva, a desdoblar su personalidad, sirviendo a determinada poltica en las horas de servicio y a otra durante el tiempo libre. La solucin a este dilema es muy simple en la argumentacin jurdica, aunque sea muy difcil en la realidad. Jurdicamente, el funcionario debe ejecutar objetivamente, en el marco de la ley, la accin poltica que legtimamente impone quien gobierna. Y si no lo hace, o si lo hace indebidamente, puede ser sancionado disciplinaria e incluso penalmente (cohecho, arts. 419 y ss. CP; trfico de influencias, arts. 428 y ss.; negociaciones prohibidas, arts. 439 y ss.). En el mbito de las convicciones polticas, las posiciones personales deben ceder ante las reglas del ejercicio del cargo. Pero ms difcil es mantener la imparcialidad ante los amigos. Las exigencias de la amistad pueden entrar en conflicto, muy grave a veces, con la imparcialidad burocrtica. La experiencia demuestra que hoy y siempre la amistad ha jugado un papel muy importante en todo tipo de organizaciones. El trato exactamente igual a todos los ciudadanos por parte de los poderes pblicos es y ha sido una utopa. La experiencia de cada da muestra que tambin aquellos que proclaman y enfatizan el principio de igualdad solicitan, a rengln seguido, un trato especial. Pero, junto a ese aspecto gravemente negativo, no pueden desconocerse los beneficios que producen los vnculos de amistad o de buen entendimiento dentro de las organizaciones. Por ejemplo, la experiencia demuestra que, con cierta frecuencia, la cobertura de los puestos de trabajo, por razones puramente objetivas de mrito y capacidad, puede conducir a malos resultados si no se logra, dentro de la unidad, una espritu de equipo, de entendimiento. En estos casos, la valoracin de las afinidades es un elemento que debe tenerse en cuenta para lograr el buen funcionamiento de una Administracin servida por hombres y no slo por mquinas.
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g)
Honorabilidad
Un comportamiento claramente desleal debe ser sancionado. En algunos casos, la deslealtad puede llegar a ser una conducta deshonrosa que, si bien no puede sancionarse por la va de los Tribunales de Honor (prohibidos en la Administracin civil y en las organizaciones profesionales, art. 26 CE), puede sancionarse disciplinariamente. La prohibicin de tales Tribunales no implica que la honorabilidad no sea exigible en la funcin pblica. La exigencia de un comportamiento honorable para el ejercicio de ciertas profesiones se ha reincorporado al Derecho positivo espaol despus de la entrada en la Unin Europea y se recomienda su inclusin en un Cdigo de tica Pblica. h) Confianza legtima y buena fe
Una ltima consideracin debe hacerse sobre la actitud personal que los empleados pblicos deben adoptar en sus relaciones con los ciudadanos. La proximidad, la colaboracin y la informacin deben regir esas relaciones, pero sin inducir a confusin. La legislacin vigente establece que las Administraciones Pblicas debern respetar en su actuacin los principios de buena fe y de confianza legtima (art. 3.1 LRJ-PAC), y ese respeto exige que su relacin con los ciudadanos sea leal y de confianza recproca, pero sin crear confusin sobre sus expectativas ni sobre sus posibilidades de actuacin. Con frecuencia, el reproche que se hace a la Administracin, incluso por la va judicial, de atentar contra la buena fe o la confianza legtima tiene su origen en una confusin creada por funcionarios o autoridades que va ms all de los lmites de la prudencia. Estos supuestos, que no estn sancionados en las normas disciplinarias, s deben estarlo en los cdigos de tica pblica. 4. CONSIDERACIN OBJETIVA
Junto al planteamiento subjetivo de la tica, basado en las convicciones personales, hay que examinar el planteamiento objetivo, basado en reglas que conducen a conductas que se consideran correctas e incluso las imponen. Es bien sabido que el destino de muchos principios y re-
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glas morales es el de incorporarse a normas escritas que o bien los imponen, o bien crean cauces para su realizacin. La separacin entre la consideracin subjetiva y la objetiva es, pues, relativa dada la recproca influencia de una en otra, pero aqu se mantiene para sistematizar las recomendaciones que en este informe se hacen. a) Normas que facilitan la realizacin de los principios de tica pblica En primer lugar, hay que destacar la importancia fundamental de incluir la exigencia de comportamientos ticos en la enseanza profesional, superior y universitaria, no slo mediante explicaciones tericas, sino, sobre todo, mediante reglas de comportamiento. La valoracin del cumplimiento de los deberes de los estudiantes no debe quedar reducida a las pruebas de conocimiento. La responsabilidad personal de los estudiantes mayores de edad debe valorarse como la responsabilidad de los trabajadores, y el cumplimiento de reglas de buen comportamiento (por ejemplo, el sistema de honor en las pruebas) debe exigirse como formacin para el cumplimiento de deberes cvicos. Dentro de la Administracin, las reglas que regulan el procedimiento a travs del cual ejerce sus potestades deben configurarse de modo que faciliten la adopcin de decisiones no slo legales y adecuadas, sino tambin ajustadas a las exigencias ticas del momento en que se adoptan. Los trmites procedimentales, si cumplen el principio de contradiccin y estn abiertos a todos los interesados, son, como es bien sabido, una va de penetracin y de realizacin de los principios de tica pblica. Las normas que configuran el estatuto de los empleados deben facilitar el buen comportamiento de stos y proporcionar seguridad suficiente para no temer consecuencias presentes (por ejemplo, perjuicios en la carrera profesional) o futuras (por ejemplo, al pasar a la situacin econmica de jubilado). Muchas conductas contrarias a la tica pblica, cuando no tambin a las leyes penales, tienen su origen en una mala reaccin frente a la inseguridad temida. La transparencia de la actuacin administrativa es un factor fundamental en la lucha contra las diversas formas de corrupcin, y a esa transparencia contribuyen las nuevas tecnologas de la comunicacin y la informacin, por lo que tanto la transparencia como el fomento de las tecnologas deben considerarse tambin como medidas que facilitan la realizacin de los principios de tica pblica.
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Las normas penales que tipifican delitos o faltas como los de abuso en el ejercicio de la funcin, cohecho, prevaricacin, negociaciones prohibidas, trfico de influencias, violacin de secretos, tienen su origen en principios ticos, ahora incorporados al Derecho penal, y lo mismo sucede con las normas disciplinarias, muchas de las cuales tipifican infracciones que, en su origen, fueron violaciones de normas puramente ticas. La extensin de las infracciones disciplinarias ha reducido el campo de los cdigos de tica pblica. Finalmente, otra cuestin que debe ser valorada desde la perspectiva de la tica pblica positiva es la necesidad de regular adecuadamente el sistema de reconocimientos y recompensas (condecoraciones, menciones, etc.), de modo que su obtencin sea un estmulo y no una fuente de irritacin y desnimo para quienes valoran ese tipo de honores y advierten que su otorgamiento no se rige por reglas objetivas. Se propone, pues, que la regulacin de estas recompensas obligue a tener una informacin suficiente y a crear un rgano independiente al que se atribuya la competencia para formular propuestas vinculantes. b) Cdigo de tica pblica?
Lo expuesto, justifica la elaboracin de un cdigo deontolgico para la funcin pblica? Justifica la creacin de una autoridad administrativa independiente que lo aplique? Estos cdigos existen para algunas profesiones colegiadas. Los colegios profesionales los aprueban e imponen sanciones a quienes los infringen. El Tribunal Constitucional ha declarado que la aplicacin de tales normas deontolgicas no vulnera el artculo 25 de la Constitucin, sin perjuicio de la conveniencia de reforzar la previsibilidad del ordenamiento disciplinario corporativo (STC 219/1989). Y un cdigo de tica funcionarial sera inconstitucional? No es equiparable la situacin de quienes ejercen una profesin colegiada a la de quienes se incorporan a la funcin pblica, cuyo estatuto impone condiciones especficas de legalidad. Ahora bien, salvando esa diferencia, es aconsejable la aprobacin de un cdigo de tica pblica? El hecho de que este tipo de cdigos tenga cada vez mayor aceptacin en nuestro entorno puede deberse a que corrige el excesivo relativismo moral, producto de un individualismo extremo segn el cual no existe instancia superior a la conciencia de cada cual. Ese individualismo conducira, en este caso, a la destruccin de los principios objetivos de la tica pblica y todo quedara reducido a la conviccin interna de
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cada cual: yo decido lo que es bueno en virtud de mis propias razones, que son aquellas que a m me convencen. En cambio, un cdigo de tica pblica introduce valores objetivos que deben respetarse, porque la sociedad considera que responden a la identidad de la Administracin. Ahora bien, qu contenido debe tener un cdigo de tica pblica? Quin debe determinarlo? Evidentemente, en la actualidad hay que tener en cuenta la existencia de principios de deontologa vigentes para las actividades profesionales que ejercen algunos funcionarios (abogados, mdicos, etc.) y la existencia de cdigos en la Unin Europea que van formando un conjunto de principios comunes europeos. Por tanto, la existencia de cdigos sectoriales y la progresiva decantacin de principios comunes europeos obligan a armonizar sus contenidos y a lograr el mayor consenso posible para su aprobacin. Es muy conveniente que la aplicacin de los principios ticos contenidos en un cdigo de esta naturaleza se realice por una comisin independiente cuyas resoluciones, aunque carezcan de la naturaleza de los actos administrativos ejecutivos, tengan el valor moral del rgano del que proceden. La excesiva indeterminacin del contenido de estos cdigos (amabilidad, confidencialidad, liderazgo, honestidad, probidad, transparencia, etc.) obliga a que su aplicacin rena garantas de que no se utilizan con fines arbitrarios. 5. CARGOS ELECTOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
La peculiar posicin de quienes ocupan cargos en la Administracin Pblica por haber sido elegidos en un proceso electoral exige una consideracin especial, no slo por algunos problemas bien conocidos de transfuguismo, sino por su condicin mixta de cargos administrativos y de cargos democrticos. La aprobacin de un cdigo de conducta poltica, en relacin con el transfuguismo en las Corporaciones locales (7 de julio de 1998), ha abierto una va que debe seguirse para tratar, en su conjunto, el estatuto de los cargos electos en la Administracin.
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EL PAPEL DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y DE LAS COMUNICACIONES EN LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIN
VI.
EL PAPEL DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y DE LAS COMUNICACIONES EN LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIN SANTIAGO SEGARRA TORMO
SUMARIO: 1. Introduccin.2. La participacin de los particulares: 2.1. Planteamiento. 2.2. El particular como afectado en un procedimiento especfico: 2.2.1. Oficina virtual. 2.2.2. Identificacin electrnica y firma digital. 2.2.3. Acceso a los criterios administrativos. 2.3. El particular como afectado por el inters general.3. La participacin de terceros: 3.1. Planteamiento. 3.2. La representacin voluntaria en las relaciones telemticas: 3.2.1. La acreditacin de la representacin en cada actuacin. 3.2.2. La acreditacin de la representacin a travs del vector de representaciones. 3.2.3. Rgimen presuntivo de representacin en la colaboracin social. 3.2.4. Cuadro recapitulativo.4. El tratamiento de la informacin y la gestin del conocimiento: 4.1. Planteamiento. 4.2. Los datos: la informacin en formato estructurado. 4.3. Los documentos electrnicos: la informacin en formato no estructurado. 4.4. El capital intelectual: el conocimiento5. La redefinicin de los procedimientos y de la organizacin: 5.1. La redefinicin de los procedimientos: planteamiento. 5.2. Actuacin administrativa automatizada: 5.2.1. Actuacin administrativa automatizada para el ejercicio de potestades regladas. 5.2.2. Actuacin administrativa automatizada para el ejercicio de potestades discrecionales. 5.2.3. Aplicacin de la gestin del conocimiento en la actuacin administrativa automatizada. 5.3. Notificaciones telemticas. 5.4. Cooperacin electrnica interadministrativa: 5.4.1. Modalidades de cooperacin electrnica. 5.4.2. Colaboracin en la instruccin de un procedimiento. 5.4.3. Sustitucin de la aportacin de los certificados administrativos exigidos por una Administracin distinta a la que los emite. 5.4.4. Ventanilla nica electrnica. 5.4.5. Tramitacin telemtica de la Sociedad Limitada Nueva Empresa. 5.5. Estructuras organizativas y tecnologas de la informacin y de las comunicaciones: planteamiento general. 5.6. Las unidades responsables de las TICs. 5.7. Crisis del criterio de competencia por razn de territorio. 6. Empleados pblicos: 6.1. Las TICs como herramienta de trabajo. 6.2. El empleado como miembro de la organizacin pblica. 6.3. E-learning. 6.4. Teletrabajo.
1.
INTRODUCCIN
Las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones deben contribuir a la consecucin de una Administracin Pblica eficaz y eficiente. La valoracin que de ellas debe hacerse es que superan lo meramente instrumental y penetran en lo sustantivo.
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SANTIAGO SEGARRA TORMO
Segn cul sea el nivel de implantacin de las tecnologas para el tratamiento de la informacin en una organizacin, se pueden distinguir tres niveles: El primer nivel se da en aquellas organizaciones en las que con las tecnologas de la informacin se realiza la automatizacin de los procesos. Se consigue, por lo general, una reduccin de tiempos. En el caso de la Administracin espaola, este nivel se alcanz a finales de la dcada de los setenta. El segundo nivel de implantacin se da en aquellas organizaciones en las que se trata a la informacin como un activo. Las tecnologas se convierten entonces en el medio necesario para gestionar este activo. Se da especialmente en las organizaciones que realizan una actividad muy intensa en informacin, como es el caso de la Administracin, en las que tanto para la funcin de asistencia como para la de control se necesita informacin. Con carcter general, la Administracin alcanz este nivel durante la dcada de los ochenta. El tercer nivel se da en aquellas organizaciones que consideran necesario aprovechar la capacidad inductiva que ofrecen las tecnologas de la informacin. El razonamiento inductivo es el opuesto al razonamiento deductivo. ste parte de un problema y pretende encontrar una solucin. En el razonamiento inductivo se parte de la solucin y se debe detectar qu problemas puede resolver. En el caso de la Administracin son innumerables los ejemplos en los que las personas vinculadas con las tecnologas de la informacin han ofrecido la solucin a determinados problemas que ni se haban llegado a plantear como tales. Se considera necesario que la Administracin Pblica aproveche las posibilidades que ofrecen las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones aprovechando su capacidad inductiva. Es ste un proceso que no tiene final. Las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones (TICs) no constituyen un fin en s mismas, sino un medio que debe contribuir a mejorar el resultado de las actuaciones de la Administracin. Para conocer las posibilidades que ofrecen se analiza en esta parte del informe la incidencia que pueden tener en: el comportamiento de los particulares; la participacin de terceros; el tratamiento de la informacin y del conocimiento; la redefinicin de los procedimientos y de la organizacin; los empleados pblicos
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EL PAPEL DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN...
para mejorar el funcionamiento de la Administracin. Se exponen, adems, las oportunidades que ofrecen para cada uno de estos factores y se formulan propuestas concretas. Se debe apostar por la denominada Administracin electrnica. Hay que asumir como propias las recomendaciones de la Comisin Especial de Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de la Informacin, especialmente las contenidas en el apartado IV.6, titulado Reforzar la apuesta por la Administracin electrnica, avanzando en servicios que creen valor y en la mejora de su eficiencia. Se debe ser consciente de la necesidad de disponer de polticas activas en materia de las TICs para que la Sociedad de la Informacin avance a nivel nacional, regional y local. Es necesario avanzar en el desarrollo de un nuevo marco legal que elimine las limitaciones al desarrollo de la Sociedad de la Informacin. Si bien este informe se ha limitado a analizar las posibilidades que las TICs ofrecen para mejorar el funcionamiento de la Administracin Pblica, se considera necesario que asuma un papel de liderazgo en el desarrollo de la Sociedad de la Informacin. 2. 2.1. LA PARTICIPACIN DE LOS PARTICULARES Planteamiento
Las tecnologas de las comunicaciones permiten que la Administracin sea ms accesible para los particulares. Se debe mejorar la percepcin que el particular tenga de la Administracin como titular de un inters particular en una actuacin determinada y como titular del inters general de buen funcionamiento de la Administracin. Mejorando su percepcin se consigue una mayor identificacin con la Administracin, lo que sin duda contribuye a mejorar sus resultados. La consecucin de los fines, intereses y objetivos pblicos ser siempre responsabilidad de los poderes pblicos, pero depende cada vez ms de la colaboracin de los particulares. Se debe fomentar el desarrollo de una posicin activa del ciudadano y empresa ante la Administracin frente a una posicin meramente pasiva.
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2.2. 2.2.1.
El particular como afectado en un procedimiento especfico Oficina virtual
En primer lugar, el particular como afectado en un procedimiento especfico debe tener acceso a toda la informacin que necesite y poder presentar cualquier escrito, solicitud o documento desde cualquier lugar a cualquier hora del da y en cualquier da del ao. Ello exige el desarrollo del concepto de oficina virtual integral, que debe permitir al particular: acceder a un catlogo de procedimientos donde se realice su descripcin; poder presentar por medios telemticos sus solicitudes; tener acceso a cuanta informacin y documentacin obre en poder de la Administracin de acuerdo con la legislacin vigente; poder consultar las bases informatizadas que deben contener los criterios administrativos existentes para la aplicacin de la normativa; obtener informacin del estado de tramitacin de un expediente determinado del que sea interesado; poder acceder al expediente del que sea interesado; poder presentar por medios telemticos sus alegaciones y aportar los documentos que considere conveniente; poder ser notificado por medios telemticos si lo desea; poder obtener certificaciones administrativas; valorar la actuacin de la Administracin poniendo de manifiesto aspectos a mejorar. Esta medida exige que se creen registros telemticos para todos los rganos y entidades de la Administracin para la recepcin de solicitudes, escritos y comunicaciones que permitan su presentacin todos los das del ao durante las veinticuatro horas. Es importante tener en cuenta que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, incorpora un nuevo apartado en el artculo 38 de la Ley 30/1992, estableciendo la posibilidad de creacin de registros telemticos, pero con algunos rasgos propios: Pueden recibir escritos desde cualquier parte del mundo. Exigen tramitacin automatizada. La expedicin del recibo de
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presentacin debe ser inmediata, a cualquier hora y en cualquier da. Habra que distinguir entre quin realiza la actuacin de registro (un ordenador) y quin la supervisa y se convierte en responsable de su funcionamiento. El registro debe producir su sello electrnico con la recepcin o salida de cualquier solicitud, escrito y comunicacin que se transmita por medios telemticos. No gozan de la polivalencia del registro tradicional. Los registros telemticos slo estarn habilitados para la recepcin o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trmites de la competencia del rgano o entidad que cre el registro y que se especifiquen en la norma de creacin de ste... (art. 38.9 Ley 30/1992). Se debe cuestionar la ltima de estas especialidades. Si bien en un principio pareci aconsejable proporcionar un plazo a las Administraciones para la adecuacin de sus sistemas informticos para la recepcin de solicitudes, escritos y comunicaciones, atribuyndoles por ley la posibilidad de graduar la entrada en funcionamiento del registro telemtico por razn de contenido, se considera que este proceso de adaptacin debe darse por finalizado. Cualquier solicitud, escrito o comunicacin de todos los procedimientos y trmites de la competencia de un rgano determinado debe ser susceptible de registro telemtico. Cada Administracin Pblica desarrolla sus ofertas de contenidos y servicios en Internet. Para acceder a ellos es necesario conocer la identificacin o direccin (URL) del servidor de pginas web que los contiene. No se puede exigir al particular que conozca la identificacin o direccin de los servidores de las diferentes Administraciones Pblicas que ofrecen los servicios y contenidos a travs de Internet. Debe existir un portal que facilite el acceso a los diferentes servidores. Contendra una coleccin de enlaces con estos servidores e informacin para guiar a los internautas. Un portal es un sitio web que sirve como pasarela a los servicios web ofrecidos por diversas organizaciones. Facilita el acceso, por tanto, al servicio que se necesita. Es necesario completar el proyecto del portal del ciudadano, iniciado por el Ministerio de Administraciones Pblicas para dar acceso a todos los servicios y contenidos ofrecidos por toda la Administracin Pblica.
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2.2.2.
Identificacin electrnica y firma digital
Los servicios que se ofrecen se pueden clasificar en servicios personalizados y servicios abiertos. Para stos es irrelevante conocer quin accede al servicio. En los servicios personalizados es necesario identificar al usuario. La identificacin electrnica puede realizarse por tres sistemas: Mediante determinada informacin cuyo conocimiento comparten las dos partes que intervienen en una comunicacin telemtica. ste sera el caso de una clave de acceso. Mediante un elemento que obra en poder slo del usuario y que aporta al realizar una conexin telemtica. ste sera el caso de los certificados de identificacin electrnica. A travs de algn rasgo propio de la persona que realiza el acceso a estos servicios. ste sera el caso de los elementos de identificacin biomtricos, como la huella dactilar, iris de los ojos... Se debe apoyar en este sentido la recomendacin formulada por la Comisin Especial de Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de la Informacin de acelerar el desarrollo del DNI electrnico. Constituye, sin lugar a dudas, una iniciativa fundamental para el desarrollo de la Sociedad de la Informacin, y en particular de la Administracin electrnica. En los servicios personalizados, que, como ha sido indicado, exigen identificacin, se pueden distinguir a su vez dos categoras. Los servicios de acceso a informacin personal y los que permiten realizar algn trmite. Para estos ltimos se debe exigir firma digital. El funcionamiento de las transacciones con firma digital es el siguiente: cuando el usuario enva un documento firmado electrnicamente transmite tres bloques de informacin. El primero corresponde al documento en formato binario. El segundo es la firma electrnica, que es el resultado de aplicar un algoritmo a los datos del documento que se firma, haciendo intervenir en el algoritmo una clave privada, y que es por lo tanto personal y secreta, del contribuyente. A travs de la firma se establece una vinculacin subjetiva con el signatario y objetiva con el contenido del documento. Slo este firmante y este documento pueden producir una firma electrnica determinada. El tercer bloque de informacin que se transmite lo constituye el certificado de identidad del firmante. ste contiene su identificacin personal, su clave pblica y la firma electrnica de la autoridad de certifica-
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cin que ha expedido el certificado. La clave pblica est asociada con la clave privada usada por el firmante, de forma que puede ser utilizada para verificar, pero no para generar, la firma recibida. Si el algoritmo de verificacin comprueba la coherencia de la firma con el contenido del documento y con la clave pblica se establece la mencionada vinculacin subjetiva y objetiva. De este modo se resuelven los problemas relativos a la autenticacin e integridad. La firma contenida en el certificado sirve para que el destinatario de la transaccin pueda comprobar que el certificado ha sido expedido por un Prestador de Servicios de Certificacin que merezca la confianza del receptor de la transaccin electrnica. El procedimiento establecido por el prestador de los servicios de certificacin para la obtencin de los datos de creacin de firma electrnica (clave privada) y el certificado de identificacin, debe garantizar la posesin de estos dispositivos por su autntico titular y evitar con ello que el firmante pueda luego repudiar su firma. 2.2.3. Acceso a los criterios administrativos
La Ley de derechos y garantas de los contribuyentes (Ley 1/1998), en su artculo 7, establece para la Administracin tributaria el deber de informar a los contribuyentes de los criterios administrativos existentes para la aplicacin de la normativa tributaria a travs de los servicios de informacin de las oficinas abiertas al pblico, de facilitar la consulta a las bases informatizadas donde se contienen dichos criterios y de remitir comunicaciones destinadas a informar sobre la tributacin de determinados sectores, actividades o fuentes de renta. Se recomienda la extensin de estos deberes a toda la Administracin. Las bases informatizadas deben contener no slo las preguntas formuladas por los ciudadanos y empresas, sino tambin las que la propia Administracin considera conveniente incluir para aclarar dudas que puedan llegar a plantearse por los particulares, actuando por tanto de forma proactiva. As, por ejemplo, cuando se apruebe una reforma normativa se debera analizar qu dudas pueden tener los particulares. Tambin se considera conveniente publicar en un servidor web las resoluciones administrativas. El nmero de resoluciones que dicta una Administracin puede ser grande y es necesario eliminar las referencias personales, por lo que cada Administracin, en la medida de sus posibilidades, debera seleccionar aquellas resoluciones que puedan tener mayor inters.
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2.3.
El particular como afectado por el inters general
En segundo lugar se debe reconocer la existencia de un derecho a participar en la creacin y mantenimiento de los servicios pblicos. A travs de Internet, el particular debe poder: conocer los planes estratgicos y compromisos de servicio de la Administracin; conocer los niveles de cumplimiento de sus objetivos y coste de los servicios; participar en la definicin de los servicios a prestar y cmo prestarlos a travs de foros de discusin, buzones electrnicos de sugerencias, etc. El particular participa de este modo en el funcionamiento de la Administracin no como parte de un procedimiento concreto en el que es titular de intereses o derechos propios, sino como miembro de la comunidad, es decir, como afectado por el inters general. Se propone fomentar a travs de las nuevas tecnologas este tipo de participacin para conseguir un mayor grado de acercamiento, interiorizacin e identificacin de la Administracin con la sociedad. Los canales de comunicacin convencionales, como la comunicacin escrita en papel y la comparecencia fsica del interesado ante el rgano competente, tienen limitaciones fsicas que restringen el nivel de interactividad. Las comunicaciones telemticas no tienen barreras fsicas, por lo que pueden contribuir a facilitar el nivel de interaccin entre particular y Administracin. As, por ejemplo: Se ampla el horario de prestacin de los servicios indicados a las 24 horas del da y a los 365 das del ao. Se puede valorar mediante encuestas por Internet el funcionamiento de la Administracin, con lo que sta puede conocer de forma permanente la percepcin que el interesado tiene del nivel de prestacin de servicios. Se deberan aprovechar las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologas de las comunicaciones para mejorar el nivel de interaccin. En particular, se sugiere que:
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Se establezcan con carcter obligatorio encuestas en todos los portales de Internet de la Administracin para obtener la valoracin y sugerencias que formulen los usuarios, y que se elabore un informe anual donde se recojan las sugerencias recibidas y el plan de implantacin de las mismas. Se creen registros telemticos para todos los rganos y entidades de la Administracin para la recepcin de solicitudes, escritos y comunicaciones que permitan su presentacin todos los das del ao durante las veinticuatro horas.
3. 3.1.
LA PARTICIPACIN DE TERCEROS Planteamiento
Las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones deben contribuir a aprovechar las energas sociales para la consecucin de los objetivos encomendados a la Administracin. La participacin de terceros en las actuaciones de la Administracin incluye: prestacin de determinados servicios por particulares; representacin de intereses: actuacin ciudadana en las funciones administrativas; representacin de voluntades. 3.2. La representacin voluntaria en las relaciones telemticas
Se valora especialmente la necesidad de fomentar la posibilidad de actuar por terceros a travs de la institucin de la representacin por las siguientes razones: porque la institucin de la representacin responde a la idea de agilizar al mximo los procedimientos administrativos sin detrimento de los derechos de los administrados; porque permite dar acceso a las ventajas que ofrecen las TICs a aquellos ciudadanos que an no tienen acceso a ellas; la Administracin resulta beneficiada al ser mayor el nmero de actuaciones que se realizan por medios telemticos.
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La actuacin realizada por medios telemticos en nombre de terceros es objeto de anlisis especial en este informe. Caben tres opciones para realizar la acreditacin de la representacin: Realizar la acreditacin de la representacin en cada actuacin. Utilizar un vector de representaciones, como registro de apoderamientos. Hacer uso del rgimen especial de representacin previsto en la normativa tributaria para la colaboracin social, extendindolo a todos los procedimientos administrativos.
3.2.1.
La acreditacin de la representacin en cada actuacin
No existe impedimento alguno a que el interesado enve por medios telemticos el medio de acreditacin de la representacin que considere conveniente en el momento de relacionarse por este medio con la Administracin. Debe tenerse en cuenta que la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que regula la atribucin y uso de la firma electrnica por parte de notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles en el ejercicio de sus funciones pblicas, dispone que mediante el uso de la firma electrnica podrn remitirse documentos pblicos notariales, por va electrnica, por parte de un notario o registrador de la propiedad, mercantil o de bienes muebles dirigidos a las Administraciones Pblicas. Ello har posible la utilizacin del documento pblico como medio de acreditacin en los procedimientos telemticos. Esta posibilidad est pendiente de ejecucin en la actualidad. La forma ms sencilla de acreditar la representacin en las actuaciones telemticas sera un procedimiento similar a la declaracin en comparecencia personal del interesado basado en medios telemticos. El poder apud acta consiste en la comparecencia que un particular efecta ante el rgano administrativo con el fin de conceder en presencia de ste su representacin a un tercero. En las relaciones telemticas, obviamente, no se debera exigir comparecencia fsica, comparecencia que deja de ser necesaria para que el representado manifieste a la Administracin su voluntad de nombrar un apoderado para que le represente y para concretar la extensin del poder
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revocado. Lo mismo sera aplicable para el supuesto de cualquier modificacin del contenido del poder o de su revocacin. A travs del mecanismo de firma electrnica se puede vincular al poderdante y al contenido del poder otorgado con un determinado mensaje electrnico recibido por la Administracin por medios telemticos en el que manifieste su voluntad de apoderamiento. No obstante, podra darse el caso de que el representado quiera desplazarse ante el rgano competente para conferir la representacin a un representante que quiera actuar por medios telemticos. Para facilitar el apoderamiento mediante comparecencia personal ante la Administracin se podra utilizar un formulario de apoderamiento en el que debe constar la voluntad del contribuyente de apoderar a persona determinada, que ha de ser claramente identificada, as como el alcance de la misma. Este formulario se debera ofrecer al representado en las oficinas de la Administracin, quien lo rellenara y firmara ante el rgano administrativo correspondiente. Del mismo modo, aquellos administrados que tengan certificado de firma electrnica podran realizar el apoderamiento a travs de Internet, a cuyo efecto la Administracin tendra que ofrecer en sus servidores de pginas web los correspondientes formularios para ser rellenados, firmados digitalmente y enviados por el poderdante. La actuacin realizada por medios telemticos en nombre de terceros a travs de este mecanismo de otorgamiento de la representacin plantea determinados problemas. En la prctica no telemtica, la presentacin de escritos o solicitudes y la acreditacin de la representacin se realizan simultneamente. El representante redacta el escrito o solicitud y cumplimenta el formulario de representacin en papel para que lo firme el representado. Ambos documentos se presentan simultneamente ante la Administracin. En caso de relacionarse por medios telemticos, en qu orden se deben presentar? Hay que tener en cuenta que el apoderamiento es firmado por el representado y la actuacin la realiza el representante. Las opciones posibles son: Aportar primero la representacin y realizar luego la actuacin. Realizar primero la actuacin y aportar despus la representacin. En caso de optar por la primera, el apoderamiento debera ser incorporado a la correspondiente aplicacin informtica de la Administracin Pblica, de forma que sta pueda comprobar que existe el apoderamien-
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to, lo que permitira al apoderado que tenga certificado de firma electrnica realizar la actuacin telemtica en nombre de su representado. El problema aqu consiste en asociar el apoderamiento firmado por el representado con la actuacin que realiza el representante. ste debera incorporar el nmero de registro de entrada asignado por el servidor web de la Administracin al poder de representacin para facilitar la asociacin.
3.2.2.
La acreditacin de la representacin a travs del vector de representaciones
El vector de representaciones es una solucin que sirve para favorecer el uso de las nuevas tecnologas para los particulares que an no tienen acceso a ellas. Consiste en disponer de un fichero con todos los poderes que haya otorgado el particular o empresa para relacionarse con la Administracin. Permite facultar a una o varias personas a actuar en su nombre en actuaciones futuras. El apoderamiento se realizara para un tipo de actuacin determinado (interponer recursos, acceder a la informacin del representado...). Los representados pueden otorgar la representacin utilizando cualquier medio vlido en Derecho que deje constancia fidedigna del poder, entre los que se encuentran la declaracin en comparecencia personal del interesado o el formulario de representacin firmado digitalmente por el representado. Para ello se propone el diseo de un modelo preimpreso, que tambin debera estar disponible en Internet, en el que el interesado sealara los tipos de actuacin para los que autorice la actuacin por terceros y la identificacin de stos. El vector de representaciones de un interesado contendra, por tanto, el conjunto de representaciones conferidas a terceros para que puedan actuar en su nombre en actuaciones futuras. Deberan quedar excluidos, por tanto, aquellos apoderamientos realizados para un acto concreto. La posibilidad de determinar a priori los tipos de actuacin para los que se designa representante es el fundamento en el que se basa el vector de representaciones. Existen dos tipos de vinculacin en la relacin representativa que se establece entre el representante y representado: La relacin de apoderamiento que surge de la voluntad del representado, que se pone de manifiesto a travs del otorgamiento de poder, por lo que es visible para la Administracin.
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La relacin que origina la representacin, que en el mbito administrativo puede ser un contrato de arrendamiento de servicios prestado por un profesional. Esta relacin no es visible para la Administracin. La existencia de este tipo de relacin causal subyacente es el fundamento del vector de representaciones, ya que el representado determina a priori quin le va a representar ante la Administracin para determinado tipo de actuaciones. 3.2.3. Rgimen presuntivo de representacin en la colaboracin social
La necesidad de aportar la representacin en determinadas actuaciones ha obligado a disear un sistema presuntivo de la representacin en el marco de la colaboracin social para posibilitar las relaciones tributarias telemticas. La colaboracin social en la gestin de los tributos, recogida en el artculo 96 de la Ley General Tributaria, supone la participacin activa de las entidades, instituciones y organismos representativos de sectores o intereses sociales, laborales, empresariales o profesionales, para facilitar y favorecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes. La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: Incluy de manera expresa en el mbito objetivo de la colaboracin social la Presentacin telemtica de declaraciones, comunicaciones y otros documentos tributarios. Aadi como nuevo supuesto de representacin presunta la presentacin por medios telemticos de cualquier documento ante la Administracin tributaria en el marco de la colaboracin social, debiendo el presentador ostentar la representacin que sea necesaria en cada caso. La Administracin puede instar, en cualquier momento, la acreditacin de la representacin. La Disposicin Final Segunda de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, autoriza al Gobierno a que, mediante Real Decreto, delimite el mbito tanto subjetivo como objetivo de la colaboracin social.
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El Real Decreto 1377/2002 establece el mbito objetivo de aplicacin de la colaboracin social en los siguientes trminos: La colaboracin social en la gestin de los tributos para la presentacin telemtica de declaraciones, comunicaciones y otros documentos tributarios podr referirse a los siguientes aspectos: a) Presentacin de declaraciones, comunicaciones, declaracionesliquidaciones, autoliquidaciones o cualesquiera otros documentos exigidos por la normativa tributaria. b) Interposicin de recursos. c) Solicitud de aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias. d) Solicitud de compensacin a instancia de parte. e) Solicitud y obtencin de certificaciones tributarias. f) Presentacin de cualquier otra documentacin de carcter tributario. La colaboracin social permite la participacin de agentes distintos al obligado tributario en la gestin tributaria en base a: la existencia de un acuerdo de voluntades entre el colaborador social y la Administracin tributaria; la confianza que la Administracin deposita en el colaborador, establecindose una relacin especial entre ambas partes. Los acuerdos de colaboracin son firmados por las instituciones y organismos representativos de sectores o intereses sociales, laborales, empresariales o profesionales, y pueden extender sus efectos a las personas o entidades que sean colegiados, asociados o miembros de aqullos. Para ello, las personas o entidades interesadas deben firmar un documento individualizado de adhesin al acuerdo, que recoja expresamente la aceptacin del contenido del mismo. El poder de representacin debe existir, pero no debe ser entregado a la Administracin tributaria salvo que sta lo solicite. Por lo tanto, el colaborador debe conservar el poder de representacin y mantenerlo a disposicin de la Administracin. Las comunicaciones telemticas no exigen la aportacin del poder de representacin, siendo necesaria, por tanto, slo la firma digital de la entidad o persona colaboradora. La autorizacin se debe referir a la presentacin por va telemtica de documentos, sin que sea necesario que confiera al presentador la con-
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dicin de representante para intervenir en otros actos o para recibir todo tipo de comunicaciones de la Administracin tributaria en nombre del sujeto pasivo o interesado, aun cuando stas fueran consecuencia del documento presentado. A travs del mecanismo de la colaboracin social y su rgimen presuntivo de representacin se consiguen plenamente los objetivos de simplificacin de trmites y de agilizacin de las relaciones con los obligados tributarios debido al uso de las tecnologas de las comunicaciones por terceros. Es por ello por lo que se propone su extensin al procedimiento administrativo general. Colectivos como el de los gestores administrativos podran actuar en nombre de terceros presentando cualquier tipo de solicitud, escrito o documento. 3.2.4. Cuadro recapitulativo
A modo de conclusin, se sistematizan en el cuadro siguiente las diferentes opciones de acreditacin de la representacin posibles para las actuaciones telemticas:
Representante colaborador social Actos de trmite
Representante no colaborador social
Se presume la representacin. Se presume la representacin. Se debe aportar el medio de representacin. Se puede incluir en el vector de representaciones.
Actuaciones incluidas en Se presume la existencia de el mbito objetivo de la co- la representacin. El medio laboracin social: presen- de representacin debe existacin telemtica de docu- tir y ser aportado a requerimentos. miento de la Administracin.
Actuaciones no incluidas Se debe aportar el medio Se puede incluir en el vector en el mbito objetivo de la de representacin. de representaciones. colaboracin social. Se puede incluir en el vector de representaciones. Se debe aportar el medio de representacin.
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4. 4.1.
EL TRATAMIENTO DE LA INFORMACIN Y LA GESTIN DEL CONOCIMIENTO Planteamiento
La Administracin Pblica realiza con carcter general una actividad intensa en informacin. A travs de las TICs se realiza el tratamiento masivo de la misma, consistente en su captura, almacenamiento, transformacin y consulta. Todas las tareas que realiza la Administracin, sean actos jurdicos o actos materiales, requieren determinada cantidad de informacin para su ejecucin. Esta cantidad viene determinada por la naturaleza de la cuestin a gestionar. La actuacin administrativa es por su naturaleza muy exigente en informacin, no debiendo existir diferencia entre informacin disponible e informacin necesaria. No disponer de la informacin necesaria para adoptar la decisin adecuada puede viciar la actuacin de tal modo que sea nula. A diferencia de las organizaciones privadas, las decisiones defectuosas pueden tenerse por no realizadas.
4.2.
Los datos: la informacin en formato estructurado
A los efectos de este informe se distinguen tres tipos de informacin. El primero corresponde a los datos. Se trata de informacin en formato estructurado. Los datos se almacenan en ficheros informticos en forma de registros. Dentro de cada registro, cada tipo de dato ocupa unas posiciones determinadas. Se parte de una estructura preestablecida. Ello permite que los programas que gestionan la informacin puedan localizar la que necesitan. En Espaa, la Administracin Pblica realiz un importante esfuerzo de informatizacin en las dcadas de los setenta y de los ochenta. Con carcter general, dispone de sistemas de informacin estructurada que contienen: Datos procedentes de las solicitudes y comunicaciones de los administrados. Huella o registro fsico de las decisiones adoptadas por los rganos administrativos.
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Se considera imprescindible que las actuaciones administrativas estn informatizadas, no slo porque con ello se agiliza la tramitacin, sino porque adems queda rastro de las decisiones adoptadas, lo que permite aplicar con rigor y objetividad los sistemas de fiscalizacin y poder obtener indicadores de actividad y de gestin (indicadores del nivel de cumplimiento de objetivos, indicadores de calidad de servicios, indicadores de puntos de riesgo). Por ello se considera necesario que se realice una evaluacin del nivel de informatizacin de las diferentes Administraciones para conocer qu entidades o procedimientos tienen un nivel de informatizacin insuficiente. Se debera alcanzar un nivel mnimo de informatizacin que garantice que el sistema de informacin contenga los datos relativos a todo expediente. 4.3. Los documentos electrnicos: la informacin en formato no estructurado
El segundo tipo de informacin corresponde a los documentos recibidos o emitidos, cualquiera que sea su soporte, que contienen los datos almacenados en formato estructurado. Se trata de disponer en forma de documento electrnico de una representacin simblica de los contactos mantenidos con los particulares. Puede tratarse de solicitudes o comunicaciones recibidas o realizadas por medios telemticos (documentos electrnicos en formato texto), de imgenes de los documentos en papel que hayan sido recibidos o emitidos (documentos electrnicos en formato imagen) o, incluso, ficheros en formato audio de conversaciones telefnicas cuya grabacin haya sido autorizada, lo que permite a los administrados realizar determinados trmites por telfono, siempre que consienta la grabacin de estas conversaciones, que son almacenadas en formato binario en un archivo informtico. Este archivo almacenado en soporte informtico tambin es un documento electrnico. Se debe conseguir que las Administraciones dispongan de un repositorio en formato electrnico de todos los documentos y contactos realizados con los particulares para: garantizar el acceso a la imagen de los documentos, aunque stos no sean accesibles fsicamente por estar en otro lugar; conocer quin accede a los mismos; permitir su consulta a ms de una persona simultneamente;
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permitir que el trmite de vista del expediente pueda realizarse por Internet; asegurar la conservacin e integridad de los originales; poder realizar una gestin personalizada basada en los contactos previos mantenidos con el particular. El artculo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, recoge la regla de equivalencia funcional de los documentos electrnicos. Sera aconsejable contemplar de forma ms clara un supuesto llamado a cobrar gran relevancia en la actuacin de la Administracin, que es el caso de las imgenes digitalizadas de los documentos originales en soporte papel. Los procedimientos y los funcionarios podran utilizar nicamente estas imgenes, las cuales, o su copia en soporte papel, podran ser remitidas a los rganos revisores e integradas en los expedientes correspondientes. En estos casos lo que se almacena electrnicamente no es el documento original, sino una imagen del mismo. La equivalencia funcional se establece por la citada norma slo para los documentos electrnicos que son documentos originales (una solicitud recibida por Internet). Se debera extender a los documentos electrnicos que sean imagen de documentos originales en soporte papel para que se pueda prescindir del papel. Para ello se propone incluir un inciso en el artculo 45 citado, que quedara redactado como sigue: Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrnicos, informticos o telemticos por la Administracin tributaria, o los que sta emita como copias de originales almacenados por estos mismos medios, as como las imgenes electrnicas o sus copias de los documentos originales, tendrn la misma validez y eficacia que los documentos originales siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin y, en su caso, la recepcin por el interesado, as como el cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por la normativa aplicable. Tanto en el supuesto de la recepcin de una comunicacin electrnica como en el de su posterior almacenamiento en soporte informtico generando un documento electrnico, la firma digital garantiza la posibilidad de comprobar que el mensaje no ha sido alterado durante su
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transmisin o su almacenamiento. As, por ejemplo, en el caso de solicitudes, escritos y comunicaciones presentadas por medios telemticos, la firma digital se genera en el ordenador del emisor o en su tarjeta criptogrfica una vez confeccionado el documento electrnico original y pasa a formar parte del mismo junto con el certificado que contiene la clave pblica de verificacin. Se convierten en seal electrnica que viaja a travs de las lneas de comunicaciones y, finalmente, se almacenan por el equipo del receptor en algn tipo de soporte. Durante este proceso que tiene lugar tras la firma digital del mensaje, ste puede haber sufrido diferentes transformaciones de formato, incluidos los procesos de cifrado y descifrado. La firma digital garantiza que el contenido del mensaje no haya sido alterado. Es por ello necesario impulsar el uso de la firma electrnica como medio de vincular un mensaje recibido por la Administracin con su autor y a ste con su contenido (vinculacin subjetiva y objetiva). Las comunicaciones por Internet pueden establecerse entre un navegador y un servidor de pginas web o entre dos servidores. La generacin de la firma electrnica no plantea graves problemas para el navegador o para el servidor. Sin embargo, la verificacin de la firma electrnica y la comprobacin de que el certificado sigue vigente son tareas ms complejas si se deben realizar por un navegador, que ser el medio a travs del cual acceda el particular a los servicios que ofrece la Administracin electrnica. La Administracin como receptora de solicitudes, escritos y comunicaciones actuar normalmente a travs de un servidor de pginas web, por lo que los mensajes que reciba podran, y por tanto deberan, estar firmados electrnicamente. Cuando el receptor de los mensajes sea el administrado y sea Internet el medio de comunicacin escogido, utilizar generalmente un navegador, por lo que conviene buscar otro sistema de autenticacin del documento que no sea el de firma electrnica, como es la verificacin a travs de Internet del documento recibido accediendo en el servidor de la Administracin emisora al documento electrnico inicialmente producido. Tambin es sta la solucin que se propone para que un tercero pueda verificar un documento o mensaje electrnico emitido por la Administracin. Este proceso de verificacin debe realizarse cuando la incompleta informatizacin de las relaciones jurdico-administrativas hace necesario imprimir en soporte papel una copia del documento o mensaje electrnico, que deben incorporar un cdigo seguro de verifi-
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cacin que permita su cotejo con el original informtico a travs de Internet. Es ms, por ello se recomienda que todo documento o mensaje que genere el servidor web de la Administracin incorpore un cdigo de verificacin. Este cdigo debe ser una firma electrnica producida por el servidor de la Administracin que se aplicara a todos los datos de la comunicacin o documento generado, as como la fecha y hora de emisin. Para la verificacin de este cdigo se necesitara disponer de la clave de generacin, que slo conoce la Administracin emisora, por lo que sirve para presumir que quien solicita el cotejo de un determinado documento es el destinatario del mismo o un tercero a quien el destinatario del documento haya comunicado el cdigo de verificacin. Como las soluciones informticas tienen una vigencia limitada, a causa de la obsolescencia tecnolgica, la Administracin que produce el documento electrnico debera mantener los instrumentos de reproduccin de documentos generados, aunque fuesen sustituidos por otra tecnologa para garantizar la posibilidad de realizar su cotejo. La Administracin tiene la obligacin de ofrecer todos los canales de comunicacin para que el administrado pueda relacionarse con ella. El canal telefnico debe poder ser utilizado para poder realizar tramitacin de procedimientos administrativos. Sus ventajas son evidentes: 1) Todos los administrados pueden utilizarlo. No existen barreras fsicas. 2) No exige desplazamiento fsico. Este sistema es ampliamente utilizado por las entidades financieras en los servicios de banca telefnica. Las conversaciones telefnicas se pueden digitalizar y almacenar en soporte informtico. Las palabras habladas se descomponen en fonemas que tienen asignada una configuracin unvoca de bits. Estos archivos contienen sonidos digitales susceptibles de reproduccin sonora. Se han desarrollado procesos de codificacin, como MP3, que comprimen el tamao de un archivo de sonido en un factor de 10 sin degradar la calidad del sonido. A diferencia de los archivos que pueden ser firmados antes de realizar su transmisin telemtica, las conversaciones telefnicas no pueden ser firmadas electrnicamente. La identificacin del administrado debe poder ser realizada de forma indirecta, exigiendo que se proporcione determinada informacin que sea un secreto compartido entre l y la Administra-
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cin (datos de una declaracin o escrito presentado con anterioridad, una palabra clave proporcionada previamente, un cdigo de coordenadas...). Los sistemas de grabacin y reproduccin de la conversacin son capaces de distinguir los diferentes acentos y tonos de voz, por lo que aplicando los criterios de apreciacin establecidos en las normas procesales podran ser tambin utilizados como prueba de su autora y de su contenido. Lo expuesto sera aplicable tambin a la videoconferencia.
4.4.
El capital intelectual: el conocimiento
El tercer tipo de informacin corresponde al conocimiento. A efectos de este informe, conocimiento es la capacidad de seleccionar en cada situacin la mejor opcin posible. El conocimiento se origina y se aplica en las mentes de las personas. Se adquiere a travs de la formacin o de la experiencia. En la medida en que las organizaciones las integran personas, se puede distinguir: conocimiento individual; conocimiento de una organizacin; conocimiento interorganizacional. El conocimiento es un activo intangible de las organizaciones. A travs del conocimiento transforman la informacin disponible para cada situacin en accin. Conocimiento tcito es el que reside en la mente de los individuos que integran una organizacin. Conocimiento explcito es el que se puede sistematizar y codificar y, por tanto, transmitir mediante el lenguaje formal. Manifestaciones del conocimiento se pueden encontrar en los informes, en los sistemas de informacin, en las normas de funcionamiento, en las normas de organizacin... Las fuentes de conocimiento tambin pueden ser externas, como las aportaciones que pueden realizar expertos, anlisis de los resultados obtenidos por otras organizaciones... Las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones ofrecen medios para extraer, producir, transmitir y aplicar el conocimiento en cualquier organizacin.
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La gestin del conocimiento en la Administracin Pblica ofrece las siguientes ventajas: Sirve para unificar criterios de actuacin. Permite analizar los resultados obtenidos en actuaciones anteriores y encontrar criterios de actuacin basados en los principios de eficacia y de eficiencia. Permite utilizar el conocimiento explcito como elemento de motivacin en determinadas actuaciones discrecionales. Agiliza la tramitacin administrativa al utilizar referencias corporativas. Como es sabido, toda actividad administrativa discrecional debe dirigirse a la consecucin de un fin de inters general. Puede haber ms de una opcin de actuacin dirigida a su consecucin. Entre los criterios que la Administracin debe considerar para adoptar sus decisiones estn los principios de eficacia y eficiencia (art. 103 Constitucin). Se debe conseguir este fin en la mayor medida posible (eficacia) y con el menor coste en los recursos necesarios (eficiencia). En la medida en que la actuacin administrativa est informatizada, los sistemas de informacin de la Administracin contienen el registro de las actuaciones realizadas, todas ellas resultado de aplicar el conocimiento de los funcionarios a cada caso en particular. Este conocimiento est implcitamente recogido en las bases de datos. Adems, tambin se conoce el resultado de estas actuaciones: si fueron objeto de impugnacin, el resultado estimatorio o desestimatorio de las impugnaciones, plazos de tramitacin, ingreso o no de las liquidaciones administrativas... Miles de casos para los que el sistema de informacin conoce, por tanto: informacin de cada caso: datos, documentos... que constituyen los antecedentes a la toma de decisin; decisin adoptada; resultado conseguido. Con las herramientas conocidas como minera de datos se puede extraer el conocimiento registrado de forma implcita en el sistema. Se puede exteriorizar, por tanto, el conocimiento. Una de estas herramientas son las redes neuronales artificiales.
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Permiten inferir una funcin que relaciona una salida dada con la informacin disponible de entrada (los antecedentes), siempre que se disponga de suficientes casos. Al igual que las redes neuronales biolgicas, adquieren su conocimiento a travs de la experiencia. Una red neuronal artificial est programada para que pueda entrenarse y obtener la salida requerida en funcin de los datos de entrada. Aprende a partir de los diferentes datos de entrada y de salida que estn almacenados en el sistema. Una vez que la red est ya entrenada puede utilizarse como sistema de produccin. Si se le proporcionan casos para los que desconoce la respuesta correcta, la red neuronal artificial rememorar todos los casos aprendidos y ofrecer una salida acorde con todos ellos. Este tipo de tecnologa se est aplicando con xito en campos tan variados como: Prospecciones petrolferas. Deteccin precoz de cnceres. Concesin de prstamos. Fraudes en tarjetas de crdito.
Se propone la utilizacin de estas tecnologas para el descubrimiento de cul es la solucin que, segn los resultados obtenidos en el pasado, mejor se ajusta a los fines previstos en la norma que otorga la potestad discrecional. La decisin que se tome finalmente deber tener en cuenta, como no podra ser de otra forma, las circunstancias particulares que se dan en cada caso. Se estn desarrollando actualmente tecnologas para la extraccin del conocimiento en la informacin no estructurada. Se trata de tcnicas de minera de documentos. Los documentos electrnicos recogen la historia de los contactos mantenidos con los particulares, por lo que tambin deben ser tenidos en cuenta para descubrir el conocimiento implcito que incorporan. Tambin es conveniente la aplicacin de la gestin del conocimiento en el control directivo. Entre las funciones que se deben potenciar est la funcin directiva. Una de las obligaciones indelegables de los directivos de la Administracin Pblica es la de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios que presta a la sociedad. Se trata de asegurar el sometimiento de la actuacin administrativa, entre otros, a los principios de:
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legalidad; eficacia; eficiencia. Los elementos que se deberan considerar en el ejercicio del control directivo son: definicin de reas o puntos crticos a supervisar; establecimiento del procedimiento o herramienta mediante el que se va a efectuar la supervisin; determinacin del responsable; periodicidad del control. El ejercicio de estas tareas de supervisin permite: adoptar medidas correctivas; reformular actuaciones; extender las buenas prcticas. En la medida en que las actuaciones administrativas estn informatizadas, queda registro tanto de todas las decisiones adoptadas como de las no adoptadas, por lo que el sistema de informacin puede ser utilizado para la deteccin de puntos de riesgo. Se entiende que el control directivo debe apoyarse necesariamente en la gestin del conocimiento para poder obtener patrones de riesgo en base a los supuestos detectados en el pasado de funcionamiento indebido. 5. 5.1. LA REDEFINICIN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y DE LA ORGANIZACIN La redefinicin de los procedimientos: planteamiento
Existe un alto grado de interaccin entre procedimientos y tecnologas de la informacin y de las comunicaciones en los dos sentidos. Por una parte, las TICs tienen que ajustarse a la normativa que regula la actuacin administrativa y, por otra, debe realizarse una reingeniera en los procedimientos administrativos para obtener todas las ventajas que ofrece la utilizacin de las TICs. El poder real de la tecnologa no reside en poder hacer
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funcionar mejor los viejos procesos, sino en romper las viejas reglas y crear nuevas maneras de trabajar; es decir, redisear. Algunos ejemplos reales de cambios producidos en las reglas de actuacin de las organizaciones por aplicacin de tecnologas son los siguientes:
Regla sustituida
Tecnologa innovadora
Nueva regla de actuacin
Hay que acceder al archi- Bases de datos documen- La imagen de los documentos vo fsico para localizar un tales. que integran el expediente expediente. puede ser consultada simulEl expediente slo lo puede tneamente en tantos lugares consultar una persona a la como sea necesario. vez. Los domingos no se pue- Internet. den recibir solicitudes. No existe limitacin temporal para la presentacin de solicitudes.
Slo los expertos pueden Gestin del conocimiento. Un generalista puede realizar realizar el trabajo complejo. el trabajo de un experto. No se puede contar con el Telecomunicaciones y dis- El personal que est fuera de personal que se encuentra positivos porttiles. la oficina puede enviar, confuera de la oficina. sultar y recibir cuanta informacin necesite.
Se analizan a continuacin algunos supuestos que son objeto de especial consideracin por la trascendencia que pueden tener en el mbito de las actuaciones administrativas.
5.2.
Actuacin administrativa automatizada
Una de las cuestiones que ms han sido objeto de discusin ha sido la posible automatizacin administrativa. Los actos administrativos, entendidos en sentido amplio, constituyen una declaracin de voluntad (decisiones o resoluciones finales de un procedimiento...), juicio (acto consultivo, informe...), deseo (peticin de un rgano a otro...) o conocimiento (certificaciones administrativas) rea-
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lizada por la Administracin en el ejercicio de una potestad administrativa que puede ser reglada o discrecional. La declaracin del estado psicolgico (voluntad, juicio, deseo o conocimiento) debe realizarse por el rgano competente (art. 53.1 Ley 30/1992). A travs de una norma de competencia se determina en qu medida la actividad de un rgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo. La competencia est delimitada por criterios materiales, territoriales y temporales. Constituye causa de nulidad de pleno derecho la incompetencia, objetiva o territorial, del rgano que realiza el acto administrativo (art. 62 Ley 30/1992). Estos principios son exigibles tambin a los procedimientos que se tramiten y resuelvan informticamente (art. 45.3 Ley 30/1992). Este esquema ha podido mantenerse en el marco de una gestin informatizada, donde la informtica se limita a auxiliar a la tramitacin administrativa. Se trata de una informtica de gestin orientada al tratamiento masivo de expedientes. El gestor, en este caso el rgano administrativo, necesita la informtica para poder tramitar el elevado nmero de expedientes que tiene que gestionar. 5.2.1. Actuacin administrativa automatizada para el ejercicio de potestades regladas
Este esquema no puede mantenerse si se opta por una informtica decisional, que permita la toma de decisiones sin intervencin humana directa. Se trata de actos automatizados que son perfectamente aplicables en el mbito de actuaciones regladas en los que no hay margen de maniobra para el rgano actuante. Su contenido se limita a singularizar a un caso concreto el efecto predeterminado por la ley. Los supuestos de hecho estaran completamente delimitados en la norma que determina de forma agotadora todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad. La actuacin informatizada es aplicable a los actos reglados (resolutorios o de trmite) en la medida en la que la aplicacin informtica pueda conocer los presupuestos fcticos necesarios para la aplicacin de la norma correspondiente. As, por ejemplo, la certificacin administrativa de estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones fiscales, el registro telemtico de solicitudes... No se propone la conversin de las potestades discrecionales en po-
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testades regladas basndose en una fe ciega en la informtica, ni en establecer la prevalencia de las aplicaciones informticas respecto de las normas jurdicas. La necesidad de apreciaciones singulares (elemento intencional en los procedimientos sancionadores...), de estimacin de la oportunidad (solicitudes de aplazamiento del pago de deudas), son motivos que justifican la existencia de potestades discrecionales. Pero no parece lgico que no se puedan emitir en tiempo real (online) certificaciones administrativas telemticas de haber presentado determinada declaracin tributaria. Actualmente se exige que el titular del rgano competente libere su emisin. Este acto suele ser mecnico y retrasa la expedicin sin razones serias 48 horas en el caso de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. Tratar la expedicin de certificaciones administrativas como actos automatizados permitira su expedicin en el mismo momento de su solicitud. La respuesta que genera la aplicacin informtica se basa en obtener del sistema de informacin los elementos fcticos que son relevantes para la norma que define la actuacin reglada y aplicar los efectos que prev para cada supuesto tipo. No existe inconveniente para que un programa informtico pueda, si dispone de la informacin necesaria, constatar o verificar el supuesto de hecho y contrastarlo con el tipo legal. En efecto, la aplicacin informtica puede ser programada para realizar primero la calificacin del supuesto de hecho y generar un resultado o accin para cada uno de los presupuestos de hecho contemplados en la norma. Existe un paralelismo absoluto entre la forma de legislar (cada presupuesto de hecho produce un efecto jurdico) y la de programar a partir de una tabla de decisiones (para cada situacin o caso est prevista una decisin). En ambos casos se otorga una gran importancia al silogismo. Sin embargo, para poder aplicar la informtica decisional en la produccin automatizada de actos administrativos reglados es necesario resolver algunos problemas. El primer problema radica en tener que vincular la decisin que puede producir la aplicacin informtica a la declaracin de voluntad, juicio, deseo o conocimiento de una persona fsica titular del rgano que, en virtud de las normas de atribucin de competencias, puede actuar y obrar en nombre de la Administracin en el momento de producir el acto administrativo. En la actuacin automatizada no existe una resolucin individualizada de la persona fsica titular del rgano administrativo. Quin es entonces el autor del acto administrativo? El titular del rgano administrativo o la Administracin?
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Una posible solucin a este problema y respuesta a estas dos preguntas es reconocer abiertamente que la autora del acto es la propia Administracin, con su firma o sello electrnico de persona jurdica, obligando a fijar qu rganos son responsables no de la emisin de cada acto singular, sino de la definicin de especificaciones de la programacin y mantenimiento de los sistemas informticos y de la auditora y control del funcionamiento de los mismos. El segundo problema consiste en garantizar la seguridad jurdica del administrado. Tratndose de actos reglados, no sera necesario publicar las condiciones de funcionamiento de la aplicacin informtica, pues la norma ya recoge la lista de presupuestos de hecho. Se debera poder verificar y recurrir la calificacin del supuesto de hecho y la correcta aplicacin de los efectos previstos en la norma. El control de los hechos determinantes (el programa no tiene en cuenta todos los elementos de hecho, o no los mide correctamente) y de la aplicacin de la norma (el programa no funciona correctamente al no producir los resultados previstos en la norma) no tiene por qu ser menor en las actuaciones automatizadas. Por razones de eficacia, se propone que la competencia de revisin en va administrativa corresponda al rgano administrativo que tendra asignada la competencia en los procedimientos no automatizados. El documento electrnico o mensaje generado debera incorporar la identificacin del rgano competente para esta revisin. El tercer problema consiste en decidir a quin asignar la responsabilidad de la actuacin automatizada. La responsabilidad directa (penal o civil en algunos supuestos) o indirecta (directa de la Administracin, quien puede repercutirla internamente) por los errores de funcionamiento de la aplicacin informtica debera exigirse, segn sea el caso, al rgano competente para la programacin y mantenimiento de los sistemas informticos (normalmente, el responsable del Departamento de Informtica) o al rgano competente para la definicin de las especificaciones de funcionamiento de la aplicacin informtica y del control de calidad de la misma (normalmente, los Departamentos funcionales). En la medida en que no haya margen para la discrecionalidad, determinados actos instrumentales de las resoluciones pueden ser tambin objeto de actuacin automatizada. As, por ejemplo, podran ser objeto de automatizacin los requerimientos, avisos y notificaciones administrativos. Ello agilizara la tramitacin. El funcionamiento colaborativo entre Administraciones, como se
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analiza ms adelante, puede realizarse mediante el intercambio electrnico de mensajes. La Administracin que tramita determinado procedimiento podra, de forma automatizada, generar un mensaje electrnico solicitando a otra Administracin una certificacin administrativa. ste sera un buen ejemplo de la produccin automatizada de actos de trmite. El registro de los escritos y solicitudes recibidos por medios telemticos constituye otro ejemplo en el que se exige necesariamente actuacin automatizada para permitir la expedicin de recibos de presentacin con la firma digital de la Administracin en cualquier da y hora en la llamada Administracin 247. La Ley 24/2001 incorpora un nuevo apartado al artculo 38 de la Ley 30/1992 reconociendo la singularidad del registro telemtico. Establece en el rgano o entidad titular del registro la obligacin de permitir la presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los das del ao durante las veinticuatro horas. La nica forma de cumplir esta obligacin es automatizando el registro. 5.2.2. Actuacin administrativa automatizada para el ejercicio de potestades discrecionales
Tambin se debe analizar la posibilidad de extender la actuacin automatizada al ejercicio de una potestad discrecional. La inclusin en el proceso de aplicacin de la norma de una estimacin subjetiva de la propia Administracin completando el cuadro legal parece descartar a primera vista la posibilidad de aplicar las actuaciones automatizadas. Sin embargo, podra valorarse la posibilidad de su aplicacin en la produccin de actos favorables para el administrado en supuestos en los que los criterios a considerar para ejercer la potestad discrecional puedan ser aplicados de forma mecnica. No se elimina el margen de actuacin que ofrece la discrecionalidad. El ejercicio de la potestad discrecional no correspondera al rgano que resuelve (que en este supuesto no existira), sino que se trasladara al rgano que, a travs de un proceso de formacin de voluntad, definira las especificaciones funcionales que debe aplicar el programa informtico. Una vez efectuada la correspondiente programacin, el ordenador se limitara a aplicar estos criterios de actuacin. Estas especificaciones no tendran por qu ser permanentes; podran ser modificadas por decisin de este rgano teniendo en cuenta los resultados obtenidos, que reflejaran su mayor o menor adecuacin al fin, los cambios en las condiciones de actuacin, la incorporacin de nuevos elementos de decisin.
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As, por ejemplo, el Reglamento General de Recaudacin establece una potestad discrecional a favor de la Administracin al indicar que podr aplazarse o fraccionarse el pago de la deuda, tanto en perodo voluntario como ejecutivo, previa solicitud de los obligados, cuando su situacin econmico-financiera les impida transitoriamente efectuar el pago de sus dbitos. El fin que justifica la potestad discrecional en este ejemplo es asegurar el pago de la deuda sin iniciar actuaciones ejecutivas que puedan afectar irreparablemente a la actividad econmica de una empresa. No se debera conceder un aplazamiento si se estima que no se va a atender el pago de la deuda aplazada. La Administracin tributaria puede (potestad discrecional) resolver favorablemente una solicitud de aplazamiento siempre que se cumpla la condicin anterior. La decisin depender tanto de criterios extrajurdicos (como oportunidad, respuesta a posibles aplazamientos concedidos con anterioridad) como econmicos. Nada debera impedir a la Administracin resolver favorablemente solicitudes de aplazamiento de forma automatizada de deudores que cumplan determinadas condiciones que la aplicacin informtica puede conocer, como son la base imponible del impuesto sobre la renta de personas fsicas o del impuesto sobre sociedades y el importe de la deuda (para valorar si la insuficiencia de tesorera es transitoria), el nivel de cumplimiento de sus obligaciones fiscales, la actividad econmica ejercida, el nmero de trabajadores, la cifra de ventas..., y utilizar estos elementos de informacin como elementos de decisin. Se tratara slo de resolver favorablemente. Si el resultado de la valoracin realizada por la aplicacin fuese negativo debera realizarse una segunda valoracin por funcionario competente antes de resolver definitivamente en uno u otro sentido. La tramitacin masiva de solicitudes de aplazamiento ya es una realidad en la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, generndose propuestas de resolucin que el rgano competente se limita a firmar. Si existiese esta posibilidad podra responderse en tiempo real una solicitud presentada telemticamente. 5.2.3. Aplicacin de la gestin del conocimiento en la actuacin administrativa automatizada
Se debe valorar la posibilidad de aprovechar las tecnologas orientadas a la gestin del conocimiento como un instrumento para automatizar
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la actuacin discrecional. Para ilustrar esta posibilidad se puede analizar el caso concreto de la gestin aduanera. Para retirar la mercanca de un recinto aduanero es necesario que la autoridad aduanera haya acordado el despacho de la misma. Esta actuacin se denomina levante aduanero y debe calificarse como acto administrativo. La potestad discrecional radica en la decisin de seleccionar determinados contenedores para su inspeccin fsica antes de autorizar su retirada del recinto aduanero. La recepcin en formato electrnico de las declaraciones correspondientes (declaracin sumaria y declaracin de importacin o exportacin) y el tratamiento informatizado de la informacin permiten que la mercanca pueda ser despachada en cuestin de minutos desde la presentacin de la declaracin de importacin o exportacin. El levante aduanero en el caso de mercancas clasificadas como canal verde (no exigen verificacin fsica ni aportacin de documentacin adicional) se produce ya de forma automatizada. El consignatario puede presentar por medios telemticos la declaracin sumaria, que es la declaracin por la que se identifican las mercancas. Esta declaracin puede ser presentada antes de la llegada de las mercancas al territorio aduanero para que se puedan agilizar los trmites aduaneros. La informacin contenida en la declaracin sumaria sirve para iniciar la tramitacin aduanera a la espera de la declaracin relativa al comercio exterior que ha de presentar el importador o sus representantes. Para detectar posibles irregularidades en materia de contrabando y de trfico de estupefacientes se utilizan procedimientos informticos de anlisis de riesgo. Las herramientas de anlisis de riesgo estn basadas en un sistema de filtros de dos tipos: filtros establecidos por cuestiones ajenas al despacho aduanero, pero cuyo control debe hacerse en el momento en que las mercancas se encuentran en la aduana, como las medidas relativas a sanidad exterior, sanidad veterinaria, inspecciones fitosanitarias, y filtros relativos a la gestin aduanera que son el resultado de tener en consideracin la experiencia de los inspectores de aduanas, como son el valor de la mercanca, la comparacin entre el peso terico y el peso real de la mercanca, su origen, el sector comercial, el itinerario seguido por la mercanca... Tras la llegada al puerto o aeropuerto, las mercancas permanecen en situacin de depsito temporal hasta que el importador o su representante presenta la declaracin correspondiente y exprese cul va a ser su destino (importacin, exportacin, perfeccionamiento activo, trnsito, depsito indefinido...). Si el destino es la importacin para su comercia-
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lizacin o su uso inmediato se proceder a la liquidacin de los derechos arancelarios y del IVA a la importacin. El acceso al contenido de esta liquidacin se puede realizar por medios telemticos. La gestin aduanera est, por tanto, totalmente informatizada, lo que hace que los comportamientos sean homogneos en todas la aduanas espaolas y que las mercancas sean tratadas de forma idntica con independencia de quien sea el importador final. El levante aduanero y la correspondiente liquidacin administrativa son actuaciones susceptibles de automatizacin. La Administracin aduanera tiene la potestad de realizar la inspeccin fsica de las mercancas. La decisin de qu mercancas deben ser objeto de inspeccin y cules no puede descansar en un sistema experto que incorpore el conocimiento de los inspectores de aduanas. Qu mejor forma de evitar cualquier terico caso de arbitrariedad? Es el programa informtico, que tiene recogidos los filtros explicitados por los expertos en el control aduanero, quien decide qu mercancas reciben la calificacin de filtro verde y pueden ser objeto de retirada y cules deben ser objeto de una verificacin fsica. El proceso de liquidacin es una actuacin plenamente reglada y por ello tambin susceptible de automatizacin, que consiste en tomar en consideracin la informacin recibida en las declaraciones y la aplicacin mecnica del Arancel de Aduanas. 5.3. Notificaciones telemticas
La posibilidad de que la Administracin pueda notificar a travs de Internet constituir un elemento activador de la Administracin electrnica. Se cuenta en la actualidad con el artculo 59 de la Ley 30/1992, el artculo 105 de la Ley General Tributaria y el artculo 12 del Real Decreto 293/1996, en la redaccin dada por el artculo 2 del Real Decreto 209/2003. Junto a la identificacin electrnica y ventanilla nica electrnica, es uno de los proyectos horizontales ms importantes. El valor aadido que proporcionar este proyecto es que permitir que sea la Administracin quien inicie el proceso transaccional. Algunas notas caractersticas de la notificacin telemtica son las siguientes: 1) Se exige consentimiento del interesado. El sealamiento deber efectuarse para cada Administracin y procedimiento.
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2) Establece el trmino genrico de direccin electrnica, que debera ser nica para todas las notificaciones telemticas de la Administracin. 3) La recepcin del contenido del acto se entender producida a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la direccin electrnica. Es decir, requerir que el destinatario descifre el mensaje. 4) En caso de que, existiendo constancia de la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica, transcurrieran diez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin ha sido rechazada, por lo que se tendr la misma por efectuada a todos los efectos legales. El principio de recepcin efectiva cede ante el principio de puesta a disposicin si, transcurridos diez das desde la misma, no se ha accedido a su contenido. Para que sea una solucin vlida para cualquier Administracin, la direccin electrnica debera residir en un tercero de confianza que actuara como depositario de las direcciones electrnicas administrativas. El domicilio electrnico har posible que sea la Administracin quien pueda dirigirse al administrado. Mediante las notificaciones telemticas se introduce un nuevo instrumento de comunicacin entre el ciudadano y la Administracin que contribuir a simplificar tanto estas relaciones como la actividad de la Administracin. Se recomienda, por una parte, ultimar la puesta a punto de este servicio y la adaptacin de las aplicaciones informticas de las Administraciones para ofrecer esta opcin de notificacin a los administrados y, por otra, modificar la normativa expuesta para establecer esta modalidad de notificacin como obligatoria para determinados colectivos de empresas (empresas cuyo volumen de facturacin anual supere cierto importe, entidades cuya actividad est relacionada con la sociedad de la informacin...).
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5.4. 5.4.1.
Cooperacin electrnica interadministrativa Modalidades de cooperacin electrnica
Otra de las cuestiones que se analizan en este informe son las posibilidades que ofrecen las TICs para mejorar la cooperacin interadministrativa. Existen dos modalidades de cooperacin electrnica. La primera permite la cooperacin en la instruccin de un procedimiento, y consiste en que una Administracin u rgano que se denomina peticionario solicita por medios telemticos un determinado contenido a otra que se convierte en Administracin u rgano suministrador del contenido. As podra suceder, por ejemplo, en la tramitacin de una solicitud de ayuda ante una Administracin. La Administracin que tramita la concesin de una ayuda podra obtener de la Tesorera de la Seguridad Social y de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria los contenidos necesarios para conocer si el solicitante est o no al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones. Otra modalidad de funcionamiento cooperativo consiste en que el administrado se dirija a una nica Administracin para presentar una solicitud que debera presentar en varias, encargndose la primera de realizar la tramitacin con las dems. Se trata de una modalidad de funcionamiento conocida como ventanilla nica. Un tipo de ventanilla nica son las ventanillas nicas electrnicas. Lo que se persigue en este caso es que con un nico clic se puedan realizar trmites con varias Administraciones u rganos de una misma Administracin. As, por ejemplo, sera posible comunicar el cambio de domicilio a una nica Administracin, que trasladara la comunicacin a otras Administraciones por medios telemticos. El acceso al contenido de la Administracin suministradora puede ser realizado por un funcionario de la Administracin peticionaria en modo navegador-servidor o puede ser realizado por su ordenador en modo servidor-servidor. En este caso, la operacin se materializa por medio de un intercambio de mensajes electrnicos entre los ordenadores de las dos Administraciones. Ello permite romper las barreras o fronteras organizacionales. En el caso de las relaciones interadministrativas, ello hara posible que el procedimiento automatizado de una Administracin conectase telemticamente con el de otra Administracin. En el mundo de los negocios existen algunos buenos ejemplos de estas formas de actuar:
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Las lneas de montaje de una fbrica de automviles pueden comunicar con los proveedores de piezas para realizar de forma automatizada los pedidos. Una tienda dedicada a la venta minorista, como es el caso de las grandes superficies, puede conectar con sus proveedores para realizar los pedidos que permitan realizar la reposicin de las ventas realizadas cada da. Acceso desde una pgina web a la informacin de vuelos de diferentes compaas areas para encontrar el vuelo que mejor se ajuste a las necesidades del usuario. Acceso desde una pgina web a la cotizacin burstil de un determinado valor en diferentes Bolsas de Valores. En la actualidad, las diferentes Administraciones Pblicas cuentan con sistemas informticos heterogneos que hacen difcil la interoperabilidad. En este sentido y en lnea con la recomendacin formulada por la Comisin Especial de Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de la Informacin, se propone impulsar la adopcin de unos estndares mnimos en cuanto a la naturaleza de los sistemas bsicos e infraestructuras, en sus modelos de datos y en los mecanismos de intercambio de mensajes. Se debera realizar una apuesta por la adopcin de estndares abiertos (xml, soap...). 5.4.2. Colaboracin en la instruccin de un procedimiento
Las organizaciones tienen la necesidad de tomar decisiones, para lo cual necesitan disponer de elementos de informacin sobre los que aplicar su conocimiento. La Administracin Pblica se enfrenta tambin de forma permanente a este reto, no condicionando sus decisiones a criterios de rentabilidad econmica, sino a: su adecuacin a Derecho; la consecucin del inters pblico. Los elementos de informacin necesarios pueden consistir en elementos de hecho (certificaciones administrativas) o de juicio (informes). Puede suceder que el certificado o el informe deba ser emitido por un rgano o incluso una Administracin Pblica diferente de la que tie-
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ne que resolver en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias. La cooperacin electrnica puede en estos casos contribuir de forma decidida al cumplimiento del criterio de celeridad en la tramitacin administrativa. Sera una manifestacin concreta ms de este criterio, como lo es el principio de simultaneidad, segn el cual cuando se han de solicitar dos informes relativos a cuestiones diversas, no hay razn para que la solicitud del segundo tenga que esperar a que se emita el primero. Debern solicitarse simultneamente. No debera existir impedimento para que la Administracin tramitadora solicitase por medios telemticos el certificado o informe necesario a otra Administracin y sta pudiera resolver automatizadamente en los casos en los que ello sea posible, generando y firmando un mensaje electrnico que contenga la correspondiente declaracin de conocimiento o juicio para la primera Administracin. Incluso la solicitud (declaracin de deseo) podra activarse de modo automtico cuando se tratase de un trmite obligatorio. Es ms, debera establecerse un derecho a favor del rgano o Administracin tramitador a exigir la cooperacin electrnica a los rganos o Administraciones que tienen que emitir un certificado o informe que tenga carcter preceptivo. 5.4.3. Sustitucin de la aportacin de los certificados administrativos exigidos por una Administracin distinta a la que los emite
La disposicin adicional decimoctava de la Ley 30/1992, introducida por el artculo 68 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece la sustitucin de la aportacin de certificaciones tributarias o de Seguridad Social, siempre que se cuente con el consentimiento del interesado, por la cesin de los correspondientes datos al rgano gestor por parte de entidades competentes. El Real Decreto 209/2003, de 19 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemticas, as como la utilizacin de medios telemticos para la sustitucin de la aportacin de certificados por los ciudadanos, constituye un impulso de la cooperacin telemtica al desarrollar el citado precepto legal. Dispone en primer lugar que, siempre que el interesado as lo autorice o una norma de rango legal lo disponga, los certificados administrati-
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vos en soporte papel sern sustituidos por certificados telemticos o por transmisiones de datos. Esta norma otorga plena validez a los intercambios electrnicos de mensajes que contienen la informacin que necesita la Administracin que instruye el procedimiento, al prever que la aportacin de certificados previstos en las vigentes normas reguladoras de procedimientos y actuaciones administrativas se entendern sustituidas, a todos los efectos y con plena validez y eficacia, por las transmisiones de datos que se realicen de acuerdo con lo dispuesto en este artculo Se trata de cesiones de datos de carcter personal, por lo que la citada norma establece que: Toda transmisin de datos se efectuar a solicitud del rgano o entidad tramitadora en la que se identificarn los datos requeridos y sus titulares as como la finalidad para la que se requieren. En la solicitud se har constar que se dispone del consentimiento expreso de los titulares afectados, salvo que dicho consentimiento no sea necesario. La peticin de informacin y los datos recibidos son actuaciones que deben formar parte del expediente: De la peticin y recepcin de los datos se dejar constancia en el expediente por el rgano u organismo receptor. A efectos de la verificacin del origen y la autenticidad de los datos por los rganos de fiscalizacin y control, se habilitarn mecanismos para que los rganos mencionados puedan acceder a los datos transmitidos. La ltima parte de este precepto recoge la necesidad de proporcionar a los rganos de fiscalizacin los medios necesarios para que puedan comprobar que la Administracin que tramite la concesin de una ayuda disponga de las certificaciones o datos preceptivos. Ello se puede materializar mediante el acceso al servidor del rgano certificante a travs del cdigo de identificacin que todo mensaje generado por la Administracin debe incluir. En este servidor debe constar el documento electrnico original que ha dado origen al mensaje transmitido. Se recomienda la fijacin por ley de una fecha lmite a partir de la cual las Administraciones que tramiten subvenciones, becas y ayudas no podrn requerir a los interesados la aportacin de certificados administrativos expedidos por otra Administracin. La exigencia de aportar estos certificados constituye un claro ejemplo de disfuncin administrativa. La normativa ha previsto, adems, una solucin alternativa al intercambio electrnico de datos: la expedicin de un certificado telemtico se podr realizar a instancia del rgano requirente, bien a iniciativa del interesado o del propio rgano requirente, siempre que cuente con el ex-
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preso consentimiento de aqul, salvo que el acceso est autorizado por una ley. En este supuesto se sustituye el intercambio de datos por la generacin de un certificado electrnico que se pone a disposicin del usuario o del funcionario autorizado a travs de Internet. Para ello es necesario resolver el siguiente problema: cmo saber que la persona que realiza la peticin a travs de su certificado de identificacin electrnico personal es titular del rgano administrativo que tiene atribuida la competencia? Existen varias soluciones. La primera consistira en que la propia Administracin certificase en el momento en que el funcionario realiza la peticin que es titular del rgano competente para solicitarlo. La segunda consistira en que el propio certificado de identificacin electrnica contuviese un indicador de que es titular del rgano. Esta solucin tiene el inconveniente de tener que revocar el certificado cada vez que se modifique la titularidad del rgano competente. La tercera opcin, que es la que se propone, consiste en la creacin de un archivo accesible por las Administraciones Pblicas donde consten los titulares de los rganos de cada Administracin que estn facultados para realizar estas peticiones. Esta solucin podra extenderse a otras actuaciones interadministrativas.
5.4.4.
Ventanilla nica electrnica
Se trata de encomendar a una Administracin u rgano que traslade una solicitud de la que tenga conocimiento a otras Administraciones u rganos que resulten afectados. Utilizando la transmisin telemtica de mensajes desde la primera a las dems se evita que el particular tenga que desplazarse a otros rganos administrativos para presentar otras tantas solicitudes. Cada una de estas solicitudes o mensajes deber quedar registrado en el correspondiente registro telemtico, que debe generar y devolver un cdigo de aceptacin para cada una de las solicitudes recibidas que sirve, adems, como nmero de registro. Este sistema de funcionamiento exige a los rganos receptores de la solicitud telemtica que acusen recibo de forma inmediata y, por tanto, de forma automatizada. Esto no significa que deban atender la solicitud de forma instantnea. Se deben limitar a registrar el mensaje recibido generando un cdigo de aceptacin.
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El rgano que transmiti la solicitud deber dar traslado de este cdigo de aceptacin al peticionario, pudindoselo mostrar por Internet. En los proyectos del tipo ventanilla nica electrnica no se debe prescindir de los registros telemticos de cada uno de los rganos que reciben la solicitud desde otro rgano administrativo. (Los rganos administrativos llevarn un registro general en el que se har el correspondiente asiento de todo escrito o comunicacin que sea presentado o que se reciba en cualquiera unidad administrativa propia. Tambin se anotar en el mismo la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidos a otros rganos o particulares; art. 38.1 Ley 30/1992) (Los registros generales, as como todos los registros que las Administraciones Pblicas establezcan para la recepcin de escritos y comunicaciones de los particulares o de rganos administrativos, debern instalarse en soporte informtico; art. 38.3 Ley 30/1992) Es importante tener en cuenta que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, incorpora un nuevo apartado en el artculo 38 de la Ley 30/1992 estableciendo la posibilidad de creacin de registros telemticos, pero con algunos rasgos propios: Pueden recibir escritos desde cualquier parte del mundo. Exigen tramitacin automatizada. La expedicin del recibo de presentacin debe ser inmediata, a cualquier hora y en cualquier da. Habra que distinguir entre quien realiza la actuacin de registro (un ordenador) y quien la supervisa y se convierte en responsable de su funcionamiento. El registro debe producir su sello electrnico con la recepcin o salida de cualquier solicitud, escrito y comunicacin que se transmita por medios telemticos. No gozan de la polivalencia del registro tradicional. Los registros telemticos slo estarn habilitados para la recepcin o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativos a los procedimientos y trmites de la competencia del rgano o entidad que cre el registro y que se especifiquen en la norma de creacin de ste... (art. 38.9 Ley 30/1992). Una vez ms, se pone de manifiesto la necesidad de tener que automatizar determinadas actuaciones administrativas.
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5.4.5.
Tramitacin telemtica de la Sociedad Limitada Nueva Empresa
Se valora positivamente la iniciativa relativa a la tramitacin telemtica de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (proyecto CIRCE), regulada por el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio. Este proyecto tiene como objetivo conseguir agilizar al mximo los trmites administrativos necesarios para la constitucin y puesta en marcha de las sociedades de responsabilidad limitada de nueva creacin. Se ha apostado plenamente por la tramitacin y cooperacin electrnica de las diferentes Administraciones actoras que intervienen en este proceso. Permite la realizacin de los siguientes trmites: Comunicacin con el Registro Mercantil para la obtencin de la denominacin social de la Sociedad Limitada Nueva Empresa. Obtencin del nmero de identificacin fiscal de la sociedad. Presentacin de la autoliquidacin del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados (operaciones societarias). Presentacin de la declaracin censal de inicio de la actividad tanto para la Agencia Estatal de Administracin Tributaria como para la Comunidad Autnoma de Canarias. Formalizacin de la cobertura de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de la prestacin econmica por incapacidad temporal por contingencias comunes de los trabajadores de la sociedad. Inscripcin del empresario y apertura del cdigo cuenta de cotizacin en la Seguridad Social. Inscripcin de embarcaciones y artefactos flotantes. Afiliacin y alta de los trabajadores en el sistema de la Seguridad Social. Alta en el Impuesto sobre Actividades Econmicas a efectos censales. El intercambio de la informacin y documentacin se realiza mediante la interaccin con los sistemas informticos de las entidades actoras, garantizando al emprendedor un servicio global y unificado para la creacin de empresas. El sistema impone a los diferentes actores la emi-
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sin en tiempo real de un acuse de recibo que incluya el nmero asignado por el registro de entrada, que habr de ser telemtico, y para las Administraciones, adems, la resolucin en tiempo real, de forma automatizada por tanto, de los trmites que sean de su competencia. La tramitacin se basa en la generacin y gestin de un documento nico electrnico (DUE) al que se incorporan datos y otros documentos electrnicos, formndose un expediente en formato electrnico. As, por ejemplo, se incorpora al expediente virtual copia simple electrnica de la escritura pblica autorizada por el notario elegido por los socios para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin de la sociedad. El DUE es, adems de un instrumento de naturaleza telemtica, un instrumento integrador en el que se van incluyendo todos los datos referentes a la nueva sociedad que deben ser remitidos a los Registros Pblicos y a las Administraciones Pblicas competentes para: la constitucin de la sociedad; el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria; el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social. El DUE sustituye, entre otros, a los siguientes formularios: Declaracin censal a presentar ante la Administracin tributaria. Declaracin de alta a efectos del Impuesto sobre Actividades Econmicas. Autoliquidacin del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados. Solicitud de formalizacin de la cobertura de riesgos profesionales con entidad gestora de la Seguridad Social. Inscripcin del empresario en la Seguridad Social y apertura de cuenta de cotizacin principal. Solicitud de afiliacin a la Seguridad Social, asignacin de nmero de Seguridad Social. Solicitud de alta en el Rgimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o autnomos trabajadores societarios. Solicitud de alta del trabajador por cuenta ajena. Para cumplir con su condicin de instrumento integrador, el DUE almacena y gestiona dos tipos de datos:
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Datos bsicos que deben incorporarse por el emprendedor en el momento de iniciarse la tramitacin. Datos a incorporar en cada fase de la tramitacin por los distintos actores que intervienen en la misma. El actor principal lo constituye el sistema de tramitacin electrnica (STT). Es un sistema informtico que articula el proceso de creacin de empresas basado en el DUE. A travs del STT se lleva el intercambio de la documentacin e informacin mediante la interaccin con los sistemas informticos de cada uno de los actores. Se considera necesario desarrollar otros proyectos de esta naturaleza en los que, adems de realizar un esfuerzo para aprovechar las oportunidades que ofrecen las TICs, se precisa realizar una profunda revisin de los procedimientos de tramitacin. 5.5. Estructuras organizativas y tecnologas de la informacin y de las comunicaciones: planteamiento general
Los avances de las TICs no se deben aplicar nicamente a los procedimientos, sino tambin a la propia organizacin. El proceso de adaptacin organizativa que se verifica permanentemente en el sector privado tambin debera producirse en el sector pblico. El diseo organizativo de las Administraciones Pblicas debe ajustarse al servicio pblico que tengan encomendado. Las organizaciones pblicas tienen fines que cumplir (funciones) y para ello tienen posibilidades de actuacin vlida a efectos de relaciones jurdicas y posibilidades de actuacin material o tcnica que no implican modificacin de situaciones jurdicas. Las Administraciones Pblicas disponen de una estructura organizativa cuyo elemento bsico es la unidad administrativa. Determinadas unidades administrativas configuran rganos administrativos en la medida en que la legislacin les faculta para actuar en nombre de la organizacin en determinada materia, produciendo efectos jurdicos que se imputan a la organizacin de la que forman parte. Las diversas unidades deben tener definidos cules son los objetivos a alcanzar y el nivel de calidad de servicio esperado. La informatizacin de los procedimientos permite medir de forma objetiva las actuaciones realizadas y los resultados obtenidos. Las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones y los sistemas de informacin gestionados por stas desempean un papel muy
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importante como facilitadores de nuevas formas organizativas. Las entidades privadas se han venido organizando de forma jerrquica funcional para hacer frente a la complejidad organizativa, o de forma divisional para poder reaccionar en entornos ms dinmicos e inciertos. Las empresas han encontrado dificultades cuando han querido compatibilizar ambos criterios, desarrollando frmulas complejas y conflictivas como son las que tienen forma matricial. ste es el caso de unidades que tienen un responsable a nivel de rea geogrfica y otro a nivel del tipo de actividad realizada. El problema es que este tipo de organizacin es muy inestable y que, en la prctica, los responsables por materia suelen tener mayor poder que los responsables territoriales de una unidad administrativa. Las TICs disponibles actualmente permiten compatibilizar ambos criterios sin tener que utilizar formas organizativas complejas, ya que a travs de ellas se puede mantener el nivel de control que obtiene la jerarqua y mantener el nivel de autonoma que exige el espritu emprendedor e innovador. Esta solucin debera aplicarse a las organizaciones pblicas. En la medida en que el sistema de informacin de la organizacin sea global, que recoja la actuacin de las unidades administrativas, que d soporte a la colaboracin intra e interadministrativa y que permita dar soporte a la gestin del conocimiento, no debe existir inconveniente en dotar de cierta capacidad de decisin a las unidades administrativas sin restriccin alguna en la denominada actividad tcnica de la Administracin y con respeto al ordenamiento legal en los actos jurdicos realizados por los rganos en el ejercicio de las competencias que les son atribuidas por la legislacin. Se trata de realizar una apuesta por la racionalidad de la discrecionalidad para la potestad de organizacin respecto de las unidades administrativas. Ello exige, sin lugar a dudas, la institucionalizacin del control de gestin apoyado en las TICs. 5.6. Las unidades responsables de las TICs
Se debe distinguir entre unidades operativas y unidades instrumentales que deben apoyar a las anteriores. Entre stas se encuentran las unidades informticas, llamadas a desempear una funcin cada vez ms decisiva. Estas unidades deberan estar representadas en los rganos de decisin de las organizaciones pblicas para poder aportar no slo la capacidad de resolver problemas concretos, sino de plantear nuevas opor-
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tunidades de prestacin de servicios basadas en los avances tecnolgicos. Siendo las TICs un elemento estratgico para la Administracin Pblica se recomienda que no se realice una externalizacin absoluta de su gestin funcin, sino que al menos la direccin de los proyectos relativos a la utilizacin de las TICs corresponda a personal de la propia organizacin, lo que adems proporcionara la necesaria capacidad de reaccin.
5.7.
Crisis del criterio de competencia por razn de territorio
La competencia territorial es considerada por el ordenamiento legal esencial, hasta el punto de no admitir convalidacin, lo que s sucede con la incompetencia jerrquica. La automatizacin de la actuacin administrativa y, en general, la utilizacin de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones cuestionan la competencia territorial del rgano administrativo. As, por ejemplo, no es necesario acceder al expediente fsico pues el sistema de informacin puede contener una imagen completa del mismo. Para cumplir con el principio constitucional de eficacia/eficiencia, las TICs posibilitan la deslocalizacin de la unidad que tramita o resuelve determinado expediente, pudiendo de este modo optar por economas de escala, especializacin de unidades por materias, adecuar la carga de trabajo a los efectivos disponibles en cada lugar... Las actuaciones administrativas se podran realizar desde lugares distintos de la localizacin del administrado. Los actos administrativos podran ser producidos por rganos que tengan atribuida la competencia por razn de materia, pero sin limitacin por razn de territorio. Es necesario realizar un replanteamiento de esta cuestin compatibilizando un enfoque jurdico de la organizacin administrativa, basado en atender las garantas del particular frente al poder de la organizacin pblica, con un enfoque, no menos jurdico que el anterior, que persiga la eficacia/eficiencia. Qu sentido tiene seguir manteniendo la rigidez de la competencia territorial en base, por ejemplo, al domicilio del interesado cuando posiblemente le convenga relacionarse con la unidad administrativa que se encuentre ms prxima a su lugar de trabajo, que no tiene por qu coincidir con la que le correspondera segn su domicilio? No se trata de obligar al particular a comparecer en cualquier oficina que la Administracin considere conveniente por estar all localizada la unidad que tramita o resuelve el expediente. Es ms, la comparecencia
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podra realizarse en cualquier oficina que el particular elija, hacindose llegar a travs de las TICs las manifestaciones e imgenes de los documentos aportados a la unidad que la organizacin pblica considere ms conveniente. Otro elemento a tomar en consideracin es la posible actuacin automatizada. En este caso la actuacin administrativa emanara directamente de la Administracin, sin necesidad de atribuir el ejercicio de competencia a ninguna unidad administrativa. La actuacin la materializa el ordenador, sin necesidad de que exista declaracin de algn tipo de estado psicolgico en el momento de su realizacin. Al no ser necesario acudir a la figura del rgano administrativo, no procede hablar de competencia territorial. La tabla siguiente recoge un propuesta de alternativa a esta cuestin.
Actos que produzcan efectos jurdicos
Actuaciones materiales o tcnicas
Actuacin no automati- rganos sin ms limitacin Unidades sin limitacin terrizada territorial que la que tenga torial. la Administracin de la que forman parte. Actuacin automatizada La autora del acto es la pro- La actuacin la realiza la Adpia Administracin. ministracin.
6. 6.1.
EMPLEADOS PBLICOS Las TICs como herramienta de trabajo
Los empleados pblicos deben resultar beneficiados por la utilizacin de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones, que deben contribuir a que la gestin de recursos humanos consiga un equilibrio entre las necesidades, los valores y habilidades individuales con los objetivos de la organizacin. Las TICs deben permitir la realizacin de los tres tipos de actividad que deben realizar los empleados de toda organizacin: trabajar, aprender y compartir su conocimiento. La informatizacin de los procedimientos internos contribuye a que su rendimiento sea mayor. La automatizacin de los procedimientos, la
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disponibilidad de la informacin o conocimiento que necesita para realizar su trabajo y la redefinicin de procedimientos administrativos para aprovechar las posibilidades que ofrecen las tecnologas deben contribuir a que el resultado obtenido por la Administracin por el esfuerzo de sus empleados sea mayor. Tambin se considera relevante el hecho de que el sistema de informacin puede ofrecer informacin de la actividad realizada por cada empleado. Ello constituye un sistema de incentivacin basado en variables objetivas que permite evaluar el rendimiento en el puesto de trabajo. Tambin constituye un elemento de incentivacin la oferta de servicios al exterior basados en el uso de las nuevas tecnologas. La valoracin positiva que realiza el usuario de estos servicios contribuye a mejorar el nivel de identificacin con la organizacin a la que presta sus servicios. El empleado pblico se siente orgulloso de prestar sus servicios en una organizacin bien valorada. 6.2. El empleado como miembro de la organizacin pblica
Adems, las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones deberan poder ser utilizadas por los empleados pblicos para satisfacer sus necesidades como miembros de la Administracin Pblica. Servicios como acceso a la nmina, presentacin de solicitudes de concurso, traslado, formacin, deberan ser ofrecidos por todos las Administraciones a sus empleados. Tambin se debe potenciar el nivel de participacin de los empleados en la organizacin. Se propone la generalizacin de los buzones de sugerencias e incluso la existencia de encuestas en la Intranet de la Administracin para conocer la percepcin que los empleados tienen de su organizacin. Otra propuesta consiste en ofrecer paquetes de equipos y conectividad a los empleados pblicos para extender el mbito de uso de las TICs a sus hogares. Se tratara de ofrecer estos medios en condiciones ventajosas a los empleados de las Administraciones Pblicas. 6.3. E-learning
La formacin impartida por va telemtica (e-learning), recibida a travs de la Intranet de la Administracin, debe ser una referencia obli-
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gada en los planes de formacin. Con ello se consigue incrementar de forma notable la formacin no presencial, extendiendo su aplicacin a todos los empleados que dispongan de un ordenador personal conectado a la Intranet. La Intranet combina las ventajas de las tecnologas de las comunicaciones y de la tecnologa multimedia como vdeo, grficos... El e-learning contribuye a satisfacer las necesidades de formacin de los empleados pblicos. Existe en cada empleado pblico una necesidad de promocin y mejora y un deseo de comprender los sistemas de su entorno laboral que impulsan una demanda permanente de formacin. Otras ventajas para el alumno son: evita desplazamientos, proporciona mayor flexibilidad horaria, permite acceder a la formacin cuando se necesita. Para la Administracin, las ventajas son tambin notorias: no hay restriccin en el nmero de alumnos, no precisa de locales, no exige material didctico en papel, permite la medicin del nivel de aprovechamiento del alumnado. El correcto aprovechamiento de las ventajas que ofrece la tecnologa multimedia requiere conocimientos que exceden a los meramente tecnolgicos. El alumno aprende de manera diferente, por lo que hay que proporcionar herramientas adecuadas que le ayuden a aprender de manera activa e individualizada, que le permitan discutir y compartir en grupo y controlar por s mismo el proceso de aprendizaje. Entre las ventajas de la interactividad se encuentra la posibilidad de que el estudiante tenga un rol activo en el proceso de aprendizaje.
6.4.
Teletrabajo
Las TICs posibilitan realizar la actividad laboral fuera de la oficina. Disponiendo de un ordenador personal y de una conexin se puede acceder al sistema informtico de la organizacin y trabajar desde fuera de la oficina. Tambin se pueden enviar y recibir informaciones e instrucciones a travs del correo electrnico. Se acta sin limitacin de espacio ni de tiempo. El empleado de una organizacin a travs del teletrabajo podra, por tanto: realizar su actividad desde el lugar que l considere ms idneo y en el momento que considere ms adecuado; formar parte de equipos de trabajo virtuales;
579
entregar y compartir el resultado de su trabajo con el resto de la organizacin; relacionarse con clientes y proveedores a travs del correo electrnico. Se considera conveniente explorar esta posibilidad para los empleados pblicos por un motivo principal. Ello contribuira a conciliar la vida familiar y la vida profesional en determinados supuestos, como es el de las madres que tienen que cuidar a sus hijos de corta edad. Esta modalidad de trabajo tambin puede resultar beneficiosa por otros motivos: el personal informtico puede acceder al sistema informtico para resolver incidencias sin necesidad de tener que desplazarse a la oficina en un rgimen laboral de disponibilidad permanente durante determinados das de la semana (lo mismo sera aplicable a otras actividades); reduccin de las necesidades de espacio fsico para realizar determinadas tareas.
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MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PBLICAS
INAP
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PUBLICA
P.V.P. 35,00 euros (IVA incluido)

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ESTUDIOS PARA LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

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INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA MADRID 2004

Primera edicin: abril 2004

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA

ISBN: 84-7088-742-4 NIPO: 329-04-006-4

NOTA SOBRE EL ORIGEN DE ESTOS ESTUDIOS

NOTA SOBRE EL ORIGEN DE ESTOS ESTUDIOS

NOTA SOBRE EL ORIGEN DE ESTOS ESTUDIOS

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Pg. V. EMPLEO PBLICO

NECESIDAD Y SENTIDO DE LA REFORMA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

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