Verba Iuris-30 PDF

Investigaciones Jurdicas y Socio - Jurdicas
UNIVERSIDADLIBRE
LIBRE
UNIVERSIDAD
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Directivos
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Alvarado
Ardila
Presidente Vctor
Vctor
Hernando
Alvarado
Ardila
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Ricardo
Zopo
Mndez
Vicepresidente
Ricardo
Zopo
Mndez
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Hincapi
Rector
Nacional Nicols
Nicols
Enrique
Zuleta
Hincapi
Presidente
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Jess
Cuevas
Cuevas
Presidente
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Principal Eurpides
Eurpides
Jess
Cuevas
Cuevas
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Ral
Enrique
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Lizarazo
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Censor
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Antonio
Jos
Lizarazo
Ocampo
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Nacional
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Castro
Ramrez
Director
Nacional
Planeacin Omeiro
Omeiro
Castro
Ramrez
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deldel
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Socio-jurdicas
Helvert
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Centro
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Socio-jurdicas Jos
Mario
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Guzmn
Posgrados
Posgrados
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Director
Instituto
Posgrados Nstor
Nstor
Ral
Snchez
Baptista

Director Del
del Doctorado
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Mongu
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Pablo
elas
Gonzlez
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Coordinadores
de Posgrados
Coordinadores
Posgrados
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deldel
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Derecho
Administrativo
Mhimy
Pilar
Guerrero
Santacruz Maestra
Maestra
Derecho
Administrativo
Especializacin
en Derecho
Administrativo
esPecializacin
en Derecho
aDMinistrativo
Especializacin
en Derecho
Constitucional
esPecializacin
en Derecho
constitucional

Financiero

Luis Gonzalo Lozano Pacheco
Especializacin
en Derecho
PblicoPblico
Financiero
esPecializacin
en Derecho
Maestra en Derecho Penal
luis Gnzalo lozano Pacheco Especializacin
Maestra enen
Derecho

DerechoPenal
Penal y Criminologa
esPecializacin
en Derecho
Penal y

Nstor Ral Snchez Baptista Especializacin
en Derecho
Procesal
criMinoloGa

Harvey Rodrguez Torres Especializacin en Derecho Comercial
nstor ral snchez baPtista Especializacin

Derecho Procesal

en Derecho de Familia
harvey
roDrGuez
torres
Derecho
coMercial

Ernesto Forero Vargas Especializacin en Derecho Laboral y Seguridad Social
Derecho De en
FaMilia

General (r) Gustavo Socha Salamanca Especializacin
Ciencias Forenses y Tcnica
ernesto Forero varGas Derecho laboral y seGuriDaD social
Probatoria
General (r) Gustavo socha salaManca
ciencias Forenses y tcnica Probatoria

Verba
- diciembre
2013 Bogot
BogotD.C.
D.C.Colombia
Colombia ISSN:
ISSN:0121-3474
0121-3474
VerbaIuris
Iuris3029 Julio
Enero
- junio 2013
33
Posgrados en la Universidad Libre

Seccional Bogot

Doctorado

Doctorado en Derecho.
Snies 90345
Maestras
Maestra en Derecho Penal.

Snies 19109

Maestra en Derecho Administrativo.

Snies 51807
Especializaciones
Especializacin en Derecho Constitucional.

Snies 1491

Especializacin en Derecho Procesal

Snies 1489
Especializacin en Derecho Laboral y Seguridad Social.

Snies 1488
Especializacin en Derecho Administrativo.

Snies 1487
Especializacin en Ciencias Forenses y Tcnica Probatoria.

Snies 52674
Especializacin en Derecho de Familia.

Snies 3840
Especializacin en Derecho Comercial.

Snies 4868
Especializacin en Derecho Penal y Criminologa.

Snies 1490
Especializacin en Derecho Pblico Financiero.

Snies 7249
Verba Iuris 30 Julio - diciembre 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
Verba Iuris
ISSN 0121-3474
Revista No. 30.
Julio - diciembre de 2013
Editora
Norhys Esther Torregrosa Jimnez

Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Polticos,

Universidad Javeriana; Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle.
Profesora Investigadora Centro de Investigaciones Universidad Libre.
Coordinadora editorial

Carolina Blanco Alvarado

Magster en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa. Abogada,

Universidad Externado de Colombia.

Asistente Editorial

Jorge Andrs Mora Mndez

Abogado y candidato a Filsofo de la Universidad Libre. Especialista en Filosofa del Derecho

y Teora Jurdica y candidato a Magster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de
Rosario de Argentina.
Comit editorial
Jorge Enrique Carvajal Martnez

Eduardo Rodrguez Martnez

Jorge Folino

Jos Manuel Gual Acosta

Mnica Fernndez

Rodolfo Torregrosa Jimnez

Fabin Rodolfo Acosta Snchez

Jorge Eliecer Martnez Posada

Luis Enrique Quiroga Sichac

Mnica Patricia Fortich Navarro

Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad Externado de Colombia.

Abogado, Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad
Distrital Francisco Jos de Caldas.
Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad Externado de Colombia.
Abogado, Universidad Javeriana.
Doctor en Medicina. Director de la Maestra en Psiquiatra Forense. Universidad Nacional
de la Plata (Argentina).
Doctor en Derecho Civil. Universidad Sant`Anna de Pisa (Italia). Abogado, Universidad
Externado de Colombia.
Ph.D en Persona y Tutelas Jurdicas, Universidad SantAnna de Pisa (Italia). Abogada,
Universidad del Cauca.
Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad Externado de
Colombia. Maestra en Ciencia Poltica, Universidad de los Andes. Docente Investigador
de la Universidad Libre.
Doctorando en Filosofa Social y poltica, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Magster en Ciencia Poltica, Universidad de los Andes. Licenciatura en Filosofa, Sofia
University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Postdoctorado Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Doctorado Universidad de
Barcelona, Filosofa Historia de la subjetividad. Doctorado Universidad de Manizales Unimanizales. Doctorado en Ciencias Sociales Niez y Juventud. Docente Investigador
Universidad de La Salle.
Doctorado Pontificia Universidad Javeriana. Doctorado en Ciencias Sociales y Humana.
Maestra/Magster Universidad de La Salle - Unisalle. Maestra en Docencia. Docente
investigador Universidad de La Salle.
Doctora en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Universidad Externado de
Colombia, Maestra en Literatura Hispanoamericana. Seminario Andrs Bello, Instituto
Caro y Cuervo.

Asesores Comit Editorial

Carlos Arturo Hernndez Daz

Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Magster en Filosofa y

Lgica, Universidad de Alcal de Henares. Abogado, Universidad Libre.

Comit Cientfico

Pablo Guadarrama Gonzlez
Doctor en Filosofa (Alemania). Doctor en Ciencias (Cuba).

Germn Silva Garca Doctor en sociologa de la Universidad de Barcelona (Espaa). Abogado y magster

sistemas penales y problemas sociales, Universidad Externado de Colombia.

Elizabeth Len Mayer Magster en Psicologa Social mencin Jurdica. Docente Facultad de Ciencias Medicas

Universidad Nacional de la Plata (Argentina).

Vctor Manuel Uribe Uran Ph.D (History) University of Pittsburgh (USA). Abogado. Universidad Externado de
Colombia.

Franklin Escobar Crdoba Doctor en Medicina Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Magster en Psiquiatra
Forense.

Leopoldo Alberto Mnera Ruiz

Doctor en Ciencias Polticas, Universit Catholique de Louvain. Magster en Filosofa del

Derecho, Universit degli Studi di Roma, Scuola di. Magister en Desarrollo, Universit
Catholique de Louvain, Institut dEtude des Pays en Dveloppement. Abogado, Universidad
del Rosario.

Pares evaluadores externos

Jorge Palomares
Candidato a Doctor de la Universitt Konstanz 2, Alemania. Legum Magster de la Universitt

Konstanz 2, Alemania. Abogado Universidad Santo Toms.

Corina Duque Ayala Aspirante a Doctor de la Universidad de Burdeos, Francia. Magster Derecho Econmico

de la Universidad Orleans. Especialista en Derecho Tributario del Colegio Mayor del Rosario.
Especialista en Gestin de Empresas Pblicas y Desarrollo de la Universidad de Pars X

Abogada de la Universidad Santo Toms.

Rodrigo A Plazas Espitia Doctorando a Derecho Universidad de Buenos Aires. Magster en Derecho, USA. Abogado

de la Universidad Sergio Arboleda.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Magster en Derecho Penal de las Universidades de Santo Toms y Salamanca, Espaa.
Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Toms. Especialista en Derecho
Pblico de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Investigador Universidad Santo

Toms. Abogado de la Universidad Militar.

Misael Tirado
Posdoctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en curso). Doctor en Sociologa
Jurdica e Instituciones Polticas de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Economa de la Universidad de los Andes, Bogot. Socilogo de la Universidad Nacional de
Colombia.
Mnica Lucia Fernndez Muoz Doctora en Persona y Tutelas jurdicas de la Scuola Superiore SantAnna di Pisa, Italia.

Especialista en Responsabilidad y Dao Resarcible de la Universidad Externado de Colombia.

Abogada de la Universidad del Cauca.
Sonia Patricia Corts Zambrano Candidata a Doctora en Derecho en la Universidad Externado de Colombia. Magster en
Derecho Pblico de la Universidad Santo Toms y Universitt Konstanz. Especialista en
Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado de Colombia y

Universidad Autnoma de Madrid. Abogada de la Universidad Santo Toms.

Jos Joaqun Acosta Doctorando de Universit Panthon-Assas (Paris 2). Diplome detudes approfondies (DEA)
de Derecho Privado Paris II Grado Master. Diplome Superieur de IUniversit. DUS de

Derecho Comercial. Paris II.
Jaime Alfonso Cubides Crdenas Magister en Docencia e Investigacin Universitaria con nfasis en Ciencias jurdicas de la
Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Pblico de la Universidad Autnoma
de Colombia, especialista en Docencia e Investigacin de la Universidad Sergio Arboleda,

Abogado de la Universidad Autnoma de Colombia. Actualmente es docente investigador de

la Universidad Catlica de Colombia.

Jos Olmedo Lpez Oliva
Doctor en derecho privado de la Universidad de Buenos Aires Argentina, magster en nuevas
tecnologas aplicadas a la educacin de la Universidad Carlos III de Madrid, masgter en

derecho privado de la Universidad de los Andes,especialista en derecho comercial y derecho
penal y abogado de la Universidad Libre seccional Cali. Actualmente es profesor de la
Universidad Militar Nueva Granda. Abogado de la Universidad Libre seccional Cali,
magster en nuevas tecnologas aplicadas a la educacin de la Universidad Carlos III de
Madrid, masgter en derecho privado de la Universidad de los Andes y Doctor en derecho

privado de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Diseo y diagramacin
Correccin de estilo:
Impresin
Hctor Surez Castro

Jairo Botero
Panamericana Formas e Impresos S.A.
Universidad Libre
Calle 8 No. 5-80. Tels.: 382 1039-382 1040

Instituto de Posgrados
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Los autores son responsables directos de las ideas,

juicios, opiniones y/o enfoques expuestos en la
Revista Verba Iuris. Puede ser reproducida total o
parcialmente citando la fuente.
Misin
La revista Verba Iuris es una revista de publicacin de resultados
de investigacin del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre
dirigida a la comunidad acadmica cientfica representada en
profesores e investigadores de Derecho, estudiantes de maestra
y /o doctorado de los distintos saberes socio-jurdicos con el fin
de facilitar la solucin de problemas de los operadores jurdicos,
fiscales, jueces, magistrados, profesores, estudiantes con el animo
de contribuir al desarrollo jurdico del pas.
Mision
Mission
The magazine Verba Iuris, is a publication setting out the results
of research of the Post Graduate Institute of the Universidad Libre
directed towards the academic scientific community represented
by Law teachers and researchers in Law, Masters and PhD students of the diferent socio-legal branches of knowledge with the
the objective of offering solutions to judicial officials, prosecutors,
judges, magistrates, law teachers and students in the spirit of contributing to the legal development of the country.
Verba
Iuris
2729
Julio
Enero
- Junio
de 2012
Verba
Iuris
Enero
- junio
Verba
Iuris
30
- diciembre
2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
77
Contenido
Contenido
Editorial
La produccin de artculos cientficos
The production of scientific articles
Norhys Esther Torregrosa Jimnez
11
Informes de Investigacin
Research Reports
Letre humain comme le sommet du systme juridique et sa protection internationale
Human being as cusp of the legal system and its international protection
David Andrs Murillo Cruz
15
Criminalidad estatal como fenmeno para el derecho penal internacional

State crime as a phenomenon for international criminal law
Sandra Gamboa Rubiano
45
El agotamiento previo de la accin de inconstitucionalidad para acceder

al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
Exhaustion of the unconstitutionality action to access the inter-American system
of human rights protection
Ana Carolina Prez Bohrquez
Violencia y Poltica Colombiana. Algunas pistas para su entendimiento
Violence and Colombian Politics. Some clues for its understanding
Norhys Esther Torregrosa Jimnez y Rodolfo Torregrosa Jimnez
La modificacin de los requisitos para acceder a la pensin en Colombia y
su compatibilidad con el principio de progresividad y no regresividad de los
derechos sociales
Modification of the requirements for access to pension plans in Colombia and
its compatibility with the principle of progressivity and non-regress of social rights
Nstor Javier Calvo Chaves
Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad
de adolescentes
Treatment of juvenile crime in Colombia in the adolescents accountability system
Henry Torres Vsquez y Jairo Rojas ngel
Tcnicas de reproduccin asistida y su incedencia en Colombia
Assisted reproductive techniques and its incidence in Colombia
Juan Pablo Monroy
Verba Iuris 30 p. 9-10 Julio - diciembre 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
61
83
95
115
135
Contenido
El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razn instrumental

The Holocaust legitimated: in the background evil, in the form the instrumental reason
Dalia Carreo Dueas
151
Globalizacin del derecho fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos

Globalization of Law, legal fetishism the veil of Human Rights
Edgar Fabin Garzn Buenaventura
169
Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano

Governance and Constitutionalism: Colombian presidential system
Sonia Patricia Corts Zambrano
183
La participacin poltica electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional

Female political electoral participation in Santander during the National Front or
Alternation of Political Parties in Colombia
Cirly Uribe Ochoa
197
Reseas
Review
Resea del libro Justicia correctiva y responsabilidad extracontractual
Autor: Jules Coleman
Por: Jorge Andrs Mora Mndez
217
ABC del artculo Cientfico. Pasos bsicos para producir artculos cientficos
Autores: Norhys Esther Torregrosa Jimnez y Rodolfo Torregrosa Jimnez
Por: Luis Gonzalo Lozano Pacheco
218
ndice histrico
Historical Index
221
Requisitos para presentacin de artculos
223
10
editorial
Editorial
La produccin de artculos cientficos
The production of scientific articles
Norhys Esther Torregrosa Jimnez1

El hombre de ciencia parece ser el nico que
tiene hoy algo que decir, y el nico que no sabe cmo decirlo
Sir James Barrie.
Una nueva publicacin de la Revista Verbas Iuris, y adems una publicacin que coincide
nuevamente con los 90 aos de la Universidad, lo que demarca una lnea; la de haber cumplido con los aos que han pasado y tenuemente los separa de los que faltan para el especial
cumpleaos 100.
En ese tiempo, se han realizado publicaciones, sin nmero de publicaciones y Verba Iuris hace
parte de ellas. Un logro ms en el tiempo.
Pero con cada nmero, en el trabajo de realizacin nos encontramos con la materia prima, la
esencia y razn de ser de la revista: los artculos resultantes de la investigacin; y en ese punto
es donde hemos concretado nuestro deber ser: la publicacin de los artculos; el cumplimiento
dela finalidad esencial de un artculo cientfico que es comunicar los resultados de investigaciones, ideas y debates de una manera clara, concisa y fidedigna (UNESCO, 1983)2
El artculo cientfico se define como un informe escrito y publicado que describe resultados
originales de una investigacin. Day (2.005) (p. 8). El artculo cientfico debe ser claro como
para que los interesados y destinatarios reciban el mensaje concreto que se quiere trasmitir.3
En resumen, el artculo cientfico:
Es un informe sobre resultados de una investigacin cientfica.
Se refiere a un problema cientfico.
Los resultados de la investigacin deben ser vlidos y fidedignos.
Comunica por primera vez los resultados de una investigacin.

2
3
Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia, Magster en Docencia Universidad de La Salle,

Magister en Ciencia Poltica Pontificia Universidad Javeriana, Docente Investigadora del Centro de
Investigaciones Socio Jurdica adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Bogot.
Gua para la Redaccin de Artculos Cientficos
El cientfico siempre ha buscado cmo dar a conocer sus pensamientos. En el siglo XVII los cientficos
intercambiaban sus ideas por medio de cartas; siendo este un mtodo limitado pues no permita conocer las
diferentes posiciones que existan acerca de un fenmeno cientfico en estudio. http://www.scielo.cl/scielo.
php?pid=S0370-41062009000100010&script=sci_arttext, tomado el 30 de noviembre de 2.011.
11
editorial
Y en esta lnea la Gua para la Redaccin de Artculos Cientficos destinados a la publicacin

de la UNESCO (1983) insiste que: la publicacin es uno de los mtodos inherentes al trabajo cientfico. Es preciso establecer estrategias de publicacin bien elaboradas y seguir con
conocimiento de causa una serie de normas adecuadas para facilitar el intercambio entre
cientficos de todos los pases y reducir a proporciones razonables el incremento del volumen
de publicaciones.
En el entendido de que La finalidad esencial de un artculo cientfico (erudito) es comunicar
o transmitir los resultados y hallazgos de investigaciones, ideas, contradicciones y debates de
una manera clara, entendible, concisa y fidedigna4; el grupo editorial y los colaboradores
de la redaccin hemos tratado de lograr ese objetivo; por ello, con energa y dedicacin
hemos recopilado nmero a nmero los informes de investigacin, convertidos en artculos,
que cada vez cumplen con nuestra Misin y con la de cada uno de los investigadores que nos
colaboran.
En ese ejercicio constante nos hemos enriquecido y as lo reflejamos en nuestras publicaciones, al hacer realidad y darle vida a las motivaciones que nos recuerda Merton (1985)
impulsan a nuestros investigadores.
En este sentido somos parte del trabajo de nuestros escribientes para establecer momentos
de su carrera acadmica, pues es claro que a los hombres de ciencia se les conoce (o no se les
conoce) por sus publicaciones, y que lo que no est escrito... no est hecho; y de esta forma
hacemos lneas en el curriculum del investigador.
Adicionalmente somos conducto que permite el intercambio de resultados de investigacin
y colaboracin internacional siendo en trminos del mismo autor mencionado piedra angular en la ciencia, considerando que las investigaciones originales tienen que publicarse: para
verificarlas, para aceptarlas e ingresarlas (y hacerlas parte del) conocimiento cientfico y
para escribir ciencia.
Confiamos que nuestra labor sea parte de la gran construccin de la ciencia, con el trabajo
dedicado y la humildad que nos corresponde y participamos nuestra realizacin y satisfaccin en el cumplimiento de la misin, que no podra ser ms que el resultado indisoluble
de la realizacin de la misin de cada uno de nuestros colaboradores y la realizacin de la
Misin de Verba Iuris.
12
Torregrosa, N. ABC del Artculo Cientfico. 2012.

Informes de investigacin
Research reports
Letre humain comme le sommet du systme

juridique et sa protection internationale*
Human being as cusp of the legal system
and its international protection
David Andrs Murillo Cruz**

Fundacin Universitaria Agraria de Colombia Uniagraria.
RSUM
Les systmes de protection des droits de lhomme tels quuniversel comme rgionaux ont une
chose en commune et cest que sa gense rside dans la violation des droits de lhomme mene
par les tats. Ironique et trangement, les systmes et les mcanismes de protection ont t
crs principalement pour protger les personnes contre les actions des tats, qui, dans leur
existence historique semblent naccomplir pas sa fonction essentielle: protger les personnes
dans leurs droits, mais plutt, la violation des ceux-ci.
Ltre humain est la source et la raison dtre de tout ce qui est juridique et de ce qui lentoure,
y compris lEtat comme une entit collective, virtuelle et fictive. Cependant, le systme juridique bidimensionnel est tabli sur la base de la structure pyramidale et normative faite par
lcole de Vienne et renforce par le principe de lgalit dans le systme continental, il a perdu
de sa pertinence et les ordres juridiques ont laiss dtre anthropocentristes et ont pass
tre normo centristes, amenant de dfis au droit international avec lobjectif de diriger le
changement conceptuel lui faisant plus humain travers de la restructuration de la pyramide
normative par une humaine ou sociale.
Mots cles: Droit international humanis, les systmes de protection des droits de lhomme,
ltre humain, pyramide normative, pyramide humanise et les tats.
Fecha de Recepcin: Octubre 1 de 2013
Fecha de Aprobacin: Diciembre 1 de 2013
* Cet article fait partie de la recherche de doctorat qui est mene par lauteur comme chercheur rattach
au Centre de Recherche et de Documentation Europennes et Internationales (CRDEI) lUniversit
Montesquieu Bordeaux IV, intitul: Les exigences du contrle international de conventionnalit lgard
des droits internes, qui est articule avec la recherche suivie dans le groupe de recherche droit vert du
programme de droit de la Fundacin Universitaria Agraria de Colombia Uniagraria, intitule: le suivi des
arrts de la Cour interamricaine des droits de lhomme.
** Doctorant en Droit et Master en Droit International de lUniversit Montesquieu Bordeaux IV, Avocat de
LUniversit Libre de Colombie, enseignant honorifique de lUniversit Autonoma du Mexique (UNAM),
enseignant-chercheur de lUniversit Cooperativa de Colombie, enseignant en droit public et communautaire
et droit de lUnion Europenne lUniversit Libre de Colombie et enseignant du droit international la
Fundacin Universitaria Agraria de Colombie Uniagraria et assesseur juridique international.
15
ABSTRACT
Systems of human rights protection both universal and regional have something in common
and that is that its genesis lies in the violation of human rights carried out by States. Ironically
and oddly, systems and protection mechanisms have been created primarily to protect people
from the actions of the States, who in their historical rack seem to fulfill its essential purpose:
the protection of persons in their rights, but rather, violation thereof.
The human being is the source and reason for the legal and everything surrounding it, including
the state as a collective, virtual and fictional, however, the legal system is established twodimensional from the structure pyramidal and regulations established by the Vienna school
and reinforced by the principle of legality in the continental system, it has lost its relevance and
legal systems are no longer anthropocentric and has to be passed normocentristas, changes by
asking to international law in order leading change and restructuring conceptual humanized
becoming legal pyramid by a human or social.
Key words: Humanized international law, systems of human rights protection, human,
legal pyramid, pyramid humanized and States.
INTRODUCTION
Les droits de lhomme ont russi un large
dveloppement partir de la deuxime moiti
du XXe sicle, cependant, il est impertinent
affirmer quils se trouvent entirement dfinis, toutefois quil sagit dune matire qui est
en constante volution au dpendre essentiellement du processus dvolution mentale
que entraine la reconnaissance systmatique
et conscutive des mmes.
Ce dveloppement a acquis une impulsion
normative qui a conduit la cration de
systmes de protections, qui ont t principalement destines protger les personnes
contre les abus des tats, faisant la mise
disposition dun certain nombre de mcanismes pour dnoncer les violations commis par
les tats, ou pour surveiller la mise en uvre
effective des diffrents traits internationaux
dans chaque tat (Berraondo, 2004, p. 1),
mais quils se sont rpandus dans le systme
juridique international au point davoir
aujourdhui avec une rglementation trs de
pointe qui manque seulement de mcanismes
de suivi et de mise en uvre.
16
La tendance universelle sest tendue dans les

rgions et a donn naissance des systmes
de protection qui y travaillent, dabord en
Europe puis en Amrique et finalement
lAfrique1. Comme les systmes universels,
les systmes rgionaux se sont identifis
pour avoir un lment commun propos de
sa gense et il se rfre son but: protger
les droits des tres humains concernant les
violations commises par les tats dans leur
autorits.
Malheureusement, ces systmes et des mcanismes ont t crs sous le rgime normatif
et pyramidale structur par le cercle juridique
de Vienne au cours de la premire moiti
du XXe sicle, se faisant primer ltat et sa
1
Il est important de noter que, bien que lintrieur de ce document on a utilis un ordre sur les
systmes de protection, en partant du systme
universel vers les rgionaux, en ralit cet ordre est
chang, toutefois quil est en Amrique o se fait
le premier instrument de protection des droits de
lhomme, il sagit de la Dclaration amricaine des
droits et devoirs de lhomme du 2 mai, dvelopps
Bogota en 1948 lors de la Neuvime Confrence
internationale amricaine.
capacit de rgulation travers des rgles juridiques, en contournant ltre humain, parce
que mme si la formation de ltat est donn
par celui-ci, la normativisation du droit a
conduit sa rduction factuelle et linvisibilit
de leurs droits. Par consquent, il se propose restructurer la pyramide normative,
brisant les limites territoriales des tats et le
fractionnement du concept de souverainet
absolue des eux mmes avec le but de crer
une pyramide humaine et sociale que dans
leur base ait a lhumanit et dans son sommet
ltre humain, en compltant son centre
avec la pyramide normative telle comme dans
le monde juridique actuel est conue.
PROBLME DE RECHERCHE
Les tres humains peuvent tre considrs
comme le sommet du systme juridique
et russir sa protections sans prendre en
compte la thorie volontariste des tats en
droit international, lui donnent une mayeur
importance lhumanit et au fondement
tlologique du droit et moins aux tats?
STRATGIE MTHODOLOQIQUE
La stratgie mthodologique de cette recherche a t guide par lapproche qualitative
partir dune recherche thorique-juridique
critique, afin dtre en mesure darticuler
deux positions qui sont prsents sur le droit
international contemporain et sa capacit
rsoudre des problmes juridiques.
rsultats
1. La protection de ltre humain
au niveau international
La structure labore pour protger les droits
de lhomme commence par le systme des
Nations Unies ou mieux connu comme le
systme de protection universelle (A) et

continue dans les rgions en tenant compte le
contexte particulier o les violations ont lieu
avec les systmes de protection rgionaux des
droits de lhomme (B).
1.1 Le systme de protection universel

des droits de lhomme
Les antcdents du systme universel de protection des droits de lhomme pourrait tre
retrace partir de la Dclaration des droits
de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789
et de la Constitution des tats-Unis du 17
septembre 1787, des instruments juridiques
rvolutionnaires et inspiratoires que, malgr
davoir une application territoriale dtermine avaient une aspirations universelles
de protection. Cependant, lantcdent de
ce systme est la Charte des Nations Unies
signe San Francisco le 26 juin 1945, et
que rend une rponse, tel comme l`tabli
son contenu, aux ncessits de prserver les
gnrations futures du flajelo de la guerre
qui deux fois dans notre vie ont inflig a
lhumanit dindicibles souffrances et qui ont
affect les droits fondamentaux de lhomme,
sa dignit et sa valeur en tant qutre humain.
Le systme onusien de protection alors, est
constitu par des mcanismes conventionnels
(a) et des mcanismes extra- conventionnels (b), les premiers fonds sur des traits
internationaux signs par les tats et les
seconds, dvelopps par les organismes des
Nations Unies, en particulier par le Conseil
conomique et social (ECOSOC) travers
de lancienne Commission des droits de
lhomme, remplace depuis 2006 par le Conseil des droits de lhomme2.
2
Le Conseil des droits de lhomme a t cr le 15

mars 2006 avec la Rsolution 60/251 de lAssemble
gnrale des Nations Unies en tant quorgane
17
1.2 Mcanismes Conventionnels

Grosso modo, les mcanismes conventionnels
au sein du systme universel peuvent tre
classs en trois groupes selon le type de dcision que lorgane prise et du caractre. Ainsi,
il y a de mcanisme ne pas contentieux (1),
quasi-contentieux (2) et contentieux (3).
1. Mcanismes ne pas contentieux: Le but de
ces mcanismes est dobtenir dun organe
international lopinion sur linterprtation
ou lapplication dun trait dans le droit
interne dun tat partie, ayant deux modes
de ralisation: des rapports priodiques et
des enqutes.
2. Mcanismes quasi-contentieux: Ils sont
utiliss dans le milieu dune controverse
des violations des droits de lhomme
plutt que dtre soumis un organe
juridictionnel est mise considration
dun organe international pour connatre
delles et rendre une recommandation
avec le fin de lui donner une rglement
amiable au conflit. Ces mcanismes sont
activs par plaintes prsentes par des
particuliers ou par les tats.
3. Mcanismes contentieux: Comme dans
les mcanismes quasi-contentieux, il
sagit dune controverse des violations
des droits de lhomme qui est soumise
aux dcisions de lorgane judiciaire international, afin de que celui-ci fasse un
examen et prend une dcision avec des
effets juridiques pour le parties en conflit.
Pour Berraondo (2004), lapplication de
ce mcanisme implique laction de la Cour
internationale de justice, et en principe est
couvert de caractre obligatoire, ce qui veut
dire quil nest pas ncessaire une expresse
subsidiaire de la mme, afin de remplacer la
Commission des droits de lhomme.
18
par ltat partie en acceptant la juridiction

contentieuse de la Cour. Cependant, dans
presque tous les traits, les tats ont la possibilit de faire des rserves pour lexclusion
de juridiction de la Cour, de sorte que seul
leur juridiction sapplique aux tats qui
nont pas utilis la dite rserve dexclusion
(p. 2, et 3).
En plus des mcanismes conventionnels cits
ci-dessous, ils existent dans le systme universel des mcanismes extra-conventionnels
pour promouvoir, protger et garantir les
droits de lhomme.
1.3 Mcanismes extra- conventionnels

Les mcanismes extra- conventionnels
nont plus leur source dans les conventions,
pactes ou traits crs, ratifis et entrs en
vigueur sinon dans les organismes internationaux qui font partie de lOrganisation des
Nations Unies. Sans doute, lorigine de ces
mcanismes se trouve dans linefficacit des
mcanismes conventionnels qui sont ns pour
complter le systme onusien, linefficacit
que rside dans lapplication gnralise de la
doctrine volontariste du droit international3
3
La doctrine volontariste dans le droit international

prend comme base la volont des tats exprime
par son consentement tre li lchelle
internationale, cest dire, inscrit dans son
contenu le concept de souverainet potestas dans
lequel prime lautonomie des tats se rgler
indpendamment sans avoir importance la lgalit
ou lillgalit de lobjet des traits, une position
qui contraste avec la doctrine anti-volontariste et
les jus cogens, toutefois que ceux-ci tablissent la
prvalence des principes qui sont au-dessus de la
volont de ltat. Pour approfondir un peu plus sur
le sujet, lire: Pastor Ridruejo, Jos. (2011). Curso
de derecho internacional pblico y organizaciones
internacionales. Madrid: Technos y Seplveda,
Csar. (1997). El derecho de gentes y la organizacin
internacional en los umbrales del siglo XXI. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica.
par laquelle se fait prvaloir le concept de la

souverainet potestas et qui autorisent les
tats faire primer sa volont concernant
lacceptation ou le rejet des obligations
internationales visant promouvoir, garantir
et protger les droits humains. (Murillo Cruz,
2011).
Le remplacement de la Commission des
droits de lhomme par le Conseil des droits
de lhomme en tant quorganisme subsidiaire
de lAssemble gnrale de lOrganisation
des Nations Unies lanne 2006, a amen
que celui-ci faisait la prise en charge des
mcanismes extra- conventionnels que la
Commission connaissait avant, nanmoins,
avec une nouvelle rorganisation, que aux
fins de ce document seront discuts en blocs
spars, celui qui dveloppe lexamen priodique universel (1), examen travers lequel le
Conseil fait lanalyse en gnral de la situation
des 193 pays membres de l Organisation des
Nations Unies4 et autre que fait la description
des procdures spciaux (2) par lesquels le
Conseil reconnat et se pronona sur la situation des droits de lhomme dun pays ou dun
thme spcifique.
1.3.1 LExamen Priodique Universel:

La rsolution de lAssemble gnrale 60/251
de 2006 a cr lExamen priodique universel
(EPU), sur la base dinformations objectives
et fiables, sur laccomplissement par chaque
tat de ses obligations et engagements en
4
Il est important de noter que la procdure de

lExamen priodique universel (EPU) vise dans la
rsolution 60/251 de 2006 du Conseil conomique
et social a t prvu pour les 192 tats Membres de
lOrganisation des Nations Unies, cependant, avec
la sparation officielle de Soudan du Sud de Soudan
travers le rfrendum qui a t lieu le mois janvier
2011, il a t reconnu le Soudan du Sud, le 14 juillet
2011, comme un nouvel tat membre de lONU par
lAssemble gnrale des Nations Unies.
matire de droits de lhomme dune manire

qui assure luniversalit de lexamen et
lgalit de traitement lgard de tous les
tats, avant ce mcanisme avait une nature
cooprative, fond sur un dialogue interactif,
avec la pleine participation du pays concern
et en tenant compte de leurs besoins promouvoir la capacit.
Ce nouveau dispositif qui a le systme universel a t cr dans le but dexaminer tous
les quatre (4) ans, la faon dont chacun des
tats membres de lOrganisation des Nations
Unies puisse sacquitter de ses obligations
de protection et de garantie des droits de
lhomme dans son territoire.
Selon le Bureau du Haut-Commissaire aux
droits de lhomme (2008), lExamen priodique universel est conduit dans le cadre dune
session spare du Conseil des droits de
lhomme par un Groupe de travail compos
des 47 membres du Conseil. Le Groupe de
travail divise son travail en trois sessions de
deux semaines chacune. Le Conseil examine
48 tats Membres des Nations Unies chaque
anne (p. 10).
La procdure prvue pour lExamen
Priodique Universel ne comprend pas la
participation des individus, car dans lui
seulement participe le Conseil des droits de
lhomme appuie par le Haut Commissariat
aux droits de lhomme et les tats membres.
Pour examiner chaque tat, se prend en
compte trois documents: i ) le rapport national soumis par ltat sur la situation des droits
de l homme sur son territoire; ii ) la compilation des informations extraites par le Haut
Commissariat des diffrents rapports tablis
par les organes conventionnels et des procdures spciales, aussi, des documents officiels
des Nations Unies, et iii ) du rsum prsent
par le Haut Commissariat de linformation
fournie par les institutions nationales de
19
protection des droits de lhomme, les organisations rgionales et les reprsentants de la

socit civile, y compris, les ONG, les groupes
de dfenseurs des droits de lhomme et les
institutions acadmiques et de recherche.
Ensuite, et en tenant compte de la nature de
lEPU, le groupe de travail sengage dans un
dialogue interactif avec ltat examin afin de
que celui-ci prsente linformation prpare
sur son volution, puis rpondre aux questions et recommandations qui lui sont faites
par le Conseil des droits de lhomme et des
tats observateurs sur la pratique et ltat
gnral de la protection et la garantie des
droits de lhomme sur son territoire.
13.2 Procdures spciales:

La Commission des droits de lhomme initialement tablit ces procdures spciales et au
moment dtre remplac par le Conseil des
droits de lhomme furent assums dans leur
totalit par celui-ci. Les procdures spciales
sont cres pour traiter la situation des droits
de lhomme dans un pays donn, procdure
qui a t dnomm mandat par pays (i), ou
lanalyse de sujets sensibles sur les droits de
lhomme dans toutes les rgions du monde
qui est connu comme mandat thmatique
(ii).
i. Mandats par pays
Lobjectif qui ont les procdures spciales
tel comme la affirm le Conseil des droits
de lhomme, est celui de protger et de
promouvoir les droits de lhomme de toutes
les personnes et de prvenir les violations des
droits de lhomme sur le terrain (2010, p 1)5.
Ainsi, les mandats par pays ont le but princi5
20
Is the protection and promotion of human rights

of all persons and the prevention of human rights
violations on the ground.
pal daider au labeur de dfense et protection

des droits qui effectue chacun des tats sur
leurs territoires, en faisant lexamen et le
suivi des efforts mis en place par ceux-ci pour
amliorer la situation des droits de lhomme
dans leur intrieur.
En termes gnraux, le mandat par pays est la
procdure spciale institue pour surveiller,
examiner et valuer de prs les politiques
gouvernementales, lgislatives, judiciaires et
financires qui sont dploys dans un tat
donn pour surmonter la grave situation des
droits de lhomme que dans lui est prsente.
Actuellement, il y a des mandats par pays en
vigueur par le Conseil des droits de lhomme
contre la Blarus (2012), le Cambodge (1993),
la Cte-dIvoire (2011), lErythre (2012),
lHati (1995), la Rpublique islamique dIran
(2011), le Myanmar (1992), la Core du Nord
(2004), la Somalie (1993), le Soudan (2009),
les territoires palestiniens occups depuis
1967 (1993) et la Syrie (2011).
Grosso modo, on peut observer travers les
diffrentes Rsolutions du Conseil des droits
de lhomme rendues dans le cadre des mandats par pays, que leur travail se concentre
vrifier les progrs accomplis dans un tat
donn par rapport les droits de lhomme,
encourager aux gouvernements et faire
des recommandations aux mmes afin quils
puissent accomplir leurs obligations de promouvoir, protger et garantir les droits de
lhomme toutes les personnes qui se trouvent dans leurs territoires.
ii. Mandats thmatiques
Conformment lobjectif qui a t souleve
avec les procdures spciales, les mandats
thmatiques visent examiner et surveiller
le phnomne de violations massives et systmatiques des droits de lhomme dans les
diffrentes latitudes du monde. Comme antcdent, on peut citer la procdure publique

par matires mise en place par la Rsolution
1235 (XLII) du Conseil conomique et social
en 1967, et par laquelle, lancienne Commission des droits de lhomme dcida en
1980 connaitre de la violation dun droit de
lhomme concret sur nimporte quel pays ou
territoire o linfraction se produit, du la
constatation faite par la Commission au cours
des annes prcdentes sur les violations
massives et systmatiques qui staient produisant sur certains droits dans les diffrentes
parties du monde (Berraondo, 2004, p. 11).
Le Conseil des droits de lhomme a travers
ses groupes de travail et rapporteurs spciaux
actuellement 35 mandats thmatiques sur
des situations sensibles des droits de lhomme
qui se produisent dans diffrentes parties du
monde et grces auxquels il examine, vrifie et
donne des recommandations sur sa solution.
Les 35 mandats thmatiques sont sur:
- La dtention arbitraire;
- La vente denfants, la prostitution des
enfants et la pornographie impliquant des
mineurs;
- Le droit de toute personne de jouir du meilleur tat de sant physique et mentale;
- Les disparitions forces ou involontaires;
-
Le droit de runion pacifique et
dassociation;
- Les droits culturels;
- Le droit lducation;
- Lenvironnement scuritaire, propre, sain
et durable;
- Les excutions extrajudiciaires et arbitrages;
- Le droit lalimentation;
- Les dfenseurs des droits de lhomme;
- Les formes contemporaines desclavage;
- Le logement dcent;
-
Les droits de lhomme des peuples
autochtones;
- Lindpendance des juges et des avocats;
- La libert et la protection du droit la libert
dopinion et dexpression;
- La libert de religion ou de culte;
- Les personnes dplaces dans leur propre
pays;
- Lutilisation de mercenaires comme moyen
de violer les droits de lhomme;
- Les droits de lhomme des migrants;
- Les minorits;
- Lextrme pauvret et les droits de lhomme;
- Les formes contemporaines de racisme,
de discrimination raciale, la xnophobie et
lintolrance;
- Les personnes dascendance africaine;
- Le droit leau potable et lassainissement;
- Les droits de lhomme et la solidarit
internationale;
- Les effets de la dette extrieure et des
obligations financires des tats sur le
plein exercice des droits de lhomme, en
particulier les droits sociaux, conomiques
et culturels;
- La torture et des autres traitements cruels,
inhumains ou dgradants;
- La promotion et protection des droits de
lhomme dans la lutte contre le terrorisme;
- Les droits fondamentaux des victimes de
la traite des personnes, en particulier des
femmes et des enfants;
- Les droits de lhomme et des socits transnationales et autres entreprises;
- Limpact sur les droits de lhomme de la
gestion cologiquement rationnelle et
llimination des produits et des dchets
dangereux;
- La discrimination lgard des femmes
dans la lgislation et la pratique;
21
- La promotion de la justice, la vrit et la rparation et des garanties de non-rptition;

- La violence contre les femmes, ses causes et
ses consquences.
De cette manire, dans le systme universel se protgent les droits de lhomme des
individus. Il est impratif de prciser que
les instruments du systme des Nations
Unies protgent exclusivement les droits des
individus et que lintrieur des systmes
rgionaux comme on verra ci-dessus, la
protection stend galement aux droits des
personnes morales, taient le cas particulier
le systme rgional europen qui a dvelopp
une doctrine solide des droits des personnes
morales comme un moyen de protger les
droits de la communaut humaine qui la
compose et la forme (Murillo Cruz, 2012).
2. Les systmes rgionaux de

protection des droits de
lhomme
Au niveau rgional, il existe diffrents systmes de protection des droits de lhomme
qui ont une connexion tlologique avec le
systme universel, il sagit de la promotion,
protection et garanti des droits des personnes. Il est important de se rappeler que les
droits de lhomme sont une construction
occidentale quen raison du processus de
dcolonisation qui sest produite depuis le
XIXe sicle a t occidentalis, raison pour
laquelle dans tous les continents nexistent
pas des systmes de protection rgionaux
reconnus par la communaut internationale6.
6
22
Ainsi, on observe comme ni lAsie ni lOcanie, ni

les pays arabes par leurs particularits nont pas de
tribunaux internationaux reconnus par la communaut internationale pour la protection des droits
de lhomme, car au sens strict, leurs caractristiques
culturelles sont tellement dissemblables de celles
des occidentales et celles des occidentaliss qui
Cette caractristique des droits de lhomme

les font en grande mesure exclusifs, parce que
les concepts quil a dvelopps ne sont pas
rceptionns de la mme manire dans toutes
les latitudes, circonstance factuelle qui empche lacceptation des diffrentes cultures au
sein des organisations internationales et de
la communaut internationale en gnrale,
pour cela, on trouve quil nest pas reconnu
un systme arabe or asiatique des droits de
lhomme, toutefois que leurs connotations
historiques, sociales, culturelles et politiques
font que le concept de droits de lhomme ne
soit pas rceptionn comme on le conu dans
les territoires o la culture occidentale est en
vigueur.
Les systmes rgionaux peuvent tre classs
en deux groupes en fonction des organes qui
intgrent et les fonctions quils servent, existant ainsi le mono systme de protection (a) et
les systmes duals de protection (b).
2.1 Le monosystme de protection

2.1.1 Le Systme Europen de Droits de
lHomme
Le systme rgional construit en Europe par
le Conseil de lEurope tait jusqu 1998 un
systme dual, car depuis laspect fonctionnel
il existait la Commission europenne des
droits de lhomme (Commission EDH) charge des questions quasi - juridictionnelles et
la Cour Europenne des droits de lhomme
rendent incompatibles leurs comportements avec
les canons normatifs occidentaux en matire de
droits de lhomme. Quelque chose de semblable
se passe avec les peuples autochtones que lavoir
une identit culturelle forte (lancestralit) ont des
aspect culturaux diffrents de ceux pris comme
normaux par loccident, une raison pour y avoir
une lutte constante entre les notions de droits de
lhomme des populations qui nont pas t compltement occidentalis avec la pense dveloppe et
tendue par et ds louest.
(Cour EDH) qui sous sa responsabilit avait la

fonction judiciaire.
partir du Protocole n 11 19987, le systme europen des droits de lhomme est
restructur et se donne le phnomne de la
scission-fusion entre la Commission EDH
et la Cour EDH se crant la Grand Cour
europenne des droits de lhomme, passant
lEurope davoir un systme dual de protection avoir un monosystme, dans lequel un
seul organisme est responsable daccomplir
les fonctions quasi - judiciaires et judiciaires.
Comme il est nonc ci-dessous, la classification entre mono et dual des systmes de
protection nest pas donne seulement par
le nombre dorganes qui le composent, mais
aussi, par les fonctions que ceux-ci accomplissent dans son intrieur, parce que sil serait
par le nombre des organes, encore le systme
europen serait de ceux qui sont appels
duals, pour la raison que, ce moment il se
compose par deux organes, la Cour EDH
et le Comit des Ministres charg du suivi
des arrts de celle-l. Raison suffisante pour
laquelle ce systme doit tre class comme un
mono systme de protection.
Le systme du Conseil de lEurope nat avec
la Convention europenne des droits de
lhomme (CEDH) en 19508 et depuis apparat comme un systme pour promouvoir,
7
Le Protocole n 11 est entr en vigueur le 1er

Novembre 1998, et a t ratifie par 47 tats parties
du Conseil de lEurope.
La CEDH fut termine le 4 Novembre 1950
Rome et en dpit dtre linstrument qui a permis
la cration du premier systme rgional existant
sur les droits de lhomme, sans doute le premier
instrument international rgional des droits de
lhomme et que pour premire fois parl ne
seulement de droits sinon de devoirs de lhomme
fut la Dclaration amricaine des droits et devoirs
de lhomme, sign Bogot le 30 Avril 1948.
protger et garantir les droits de lhomme

en Europe, compte tenu de la situation critique et alarmante des violations massives
et systmatiques des droits de lhomme sur
cet continent au cours de la Seconde Guerre
mondiale, en prenant depuis sa naissance
la structure dun systme dual divisant les
fonctions en deux organes comme dj on
expliqua ci-dessous.
Le Protocole n 11 1998 additionnel la
CEDH, russit unifier la Commission EDH et
la Cour EDH du la congestion des tribunaux qui a t constate dans les annes 90 du
dernier sicle, grce un systme de Comits,
Chambres et Grande Chambre pour la recevabilit et le fond des cas soumis au systme.
Cette structure a sa perfection finale par le
Protocole n 14 20109, par laquelle se cra
la figure du juge unique pour dclarer une
requte irrecevable ou la supprimer du registre des affaire, lorsquune telle dcision peut
tre prise sans avoir procder un examen
complmentaire (Conseil de lEurope, 2010,
art. 27-1)10. Dans le cas davoir besoin de cet
examen, le juge renvoie un comit ou une
chambre pour une tude plus approfondie.
(Conseil de lEurope, 2010, art. 27-2)11.
9
10
11
Le Protocole n 14 fut ralis et ouvert la

signature le 13 mai 2004 Strasbourg par le
Conseil de lEurope, mais cause davoir consacr
son intrieur le principe de lintgrit pour son
entre en vigueur fut ncessaire, daccord larticle
19, que tous les tats parties la CEDH expriment
leur consentement tre partie. En raison du
refus prsent par la Russie, le Protocole entre en
vigueur six ans plus tard, le 1er Juin 2010, du que
ltat russe la ratifi jusquau 18 Fvrier 2010.
Declare it inadmissible or strike it out of its list of
cases, where such decision can be taken without
further examination.
If the single judge does not declare an application
inadmissible or strike it out, that judge shall
forward it to committee or to a Chamber for
further examination.
23
Ainsi, le monosystme de protection europen

fonctionne travers des juges uniques, dont
le nombre est gal celui des tats parties
la CEDH (47)12, les Comits composs de
trois juges, les Chambres composes de 7
juges et la Grande Chambre compose de 17
juges, tant le juge unique, comme se dcrit
ci-dessous, partir de Protocole n 14, le
premier recevoir les plaintes qui lui sont
soumises au systme, en passant aprs la
connaissance des Comits ou des Chambres,
pour que ceux-ci connaissant du fond, et le
cas chant, la Grande Chambre connaisse
aussi du fond de ces derniers.
Dans la mme veine, le systme europen
ne dispose pas actuellement dun organisme
quasi - judiciaire pour faire avancer la partie
prliminaire des cas qui lui sont soumis, ainsi
que techniquement on accde directement
lorganisme judiciaire la Cour EDH - par
une requte que devra remplir les exigences
de procdure exiges en vertu de larticle 47
du Rglement de la Cour EDH13. Apparem12
13
24
Actuellement au sein du Conseil de lEurope il

existe la discussion sur la pertinence dinclure dans
le cadre de la CEDH lUnion europenne, en tant
que sujet de droit international qui devrait avoir des
responsabilits internationales dans le cas dune
violation des droits de lhomme. Dans la mme
veine, il ny a pas de clart du fonctionnement future
que le systme europen aurait dans le cas o soit
accepte ladmission de lUnion europenne, dtre
admise, il est plus probable de que soit accept que
le terme les hautes parties contractantes figurant
larticle 1 de la CEDH doit tre interprte de
faon inclure lUnion europenne dans son
contenu, pour aprs lui permettre de participer
avec un juge dans la Cour EDH.
Le rglement actuel de la Cour EDH fut modifi et est
entr en vigueur le 1er Septembre 2012. Nonobstant,
ces exigences formelles pour soumettre une ptition
la Cour de Strasbourg se sont conserve dans les
successives modifications et amendements que le
rglement a souffert, savoir, le 17 Juin et le 8 Juillet
2002, le 11 dcembre 2007 et le 22 Septembre 2008.
ment, il semble que le systme est plus agile

et qui rendre plus des garanties au permettre
laccs direct lorgane judiciaire, nanmoins,
juger par sa statistique des ptitions rprimes et rejetes, plus de 149.000 se trouvent
en attend au 31 Mars 2011, o presque la totalit des ptitions, plus de 95%, seront rejetes
sans examen du fond, pour ne pas remplir les
critres de recevabilit en vertu de la Convention et du Rglement de la Cour (Conseil de
lEurope et Cour Europenne des Droits de l
lHomme, 2011), fait-y-il que la situation soit
compltement diffrente, car on est face un
systme thoriquement fonctionnel, agile et
rapide, mais que dans la pratique, a sacrifi
les droits de lhomme des personnes quil
prtend protger, au faire rigoureux laccs
travers dune requte que doit se conformer
pleinement aux fortes exigences formelles
que de ntre pas accomplis amneront le
rejet de la mme et par consquence de son
examen du fond.
Cependant, le systme de protection europen est unique et diffrent en son genre,
car il ne protge pas seulement les droits
de lhomme des individus, mais tend son
spectre de protection aux personnes morales,
tant le seul systme qui consacre dans son
domaine de garantie et de protection ce genre
de personnes, parce que si on analyse le systme universel, linteramricain et lafricain,
la protection se concentre uniquement sur
les tres humains pendant quen Europe ils
se sont proccup para la promotion, la protection et la garantie des droits de lhomme
des personnes morales, toutefois que celles-ci
ne sont rien de plus que les vhicules qui permettent la ralisation des droits de lhomme
de la communaut humaine qui compose14.
14
Pour une tude plus approfondie sur les droits

de lhomme des personnes morales en Europe,
lire: Murillo Cruz, David Andrs. (2012). La
2.2 Les systmes duals de protection

Suivant le fil argumentatif utilis pour parler
du monosystme de protection, il doit tre
entendu quun systme dual se compose de
deux organismes dont les fonctions quasijudiciaires et judiciaires se partagent. Ce pour
quoi que laccs lorganisme judiciaire ne
sera pas direct ni travers dune requte avec
le rempli de fortes exigences formelles, mais
indirect par le moyen de lorganisme quasijudiciaire auquel arriveront les cas, soit par
la voie dune communication ou la voie dune
plainte ptition, que pourra tre individuelle ou intertatique. Comme systmes duals
reconnus par la communaut internationale
de on trouve dun ct le systme interamricain des droits de lhomme (1) et par lautre,
le systme africain des droits humains et des
peuples (2).
2.2.1 Le systme interamricain de

droits de lhomme
Le systme amricain nait conceptuellement
avec la Charte de lOEA15 et la Dclaration
amricaine des droits et devoirs de lhomme
15
proteccin de los derechos humanos de las personas

jurdicas en los sistemas regionales europeos e
interamericano. Dans: Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Tuxtla - Mxico: Universidad
Autnoma Nacional de Chiapas.
La Charte de lOEA fut sign par les 21 tats
participants de la IXme Confrence Internationale
(lArgentine, la Bolivie, le Brsil, le Canada, le Chili,
la Colombie, le Costa Rica, le Cuba, lquateur,
Le Salvador, ltats-Unis, le Guatemala, lHati,
lHonduras, le Mexique, le Nicaragua, le Panama,
le Paraguay, le Prou, la Rpublique Dominicaine,
et lUruguay) et entra en vigueur le 13 Dcembre
1951, avec le dpt de linstrument de ratification
faite par la Colombie la mme date au Secrtariat
gnral de lOEA et avec cela savoir fait le dpt
des ratifications de deux tiers 2/3 des tats
signataires.
(DADDH)16. Nonobstant, sa structure duale

se consolida avec la Convention amricaine
relative aux droits de lhomme (CADH) et la
cration de la Cour interamricaine des droits
de lhomme (Cour IDH)17, donne travers
de cet instrument. Ainsi, partir de 1969,
le systme interamricain est un systme
dual de protection lavoir la Commission
interamricaine des droits de lhomme
(Commission IDH) (i) comme un organisme
quasi - judiciaire et la Cour interamricaine
des droits de lhomme (Cour IDH) (ii) comme
un organisme judiciaire.
i. La Commission interamricaine des
droits de lhomme
La Commission IDH comme un organisme principal de lOEA vue les jours
juridiques avec larticle 106 de la Charte de
lOrganisation Amricaine et est affecte
avec la fonction principale de promouvoir
lobservance et la dfense des droits de
lhomme et celle de servir comme organe
consultatif de lorganisation sur les droits
16
17
Cet instrument se approuva le 2 mai 1948 au

sein de la IXme Confrence Internationale qui a
eu lieu Bogot. Limportance de la Dclaration
des droits et devoirs de lhomme est due deux
aspects particuliers. Le premier, parce quil sagit
du premier instrument international des droits
de lhomme et dautre part, parce quil contemple
dans son contenu non seulement la reconnaissance
des droits de lhomme mais aussi des devoirs, en
fissurant la thorie de la responsabilit verticale
existante des droits de lhomme et cdant la place
la thorie horizontale.
Le Pacte de San Jos fut labor par la Confrence
Interamricaine Spcialise sur les droits de
lhomme du 7 22 Novembre 1969 et son entre
en vigueur a eu lieu le 18 Juillet 1978, lorsque,
conformment larticle 74.2 de celle-ci, il a t
dpose lonzime instrument de ratification
auprs du Secrtaire Gnral de lOEA, grce au
dpt de son instrument de ratification par ltat
de Grenade.
25
de lhomme. Bien que le deuxime alina de

larticle 106 de la Charte de lOEA a tabli que
la structure, la comptence et la procdure de
la Commission interamricaine serait tabli
par la CADH, fut la cinquime Runion de
consultation des Ministres des Affaires trangres, qui a eu lieu Santiago du Chili en
1959, o se cra une Commission interamricaine des droits de lhomme compose de
sept membres, lus titre personnel partir
de listes prsentes par les gouvernements
et par le Conseil de lOrganisation des tats
amricains, lui donnant le travail de promouvoir le respect de ces droits. (Secretaria
General de la OEA, 1960, p. 12).
Donn que les travaux de la Commission IDH
initieront avant de la cration de la CADH et
de la Cour IDH, on peut dire que dabord que:
La Commission se proccupa presque
exclusivement dlaborer un mcanisme
qui pourrait tre efficace face labsence
dun tat de droit dans les diffrents pays
du continent. Ainsi, depuis la cration de la
Commission et jusquen 1969, celle-ci destina la plupart de ses efforts et de ressources
pour le traitement des violations massives et
systmatiques dans le continent amricain
(Garca Echavarria, 2011, p. 13).
Actuellement, la Commission IDH accomplisse, grosso modo, ses fonctions travers

des inspections et de ltude des ptitions
individuelles et intertatiques conformment larticle 44 de la CADH et 18 de son
Rglement. Dans le cas dinspections, la
Commission les font de cette manire: gnral pour tudier la situation des droits de
lhomme dans les Amriques, dont elle publie
un rapport annuel; par pays, par le biais de
visites in loco afin dvaluer dans le contexte
tatique les niveaux de protection des droits
de lhomme, en prsentant para le moyen
de rapports par pays les considrations et
26
recommandations de ltat saient en matire

des droits de lhomme et; thmatiques, sur
les topiques ponctuelles sur les droits de
lhomme, par exemple: la peine de mort,
laccs la justice, les personnes prives de la
libert, les dfenseurs des droits de lhomme,
les afro descendants, lgalit des sexes, la participation politique des femmes, de lemploi,
de lducation et des ressources pour les
femmes, limmigration, la sant maternelle, la
justice pour mineurs et le terrorisme.
En ce qui concerne les ptitions, la Commission IDH connat de deux types: les
individuelles et les intertatiques, les premires, conformment larticle 23 de son
rglement peuvent tre prsentes contre
un tat membre de lOEA, nanmoins, la
Commission au moment de faire ltude
admissibilit, devra faire la distinction entre
ceux qui en plus dtre membres de lOEA
sont galement parties la Convention amricaine, car de cela dpend quels instruments
peuvent tre appliqus, savoir: sur les tats
qui sont membres de lOEA, mais qui ne
sont pas parties la CADH, elle pourra seulement faire lanalyse et ltude de la requte
individuelle travers la Charte de lOEA et la
DADDH et si ltat ne prend pas ses recommandations, on ne pourrai pas lui poursuivre
devant la Cour IDH. contrario sensu, sur
les tats, quen plus dtre membres de lOEA
sont aussi parties la CADH, elle pourra
analyser les ptitions individuelles prsentes
contre eux se fondant sur la base des trois
instruments la Charte de lOEA, la DADDH
et la CADH.
Contrairement aux ptitions individuelles,
assez nombreux et en progressive augmentation annuelle18, les ptitions intertatiques
18
Selon les statistiques traites par le Commission

IDH dans ses rapports annuels pour 2010 et 2011,
les ptitions individuelles pour 2010 arrivent aux
sont plus exotiques au sein de la Commission

IDH, au point que jusquici seulement se
connaissent deux, un dclare irrecevable au
Nicaragua contre le Costa Rica19 et dautres
rendue admissible faite par lquateur contre
la Colombie20.
Compte tenu de lexprience limite que on
a avec ces ptitions, on peut souligner que
la Commission IDH face la ratione loci a
cr le concept de contrle efficace globale,
travers dun transplante juridique tir de la
jurisprudence de la Cour EDH, en affirmant
que dans les affaires intertatiques se doit
prciser si laccus eut la comptence extraterritoriale sur le territoire de ltat requrant,
pour accepter la recevabilit dune violation
allgue des
droits de lhomme. (Comisin
IDH, 2010, pp 17-20).
Les ptitions intertatiques sont rgles par
larticle 45 de la CADH et cela est procdent
entres tats qui ont ratifi la CADH et ont
accept la comptence de la Commission
IDH pour recevoir et examiner les communications dans lesquelles un tat partie prtend
19
20
1598, tant prises pour lanalyse 275 et pour 2011

se sont prsentes 1658, tant acceptes pour
commencer le traitement seulement 262.
Pour tudier plus en profondeur cette ptition
intertatique, voir: Le Rapport n 11/07, Ptition
intertatique 01/07, le Nicaragua contre le Costa
Rica.
Cette ptition intertatique a eu lieu pour la violation
de la souverainet territoriale de lEquateur par la
Colombie travers lopration militaire appele
Phoenix. cet gard, on peut voir: Le Rapport
n 112/10, PI-02, Ptition Intertatique, lquateur
contre la Colombie. En raison de la modification
de la stratgie contentieux par les reprsentants
de ltat, ltape de rglement amiable au sein
de la Commission IDH, se trouva un accord
entre la famille du jeune quatorienne assassin:
Franklin Aisalla et le gouvernement colombien en
Septembre 2013.
quun autre tat partie a commis des violations des droits de lhomme dans le cadre du
Pacte de San Jos.
Il est important de mettre en relief nouveau,
que la Commission IDH concentre son rle
sur la promotion et la protection des droits
des individus, puisque le systme interamricain a prcis dans ses instruments de
protection quils visent exclusivement aux
tres humains.
ii. La Cour interamricaine des droits de
lhomme
Comme dj sest expliqu ci-dessous, la Cour
IDH se cra finalement avec la CADH malgr
tre prvue par la Charte de lOEA, avec le
but daccomplir les fonctionnes judiciaires
dans le systme interamricain. Dans ce cadre
fonctionnel, larticle 62.1 de la Convention
amricaine a fourni la Cour la comptence
sur linterprtation et lapplication de la
convention.
Selon la Convention amricaine, la Cour IDH
est compose de sept juges, ressortissants
des tats membres de l OEA, misse en terne
et lus par tats parties la Convention
amricaine pour un mandat de six ans avec
la possibilit dtre rlus quune seule fois
(Arts. 52-54). La Cour a son sige San Jose,
Costa Rica, elle travaille travers des sances
rgulires et des sances spciales, sil est
ncessaire.
En termes gnraux, la Cour est charge de
dlivrer des avis consultatifs lorsque les tats
parties la Convention amricaine ou lun
des organismes de lOEA lui demande et de
rsoudre les cas que par la voie des requtes
lui sont soumises par la Commission IDH.
Comme il en a dj not, le caractre indirect
de ce systme fait que les victimes de violations des droits de lhomme dans le Systme
27
Interamricaine ne [puissent] pas avoir accs

direct la Cour interamricaine des droits
de lhomme, [tant pour elles] ncessaire
dpuiser pralablement les procdures contentieux la Commission interamricaine
des droits de lhomme. (Pelayo Moller, 2011,
p. 37).
De cette manire, la Cour IDH remplit son
rle judiciaire comme un administrateur de
la justice interamricaine, en rceptionnant,
dune part, les requtes que lui sont soumisses
pour lanalyse de la Commission IDH contre
un tat afin de protger les droits humains et
en donnant solution, de lautre, les avis que le
sont soumis sur linterprtation de la CADH
et les autres instruments interamricains.
Cependant, il est important de noter que
la Cour a jou un rle prdominant sans
oublier le travail de la Commission comme
un organisme quasi judiciaire - dimpact
sur le
continent pour consolider ltat de
droit et des rgimes dmocratique de gouvernance. Bien que le nombre des juges doit tre
critique21, la protection par le biais de son
volution jurisprudentielle a t extrapole
des diffrents systmes de protection, ntant
seulement un tribunal rcepteur de thories
juridiques des tribunaux internationaux et
rgionaux des droits de lhomme, sinon un
tribunal que sappropria de la gnration de
21
28
La critique porte sur la participation de chaque

tat partie la CADH dans la Cour IDH travers
des juges, ainsi il est connu quils ne reprsentent
pas dans lorganisme judiciaire les intrts dun
tat particulier, mais si on prenait comme exemple
lEurope, davoir un nombre des juges gaux au
nombre des tats parties, ils pourrait jouer un
important travail de contextualisation du statut
juridique de leurs tats lors quun cas arrive la
Cour et de leur demander des mesures appropries
pour rsoudre la violation des droits de lhomme,
en particulier, celles-ci qui se produisent de
manire massive et systmatique.
rgles juridiques que sont dj transplantes

dautres latitudes22.
Pourtant, le grand travail qui se fait
lintrieur des organismes du systme interamricain et limpact de leurs volutions
jurisprudentielles sont entravs lors de la
rflexion sur la protection qui sofferte, sur
la base de rgles juridiques crits qui ne considrent pas toujours ltre humain son
intrieur ou sil est contempl se fait depuis
une vision normative mais ne pas humaine,
au point de ne protger pas quelques droits
de lhomme par limpossibilit de leurs trouvs conventionnelle.
2.2.2 Le systme africain des droits de

lhomme et des peuples
Le systme africain de protection en dpit
dtre le plus rcent de ces reconnus par la
communaut internationale, diffrence
de ses deux prdcesseurs, notamment,
dtendre son spectre de protection travers
de son instrument principal la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples
(Charte ADH et P)23 aux DESC et aux droits
22
23
Il peut tre cit le cas particulier de la jurisprudence

et des rgles novatrices qui ont t cres pour la
Cour IDH respecte les communauts autochtones,
la proprit collective pour les mmes et le
dveloppement du concept dancestralit en
tant que garant de la diversit ethnique. Pour en
savoir plus sur ce sujet lire: Lopez, Melissa. (2011).
La dmarche interculturelle dlaboration de la
jurisprudence: outil privilgi pour une approche
plurielle des droits de lhomme. Le cas du systme
interamricain de protection des droits de lhomme.
Paris: Institute de recherche et dbats sur la
gouvernance.
La Charte ADH et P est un instrument rcent
des droits de lhomme si on la compare avec
ses homologues, la CADH et la CEDH, mais il
faut avouer quil sagit dune charte des droits de
lhomme que si bien sest inspir des avances des
chartes rgionales et universelles qui lantcdent,
collectifs. Cependant, cette caractristique

unique du systme africain est celles qui
justifie le peu impact de celui, toutefois que
les obligations internationales contractes
par les tats africains furent trs grandes et
complexes raliser, surtout, si on prends en
compte quil se parle dun continent qui a une
grave situation conomique et de dveloppement, vu depuis les concepts de louest.
Le systme africain ainsi que linteramricain
est class comme un systme dual au diviser
ses fonctions quasi - judiciaires et judiciaire
en organismes diffrents, savoir, la Commission africaine des droits de lhomme
et des peuples (Commission ADH et P) (i)
sige Banjul - Gambie et la Cour africaine
des droits de lhomme et des peuples (Cour
ADH et P) (ii) avec sige Arusha - Tanzanie.
i. Commission africaine des droits et les
droits des peuples
ADH et P se cra avec le Protocole additionnel la Charte africaine. la Commission

lui fut charge, par larticle 30 de la Charte
de Nairobi, la fonction de promouvoir les
droits de lhomme et des peuples et dassurer
leur protection en Afrique. Techniquement,
la Commission commena travailler le
mme jour qui est entr en vigueur la Charte
africaine 21 Octobre 1986 - mais dbuta
ses oprations en 1987, lorsque se clbra sa
premire session ordinaire Addis Abeda
- Ethiopie26.
Grosso modo, ces deux fonctions sont exerces par la Commission travers: les activits
de formation et la formation sur droits de
lhomme en collaboration avec les ONG -,
la recevabilit des ptitions intertatiques et
ptitions individuelles et la cration des avis
consultatifs sur linterprtation du contenu
de la Charte ADH et P, demandes par un
La Commission ADH et P24 est le seul organe

cr par la Charte ADH et P25, du que la Cour
24
25
elle va plus loin et russit, au moins dans le texte,

tablir une nouvelle conception des droits
de lhomme, qui sloigne de la conception et
du regarde exclusif doccident par rapport
limportance et le niveau de protection des droits
de lhomme. Cet loignement est vident lorsque
la Charte africaine met dans le mme niveau ce qui
est appel par les occidentaux les trois gnrations
des droits de lhomme, cest--dire: les droits civils
et politiques, les droits sociaux, conomiques
et culturels (DESC) et les droits collectifs ou de
lenvironnement.
Pour approfondir sur cet organisme et son
importante fonction dans linterprtation et
excution des obligations de la Charte africaine,
lire: Illa Maikassoua, Rachidatou. (2013). La
Commission africaine des droits de lhomme et des
peuples. Paris, Karthala.
La CADHP fut adopte le 27 juin 1981 Nairobi
Kenya, la 18me session de la Confrence de
Chefs dtat et de Gouvernement de lOrganisation
26
de lunit africaine (OUA), mais elle entra en

vigueur cinq ans plus tard, le 21 octobre 1986,
puis de scouler trois mois, daccord larticle 63
de la CADHP, du dpt de la majorit simple des
tats membres de lOUA. Le dpt 26 fut fait le
21 juillet 1986 par le Niger. Pour consulter la liste
de ratifications de la Charte: http://au.int/en/
sites/default/files/African%20Charter%20on%20
Human%20and%20Peoples%20Rights.pdf.
Pour connatre plus sur cet instrument, consulter:
Amnesty International. (1991). Connaissez la
charte africaine des droits de lhomme et des
peuples. Londres, Amnesty International; Flauss,
Jean Franois et Lambert-Abdelgawad, lisabeth.
(2004). Lapplication nationale de la Charte
africaine des droits de lhomme et des peuples.
Bruxelles, Bruylant; Eteka Yemet, Valre. (1996).
La Charte africaine des droits de lhomme et des
peuples: tude comparative. Paris, LHarmattan;
Ouguergouz, Fatsah. (1993). La Charte africaine
des droits de lhomme et des peuples: une approche
juridique des droits de lhomme entre tradition et
modernit. Paris, Presses universitaires de France
et Tavernier, Paul. (2008). Regarde sur les droits de
lhomme en Afrique. Paris, LHarmattan.
29
tat partie, un organe de lUnion africaine

et nimporte quelque organisation africaine
lgalement reconnue par celle-ci.
Selon les articles 31 36 de la Charte, la
Commission ADH et P se compose de onze
commissaires lus pour un mandat de six
ans avec la possibilit de rlection pour un
an, de listes composes par deux candidats
prsents par les tats parties, avec deux
limitations: la premire, que les tats parties
lorsque prsentent deux candidats, lun des
deux ne doivent pas tre un ressortissant de
lui mme et, la deuxime, que la Commission
ne peut pas tre compose de plus dun commissaire de la mme nationalit. Llection
des commissaires sera effectue par scrutin
secret par lAssemble des chefs dtat et de
gouvernement.
Maintenant, il faut dire que la Commission
ADH et P comme organisme quasi - judiciaire est charge, telle que son homologue
interamricaine, de donner la recevabilit
aux ptitions - intertatiques et individuelles
que soient soumisses sa connaissance et
delles mettre les rapports confidentiels avec
des recommandations pour les tats, qui
peuvent tre rendues publiques sur dcision
de lAssemble gnrale de lUnion africaine.
Nanmoins, comme se cita ci-dessous, est galement charge dinterprter la Charte ADH
et P rendant des avis consultatifs, qui est une
fonction propre des organes judiciaires. Cela
a une explication, cest que le systme africain
des droits de lhomme dabord nenvisageait
pas avoir une organisme judiciaire, raison
pour laquelle la mme Charte ADH et P lui
confre cette fonction de racine judiciaire
la Commission en tant quorganisme quasi
judiciaire.
galement, elle a la fonction dexaminer les
rapports priodiques que tous les deux ans
doivent tre soumises par les tats parties
30
en application de larticle 62 de la Charte

africaine, mme si le texte de larticle 45 de la
Charte ADH et P ne lassigne pas ce rle la
Commission.
Pour cette raison, et de combler la lacune,
en faisant une interprtation conjointe des
articles 45 et 46 de la Charte, la Commission
eut que recommander lAssemble gnrale de lOrganisation de lUnit africaine
[aujourdhui lUnion Africaine27] que lui
donn le pouvoir de crire et danalyser les
rapports (Saavedra lvarez, 2008, p. 698).
Finalement, la fonction quasi - judiciaire
de la Commission fut complte par le
Protocole additionnel la Charte ADH et P
et la cration de la Cour ADH et P comme
lorganisme judiciaire du systme tel que la
Cour EDH Cour et la Cour IDH en Europe et
en Amrique, respectivement.
ii) La Cour africaine des droits
de lhomme et des peuples
La Cour ADH et P comme on la dit, ne fut
pas cre par la Charte africaine mais plus
tard avec le Protocole additionnel du 199828.
27
28
LOUA est devenu lUnion Africaine avec ladoption

de lActe constitutif de lUnion Africaine adopte le
11 juillet 2000, par la 36me session de la Confrence
des Chefs dtat et de gouvernement de lOUA et
qui entra en vigueur le 26 mai 2001. partir du 15
aot 2011, lUnion Africaine (UA) compte avec 54
pays membres, lorsque le Soudan du Sud signe et
ratifie lActe constitutif de lUA. Voir: http://au.int/
en/sites/default/files/Constitutive%20Act%20-%20
Final.pdf. Noublier pas que le Soudan du Sud,
devient aussi le pays numro 193 de lONU, puis
que lAssemble gnrale de cette organisation le
14 juillet 2011 lui reconnaisse comme nouveau tat
membre.
Ce Protocole fut adopt pendant la 34me session
ordinaire de lAssemble des Chefs dtat et de
gouvernement de lOrganisation de lUnit africaine
(OUA) runit Ouagadougou Burkina Faso, du
Nonobstant, ce Protocole entra en vigueur le

25 janvier 2004.
Les articles 11 14 du Protocole tabli que
la Cour ADH et P sera compose par once
juges. Le choix est bas sur lide que chaque
tat partie, pourra prsenter une liste de
trois candidats parmi lesquels deux doivent
tre de la nationalit de ltat postulant, avec
la garantie de garder une reprsentation
adquate des deux sexes, ainsi, que dans
llection existe une reprsentation gale des
tats parties et des systmes juridiques. Les
juges sont lus pour un mandat de six ans,
avec la possibilit de rlection une fois.
Daccord larticle 3 du Protocole, la Cour a la
comptence gnrale pour connatre de touts
le cas et toutes les diffrends que lui soient
soumises concernent linterprtation et
lapplication de la Charte africaine, du Protocole, et de tout autre instrument relatif aux
droits de lhomme ratifi par les tats. Il sagit
dune comptence trs large qui permettra
la Cour ADH et P, dans un cas dtermin,
dappliquer les instruments du systme africaine des droits de lhomme et du systme
universel si ltat dfendeur les a ratifi.
Comme ses homologues rgionales, la Cour
ADH et P a comptence pour rsoudre les
cas litigieux qui lui sont soumis pour juger
et la cration des avis consultatifs. En ce qui
concerne les cas litigieux, conformment
larticle 5.1 du Protocole de 1998, ont la
capacit de comparatre devant la Cour: la
Commission, ltat partie qui sest adress
la Commission, ltat partie contre lequel
se prsent une ptition, ltat partie o
est nationale la victime par des violations
8 au 10 juin 1998, qui fut aussi la dernire tape
qui eut traverser le projet de crer un organisme
juridictionnel pour les droits de lhomme en
Afrique.
des droits de lhomme et les organisations

intergouvernementales africaines. En outre,
en vertu de larticle 5.3 du Protocole, la
Cour peut permettre aux individus, ainsi
que aux ONG, qui sont quips du statut
dobservateur la Commission ADH et
P, dintroduire des requtes directement
devant elle, condition quelle soit autorise
par ltat parties au Protocole au moment de
sa ratification tellement comme est prescrit
par larticle 34.6.
Dans ce qui prcde, il se trouve une grande
diffrence avec le systme interamricain,
puisque dans le systme africain existe la
possibilit que les individus et les ONG
puisse saisir directement la Cour ADH et P
travers des requtes, sous la condition davoir
le statut dobservateur auprs de la Commission ADH et P et que ltat partie ait accept
cette comptence au moment de ratifier le
protocole.
A propos des avis consultatifs, le systme
africain montre galement une grande diffrence du systme interamricain, parce que
la Charte ADH et P concde directement,
comme on la vu ci-dessous, le pouvoir
dmettre ces avis la Commission ADH et P,
et par sa parte, le Protocole 1998 lui a donn
le pouvoir dmettre des avis consultatifs
la Cour ADH et P. Cependant, en faisant
une interprtation harmonieuse de larticle
45.3 de la Charte africaine et de larticle 4 du
Protocole additionnel, on pourrait conclure
que tout tat membre de lUnion africaine,
lUnion africaine, tous les organes de lUnion
africaine ou les organisations reconnues par
lUnion africaine pourraient demander un
avis consultatif de la Cour ADH et P relative
la Charte africaine ou sur tout instrument
relatif aux droits de lhomme, condition que
dans la Commission ne se trouve pas aucune
demande en attende sur le mme objet.
31
Ainsi et avec certaines rserves, la Cour AJDH

rpond la fonction juridictionnelle dans
le systme africain des droits de lhomme,
mais, il y a un grand bourdonnement dans le
systme africain d que lUnion africaine a
considr pertinente la fusion de la Cour de
Justice de lUnion africaine (Cour JUA) et la
Cour africaine des droits de lhomme et des
peuples.
Lide dune Cour de justice et droits de
lhomme pour lAfrique a finalement obtenu
lacceptation au sein de lUnion africaine et
sa cration a t approuve par le Protocole
additionnel la Charte ADH et P 2008, ce qui
donne naissance la Cour africaine de justice
et droits de lhomme (Cour AJDH)29. Il est
important de noter que cette nouvelle cour
est le rsultat dune scission-fusion entre
la Cour africaine des droits de lhomme et
des peuples et la Cour de justice de lUnion
africaine qui existait indpendamment lune
de lautre, toutefois quelles avaient des
fonctions diffrentes, savoir, la premire
tait comptente pour lanalyse et ltude des
affaires des droits de lhomme tandis que la
seconde, concentr son agir rsoudre les
questions de droit international en gnral.
Dans le cadre du Protocole du 1er Juillet 2008,
la Cour AJDH se composera de deux sections,
la section des affaires gnrales et la section
des droits de lhomme30, chacune intgre
par 8 juges. Cette fusion est le rsultat dune
dmarche politique mene dans lUA pour
les gouvernements tatiques qui ont voulu lui
29
30
32
Le Protocole portant statut de la Cour africaine

de justice et des droits de lhomme fut adopt le
1er juillet 2008 Sharm El-Sheikh gypte, mail il
nest pas encore entr en vigueur d au manque de
volont politique des tats africains qui nont pas
voulu le ratifier.
Article 16 du Statue de la Cour africaine de justice
et des droits de lhomme.
rester importance lorganisme juridictionnel

charg des droits de lhomme et lui mlanger
dans un organisme unique qui sera la fois
charg des tous les affaires gnrales du droit
international et des droits de lhomme, sans
prendre en compte la spcificit des ces derniers et limportance de maintenir un organe
exclusif pour accomplir ces fonctions.
Sur la base de larticle 28 du Protocole, la
Cour a une comptence gnrale sur tous les
cas et tous les diffrends qui lui sont soumis
concernant:
a) Linterprtation et lapplication de lActe
constitutif de lUnion africaine;
b) Linterprtation et lapplication ou la validit des autres actes de lUnion africaine
et tous les instruments juridiques drivs
que aient adopts dans le cadre de lUnion
africaine et lOrganisation de lUnit
africaine;
c) Linterprtation de la Charte ADH et P, la
Charte africaine sur les droits de lenfance,
le Protocole la Charte ADH et P sur les
droits des femme ou dautres instruments
juridiques relatifs aux droits de lhomme,
qui sont partie des tats concerns;
d) Toutes les questions de droit international;
e) Tous les actes, dcisions, rglements et
directives des organes de lUnion africaine;
f) Toutes les questions prvues dans tout
autre accord que les tats Parties peuvent
conclure entre eux ou avec lUnion africaine et que lui rendent comptence la
Cour AJ et DH;
g) Lexistence de tout fait qui, sil tait tabli,
constituerait la violation dune obligation
un tat partie ou vers de lUnion africaine;
h) La nature ou lextension de la rparation
due pour la violation dune obligation
internationale.
Conformment larticle 29 du Protocole,

la Cour AJDH pourraient aller afin de
rsoudre toute question vise larticle 28, les
suivantes:
a) Les tats parties au prsent Protocole;
b) La Confrence, le Parlement et dautres
organismes de lUnion Africaine autoriss
par la Confrence;
c) Un membre du personnel de lUnion africaine, en appel, dans un litige et dans les
limites et conditions dfinies dans le Statu
et le Rglement du personnel de lUnion
africaine.
Pour cette raison, la Cour AJDH nest pas
ouvert aux tats non-membres de lUnion
africaine. Elle na pas comptence pour connatre dun litige impliquant un tat membre
qui nest pas partie au prsent Statut.
Larticle 30 du Protocole de 2008, prvoit
galement que les entits suivantes ont aussi
la qualit porter au connaissance de la Cour
AJDH toute violation dun droit garanti par la
Charte ADH et P, par la Charte africaine sur
les droits de protection de lenfance, le Protocole la Charte ADH et P sur les droits des
femmes en Afrique ou dautres instruments
juridiques relatifs aux droits de lhomme, qui
font partie des tats concerns:
a) Les tats parties au prsent Protocole;
b) La Commission ADH et P;
c) Le Comit africain dexperts sur les droits
de bien-tre de lenfant;
d) Les organisations intergouvernementales
africaines accrdites par lUnion africaine ou par ses organes;
e) Les institutions nationales des droits de
lhomme;
f) Les personnes et les organisations non
gouvernementales accrdites auprs de
lUnion africaine ou par ses organes ou
institutions, sous la rserve des dispositions de larticle 8 du Protocole.

Ainsi, la Cour AJDH accomplirait sa fonction juridictionnelle dans le systme africain
des droits de lhomme, cependant, il est
ncessaire de prciser que lunification de
la Cour de justice de lUnion africaine et la
Cour africaine des droits de lhomme et des
peuples a t trs controverse, car il est considr que ctait une erreur pour le systme
africain subsumer la Cour ADH et P dans la
Cour de justice de lUnion africaine, parce
que mme sil a t dit qui se ont conserv
ses pouvoirs, sa comptence et sa structure,
il est difficile de penser quelle va garder
la mme indpendance et lautonomie au
moment de rsoudre les affaires qui lui sont
soumis, depuis lancienne Cour ADH et
P fini par tre lune des deux sections de la
nouvelle Cour AJDH.
Pour le moment, telle unification na pas eu
ces jours que dans le papier, car de nouveau
lapathie tatique et la politisation du droit
international, encore plus aige dans le droit
international des droits de lhomme, a fait
preuve de sa prsence, lorsque les tats nont
pas ratifi ce nouveau Protocole 2008 pour
russir la mise en uvre dun nouveau organisme juridictionnel plus efficient pour la
lutte, protection et garantie des droits des
personnes en Afrique ni ont voulu non plus
appuyer le fonctionnement de la Cour ADH
et P.
Malgr quen juin 2014 le Protocole compte
avec la signature de 30 tats parmi les 54
membres de lUA, tant donne la dernire
par le Madagascar le 31 janvier 2014 et lavant
dernire par le Soudan du Sud le 24 janvier
2013, seulement 5 tats ont ratifi et fait le
dpt de linstrument de ratification, savoir:
la Libye (17/06/2009), le Mali (27/08/2009),
le Burkina Faso (04/08/2010), le Benin
33
(11/07/2012) et le Congo (06/08/2012)31,

manquent encore, selon larticle 9.2 du Protocole, 10 tats pour ratifier et faire le dpt
de linstrument de ratification pour son entr
en vigueur.
Il sera alors question dattendre lagir de ce
nouveau tribunal dans le systme africain des
droits de lhomme et des peuples, et aprs
conclure si cette rforme fut bnfique ou
nuisible.
3. Le rle de ltre humain dans

le systme juridique
Ltre humain en dpit dtre le point des
tudes anthropologiques et juridiques, il a
perdu avec la naissance de ltat souverain et
sa capacit de rglementation -dans la modernit-, le rle quil a dans le systme juridique,
une situation quoblige tudier les systmes
juridiques nationaux (A) pour identifier les
lacunes de la structure chelonne de lordre
juridique, afin de proposer une nouvelle conception de ltre humain par lintermdiaire
dun droit international humanis (B).
3.1 Les systmes juridiques nationaux et

ltre humain
Comme on la indiqu dans la brve description faite ci-dessous sur les systmes
de protection internationale des droits de
lhomme, leur cration sest donn ironiquement pour protger les droits des tres
humains et dans un seul, leuropen, les droits
des personnes morales comme un vhicule
pour la ralisation de leurs droits, des violations que les tats font contre eux travers
les autorits publiques.
31
34
Consulter la liste des signatures, ratifications

et dpts: http://au.int/en/sites/default/files/
Protocol%20on%20Statute%20of%20the%20
African%20Court%20of%20Justice%20and%20
HR_0.pdf.
Cest ironique ltre examine la tlologie

des tats comme des entits dont lobjet
est cadr dans la protection des droits de
lhomme, bien entendu que ltat, en tant que
souverain, il sobligea avec les ressortissants
protger et garantir sa personne et ses
biens, cest--dire, ses droits et ses proprits
(Rousseau, 1943, p. 15). En dautres termes si
on veut, lEtat sobligea la protection effective des droits de leurs ressortissants travers
de la finalit tatique de protection des droits
de lhomme (a) solidifie par la pyramide
normative (b) cre par le cercle juridique de
Vienne.
3.2 La finalit essentielle tatique de

protection des droits de lhomme
Cette finalit essentielle est galement entendue comme une obligation de ltat que pour
tre ralise sest traduite comme un pouvoir
normatif, en raison de que ltat comme
entit souveraine et autonome, qui a le
monopole de lexercice du pouvoir coercitif,
la cration de mcanismes de dveloppement
et de application de la loi et de la formalisation des relations des tats par la diplomatie
(Saldivia, 2010, pp 21 et 22), donna lieu
une conception de la souverainet nationale
fonde sur la base de normes juridiques,
grce auxquelles se concentrait la finalit
essentielle de protger les droits de lhomme.
Ce but essentiel, dans le cas particulier
colombien, se reflte dans larticle 2 de la
Constitution 1991, pour tre inscrit dans le
dernier paragraphe que les autorits de la
Rpublique sont tablies pour protger toutes
les personnes rsidant en Colombie, dans
leur vie, lhonneur, les biens, les croyances et
les autres droits et liberts, sintgrant ainsi
au droit colombien le postulat de Rousseau.
Mais la formule qui adopta la Colombie dans
son ordre juridique nest pas unique, tout le
contraire, il sagit dune formule rptitive qui

est intgre dans presque tous les systmes
juridiques de lOuest.
- Promouvoir le progrs de la culture et de

lconomie pour assurer une qualit de vie
digne.
- Mettre en place une socit dmocratique
avance, et
- Collaborer dans le renforcement des
relations pacifiques et la coopration entre
tous les peuples de la Terre (Gras dehors
du texte original).
LAllemagne, par exemple, a pris la mme

formule dans larticle 1 de la Constitution de
la Rpublique fdrale dAllemagne 1949:
1) La dignit de ltre humain est inviolable.
Tous les pouvoirs publics ont lobligation de
la respecter et de la protger. 2) En consquence, le peuple allemand reconnat ltre
humain des droits inviolables et inalinables
comme le fondement de toute communaut
humaine, de la paix et de la justice dans le
monde. 3) Les droits fondamentaux noncs
ci-dessus obligeant le lgislatif, lexcutif
et le judiciaire titre de droit directement
applicable32.
Le mme principe utilise la Constitution

espagnole 1978 dans son prambule au prvoir que:
La nation espagnole, dsireux dtablir la
justice, la libert et la scurit et de promouvoir le bien de tous ses membres, dans
lexercice de sa souverainet, proclame sa
volont de:
- Garantir la coexistence dmocratique dans
la Constitution et les lois conformment
un ordre conomique et social juste.
- Renforcer ltat de droit qui garantit la
primaut du droit comme lexpression de
la volont populaire.
- Protger tous les Espagnols et les
peuples dEspagne dans lexercice des
droits de lhomme, des cultures et des
traditions, les langues et les institutions.
La finalit inscrite est consacre de nouveau

au premier alina de larticle 10 de la Constitution: La dignit de la personne, les droits
inviolables qui lui sont inhrents, le libre
dveloppement de la personnalit, le respect
de la loi et les droits des autres sont fondamentales pour lordre politique et la paix
sociale.
La Fdration de la Russie intgre galement
dans la Constitution fdrale 1993, la mme
hypothse dans son article 2: Lhomme, leurs
droits et liberts sont la valeur suprme. La
reconnaissance, le respect et la protection des
droits et liberts de lhomme et du citoyen
sont une obligation de ltat33.
Pour sa part, la France soutient le postulat de
Rousseau dans le prambule de la Constitution 1958, qui stipule que: Le peuple franais
proclame solennellement son attachement
aux droits de lhomme et les principes de
la souverainet nationale tels quils ont t
dfinis par la Dclaration 1789, confirm et
complt par le prambule de la Constitution
1946 et les droits et devoirs dfinis dans la
Charte de lEnvironnement 200434. La pre33
32
Article 1: To respect and protect it is the duty of all

state authority. (2) The German people therefore
acknowledge inviolable and inalienable human
rights as the basis of every community, of peace
and of justice in the world. (3) The following basic
rights bind the legislature, the executive and the
judiciary as directly enforceable law.
34
Article 2: Man, his rights and freedoms are the

supreme value. The recognition, observance and
protection of the rights and freedoms of man and
citizen shall be the obligation of the State.
Prambule: Le peuple franais proclame
solennellement son attachement aux Droits de
lHomme et aux principes de la souverainet
nationale tels quils ont t dfinis par la Dclaration
35
mire partie du prambule de la Constitution

de la Quatrime Rpublique franaise dclare
que:
Aprs la victoire des peuples libres des rgimes qui cherchent asservir et de dgrader
la personne humaine, le peuple franais
proclame nouveau que tout tre humain
sans distinction de race, de religion ou de
croyance, possde des droits inalinables et
sacrs. Raffirme solennellement les droits
et liberts de lhomme et du citoyen, inscrit
dans la Dclaration des droits 1789 et les
principes fondamentaux reconnus par les
lois de la Rpublique35.
Une formule similaire utilise la Constitution

grecque de 1975 larticle 2: 1) Le respect
et la protection de la valeur de la personne
humaine constituent la premire obligation
de ltat36.
Le mme fait le Mexique au paragraphe 3 de
larticle 1 de la Constitution fdrale mexicaine 1917 stipule que:
Toutes les autorits, dans le
pouvoirs, ont lobligation de
respecter, protger et raliser
lhomme en conformit avec
35
36
36
cadre de ses
promouvoir,
les droits de
les principes
1789, confirme et complte par le prambule de

la Constitution 1946, ainsi quaux droits et devoirs
dfinis dans la Charte de lenvironnement 2004.
Prambule: Au lendemain de la victoire remporte
par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent
dasservir et de dgrader la personne humaine, le
peuple franais proclame nouveau que tout tre
humain, sans distinction de race, de religion ni de
croyance, possde des droits inalinables et sacrs.
Il raffirme solennellement les droits et liberts de
lhomme et du citoyen consacrs par la Dclaration
des droits 1789 et les principes fondamentaux
reconnus par les lois de la Rpublique.
Article 2: 1. Respect and protection of the value of
the human being constitute the primary obligations
of the State.
de luniversalit, linterdpendance, lindivisibilit et de la progressivit. Par

consquent, ltat doit prvenir, enquter,
punir et rparer les violations des droits de
lhomme dans les termes tablis par la loi.
Avec les exemples ci-dessus, on peut voir

comment les tats ont intgr dans leurs
lgislations nationales les principes de Rousseau sur la finalit essentielle de ltat de
garantir les droits de lhomme par les pouvoirs
normatif des tats, qui est complte par le
cercle juridique de Vienne avec la cration de
sa pyramide normative et est extrapole au
droit international par la doctrine volontariste des tats.
4. La pyramide normative du
cercle juridique de Vienne
Il est essentiel avant de prendre toute rfrence la notion de pyramide normative, de
parler du cercle juridique de Vienne et bien
sr, du riche contexte culturel et historique
o ce phnomne a t forg et qui fut si
propice Hans Kelsen pour dvelopper sa
thorie pur du droit.
Le XXe sicle lui laissa des grandes contributions la science et au dveloppement
scientifique europen, ntant pas en mesure
dchapper cela le juridique. Si bien le dveloppement de la science se produit ce sicle
dans toute lEurope, en Autriche on trouve
une impulsion considrer le droit comme
quelque chose de logique, cest--dire,
transformer lobjet dtude de la science
juridique dans un objet logique et la science
que fait son tude, de toute vidence comme
une discipline formelle (Cofr, 1995, p. 29).
Hans Kelsen et son cercle dtude cette
poque taient possds par une forte
proccupation sur le droit et de linfluence
que sur lui avaient dautres sciences qui le
nourrissaient des lments totalement trangers ce qui est juridique, lui faisant comme
une chose impur mais la fois, inadquat
pour la solution des problmes strictement
juridiques. Par consquence, la doctrine du
droit de Kelsen ltre caractrise comme
une doctrine pur par rapport le droit,
cest fait parce quil veut obtenir une connaissance dirige vers le droit, et parce quil
souhaiterait exclure de cette connaissance
ce qui nappartient pas lobjet prcisment
dtermin comme juridique (Kelsen, 2005,
p. 15).
Autour des positions et des tendances de
purification de Kelsen et son groupe dtude
se sont construits des questionnements sur
ltroite relation existante entre ceux-ci et le
dveloppement philosophique du cercle de
Vienna, connu comme un mouvement qui
distingue la langue naturelle du langage logique, entendu le deuxime comme une langue
purifie, formelle, inspir en mathmatiques
et en physique, qui devrait se conformer des
principes prcis et des rgles logiques (Cardoso, 2002, p. 6).
La relation entre lide de la purification du
droit et le dveloppement scientifique du
cercle de Vienne travers du langage logique
se trouve plus concrte avec lapparition
dune thorie pure du droit base son tour,
sur la thorie de la structure chelonne de
lordre juridique propose par Adolf Merkl37.
37
En fait, une grande partie du fondement thorique

de la thorie pure du droit repose sur les
contributions faites par Adolf Merkl au cours de
son temps lcole du cercle juridique de Vienne,
malheureusement, ces contributions ne lui sont
reconnus pas Merkl mais elles sont regroupes
lensemble du dveloppement gnr dans le travail
collectif qui achemina Hans Kelsen. Pour en savoir
plus, on peut visiter: Kucsko-Stadlmayer, Gabriele.
Selon la structure chelonne de lordre juridique analyse depuis la conformit juridique

des normes se trouve que:
Dans le contexte dun ordre juridique positif,
on peut souvent trouver des dispositions qui
rglementent llaboration dautres dispositions, si lon approfondi un peu plus, on peut
dtecter une structure hirarchique: ils sont,
dune part, les rgles de production juridique
et, dautres, les rglements labors sur cette
base. Dans lordre juridique, se trouvent des
nombreuses tapes, il existe des dispositions
rgissant ltablissement des rglements
gnraux; ainsi que des dispositions qui
tablissent comment on doit laborer les
rglements individuelles, et de cette manire
sont aperues dautres distinctions (Mayer,
2005, p. 262).
Grosso modo, la thorie chelonne de la

structure de lordre juridique permet de consolider la pyramide normative de la thorie
pure du droit, dont limportance est que les
systmes juridiques doivent tre analyses
partir dun ordre hirarchique par lequel on
peut identifier les normes suprieures des
infrieure travers de la conformit juridique
des mmes. Cependant, la critique quest fait
sur la pyramide normative se trouve dans
la circonstance de partir des tats et de sa
capacit normative, et ensuite se concentrer
sur la valeur des normes, laissant en dehors
delles, la contemplation de ltre humain et
la protection de leurs droits en tant que but
essentiel des tats.
Cette exclusion capitale a conduite la cration normative trs labore lintrieur des
tats qui ne sont pas rare fois contraires aux
intrts des tres humains et la garantie
(2005). La contribucin de Adolf Merkl a la teora
pura del derecho. Mxico: Revista jurdica de la
Facultad de Derecho UNAM, No. 244.
37
de leurs droits. Cela explique pourquoi les

normes de nombreux tats sont contraires
aux droits de lhomme, mais valables dans
lordre juridique interne pour respecter
lordre juridique chelonn et la conformit
juridique de la norme inferieure avec la
norme suprieure.
En mots un peu plus simples, bien que la pyramide normative de la thorie du droit gnra
une grande rvolution lintrieur de la thorie juridique, elle omis le rle primordial qui
a ltre humain et la protection de leurs droits
dans les systmes juridiques; omission que ne
se trouve pas exclusivement dans les systmes
juridiques nationaux, mais qui a t extrapole par le pouvoir normative des tats par la
voie de la doctrine volontariste- au contexte
international, gnrant des phnomnes de
codification qui mconnaissent aussi ltre
humain et leurs droits. tel point, que dans
la contemporanit est devenu ncessaire
de reconsidrer la pyramide normative par
un nouveau droit international humanis
qui met laccent sur le rle de ltre humain
comme le sommet du systme juridique et lui
soit garanti une vraie et efficiente protection
internationale.
4.1 Le droit international humanis et sa

conception de lhomme
La proposition dun nouveau concept de
droit international qui prenne vraiment en
compte ltre humain et leurs intrts, doit
dabord tre tudi depuis la transition du
droit international classique au droit international contemporain (a), pour comprendre
comment historiquement se sont rduits les
intrts tatiques lui cdent le chemin aux
intrts de lhumanit, puis dfinissez les
lments dterminants de la consolidation
dun nouveau droit international humanis
en faveur de lhomme (b).
38
4.1.1 La transition du droit

international classique au droit
international contemporain
Le droit international dans ses manifestations historiques a dmontr des lacunes et
des checs au moment de russir un ordre
international juste. Cependant, on peut dire
que le droit international a essay de corriger
dynamiquement ces dsaccords par une volution dinclusion, cest dire, intgrant aux
nouveaux tats et ceux qui, bien que ne sont
pas nouveaux, ayant russi leur processus
dindpendance depuis plusieurs dcennies,
ne sont pas non plus considrs comme des
Etats puissances.
Lvolution dinclusion est plus perceptible
lorsquon analyse la transition du droit
international classique au droit international
contemporain, toutefois que le premier avait
une relation trs intime avec le concept de
ltat souverain et sa capacit de rglementation des relations sociales travers des normes
et dune libert de configuration lgislative
absolue, mconnaissance en permanence
dans cette activit les intrts des tres humains et par corolaire, ceux de lhumanit. Alors,
que dans le second commencent interagir
les intrts ne seulement des tats puissance
mais ceux des nouveaux tats et des tats qui
ne sont pas des puissances grce la cration
du trait multilatral avec un but tout fait
nouveau: celle de la dfendre des intrts des
lhumanit (Reuter, 1999, p. 14).
Grce ce processus de transition entre
le droit international classique et le droit
international contemporain est n le droit
international des droits de lhomme, quau
dbut tre entendu appartenir au droit international public au partager:
en grande mesure leurs principes et leurs
rgles dinterprtation. Cependant, aprs
davoir constate les difficiles situations

sociales quont eu lieu le dernier sicle et que
continues dans le prsent, le droit international des droits de lhomme sest spcialis
de telle manire que le droit international
public est gnralement affich incomptente pour le rglementer. Les principes tels
que le pro homine et les mcanismes comme
le contrle de conventionnalit font du droit
international des droits de lhomme un droit
indpendant et suprieur au droit international publique (Murillo Cruz, 2011, p. 90).
Ainsi, au droit international, vu depuis

loptique contemporaine, on lui a assign:
Une nouvelle fonction et un nouveau
contenu: promouvoir le dveloppement
intgral, non seulement conomique, des
pays du Tiers Monde. Fonction utilise dans
lanalyse finale de la cause de la paix dans le
monde, parce que les ingalits injustes sont
sources de tensions et de conflits entre les
tats. Et ce que la vraie paix a une signification plus profonde que laspect purement
ngatif en labsence de guerre. La vraie paix
a un sens positif et dynamique pour le respect des droits de lhomme et des peuples
(Pastor Ridruejo, 2011, p. 54).
Nonobstant, ce dynamisme et cette transition

conceptuelle donne par le droit international, nempche pas que sur lui, en certain
mesure, continue primant la thorie volontariste des tats, au point que sils ne veulent
pas sengager internationalement avec le
respect des droits de lhomme, cest trs
difficile faire quils respectent ltre humain
et leurs droits dans la pratique, surtout dans
les populations que ne se situent pas dans le
Premier ou le Deuxime Monde.
Bien que les nouveaux tats et les tats qui
ne sont pas des puissances ont russi avec leur
participation que:
larchitecture de lordre international traditionnel [dbutera] se voir affecte, dans

quelques annes, par la prsence de prs de
100 nouveaux tats dans la communaut
internationale organise cest--dire, en
termes gnraux, le Tiers Monde - et pour
les possibilits pour le dbat dans les organes
des Nations Unies. Les puissances moyennes
prendront immdiatement conscience de
leur poids dans les relations internationales, de leurs possibilits denrichir le droit
international existant avec lappele diplomatie parlementaire lAssemble gnrale
des Nations Unies et que son association
naturelle avec les petits tats contreraient
les positions hgmoniques des grandes
puissances, qui se sont vu contraints revoir
leurs politiques (Seplveda, 1995, p 21).
On a que les critiques vers le droit international sont persistantes et chaque fois
deviennent plus fortes.
Le grand assujettissement et dpendance du
droit international la volont tatique, cest
prcisment, ceux que lui a fait crancier
de nombreux critiques par rapport leur
fonctionnalit et pertinence pour rsoudre,
dans la contemporanit, les problmes de la
socit internationale, au point dtre envisag la cration dun nouveau droit, ne pas
international mais global, qui ralise la justice
dans les affaires que touchant lhumanit.
Malgr la proposition de crer un nouveau
droit, un droit global, pour rsoudre les
problmes que dune ou dautre forme lui
sont chapp au droit international et que lui
montrent comme inadquat pour les mmes,
on croit aussi quil nest pas ncessaire arriver
tel extrme, toutefois que le droit international travers dune nouvelle conception
humanis- pourrait tre lhauteur des conflits qui la contemporanit sont prsents
dans la socit internationale et ajuster leurs
normes en faveur de ltre humain.
39
4.1.2 La consolidation dun nouveau

droit international humanis en
faveur de ltre humain
Pour cette section, il est important de noter
que les principes du droit global ne sont pas
pris dans le but de lui infirmer mais avec celui
de souligner son importance pour le nouveau
concept du droit international humanis. En
premier lieu, il est relevant de dire que pour
les connaisseurs du droit global, celui-ci:
se distingue du droit international moderne,
base principalement sur la pense de Kant
(Statenrecht) et Bentham (International law),
pour dpasser lide du territoire souverain,
cest--dire, de ltat. La plupart des habitants
de la terre vivent contraints par cette ralit
politique, qui est devenue toutes les lumires
obsolte, orns avec des tenues diffrentes,
qui ont servi temprer son prtendue omniprsence ltat national, libral, fdral,
social, de droit, dmocratique, et un longue
etcetera -, cet unit politique souveraine,
territorial et thiquement coactive, agonise
invitablement laube du troisime millnaire (Domingo, 2006, p. 23).
Ajout cela, il est galement considr que
le droit international est en crise et que celle
na pas marche arrire, car la mondialisation
a brouill le prtexte froid du monisme juridique de remplacer progressivement le droit
national par le droit international.
On insiste sur le fait que la crise conceptuelle du droit international dcoule de sa
prtention de trier la mondialisation sans
altrer les principes qui linforment, base sur
une structure obsolte et une doctrine dpasse, qui est inacceptable pour une socit de
vocation universelle et solidaire. Les vtements du droit international sont devenus
vieux, rongs et inserviables pour une socit
globale (Domingo, 2009a, p. 102 et 103).
40
Cette position du droit global est en fait

partage par ceux qui pensent que le droit
international doit surmonter sa crise - et dans
une certaine mesure il a russi grce au jus
cogens sloignant de la doctrine volontariste
des tats et lui concentrant davantage sur ce
qui nest pas dtermin par la volont tatique,
cest le cas du contrle de conventionnalit,
pour ne citer quun exemple, exerc par la
Cour IDH, en commandant les tats Parties
- sur sa volont souveraine - la modification
de leurs systmes juridiques nationaux38.
38
Pour connatre plus approfondi le dveloppement

du contrle de conventionnalit dans le systme
interamricain on peut consulter les arrts
suivantes: Cour IDH: lArrt Cantuta contre le
Prou. Arrt sur le fond, les rparations et dpens.
Srie C n 162, le 29 Novembre 2006. 173, lArrt
Boyce et dautres contre le Barbade. Arrt sur les
exceptions prliminaires, le fond, les rparations
et dpens. Srie C n 169, le 20 Novembre 2007,
78; lArrt Radilla Pacheco contre le Mexique.
Arrt sur les exceptions prliminaires, le fond,
les rparations et dpens. Srie C n 209, le 23
Novembre 2009, 339; lArrt de la Communaut
indigne Xkmok Kasek contre le Paraguay. Arrt
sur le fond, les rparations et dpens. Srie C
n 214, Aot 24 2010, 311; lArrt Fernndez
Ortega et autres contre le Mexique. Arrt sur les
exceptions prliminaires, le fond, les rparations
et dpens, srie C n 215 du 30 Aot 2010,
236; lArrt Rosendo Cant contre le Mexique.
Arrt sur les exceptions prliminaires, le fond, les
rparations et dpens. Srie C n 216, du 31 Aot
2010, 219; lArrt Ibsen Crdenas et Ibsen Pea
contre la Bolivie. Arrt sur le fond, les rparations
et dpens. Srie C n 217, 1 Septembre 2010,
202; lArrt Gomes Lund et dautres (Guerrilha do
Araguaia) contre le Brsil. Arrt sur les exceptions
prliminaires, le fond, les rparations et dpens.
Srie C n 219, 24 Novembre 2010, 176; lArrt
de Cabrera Garca et Montiel Flores contre le
Mexique. Arrt sur les exceptions prliminaires,
le fond, les rparations et dpens. Srie C n 220,
26 Novembre 2010, 225 et lArrt Gelman vs
Uruguay. Arrt sur le fond et les rparations. Srie
C n 221, le 24 Fvrier 2011, le 193.
Maintenant, tel comme on dcrit ci-dessous

le droit global part aussi de lerreur de la
pyramide normative car elle considre que:
lerreur de Kelsen fut placer ltat -pour lui
une personnification de lordre juridique- et
non la personne humaine en tant que telle,
dans le centre de tout systme normatif.
Do son incapacit pour trouver un ancrage
solide dans son labor que faible thorie
Grundnorm. Kelsen erra au personnifier la
norme dans ltat et rguler en excs la
personne (Domingo, 2009b, p. 31).
Si tel est le cas et la crise conceptuelle du droit

international est vidente du fait de partir
de la doctrine volontariste, il est ncessaire
quelle soit re-conceptualise et se consolide
un droit international qui considre comme
importante lhumanit droit international
humanis- et ltre humain comme les
lments primordiaux du systme juridique.
Toutefois, la socit ne pourra pas avoir un
avenir si le concept de pyramide normative
nest pas chang par celui de la pyramide
humanise et soient rtablis les structures sur
lesquelles elle est fonde.
Cela donne penser que le droit international
humanis doit commencer par un isolement
de la doctrine volontariste des tats et une
plonge profonde dans la doctrine antivolontariste faisant primer le jus cogens dans
la communaut internationale, se fracturant
le concept classique de la souverainet des
tats et en brisant les limites territoriales de
la rgulation normative de ceux-ci, pour remplacer aux tats, comme base de la pyramide
normative, pour lhumanit et comprennent
ltres humain dans son sein comme son
sommet.
Dans cette nouvelle pyramide humanise
du droit, ltre humain doit constituer le
centre du droit, dans toutes ses dimensions.
Comme un tre rationnel et libre, la personne

humaine est le protagoniste du droit, le sujet
du droit par excellence. Tout droit a t
constitu cause des hommes, signala dj
le juriste Hermogeniano, magister libellum
du Diocltien, en ramassant compltement
la tradition du droit romain classique. Par
consquent, on peut affirmer, sans aucun
doute, que le droit procde de la personne.
Voici la rgle dor du droit, et du droit
global: ex persona ius oritur. Ne pas de ltat,
tant que construction thorique cre pour
servir lhomme, bien que, parfois, lui aient
instrumentalis. Les personnes sont, donc
des authentiques nomforas, cest--dire,
porteureuses du droit, avec lindpendance
de lespace et le lieu o elles se trouvent
(Domingo, 2009b, p. 37).
Ainsi, on aurait quavec la pyramide humanise ltre humain ne sera pas un parallle
impotent de la rgulation juridique comme
est lintrieur de la pyramide normative,
lui transformant en sujet dterminant du
systme juridique et en exaltant la finalit
du mme: la protection des droits de ltre
humain.
Cette pyramide humanise serait alors le fondement ontologique du droit international
humanis et du rle de ltre humain dans
les systmes de protection internationale.
En plus, il serait la base fondamentale dun
nouveau concept de ltat outil de lhumanit
par le droit, dj ne seulement pour protger
les droits de leurs ressortissants mais de toute
lhumanit, parce que leurs normes auraient
maintenant la fonction instrumental de
protger lhumanit et ltre humain dans
toute sa splendeur.
Dans la mme veine, la pyramide humanis
mettrait lhumanit de base et de sommet
ltre humain -tel comme on propose
depuis le droit global-, comme raison dtre
du droit et des systmes juridiques, mais elle
41
relierait comme point centre la pyramide

normative lui transformant en outil juridique
pour garantir la protection de lhumanit et
de ltre humain tant que de lordre national
comme de linternational.
Cette proposition, encore une fois, nest pas
destin ignorer ou invalider les approches
et les dveloppements proposs par et depuis
le droit global, elle seulement vise harmoniser les positions de celui-ci avec celles du droit
international contemporaine pour surmonter
la crise que souffre le droit international et
qui doit tre si on veut protger lhumanit
et la raison dtre de ce qui est juridique: ltre
humain, en vitant par corolaire, lextinction
du droit qui rgle actuellement les relations
de la socit internationale.
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43
Criminalidad estatal como fenmeno

para el derecho penal internacional*
State crime as a phenomenon for
international criminal law
Sandra Gamboa Rubiano**
Universidad Santo Tomas
RESUMEN
A partir de una aproximacin a los conceptos de hegemona y contrahegemona en la defensa
de los derechos humanos, as como a las vctimas de la criminalidad estatal como sujetos
colectivos en construccin, se identifican elementos que permiten establecer si el Derecho
Penal Internacional debe repensarse en clave de crmenes de Estado y si la estructura actual
del Derecho Penal Internacional reflejado a partir del Estatuto de Roma, invita a no revisar la
responsabilidad Estatal.
Palabras clave: Crimen de Estado, Contrahegemona, Derecho Penal Internacional, Crimen
de Lesa Humanidad.
ABSTRACT
As an approach to the concepts of hegemony and counter-hegemony in the defense of human
rights and victims of state crime as collective subjects under construction, identify evidence
to establish whether international criminal law must be rethought in based State crimes and
whether the current structure of international criminal law reflected from the Rome Statute,
not to review invites State responsibility.
Keywords: State Crimes, Counter-hegemony, International Criminal Law, Crimes against
Humanity.
Fecha de Recepcin: mayo 5 de 2013
Fecha de Aprobacin: julio 25 de 2013
* Artculo de reflexin resultado de investigacin. Documento elaborado como disertacin para tesis doctoral. Tesis:
Solicitudes de las vctimas de crmenes de Estado ante la Corte Penal Internacional: Su incidencia en la apertura
de una investigacin. Doctorado en Derecho, Universidad Santo Toms. Doctorado al que se dio inicio en julio
de 2010.

** Abogada de la Universidad Nacional de Colombia. Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad
Santo Toms. Magster en Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario ante
organismos, tribunales y cortes internacionales de la misma universidad. Docente de la Universidad Santo
Tomas. E-mail: [email protected], [email protected]
45
Criminalidad estatal como fenmeno para el Derecho Penal Internacional
INTRODUCCIN
El presente escrito tiene como fin identificar
los elementos que permitan establecer si el
Derecho Penal Internacional debe repensarse
en clave de crmenes de Estado y si la estructura actual del Derecho Penal Internacional
reflejado a partir del Estatuto de Roma, invita
a no a revisar la responsabilidad Estatal.
Para alcanzar dicho propsito, en un primer
momento se analizaran algunos elementos
tericos que permitirn vislumbrar la propuesta, como lo son la categora de crimines
de Estado, el rol y la transformacin del
Estado dentro del mundo occidental, el papel
de los derechos humanos, entre otros. En
segundo momento se har una descripcin
de algunos rasgos caractersticos de las vctimas de los crimines de Estado para en ltimo
lugar abordar de manera concreta el tema en
contraste con la Corte Penal Internacional.
Resultados
1. (Poder y suplicio: Derecho

Penal como espejismo?)
Seala Santos (2003) que el principio del
Estado desde Hobbes, o la obligacin vertical entre ciudadanos y Estado, se inserta
en la triada del pilar de la regulacin en el
paradigma de la modernidad. Los dos restantes principios constitutivos se refieren
al principio de mercado signado por las
posturas de Locke y Adam Smith, y al principio de la comunidad. En tanto, el pilar de
la emancipacin se expresa bajo las lgicas de
racionalidad weberianas1.
Entonces, aludir a la categora de crmenes
de Estado (CE) en relacin con el Derecho
1
46
Esto es, la racionalidad esttico-expresiva de las

artes y la literatura, la racionalidad cognitivoinstrumental de la ciencia y de la tecnologa, as
como la racionalidad moral-prctica de la tica y
del derecho.
Penal Internacional (DPI), equivale a discutir

dos categoras trascendentes de los pilares del
paradigma de la modernidad, y se conecta con
la comprensin sociohistrica de los derechos
humanos pues evidencia la imposibilidad de
un desarrollo armonioso y recproco entre
el pilar de la regulacin y el de la emancipacin (Santos, 2003). Este es un punto donde
convergen Antonio Gramsci, Boaventura de
Sousa Santos y Helio Gallardo.
Haciendo crtica al programa liberal, Gramsci (2005) seal que este esquema simula
un Estado superior a la competicin entre
las clases, un Estado tico, una aspiracin
poltica que debe su vigor a su naturaleza
de espejismo. Sentido en el cual Gallardo
(2009) concibe que el sistema capitalista
despierta expectativa de derechos y prohbe
su materializacin (p. 48), siendo en el caso
de Latinoamrica, ms concreta esta ilusin:
el Estado de derecho latinoamericano es un
simulacro (p. 53). Santos (2003) por su parte,
acusa de manera tcita el conocimiento
previo de dichas imposibilidades. La limitacin emergera de principios diferenciados
funcionalmente, expresados como independientes y con una vocacin maximalista. As,
retornando al previo conocimiento y confianza en una pretendida superacin de dicha
dinmica, seala que se confi a la ciencia
hegemnica2 y colonial, los previsibles excesos y dficits, que al tiempo eran presentados
como resolubles.
Entonces se pretendieron superar las dificultades del paradigma de la modernidad
2
En Gramsci, la hegemona es la forma a travs de

la cual un grupo social impone una determinada
concepcin del mundo. Constituye un principio
terico prctico que incluye un alcance
gnoseolgico, lo que corresponde con su inquietud
de conjuncin entre pensamiento y accin o con
la unidad de teora y prctica como forma de
autoconciencia. (1971).
a travs de la implicacin de dos pilares. El

Derecho se pretendi transformador y limitante del principio de un Estado maximalista
como constitucin de poder.
Precisamente la concepcin del Derecho Penal

como derecho estatal, signa la relacin entre
sujetos procesales. Resalta Foucault (2012):
El suplicio judicial hay que comprenderlo
tambin como un ritual poltico. ()
En uno de los arquitectos del Derecho occidental moderno, Inmanuel Kant, el Derecho
constituye el conjunto de condiciones bajo
las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse
con el arbitrio del otro segn una ley universal
de la libertad3 (2008, p. 39). Al tiempo que
lo liga a la facultad de coaccionar pues todo
lo contrario a derecho [] es un obstculo
a la libertad segn leyes universales (p. 40).
Entonces, establece que el concepto de Derecho posibilita conectar la coaccin recproca
universal con la libertad de cada uno (p. 41).
Adicionalmente lo postula como legislacin
externa pues solo puede pretender adhesin
exterior y regular las relaciones entre individuos. Por su parte, la moral resulta interna al
exigir una lealtad ntima, planteando deberes
consigo mismo. (Kant, 2008).
Pero el Derecho resulta algo ms que el
escenario del ejercicio de la libertad universal
burguesa donde se inscribi, como lo hizo
Kant, dentro del Derecho Pblico. Similar
suerte delimit al Derecho Penal en tanto
concentrador del poder sancionatorio. La
calificacin es inquietante al concebir la funcin punitiva del Estado como el Derecho en
cabeza del soberano de castigar a quienes le
estn sometidos. (Kant, 2008). En contrava,
Zaffaroni (1998), extractando el sistema de
derecho penal desde la razn, observa que la
funcin punitiva es un deber del Estado pues
justifica su existencia: posibilitar la convivencia y tutelar adecuadamente bienes jurdicos.
() El delito, adems de su vctima

inmediata, ataca al soberano y lo hace personalmente, ya que la ley vale por la voluntad
del soberano y fsicamente, ya que la fuerza
de la ley es la fuerza del prncipe. () La
intervencin del soberano no es, por ende,
un arbitraje entre dos adversarios: es incluso
mucho ms que una accin para hacer respetar los derechos de cada cual; es su rplica
directa contra quien le ofendi. () El derecho de castigar ser, entonces, un aspecto del
derecho del soberano a hacer la guerra a sus
enemigos. () El suplicio desempea, pues,
una funcin jurdico-poltica. Se trata de un
ceremonial que tiene por objeto reconstituir
la soberana por un instante ultrajada. () El
suplicio no restableca la justicia, reactivaba
el poder (pp. 58-60).
En aparente coherencia con ello, en Kant

(2008) el crimen consiste en la trasgresin
de la ley pblica que incapacita a quien la
comete para ser ciudadano. Por ello considera que la pena debe imponerse solo porque
se delinqui4.
En realidad el poder instala la idea de un
criminal en el suplicio, que no es ciudadano.
Sobre l ejerce su derecho de castigo, refrenda
su subordinacin. En tanto, la vctima como
sujeto, entre otros, procesal, no se reconoce
como protagonista: Del escenario del suplicio
al proceso penal.5
4
Manifiesta que el Derecho no es la relacin del

arbitrio con el deseo del otro, sino con el arbitrio
del otro, y no es tampoco relativo a la materia del
arbitrio, sino a la forma en la relacin del arbitrio
de ambas partes. (Kant, 2008).
Pues ha de castigarse con la muerte el homicidio

ilegal de otro. (Kant, 2008, p. 172).
La Corte Constitucional colombiana seala que
una profunda intervencin de la vctima en el
proceso de tendencia adversarial: Alterara los
rasgos estructurales del sistema penal y por esa va
47
Sobre este poder, desde Kant (2008), no existe

sino el acatamiento. Mientras, la voluntad del
legislador sera irreprochable, la facultad del
ejecutivo es irresistible y la sentencia del juez
supremo [] es irrevocable (inapelable) (p.
147), agregando:
La razn por la que el pueblo debe soportar,
a pesar de todo, un abuso del poder supremo,
incluso un abuso considerado como intolerable, es que su resistencia a la legislacin
suprema misma ha de concebirse como
contraria a la ley, incluso como destructora
de la constitucin legal en su totalidad. ()
Por tanto, un cambio en una constitucin
poltica (defectuosa), que bien puede ser
necesario a veces, slo puede ser introducido
por el soberano mismo mediante reforma,
pero no por el pueblo, por consiguiente, no
por revolucin; y si se produce, slo puede
afectar al poder ejecutivo, no al legislativo
(pp. 152-154).
Estos fenmenos de imposicin va poder

hegemnico: del soberano sobre el supliciado, del principio de Estado sobre el
Derecho como regulacin, se imputan en
la versin ms reciente del paradigma de la
modernidad. Este fenmeno es sintetizado
por Santos (2003) en una absorcin del pilar
de la emancipacin, por el de la regulacin, y
se expresa en una doble dimensin: (i) limita
la comprensin emancipadora (ahora contrahegemnica6) del concepto de los derechos
humanos, y (ii) subvierte la dimensin del
Derecho, ahora controlada por el ejercicio del
poder. Ello se confirma de nuevo por Santos
(2009) quien seala:
48
menoscabara otros derechos o principios como el

de igualdad de armas. (2011).
Gramsci define la contrahegemona como sinnimo de pensamiento crtico, como la posibilidad
de escogencia de la propia esfera de actividad, en
especfico elaborar la historia del mundo a partir de
una participacin activa. (1971).
De alguna manera pensamos que, al punto

que llegamos, los instrumentos que fueron
creados para lograr una emancipacin social
estn produciendo el efecto opuesto, un
efecto perverso. Hoy sabemos que se violan
los derechos humanos para, aparentemente,
preservarlos; se destruye la democracia,
aparentemente para defenderla; se destruye
la vida, aparentemente para defenderla (un
milln de personas ha muerto en los ltimos
cuatro aos en Irak) (p. 17).
Pero ello no implica considerar una expansin

del principio de Estado como forma del pilar
de regulacin. En realidad, se ha desplegado
en exceso el principio del mercado en detrimento de los restantes principios (Santos,
2009).
La visin hegemnica de los derechos humanos ha venido en su auxilio. Ella sostiene la
existencia de un respeto universal a cierta
tipologa de derechos en tanto compatibles
con la ideologa de mercado (Farias
Dulce, 2000, p. 156), y si concentran adems,
libertades negativas: La nueva autoridad es
la individual propiedad capitalista y el falso
colectivo del Estado. Este nuevo orden es
tambin sacro (Gallardo, 2009, p. 67).
En sentido similar, sealaba Marx, que los
derechos civiles o polticos, no implican
la emancipacin humana, sino que hacen
parte de la libertad poltica. Aludiendo al
concepto de derechos humanos desde los
norteamericanos y los franceses, seal
que ninguno de ellos va ms all del hombre
egosta, del hombre como miembro de la
sociedad burguesa, es decir, del individuo
replegado en s mismo, en su inters privado
y en su arbitrariedad privada, y disociado de
la comunidad. (Marx, 2004, p. 21-33).
En suma, el concepto hegemnico de los
derechos humanos bajo el principio de mercado, ha sido instrumento de enfrentamiento
y de delimitacin de adversarios, y como criterio para enjuiciar otras culturas (Gallardo,

2009, p. 75).
Ante el panorama, se imponen algunas
alternativas. Desde Gramsci (1971) se invita
a ejercer una visin contrahegemnica de
los derechos humanos con perseverancia
paciente y obstinada (p. 18). Esto es, a practicar una concepcin sociohistrica de los
derechos humanos.
Para Pilar Calveiro (2012) la criminalidad
de Estado se conforma a partir de un sistema
represivo organizado en la articulacin de una
red represiva legal y otra ilegal, gestionadas
por el Estado segn sus necesidades. Entonces, al presentarse una ilegalidad sistemtica
en sus prcticas, el Estado se fue prefigurando
como Estado criminal (p. 42). Como juez de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), A. A. Canado Trindade,
describi el crimen de Estado en los siguientes trminos:
[Es] una violacin grave del derecho internacional perentorio (jus cogens), que se
patentiza en la medida en que se establece
la intencin (), o tolerancia, aquiescencia, negligencia, u omisin, por parte del
Estado en relacin con violaciones graves
de los DDHH y del DIH perpetradas por sus
agentes, inclusive en nombre de una poltica
de Estado (Corte IDH 1, prr. 35 Voto
Razonado).
Esta ilegalidad sistemtica ha intentado responderse desde el Derecho: La eclosin del

Derecho Internacional, o los trabajos relativos
a la configuracin del hecho ilcito internacional.7 En trminos generales, se observa el
7
La Comisin de Derecho Internacional elabor

una propuesta de Artculo 19 del Proyecto sobre
la Responsabilidad de los Estados. All diferenci
los conceptos de delito y crimen internacional:
Crmenes y delitos internacionales: 1. El hecho
central impulso dado a los derechos humanos

por los tribunales de responsabilidad estatal,
y en general por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (DIDH). As, serios
argumentos respaldan la importancia de revisar la criminalidad de Estado como fenmeno
de inters para el Derecho.
Asimismo debe reconocerse que al concentrar poder y autoridad, el Estado moderno
sigue erigindose como la principal amenaza
para el disfrute de los derechos humanos,
(Donnely, 2012) y principal poseedor de
los mecanismos para el sostenimiento de la
impunidad. En dicho orden, seal Foucault
(2012):
() en una sociedad como la nuestra, la
verdadera tarea poltica es criticar el juego
de las instituciones en apariencia neutras
e independientes, criticarlas y atacarlas de
manera tal que la violencia poltica, que se
ejerce oscuramente en ellas, sea desenmascarada y que se pueda luchar contra ellas.
Esta crtica y este combate me parecen
esenciales por diferentes razones. Primero,
porque el poder poltico es mucho ms
profundo de lo que se sospecha. () Su
verdadera resistencia, su verdadera solidez
se encuentra, quiz, all donde no lo esperamos. Puede ser que no sea suficiente con
sostener que, detrs del gobierno, detrs del
de un Estado que constituye una violacin de una
obligacin internacional es un hecho internacional
ilcito sea cual fuere el objeto de la obligacin internacional violada. 2. El hecho internacionalmente
ilcito resultante de una violacin por un Estado
de una obligacin internacional tan esencial para
la salvaguardia de intereses fundamentales de la
comunidad internacional que su violacin est
reconocida como crimen por esa comunidad en su
conjunto constituye un crimen internacional. []
4. Todo hecho internacionalmente ilcito que no
sea un crimen internacional conforme al prrafo 2
constituye un delito internacional. (2002, p. 66)
49
aparato del Estado, hay una clase dominante.

Es necesario situar el punto de actividad, los
lugares y las formas en que se ejerce esta
dominacin. () Si no se logra reconocer
estos puntos de apoyo del poder de clase,
se corre el riesgo de permitirles continuar
existiendo y ver cmo se reconstruye este
poder de clase despus de un proceso revolucionario aparente (pp. 30-35).
2. Construccin/de construccin
de sujeto/enemigo: las vctimas
de los crmenes de estado
Asiste razn a Zaffaroni (2012) cuando
considera que los principales crmenes, que
denomina crmenes de masa, se cometen
desde el Estado y tienden a agigantarse al provenir de una entidad hegemnica. Adems,
tambin seala que el poder punitivo siempre
es selectivo, lo que tiene implicaciones en los
mecanismos que el Estado genera para garantizar la impunidad, y funda otras reflexiones
que se abordarn ms adelante, en relacin
con una corte permanente de justicia penal
internacional, en especfico, con la Corte
Penal Internacional (CPI).
La existencia de vctimas de CE resalta la
concepcin del Derecho como instrumento
de dominacin. Sus vctimas de manera
corriente pertenecen a sectores populares,
por lo que tienen una menor posibilidad de
reclamar sus derechos ante los tribunales8,
y adems, son concebidas como enemigas
del Estado (Gallardo), como seala Calveiro
(2012):
8
50
Para Gallardo, los sectores e individuos populares

en general, tienen mayores limitaciones para el
acceso a los circuitos judiciales, pues tienen un
menor acceso a la informacin sobre sus derechos,
menor capacidad de ingreso a reclamarlos ante
los tribunales, y si logran ingresar, su capacidad
suele ser inferior a la de los sectores poderosos y sus
personificaciones (2009, pp. 58 - 59).
Y cuanto ms totalizante es una forma

de dominacin, menos tolerancia tiene para
aceptar cualquier afuera, de manera que
convierte toda exclusin en eliminacin lisa
y llana (p. 20).
Por supuesto, las vctimas de los CE no hacen

parte de la hegemona y han sido objeto de
seleccin, como subraya Calveiro (2012),
quien tras revisar el trnsito guerrerstico
internacional desde la primera guerra mundial hasta la actualidad, subraya que sus
mayores vctimas (en aumento) constituyen
poblacin civil. Como se observa, un principio de discriminacin de violencia y un
criterio de selectividad: se puede arrasar
masivamente con la vida, siempre que sea la
vida del Otro (p. 22).
Este criterio es comn en Calveiro, Zaffaroni y Arendt (2012), quienes destacan la
construccin del concepto de enemigo del
totalitarismo (Arendt y Calveiro) y del Estado
(Zaffaroni), cuyos componentes confluyen
con la creacin de la nocin de vctima de la
criminalidad de Estado, donde es posible leer
dos subespecies del concepto de enemigo:
a. El enemigo objetivo que representa un
peligro para el sistema totalitario por su
sola existencia. Al ser una figura difusa,
cualquiera puede ser incluido en ella, y se
le intenta deshumanizar ya en campos de
concentracin (Calveiro, 2012), como en
las crceles. El ex militar Landazbal Reyes
(1982) consider expresamente dentro
de la categora de enemigo interno, a la
poblacin civil: los indiferentes e indecisos forman parte de las filas del adversario,
al que prestan apoyo por el slo hecho de
dejarlo prosperar (p. 427).
b. El enemigo por su identidad poltica, el
movimiento disidente, diverso del discurso
oficial. En esta categora han sido incluidos

segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): los intelectuales,
artistas, estudiantes, docentes, lderes
sindicales y otros mltiples actores que
sufrieron las consecuencias de la violencia
sistemtica (CIDH, 2011, prr. 74).
c. Siguiendo a Calveiro (2012), estas categoras sealan la creacin en la hegemona
imperante de un Otro, como alguien
exento de todo derecho (p. 35). Por ello es
lgico afirmar que el sistema totalitario da
el mismo tratamiento a estas categoras de
enemigos, y busca desvertebrar el sujeto
colectivo, creando una humanidad carente
de personalidad jurdica o poltica, reducida
a la pura dimensin biolgica e instrumental, una suerte de humanidad superflua (p.
29). Ello explica que en el caso colombiano
se construyera tambin esta difusa nocin,
como lo sealase un comandante de inteligencia del Ejrcito Nacional:
La guerrilla es una apenas un apndice de la
subversin y tiene una importancia menor de
la que generalmente se le atribuye; el peligro,
en un proceso subversivo, lo constituye lo que
los insurgentes han denominado la guerra
poltica o sicolgica. Este tipo de guerra est
encaminada a tomar el control de los ncleos
humanos; a fanatizar al pueblo con ideologas
extremistas; a conformar organismos que se
encarguen de manipular a las masas en favor
de sus intereses; a desarrollar una accin que
confunda a la nacin, distorsione la verdad y
cree la desconfianza; a infiltrar la administracin () (Zafra Galvis, 1987, p. 39).
Precisamente, los movimientos de defensa
de los Derechos Humanos surgieron en Latinoamrica, en resistencia al terror de Estado
desencadenado a partir de las dictaduras de
Seguridad Nacional (Gutirrez, 2003). En
la actualidad, han ampliado su margen de

accin y actan desde la realidad concreta de
las vctimas de criminalidad estatal.
Esta postura es profundamente contrahegemnica, pues habilita el ingreso de las vctimas
a un escenario vedado con anterioridad para
ellas, y permite reconocer la importancia
de su intervencin en la construccin de un
sujeto colectivo o social. La trascendencia del
II Encuentro Nacional de Vctimas de Crmenes de Lesa Humanidad como momento
fundacional del Movimiento de Vctimas de
Crmenes de Estado [Movice], confirma esta
consideracin. All las vctimas se congregaron en torno a la pretensin de vigencia de
los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral como estrategia de lucha contra
el genocidio. Labor que definieron desarrollar
en tanto sujetos colectivos.
Para ello establecieron otras siete estrategias
como su epicentro poltico: la persecucin
de los mximos autores de los crmenes
(estrategia jurdica), la responsabilidad de
los agentes estatales (estrategia jurdica de
verdad y memoria histrica), la generacin
de una Comisin de tica (estrategia para el
acompaamiento solidario con las vctimas),
y la prohibicin legal del paramilitarismo
(estrategia para la no repeticin). Se formul
tambin el catastro alternativo (estrategia
para la reparacin), y la exhumacin de
las fosas comunes y el derecho a enterrar
(estrategia de lucha contra la desaparicin
forzada). Determinaron, finalmente, la estrategia de organizacin: el fortalecimiento del
Movimiento de Vctimas. (Movice, 2012).
Esta dimensin contrahegemnica coincide
parcialmente con la resistencia. Rajagopal
(2005) considera que esta no constituye de
manera necesaria una reaccin a la hegemona, pues aquella incluira: una multitud
compleja de visiones alternativas sobre las
51
relaciones sociales y, por lo tanto de la historia de la humanidad (p. 35).

Entonces es preciso conectar y revivificar la
concepcin del sujeto colectivo en el Derecho
Internacional, y con mayor especificidad en el
DPI. Esto podra implicar, con Santos (2003),
construir una nueva teora crtica de la sociedad que incorpore las voces silenciadas y
marginadas de las vctimas de la criminalidad
estatal.
Adems, frente al escenario hegemnico que
tambin postula la CPI, debe determinarse
quines obtienen los rditos de la guerra,
quines son sus vctimas, cmo se introduce
por la hegemona la postura de una vctima
prescindible en tanto fungible, distante, en
el escenario de conflictos promovidos lejos
del territorio continental de quienes las
generan.
De all que es necesario revisar, aclarar,
construir y difundir una genealoga del sujeto
colectivo (y de este sujeto colectivo) en el
Derecho, con mayor razn en el DPI. Ello
permitir, adems, romper con la idea de
vctima como simple sujeto pasivo del delito,
y pasar a entenderla como sujeto transformador, como sujeto procesal transformador.
3. Derechos Humanos y
contrahegemona:
un lugar comn?
En otros trabajos se ha aludido a una paradoja en los derechos humanos, relativa a
sus dimensiones hegemnica y contrahegemnica (Gamboa, 2012) Una de las razones
por las cuales ello ocurre, podra encontrarse
con Santos (2009) en la distancia entre teora
poltica y prctica poltica, que entre otros
se debe a que el marco terico de aquella
se desarroll en el norte global como universal. Similar situacin puede predicarse
52
de los derechos humanos, gestados en las

revoluciones burguesas y el norte global, aun
cuando transformados hasta adquirir un particular carcter sociohistrico.
As, los derechos humanos no colocan en
crisis la idea de soberana como se afirma
con frecuencia, pues la globalizacin en tanto
hegemnica, discute una nueva visin de
soberana que solo compromete el concepto
tradicional de Estado moderno (Gamboa,
2012), pues: en la mayora de pases dependientes sus Estados se han ido transformando
en procuraduras de los poderes mundiales
que son los que controlan los gobiernos
(Cerletti, 2003, p. 55).
Al respecto, Calveiro (2012) retomando a
Arendt, encuentra que uno de los rasgos ms
sobresalientes del totalitarismo o dominacin
guerrera (y que lo distingue de las dictaduras), es su reivindicacin de dominio total
y hegemona global buscando el traspaso
de las fronteras nacionales para constituir
un sistema de alcance mundial (p. 28). As
encuentra una conexin directa de los regmenes totalitarios y el imperialismo en tanto
se comportan como si tuviesen jurisdiccin
sobre todo el planeta. (Calveiro, 2012).
Dentro del concepto hegemnico de derechos humanos se ha sealado una suerte de
escala de derechos que incluye fuertes limitaciones conceptuales y de prcticas (derechos
constitucionales o derechos fundamentales,
y la clebre generacin de derechos). Sin
embargo, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprob la Declaracin
y Programa de Accin de Viena, que resalta
el discurso de universalidad, indivisibilidad e
interdependencia de los derechos humanos
que se haba recogido desde 1977. (Naciones
Unidas, 1977).
Esta alocucin de universalidad, tan proclive

a ser utilizada en dimensin hegemnica, presenta un contenido especial en la Declaracin
al anudarse con la obligacin de promover
la observancia y proteccin de todos los
derechos humanos (Naciones Unidas, 1993).
Entonces, la Declaracin ira ms all de las
lgicas conceptuales de limitacin de los derechos en la sociedad capitalista, al considerar
que su comprensin universal, indivisible e
interdependiente, constituye base para la paz,
seguridad, y amistad entre las naciones, como
para su desarrollo econmico y social.9
No obstante, a punto de cumplirse 20 aos
de su aprobacin solemne, es lgico concluir
que se ha prolongado la ruptura polticoconceptual viabilizada a partir de 1966 con
la aprobacin separada de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, asignndoseles, adems, posibilidades
jurdicas de cumplimiento inmediato y extremadamente progresivo, respectivamente10.
9
10
Se especifica: Todos los derechos humanos son

universales, indivisibles e interdependientes y estn
relacionados entre s. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global
y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse
en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, as como de los diversos
patrimonios histricos, culturales y religiosos,
pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren
sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales. (Naciones Unidas,
1993).
La entrada en vigor de estos Pactos Internacionales
tuvo lugar una dcada despus, en dos momentos
diferentes. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos entr en vigor el 23 de marzo
de 1976, mientras que el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales lo
hizo el 3 de enero de la misma anualidad.
En postura similar, Santos (2005) encuentra que la monocultura del tiempo lineal
desperdicia la experiencia imponiendo la
primaca de la modernidad occidental: un
mundo que avanza inexorablemente. Dicha
monocultura se confronta con la Ecologa
de las Temporalidades a partir de la cual el
tiempo lineal es solo una concepcin ms
del tiempo y no es precisamente la ms
practicada.
La visin contrahegemnica comprende la
defensa de los derechos humanos como
movimiento, como tica, como filosofa, y
por tanto, precisa una concepcin sociohistrica que no confunde transformacin
con evolucin o civilizacin. Obliga a
ubicarse en un terreno un tanto ms difcil
que el de las tradicionales discusiones sobre
fundamentacin iusnaturalista o positivista.
Implica tomar partido por una visin del
mundo especfica, como seala Gallardo
(2009) al aludir a los elementos constitutivos
de su concepcin de derechos humanos: (i)
la existencia de determinadas correlaciones
de fuerzas, (ii) que estas tienen diferentes capacidades sociales para judicializar
demandas ligadas a sus intereses estratgicos, pero la judicializacin no es suficiente
para tornar eficaces los derechos, y (iii) que
las capacidades sociales se materializan a
travs de luchas para dar legitimidad a sus
valores primordiales, en tal grado, que logran
internalizarlos como factores o expresiones
culturales. Esto es, que opere la subjetividad
material o prctica, que solo se sigue de las
luchas sociales. As, estas luchas tienen tres
sentidos importantes en relacin con los
derechos humanos: los fundamentan, sostiene su subjetividad material, y determinan
su efectividad. Por ello la lucha social constituye fundamento y matriz de efectividad
de derechos humanos (Gallardo, 1009, pp.
8-9-40).
53
A manera de ejemplo, se ha reconocido que

la actividad internacional en materia de
derechos humanos emergi de su letargo de
por lo menos 10 aos, a partir del rechazo
al derrocamiento del Presidente Allende en
Chile. Fue tan definitiva la accin poltica y
social realizada por vctimas y defensoras y
defensores de derechos humanos a nivel
internacional, que en mayo de 1975 en el
seno de la extinta Comisin de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, se cre un
Grupo de Trabajo Ad hoc para hacer un seguimiento directo del escenario de represin11.
Otra prueba valiosa se encuentra en la lucha
contra la impunidad en Argentina. Despus
de diversas rdenes de impunidad (indultos,
leyes de juicio final y negativas a colaboracin
con la justicia universal), se impuso la lucha
del movimiento de derechos humanos, con
resultados inimaginables en la realidad actual
de Colombia:
() casi 600 represores del ltimo rgimen
militar con colaboracin civil, se encuentran detenidos (acusados de secuestros,
torturas, asesinatos y desapariciones forzadas de ciudadanos); de este nmero, cerca
de 170 se hallan con condena dictada, y el
resto estn presos mientras son procesados.
Otros 800 partcipes del plan de exterminio
de la dictadura, se encuentran en libertad,
pero imputados en diferentes causas en
11
54
Grupo integrado por Ghulam Ali Allana (Pakistn),

Leopoldo Bentez (Ecuador), Abdoulaye Diy
(Senegal), Flix Ermacora (Austria) y Marian Teresa
Kamara (Sierra Leona). (Consejo Econmico Social,
1975). De manera previa, el Consejo Econmico y
Social haba aprobado la Resolucin 1873 (LVI), del
17 de mayo de 1974, solicitando al gobierno de facto
la adopcin de medidas de proteccin y respeto
por los Derechos Humanos. Asimismo, expres
su preocupacin por las denuncias por violaciones
a estos, ratificadas por la Asamblea General en
Resolucin 3219 (XXIX) de 6 de noviembre de
1974.
ms de la mitad del territorio nacional

(Napoli, 2011, 65).
4. Ejercicios contrahegemnicos en un
escenario hegemnico: la corte penal
internacional
En trminos de efectividad de los derechos
humanos, es importante aproximarse al
modelo de DPI que se expone a partir del
Estatuto de Roma (ER) de la CPI, donde es
lgico verificar mltiples principios con la
posibilidad de ser contenidos con pretensiones hegemnicas. Werle (2011) seala que el
DPI es una parte del Derecho Internacional, lo
que permite reconocer la existencia de vasos
comunicantes entre estos ordenamientos.
Uno de ellos, tambin resaltado por el autor,
es que el DPI recibe sus fuentes del Derecho
Internacional. Sobre este punto se retornar
ms adelante.
Como fuente del Derecho Internacional, el ius
cogens se define convencionalmente a partir
del artculo 53 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (Convencin
de Viena) como norma imperativa del Derecho Internacional general (United Nations,
1969). Esta Convencin surgi en aplicacin
de principios observados12 por Kant en La
Metafsica de las Costumbres (2008) y Sobre
la Paz Perpetua (1998).
Muchos de estos principios constituyen
normas imperativas internacionales, y coinciden entre otros, en la Resolucin 2625 de
las Naciones Unidas. Entre ellos se encuentra
la prohibicin de la amenaza o del uso de
las fuerzas armadas, el arreglo pacfico de
12
A saber: Pacta sunt servanda, libre consentimiento

de los Estados, libre determinacin de los pueblos,
independencia de los Estados, no injerencia en
asuntos internos de los Estados, igualdad de
derecho e igualdad soberana entre Estados, entre
otros
controversias entre Estados, la no intervencin en los asuntos de la jurisdiccin interna

de los Estados; la obligacin de cooperacin
entre Estados, la igualdad de derechos y libre
determinacin de los pueblos; la igualdad
soberana de los Estados, y el cumplimiento
de buena fe de las obligaciones entre los
Estados13.
Vista as, la nocin de ius cogens resulta
hegemnica, pues implica criterios mnimos
fundados en una cosmovisin moderno-occidental14, observndose adems una innegable
cercana entre los conceptos de ius cogens e
imperativo categrico kantiano. No obstante,
su aplicacin en la realidad actual constituye
contrahegemona ante el incumplimiento de
uno de los efectos elementales de este derecho imperativo internacional: la proteccin
de la persona humana como sujeto individual.
La situacin colombiana ofrece ejemplos elocuentes, por ejemplo, en el debate alrededor
de las modificaciones al fuero penal militar.
El ius cogens seala que el procesamiento de
graves violaciones de derechos humanos
constituye un principio bsico de la independencia judicial que no admite excepciones15.
A pesar de ello, la reforma al fuero penal
13
14
15
Ver, asimismo, sobre la nocin de Ius Cogens dentro

del Derecho Internacional en una perspectiva de
derechos humanos, el captulo III del texto de
Seiderman, I. (2009).
La Corte IDH ha resaltado los siguientes elementos
para definir si una norma tiene carcter de ius
cogens: (i) que su cumplimiento se predique de todos
los Estados, con independencia de que sea parte de
un tratado internacional, (ii) que genere efectos
con respecto a terceros, inclusive particulares, y
(iii) que constituya un principio fundamental que
irradie todo el ordenamiento jurdico. (2003).
As se ha desarrollado, entre muchsimos otros,
por la jurisprudencia interamericana. Corte IDH.
2, prr. 129. Corte IDH. 3, prr. 96. Corte IDH. 4
prr. 139-142. Corte IDH. 5, prr. 20.
militar, entre otros, invirti el orden de competencias, sealando que frente a los delitos y
crmenes cometidos por los militares, la regla
general de competencias es la justicia penal
militar.
El ejemplo tambin permite discernir que
los vasos comunicantes entre el DIDH y el
DPI, contienen en la actualidad una pretensin contrahegemnica. Un ejemplo de esta
consideracin se encuentra al concebir que la
admisibilidad de un caso en sede del sistema
interamericano, indicara la posibilidad (y
necesidad) de su conocimiento por la CPI.
Ello en tanto que podra sealar el escenario
de Falta de Disposicin o de voluntad del
Estado para actuar en un asunto determinado. Este anlisis, por supuesto, debe ser
verificado a partir de los artculos 17.2 y
53.1.b del ER dentro del examen de Complementariedad (artculo 17 E.R.). En tanto, la
postura hegemnica presente intenta separar
el DIDH y el DPI. En dicho sentido, Calveiro
(2012) seala:
() en el mbito del derecho, la negativa a
firmar los protocolos de Kyoto, el rechazo
al control de las armas bacteriolgicas, los
acuerdos impuestos en distintas partes
del planeta para impedir que se juzgue a
ciudadanos o soldados norteamericanos
por delitos cometidos en el extranjero, la no
suscripcin a la Corte Penal Internacional
son todas polticas orientadas a mantener
una impunidad en el contexto internacional
() (p. 52).
Adems, resulta central reconocer que no

puede entenderse ni instrumentalizarse el
DPI como un escenario de superacin de
la responsabilidad de los Estados, sin que
ello implique un profundo quiebre de su
misin preventiva. Al contrario, el DPI surge
como una posibilidad de complementacin
de las estructuras del DIDH. Esta situacin
55
se profundiza al considerar que a partir

del Estatuto de Roma se genera una nueva
estructura con claros rasgos de derecho penal
de ciudadano16.
Entonces, bajo una dimensin contrahegemnica, el DIDH nutre el DPI a partir de la
comprensin de los lmites a los Estados, en el
reconocimiento de la existencia de CE (Corte
IDH. 1 prr. 35), como en la necesidad de
procesamiento de las estructuras e individuos
responsables de estos crmenes.
Esto significa que el DPI que sustenta la CPI,
tiene en latencia una dimensin hegemnica
en tanto expresin de una realidad occidental
con pretensiones de universalidad homognea, y otra contrahegemnica de particular
inters (al considerar un entorno de garantismo judicial a quienes se procesa) si bien
positivista, de nuevo contrahegemnico en la
realidad actual.
En relacin con la dimensin hegemnica,
existe una justa crtica a lo que se ha denominado el globalismo o pacifismo jurdico. Por
ejemplo, Danilo Zolo (2002) encuentra que
el pacifismo poltico surge del neokantismo,
sigue a Kelsen y llega a Bobbio, como sus
iniciales constructores. Observa en l una
premisa filosfica especfica; la idea kantiana
de la unidad moral del gnero humano (p.
199), que precisa un ordenamiento jurdico
global que abarque la humanidad y absorba
en su interior cualquier otro ordenamiento
(p. 198). Agregando:
En primer lugar, hay que someter a crtica
la concepcin racionalista y normativista del
derecho a la que el globalismo jurdico nos
16
56
Para profundizar sobre el tema se sugiere el captulo

I (El Derecho a la Justicia: Aproximacin a la Cosa
Juzgada desde el Garantismo Penal) de la tesis de
Maestra en Defensa de los Derechos Humanos de
la autora. (Gamboa Rubiano, en prensa).
remite. Esta filosofa del derecho oculta, en

nombre de una visin idealizada de la justicia
internacional, la estrecha conexin que une
entre s el derecho internacional, la poltica
internacional y la fuerza militar. Y subestima
la compleja interaccin entre, por una parte,
las estructuras normativas y, por otra, los
procesos culturales y econmicos. () nada
garantiza que una actividad judicial que aplique sanciones, an las ms severas, contra
los individuos responsables de los ilcitos
internacionales incida en las dimensiones
macroestructurales de la guerra, es decir, que
pueda actuar sobre las razones profundas de
la agresividad humana, del conflicto y de la
violencia armada. () [existe un] prejuicio
etnocntrico (europeo y occidental) de una
cultura jurdica que, al tiempo que se genera
dentro de un proyecto de unificacin del
mundo, se muestra particularmente indiferente respecto a tradiciones culturales,
polticas y jurdicas distintas de la occidental.
() (pp. 198-200-201).
El globalismo jurdico como concepto obedece ms a criterios propios de Kelsen (2009),

que kantianos. En aquel, la posibilidad de
coercin normativa es la condicin para considerar el Derecho Penal como ordenamiento
jurdico (p. 39). Por ello, como ha sido
observado en trabajos anteriores (Gamboa,
2012), resulta consecuente con la afirmacin
de la faceta hegemnica de la defensa de los
derechos humanos.
En esta misma va, en Zaffaroni (1998) el
poder punitivo siempre es selectivo. Esto
exige que en una revisin contrahegemnica,
los movimientos sociales de vctimas indaguen quien provee la justicia penal desde la
CPI, a quin se le administra y qu tipo de
justicia se determina. Sobre esto, el panorama
material seala que la CPI se ocupa de las
situaciones y los casos de pases del tercer
mundo. Esto es, hegemoniza a travs de sus
acciones. Tambin se evidencia, por ahora,
que la gravedad y masividad de los crmenes

que procesa no constituyen factores centrales
para su competencia real. En ese entorno
surge el denominado inters de la justicia,
(artculo 53.1.c E.R.) como mecanismo de
clculo poltico que seala los verdaderos
destinatarios de la norma. En esta va, dentro
de los trabajos paralelos a la Conferencia de
Revisin de la CPI en Kampala (2010), se
observ:
En sus observaciones iniciales, los coordinadores, Dinamarca y Sudfrica, recordaron
que la Corte era complementaria de las
jurisdicciones nacionales y que intervendra
solamente all donde un Estado no pudiera
o no quisiera llevar a cabo investigaciones y
enjuiciamientos. Observaron que en todo el
mundo se esperaba que los Estados se prestaran asistencia mutua para luchar contra la
impunidad donde comenzaba, es decir, en el
plano nacional. Aunque la jurisdiccin para
investigar y procesar los crmenes de competencia de la Corte corresponde en primera
instancia a los Estados, algunos de ellos no
tienen capacidad para hacerlo, lo que podra
dar lugar a una brecha de impunidad.
Sealaron que la funcin que la Corte poda
desempear en trminos de complementariedad positiva estaba limitada por la ndole
de la institucin y sus recursos.
Todos los esfuerzos encaminados a cerrar
la brecha de la impunidad deban hacerse
teniendo muy presentes el contexto y el
entorno. (p. 121).
Bajo el mismo eje se mueven consideraciones

relativas a la mnima posibilidad de las vctimas de accionar ante la Corte, si el Fiscal se
niega a solicitar la autorizacin de apertura de
investigacin. Esta posibilidad solo se genera
si se evidencia que el archivo obedece en
exclusivo a la aplicacin del criterio de inters de la justicia. Desde luego, otra eleccin
consiste en mantener el examen preliminar
de manera indefinida. Esta es la opcin que

la hegemona ha tomado frente a la situacin
de Colombia.
Por ello, no es difcil dar razn a Zolo (2002)
cuando llama la atencin sobre la preocupacin de conformar poderes supranacionales
hegemnicos. Pero no se comparte que sea
errneo en s mismo, superponer sobre la
soberana de Estados nacionales y la limitacin de su jurisdiccin domstica. Debe
recordarse el papel estructural que ha tenido
el sistema interamericano de proteccin en el
procesamiento de vulneraciones de la represin, surgiendo importantes figuras como la
cosa juzgada fraudulenta.
En definitiva, es corroborable la coexistencia
de visiones hegemnica y contrahegemnica
en el DPI. Esta coincidencia ha sido discutida
por Santos, en relacin con las monoculturas de la falsa linealidad del tiempo, o la del
saber cientfico, o de lo universal como nico
vlido, entre otras cuestiones. De tal guisa que
las pretensiones contrahegemnicas pueden
convertirse en pretensiones hegemnicas y
viceversa. Esto se acrecienta al reconocer que
se viven tiempos de tensin dinmica entre
regulacin social y emancipacin (Santos,
2003).
En dicho orden, Santos propone revisar
la transicin en los campos de la ciencia,
el derecho y el poder, en tanto su papel es
central en el paradigma de la modernidad
occidental (Santos, 2003). Desde luego, este
es un camino que sugiere verificar una postura contrahegemnica ante el DPI, en tanto
ste constituye uno de los desarrolladores del
paradigma de esa modernidad.
Rajagopal (2005), ubicndose en el terreno
del Derecho Internacional, subraya la postura
limitativa que en este tienen las acciones colectivas, donde si acaso se viabilizaban en torno
a los movimientos de autodeterminacin.
57
Al contrario, fenmenos como la resistencia

anticolonial se tratan como actos criminales,
reprimindose en general la resistencia como
si ello fuese un requerimiento del desarrollo.
Por ello, Rajagopal con fundamento en
Gramsci (2005), si bien reconoce la versin
hegemnica de los derechos humanos,
encuentra fundamentos de esperanza en el
momento histrico actual a travs de estrategias legislativas y polticas para el Tercer
Mundo.
Asimismo con sustento en el italiano, seala
la importancia de construir una relacin
simbitica entre colectivos e intelectuales en
el desarrollo de una teora de la resistencia,
donde stos medien ante la clase cosmopolita
global. (Gramsci, 2005). Para Rajagopal (2005)
la elaboracin de una teora de la resistencia de
este tipo, tampoco puede entenderse como un
rechazo al orden jurdico internacional, pues
este permite un espacio para la accin de los
movimientos sociales que ensanchan as el
espacio poltico disponible para sus polticas
transformativas (p. 45). En definitiva, para
el autor indio el derecho internacional debe
comprometerse con los movimientos sociales
para superar su estancamiento y transformarse fundamentalmente. (p. 45).
Entonces, dentro del panorama posible,
la CPI puede adquirir un papel central en
el procesamiento de los CE. Esto se hace
complementando los sistemas del DIDH,
adelantando de manera seria y eficaz las
situaciones y casos que corresponden a la
criminalidad de Estado, y aplicando el principio de complementariedad17, con efectos
17
58
Establecido a partir del Prembulo (prrafo 10) y

del Artculo 1 del ER. Esta lgica se reafirm en la
Resolucin RC/Res.1, aprobada por consenso en
la Novena Sesin Plenaria de la Conferencia de
Revisin de Kampala, en sesin del 8 de junio de
2010: 1. Reconoce la responsabilidad primaria de
ms limitativos que generalizadores. Ello en

tanto que la exigencia principal de la CPI es
evitar que estos hechos no permanezcan en
la impunidad y adems, que no se vuelvan a
repetir, como seala Flores Aguirre (2004):
() el problema no est en el caso de
aquellos Estados virtuosos para quienes
eventualmente la Corte podra tener, si
acaso, un valor preventivo, sino para aquellos Estados canallas (Rogue states) quienes
no se consideran obligados a actuar de conformidad con las normas internacionales y,
por ende, cometen a menudo execrables crmenes en muchas ocasiones bajo el amparo
de supuestas buenas intenciones y quienes
pueden, en casos en que haya existido la
comisin de los graves crmenes establecidos en el artculo 5 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, pretender dejar a los
responsables de los mismos en la impunidad. En estos casos, la Corte deber ejercer
su mandato en funcin de lo expuesto en el
artculo 17 del Estatuto (p. 208)
Por ello, deben adoptarse las mximas precauciones para que los Estados no confundan
un rgimen de complementariedad con la
posibilidad de sostenimiento de la impunidad
de los CE18. Situacin que podra ocurrir con
propuestas como la complementariedad de
discusin permanente, que posibilitaran
revocar una declaracin de admisibilidad
hasta la instalacin del juicio.
18
los Estados de investigar y enjuiciar los crmenes ms

graves de trascendencia internacional; 2. Subraya
el principio de complementariedad establecido
en el Estatuto de Roma y hace hincapi en las
obligaciones que el Estatuto de Roma impone a los
Estados Partes.
Como se exige en trminos generales desde el
artculo 25.4 del ER: Nada de lo dispuesto en el
presente Estatuto respecto de la responsabilidad
penal de las personas naturales afectar a la
responsabilidad del Estado conforme el derecho
internacional.
Entonces, la existencia de este tipo de crmenes obliga a revisar la complementariedad

en sede del principio pro homine; no solo
en relacin con las situaciones y casos que
se presenten como de nula actividad19, sino
tambin cuando se enfrente cierta actividad
del Estado (artculos 17 y 20 E.R.), que puede
ser solo aparente para evitar la activacin de
la competencia de la CPI.
La CPI ha dado algunas muestras de su posibilidad contrahegemnica: Recordando el
papel central de la efectividad de los derechos
de las vctimas en la construccin terica y la
refundacin poltica del Estado como lo ha
sealado Santos, debe ser reconocerse el caso
de Lubanga. En dicho proceso y por primera
vez en un escenario de DPI, las vctimas
pudieron actuar ante el tribunal. Los efectos
no se han hecho esperar, como lo revelan las
promesas que ya se han hecho a las vctimas,
en la Cmara extraordinaria de las Cortes de
Camboya (Extraordinary Chambers in the
Courts of Cambodia), en tanto que se dice se
les permitir un rol en el juicio y ya la vctima
Theary Seng, pudo dirigirse directamente
ante el tribunal20. Esta cuestin era impensable antes de la accin de la CPI.
CONCLUSIONES
La criminalidad de Estado implica un reconocimiento de las formas de poder y de control
mediante el terror de los aparatos estatales,
con sus lecturas especficas en cada pas. Si
19
20
Segn el ER se pueden generar: (i) por la falta de

capacidad del Estado para actuar, que se expresa ya
bajo la carencia de un sistema de administracin
de justicia, como a travs del colapso sustancial
de dicho sistema; (ii) por la determinacin de
que el Estado no ha iniciado los procesamientos
respectivos o no ha impuesto las sanciones
correspondientes.
Ver, al respecto el video de Agence France-Presse.
bien, la CPI tiene una pretensin de universalidad, tambin debe deconstruir su volicin
de hegemona. Las lgicas de control de la
poblacin mediante los CR siguen vigentes.
Esto a su vez, debe revisarse en relacin con la
funcin de la complementariedad de la CPI.
Si la CPI entiende su papel, robustecer
su rol de prevencin de la criminalidad. El
tratamiento de la criminalidad de Estado, se
encuentra en el vrtice de la accin cohonestadora o transformadora que puede asumir la
CPI. Esto exige un papel activo de las vctimas, sus organizaciones y las organizaciones
de Derechos humanos.
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El agotamiento previo de la accin

de inconstitucionalidad para acceder
al sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos*
Exhaustion of the unconstitutionality action to access
the Inter-american System of Human Rights Protection
Ana Carolina Prez Bohrquez**
Universidad Libre, seccional Pereira
RESUMEN
El presente artculo de investigacin tiene como objetivo determinar si la accin de inconstitucionalidad es de aquellos recursos de jurisdiccin interna que debern agotarse previamente
para acudir al Sistema Interamericano de Proteccin, para lo cual: (i) se analizan los informes y
la jurisprudencia emanada de los rganos Interamericanos de derechos Humanos en relacin
a las reglas y subreglas del previo agotamiento de los recursos internos, (ii) se indaga bajo qu
presupuestos fcticos y jurdicos los rganos Interamericanos de Derechos Humanos determinan las condiciones que deben cumplir los recursos para su agotamiento previo, (iii) se analiza
y se sustraen las reglas y subreglas que ha creado el sistema Interamericano respecto del previo
agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna.
Palabras clave: Accin de inconstitucionalidad, eficacia, idoneidad, previo agotamiento,
recurso interno.
ABSTRACT
The investigations objective of this paper is to determine if the Action of Unconstitutionality
it is of those resources of internal jurisdiction that must run out previously to resort to the
InterAmerican Protection System, for which reason: (i) the reports are analyze and the jurisprudence emanated by the InterAmerican body of Human Rights in conjunction with the rules
and subrules from the previous depletion of the intenal resources. (ii) it is enquire under what
Fecha de Recepcin: agosto 11 de 2013
Fecha de Aprobacin: septiembre 22 de 2013
* El presente artculo de reflexin forma parte de la lnea de investigacin Agotamiento de las vas constitucionales
como requisito para acceder al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, de la Maestra en
la Defensa de los Derechos Humanos ante Tribunales, Cortes y Organismos Internacionales de la Universidad Santo
Toms durante los aos 2011-2012.
** La autora es docente investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, seccional Pereira. Magster en
la Defensa de los Derechos Humanos ante Tribunales, Cortes y Organismos Internacionales de la Universidad Santo
Toms. Correo Electrnico: [email protected]
61
El agotamiento previo de la accin de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de proteccin
tactical and legal budget the Intermanerican body of Human Rights determine the conditions
which they accomplish the resources for the previous depletion. (iii) it is analyze and subtract
rules and subrules the InterAmerican System has created with respect to the previous depletion of the internal jurisction resources.
Key word: Action of Incostitutionality, Effectiveness, Internal Resource, Inter-American
Commission, Inter-American Court, Prior depletion, Suitability.
INTRODUCCIN
El Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos est conformado por
dos rganos de proteccin, los cuales fueron
concebidos por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, dichos rganos
son: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, los cuales nacen con
unas competencias y funciones descritas en
dicho instrumento internacional.
A la luz del Prembulo de la Convencin
Americana, ste sistema de proteccin goza
de una naturaleza coadyuvante o complementaria, de la que ofrece el derecho interno
de los Estados americanos. Esto significa
que el Sistema Interamericano se fundamenta en dos principios: 1). El Principio de
Subsidiaridad, segn el cual, los recursos
internos de cada Estado tienen carcter de
principal y prioritario, por lo que solo se abre
la puerta para el acceso al Sistema Interamericano cuando el peticionario previamente
ha agotado dichos recursos y 2). El Principio
de complementariedad, toda vez que dicho
sistema entra a complementar la proteccin a
los Derechos Humanos cuando la del Estado
es insuficiente o inexistente.
Coherentemente con lo anterior, la Convencin Americana contempla la regla del
previo agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna, la cual no goza de carcter
62
absoluto, por cuanto se contemplaron unas

excepciones. De igual forma, la misma Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha
desarrollado unas reglas y criterios para
determinar cundo un recurso debe ser previamente agotado.
De esta manera, el presente escrito pretende
indagar la cuestin planteada en relacin a la
Accin de inconstitucionalidad en Colombia,
brindando de esta manera herramientas
al lector, que le permitan conocer si dicho
recurso deber ser agotado previamente.
Estrategia METODOLOGA
La metodologa utilizada obedece al estudio
y el anlisis de los informes de la Comisin
Interamericana y de la Jurisprudencia de
la Corte Interamericana. Posteriormente,
una vez hecho el rastreo e identificados los
documentos que para efectos de la presente
investigacin se consideran tiles se identifican y se extraen las reglas y subreglas
construidas por el Sistema Interamericano.
Resultados
1. La accin de inconstitucionalidad en Colombia
La Accin de Inconstitucionalidad en
Colombia encuentra su fundamento en el
artculo 40 numeral 6 de la Constitucin
de 1991, mediante el cual se le confiere a
todo ciudadano el derecho a participar en la
conformacin, ejercicio y control del poder

poltico.
Al respecto Hernndez (2001) seala:
Se trata de un derecho poltico, de conformidad con lo establecido en el artculo 40 de
la Constitucin, y por lo tanto corresponde
nicamente a los ciudadanos colombianos.
El carcter pblico o popular de la accin

resalta el acento democrtico que inspira el
sistema de control constitucional vigente en
Colombia. A diferencia de otros sistemas que
restringen la accin a ciertos y determinados
altos funcionarios estatales, nuestras constituciones (la de 1886, reformada en 1910, y
la de 1991) reconocen, como un inalienable
derecho del ciudadano, el de solicitar al
mximo tribunal de justicia examine la constitucionalidad de las normas legales y, en caso
de hallarlas opuestas al Estatuto Supremo del
Estado, as lo declare con fuerza de cosa juzgada, retirndolas del ordenamiento jurdico
en forma definitiva.
Tal naturaleza de la accin de inconstitucionalidad, implica a la vez, que el inters
que se esgrime y se pretende hacer valer en
esta clase de procesos no es el particular o
individual de quien acciona sino el pblico,
relativo a la intangibilidad y supremaca de la
Constitucin.
Tambin la naturaleza poltica de la accin,
que encaja sin dificultad en la idea de la
democracia participativa, lleva implcita la
informalidad que rige el sistema, en cuanto, si
el titular de la accin pblica es el ciudadano,
- sin necesidad de exhibir otro ttulo y si
puede acudir directamente a la jurisdiccin,
sin recurrir a apoderado, resulta obvio que
no se le exijan especiales conocimientos en
el campo jurdico, ni especficamente en el
derecho constitucional. (p. 344-345).
Rey (2003) sostiene que:

La accin de inconstitucionalidad es
un derecho constitucional fundamental
que legitima a cualquier ciudadano para
demandar ante la Corte Constitucional
actos con fuerza de ley (llmese ley, decreto
con fuerza de ley, o los actos legislativos
reformatorios de la Constitucin), as como
tambin los referendos legislativos, las
consultas populares y plebiscitos del orden
nacional, con el objeto de que se declare
inexequible (o inconstitucional), a fin de
restablecer la supremaca de la Constitucin (p. 344).
Es decir, lo que persigue esta accin, es que

a travs de sentencia, se sustraiga la norma
acusada como inconstitucional del sistema
jurdico nacional.
El Constituyente de 1991, deposit en la Corte
Constitucional la confianza de la guarda de
la integridad y supremaca de la Constitucin, quedando consagrado este mandato
en su artculo 241. De esta forma, con base
en la Constitucin Poltica de Colombia, los
ciudadanos pueden ejercer demandas de
inconstitucionalidad ante dicha Corporacin
en los trminos del mencionado artculo,
contra los siguientes actos:
1. Actos reformatorios de la constitucin,
cualquiera que sea su origen, slo por
vicios de procedimiento en su formacin.
(Art. 241 Nm. 1).
2. Las leyes, tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en su
formacin. (Art. 241 nm. 4).
3. Los decretos con fuerza de ley dictados
por el gobierno con fundamento en los
artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, tanto por su contenido material o
por vicios de procedimiento en su formacin. (Art. 241 nm. 5).
63
Igualmente, los ciudadanos pueden ejercer la

impugnacin de los siguientes actos:
1. De la convocatoria a un referendo para
reformar la Constitucin, slo por vicios
de procedimiento en su formacin. (Artculo 241 numeral 2).
2. De las excusas de que trata el artculo 137
de la Constitucin. (Artculo 241 numeral
6).
3. De los decretos legislativos que dicte el
Gobierno con fundamento en los artculos
212, 213 y 215 de la Constitucin. (Artculo
241 numeral 7).
4. De los proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes
estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en
su formacin. (Artculo 241 nm. 8).
5. La revisin de las decisiones judiciales
relacionadas con la accin de tutela de los
derechos constitucionales. (Artculo 241
nm. 9).
6. De la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.
(Artculo 241 nm. 10).
En relacin a los decretos dictados por el ejecutivo en virtud de los artculo 150 numeral
10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitucin
Poltica, son de competencia del Consejo de
Estado, Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, a travs de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad.
Al respecto Henao (2010) seala:
De la Jurisdiccin constitucional es cabeza
visible y mximo tribunal la Corte Constitucional, encargada de ejercer la guarda de la
integridad y supremaca de la Carta Poltica;
ms an, desde una perspectiva orgnica
es la nica corporacin de la rama judicial
64
que pertenece a esta jurisdiccin (Sen.

C-037 de 1996). Pero como el sistema no
es rgidamente concentrado sino que ofrece
modalidades del control difuso, tambin
el Consejo de Estado, cuando conoce de
las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, acta dentro de esta jurisdiccin.
Su competencia deriva directamente de la
voluntad del constituyente, manifestada en
los trminos siguientes:
Artculo 237. Son atribuciones del Consejo
de Estado:
2. Conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados
por el gobierno nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional.
(p. 134).
En lo que respecta a la legitimacin por

activa de la accin de inconstitucionalidad en
Colombia, el artculo 242 de la Carta Poltica
seala que cualquier ciudadano podr ejercer
las acciones pblicas previstas en el artculo
precedente (artculo 241), e intervenir como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos sometidos por
otros, as como aquellos para los cuales no
exista accin pblica.
El titular es el ciudadano, o sea el nacional
colombiano mayor de dieciocho aos y en
ejercicio de sus derechos de ciudadana. Lo
cual significa que no podr ser interpuesta
ni por los extranjeros, ni por menores de
dieciocho aos, ni por personas que hayan
perdido o tengan suspendidos sus derechos
polticos, inherentes a la condicin de ciudadano, tampoco, a nombre de una persona
jurdica. (Henao, 2010, p. 139).
En relacin a las formalidades para el ejercicio de la Accin de Inconstitucionalidad, el

artculo segundo del Decreto 2067 de 1991
seala los requisitos que se deben cumplir,
los cuales son:
1. El sealamiento de las normas acusadas

como inconstitucionales, su transcripcin
literal por cualquier medio o un ejemplar
de la publicacin oficial de las mismas.
2. El sealamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas.
3. Las razones por las cuales dichos textos se
estiman violados.
4. Cuando fuere el caso, el sealamiento del
trmite impuesto por la Constitucin para
expedicin del acto demandado y la forma
que fue quebrantado y,
5. La razn por la cual la Corte es competente
para conocer la demanda.
Las demandas en las acciones pblicas de
inconstitucionalidad debern ser presentadas
por escrito y en duplicado y con debern cumplir los requisitos anteriormente sealados.
La Corte Constitucional en Sentencia
C-183/2002, refirindose a los requisitos que
establece el mencionado Decreto seal que:
Se circunscriben a unas exigencias mnimas
que dan a conocer lo que es objeto de la
demanda, las normas superiores infringidas y
el motivo de la vulneracin. Si los anteriores
presupuestos no se atienden, no ser posible
que el Tribunal Constitucional lleve a cabo
el juicio tcnico de confrontacin entre la
norma legal y la Carta Poltica con miras a
su supresin del ordenamiento jurdico, por
esta razn es menester que el actor formule
el razonamiento mnimo demostrativo del
cargo de manera objetiva.
No obstante la existencia de los requisitos

para ejercer la Accin de Inconstitucionalidad
la Corte ha reiterado en su jurisprudencia el
carcter pblico e informal de dicha accin,
as, en Sentencia C-933/2004, manifest que:
Es Pblica, por cuanto, en virtud del ejercicio del derecho consagrado en el artculo
40 de la Constitucin Poltica, cualquier
ciudadano puede solicitar que las normas

que repute contrarias a la constitucin
sean excluidas del ordenamiento jurdico;
e informal, por cuanto solo se exige para la
interposicin de la accin que se acredite
la calidad de ciudadano por parte del actor,
lo cual implica que a diferencia de otros
instrumento jurdicos, la accin est desprovista de formalismos, esto, para facilitar su
ejercicio como manifestacin de un derecho
fundamental.
De igual forma, la jurisprudencia de esta

Corporacin sostiene que los requisitos en
comento permiten el surgimiento del debate
jurdico y buscan aportar los supuestos racionales que estructuran el problema que ha de
decidir el Tribunal Constitucional.
Frente al tema de las formalidades que reviste
la Accin de Inconstitucionalidad en Colombia, Henao (2010) ha manifestado que:
No obstante la anotada informalidad, que
caracteriza a la accin de inconstitucionalidad su ejercicio exige unos mnimos
requisitos sealados hoy en el artculo 2 del
Decreto 2067 de 1991 que reglamenta los
trmites del proceso constitucional en sus
distintas modalidades y que se expidi por
el Presidente de la repblica en ejercicio de
facultades extraordinarias conferidas por el
Constituyente mediante norma transitoria.
Tales requisitos estn inspirados en el
propsito esencial de ubicar a la Corte en
el asunto que ante ella quiere plantear el
demandante: se busca determinar cul es
la norma que acusa (total o parcialmente);
qu disposiciones de la Constitucin estima
vulneradas, transcribiendo su texto o
aportando un ejemplar en el Diario Oficial
en el que fueron promulgadas; cules son,
en su entender, los motivos o las razones
de la inconstitucionalidad; si lo que alega
es violacin de las reglas que han debido
observarse en el trmite de aprobacin o
65
expedicin de la norma, ha de indicar en

qu consiste el trmite de aprobacin o
expedicin de la norma, ha de indicar en
qu consiste el vicio, y el motivo por el cual
considera que la Corte Constitucional es
competente. Todos esos requisitos resultan a nuestro juicio razonables, excepto el
ltimo que parece ms propio del examen
que debe efectuar la misma Corte, considerada la naturaleza del precepto acusado,
y sobre la base del artculo 241 de la
Constitucin.
La falta de cualquiera de los indicados requisitos da lugar a la inadmisin de la demanda
por parte del Magistrado Sustanciador, lo
que significa que el demandante goza de un
trmino para corregirla. Vencido sino que lo
haya hecho, la demanda es rechazada.
Corporacin cobran vigencia hacia el futuro,

a menos que la misma resuelva lo contrario.
En prrafos anteriores se ha descrito el fundamento constitucional y legal de la Accin
de Inconstitucionalidad en el ordenamiento
jurdico colombiano, no obstante lo anterior,
debe considerarse que en otros ordenamientos jurdicos la accin de inconstitucionalidad
presenta diferentes matices, en cuanto a los
requisitos para su ejercicio, en cuanto a los
titulares de la accin y en cuanto a los efectos
que persigue la accin por s misma1.
Refirindose a esta situacin Camargo (2005)
seala:
Este sistema es seguido por la mayor parte
de los pases en Amrica latina y la accin
directa se interpone ante la Corte Suprema
de Justicia o ante un tribunal constitucional,
como es el caso de Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador, Guatemala y Per. Sin embargo,
el sistema se bifurca en aquellos pases en
que la declaratoria judicial sobre la inconstitucionalidad de una ley se traduce en la
inaplicabilidad de la ley al caso concreto,
y otros pases donde la declaratoria por la
autoridad judicial de la inconstitucionalidad
de una ley se traduce en la abrogacin de la
misma con efectos erga omnes.
Contra la decisin de rechazo que adopte el

Sustanciador procede el recurso de splica
ante los dems miembros de la Sala Plena.
Esta ltima, si la demanda fue admitida
puede proferir decisin inhibitoria (p. 346).
En cuanto a los efectos de los fallos que la

Corte Constitucional dicta en ejercicio del
control jurisdiccional hacen trnsito a cosa
juzgada constitucional. Ninguna autoridad
podr reproducir el contenido del acto
declarado inexequible por razones de fondo,
mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin
entre la norma contraria y la Constitucin.
(Constitucin Poltica de Colombia, artculo
243).
Lo anterior, significa entonces que las
sentencias que se dictan en materia de
inconstitucionalidad implican el retiro de la
norma del ordenamiento legal, tienen plenos
efectos frente a todos y hacen trnsito a cosa
juzgada.
De igual forma, de conformidad con el artculo 45 de la Ley 270, los fallos de mencionada
66
2. La regla del previo agotamiento

de los recursos internos
El Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos est fundado en el
Principio de Subsidiaridad, segn el cual, los
recursos y remedios internos de cada Estado
tienen carcter de principal y prioritario,
1
Ver cuadro comparativo La Accin de Inconstitucionalidad en Amrica latina que se anexa al

presente artculo de investigacin.
por lo anterior, solo se abre la puerta para el

acceso al Sistema Interamericano de Proteccin cuando el peticionario previamente ha
agotado dichos recursos.
Lo anterior, debido a la naturaleza de la
jurisdiccin internacional, la cual es complementaria y coadyuvante a las jurisdicciones
domsticas.
La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en su artculo 46.1.a. consagra la
regla del agotamiento de los recursos
de jurisdiccin interna, as:
Para que una peticin o comunicacin
presentada a la Comisin conforme a los
artculos 44 o 45 resulte admisible, es necesario:
46.1 Que se hayan interpuesto y agotado los
recursos de jurisdiccin interna, conforme
a los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos.
El artculo 46.2 establece tres supuestos especficos para la inaplicabilidad del requisito
contenido en el artculo 46.1.a. al disponer lo
siguiente:
46.2 Las disposiciones de los incisos 1.a)
y 1.b) del presente artculo no se aplicarn
cuando:
a) No exista en la legislacin interna del
Estado de que se trata el debido proceso
legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos
de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) Haya retardo injustificado en la decisin
sobre los mencionados recursos.
La Corte IDH al respecto en su Opinin Consultiva OC-11/90 expres:
El artculo 46.2.a se refiere a aquellas

situaciones en las cuales la ley interna de un
Estado Parte no contempla el debido proceso
legal para proteger los derechos violados. El
artculo 46.2.b es aplicable en aquellos casos
en los cuales s existen los recursos de la
jurisdiccin interna pero su acceso se niega
al individuo o se le impide agotarlos. Estas
disposiciones se aplican, entonces, cuando
los recursos internos no pueden ser agotados porque no estn disponibles bien por
una razn legal o bien por una situacin de
hecho. (prr. 17).
As mismo en la mencionada Opinin

Consultiva refirindose al artculo 1 de la
Convencin Americana que consagra el
deber general de respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella, pero adems
de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin seal:
La Corte ya ha expresado que esta disposicin contiene un deber positivo para los
Estados. Debe precisarse, tambin, que
garantizar implica la obligacin del Estado
de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstculos que puedan existir
para que los individuos puedan disfrutar de
los derechos que la Convencin reconoce.
Por consiguiente, la tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a
los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos,
constituye una violacin del artculo 1.1
de la Convencin. Como lo ha afirmado
esta Corte (...) cuando se demuestra que
los recursos son rechazados sin llegar al
examen de la validez de los mismos, o por
razones ftiles, o si se comprueba la existencia de una Prctica o poltica ordenada
o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto
es el de impedir a ciertos demandantes
la utilizacin de los recursos internos
que, normalmente, estaran al alcance de
los dems... el acudir a esos recursos se
67
convierte en una formalidad que carece de

sentido. Las excepciones del artculo 46.2
seran plenamente aplicables en estas
situaciones y eximiran de la necesidad de
agotar recursos internos que, en la prctica, no pueden alcanzar su objeto. (Caso
Velsquez Rodrguez, 1987, prr. 68; caso
Godnez Cruz, 1987, prr. 71)
Por otra parte, el artculo 31 del Reglamento

de la Comisin se refiere al agotamiento de
los recursos internos de la siguiente manera:
Con el fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto, la Comisin verificar si
se han interpuesto y agotado los recursos
de la jurisdiccin interna, conforme a los
principios del derecho internacional generalmente reconocidos.
Las disposiciones del prrafo precedente no
se aplicarn cuando:
No exista en la legislacin interna del Estado
en cuestin el debido proceso legal para la
proteccin del derecho o derechos que se
alegan han sido violados.
No se haya permitido al presunto lesionado
en sus derechos el acceso a los recursos de
la jurisdiccin interna, o haya sido impedido
de agotarlos.
Haya retardo injustificado en la decisin
sobre los mencionados recursos.
Cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del
requisito sealado en este artculo, corresponder al Estado en cuestin demostrar
que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente
del expediente.
En el caso Velsquez Rodrguez (1987) respecto de la regla del previo agotamiento de

los recursos internos la Corte sostiene que:
Los Estados Partes se obligan a suministrar
recursos judiciales efectivos a las vctimas
68
de violacin de los derechos humanos (art.

25), recursos que deben ser sustanciados
de conformidad con las reglas del debido
proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de
la obligacin general a cargo de los mismos
Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convencin a toda persona que se encuentre
bajo su jurisdiccin (art. 1). Por eso, cuando
se invocan ciertas excepciones a la regla de
no agotamiento de los recursos internos,
como son la inefectividad de tales recursos
o la inexistencia del debido proceso legal,
no slo se est alegando que el agraviado
no est obligado a interponer tales recursos,
sino que indirectamente se est imputando
al Estado involucrado una nueva violacin a
las obligaciones contradas por la Convencin (p. 91).
Precisamente, la Corte IDH ha dicho que esta

regla permite al Estado resolver el problema
segn su derecho interno antes de verse
enfrentado a un proceso internacional.
En relacin al previo agotamiento de los
recursos internos, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en el Caso Handyside,
sostuvo en relacin a esto, que el mecanismo
de salvaguarda instaurado por el Convenio
reviste un carcter subsidiario en relacin
a los sistemas nacionales de garanta de los
derechos del hombre.
En el caso Handyside (1976), el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos seal:
El Convenio confa, en primer lugar, a cada
uno de los Estados contratantes el cuidado
de asegurar el goce de los derechos y libertades que consagra. Las instituciones creadas
por l contribuyen a esa finalidad, pero no
entran en juego sino por la va contenciosa
y despus de haberse agotado las vas de
recursos internos. (p. 48).
3. Recursos adecuados y efectivos

La Convencin Americana (1969) seala en
su artculo 25 que:
Es una obligacin convencional de los
Estados brindar un recurso rpido y sencillo
o cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales.
Dentro del ordenamiento jurdico interno de

los Estados existen mltiples recursos, siendo
menester que estos sean idneos para proteger las distintas circunstancias y situaciones
infringidas, siendo el caso que no exista uno
consagrado para una situacin de vulneracin, no debern entonces agotarse dichos
recursos, pues no producirn ningn efecto o
producirn un resultado desatinado.
En el caso Velsquez Rodrguez (1988) la
Corte seal:
exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para
obligar a las autoridades, resulta peligroso
para los interesados intentarlo o no se aplica
imparcialmente. (Caso Velsquez Rodrguez,
1988, p. 66).
La Corte IDH ha establecido que:
No basta que los recursos existan formalmente sino que los mismos deben dar
resultados o respuestas a las violaciones de
derechos humanos, para que stos puedan
ser considerados efectivos. Es decir, que
toda persona debe tener acceso a un recurso
sencillo y rpido ante jueces o tribunales
competentes que amparen sus derechos
fundamentales (caso Cinco Pensionistas,
Prr. 126; caso de la Comunidad Mayagna
(sumo) Awas Tingni, p. 112; caso Bmaca
Velsquez, 2000, p. 191).
En el mencionado caso, haciendo referencia

al concepto de recurso adecuado la
Corte afirm que significa que la funcin de
estos recursos, dentro del sistema del derecho
interno, es idnea para proteger la situacin
jurdica infringida. (p. 64).
Adems dicha garanta constituye uno de

los pilares bsicos, no solo de la Convencin
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica (Caso
Cantos, 2002, p. 52; caso de la Comunidad
Mayagna (sumo) Awas Tingni, 2011, p. 112;
caso Ivcher Bronstein, 2001, p. 135). As
mismo, como lo ha sealado el Tribunal,
No pueden considerarse efectivos aquellos
recursos que, por las condiciones generales
del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios
(caso Cinco Pensionistas, 2003, p. 126; caso
Las Palmeras, 2001, p. 58; caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni, 2001,
p.113-114; caso Humberto Snchez, 2003,
Prr. 121).
No obstante lo anterior, la misma Corte

ha determinado que el recurso debe
ser adems efectivo, es decir, capaz de
producir el resultado para el que ha sido concebido. Ejemplo: El de exhibicin personal
puede volverse ineficaz si se le subordina a
Al respecto Fundez (2004) se refiere al

criterio de efectividad del recurso citando
jurisprudencia de la Corte IDH sealando
que es precisamente la inexistencia de
recursos internos efectivos la que coloca a la
vctima en estado de indefensin y explica la
Por ejemplo, un procedimiento de orden

civil, expresamente mencionado por el
Gobierno, como la presuncin de muerte
por desaparecimiento, cuya funcin es la de
que los herederos puedan disponer de los
bienes del presunto muerto o su cnyuge
pueda volver a casarse, no es adecuado para
hallar la persona ni para lograr su liberacin
si est detenida. (p. 64).
69
proteccin internacional. En opinin de este

alto Tribunal:
Cuando quien denuncia una violacin de
los Derechos Humanos aduce que no existen dichos recursos o que son ilusorios, la
puesta en marcha de tal procedimiento (de
proteccin internacional) puede no slo
estar justificada sino ser urgente. En esos
casos no slo es aplicable el artculo 37.3 del
Reglamento de la Comisin, a propsito de
la carga de la prueba, sino que la oportunidad para decidir sobre los recursos internos
debe adecuarse a los fines del rgimen de
proteccin internacional. De ninguna
manera la regla del previo agotamiento
debe conducir a que se detenga o se demore
hasta la inutilidad la actuacin internacional en auxilio de la vctima indefensa. Esa
es la razn por la cual el artculo 46.2 (de
la Convencin) establece excepciones a la
exigibilidad de la utilizacin de los recursos
internos como requisito para invocar la
proteccin internacional, precisamente
en situaciones en las cuales, por diversas
razones, dichos recursos no son efectivos.
Naturalmente cuando el Estado opone, en
tiempo oportuno, esta excepcin, la misma
debe ser considerada y resuelta, pero la
relacin entre la apreciacin sobre la aplicabilidad de la regla y la necesidad de una
accin internacional oportuna en ausencia
de recursos internos efectivos, puede aconsejar frecuentemente la consideracin de
las cuestiones relativas a aquella regla junto
con el fondo de la materia planteada, para
evitar que el Trmite de una excepcin
preliminar demore innecesariamente el
proceso. (Caso Velsquez Rodrguez, 1987,
Prr. 93; caso Fairn Garbi y Sols Corrales,
1987, prr. 93; caso Godnez Cruz, 1987,
prr. 95).
Segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana:

70
la proteccin activa de los derechos consagrados en la Convencin, se enmarca

en el deber estatal de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos de todas las
personas bajo la jurisdiccin de un Estado,
y requiere que ste adopte las medidas
necesarias para castigar las violaciones a los
derechos humanos, as como para prevenir
que se vulnere alguno de estos derechos por
parte de sus propias fuerzas de seguridad o
de terceros que acten con su aquiescencia;
de acuerdo con la Corte, el derecho a la
tutela judicial efectiva exige a los jueces que
dirijan el proceso de modo de evitar que
dilaciones y entorpecimientos indebidos
conduzcan a la impunidad, frustrando as la
debida proteccin judicial de los derechos
humanos. (Caso Bulacio, 2003, prr. 111 y
115).
De manera ms categrica, en casos recientes, la Corte ha sostenido que una demora

prolongada en el procedimiento puede llegar
a constituir, por s misma, una violacin de
las garantas judiciales. (Caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros, 2002, prr. 145.)
... as mismo, el Tribunal ha observado
que el esclarecimiento de si el Estado ha
violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus
rganos judiciales, puede conducir a que
el tribunal deba ocuparse de examinar los
respectivos procesos internos y, citando a
la Corte Europea de Derechos Humanos,
seala que la funcin del tribunal internacional es determinar si la integralidad de
los procedimientos, as como la forma en
que fue producida la prueba, fueron justos
y estuvieron ajustados a las disposiciones
internacionales. (Caso Villagrn Morales y
otros, 1999, prr. 222, caso Bmaca Velsquez, 2000, prr. 188, caso Juan Humberto
Snchez, 2003, prr. 120) (p. 51).
4. Reglas jurisprudenciales
sobre la accin de
inconstitucionalidad
consecuente proceso penal de deportacin

en relacin al agotamiento del recurso de
admisibilidad.
En relacin a la Accin de Inconstitucionalidad podemos afirmar que por regla general,

es un recurso adecuado y efectivo, constituyndose un recurso que deber agotarse
previamente para poder acudir ante el Sistema Interamericano. Pero al mismo tiempo
consideramos til indagar cules son aquellas
situaciones en las que la Comisin y la Corte
IDH han considerado dicho recurso como
inadecuado e inefectivo y que por lo tanto, no
debi haber sido agotado previamente antes
de acudir ante el Sistema. As las cosas, las
siguientes son dichas situaciones:
El Estado aleg que los recursos de jurisdiccin interna no haban sido debidamente
agotados, sealando que debieron agotar
el recurso de Habeas Corpus, la Accin de
Inconstitucionalidad, entre otras acciones.
1. Cuando pese a existir en el ordenamiento

jurdico interno el recurso para resolver
la situacin infringida, el mismo est
concebido de manera tal, que en la prctica no tenga acceso la persona al mismo.
Como cuando para acceder al recurso de
inconstitucionalidad se establezcan unos
requisitos para la legitimacin activa
como lo es ostentar algunos cargos o la
de recurrir a un nmero determinado de
ciudadanos para iniciar la accin. Caso en
el cual la persona no tendr que agotar el
recurso previamente para acudir ante la
Comisin.
el seor Sahih no tuvo acceso al recurso de

Accin de Inconstitucionalidad, recurso que
debi haber sido agotado en este caso segn
a jurisdiccin domstica, puesto que al no
ostentar ninguno de los cargos mencionados
en dicho artculo, la opcin que tena para
adquirir la legitimacin activa destinada a
interponer la accin de inconstitucionalidad era la de reunir otros 1000 ciudadanos
que ejercieran con l dicha accin u obtener
un dictamen favorable del defensor del
pueblo, trmite que no se encuentra regulado por la ley Orgnica del Defensor del
Ecuador por lo cual no existe regulacin
alguna en cuanto al procedimiento y los
plazos para la emisin de tal dictamen. As
mismo, el Estado no ha presentado informacin respecto de la eficacia del recurso
de inconstitucionalidad entre otros casos de
peticiones individuales. Lo anterior implica
que dicho recurso interno est concebido de
una manera tal que en la prctica no constituye un recurso idneo para la proteccin
de los derechos del seor Sahih por carecer
de legitimacin activa para intentarla. Por
tanto, la accin de inconstitucionalidad no
En el Caso del seor Elas Gattas Sahih

contra Ecuador, la peticin presentada se
refiere a una serie de aspectos relacionados
con los derechos a las garantas judiciales del
debido proceso de los ciudadanos extranjeros
en los procesos de revocacin de su status
migratorio.
Los peticionarios en este caso alegaron la
revocacin de la visa sin las garantas del
debido proceso, la posterior detencin y el
Por su parte, los peticionarios con respecto a

la Accin de Inconstitucional, alegaron que
dicho recurso est concebido de tal manera
en la legislacin ecuatoriana no se encuentra
disponible para la vctima y por dicha razn
no la agotaron.
La Comisin en Informe No. 9 (2005), en el
mencionado caso seal que:
71
era un recurso interno que el Seor Sahih

tuviera que agotar previamente para acudir
a la Comisin (prr. 32).
2. Cuando a pesar de resultar idneo el

recurso de inconstitucionalidad, existe una
demora injustificada en la tramitacin y
decisin del mismo.
3. Cuando los requisitos para interponer la
accin de inconstitucionalidad sean excesivos, como cuando se exige reunir las firmas
de 1.000 ciudadanos para interponerla.
4. Cuando el trmite ante el Defensor del
pueblo para poder ejercer el recurso no
cuente con un procedimiento ni plazos
especficos.
En relacin a los postulados Nmeros 2, 3 y 4,
es pertinente traer a colacin el caso de Hugo
Quintana Coello, en el cual los peticionarios alegaron que fueron cesados de sus
cargos de magistrados de la Corte Suprema
de Justicia de Ecuador, por el Congreso
Nacional con el concurso de la Presidencia de
la Repblica.
Los peticionarios alegaron que haban sido
elegidos legtimamente para el ejercicio de
sus funciones sin sujecin a periodo fijo, y
que por lo tanto la destitucin fue inconstitucional, arbitraria y transgredi los mandatos
de la Convencin Americana.
En relacin al agotamiento previo de la
accin de inconstitucionalidad sealaron
que el recurso no era idneo ni efectivo para
cuestionar el acto de cesanta, toda vez que
las vctimas para poder comparecer necesitaban las firmas de mil ciudadanos para poder
interponerla, o la intervencin de la Defensora del Pueblo.
En Informe No. 8 (2007), la Comisin Interamericana en relacin al caso de Hugo
Quintana Coello y otros Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, frente a la
72
discusin si para dicho caso, la Accin de

Inconstitucionalidad resultaba adecuada,
argumentaron que:
el recurso no est diseado para proteger
los derechos humanos sino para impugnar
normas que contraran la constitucin., es
decir, que no tiene la capacidad de reparar
violaciones de derechos humanos, puesto
que la constitucin no otorga las facultades al tribunal constitucional para aplicar
medidas reparatorias cuando se ejerce dicho
recurso. (p. 13).
Frente a los argumentos anteriores, el Estado

seal que los peticionarios tuvieron a su disposicin la accin de inconstitucionalidad, y
que los podran haber cumplido con los requisitos que estable la constitucin para acudir
ante el tribunal constitucional, si consideraban que su destitucin fue inconstitucional y
arbitraria (Informe No. 8/2007, p. 19).
La Comisin en su estudio sobre el agotamiento del recurso de inconstitucionalidad
manifest que:
El artculo 277 de la Constitucin ecuatoriana establece taxativamente los sujetos con
legitimacin activa para interponer dicha
accin y los requisitos para su interposicin.
La Comisin Interamericana considera
excesivos los requisitos de reunir las firmas
de 1.000 ciudadanos que ejercieran o el de
obtener un dictamen favorable del Defensor
del pueblo. A la fecha de los Hechos el trmite ante el Defensor del pueblo careca de
reglamentacin, por lo cual no cuenta con
un procedimiento ni plazos especficos. Por
otra parte, el Estado tampoco ha presentado
informacin respecto de la eficacia del
recurso de inconstitucional en otros casos
de peticiones individuales. La CIDH considera adems fundada y no controvertido el
argumento de los peticionarios sobre la falta
de eficacia que hubiera tenido en la prctica
cualquier accin ante el propio Tribunal

Constitucional, pues dicho rgano que ya se
haba adelantado a determinar en una resolucin su posicin sobre la improcedencia de
acciones contra la resolucin del Congreso
por la que haban sido cesados Hugo Quintana Coello y los dems magistrados. En
suma la accin de inconstitucionalidad no
era un recurso interno que los peticionarios
tuvieran que agotar antes de pedir la intervencin de la Comisin Interamericana.
(Informe No. 8/2007, p. 30).
5. Cuando el juez u rgano que va a decidir

sobre el recurso, se ha adelantado para
determinar su posicin respecto del fondo
del asunto y por lo tanto carecera de eficacia agotar el mismo.
6. Si el tribunal u rgano judicial que debe
decidir sobre el recurso no tiene las condiciones materiales de funcionamiento.
En relacin los numrales 5 y 6, encontramos
que en la peticin del seor Allan Garca
Prez, sostiene que la Ley No. 26641 llamada
ley de contumacia, estableci que el trmino
de la accin penal se interrumpe cuando el
juez declara al reo como contumaz, ha sido ha
sido dictada ... a nombre propio para afectar
el derecho de Allan Garca y evitar una eventual prescripcin de su causa. Seala que
dicha ley obedece a intereses polticos para
interferir en su proceso judicial, y que viola
el principio de la irretroactividad de las leyes.
En el Informe 43 (1999) la Comisin seal
que:
Los peticionarios afirman que no agotaron
la accin de inconstitucionalidad por las
siguientes razones: 1). Porque ya haba
intentado que no se le aplicara dicha ley
mediante la solicitud de aplicacin de la
facultad relativa al control difuso de constitucionalidad de las leyes. 2). Porque exista
una imposibilidad material de obtener un
resultado favorable, por razones estrictamente polticas, puesto que el tribunal

constitucional, estaba conformado por
miembros elegidos mediante una transaccin poltica entre la mayora oficialista
y un sector de la oposicin, por lo que
dicho tribunal adoleca de independencia e
imparcialidad que nunca hubiera fallado en
favor del Seor Garca Prez. 3). Porque se
encontraba impedido de hacerlo, en virtud
de lo dispuesto en el artculo 203 de la
Constitucin peruana, que requiere la concurrencia de 5.000 ciudadanos para intentar
dicha accin, y 4). Porque an cuando
se hubiera intentado exitosamente dicha
accin de inconstitucionalidad, la eventual
sentencia favorable al accionante no hubiera
podido tener efectos retroactivos, en virtud
de lo dispuesto en el artculo 204 de la Constitucin peruana, por lo que dicha sentencia
no hubiera podido reparar la situacin jurdica que se alegaba como infringida por la
Ley No. 26441. (p. 6).
Por su parte el Estado respondi al respecto

que el Seor Garca se abstuvo de iniciar las
gestiones tendientes a la recoleccin de firmas
de ciudadanos para interponer la accin de
inconstitucionalidad.
Por su parte, La comisin Interamericana
seal lo siguiente:
a. Cuando un Estado argumenta que un
peticionario no agot los recursos de
jurisdiccin interna, ste tiene la carga de
sealar los recursos especficos disponibles
y eficaces.
b. La comisin concluy que el seor Garca
no tuvo acceso al recurso de accin de
inconstitucionalidad, segn el cual de
conformidad por lo sealado por el Estado
debi haberse agotado, toda vez que al no
ostentar los cargos que seala el artculo
203 de la Constitucin, la opcin que le
73
quedaba para poder interponer la accin

de inconstitucionalidad era la de reunir
otros 4.999 ciudadanos que ejercieran
con l dicha accin, lo cual implica que
dicho recurso interno est concebido de
una manera tal que no est disponible
para la presunta vctima, por carecer de
legitimacin por activa para intentarla. Por
tanto, la accin de inconstitucionalidad no
era un recurso interno que el seor Garca
deba agotar previamente para acudir a la
Comisin.
c. En lo que respecta a lo alegado por el peticionario en relacin al Tribunal Constitucional en el sentido de carecer la composicin adecuada para decidir de manera
imparcial e independiente sostuvo que:
No existen condiciones de hecho para el
ejercicio integral de los recursos internos,
por haber medio material para satisfacer
la condicin formal de seis votos favorables en el tribunal constitucional o por el
simple hecho que no existe la cantidad
necesaria de miembros votantes. Esto
equivale a decir que el Tribunal no tiene
las condiciones materiales de funcionamiento, no slo en el presente caso del
seor Allan Garca Prez, sino tambin
para cualquier otra accin de inconstitucionalidad de leyes. (Caso Alan Garca,
1999, prr. 24).
7. Al ser un recurso de carcter extraordinario, tiene por objeto el cuestionamiento de

una norma y no la revisin de un fallo, la
accin no puede ser considerada como un
recurso interno que debe necesariamente
estos casos ser siempre agotada por el
peticionario.
Al respecto en el caso Herrera Ulloa, la
Corte IDH seal lo siguiente:
La accin de inconstitucionalidad, adems
de no ser un recurso ordinario sino una
74
accin especfica distinta a los dems recursos internos, tiene una tramitacin costosa,
difcil y larga. ()
La pretensin que debe interponerse la
accin de inconstitucionalidad como
requisito para dar agotadas las instancias
internas implicara segn la interpretacin
del Estado, que sera imposible recurrir a
la Comisin y a la Corte Interamericana en
casos donde existan por la naturaleza de las
resoluciones judiciales, daos irreparables
para las presuntas vctimas si dichas resoluciones se incumplen. En efecto, en Costa
Rica la accin de inconstitucionalidad
requiere, para ser planteada, que haya un
caso pendiente ante los tribunales. ()
Concluye la Corte IDH que:

la accin de inconstitucionalidad no es
un recurso que debe haberse interpuesto
previamente conforme al artculo 46.1 de
la Convencin, porque no es un recurso
ordinario en los trminos que exigen los
principios generalmente aceptados del
derecho internacional y, adems, porque no
se trata de un recurso eficaz para tutelar los
derechos vulnerados. (Caso Herrera Ulloa,
2004, prr. 78).
8. Cuando a pesar de existir la accin

de inconstitucionalidad tampoco est
disponible para una persona particular,
apareciendo como un recurso extraordinario limitado, entre otros aspectos, en su
legitimacin activa.
9. Cuando jurdicamente se hace inviable
acudir al recurso de inconstitucionalidad
a pesar de estar consagrado en el ordenamiento jurdico interno.
En relacin a los postulados 8 y 9, vemos en
el caso Castaeda Gutman vs. Mxico,
caso en el cual una ley electoral impona como
requisito para ser candidato el ser postulado
por un partido poltico, por lo cual la vctima

reclam una violacin a su derecho poltico
de ser elegido. Caso en el cual la Corte IDH
debi determinar si el recurso de amparo y la
Accin de Inconstitucionalidad en este caso
eran los recursos procedentes.
La Corte Concluy en este caso que:
() dado que el recurso de amparo no
resulta procedente en materia electoral, la
naturaleza extraordinaria de la Accin de
Inconstitucionalidad y la inaccesibilidad e
inefectividad del juicio de proteccin para
impugnar la falta de conformidad de una
ley con la constitucin, en la poca de los
hechos del presente caso no haba en Mxico
un recurso efectivo alguno que posibilitara
a las personas cuestionar la regulacin legal
del derecho poltico a ser elegido previsto en
la Constitucin Poltica y en la Convencin
Americana. En razn de ello, la Corte concluye que el Estado no ofreci a la presunta
vctima un recurso idneo para reclamar la
alegada violacin de su derecho poltico a
ser elegido, y por lo tanto viol el artculo
25 de la Convencin Americana, en relacin
con el artculo 1.1 del mismo instrumento,
en perjuicio del seor Castaeda Gutman.
(Caso Castaeda Gutman, 2008, par. 131).
Por otra parte, sostuvo la Corte que:

() la Accin de Inconstitucionalidad
tampoco estaba disponible para una persona
particular como el seor Castaeda Gutman,
ya que se trata de un recurso extraordinario limitado, entre otros aspectos, en su
legitimacin por activa. (Caso Castaeda
Gutman, 2008, par. 107).
10. Cuando a pesar de que el recurso de

inconstitucional es el idneo para proteger la situacin jurdica infringida, carece
de efectividad al no remediar la situacin
planteada y no permite que se produzca
el resultado esperado para el cual fue
concebido, como cuando no se precisa el

alcance en una sentencia de lo ordenado
en la misma.
En el caso Meja Hidrovo vs. Ecuador, la
Corte en relacin al anterior postulado sostuvo lo siguiente:
En el presente caso, una vez establecido
que el recurso de inconstitucionalidad fue
el adecuado para remediar los derechos
alegados por el seor Meja Idrovo, la Corte
observa que la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2002, si bien
declar la inconstitucionalidad de los decretos ejecutivos de disponibilidad y baja, as
como dispuso en lo general que se repararen
los daos a la presunta vctima, esta careci
de precisin y claridad para determinar
el alcance de las reparaciones referidas y
su forma de ejecucin. Posteriormente, la
Resolucin del Presidente del Tribunal de
30 de mayo de 2002 --la cual desprendi las
irregularidades ya analizadas (supra prr. 53,
78 y 79), contribuy a confundir en mayor
medida el alcance de la sentencia emitida
por el pleno del Tribunal Constitucional al
restringir su aplicacin de manera unilateral, declarndola como irretroactiva y por
tanto impidiendo el reintegro del accionante
a las Fuerzas Armadas. No obstante, luego la
Corte Constitucional esclareci el sentido y
alcance de lo ordenado en la sentencia de 12
de marzo de 2002. En razn de lo anterior,
la Corte estima que en el presente caso el
recurso de inconstitucionalidad si bien fue
el idneo para proteger la situacin jurdica infringida, careci de efectividad al no
remediar la situacin planteada y no haber
permitido que produjera el resultado para el
cual fue concebido (Caso de la Masacre de
las Dos Erres, 2009, prr. 121), al no precisar
el alcance de lo ordenado, en contravencin
con lo dispuesto en el artculo 25.1 de la
Convencin.
75
CONCLUSIONES
La regla del previo agotamiento de los
recursos de jurisdiccin interna,
consagrado en el artculo 46.1.a. de la Convencin Americana, en la cual para que una
peticin presentada ante la Comisin resulte
admisible deben haberse interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,
se fundamentan en los Principios de Subsidiaridad y Complementariedad del Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, por cuanto son los rganos
de jurisdiccin domstica los que revisten el
carcter de principales y prioritarios.
No obstante lo anterior, dicha regla no es
absoluta, la misma Convencin Americana
establece unas situaciones en las cuales no
debern agotarse los recursos de jurisdiccin
interna. De igual forma, la Corte IDH ha
establecido y definido de manera suficiente
los conceptos de idoneidad y eficacia de los
mismos, condicionando la necesidad de
agotar un determinado recurso de jurisdiccin interna a la idoneidad y la eficacia del
mismo.
Con fundamento en los criterios de idoneidad
y eficacia, la Comisin y la Corte IDH han
desarrollado unas subreglas con las cuales
se rompe la regla del previo agotamiento
de los recursos de jurisdiccin interna en
relacin a la Accin de Inconstitucionalidad,
como son:
1. Cuando para acceder al recurso de
inconstitucionalidad se establezcan unos
requisitos para la legitimacin actividad
u ostentar algunos cargos o la de recurrir
un nmero determinado de ciudadanos
para iniciar la accin, caso en el cual la
persona no tendr que agotar previamente
el recurso para acudir a la Comisin.
76
2. Cuando a pesar de resultar idneo el

recurso de inconstitucionalidad existe una
demora injustificada en la tramitacin y
decisin del mismo.
3. Cuando los requisitos para interponer la
accin de inconstitucionalidad sean excesivos, como cuando exige reunir las firmas
de 1.000 ciudadanos para interponerla.
4. Cuando el trmite ante el Defensor
del Pueblo para ejercer el recurso no
cuente con un procedimiento ni plazos
especficos.
5. Cuando el juez u rgano que va a decidir
sobre el recurso, se ha adelantado para
determinar su posicin respecto del fondo
del asunto y por lo tanto carecera de eficacia agotar el mismo.
6. Si el tribunal u rgano judicial que debe
decidir sobre el recurso no tiene las condiciones materiales de funcionamiento.
7. Al ser un recurso de carcter extraordinario, tiene por objeto el cuestionamiento de
una norma y no la revisin de un fallo; la
accin no puede ser considerada como un
recurso interno que debe necesariamente
en estos casos ser siempre agotada por el
peticionario.
8. Cuando jurdicamente se hace inviable
acudir al recurso de inconstitucionalidad
a pesar de estar consagrada en el ordenamiento jurdico interno.
9. Cuando a pesar de que el recurso de
inconstitucionalidad es el idneo para
proteger la situacin jurdica infringida
carece de efectividad al no remediar la
situacin planteada y no permite que se
produzca el resultado esperado para el
cual fue concebido, como cuando no se
precisa el alcance en una sentencia de lo
ordenado en la misma.
10. Cuando a pesar de existir la accin

de inconstitucionalidad tampoco est
disponible para una persona particular,
aparecido como un recurso extraordinario limitado, entre otros aspectos, en su
legitimacin activa.
De esta manera, las anteriores subreglas se
refieren a situaciones especficas cuando a
pesar de existir en el ordenamiento jurdico
interno el recurso de inconstitucionalidad, ste se encuentre concebido de
manera tal que en la prctica no tenga acceso
la persona al mismo, o cuando las condiciones
de inaccesibilidad e inefectividad conviertan
intil interponerla y agotarla.
A manera de conclusin podemos afirmar que
en principio la Accin de Inconstitucionalidad tal y como se encuentra consagrada en el
ordenamiento jurdico colombiano cumple
con los requisitos de idoneidad y de eficacia,
por lo que deber agotarse previamente
dicho recurso para acceder ante el SIDH; no
obstante lo anterior, de conformidad con lo
estudiado anteriormente podemos afirmar
que el peticionario estar eximido de agotarla
cuando por razones de hecho o de derecho
el recurso no sea efectivo para remediar la
situacin infringida.
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Sentencia de 6 de agosto de 2008.
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1-03. Informe no. 09/05.
Documento anexo No. 1:

Constitucin poltica de Colombia de 1991.
Constitucin poltica de Ecuador, 2008.
Constitucin poltica de la repblica de El Salvador de 1983.
Constitucin poltica de Bolivia de 2009.
Constitucin de la repblica de Nicaragua de
1987.
Constitucin poltica del Per.
Constitucin de los Estados Unidos de Mxico de
1917.
Constitucin de la repblica bolivariana de Venezuela de 1999.
Constitucin de la repblica de Guatemala de
1985.
Constitucin de la repblica federativa de Brasil.
Tribunal europeo de Derechos Humanos. Caso

Handyside vs Reino Unido. Sentencia 7 de
diciembre de 1976.
Constitucin de la repblica de Panam de 1972.
Tribunal europeo de derechos humanos. Asunto

Lingstica Belga. Sentencia de 23 de julio de
1968.
Constitucin de la repblica del Paraguay de 1992
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. (1969) Suscrita en San Jos de Costa Rica
en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos.
78
Constitucin de la repblica de Honduras de

1982.
Constitucin de la repblica de Chile de 1980,
reformada en 2005.
Constitucin Poltica del

Ecuador, 2008. Artculo
439 y 441.
Constitucin Poltica de
la Repblica de El Salvador de 1983. Artculo 172.
Constitucin Poltica de
Bolivia de 2009. Artculo
132, 133, 196.
Constitucin de la Repblica de Nicaragua de

1987. Artculo 163, 164 y
187.
Constitucin Poltica del

Per. Artculo 200, 202,
203 y 204.
El
Salvador
Bolivia
Nicaragua
Per
Fundamento
constitucional
Ecuador
Pas
El Tribunal Constitucional conoce en nica

instancia la accin de inconstitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia conoce y resuelve

los recursos por Inconstitucionalidad de la ley.
El Tribunal Constitucional Plurinacional

conoce y resolver la accin de inconstitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia, por medio de la

Sala Constitucional.
Corte Nacional de Justicia.
Competencia
Legitimacin por activa
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su
Concejo, en Materias de su competencia.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado

Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del nmero de firmas Anteriormente
sealado.
1. El Presidente de la Repblica.
2. El Fiscal de la Nacin.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.
Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
Cualquier ciudadano puede interponer el Recurso de Inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento, que se
oponga a lo prescrito por la Constitucin.
El Presidente de la Repblica
Cualquier Senador o Diputado
El Fiscal General de la Repblica
El Defensor del Pueblo.
La Ley N 1836 ha establecido una legitimacin activa restringida a determinadas autoridades. En efecto, por disposicin
de los arts. 120 1 de la Constitucin y 55-I de la Ley 1836,
estn legitimadas parapresentar este recurso tan solamente las
siguientes autoridades pblicas:
La puede presentar cualquier ciudadano.
Las acciones pblicas podrn ser presentadas por cualquier

ciudadana o ciudadano individual o colectivamente.
Anexo i. La accin de inconstitucionalidad en Amrica Latina
79
80
Constitucin
de
la
Repblica Bolivariana de
Venezuela de 1999. Artculos 334, 335 y 336.
Constitucin de la Repblica de Guatemala de

1985. Art. 267.
Guatemala
Fundamento
constitucional
Venezuela
Pas
Artculo 267. Inconstitucionalidad de las leyes

por carcter general. Las acciones en contra de
las leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que contengan vicio parcial o total
de inconstitucionalidad, se plantearn directamente ante el Tribunal o Corte Constitucional.
El Tribunal Supremo de Justicia garantizar

la supremaca y efectividad de las normas y
principios constitucionales, ser el mximo
y ltimo intrprete de la Constitucin
y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. () (artculo 335)
Son atribuciones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia: ver (artculo 336)
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como

jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad
de las leyes y dems actos de los rganos que
ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin
directa e inmediata de la Constitucin o que
tengan rango de ley, cuando colidan con aquella. (Artculo 334).
Competencia
d) Cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados

activos.
c) El Procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes,

reglamentos o disposiciones de carcter general que afecten
intereses de su competencia;
b) El Ministerio Pblico a travs del Procurador General de la

Nacin;
a) La Junta Directiva del Colegio de Abogados actuando a

travs de su Presidente;
ARTICULO 134 Ley de Amparo, Exhibicin personal y de

constitucionalidad Ley LAEPyC. Tiene legitimacin para
plantear la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general:
Y el Defensor del Pueblo segn el artculo 281 numeral 3 de la

Constitucin.
Tambin la puede interponer el Fiscal General de la Repblica

(artculo 135 de la Ley Orgnica).
La Demanda Popular de Inconstitucionalidad, la puede presentar cualquier persona.
Constitucin de la Repblica de Panam de 1972.

Art. 203.
Constitucin de la Repblica de Honduras de

1982. Art. 184.
Constitucin de la Repblica del Paraguay de

1992. Art. 260.
Honduras
Paraguay
Fundamento
constitucional
Panam
Pas
Decidir sobre la inconstitucionalidad de las

sentencias definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias
a esta Constitucin.
Conocer y resolver la inconstitucionalidad de

las leyes y de otros instrumentos normativos,
declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta constitucin en cada caso
concreto, y en fallo que slo tendr efecto con
relacin a este caso y,
Artculo 260 Constitucin. Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional:
A la Corte Suprema de Justicia le compete

el conocimiento y la resolucin originaria y
exclusiva en la materia y deber pronunciarse
con los requisitos de las sentencias definitivas.
Artculo 184 constitucin. Las leyes podrn

ser declaradas inconstitucionales por razn de
forma o contenido.
Primero. La guarda de la integridad de la Constitucin para lo cual la Corte en pleno conocer

y decidir, con audiencia del Procurador
General de la Nacin o del Procurador de la
Administracin, sobre la inconstitucionalidad
de las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones
y dems actos que por razones de fondo o de
forma impugne ante ella cualquier persona. ()
Artculo 206 Constitucin. La Corte Suprema

de Justicia tendr, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes:
Competencia
()
Artculo 185 Constitucin. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley u su inaplicabilidad, podr solicitarse, por
quien se considere lesionado en su inters directo, personal y
legtimo.
81
82
Brasil
Recurso o
accin de
inaplicabilidad por
inconstitucionalidad
Chile
Pas
Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil.

Arts. 102 y 103.
Constitucin de la Repblica de Chile de 1980,

reformada en 2005. Art.
93.
Fundamento
constitucional
La Mesa del Senado Federal.

La Mesa de la Cmara de Diputados.
Procesar y juzgar, originariamente:

La accin directa de inconstitucionalidad de
leyes o actos normativos federales o estatales.
Las Confederaciones sindicales o entidades de clase de mbito

nacional.
Los partidos polticos en representacin del Congreso Nacional.
El Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil-
El Procurador General de la Repblica.
Gobernador del Estado.
La Mesa de la Asamblea Legislativa.
El Presidente de la Repblica.
Artculo 103. Puede interponer la Accin de Inconstitucionalidad:
Artculo 102 Constitucin. Es competencia del

Supremo Tribunal, principalmente, la garanta
de a Constitucin, correspondindole:
Ejercer el control de constitucionalidad de

las leyes que interpretan algn precepto de la
Constitucin. De las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que
versen sobre materias propias de estas ltimas
antes de su promulgacin.
Artculo 93. Son atribuciones del Tribunal

Constitucional:
Competencia
Norhys Torregrosa Jimnez y Rodolfo Torregrosa Jimnez
Violencia y poltica colombiana

Algunas pistas para su entendimiento*
Violence and colombian politics
Some clues for its understanding
Norhys Esther Torregrosa Jimnez**
Universidad Libre, sede Bogot.
Rodolfo Torregrosa Jimnez***
Universidad Libre, sede Bogot.
Resumen
El presente artculo de reflexin comienza con un breve recorrido por el contexto poltico
del pas, en el que surgen los dos principales partidos polticos colombianos. En segundo
lugar, abordamos los diferentes enfoques y estudios que se han realizado en el pas sobre
la Violencia, lo cual implica referirnos al conflicto interno que vive el pas. En tercer lugar,
reseamos el inicio de la guerrilla, el nacimiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia (FARC), el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN) y el Movimiento 19 de abril
(M-19). Finalmente, tratamos los inicios y desarrollos de lo que se ha denominado paramilitarismo, su vinculacin con el narcotrfico y la clase poltica hasta llegar a la expedicin de la
llamada Ley de Justicia y Paz.
Palabras clave: Violencia, paramilitarismo, conflicto armado colombiano.
Abstract
This article begins with a brief reflection on the political course of the country, which emerge
the two main political parties Colombian. Second, we address the different approaches and
studies that have been conducted in the country on Violence, which means referring to the
internal conflict in the country. Third, we review the start of the guerrillas, the birth of the
Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC), the National Liberation Army (ELN) and
Fecha de Recepcin: febrero 18 de 2013
Fecha de Aprobacin: abril 29 de 2013
* Artculo de reflexin producto de la investigacin Representaciones sociales de la justicia transicional en la prensa
colombiana adelantada en el grupo de investigacin Derecho, Sociedad y Estudios Internacionales del Centro de
Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, sede Bogot.

** Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Polticos, Universidad Javeriana;
Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle. Profesora Investigadora Centro de Investigaciones
Universidad Libre.
*** Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Universidad Externado de Colombia, Maestra en Ciencia
Poltica. Universidad de los Andes. Docente Investigador de la Universidad Libre
83
Violencia y poltica colombiana. Algunas pistas para su entendimiento
the April 19 Movement (M-19). Finally, we discuss the beginnings and developments of what
has been called paramilitaries, their links with drug traffickers and politicians up to the issue of
the so-called Law of Justice and Peace.
Keywords: Violence, paramilitaries, Colombian armed conflict
Introduccin
La vida poltica colombiana est ntimamente
ligada a los partidos polticos, en concreto, a
los partidos polticos tradicionales: el Partido
Liberal y el Partido Conservador. Ambos,
durante el siglo XIX y principios del XX
dividieron a la poblacin colombiana entre
elites y masas, proletarios y burgueses, campesinos y habitantes de la ciudad, etc. Seran
estos dos partidos los que monopolizaron el
gobierno colombiano durante el siglo XIX
con concepciones divergentes del estado
y del papel de la iglesia. El Partido Liberal
representaba tendencias reformistas y federalistas mientras que el Partido Conservador
apostaba por un Estado fuerte y centralista y
por la Iglesia como institucin fundamental
en la sociedad y poltica colombianas. Con
base en las diferencias irreconciliables entre
los partidos polticos y la lucha por el poder
en Colombia se vivieron seis guerras civiles
reconocidas en los aos 1815, 1860, 1876-77,
1885, 1890-1902, y una guerra civil no declarada 1948-1957, (perodo conocido como La
Violencia).
As pues, los partidos Liberal y Conservador
han polarizado la vida poltica del pas siendo
la violencia, plasmada en luchas internas, una
constante en el enfrentamiento poltico. Este
conflicto se traducir en una larga serie de
constituciones y reformas constitucionales
(Dvila, 2002).
La historia de Colombia ha sido una sucesin
de pequeas y grandes manifestaciones de
violencia. Desde las guerras de independencia, pasando por las guerras del siglo XIX, y
84
por una innumerable cantidad de alzamientos, revoluciones y montoneras menores,

hasta llegar al punto lgido de la violencia en
el ao 1948 como institucionalidad paralela:
la muerte de Jorge Elicer Gaitn, el Bogotazo y los aos de la Violencia.
Resultados
1. Estudios sobre la violencia en
Colombia
La violencia en Colombia ha llevado a una
serie de estudios que se inicia en 1962 con
el estudio pionero de la comisin compuesta
por monseor Germn Guzmn, Orlando
Fals Borda y Eduardo Umaa; a continuacin haremos un breve recuento de los ms
importantes.
De esta manera, cuando se habla de conflicto
armado colombiano se hace necesario referirse al estudio realizado por la Comisin
(Guzmn, Fals y Umaa, 1968), en el cual los
autores intentan hacer una historia de la violencia de los aos cincuenta, remontndose a
los antecedentes de los aos treinta1 (Cinep,
2002).
Por otro lado, el papel del Estado ser una
pregunta central en los anlisis de Fluharty
(1981), Dix, (1967), Payne, (1968), y sobre
1
Como lo seala Ortiz (1994), este estudio se distancia de la lectura tradicional, porque no considera al
pueblo como una masa brbara manipulada sino
como un protagonista activo del proceso. Pero otros
han sealado la carencia de una reflexin profunda
sobre el papel del Estado y del funcionamiento del
sistema bipartidista en el anlisis.
todo, Oquist (1978), todos ellos centrados en

los aos cincuenta. El nfasis que hace Oquist
en las luchas campesinas ser retomado en
Gilhods (1974) y en Hobsbawn (1968).
El anlisis del papel del Estado sirvi, adems
de objeto de estudio de muchos acadmicos
colombianos, entre los cuales se encuentran
Henderson (1984) sobre la Violencia Urbana,
Ortiz (1985) sobre la violencia en el Quindo
en los aos cincuenta, Arocha (1979) referido a la violencia en el Quindo, Snchez y
Meertens (1983) sobre el bandolerismo social
y Fajardo (1979) sobre las transformaciones
sociales en el Tolima.
2. Comisin de estudios sobre la

violencia
Con la Comisin de Estudios sobre la Violencia (1987), se crea una nueva tradicin (en
los estudios sobre la violencia) en Colombia.
Esta Comisin seala el carcter multidimensional de la Violencia y la necesidad de una
interpretacin ms plural del fenmeno. As
mismo, sealaba esta Comisin que era necesario diferenciar entre la violencia poltica,
socioeconmica, sociocultural y territorial,
reforzadas por cierta cultura de la Violencia.
Esta reflexiones trajeron una proliferacin
de enfoques2 que se vieron reflejados en los
trabajos, algunos de ellos como tema de tesis
de posgrado como los de Guerrero (1991)
sobre la violencia en Boyac en los aos
treinta, Marulanda (1991) sobre la colonizacin del Sumapaz en los aos veinte y treinta,
Betancur (1990) sobre los asesinos polticos
2
Tales enfoques pretendan dar una explicacin de

la violencia teniendo como factores el abandono
estatal de algunas regiones, la exclusin del
poder poltico, las desigualdades econmicas y
sociales, la violacin a los derechos humanos, los
enfrentamientos entre las lites, la politizacin de
la guerrilla y el narcotrfico.
del valle del Cauca, Barbosa y Medina (1990)

sobre el paramilitarismo en Puerto Boyac,
Uribe (1992) sobre la violencia en Urab
antioqueo, Camacho y Guzmn (1990)
sobre la violencia urbana.
As mismo, hay una serie de trabajos acadmicos que tienen como tema la Violencia
reciente, entre los cuales destacamos, Pcaut
(1998) sobre dos dcadas de violencia en
Colombia, Palacio y Rojas (1990) sobre los
que ellos llaman el paraestado, Uprimny
(1990) sobre las relaciones entre justicia y
violencia, Sousa y Garca (2001) sobre la
misma lnea de justicia y violencia, Orozco
(1994) sobre combatientes, rebeldes y
territorio, Rubio (1998) diferenciando entre
descuente poltico y delincuente comn,
Deas (1995) quien hace un recorrido por la
historia poltica colombiana, Gaitn (1995)
trata las diferentes teoras colombianas e
internacionales sobre la violencia colombiana, Montenegro y Posada (2001) quienes
realizan una mirada a la violencia desde la
Economa, Bejarano (1997) quien realiza un
estudio centrado en el anlisis econmico y la
medicin emprica sobre la relacin pobrezaausencia de Estado- violencia, Rangel (1997)
quien seala que la guerrilla llena el vaco
estatal en las regiones empobrecidas y aprovecha las expectativas insatisfechas, Echanda
(1998: 24) que muestra la evolucin histrica
de la guerrilla para refugiarse en zonas para
la captacin de recursos y Molano que hace
una semblanza de Jacobo Arenas, mximo
jefe del ELN (1994).
El anterior es un recuento de las diferentes
miradas que se han realizado para intentar
explicar el origen de la violencia y del conflicto armado colombiano, ahora pasamos
a mirar la violencia durante la poca de
independencia.
85
3. Independencia y violencia
La independencia de Colombia supuso el
inicio de un conflicto que se prolong durante
todo el siglo XIX en que habr turnos entre los
partidos conservadores y liberales, pronunciamientos y guerra civil. La ltima de estas
denominadas guerras civiles se dar entre
1899 y 1902 y se conocer como la Guerra
de los Mil Das. En sta, los conservadores
triunfaron frente a los liberales e inauguraron
un perodo de 30 aos que se llam la hegemona conservadora (Urrego, 2002: 25).
Entre 1902 y 1948, se observa una paz relativa, bajo los gobiernos (1886-1930) y luego
con los presidentes reformistas liberales
(19301946). Es una etapa, 1930-1947, en
la que se da el juego entre partido liberal y
conservador ejerciendo stos ltimos una
oposicin que impedira el desarrollo de las
reformas3, y que las bloqueara finalmente en
1947. (Urrego, 2002: 27).
Esa oposicin que surge en los aos 40 sera
una oposicin beligerante que defendera, por
un lado, la idea de legtima violencia frente a
los abusos del poder, y por otro, la prctica
del atentado personal. As se organizaran
grupos al margen de la ley, armados, que buscaban paralizar la participacin electoral del
liberalismo y despus, descontar la diferencia
de votos matando al opositor. (Oquist, 1978).
El punto lgido de esta violencia se dara en
1948 con el asesinato del lder liberal Jorge
Elicer Gaitn. Su asesinato provoc un
levantamiento popular que se denomin el
3
86
Las principales reformas fueron la legalizacin de

los sindicatos, se establece el derecho a huelga,
se reforma el sistema de propiedad de la tierra,
sed dictan leyes a al proteccin y el estmulo a
la industria nacional, se crean institutos para la
situacin tcnica y agrcola.
Bogotazo y que da el inicio de la denominada Violencia. El gobierno del presidente

conservador Mariano Ospina Prez logr
controlar la situacin y termin completo
su mandato en 1950. En las elecciones de
1950 no particip el partido Liberal alegando
falta de garantas. Esto facilit el triunfo del
partido Conservador encabezado por Laureano Gmez, quien continu y profundiz
la poltica de seguridad de su antecesor ante
la violencia partidista, la cual no contemplaba
negociar con el Partido Liberal. (Fernndez
de Soto, 1961).
El Partido Liberal, no sin controversias internas, tom la decisin de promover guerrillas
para oponerse al poder militar del gobierno
de Gmez. Adems de las guerrillas liberales,
que operaban principalmente en los Llanos
Orientales, en varias regiones se crearon diferentes tipos de bandas armadas irregulares.
El fracaso de las polticas oficiales y la desconfianza que inspiraban algunas de las actitudes
personales de Gmez llevaron a que perdiera
el apoyo de buena parte de los miembros de
su propio partido, y en 1953 la clase poltica
se apoyara en el establecimiento militar para
propinar un golpe de estado. El poder fue
asumido por el general Gustavo Rojas Pinilla.
(Posada, 1968).
4. Surgimiento del Frente

Nacional
Cuando la dirigencia poltica del pas y los
sectores sociales opuestos al rgimen consideraron que el gobierno de Rojas Pinilla deba
finalizar y no prolongarse por otros cuatro
aos o ms, se promovi un paro que oblig
al retiro del general Rojas Pinilla. El poder fue
asumido por una junta militar de transicin
mientras se pensaba en reanudar el sistema
poltico democrtico tradicional de la repblica (Ocampo, 2006).
Los lderes de los partidos Liberal y Conservador finalmente acordaron que durante un
nuevo perodo de transicin, que se extendera por los prximos cuatro perodos (16
aos), se alternaran en el poder. Este sistema,
conocido como alternancia o Frente nacional,
se plasm con un tratado firmado en Sitges
(Espaa) en 1953.
El acuerdo del Frente Nacional, que fue consagrado constitucionalmente en 1957 por un
plebiscito, garantizaba de manera estricta que
ni los liberales ni los conservadores seran
excluidos del poder, a la vez que cortaba el
paso a posibles nuevos partidos polticos.
(Bedoya, 1991).
Durante el gobierno de Guillermo Len
Valencia (19621966), segundo presidente
del Frente Nacional, y ante la preocupacin
por la existencia de algunas de las llamadas
repblicas independientes4 al interior del
pas, el presidente orden al ejrcito someter
tales repblicas y restablecer all la autoridad.
(Gonzlez, 1992).
5. El nacimiento de las Fuerzas

Armadas Revolucionarias de
Colombia (farc)
En 1964 y luego de que el gobierno del Frente
Nacional presidido por Guillermo Len
Valencia, declarara Repblicas Independientes y focos de subversin comunista a
las comunidades campesinas de Marquetalia,
Villarrica, Ro Chiquito, El Pato y El Guayabero, el ejrcito colombiano lanza contra
stas la ms grande operacin de exterminio. Era la Operacin Soberana, tambin
llamada Operacin Marquetalia.5 Los

guerrilleros dirigidos por Manuel Marulanda
Vlez alias Tirofijo lograron vencer el cerco
militar para constituirse tiempo despus en
un ejrcito guerrillero que se convertira en
las FARC con un claro proyecto de la toma
del poder poltico por la va de las armas.
(Pizarro, 1991).
La presentacin de las FARC como guerrilla
se realiza en 1966. El Partido Comunista
en su X Pleno en enero de ese ao apoya su
constitucin. Las FARC nacieron de la II
Conferencia del Bloque Guerrillero del Sur
formando parte de un Frente Democrtico
de Liberacin Nacional. (Villamizar, 2002:
183-184) y (Pizarro, 1991: 171).
En el mbito poltico de las FARC adquiere
singular relieve desde su fundacin el
Programa Agrario de los Guerrilleros, principal bandera de lucha de esta organizacin
poltico-militar. Es en el Programa Agrario
de los Guerrilleros, o Programa de Gobierno
de los Guerrilleros; estudiado y actualizado
en las ocho Conferencias Nacionales de la
organizacin, y convertido en gua principal
de educacin, propaganda y organizacin
para el accionar poltico y militar, que las
FARC definen con claridad su concepcin
ideolgica y poltica en cuanto a sus objetivos
a mediano y largo plazos, hasta la conquista
del poder poltico absoluto por las masas
trabajadoras que construirn la sociedad
socialista en Colombia (Ferro y Uribe, 2002).
Poco tiempo despus de fundadas las
FARC, el 4 de julio de 1964, la Juventud del
5
El senador conservador lvaro Gmez Hurtado

denunci en el Congreso de la Repblica la
existencia de 16 repblicas independientes que
escapaban al control del Estado.
Mayo 27 de 1964. Fecha de inicio de la Operacin

Marquetalia. Se toma como fecha oficial de origen
de las FARC, pues como respuesta a la agresin
oficial, un grupo de 48 campesinos, se constituyen
en guerrilla mvil.
87
Movimiento Revolucionario Liberal (JMRL) escisin del Partido Liberal -, y la Brigada de

Liberacin Jos Antonio Galn, compuesta
por jvenes universitarios, junto a miembros
del Movimiento de Obreros, Estudiantes y
Campesinos (MOEC), inspirados en el xito
de la revolucin cubana, se fusionan y fundan
el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN).
(Alameda, 2005).
El ELN inici sus actividades guerrilleras el 7
de enero de 1965. Ese da, una treintena de
combatientes pertenecientes al ELN ocup
la Villa de Simacota, en el departamento de
Santander, publicando su programa revolucionario y su convocatoria a la lucha de las
clases desposedas, en un documento llamado
Manifiesto de Simacota, que an sigue
teniendo vigencia. (Vargas, 1992).
Tras lograr varios triunfos militares en el
departamento de Santander, el ELN potenci de manera extraordinaria el respaldo
poltico del pueblo a su causa cuando, en
diciembre de 1965, se incorpor a las filas
del ELN el sacerdote revolucionario Camilo
Torres Restrepo. (Medina, 1994).
Por otro lado, el Ejercito Popular del Pueblo
(EPL) tiene su origen en la fundacin del
Partido Comunista de Colombia (MarxistaLeninista), como producto de la profunda
divisin del Movimiento Comunista Internacional entre pro-soviticos y pro-chinos
(maostas), ocurrida durante la primera
mitad de la dcada de 1960. El PCC (ML),
fundado el 20 de julio de 1965 y dirigido
por Len Arboleda, Jess lzate y Francisco
Garca, da origen el 17 de diciembre de 1967
a su fuerza guerrillera, el Ejrcito Popular de
Liberacin (EPL). (Calvo, 1987).
Los combates del EPL comenzaron en enero
de 1968 cuando una columna de sus guerrilleros aniquil una patrulla militar en el
88
departamento de Crdoba. Poco despus, el

Partido Comunista Colombiano y su brazo
armado, el EPL, proclaman su voluntad de
construir un Frente Patritico de Liberacin que dirigiera y potenciara una alianza
obrero-campesina para tomar y ejercer el
poder poltico revolucionario por la va de la
lucha armada.
En el plano ideolgico, el Partido Comunista
Colombiano experimenta su ms profunda
transformacin cuando, en 1974, hace
formal su renuncia al maosmo, luego de
intensas discusiones iniciadas en el Sexto
Pleno realizado en 1972. (Villarraga y Plazas,
1994).
6. Movimiento 19 de Abril
Para el ltimo perodo presidencial del Frente
Nacional, el candidato conservador oficial del
Frente, Misael Pastrana Borrero, se enfrent
contra el candidato conservador independiente, el ex presidente Gustavo Rojas Pinilla.
En las elecciones del 19 de abril de 1970 Pastrana gan bajo numerosos alegatos de fraude.
Esto impuls a varios jvenes universitarios a
formar posteriormente el Movimiento 19 de
Abril, M-19, un grupo insurgente el cual se
dio a conocer tras una campaa publicitaria
de expectativa en la prensa en 1974.6
6
El M-19 rob la espada de Simn Bolvar que se

encontraba en la Quinta de Bolvar, el 17 de enero
de 1974 proclamando Bolvar, tu espada vuelve a
la lucha. Lo anterior fue precedido de una gran
campaa de expectativa, para que los colombianos
supieran de que se trataba. En los principales
peridicos del pas del 15, 16 y 17 de enero de
1974 empezaron a salir unos curiosos letreros que
decan: Parsitos? Gusanos?, Falta de memoria?,
Inactividad? ya viene M-19. El mircoles 17 de
febrero apareci el ltimo letrero que simplemente
deca ya viene el M19. Testimonio de Alvaro
Fayad en (Behar, 1985: 138).
Durante el gobierno de Julio Csar Turbay

Ayala (19781982) se impuls una poltica
de seguridad nacional. Como resultado de la
misma, se encarcel a varios lderes y miembros de estos grupos, pero en su mayora
siguieron activos. En 1980, el M-19 realiz la
toma de la embajada de la Repblica Dominicana, como una muestra de su capacidad
de accin. Finalmente, se logr negociar
pacficamente el fin de la toma, partiendo
los participantes del M-19 hacia un exilio en
Cuba.
El gobierno de Belisario Betancur (1982
1986) busc un acercamiento y una tregua con
los grupos armados insurgentes. El fracaso de
estas negociaciones por las diferencias polticas entre los distintos sectores del gobierno,
las fuerzas militares y los grupos polticos
condujo a una ruptura y a la posterior toma
del Palacio de Justicia en 1985 por parte del
M-19, que termin con la muerte de varios de
los civiles retenidos, como consecuencia del
operativo ofensivo del ejrcito y de la resistencia armada de los ocupantes guerrilleros.
Posteriormente, el gobierno de Virgilio Barco
(19861990) promovi una poltica de Pulso
Firme y Mano Tendida, la cual encontr eco
en el M-19 que inici un proceso de desmovilizacin que termin en 1989. (Tirado, 1989:
52).
7. El paramilitarismo, la
estrategia contrainsurgente
Desde comienzos de la dcada de los sesenta
la Fuerza Pblica y los organismos de seguridad del Estado fueron formados bajo los
parmetros de la doctrina de la Seguridad
Nacional y la aplicacin de los fundamentos
del Conflicto de Baja Intensidad, las cuales se
relacionan con la lgica contrainsurgente del
tiempo de la Guerra Fra. (Richani, 2003: 167).
Dentro de tal propsito se han implementado
mecanismos prestos a la eliminacin del enemigo interno, representado en la existencia

del comunismo, la subversin o insurgencia.7
As, en el marco de dicha estrategia a comienzos de la misma dcada se recomienda por
parte de asesores militares norteamericanos
la conformacin de organizaciones de tipo
antiterrorista y para la lucha anticomunista. En desarrollo de tal propsito se
expide el Decreto 3398 de 1965, el cual fue
convertido posteriormente en legislacin
permanente a travs de la Ley 48 de 1968,
por medio de los cuales se dio el fundamento
legal para la organizacin de la Defensa
Nacional, la Defensa Civil y la promocin
en la organizacin de las autodefensas.
El surgimiento de los paramilitares, segn
Garca (2004), se debi a una manifestacin
reactiva a los desmanes de la violencia de las
guerrillas y a la incapacidad del Estado para
resolver problemas de orden pblico y los
conflictos sociales.
El origen de los grupos paramilitares o de
autodefensa como tales se podra ubicar a
principios de los aos ochenta, perodo en el
7
El trmino Conflicto de Baja Intensidad, se ha

definido como: una confrontacin poltico-militar
entre grupos o estados contendientes por debajo
del nivel de guerra convencional y por encima
de la competencia pacfica y de rutina entre los
estados. Con frecuencia trae consigo conflictos
prolongados entre principios e ideologas en
competencia. Los conflictos de baja intensidad
abarcan desde actos de sublevacin hasta el
empleo de las fuerzas armadas. Se llevan a cabo
empleando una combinacin de medios en que
se aplican instrumentos polticos, econmicos,
informativos y militares. Los conflictos de baja
intensidad son frecuentemente de carcter local,
generalmente en pases del Tercer Mundo, pero
incluyen repercusiones de seguridad global y
regional. (Department of Defense Dictionary of
Military and Associated, 1989: 212).
89
cual el gobierno de Belisario Betancur (19821986) decreta leyes de amnista e indulto,

y decide entablar dilogos de paz con los
grupos alzados en armas.8 En su estudio sobre
el surgimiento de las autodefensas en Puerto
Boyac, Medina (1990) argumenta que las
concesiones provenientes de las polticas de
paz del gobierno no fueron bien recibidas por
los propietarios de tierras y ganaderos de la
regin, los cuales, asediados por la guerrilla,
deciden formar grupos de autodefensa, para
combatir a la insurgencia en conjunto con el
Ejrcito.
A finales de 1982, se reunieron en Medelln,
los comerciantes, ganaderos y agricultores de
Puerto Boyac para organizarse y defenderse
de la guerrilla. Con este paso, las autodefensas dejan de ser grupos protectores de tierras,
bienes y vidas para convertirse en bandas
que defendan los intereses privados de los
propietarios perjudicados por la guerrilla.
Es importante resaltar que en este perodo
queran proyectar la imagen de grupos de
defensa legtima de haciendas y personas con
una clara vocacin de lucha contra la insurgencia. (Rivas y Rey, 2008: 44).
Esto es ratificado por Palacio y Safford, quienes afirman:
Con el tiempo algunas autodefensas reciben patrocinio de viejos y nuevos seores
de la tierra, como los narcotraficantes.
Adquieren movilidad y poder ofensivo que
buscan proyectos en una escala nacional.
Pero la imagen que, al menos desde 1990,
quieren ofrecer estas organizaciones, es el de
la legtima defensa. (2002: 661).
90
La Ley 35 de 1982 concedi amnista general para

los autores de crmenes polticos. La Ley 49 de 1985
otorg autorizacin al Presidente para conceder
indultos a los autores de este tipo de crmenes.
8. Evolucin del paramilitarismo

Un primer pilar que permiti el desarrollo
del paramilitarismo fueron los grupos de
esmeralderos, terratenientes y campesinos
que queran defenderse de la guerrilla; otro
gran pilar fueron los narcotraficantes que
fortalecieron o reclutaron estos grupos paramilitares y el ejrcito, que deseoso de acabar
la insurgencia, empleaba cualquier mtodo
para alcanzar su fin.
La privatizacin, en 1973 de la explotacin de
las minas de esmeraldas en Boyac permiti la
creacin de ejrcitos privados tolerados por el
Estado. (Rivas y Rey, 2008: 46). Al respecto, es
necesario tener en cuenta que la incapacidad
del Estado para legislar de forma eficaz sobre
la minera fue un acicate para el surgimiento
de grupos paramilitares esmeralderos y la
guerra fue la principal frmula para dividir
zonas y controlar la produccin esmeraldera.
(Uribe, 1992: 93).
Estos ejrcitos esmeralderos se relacionaron
con grupos paramilitares y llegaron a tener
alianzas donde los perfiles y objetivos no eran
claros. Lo anterior es ratificado por Richani,
quien afirma:
() la lucha de poder entre los clanes esmeralderos convergi con otra lucha que estaba
surgiendo entre las guerrillas y sus aliados,
la emergente narcoburguesa y sus grandes
terratenientes y los ganaderos en Puerto
Boyac. Las dos luchas se entremezclan en
esta zona en los aos subsiguientes, cuando
estos grupos comenzaron a disputarse el
control territorial ejercido por la guerrilla
sobre aquellos en los haban adquirido tierras y fincas ganaderas. El surgimiento del
MAS llev el antagonismo a mayores niveles
de violencia. (2003: 171).
De otro lado, la decisin del presidente Belisario Betancur de conceder una amnista a
la guerrilla fue mal recibida por las Fuerzas

Armadas y las lites que vieron su poltica
de paz como una inclinacin ilimitada ante
la insurgencia, la cual usaba la violencia para
tomar el poder por la va de las armas (Leal
y Zamosc, 1990: 490-493). Adems, los lmites impuestos a los militares, en esos aos,
llevaron a estos, a buscar nuevas formas de
enfrentarse a la guerrilla para impedir que se
quebrara el pas y la convivencia (Uprimny y
Vargas, 1990).
9. El narcotrfico en el conflicto
armado colombiano
Los paramilitares tenan slidos lazos con los
llamados Carteles de Medelln y de Cali y
Carlos castao, el principal jefe paramilitar de
la poca reconoci que los paras se haban
puesto directamente al servicio de las ganaderos y de los narcotraficantes para proteger
sus intereses La guerrilla daaba los intereses
del narcotrfico puesto que les peda un porcentaje del dinero obtenido por el negocio de
la droga; pero adems, tambin les cobraba
dinero por sus posesiones de tierras y fincas.
Esto trajo como consecuencia una alianza
entre paramilitares y narcotraficantes. (Aranguren, 2001: 38).
As, se lleg a organizar un proyecto contrainsurgente sin precedentes en el pas.
Los pobladores de las zonas controladas por
los paramilitares pasaron de pagar tributos comunistas a tributos anticomunistas
(Garca, 2004: 65) y a portar un altsimo
grado de violencia (Reyes, 1991: 38). Buscando aniquilar las fuerzas comunistas, se
reprimi a sus bases, campesinos y habitantes
de zonas rurales. Las acciones paramilitares
de represin y matanzas lograron el xodo de
la poblacin. (Rivas, 2007. 94).
Bajo la premisa de que los pobladores de
zonas con alta presencia subversiva son
en alto grado colaboradores de la guerrilla, la estrategia paramilitar se bas en

realizar matanzas y en obligar a grandes
desplazamientos de poblacin ahondando
la degradacin del conflicto. Se increment
al enfrentarse al Estado y sentenciar a pena
de muerte a las personalidades que luchaban
contra el narcotrfico. (Garca, 2004: 65).
A manera de reflexin final, podramos

aceptar que la estrategia paramilitar permiti pacificar zonas en las que la guerrilla
haba sembrado el terror en la poblacin,
pero a costa de actos de barbarie peor. En
otras zonas del pas, el paramilitarismo
llev mtodos de exterminacin y violencia
contra la poblacin que no existan hasta
entonces. Y como si fuera poco, el proyecto
paramilitar aprendi que podra ser un
modelo contrainsurgente en todo el pas y
que poda obtener un estatus poltico en una
alianza macabra con los polticos corruptos,
llegando incluso con su ayuda a ser aprobada
la Ley 975 de 2005 para ser juzgados con unas
penas alternativas mucho menores que las
contempladas en el Cdigo Penal.
La promulgacin de la Ley 975, conocida
como la Ley de Justicia y Paz, podra haber
sido interpretada como la seal de inicio
de un proceso de justicia transicional para
Colombia, en atencin a la combinacin de lo
que podra entenderse como los elementos
constitutivos de una transicin: un acuerdo
poltico (el Pacto de Ralito), una demanda
social por verdad histrica y justicia, la
decisin de reparar, la creacin de mecanismos especiales y transitorios e iniciativas de
reinsercin y desmovilizacin teniendo como
referente central los derechos de las vctimas.
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La modificacin de los requisitos para acceder

a la pensin en Colombia y su compatibilidad
con el principio de progresividad y no
regresividad de los derechos sociales*
Modification of the requirements for access to pension plans
in Colombia and its compatibility with the principle of
progressivity and non-regress of social rights
Nstor Javier Calvo Chaves**
Universidad Libre, Seccional Pereira
RESUMEN
El principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales ha sido aplicado por
la jurisprudencia colombiana, como parmetro de control de constitucionalidad en abstracto
y en concreto. Dicho principio establece el reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relacin con cada uno de los derechos sociales, econmicos y culturales, e impone,
por ejemplo, restricciones a la potestad de configuracin normativa del legislador en la modificacin de los requisitos pensionales. Este escrito recoge la jurisprudencia constitucional que
ha dado aplicacin al principio de progresividad frente a la modificacin de los requisitos para
acceder a la pensin en Colombia.
Palabras clave: Principio de progresividad, control de constitucionalidad, derechos sociales,
libertad de configuracin legislativa y modificacin de requisitos pensionales.
ABSTRACT
The principle of progressivity and regressivity of social rights has been applied by Colombian
jurisprudence, as the control parameter of constitutionality in the abstract and concrete. This
principle establishes the recognition of benefits over and above for each one of the social,
economic and cultural rights, and imposes, for example, restrictions on the power of the
Fecha de Recepcin: octubre 20 de 2013
Fecha de Aprobacin: noviembre 24 de 2013
* Artculo de reflexin, resultado parcial de la revisin jurisprudencial del proyecto de investigacin titulado El principio de progresividad y no regresividad de los derechos constitucionales en el Estado Social de Derecho, desarrollado
como requisito para optar al ttulo de Doctor en Derecho de la Universidad Libre Seccional Bogot.
** Abogado y Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Libre, Seccional Pereira. Magster en Derecho de la Universidad de Manizales. Juez 1 Administrativo Oral de Cartago - Valle del Cauca. Docente
de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Pereira. Correo electrnico: nestorjaviercalvo@yahoo.
com
95
La modificacin de los requisitos para acceder a la pensin en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad
legislature in setting regulations changing pension requirements. This paper reflects the constitutional jurisprudence has implemented the principle of progressivity against modification
of the requirements for access to the pension in Colombia.
Key words: Principle of progressivity, judicial review, social rights, legislative freedom configuration and modification of pension requirements.
INTRODUCCIN
El principio de progresividad ha sido aplicado
por la jurisprudencia colombiana, como
parmetro de control de constitucionalidad
en abstracto y en concreto, en la efectividad
de los derechos al trabajo, a la salud, a la
seguridad social en pensiones, a la educacin, al acceso a la propiedad, a la vivienda,
al goce del medio ambiente, de las personas
con discapacidad y de los desplazados, y a
la reparacin integral a cargo del Estado en
casos de responsabilidad extracontractual;
as como tambin en la previsin de garantas
judiciales para la exigibilidad de los derechos.
La jurisprudencia constitucional aplica el
principio de progresividad y no regresividad
en materia de derechos sociales, econmicos
y culturales en cuanto a las obligaciones que
impone a las autoridades en un Estado social
de derecho, las restricciones de la potestad
de configuracin normativa del legislador, el
diseo e implementacin de polticas pblicas, la efectividad del derecho a la salud, la
modificacin de los requisitos pensionales,
el recorte de los recursos pblicos invertidos
en la prestacin del derecho a la educacin
superior y la proteccin del medio ambiente.
El principio de progresividad y no regresividad hace referencia al reconocimiento
de prestaciones mayores y superiores en
relacin con cada uno de los derechos
sociales, econmicos y culturales; no excusa
el incumplimiento del deber del Estado de
asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mnimos
96
de esos derechos; e implica la presuncin de

inconstitucionalidad de las decisiones de las
autoridades encargadas de regular el tema de
los derechos sociales de retroceder frente a
determinado nivel de proteccin alcanzado,
decisiones que resultan ajustadas a la Constitucin Poltica, cuando las autoridades
demuestran que existen imperiosas razones
que hacen necesario un paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional.
A raz de diferentes decisiones judiciales
que se han referido a las restricciones de la
potestad de configuracin normativa del
legislador en la modificacin de los requisitos pensionales, se ha levantado polmica
frente a la administracin pblica, la que
argumentando la insuficiencia presupuestal,
ha colocado en entredicho la conveniencia
de dichos fallos, llegando hasta la promocin
de reformas normativas que limiten las obligaciones del Estado frente a los particulares,
determinando un retroceso en lo consagrado
constitucionalmente.
Estrategia METODOLgica
La investigacin que se desarroll fue de tipo
descriptivo, puesto que lo que se busc fue
establecer el significado y alcances que ha
otorgado la jurisprudencia constitucional al
de los derechos sociales frente a la modificacin de requisitos para acceder a la pensin.
Para el efecto, se describe la labor hermenutica realizada por la Corte Constitucional en
las sentencias de constitucionalidad y revisin
de tutelas, y por el Consejo de Estado y la

Corte Suprema de Justicia en sede ordinaria
y constitucional, donde se han decidido casos
concretos de reconocimiento de pensiones de
invalidez y sobreviviente en los que se presenta modificacin del legislador en materia
de requisitos, dando aplicacin al principio
de progresividad.
Se acudi a un mtodo de investigacin de
anlisis, donde a partir de la jurisprudencia
constitucional se determin el significado del
de los derechos sociales, y su aplicacin en
casos particulares y concretos relacionados
con reconocimientos pensionales. Para efectos del anlisis de la jurisprudencia sobre la
materia, se tomar como metodologa de
trabajo la propuesta esbozada por Lpez
Medina (2006, pp. 114-151) sobre la organizacin y citacin tcnica de la jurisprudencia
constitucional. En este sentido, se pretende la
identificacin de las subreglas jurisprudenciales relacionadas con el tema, mediante la
organizacin de la jurisprudencia en un nicho
citacional, la formacin de la lnea jurisprudencial y la ubicacin de la ratio decidendi y
los obiter dicta de las sentencias.
RESULTADOS
El principio de progresividad del derecho a
la seguridad social y la prohibicin concomitante de la regresividad de este derecho
se encuentra consagrado en el artculo 48 de
la Constitucin Poltica al establecer que el
Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura
de dicho derecho.
La jurisprudencia constitucional ha indicado
que en razn a la ndole asistencial del derecho a la seguridad social, debe ser asegurado
en forma progresiva y que el servicio pblico
diseado para propiciar la extensin de su
cobertura se presta con base en el principio

de progresividad contemplado en el artculo
48 de la Carta, que establece la obligacin del
Estado de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, comportando la
prohibicin general de establecer medidas
de carcter regresivo, es decir, que impliquen
desmejora o retroceso en los niveles de proteccin ya asegurados a los usuarios.
De la misma manera, se ha reiterado que el
de la legislacin est instituido como uno
de los lmites al ejercicio de la potestad
legislativa, aplicable en materia de seguridad
social, toda vez que las medidas regresivas
que disminuyan una proteccin alcanzada
para un derecho social devienen en principio
inconstitucionales.
1. Modificacin de requisitos en
materia de pensin de invalidez
Como consideracin previa, se tiene que la
Corte Constitucional en sentencia T-1064 de
2006 se refiri a la modificacin de requisitos
de acceso a la pensin de invalidez introducida por la Ley 100 de 1993 con respecto al
Decreto 758 de 1990 rgimen pensional
anterior -. Se seal que la brevedad del lapso
(1 ao) establecido en la Ley 100 de 1993,
como factor temporal de acceso a la prestacin, se converta en una medida regresiva
frente a la amplitud de tiempo otorgado bajo
el rgimen pensional anterior que estableca
el trmino de 6 aos con una cotizacin de
150 semanas, por lo que se consider que
atendiendo el mandato de progresividad del
Sistema de Seguridad Social, el legislador
debi prever con la entrada en vigencia de
la Ley 100, un rgimen de transicin. Para el
caso concreto, considerando que la mayora
de las cotizaciones fueron realizadas en
vigencia del rgimen pensional anterior y
97
adems la gravedad del estado de salud, la

incapacidad fsica para acceder a un trabajo
y la carencia de recursos econmicos que le
permitan garantizar un mnimo vital para
una subsistencia digna por parte del actor, se
procedi al reconocimiento de la pensin de
invalidez aplicando sobre la Ley 100 de 1993,
el rgimen pensional anterior contenido en
el Decreto 758 de 1990.
Ahora bien, como situacin concreta en
Colombia de modificacin legal de los
requisitos para acceder a la pensin y su
compatibilidad con el principio de progresividad, se tiene que el artculo 1 de la Ley 860
de 2003 modific el artculo 39 de la Ley 100
de 1993 e impuso el cumplimiento adicional
de dos requisitos para el reconocimiento de
la pensin de invalidez, por un lado, acreditar 50 semanas de cotizacin dentro de los
tres aos inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuracin de la invalidez y, por
otro lado, un mnimo de 20% de fidelidad al
sistema entre el momento en que cumpli 20
aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez.
Sobre el particular, la sala de casacin laboral
de la Corte Suprema de Justicia alcanz a
considerar que el derecho a la pensin de
invalidez deba ser dirimido, como regla
general, con base en las normas que se
hallaran vigentes en el momento en que se
estructurara dicho estado de invalidez, y
seal que si la invalidez se produca estando
en vigencia la Ley 860 de 2003, el derecho a
la pensin deba ser establecido de conformidad con los requisitos de dicha norma1. El
criterio fue que el principio de progresividad
no poda servir de fundamento para inaplicar
la Ley 860 de 2003.
1
98
Esta postura como ms adelante entrar a explicarse, ya fue cambiada por la sala de casacin laboral
de la Corte Suprema de Justicia.
As, en la sentencia del 2 de septiembre de

2008, rad. N 32765, indic la Corte Suprema
de Justicia:
() no desconoce la Sala la obligacin de
progresividad con que el Estado debe ofrecer
la cobertura en la seguridad social, la cual
como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia
constitucional, no es un principio absoluto
sino que debe estar sujeto a las posibilidades
que el sistema tenga de seguir ofreciendo
unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
() El juicio de progresividad comparando
lo que ofrece la legislacin nueva respecto a
la anterior, no puede responder a una mera
racionalidad del inters individual que se
examina, sino que en correspondencia con
la naturaleza de la seguridad social, debe
atender la dimensin colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como
de los que se deben ofrecer maana.
() Segn sealan los convenios internacionales que fundan la seguridad social,
sta debe entenderse como una economa
del bienestar justa que comprenda a las
generaciones presentes, pasadas y futuras.
A manera de ilustracin, el numeral 3 del
artculo 12 del Cdigo Iberoamericano
de Seguridad Social aprobado por la Ley
516 de 1999 establece que 3. Los Estados
ratificantes recomiendan una poltica de
racionalizacin financiera de la Seguridad
Social basada en la conexin lgica entre las
diferentes funciones protectoras de sta, la
extensin de la solidaridad segn sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o
sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que
guarde la debida concordancia con las capacidades econmicas del marco en que debe
operar y basada en el adecuado equilibrio
entre ingresos y gastos y la correspondencia,
en trminos globales, entre la capacidad de
financiacin y la proteccin otorgada.
() La deliberada voluntad del legislador
en las reformas introducidas al sistema
pensional con las leyes 797 y 860 de 2003,

propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de proteccin que hoy se ofrezcan, se puedan
mantener a largo plazo.
Criterios estos que concuerdan con los
desarrollos de organismos internacionales,
en especial la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene a su cargo juzgar la
responsabilidad del Estado, en asuntos como
el cumplimiento del mandato del artculo 26
del Pacto de San Jos aprobado por la Ley
16 de 1972, que establece la progresividad de
los derechos econmicos, sociales y culturales. Sobre el punto analizado manifest esa
Corte en decisin de 28 de febrero de 2003,
en el caso Cinco Pensionistas vs. Per, lo
siguiente:
() Los derechos econmicos, sociales
y culturales tienen una dimensin tanto
individual como colectiva. Su desarrollo
progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
se debe medir, en criterio de este Tribunal,
en funcin de la creciente cobertura de los
derechos econmicos, sociales y culturales
en general, y del derecho a la seguridad
social y a la pensin en particular, sobre el
conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no
en funcin de las circunstancias de un muy
limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin
general prevaleciente.
La Corte Constitucional tambin ha considerado que las regulaciones sobre regmenes

pensionales no son absolutamente inmodificables, en los siguientes trminos:
3.3.4. As, con fundamento en el principio
de progresividad de los derechos sociales
y de no regresividad de las normas sobre
seguridad social, no se puede concluir que
las regulaciones sobre regmenes pensionales sean absolutamente inmodificables.

Excepcionalmente, cuando exigentes circunstancias lo ameriten y se encuentre
plenamente justificado, puede proceder la
revisin legislativa o constitucional de las
normas pensionales en defensa del inters
general, de la concrecin de otros principios
como la ampliacin progresiva de la cobertura social o de la realizacin de polticas
sociales y econmicas para lograr la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad
social y asegurar el bienestar de futuras
generaciones.
En la misma decisin anterior, la Corte

Constitucional declar la inexequibilidad del
requisito de fidelidad incluido en los numerales 1 y 2 del artculo 1 de la Ley 860 de 2003,
por desconocer el principio de progresividad
en materia de derechos prestacionales, al
considerar que el costo social que aparejaba
la modificacin introducida por dicha norma
era mayor que el beneficio que reportara
para la colectividad, ya que implicaba la
exclusin de determinadas situaciones previamente protegidas, a travs de un requisito
que no conduce realmente a la realizacin de
los propsitos perseguidos por la norma. En
la referida providencia se argument que el
establecimiento de una exigencia adicional
de fidelidad, que no estaba prevista en la
Ley 100 de 1993, aparece como una medida
regresiva en materia de seguridad social al
hacer ms riguroso el acceso a la pensin de
invalidez, sin advertirse una conexin entre
el fin previsto en la norma -la promocin de
la cultura de la afiliacin a la seguridad social
y el control de los fraudes- con los efectos
producidos por la misma.
En sentencia C-727 de 2009 de la Corte Constitucional se refiere la lnea jurisprudencial
de dicha corporacin sobre la controversia
99
jurdica generada por el trnsito de las normas

sobre requisitos para el reconocimiento de la
pensin de invalidez y su compatibilidad con
el principio de progresividad de los derechos
sociales.
Al respecto la Corte Constitucional afirma
que las distintas reformas legales al rgimen
pensional han estado dirigidas a imponer
requisitos ms rigurosos para acceder la prestacin econmica tales como (i) el aumento
en el nmero de semanas de cotizacin en
el periodo anterior a la estructuracin de la
invalidez; y (ii) la incorporacin de un nuevo
requisito, relativo a la fidelidad mnima al
sistema de seguridad social en salud, el cual
otorga un nivel de proteccin ms favorable a
aquellos trabajadores que han cotizado continuamente, desde el inicio de su vida laboral.
Por ello indica que el aumento de los requisitos para el acceso a la pensin de invalidez,
es una medida legislativa que en principio es
contraria al principio de progresividad de los
derechos sociales.
En varias sentencias de tutela, la Corte
Constitucional constat la regresividad que
implicaba la vigencia del artculo 1 de la
Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la
pensin de invalidez al exigir requisitos no
contemplados anteriormente por el artculo
39 de la Ley 100 de 1993, con respecto a las
condiciones de fidelidad y establecer condiciones ms estrictas para acceder a dicha
prestacin, a travs del aumento de las semanas de cotizacin.
Es as que en sentencia T-1291 de 2005, se
inaplic el artculo 1 de la Ley 860 de 2003
en el caso de una mujer cabeza de familia
que haba sufrido una prdida de capacidad
laboral del 69.05% invalidez de origen comn
estructurada bajo la vigencia de la nueva
ley, al considerar desproporcionado que se le
100
impidiera acceder a la pensin de invalidez,

porque a pesar de haber cotizado 162 semanas al sistema, no haba aportado 50 antes
de la estructuracin de la invalidez, siendo
la norma regresiva y contraria al principio
de progresividad, al agravar las condiciones
de acceso al derecho, sin establecer para el
efecto un trmino o rgimen de transicin.
En sentencia T-221 de 2006, la Corte Constitucional concluy que el requisito de fidelidad
al sistema resultaba grave y desproporcionadamente regresivo para el caso de una seora
de 73 aos con cncer pulmonar, a quien se le
haba negado la pensin de invalidez porque
no contaba con el requisito que exiga haber
empezado a cotizar al sistema antes de los
60 aos. Para el efecto, se consider que no
exista una razn legislativa suficiente, que
justificara el aumento de los requisitos para
el acceso a la pensin de invalidez y que las
circunstancias fcticas del caso demostraban
la incapacidad de la actora para acreditar las
cotizaciones faltantes en los trminos de la
Ley 860 de 2003.
En sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime
Crdoba Trivio, se encontr demostrada
la regresividad del artculo 1 de la Ley 860
de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema general de pensiones que contaban con
ms de 26 semanas y menos de 50 semanas
cotizadas al momento de la estructuracin
de la invalidez, por lo que la aplicacin de los
requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003
resultaban incompatibles con los principios
de favorabilidad laboral y progresividad de
los derechos sociales.
En la sentencia T-1072 de 2007, MP: Rodrigo
Escobar Gil, la Corte inaplic la misma norma
al encontrar que resultaba desproporcionada
para negar el derecho a la pensin de invalidez de un hombre de 56 aos de edad a quien
se le dictamin una prdida de capacidad

laboral del 52,84%, con fecha de estructuracin 2 de agosto de 2005 y quien solo alcanz
a acreditar un total de 357,43 semanas de
cotizacin, de las 362,49 semanas exigidas al
aplicar la regla de la Ley 860 de 2003.
seal de manera puntual las subreglas constitucionales que han sido empleadas por esa
Corporacin al resolver las acciones de tutela
interpuestas por ciudadanos que han sido
orientadas a obtener el reconocimiento de la
pensin de invalidez.
La Corte Constitucional en sentencia T-043

de 2007 expone el siguiente precedente:
En primer lugar se indica que el postulado de

la progresividad que regenta el alcance de los
derechos econmicos, sociales y culturales,
establece una regla hermenutica dirigida a
los operadores jurdicos en casos de duda y
perplejidad. Y en segundo lugar, en aquellos
eventos donde la estructuracin de la invalidez y su calificacin hubieren ocurrido con
posterioridad a la entrada en vigencia de la
ltima modificacin al artculo 39 de la Ley
100 de 1993, la norma jurdica que compendiaba los requisitos a los cuales se encontraba
condicionado el reconocimiento de la pensin de invalidez (artculo 1 de la Ley 860 de
2003) vulneraba el principio de progresividad;
razn por la cual, los operadores jurdicos se
encontraban llamados a dar aplicacin al
texto primero en el cual fueron inscritos los
requisitos para el reconocimiento de esta
prestacin, vale decir, el artculo 39 de la
Ley 100 de 1993 de acuerdo a su redaccin
original.
Del anterior recuento jurisprudencial,

la Sala concluye que, como regla general,
el legislador goza de un amplio margen
de configuracin de los derechos sociales,
para lo cual est facultado para modificar la
legislacin que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas
condiciones afecten meras expectativas
de consolidar un derecho bajo la antigua
normatividad. Sin embargo, cuando el
legislador adopta medidas que de cara a la
antigua legislacin implica un retroceso en
su mbito de proteccin, dichas medidas
son constitucionalmente problemticas por
contradecir el principio de progresividad.
Por lo tanto, frente a una medida regresiva
debe presumirse su inconstitucionalidad
prima facie, que podr desvirtuarse cuando
se logre establecer: (i) que la medida se
encuentra justificada y ajustada al principio
de proporcionalidad; (ii) que la medida no
desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislacin anterior,
por lo que se muestra respetuosa de los
derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta
a situaciones ya consolidadas, contempla
otros mecanismos, como los regmenes de
transicin, dirigidos a proteger los derechos
adquiridos o expectativas legtimas.
Con el objetivo de concluir la lnea jurisprudencial construida sobre la aplicacin del

principio de progresividad en sede de tutela
en el caso especfico del derecho a la seguridad social en su contenido de derecho a la
pensin de invalidez, la Corte Constitucional
En sentencia T-345 de 2009, la Corte Constitucional reiter que el requisito para acceder
a la pensin de invalidez contemplado en el
artculo 1 de la Ley 860 de 2003, segn el cual
la fidelidad de cotizacin para con el sistema
debe ser de al menos el 20% entre el momento
en que la persona cumpli 20 aos de edad y la
fecha de la primera calificacin del estado de
invalidez, era una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta
norma se imponan requisitos ms exigentes
para el reconocimiento de la pensin de
invalidez, ya que originariamente el artculo
39 de la Ley 100 de 1993 no contemplaba
101
esta obligacin, pues tan slo se requera la

calificacin de invlido segn las normas
pertinentes y un tiempo de cotizacin de 26
semanas anteriores al tiempo de producirse
el estado de invalidez. En la referida sentencia se concluy que mientras no hubiera un
pronunciamiento del pleno de la Corte sobre
la exequibilidad del artculo 1 de la Ley 860 de
2003, en sede de tutela el juez poda inaplicar
dicho artculo y ordenar que se aplicara la
norma anterior ms favorable del artculo 39
de la Ley 100 de 1993, cuando se constataran
circunstancias de especial vulnerabilidad.
La presuncin de inconstitucionalidad de las
normas que retroceden el nivel de proteccin
de un derecho social tiene especial aplicacin
en materia de seguridad social, por cuanto
se tiene que cuando una norma en seguridad
social resulta regresiva, se presume inconstitucional, dada la necesidad de impedir al
legislador establecer medidas de esta naturaleza en materia de derechos sociales como
la seguridad social. Por lo tanto, se tiene
entonces, que las medidas regresivas adoptadas por el legislador pueden ser inaplicadas,
pues si bien, l tiene la facultad para crear y
modificar las normas que rigen la seguridad
social, lo debe hacer bajo los parmetros
constitucionales, ms an, cuando se busca
proteger la progresividad de los derechos
sociales.
En sentencia T-062A de 2011, la Corte Constitucional concluy que era evidente que
las disposiciones en materia de invalidez se
han ido volviendo cada vez ms estrictas, ya
que cada disposicin ha establecido nuevos
requisitos a los aportantes al sistema sin
que se haya establecido ningn rgimen de
transicin en relacin con las pensiones de
invalidez, por lo que en dichos casos lo procedente es aplicar el rgimen pensional anterior
que resulta ms favorable, inaplicando para el
102
caso la normativa legal vigente para la fecha

de estructuracin de la invalidez.
Si bien es cierto que, en los trminos del artculo de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administracin de Justicia, las sentencias de
la Corte Constitucional tienen efectos hacia
el futuro, a menos que la propia corporacin
resuelva lo contrario, la sentencia C-428 de
2009 que declar inexequible el requisito del
20% de fidelidad al sistema contenido en
los numerales 1 y 2 del artculo 1 de la Ley
860 de 2003, en principio resultaba inaplicable para los casos de estructuracin de la
invalidez anterior a su proferimiento (julio
1 de 2009), la Corte Constitucional consider tal requisito siempre inconstitucional,
por lo cual se inaplic en muchas ocasiones
concretas, al establecer que era abiertamente
contrario al principio de progresividad que
rige todo el sistema general de seguridad
social. En tales casos se acudi a la excepcin
de inconstitucionalidad, como instrumento
til en la aplicacin directa del texto superior
en las controversias especficas.
Como argumento complementario a la
inaplicacin del requisito de fidelidad al
sistema para los casos de estructuracin de
la invalidez antes de su declaratoria de inexequibilidad, tambin se acudi a la condicin
de sujeto de especial proteccin constitucional de la poblacin con discapacidad. Para el
caso, la Corte Constitucional concluy que
desde el ao 2006 existe una interpretacin
que resulta ms favorable en la proteccin de
los derechos fundamentales de la poblacin
discapacitada, quienes son un conjunto de
personas que gozan de especial proteccin
a la luz de los principios y de los enunciados
constitucionales. En sentencia T-796 de 2010
se haba afirmado que existe una intensa afectacin de derechos ius-fundamentales para
quien luego de la calificacin de disminucin
de la capacidad laboral se convierte en sujeto

de especial proteccin constitucional.
En sentencia T-453 de 2011 se reitera que
la aplicacin del requisito de fidelidad al
sistema, en los eventos en que el hecho generador del derecho pensional ocurri antes de
la declaratoria de inexequibilidad, no es jurdicamente vlido, debido a que el requisito
siempre fue considerado inconstitucional
y por ello fue inaplicado, pues contrariaba
ostensiblemente el principio de progresividad
que rige todo el Sistema General de Seguridad
Social, al consagrar reformas que disminuan
derechos ganados, sin justificacin para
ello. Y se sintetiz que el precedente constitucional en estos casos obliga a que (i) en
todo tiempo, deviene inadmisible exigir la
fidelidad, tanto para el reconocimiento de
pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez, y (ii) no pueden seguir
excusndose las administradoras de fondos
de pensiones en que el hecho generador del
derecho pensional sea anterior a esos fallos
de constitucionalidad, pues el carcter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de
tutela se los impide.
El precedente constitucional fijado sobre el
presupuesto de fidelidad introducido por la
Ley 860 de 2003, es sintetizado en la sentencia T-482 de 2011, en los siguientes trminos:
Como se expres ampliamente en los
fundamentos jurisprudenciales de esta
sentencia, existe una lnea de precedentes
consolidada y uniforme, en la que al revisar
casos con supuestos fcticos y jurdicos
similares a los que ocupa la atencin de la
Corte en esta oportunidad, las distintas salas
de revisin del Tribunal Constitucional
han concluido respecto del presupuesto de
fidelidad de cotizacin para con el sistema,
en lneas generales, (i) que la reforma introducida por la Ley 860 de 2003, resultaba
contraria al principio de progresividad de

los derechos sociales y la prohibicin de
regresividad frente a las personas que se
afiliaron al sistema de seguridad social en
pensiones con anterioridad a la vigencia de
la misma; (ii) que la modificacin legislativa
afectaba de forma desproporcionada e irrazonable a personas de especial proteccin
constitucional como aquellas que estaban en
condicin de discapacidad y pertenecan a la
tercera edad. Igualmente, (iii) puntualizaron
que la reforma resultaba inconstitucional en
cuanto no se avizoraba, en principio, una
situacin que justificara la necesidad de la
medida en arreglo con los fines perseguidos
por la misma y; en consecuencia (iv) aplicaron sobre el artculo 1 de la Ley 860 de
2003, la excepcin de inconstitucionalidad
consagrada en el artculo 4 superior, para
en su lugar dar trmite a la norma que dicha
disposicin haba derogado, es decir al artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versin
original (Supra 3.6 a 3.8).
A pesar de la anterior postura de la Corte

Constitucional, con posterioridad la Sala de
Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en decisin del 19 de julio de 2011,
reitera su criterio de que el principio de
progresividad no poda servir de fundamento
para inaplicar la Ley 860 de 2003 haciendo
uso de los argumentos ya expuestos en
sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad.
N 32765, referidos a que si la invalidez se
produca estando en vigencia la Ley 860 de
2003, el derecho a la pensin deba ser establecido de conformidad con los requisitos de
dicha norma. En la decisin de reiteracin, es
de destacar la siguiente argumentacin del
salvamento de voto del Magistrado Carlos
Ernesto Molina Monsalve:
Por manera que en mi sentir, el Tribunal
err al no aplicar la progresividad, dado
103
que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredi el sealado principio

constitucional.
En efecto, se desconoci la naturaleza de
esta prestacin, al exigir la acumulacin de
un determinado capital, cuando ella deba
hacerse efectiva por la invalidez del afiliado.
Si bien el principio de progresividad no es
un principio absoluto, cuando se restrinja
el campo de aplicacin de un derecho de
esta ndole, se impone al estado una carga
argumentativa que no se dio con suficiente
solidez en el caso del requisito de fidelidad
impuesto por el artculo 1 de la Ley 860 de
2003.
El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurdica,
en el sentido de marcar una directriz al
momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional
declar la inexequibilidad de dicho requisito,
por medio de la sentencia C-428 de 2009. Es
decir, en una fecha posterior a la estructuracin de la invalidez del accionante. Pero la
inaplicacin de la exigencia de fidelidad al
sistema, que sostengo debi hacerse por el
Tribunal, no se habra originado en reconocerle un efecto retroactivo a dicha sentencia,
sino a la particular circunstancia, en este
caso, de la patente contradiccin que implicaba la exigencia del requisito aludido con
respecto al principio constitucional tantas
veces mencionado.
Por las razones expuestas, la Sala no debi
exigir el requisito de fidelidad al sistema
que, por lo dicho, es una condicin
regresiva-, y en consecuencia debi dar
prosperidad a los cargos sustentados por el
recurrente con base en el principio de progresividad y no regresividad.
Sin embargo, la Sala de Casacin Laboral

de la Corte Suprema de Justicia cambi su
tesis mayoritaria sobre el tema y en virtud
del principio de progresividad comenz a
104
inaplicar el requisito de fidelidad para acceder a la pensin de invalidez en los casos de

estructuracin de la invalidez en vigencia de
las Leyes 797 y 860 de 2003.
En sentencia de mayo 08 de 2012, radicacin
No. 35319, magistrada ponente: Doctora Elsy
del Pilar Cuello Caldern, se relacion la lnea
jurisprudencial trazada por la sala de casacin
laboral sobre la aplicacin del artculo 11 de
la Ley 797 de 2003. Se expone que antes de
la sentencia 29063 de 18 de septiembre de
2007 se mantuvo la tesis de que era el artculo
11 de la ley 797 de 2003 el que deba regir las
pensiones de invalidez, por considerar que
esa norma estuvo vigente entre el 29 de enero
y el 11 de noviembre de 2003. Sin embargo
en la sentencia 29063 de 18 de septiembre de
2007 se consider que toda vez que el artculo 11 de la Ley 797 de 2003 fue declarado
inexequible, desapareci del ordenamiento
jurdico, por ende, lo estatuido en el artculo
39 de la Ley 100 de 1993 recobr pleno vigor
a partir del 12 de noviembre de 2003; especficamente, el requisito consistente en que
el afiliado se encuentre cotizando al rgimen
y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas
al momento de producirse el estado de invalidez, postura que se mantuvo, entre otras,
en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, as
como en las de radicados 35324 y 35853 de
2009.
Posteriormente, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogi esa
posicin, al considerar: que las normas jurdicas que deben ser tomadas en consideracin
para establecer la existencia del derecho a
una prestacin por invalidez son las que estn
vigentes en el momento en que se estructure
ese estado de invalidez y que, en aplicacin
de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993
no tiene vocacin para ser aplicada respecto
de derechos prestacionales de afiliados cuyo
estado de invalidez se estructur en vigencia

de la Ley 797 de 2003.
Pero en la referida sentencia de mayo 08 de
2012 se expone que los cambios legislativos
no pueden aniquilar el derecho pensional de
quien empez a cotizar bajo la gida de una
disposicin garantista y ante la ocurrencia
del riesgo en otra normativa mucho ms exigente, ve frustrada su prestacin. Se agrega
adems:
En efecto, aun cuando es verdad que existe
reserva legal del Congreso en materia, no
slo de regmenes de transicin, sino de toda
la regulacin estructural y sistmica de la
seguridad social, de acuerdo con el artculo
48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal
potestad regulatoria excluyente no se opone
al papel del juez, quien est facultado y,
adems, obligado, a darle el cabal sentido a
las normas cuando ellas son insuficientes,
oscuras o dudosas, evento en los que puede
acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurdico, funcin que
ha de desempear dentro del Estado Social
de Derecho.
El papel del juez se hace ms patente en
materia de derechos sociales, como el que
aqu se trae a colacin, pues su materializacin est intrnsecamente ligada a la
preponderancia que tambin realice en
acompaamiento de principios inspiradores
dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una
fuerza vinculante reforzada.
() Por esta potsima razn, el juzgador
debe asumir un enfoque multidimensional
de ella, a fin de armonizarla en el contexto
general del orden jurdico, alejndose de
su aplicacin mecnica que, a su vez, evite
la posibilidad de efectos manifiestamente
nocivos, por injustos o absurdos. Es en
este sentido, en el cual debe enmarcarse
la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia con relacin al tema reseado y que,
a no dudarlo, emerge con contenido propio

del principio protector de las normas de la
seguridad social, as como de los postulados
consagrados en la Constitucin Poltica, y en
particular de su artculo 53 que prohbe el
menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicacin de principios
responde a la naturaleza irrenunciable del
derecho de la seguridad social, y a los valores
de solidaridad, universalidad y progresividad
de su cobertura, inspiradores del sistema
integral adoptado en Colombia desde la
Constitucin de 1991.
() De esta garanta de orden prestacional
y, por lo mismo, sujeta a las condiciones
econmicas y legales de cada Nacin, fluyen
derechos que, una vez consolidados, no
pueden ser desconocidos ni an en estados
de excepcin (artculo 93 C.P.), al igual que
las reglas y principios contenidos en los
tratados que sobre la materia ratifique el
Estado Colombiano, las cuales prevalecen en
el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este
sentido, cabe citar la decisin de la Sala, del
8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se
sostuvo:
() Incluso debe indicarse que el Pacto de
San Jos que contempla el compromiso de
los Estados de lograr progresivamente la
efectividad de los derechos econmicos,
sociales y culturales, impone una estructura
programtica en torno al citado derecho, y
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que en su artculo 26 contempla el
compromiso para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas econmicas, sociales.
() Esas, entre otras razones, obligan a que
el juzgador asuma un visin amplia, en la que
la aplicacin mecnica de la norma d paso a
la realizacin de los principios mnimos fundamentales, que se encuentran plasmados
en la Constitucin Poltica, que garantizan
la seguridad social y la imposibilidad de su
105
menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de

1993, que en su artculo 3, no slo dispone
su ampliacin, sino su progresividad, de
modo que esas preceptivas deben irradiar,
a no dudarlo, una prestacin como la de la
invalidez.
Se concluy que ante la declaratoria de

inconstitucionalidad del artculo 11 de la Ley
797 de 2003, era aplicable el 39 de Ley 100 de
1993, en virtud del principio de progresividad.
La misma Sala de Casacin Laboral de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de 10
de julio de 2012, reiter su posicin reciente
de inaplicar el requisito de fidelidad para
acceder a la pensin de invalidez, ahora con
respecto a los casos de estructuracin de la
invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003,
argumentando en esencia que la prevalencia
de los instrumentos internacionales sobre el
orden interno, impone al juez abstenerse de
aplicar las disposiciones regresivas, an ante
situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad. Para el efecto se dijo:
No obstante lo anterior, la nueva composicin de la Sala, por mayora de sus
miembros, en sentencia de 20 de junio de
2012 rad. N 42540, frente a una prestacin
de sobrevivientes pero cuyos argumentos
resultan aqu plenamente aplicables, vari
su criterio en lo referente a los efectos que
debe surtir la declaratoria de inexequibilidad
de una determinada disposicin en materia
de seguridad social, que haya impuesto un
requisito que el juez de la Carta encuentra
contrario a preceptos superiores por ser
abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una
previsin legal que desconoce el principio
de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para
lograr la efectividad de los postulados que
rigen la materia y valores caros a un estado
social de derecho consagrados en nuestra
106
Constitucin Poltica, especialmente en

los artculos 48 y 53, y que encuentran
sustento tambin en la regulacin internacional como la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, y los tratados
sobre el tema ratificados por el Estado
Colombiano los cuales prevalecen sobre el
orden interno, debe abstenerse de aplicar la
disposicin regresiva an frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de
inexequibilidad, en las hiptesis en que ella
se constituya en un obstculo para la realizacin de la garanta pensional mxime en
casos como la pensin de invalidez, en que
se trata de proteger a una poblacin en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita
especial proteccin. Lo anterior significa
que no se est disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma
no resulte regresiva y consoliden el derecho
durante el tiempo que tuvo vigor debe
surtir plenos efectos.
Con fundamento en lo anterior, la Corte

Suprema de Justicia concluy que no poda
exigirse para efectos de la pensin de
invalidez, el cumplimiento del requisito de
fidelidad de cotizaciones al sistema del 20%
del tiempo transcurrido entre el momento
del cumplimiento de 20 aos de edad y la
fecha de la primera calificacin del estado
de invalidez, no obstante que la prdida de
capacidad laboral se estructurara estando en
vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsin
era a todas luces regresiva como lo determin
la Corte Constitucional en la sentencia C-428
de 2009.
Por otro lado, para la determinacin en el
caso concreto de si el trnsito normativo
regresivo para la proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales resulta o
no justificado constitucionalmente, el juez
de tutela, con fundamento en las circunstancias fcticas y lo demostrado en el proceso,
debe acudir a los siguientes criterios: i)
Grfica 14. Lnea jurisprudencial sobre la aplicacin del requisito de fidelidad

para acceder a la pensin de invalidez en los casos de estructuracin de la invalidez
en vigencia de la Ley 860 de 2003
Problema jurdico: Es aplicable el requisito de fidelidad para acceder a la pensin de invalidez en los casos de
estructuracin de la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003?
Distribucin espacial de las sentencias segn la tesis que
Tesis B
Tesis A
sustenta
El derecho a la
En aquellos eventos donde X Corte Constitucional. Sentencia T-221 de 2006.
pensin de invalidez
la estructuracin de la
X Corte Constitucional. Sentencia T-1072 de 2007.
debe ser dirimido,
invalidez hubiere ocurrido X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Rad.
como regla general,
con posterioridad a la
32765. Sentencia 2 de septiembre de 2008
con base en las
entrada en vigencia de la
normas que se
ltima modificacin al
hallen vigentes en
artculo 39 de la ley 100
el momento en que
de 1993, la norma jurdica X Corte Constitucional. Sentencia T-345 de 2009.
se estructure dicho
que compendiaba los
X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Rad.
estado de invalidez,
requisitos a los cuales se
354576. Sentencia 4 de noviembre de 2009
en consecuencia, si la
encontraba condicionado X Corte Constitucional. Sentencia T-115 de 2011.
invalidez se produce
el reconocimiento de
estando en vigencia
la pensin de invalidez
la ley 860 de 2003, el
(artculo 1 de la ley 860
derecho a la pensin
de 2003) vulneraba el
debe ser establecido
principio de progresividad; X Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011.
conforme con los
razn por la cual se debe
requisitos de dicha
dar aplicacin al artculo
42166. Sentencia 19 de julio de 2011
norma.
39 de la ley 100 de 1993
de acuerdo a su redaccin
39766. Sentencia 2 de agosto de 2011
original.
42423. Sentencia 10 de julio de 2012
congruencia entre las razones esbozadas por

el legislador para retroceder en la proteccin
del derecho a la seguridad social y la medida
adoptada; ii) la proximidad entre la entrada
en vigencia de la norma regresiva y la estructuracin de la invalidez. iii) el cumplimiento
de las condiciones sealadas en la norma
precedente, iv) la relacin estrecha e inescindible entre la afectacin del mnimo vital
del demandante y la pensin de invalidez;
v) la desatencin del Estado a una persona
discapacitada y en condiciones de debilidad
manifiesta.
Con respecto al trnsito legislativo en el
cumplimiento de los requisitos para acceder a
la pensin de invalidez, por las modificaciones
introducidas por la Ley 860 de 2003 en el

artculo 39 de la Ley 100 de 1993, la Corte
Constitucional estableci lo siguiente:
Esta corporacin ha reiterado su criterio
en relacin con el trnsito legislativo sobre
los requisitos para obtener la pensin de
invalidez (negrilla original):
Ha sealado esta corporacin dos reglas
fundamentales que limitan la libertad de
configuracin normativa del legislador, en
el mbito bajo anlisis: i) en desarrollo de
los principios de progresividad del derecho
a la seguridad social en pensiones y de favorabilidad del trabajador, la ley posterior que
ample la cobertura del derecho, debe aplicarse en forma preferente, ii) en atencin
107
a los principios de seguridad jurdica y de

confianza legtima, la ley posterior que restrinja el derecho a la pensin de invalidez
o que regule los requisitos para acceder a
ella en forma ms estricta respecto de los
que haba sealado la norma que deroga, es
prima facie inaplicable.
De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la modificacin introducida por la
Ley 860 de 2003, estableci unos requisitos
ms estrictos para acceder a la pensin de
invalidez, por cuanto aument el nmero
de semanas de cotizacin requeridas en
el artculo 39 de la Ley 100, de 26 a 50 y
estableci una exigencia de fidelidad
adicional, resultando incompatible con
los principios de favorabilidad laboral y
progresividad de los derechos sociales.
2. Modificacin de requisitos
en materia de pensin de
sobrevivientes
La Corte Constitucional tambin declar la
inexequibilidad de los literales a) y b) del artculo 12 de la Ley 797 de 2003, al considerar
que la exigencia de fidelidad de cotizacin
que establecan para acceder a la pensin de
sobrevivientes y que no estaba prevista en la
Ley 100 de 1993, era una medida regresiva
en materia de seguridad social, puesto que
la modificacin estableca un requisito ms
riguroso para acceder a la pensin, desconociendo la naturaleza de esta prestacin, la
cual no debe estar cimentada en la acumulacin de un capital, sino que por el contrario,
encuentra su fundamento en el cubrimiento
que del riesgo de fallecimiento del afiliado se
est haciendo a sus beneficiarios.
Ya con anterioridad, la Corte Constitucional
en decisin de tutela, donde aclar que por las
circunstancias especficas del caso y la incidencia desproporcionada sobre los derechos
de la tutelante, haba aplicado la excepcin de
108
inconstitucionalidad del artculo 12 de la Ley

797 de 2003 que modific el artculo 46 de la
Ley 100 de 1993, con respecto a los requisitos para el reconocimiento de la pensin
de sobrevivientes, los que se haban hecho
ms estrictos con la reforma legal que cre
una nueva exigencia de fidelidad de cotizacin al sistema e increment el requisito
previo de las semanas de cotizacin de 50
en vez de 26. Ante la negativa de la entidad
correspondiente frente a la peticin de reconocimiento pensional, la Corte examin en
el caso concreto que exista una vulneracin
del principio de progresividad por presentarse un impacto desproporcionado sobre
una madre cabeza de familia y sus hijos, con
la aplicacin de los nuevos requisitos para
el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes, ordenndose el estudio de dicha
solicitud bajo las disposiciones de la ley 100
de 1993 en su versin originaria.
Dicha aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad antes que el requisito de
fidelidad al sistema fuese declarado inconstitucional por la sentencia C-556 de 2009,
se dio en vista que la jurisprudencia constitucional haba encontrado que las medidas
adoptadas por la Ley 797 de 2003 en materia
de requisitos de acceso a dicha pensin de
sobrevivientes tenan carcter regresivo.
Se dijo entonces que (d)e la lectura de los
dos artculos citados, se evidencia que los
requisitos implementados en la legislacin
posterior (Ley 797 de 2003) son ms gravosos
y estrictos que los contemplados en la Ley
100 de 1993, puesto que se aument de 26 a
50 el nmero de semanas aportadas dentro
de los 3 aos anteriores al fallecimiento y,
fij como exigencia adicional el requisito de
fidelidad al sistema2.
2
Este requisito consiste en que el afiliado mayor de

20 aos, debe acreditar que cotiz el 25% o el 20%
Concluye la Corte Constitucional que se

deben inaplicar los requisitos exigidos para
acceder al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como lo son la pensin
de invalidez y de sobrevivientes, siempre
y cuando resulten regresivos y contrarios
al principio de progresividad, porque esto
significa que son contrarios a la Carta Poltica, reiterndose que exigir la fidelidad
al sistema para el reconocimiento de ambas
pensiones es inadmisible, al constituir una
exigencia que hace ms gravoso el acceso a
dichas prestaciones econmicas.
3. Modificacin de requisitos
pensionales en regmenes
especiales
Por otra parte, mediante sentencia C-432
de 2004, la Corte Constitucional declar
inexequible el artculo 24 del Decreto 2070
de 2003, que estableca que el personal de
oficiales, suboficiales y agentes de la Polica
Nacional en actividad tendran derecho a
que se les pagara una asignacin mensual de
retiro, si a la fecha de su entrada en vigencia
contaban con 18 aos de servicio, norma
que derogaba el artculo 144 del Decreto
1212 de 1990, que slo exiga 15 aos de servicio activo al momento del retiro. La Corte
expresamente consider que se deba reincorporar al ordenamiento jurdico la norma
derogada que exiga slo 15 aos de servicio
activo. Como quiera que el artculo 24 del
Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente entre
la fecha de su promulgacin y la fecha de su
inexequibilidad, la Corte en sede de tutela
seal que como su contenido aument el
requisito de los aos de servicio activo que se
del tiempo transcurrido desde el momento en que
cumpli 20 aos de edad y la fecha de su defuncin
causada por enfermedad o por accidente, respectivamente.
deben acreditar para acceder a las mesadas

pensionales de la asignacin de retiro, de 15
a 18 aos, resultaba una medida regresiva,
por lo que orden a la Caja de Sueldos de
Retiro de la Polica Nacional, dar aplicacin
a los artculos 144 y siguientes del Decreto
1212 de 1990, y proceder a reconocer a favor
de un ciudadano, la asignacin de retiro, a
pesar de solo haber acreditado 15 aos de
servicio durante la vigencia temporal del
artculo 24 del Decreto 2070 de 2003.
4. Modificacin en riesgos
profesionales
En otros casos de acusacin de violacin al
principio de no regresividad, la Corte Constitucional hall que el cambio normativo
no implicaba disminucin en la proteccin
laboral. Es as que en demanda de inconstitucionalidad se expuso que la regulacin
posterior a 1994 contenida en la Ley 776 de
2002 y en su momento en los artculos 40 y 42
del Decreto 1295 de 1994 era regresiva, por
cuanto estipulaba una indemnizacin y no
una pensin, para el trabajador incapacitado
por la prdida de capacidad laboral entre el
20 y el 50%, cuando el artculo 24 del Decreto
1295 de 1994, para dicho porcentaje de disminucin de capacidad de trabajo prohiba el
pago por indemnizacin, luego deba pagarse
como una pensin. La Corte consider que la
regulacin posterior a 1994 dispone tanto la
indemnizacin como el derecho a mantener
el vnculo laboral, por lo que no resultaba
cierto que el alcance de la proteccin hubiese
sido disminuido y la proteccin hubiese
decrecido en la legislacin laboral.
En la misma decisin se agreg:
29.- En efecto, mientras que al amparo
de los artculos 23 y 24 del Decreto 3170
de 1964, los afiliados al Seguro Social reciban una pensin cuando eran declarados
109
incapacitados por prdida de la capacidad

laboral entre el 20% y el 50%, la legislacin
actual dispone que los afiliados al Sistema
General de Riesgos Profesionales, en el
evento de la incapacidad entre el 5% y el 50%,
no slo tienen derecho a una indemnizacin,
sino tambin a conservar vigente el vnculo
laboral, lo cual supone que siguen recibiendo salario3. De lo que se concluye, que
la regulacin posterior al Decreto 3170 de
1964 contiene una modalidad de proteccin
ms amplia para la figura de la incapacidad
permanente parcial, que incluye los casos de
disminucin de capacidad de trabajo entre el
20% al 50%, para los cuales antes de 1994 se
estipulaba solo pensin.
Se concluy entonces que la modalidad de

proteccin para la incapacidad contemplada
en los artculos 7 y 8 de la Ley 776 de 2002
no era regresiva y por el contrario extenda
la proteccin del otorgamiento de una
pensin, al reconocimiento no slo de una
indemnizacin, sino tambin de la garanta
de estabilidad laboral reforzada, y en subsidio
de esta ltima, del derecho a la reubicacin
laboral.
La garanta de reubicacin laboral del artculo 8 de

la Ley 776 de 2002, ha sido interpretada y protegida
por la jurisprudencia constitucional. Se ha sostenido que: a juicio de esta Corporacin, el derecho
a la reubicacin no se limita al simple cambio de
funciones. La salvaguarda de este derecho exige: (i)
La proporcionalidad entre las labores y los cargos
previamente desempeados y los nuevos asignados; y (ii) El acompaamiento de la capacitacin
necesaria para que el trabajador se desempee
adecuadamente en su nueva labor (As, lo seala
el artculo 54 del Texto Fundamental, cuando
determina que: Es obligacin del Estado y de los
empleadores ofrecer formacin y habilitacin
profesional y tcnica a quien lo requieran (...))
[T-1040 de 2001 y T-351 de 2003, reiteradas entre
otras, en la T-062 de 2007]
110
5. Inmodificabilidad de situaciones
jurdicas consolidadas en
materia pensional
La seccin segunda de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado
ha sealado que en virtud del principio de
progresividad, las situaciones jurdicas consolidadas en materia pensional no pueden ser
modificadas por normas posteriores. Para el
efecto, explica lo siguiente:
No cabe ninguna duda para sostener
entonces, que todas aquellas personas con
vocacin de ser cobijadas por los sistemas de
transicin en seguridad social por encontrase
dentro de los supuestos establecidos para
tal efecto, pese a no disfrutar del derecho
pleno de pensin, poseen derechos ciertos a
que el decreto de su derecho pensional y el
tratamiento de los dems elementos que se
desligan de ste, respeten la oponibilidad de
una situacin jurdica consolidada.
Ahora, el principio de conservacin de la
norma ms favorable y la condicin ms
beneficiosa en el mbito laboral, que hace
parte de los principios fundamentales del
derecho del trabajo (art. 53 C.P.), establece
que una nueva norma de carcter laboral o
pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al
abrigo de un ordenamiento anterior, las que,
en la medida en que benefician al trabajador,
deben ser reconocidas y respetadas por las
Leyes posteriores. As, aquellas personas que
cumplen las condiciones para eventualmente
beneficiarse de un rgimen de transicin
pueden confiar legtimamente en que dicho
rgimen sea conservado para regular los
diversos aspectos de su situacin particular, incluso si todava no han cumplido
las condiciones para acceder a la pensin
misma, pues si en general es problemtica
constitucionalmente cualquier modificacin
regresiva de las regulaciones pensionales por
virtud del principio de progresividad, con
mayor razn son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas a un

status legalmente reconocido, en desmedro
de las razones sustanciales que justifican la
configuracin de un rgimen de transicin.
(Salvamento de voto. SC- 754 de 2004. M.P.
lvaro Tafur Galvis)
Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2011 afirma que con respecto
a la aplicacin del principio de progresividad y
de prohibicin de regresividad en materia de
pensiones, la regla es que toda modificacin
legal de carcter regresivo debe presumirse
prima facie como inconstitucional cuando se
trata de derechos consolidados, en donde el
juicio es estricto y no se admite regresividad, y
tambin hay lugar a la aplicacin del principio
de progresividad cuando se trata de expectativas legtimas, entendidas como aquellas
probabilidades ciertas de consolidacin futura
del correspondiente derecho si se mantienen las condiciones establecidas en una ley
determinada. Tales expectativas pueden ser
modificadas legalmente si se requiere para
cumplir fines constitucionales, casos en los
cuales dichas medidas en va de control de
constitucionalidad estricto son sometidas a
un test de no regresividad que examina si
fueron justas, equitativas, proporcionales y
razonables, estudio que proscribe los cambios
de legislacin arbitrarios, abruptos e inopinados en materia de pensiones.
CONCLUSIONES
De la revisin jurisprudencial realizada, a
ttulo de conclusiones, se puede indicar que el
de los derechos sociales est instituido como
uno de los lmites al ejercicio de la potestad
legislativa, aplicable en materia de seguridad
social, toda vez que las medidas regresivas
que disminuyan una proteccin alcanzada
para un derecho social devienen en principio

inconstitucionales.
De igual manera de la jurisprudencia constitucional se pueden destacar las siguientes
subreglas en materia de compatibilidad del
de los derechos sociales con la modificacin
de requisitos pensionales por el legislador:
(i) cuando las disposiciones en materia de
pensiones de invalidez y sobrevivientes establecen nuevos requisitos a los aportantes al
sistema sin que se haya establecido ningn
rgimen de transicin, lo procedente es aplicar el rgimen pensional anterior que resulta
ms favorable, inaplicando para el caso la
normativa legal vigente; y (ii) las situaciones
jurdicas consolidadas en materia pensional
no pueden ser modificadas por normas
posteriores.
Finalmente, debe sealarse que el principio
de progresividad y no regresividad de los
derechos, concebido como la obligacin del
Estado de adoptar medidas, hasta el mximo
de los recursos disponibles, a fin de lograr
la plena efectividad de la faceta prestacional
de los derechos constitucionales, es un elemento definitorio y estructural del modelo
de Estado adoptado y, por tanto, dicho
principio se constituye en referente para las
autoridades pblicas, en ejercicio de sus funciones, para el cometido de materializacin
del Estado constitucional, social, democrtico y ambiental de derecho consagrado en la
Constitucin Poltica de Colombia de 1991.
REFERENCIAS
Colombia, Cfr. T-950 de noviembre 25 y T-989
de diciembre 2, ambas de 2010 y M. P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-609 de septiembre 2 de 2009, M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras.
Colombia, Consejo de Estado (2012). Providencias 1992-2012 [en lnea]. Recuperado hasta el 31
111
de octubre de 2012, de http://www.consejodeestado.gov.co/

Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Segunda.
Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gmez
Aranguren. Bogot D.C., cuatro (4) de agosto de
dos mil diez (2010).- Radicacin nmero: 2500023-25-000-2004-06145-01(2533-07). Actor: Alcides Borbon Suescun. Demandado: Direccion de
Impuestos y Aduanas Nacionaless
Colombia, Corte Constitucional (2012). Relatora
[en lnea]. Recuperado hasta el 31 de octubre de
2012, de http://www.constitucional.gov.co/
Colombia, Corte Constitucional- Sentencia
T-421 de 2011. Referencia: expediente T-2922774
Accin de tutela instaurada por Jos Edison Pino
contra el Instituto de los Seguros Sociales. M.P.
Juan Carlos Henao Prez. Colabor: Federico
Surez Ricaurte. Bogot, DC., diecisiete (17) de
mayo de dos mil once (2011).
Colombia, Corte Constitucional. C-428 de 2009.
Referencia: Expediente D-7488. Actor: Omar
Alberto Franco Becerra. Demanda de inconstitucionalidad: contra los numerales 1 y 2 del
artculo 1 de la Ley 860 de 2003. M.P. Mauricio
Gonzlez Cuervo.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia
C-1141 de 2008. Referencia: expediente D-7167.
Demanda de accin pblica de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artculo 7 de la
Ley 776 de 2002 por medio de la cual se dictan
normas sobre la organizacin, administracin
y prestaciones del Sistema General de Riesgos
Profesionales. Demandante: Ricardo lvarez
Cubillos. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra
Porto. Bogot, D.C., diecinueve (19) de noviembre
de dos mil ocho (2008).
C-556 de 2009. Referencia: expediente D-7569.
Demanda de inconstitucionalidad contra los literales a) y b) del artculo 12 de la Ley 797 de 2003,
por la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
Regmenes Pensionales exceptuados y especiales.
112
Demandante: William David Gil Tovar. M.P. Dr.

Nilson Pinilla Pinilla. Bogot, D. C., veinte (20) de
agosto de dos mil nueve (2009).
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-727
de 2009. Referencia: expediente D-7670. Accionante: Hernn Antonio Barrero Bravo. Demanda
de inconstitucionalidad contra el artculo 1
(parcial) de la Ley 860 de 2003. M.P. Dra. Mara
Victoria Calle Correa. Bogot, D. C., catorce (14)
de octubre de dos mil nueve (2009).
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T- 453 de 2011. Referencia: Expedientes
T-2890032, T-2891206, T-2891843, T-2943126,
T-2949871 y T-2957396, acumulados. Acciones
de tutela instauradas por Wilson Arturo Acosta
Rodrguez contra Pensiones y Cesantas Proteccin S. A. (expediente T-2890032); Rodrigo
lvarez Tarazona contra el Instituto de Seguros
Sociales y otro (expediente T-2891206); Juan
Pablo Guzmn Vsquez contra la Secretara
de Educacin de Medelln y otros (expediente
T-2891843);
Francisco
Gustavo
Posada
Gmez contra el Instituto de Seguros Sociales
(expediente T-2943126); Mary Yency Bernal
Torres contra el Instituto de Seguros Sociales
(expediente T-2949871); y Efran Villalba Ariza
contra Pensiones y Cesantas BBVA (expediente
T-2957396). Procedencia: Juzgado 50 Civil Municipal de Bogot; Corte Suprema de Justicia, Sala
Laboral; Juzgado 22 Penal del Circuito de Medelln; Tribunal Superior de Pereira, Sala Laboral;
Juzgado 4 Civil del Circuito de Bucaramanga; y
Juzgado 5 Penal Municipal de Bucaramanga, respectivamente. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogot,
D. C., veintisis (26) de mayo de dos mil once
(2011).
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-006
de 2010. Referencia: expedientes T 2.390.785 y
T 2.378.613. Accin de Tutela instaurada por
Franklin Lemus Gariazo y Nora Alba Meneses de
Romero en contra del Instituto de Seguro Social.
M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogot
D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez (2010).
T-043/07. Referencia: expedientes T-1411101,
T-1430828 y T-1432311. Acciones de tutela pre-
sentadas por Gerardo de Jess Restrepo Restrepo,

Jess Antonio Pareja Andrade y Jos David Silva
Durn. M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio. Bogot,
D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete
(2007).
T-062A de 2011. Referencia: T-2.740.402.
Accionante: Daniel Mojica Gonzlez. Accionado:
Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.). M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo. Bogot D.C., 4 de febrero de
2011.
de 2008. Referencia: expediente T-1.716.236.
Actor: Pedro Maria Layton Garca. Demandado:
Instituto del Seguro Social -Pensiones- y BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantas. M.P. Dr.
Rodrigo Escobar Gil. Bogot, D. C., ocho (8) de
febrero de dos mil ocho (2008).
de 2011. Referencia: expediente T-2.830.322.
Accin de tutela presentada por Letty Cecilia
Lzaro de Pabn contra el Instituto de Seguros
Sociales. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Bogot, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos
mil once (2011).
de 2009. Referencia: Expediente T-2108502.
Accin de tutela instaurada por Rafaela Duarte
vila contra el Instituto de Seguros Sociales. M.P.
Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogot D.C.
veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009).
de 2006. Referencia: expediente T-1225522.
Accionante: Isolina Trillos de Pallares. Demandado: Sociedad Agrcola del Toribio S.A.,
Compaa Colombiana administradora de
Fondos de pensiones y cesantas Colfondos S.A.
e Instituto de Seguros Sociales. M.P. Dr. Rodrigo
Escobar Gil. Bogot D. C., veintitrs (23) de marzo
de dos mil seis (2006)
Accin de Tutela instaurada por Mirian Aranzazu Gonzlez, contra el Departamento de Caldas
(Secretara de Educacin) y Fiduprevisora S.A.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Manizales, Sala Laboral. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla. Bogot, D. C., siete (7) de abril de
dos mil once (2011).
de 2011. Referencia: expediente T2864851.
Accin de tutela instaurada por Luis Beltrn
Prez contra el Tribunal Superior de Cali Sala
Laboral y otros. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Bogot, D.C., trece (13) de junio de dos mil once
(2011).
T-586A de 2011. Referencia: expediente
T-3030303. Accin de Tutela instaurada por
Nancy Campillo Rentera, contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantas S.A. Reiteracin de
jurisprudencia. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Bogot, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil
once (2011).
Peticionario: Luis Alfonso Garzn Riveros.
Accionado: COLFONDOS S.A. M.P. Dr. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Bogot D.C., diecisis
(16) de agosto de dos mil siete (2007).
Accin de Tutela instaurada por Isabel Carolina
Guzmn Garca, contra Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantas. M.P. Dr. Jorge Ivn Palacio
Palacio. Bogot D.C., veintiuno (21) de septiembre
de dos mil diez (2010).
Accin de Tutela interpuesta por Ana Cecilia
Lambis Puello contra ING Pensiones y Cesantas
y la Aseguradora Bolvar. M.P. Dr. Jorge Ivn Palacio Palacio. Bogot, D.C., primero (1) de octubre
de dos mil diez (2010).
de 2009. Referencia: expedientes T- 2.331.249,
T-2.337.809, T-2.342.481 y T-2.338.178. Accin
de Tutela instaurada por Carmen Julia Londoo
Vargas, Rosa Elvira Rodrguez de Vlez, Luz
Marina Zapata Carmona y Cecilia Lpez de Garca
113
contra el ISS y PORVENIR. Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogot D.C.,
veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve
(2009).
Accin de tutela instaurada por Daniel Daro
Prez de la Rosa, contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantas. Procedencia: Juzgado 4 Civil
del Circuito de Cartagena. M.P. Dr. Nilson Pinilla
Pinilla. Bogot, D. C., treinta (30) de septiembre
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-950 de 2010. Referencia: expedientes
T-2741834, T-2747283 y 2749486, acumulados.
Acciones de tutela instauradas por Augusto
Alfonso Pea Cruz, contra el Tribunal Superior de
Manizales, Sala Laboral (expediente T-2741834);
Mara Emilse Rubiano Ruiz, actuando mediante
apoderada, contra BBVA Horizonte Pensiones
(expediente T-2747283); y Luis Carlos Ricaurte
Sierra, contra el Instituto de Seguros Sociales,
ISS, seccional Atlntico (expediente T-2749486).
Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal; Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Ibagu; y Juzgado Octavo Laboral del Circuito
de Cartagena, respectivamente. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla. Bogot, D. C., veinticinco (25) de
noviembre de dos mil diez (2010).
Colombia, Corte Constitucional. T-1036 de
2008. Referencia: Expediente T-1908679. Accin
de tutela instaurada por Gloria Amparo Duque
contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantas.
M.P. Dr. Manuel Jose Cepeda Espinosa. Bogot
D.C., veintitrs (23) de octubre de dos mil ocho
(2008).
2006. Referencia: expediente T-1399273. Accin
de tutela instaurada por Jairo Orlando Snchez
Castillo en contra de BBVA Horizonte Pensiones
y Cesantias S.A. Magistrada Ponente: Dra. Clara
Ins Vargas Hernndez. Bogot, D.C., siete (7) de
diciembre de dos mil seis (2006).
114

2008. Referencia: expediente T-1946861. Accin
de tutela interpuesta por Jorge Elicer Barragn
Barragn contra la Caja de Sueldos de Retiro de
la Polica Nacional. M.P. Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto. Bogot D.C., seis (6) de noviembre
Colombia, Corte Constitucional. T-345 de 2009.
Referencia: expediente T-2210410. Accin de
tutela instaurada por Luis Alberto Vsquez Trujillo contra el Instituto de Seguro Social. M.P. Dra.
Mara Victoria Calle Correa. Bogot D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009).
Colombia, Corte Suprema de Justicia (2012).
Informativo de Vicepresidencia 2012 [en
lnea]. Recuperado el 5 noviembre de 2012, de
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Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sala de
casacin laboral. Julio 10 de 2012. Radicacin No.
42423. M.P. Doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz.
Casacin Laboral. M.P. Gustavo Jos Gnecco
Mendoza. Acta No. 17. Rad. No. 39766. Bogot,
D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).
Casacin Laboral. M.P. Jorge Mauricio Burgos
Ruiz. Referencia: Expediente N 42166. Acta N
23. Bogot, D. C., diecinueve (19) de julio de dos
mil once (2011).
Colombia, La lnea jurisprudencial a la que se hace
alusin est contenida en las sentencias T-287 de
2008, T-145 de 2008, T-110 de 2008, T-104 de
2008, T-103 de 2008, T-080 de 2008, T-078 de
2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de
2008, T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641
de 2007, T-580 de 2007, T-043 de 2007, T-221 de
2006, y T-1291 de 2005.
Lpez Medina, D. E. (2006). Interpretacin Constitucional. 2. ed. Bogot. Consejo Superior de la
Judicatura.
Tratamiento a la delincuencia juvenil

en colombia en el sistema de responsabilidad
de adolescentes*
Treatment of juvenile crime in Colombia in the adolescents
accountability system
Henry Torres Vsquez**
Escuela Nacional de Carabineros Alfonso Lpez Pumarejo
Jairo Rojas ngel***
Escuela Nacional de Carabineros Alfonso Lpez Pumarejo
RESUMEN
En el presente artculo se efecta un breve anlisis en conjunto sobre el fenmeno de la
delincuencia juvenil y el tratamiento que se le ha dado en Colombia. Se analiza el Sistema de
Responsabilidad de Adolescentes, los principios y caractersticas del mismo, al igual que los
problemas surgidos con la impunidad que representa el modelo de proteccin integral. En
medio del contexto colombiano, se indagan las causas y otros factores que permiten analizar
cientficamente la criminalidad cometida por jvenes. Se estudia la delincuencia juvenil y la
correspondiente sancin penal prevista en el Cdigo de Infancia y Adolescencia, recurriendo
a la base terica de la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional sobre los aspectos
ms importantes en los que se fundamenta el modelo de proteccin integral.
Palabras clave: Delincuencia juvenil, responsabilidad penal, modelo de proteccin integral.
Fecha de Recepcin: Mayo 10 de 2013

Fecha de Aprobacin: Julio 30 de 2013
* Artculo de reflexin que corresponde al proyecto de investigacin Caracterizacin y prevencin de la
delincuencia juvenil en Facatativ, perteneciente al grupo de investigacin ESCAR-DINAE de la Escuela
Nacional de Carabineros Alfonso Lpez Pumarejo de la Polica Nacional de Colombia.

** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, doctor en Empresa y Sistema Penal, de la Universidad
Jaime I de Castelln, Espaa. Profesor titular e investigador de la Universidad Libre, sede Bogot, D.C. Asesor
metodolgico de investigacin de la Escuela Nacional de Carabineros Alfonso Lpez Pumarejo. henrytorresv@
yahoo.es

*** Intendente de la Polica Nacional, tcnico profesional en servicio de Polica. Tecnlogo en planeacin para
el control ambiental; coinvestigador del Grupo de investigacin ESCAR-DINAE de la Escuela Nacional de
Carabineros Alfonso Lpez Pumarejo de la Polica Nacional de Colombia. [email protected].
gov.co
115
Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes
ABSTRACT
In this article, a brief analysis is carried on the phenomenon of juvenile delinquency and the
treatment it has been in Colombia. We analyze the Teen Responsibility System, the principles
and characteristics, as well as the problems encountered with the impunity that represents
the model of comprehensive protection. Amid the Colombian context, we inquire into the
causes and other factors that allow scientifically analyze the crime committed by young people.
Juvenile delinquency is studied and the corresponding penalty provided for in the Code of
childhood and adolescence, drawing on the theoretical basis of the national specialized doctrine and jurisprudence and most important aspects that underpin the model of comprehensive
protection.
Keywords: Juvenile delinquency, criminal liability, comprehensive protection model.
EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
Tal como se enuncia en la exposicin de
motivos de la Ley 1098 de 2006:
Los jvenes en Colombia aun en medio de
dificultades sociales y econmicas, de entornos adversos, de una sociedad de adultos
irresponsables, son personas de bien, que
estudian, suean y viven de acuerdo a su
edad. No obstante cada ao alrededor de
7 mil cometen contravenciones o delitos
segn la escasa informacin oficial y el
evidente subregistro. Algunos de ellos son
reincidentes de todo tipo de delitos, entre
otros, delitos graves.
Segn la Unicef, la justicia para los adolescentes infractores requiere:

La aplicacin de principios indispensables
para garantizar la imparcialidad y el respeto
de su dignidad, como son: la doble instancia,
la favorabilidad, la presuncin de inocencia,
el internamiento como ultima ratio, la aplicacin de mtodos alternativos de solucin
de conflictos y la valoracin objetiva de la
prueba, entre otros.
La delincuencia juvenil es un problema que
se viene multiplicando; segn el peridico El
Tiempo, en los ltimos cinco aos pasamos
116
a ms de 34.000 adolescentes vinculados de

alguna forma a la infraccin de la ley (septiembre 1 de 2012). No obstante esta realidad,
no existen muchos estudios cientficos en
Colombia sobre el tema, por lo cual es necesario comprender las distintas formas en que
la doctrina nacional y extranjera e inclusive
la jurisprudencia interna han incidido en la
ley para encontrar soluciones al problema
delincuencial. Ciertamente, los datos empricos sealan un incremento de la criminalidad
efectuada por jvenes. La persecucin a esta
categora de criminalidad ha sido efectuada
por separado y ms an, no existen programas serios que alienten y se encaminen a la
prevencin. Como explica un estudio de la
Organizacin de Estados Americanos (OEA,
2008):
Los problemas de inseguridad que sufren los
ciudadanos de nuestros pases no constituyen nodos aislados ni en los tipos delictivos,
ni en lo temporal, y menos an en lo territorial. Tradicionalmente los gobiernos, la
academia, la sociedad civil, y los organismos
multilaterales han separado temas como la
violencia juvenil, el trfico de armas de todo
tipo, el narcotrfico y la prevencin, entre
otros. Sin embargo, la realidad delictual no
hace estas categorizaciones, por el contrario,
presenta una importante capacidad de mutacin y complejizacin que incluye mltiples

crmenes en una sola actividad delictiva (p.
73).
Ni qu decir de la escasa o nula solucin a

las causas, que en nuestro medio se destacan
las de dos tipos: econmico y no econmico.
Como indica Aroldo Quiroz:
Las causas econmicas son: la pobreza, la
desigualdad, el no acceder a la educacin
y la violencia intrafamiliar que, en muchas
ocasiones, expulsa a los menores y terminan
vinculados al delito. Entre las no econmicas: el incremento de los grupos al margen
de la ley. Estos grupos aprovechan para
reclutarlos. Y lo otro es la ineficiencia de la
justicia y la inoperancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y su sistema. (El
Tiempo, 2012).
En el referido estudio de la OEA sobre

la seguridad pblica en las Amricas, se
expresan algunas recomendaciones sobre la
prevencin de la delincuencia juvenil; es casi
obvio que hay un potencial para que polticas
orientadas hacia prevenir la violencia en los
hogares y en particular el maltrato infantil,
disminuyan el riesgo de que los nios se inicien en el crimen y la violencia. (2008, p. 74).
Entonces los planes, programas o acciones
deben ir encaminados a buscar afectar los
factores que potencian el riesgo inicial como
es el ingreso a pandillas y el abandonar el
hogar materno. (2008, p. 73).
Por su parte, los medios masivos de comunicacin solamente conciben la delincuencia
juvenil como un grave problema que no se
soluciona sino nica y exclusivamente por la
va penal.
Ante esta realidad, en un contexto como el
colombiano es necesario conocer qu tipo
de tratamiento jurdico-penal reciben los
jvenes infractores de la ley; es obligado saber

la determinacin de los rangos de edad de los
menores; el por qu del trato diferenciado que
a estos se les da y el por qu de la naturaleza
eminentemente pedaggica de la actuacin
procesal y de la probable sancin en medio
del Sistema de Responsabilidad penal de
Adolescentes.
De este planteamiento surge la siguiente
pregunta: Cul es el tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el Sistema de
Responsabilidad Penal de Adolescentes?
Estrategia METODOLgica
Esta es una investigacin socio-jurdica en
la que se aplic una metodologa de tipo
cuantitativo y en la que adems utilizamos
tanto el mtodo analtico deductivo como el
comparativo.
INTRODUCCIN
Para lograr entender a cabalidad el tema
aqu abordado, empecemos por indicar que
no podemos sealar directamente que la
delincuencia juvenil se d por determinados
factores, sin antes establecer con precisin
la edad en la que en Colombia se habla de
delincuencia juvenil. Para el efecto se debe
tener en cuenta la recomendacin sealada
en el artculo 40 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, en la cual se establece la
responsabilidad de los Estados de tomar las
medidas apropiadas para adecuar la legislacin de los adolescentes en conflicto con la
ley.
As pues, debemos tener en cuenta que tanto
el Cdigo de Infancia y Adolescencia como
el artculo 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio definen como nio a todo ser
humano menor de 18 aos de edad. Como
117
adolescente el artculo 3 de la Ley 1098 de

2006 establece que es la persona entre 12 y
18 aos. Sin embargo, y respecto a la edad
apropiada en la cual un individuo puede tener
una responsabilidad como infractor de la ley
penal para adolescentes, se considera es la
de 14 aos, toda vez que no es conveniente
ingresar al sistema penal a un menor infractor a edades tempranas y en ese aspecto es
lo sealado por el artculo 139 del Cdigo de
Infancia y Adolescencia.
no han alcanzado su madurez. Sin embargo,

es habitual que la sociedad en general, movida
por los medios masivos de comunicacin,
considere que se deben aumentar las penas,
evitar los subrogados penales, reducir la edad
para poder imponer sanciones, asignar unas
sanciones como si los menores fueran adultos
y, en general, desflexibilizar el sistema actual
manejado para reprimir las infracciones
cometidas por adolescentes menores de 18
aos.
En Colombia rige el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), el cual

es un conjunto de normas, actividades, instituciones y personas que trabajan en equipo
para investigar y decidir las acciones por
seguir con los adolescentes de 14 a 18 aos
que han cometido algn delito. Este sistema
a pesar de cuestionamientos, especialmente
mediticos ante el aumento de la criminalidad
juvenil, refuerza los derechos fundamentales de los jvenes, incluyendo aquellos que
cometen delitos. En este aspecto, derechos
como integridad personal, dignidad, igualdad, intimidad, debido proceso, derecho de
defensa, legalidad, favorabilidad, presuncin
de inocencia, libertad, proteccin, educacin,
etc., son protegidos de manera muy especial.
Estas medidas tienen fines y principios sustancialmente distintos de aqulla, orientada
por finalidades educativas, rehabilitadoras y
protectoras y el llamado a imponerla, luego
de agotar un procedimiento diferente con
unos intervinientes especializados en el tratamiento de menores de edad, es el Juez que
hace parte del Sistema de Responsabilidad
Penal para Adolescentes. (Corte Suprema
de Justicia, Proceso N 33453, M.P. Javier de
Jess Zapata, 03/02/2010).
El argumento ms slido tiene que ver con el

principio que propende por la aplicacin de
un derecho penal mnimo, mxime si ese
tipo de derecho va dirigido a los adolescentes. El derecho penal mnimo surgido con
el garantismo expresado en la obra Derecho
y razn, de Luigi Ferrajoli, aplicado al SRPA
seala que lo deseable es que el cdigo
contenga el menor nmero de conductas
trasgresoras de la ley penal en las que el sujeto
activo sea un adolescente.
En Colombia la Corte Constitucional (Sentencia C-839 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), ha sealado que la delincuencia juvenil compromete el proceso de
formacin social y amenaza con truncar la
participacin activa y perfeccionante del
menor dentro de la comunidad. Lo cual es
totalmente cierto y sealado as por toda la
doctrina. No es clara la Corte en lo que respecta a la responsabilidad estatal en cuanto a
posibilitar el ejercicio pleno de derechos de
los menores delincuentes, y especialmente
a la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin de estos. La Corte en esa misma
Sentencia ha dicho: por lo que es deber del
Estado rectificarlos en aras de garantizar el
desarrollo armnico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. Cuando una nia,
nio o adolescente ingresa por cualquier
delito o contravencin al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (en
Esta apreciacin no podra ser de otra manera,

teniendo en cuenta que se trata de infracciones cometidas por delincuentes que todava
118
adelante, SRPA) se pueden argumentar un

cmulo de razones que seguramente influyen
en esas infracciones. Lo comn es que exista
una corresponsabilidad de la familia como
base fundamental de una sociedad que tambin de manera activa o pasiva ha sido motivo
de la conducta punible, mxime en un pas
como Colombia, en el que hay un conflicto
armado interno y en el que las desigualdades
son de todo tipo. En ese mismo sentido, no
se puede obviar la responsabilidad del Estado.
En cuanto a la pobreza y desigualdad y la
consecuente violencia que aqueja al pas, son
un obstculo para la proteccin de derechos
fundamentales. Segn Nils Kastberg, director
regional de la UNICEF para Amrica Latina y
el Caribe:
los altos niveles de violencia vulneran
los derechos de los nios, y adolescentes y
obstaculizan el desarrollo democrtico y
econmico de los pases. Amrica Latina
es una de las regiones ms desiguales del
mundo y con mayores ndices de violencia,
que afectan principalmente a las mujeres,
nios y nias (2007).
Como se puede colegir, existe en nuestro

medio un alto nivel de violencia y desigualdad, lo que conlleva directa o indirectamente
una responsabilidad de los gobiernos. As
mismo, coincidimos con la Unicef en torno
a que la disminucin de la delincuencia
juvenil precisa de la creacin de oportunidades para su integracin y competividad en
la sociedad (www.unicef.org/lac/overview.
html). De ah que debemos tener en cuenta lo
que al respecto ha sealado la Corte Suprema
de Justicia:
El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
contenido en la Ley 1098 de 2006, conforme
lo dispuesto en el artculo 1 (finalidades),
tiene como marco armonizador, el garantizar a los nios, las nias y a los adolescentes
su pleno y armonioso desarrollo para que

crezcan en el seno de la familia y de la comunidad rodeados de un ambiente de felicidad,
amor y comprensin en el cual prevalezca el
reconocimiento a la igualdad y la dignidad
humana, sin discriminacin de especie
alguna. (Corte Suprema de Justicia, Proceso N 33702, M.P. Javier de Jess Zapata,
09/12/2010).
El ambiente en que se desarrollan los jvenes

de hoy carece en gran parte de las posibilidades sealadas en la mencionada sentencia.
En ese contexto, debido a la percepcin de
inseguridad ciudadana originada en la comisin de delitos por parte de adolescentes es
necesario mantener un cdigo que establezca
adecuadas sanciones conforme a un pas
como Colombia.
Hoy las dificultades respecto a la inseguridad
generada por la delincuencia juvenil no son
mayores que las de antes, actualmente se
evidencian porque existen ms posibilidades
de socializacin, lo que facilita que el joven
se integre en pandillas o grupos organizados
al margen de la ley; otro aspecto por tener
en cuenta es el papel que desempean los
medios de comunicacin al destacar el accionar de las pandillas o los grupos delictivos,
lo que en ocasiones sirve para magnificar al
joven criminal.
Desde el ao 2011 se implement en Colombia el modelo de seguridad ciudadana. Este
modelo de tratamiento formal de la delincuencia juvenil se encamina a castigar los
delincuentes juveniles de gran intensidad o
delincuentes mltiples e intensivos; en general, sirve para castigar delitos muy graves.
(Clas, 2011, p. 70) Si bien es un modelo de
justicia muy severo en Colombia, dos aos
despus no ha solucionados los problemas
de la inseguridad emanada de la delincuencia juvenil. Es definitivo determinar que la
119
delincuencia juvenil se puede disminuir con

el real acceso de los menores a programas
de educacin, todo en una fase preventiva.
La Resolucin 23 de 2002 de la Comisin de
Derechos Humanos insta a todos los Estados
a que:
Hagan plenamente efectivo el derecho a la
educacin y garanticen el reconocimiento y
el ejercicio de este derecho sin discriminacin
de ningn tipo; b) Tomen todas las medidas
adecuadas para suprimir los obstculos que
limitan el acceso efectivo a la educacin, en
especial de las nias, incluidas las menores
embarazadas, y de los nios que viven en
zonas rurales, los nios pertenecientes a
grupos minoritarios, los nios indgenas, los
nios migrantes, los nios refugiados y desplazados internamente, los nios afectados
por conflictos armados, los nios discapacitados, los nios afectados por el virus de la
inmunodeficiencia humana y el sndrome de
inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA) y
los nios privados de libertad.
A continuacin nos referimos al tratamiento

que se brinda a la delincuencia juvenil en el
Sistema de Responsabilidad de Adolescentes
colombiano.
Resultados
1. Algunas caractersticas de la
delincuencia juvenil
Se ha observado que la legislacin colombiana
requiere realizar profundos cambios respecto
a cmo enfrentar la delincuencia juvenil, lo
que hace necesario analizar la mayora de
edad. La Convencin sobre los Derechos del
Nio faculta a los Estados parte a estipular
cul es la mayora de edad.
Las reglas de Beijing sealan que:
Un menor es todo nio o joven que, con
arreglo al sistema jurdico respectivo,
120
puede ser castigado por un delito en forma

diferente a un adulto. Un delito es todo comportamiento (accin u omisin) penado por
la ley con arreglo al sistema jurdico de que
se trate Un menor delincuente es todo nio
o joven al que se ha imputado la comisin de
un delito o se le ha considerado culpable de
la comisin de un delito.
Adolescente infractor de la ley penal es aquel

cuya responsabilidad ha sido determinada
como autor o partcipe, ya sea por accin u
omisin dolosa o culposa, de una conducta
punible tipificada en el Cdigo de Infancia y
Adolescencia como delito o contravencin.
Una explicacin desde el punto de vista
siquitrico de lo que se entiende como
delincuencia juvenil la trae a colacin Wiese
(2008); para esta autora:
La delincuencia juvenil se encuentra
comprendida desde el punto de vista psiquitrico dentro del trastorno disocial, ()
la Asociacin de Psiquiatras Americanos
(APA) lo define como un patrn repetitivo y
persistente de comportamiento, que se inicia
en la infancia; en que se violan los derechos
bsicos de otras personas o normas sociales
importantes propias de la edad, a travs de la
presencia de diversos criterios diagnsticos.
Debido a que este trabajo investigativo sobre

la delincuencia juvenil se centra en la etapa de
la adolescencia y en la criminalidad suscitada
en ella, debemos sealar que en la adolescencia se dan grandes cambios tanto fsicos
como squicos y es en lo cognitivo en donde
radica quiz lo ms importante de la transicin entre la niez y la edad adulta. Siguiendo
a Carmen Defez Cerezo, la delincuencia
juvenil tiene como principal caracterstica
que generalmente, el delito no se comete de
forma individual sino en grupo (disponible
en: http://www.iugm.es/investcriminal/pdf);
esto nos lleva a un estudio del adolescente

y del grupo o grupos de los que hace parte.
La pregunta que surge entonces es Qu
entendemos por delincuencia juvenil? Para la
mencionada autora, y apoyando al autor Hans
Joachim Schneider, la delincuencia infantil y
juvenil es un comportamiento que se denominara delito en el sentido jurdico-penal, si
hubiera sido cometido por un adulto. Contina Defez sealando porque cita a Schneider:
En primer trmino porque, a diferencia de
otros, hace una distincin explcita entre
delincuencia juvenil y criminalidad juvenil.
Para Schneider, el hecho de que en la infancia o la juventud se cometan actos delictivos
no significa necesariamente el inicio de una
futura carrera delictiva. Mantiene la esperanza de que estos comportamientos puedan
ser temporales y episdicos. (Disponible en:
http://www.iugm.es/investcriminal/pdf).
Otros autores tratan de explicar la delincuencia de los menores a travs de teoras como la
de Larguier, que siguiendo a Herrero (2008),
sealan tanto factores internos como externos. Respecto a los factores internos seala
el progreso de la medicina que disminuye la
mortalidad infantil, y la calidad de la alimentacin que permite la madurez fsica ms
rpida pero no la madurez intelectual, afectiva y sicosocial. Es un nio en un cuerpo de
adulto. Por su parte, como factores externos
estn deficiencias en el medio familiar, deficiencias de la sociedad a travs de actitudes
permisivas, tendencia a valorar demasiado
el dinero, la apologa a la angustia y al tedio
(Herrero, 2008, p. 88).
No obstante, otros autores sealan que la
criminalidad juvenil es fruto de una combinacin de causas, si bien hay unos indicadores
que podran considerarse como factores de
riesgo en el perodo de la adolescencia, por
ejemplo:
- Factores individuales: desrdenes internos,

hiperactividad, problemas de concentracin, impaciencia, agresividad, comportamientos antisociales o violentos, etc.
- Factores familiares: padres delincuentes, maltrato infantil, desentendimiento
paterno, conflictos familiares, separacin
de padres e hijos, etc.
- Factores escolares: fracaso escolar, baja
vinculacin, absentismo escolar, cambios
frecuentes de colegios, etc.
- Factores sociales y comunitarios: amigos
delincuentes, pertenencia a una banda,
pobreza, acceso a drogas o armas de fuego,
etc. (Disponible en: http://www.iugm.es/
investcriminal/pdf).
En el Dictamen de la Unin Europea se
acepta que los factores econmicos y socioambientales son las principales causas de
la delincuencia juvenil (2006). Para autores
como Moreno (2004):
El delincuente juvenil lo es porque en l hay
presentes un grupo de deficiencias individuales y psicobiogrficas que le imposibilitan
una adecuada inclusin en los esquemas de
la convivencia comunitaria y del desarrollo
personal que dan como resultado la comisin de delitos (p. 165).
Para las investigadoras Frias-Armenta, Lpez

y Daz (2003, p. 16), es recomendable seguir
la perspectiva ecolgica del desarrollo de
la conducta humana de Bronfenbrenner
(1987). Esta perspectiva concibe al ambiente
ecolgico como un conjunto de estructuras
seriadas y estructuradas en diferentes niveles,
en donde cada uno de esos niveles contiene al
otro. Las autoras en su estudio llegan a esta
conclusin:
La delincuencia juvenil segn algunos
autores, es una de las consecuencias negativas predecibles de condiciones familiares
121
inadecuadas como ocurre en el caso de la

violencia familiar. Algunos estudios indican
que los nios/as que son testigos de la violencia o que reciben el maltrato directamente
pudieran desarrollar conducta antisocial o
delictiva. (p. 23).
Valdenegro (2005) patentiza en sus estudios

que:
El modelo pretende evidenciar, en funcin
de los resultados expuestos, la pertinencia
de concebir el fenmeno de la delincuencia
juvenil en su carcter supraindividual y
multidimensional, en tanto proceso surgido
de la interaccin de contextos ecolgicos
diversos y socialmente determinados.
2. El sistema de responsabilidad
penal para adolescentes
El Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes (SRPA), segn el documento
del Consejo Nacional de Poltica Econmica
y Social (Conpes), (Ruiz-Hernndez, 2011)
siendo este el mximo organismo de coordinacin de la poltica econmica en Colombia
y que en materia de derecho penal juvenil
da lneas y orienta al Estado respecto a qu
acciones emprender, ha sealado que este
sistema:
Implica dos procesos paralelos y complementarios, un proceso judicial y uno de
restablecimiento de sus derechos. Su garanta y proteccin integral implica un sistema
complejo, integrado por instituciones del
orden nacional y territorial, bajo el principio
de corresponsabilidad entre la Familia, la
Sociedad y el Estado. (p.18).
El Cdigo de Infancia y Adolescencia en el

artculo 7 seala sobre la proteccin integral:
Se entiende por proteccin integral de
los nios, nias y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la
122
garanta y cumplimiento de los mismos, la

prevencin de su amenaza o vulneracin y
la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del inters
superior.
La proteccin integral se materializa en el
conjunto de polticas, planes, programas
y acciones que se ejecuten en los mbitos
nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignacin de
recursos financieros, fsicos y humanos.
2.1 El srpa
Est orientado a investigar y a juzgar tal
trasgresin con apoyo en normas, procedimientos y autoridades especializadas y bajo
criterios de especialidad y diferenciacin
respecto de los adultos.
c) El Sistema opera con independencia de
la gravedad de la conducta punible, pero las
medidas que se adopten sern protectoras,
pedaggicas, educativas y resocializadoras.
d) Para la imposicin de las sanciones se
tendr en cuenta el inters superior del
menor. (Corte Suprema de Justicia, Proceso
N 35.681 del 29 de junio de 2011, MP Julio
Enrique Socha Salamanca).
El Cdigo de Infancia y Adolescencia en

su artculo 139 expresa que el SRPA es un
sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas,
procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o
intervienen en la investigacin y juzgamiento
de delitos cometidos por personas que tengan
entre catorce (14) y dieciocho (18) aos al
momento de cometer el hecho punible.
La Corte Suprema seala:
Es necesario agregar que los adolescentes
que pueden estar sometidos al SRPA son
nicamente los jvenes entre 14 y 18 aos.

Para la justicia penal colombiana los jvenes
no son responsables de sus actos y requieren, por tanto, un tratamiento especial. Esta
orientacin de la poltica criminal dirigida a
los adolescentes se apoya en la idea de que
las explicaciones para la delincuencia juvenil
deben tener en cuenta todas las posibles
carencias familiares o sociales que conducen a los llamados problemas juveniles
entre los cuales la delincuencia no sera ms
que una manifestacin adicional (1997, p.
21). El SRPA est integrado por principios,
normas y trmites que deben observar las
autoridades administrativas y judiciales en
lo que tiene que ver con la investigacin,
juzgamiento y sancin de los delitos cometidos por los adolescentes infractores. (Corte
Suprema de Justicia, Proceso N 30655, M.P.
Jorge Luis Quintero Milans, 27/10/2008).
En Colombia a los adolescentes que

delinquen se les aplica la doctrina de la
proteccin integral que ha significado pasar
de una concepcin de los menores como
objetos de tutela y proteccin segregativa,
a considerar a nios y jvenes como sujetos
plenos de derecho; de este modo se dej de
lado la doctrina de la situacin irregular. As
pues, las disposiciones del SRPA se estructuran alrededor del concepto de proteccin
integral del menor que se orienta por los
principios de inters, derecho, corresponsabilidad, exigibilidad de derechos, perspectiva
de gnero, multiculturalismo y responsabilidad parental. (Corte Suprema de Justicia,
Proceso N 35681, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca, 29/06/2011).
Es un sistema fundamentado en tratados
y convenios internacionales suscritos por
Colombia, entre ellos la Convencin sobre
los Derechos del Nio, en la cual se expresa
el inters superior del nio, el que debe ser
aplicado por todos los que tienen que ver

con el SRPA y que se refiere a la prevalencia
de sus derechos; adems otros instrumentos
prohben imponer pena de muerte; consideran la medida de privacin de la libertad
nicamente como ltimo recurso y por
perodo breve; y contemplan cmo el propsito del procedimiento penal aplicable a ellos
es estimular la readaptacin social, promover
su reintegracin a la sociedad con miras a una
funcin constructiva, promover su desarrollo,
su proteccin y el mantenimiento del orden
pacfico de la sociedad. Adems, su reclusin
en establecimientos penitenciarios tiene
como objeto no solo su cuidado y proteccin
sino garantizar su proceso educativo y su
formacin profesional. (Corte Suprema de
Justicia, Proceso N 35681, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca, 29/06/2011).
De otra parte, el propsito del SRPA no
es el de ser sancionador, sino pedaggico,
especfico y diferenciado respecto del sistema
de adultos, de modo que propenda por la
proteccin integral de los menores, garantice
la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao. (Corte Suprema de Justicia,
Proceso N 35681, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca, 29/06/2011).
As mismo, sealemos que en la Constitucin
Nacional en el artculo 44 se establecen las
normas que de carcter superior indican
la prevalencia de los derechos de los nios
frente a los dems:
Son derechos fundamentales de los nios:
la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y
no ser separados de ella, el cuidado y amor, la
educacin y la cultura, la recreacin y la libre
expresin de su opinin. Sern protegidos
contra toda forma de abandono, violencia
fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotacin laboral o econmica y trabajos
123
riesgosos. Gozarn tambin de los dems

derechos consagrados en la Constitucin,
en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sancin
de los infractores. Los derechos de los nios
prevalecen sobre los derechos de los dems.
La responsabilidad que cabe adjudicar a un
menor ente 14 y 18 aos de edad es una responsabilidad especial o sui generis matizada
por la inmadurez, es por ello que la doctrina
estima que los menores no deben ser castigados como los mayores ni, por supuesto,
deben ir a la crcel, por lo que la solucin
ms adecuada es la previsin de medidas
sancionadoras con un importante contenido
educativo adecuadas a sus circunstancias
particulares (Clas, 2011, p. 69).
2.2 Las sanciones en el srpa

Si bien el joven que comete delitos debe ser
sometido al sistema penal de acuerdo con
la ley, es de matizarse que el artculo 40 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio
adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la
Asamblea General de Naciones Unidas seala
que:
Todo nio acusado de haber infringido la
ley debe ser tratado de manera acorde con
el fomento de su sentido de la dignidad y el
valor, que fortalezca el respeto del nio por
los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros. Se tiene que tener
en cuenta la edad del nio y es importante
que se promueva la reintegracin del nio
en la sociedad. Mientras no se pruebe su
culpabilidad, se le presumir como inocente;
Ser informado de los cargos que pesan
contra l y dispondr de asistencia jurdica
124
o asistencia apropiada; No ser obligado a

prestar testimonio o a declararse culpable;
Sern sometidos a una autoridad u rgano
judicial superior competente, independiente
e imparcial; En el caso de que no comprenda
el idioma, dispondr gratuitamente de un
intrprete; Se respetar su vida privada. Los
Estados Partes tomarn las medidas apropiadas para promover el establecimiento
de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones especficos para los nios:
establecimiento de una edad mnima, adopcin de medidas para tratar a esos nios sin
recurrir a procedimientos judiciales, diversas medidas y posibilidades alternativas a la
internacin en instituciones.
De cualquier modo, y as parezca que al
hacer alusin al concepto de delincuencia
juvenil solamente se debe hablar de delitos
cometidos por jvenes, ciertamente en
sentido amplio se debe tener en cuenta las
contravenciones. Por delito se entiende el
comportamiento humano tpico, antijurdico y culpable, el cual tiene como amenaza
una sancin penal. Ahora bien, por su parte,
por contravencin la doctrina comprende el
comportamiento humano que produce un
dao social de menor entidad que el delito y
por eso la amenaza es con una sancin leve.
Corrobora esta afirmacin lo sealado en
el artculo 190 (artculo modificado por el
artculo 91 de la Ley 1453 de 2011) en el cual
se habla tanto de delitos como de contravenciones; en el mencionado artculo se alude a
la sancin para contravenciones de polica
cometidas por adolescentes:
Las contravenciones de polica cometidas
por adolescentes sern sancionadas de la
siguiente manera: Ser competente para
conocer el proceso y sancionar el Comisario
de Familia del lugar donde se cometi la
contravencin o en su defecto el Alcalde
Municipal. Cuando las contravenciones den
lugar a sanciones pecuniarias, estas sern
impuestas a quien tenga la patria potestad
o la custodia y estos sern responsables de

su pago, el cual podr hacerse efectivo por
jurisdiccin coactiva, conmutable con trabajo comunitario.
Los sancionados por contravenciones sern
incluidos en programas pedaggicos de educacin liderados por las Alcaldas.
Como vemos, el artculo no solo determina

que las contravenciones hacen parte del
Cdigo de Infancia y Adolescencia, sino que
adems seala la competencia y va ms all
cuando expresa la responsabilidad en caso de
sanciones pecuniarias.
Es pertinente indicar que el SRPA maneja
una amplia discrecionalidad del juez, que
aunque no es absoluta, s permite al juez de
menores seleccionar la sancin a imponer de
conformidad con apreciaciones tanto objetivas como subjetivas. La ley 1098 de 2006 en
el artculo 179 de la Ley taxativamente seala
que esos razonamientos son: criterios para
la definicin de las sanciones. Para definir
las sanciones aplicables se deber tener en
cuenta:
1. La naturaleza y gravedad de los hechos.
2. La proporcionalidad e idoneidad de la
sancin atendidas las circunstancias y
gravedad de los hechos; las circunstancias
y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad.
3. La edad del adolescente.
4. La aceptacin de cargos por el adolescente.
5. El incumplimiento de los compromisos
adquiridos con el Juez.
6. El incumplimiento de las sanciones.
Lo que no pueden olvidar los jueces es que
el SRPA necesariamente tiene que acatar los
principios fundamentales, determinados en
las Directrices de las Naciones Unidas para la
prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por

la Asamblea General en su resolucin 45/112,
de 14 de diciembre de 1990; en estos principios lo ms importante es la prevencin de
la delincuencia juvenil en la sociedad. Otros
principios desarrollados en Colombia y en el
mundo destacan en primer lugar el inters
superior del menor, el cual tiene un contenido educativo, una justicia comprensible,
una respuesta individualizada, una respuesta
basada en la responsabilidad e intervencin
cercana al menor y finalmente el principio de
intervencin mnima. Para Clas (2011, pp.
86-87), el menor est en proceso de formacin
y por esa razn tiene posibilidad de cambio,
por ello el carcter educativo exige una respuesta inmediata que atienda principalmente
a las circunstancias singulares de cada menor.
Otro principio es el de proteccin integral en
el que se reconoce, garantiza y especialmente
se cumplen los derechos de los nios, nias
y adolescentes. Junto a este se encuentra el
principio de corresponsabilidad en el cual se
entiende que tanto la familia, al igual que la
sociedad y el Estado son corresponsables en
su atencin, cuidado y proteccin.
Por su parte, el artculo 142, inciso 2, reza:
Tampoco sern juzgadas, declaradas
penalmente responsables ni sometidas a
sanciones penales las personas mayores de
catorce (14) y menores de dieciocho (18)
aos con discapacidad psquica o mental,
pero se les aplicar la respectiva medida de
seguridad. Estas situaciones deben probarse
debidamente en el proceso, siempre y
cuando la conducta punible guarde relacin
con la discapacidad.
Para Rubio el tratamiento del menor

infractor en Colombia ha estado tradicionalmente basado en la nocin de
inimputabilidad. Existe en el cdigo de la
125
infancia y la adolescencia la estimacin de la

inmadurez psicolgica, esta tiene un origen
puramente biolgico atendiendo a la edad del
individuo. Para Quintero Olivares, la pauta
de los Cdigos modernos es la de distinguir
tres periodos: menor edad, edad juvenil, y
edad adulta; o, incluso cuatro: menor edad,
edad joven, edad semiadulta, y edad adulta.
En cualquier caso, la intervencin de la ley
penal comienza en la edad juvenil, puesto
que antes de ese momento la menor edad es
total y el nio queda plenamente sustrado al
Derecho penal. (Quintero 1996, p. 434).
Ya Pavn (1989) al finalizar los aos ochenta,
haba hecho un anlisis sobre la inimputabilidad indicando que esta es la capacidad
para cometer delitos, capacidad de derecho penal, capacidad de pena, as mismo
capacidad jurdica del deber, de accin, de
culpabilidad, y finalmente como capacidad
de conducirse socialmente.
Mientras que la imputabilidad es una regla
general, en otros trminos, todos tenemos la
plena capacidad para comprender la ilicitud
o para determinarse de acuerdo con esa comprensin; la inimputabilidad debe probarse,
nunca se puede presumir. Imputable es,
segn Quintero, la posibilidad de conocer
los sentidos de los mandatos y prohibiciones
del derecho y de actuar con arreglo a esa
comprensin, es decir, la posibilidad de que
esa comprensin pueda operar como un
contramotivo. (Quintero 2000, p. 529).
Respecto a la inimputabilidad hay que matizar que en Colombia por poltica criminal
se estima que los menores de 14 aos y los
comprendidos entre dicha edad y los 18
aos que padezcan discapacidad psquica
o mental se consideran inimputables y en
consecuencia, son objeto de aplicacin de
las medidas de seguridad.
126
El artculo 6 expresa:
Los adolescentes entre 14 y 16 aos que
cometan delitos, slo podrn ser sancionados con medidas alternativas que no
impliquen privacin de libertad. (La amonestacin, la imposicin de reglas de conducta,
la prestacin de servicios a la comunidad,
la libertad asistida, la internacin en medio
semi-cerrado); salvo cuando cometan delitos
de homicidio doloso, Secuestro o extorsin,
en cuyo caso podrn ser privados de libertad
por un tiempo entre 2 y 8 aos. Esta ltima
regla se aplica tambin para adolescentes
entre 16 y 18 aos.
Es ms palpable aunque solo se est buscando

sancionar mas no reparar el dao, pues el
cdigo debe contener medidas que el menor
pueda cumplir para suplir el dao causado.
Es claro que los menores de 14 aos que
cometan delitos son objeto de una medida de
proteccin y adems son obligados a efectuar
procesos de educacin en el cual juega un
papel importante su familia.
De otra parte, en el SRPA se habla de sanciones y no de penas; es as que hay que
entender que la responsabilidad penal que
cabe adjudicar a un adolescente cuando
infringe la ley penal, especficamente cuando
es mayor de catorce (14) aos y que no haya
cumplido los dieciocho (18) aos de edad,
es una responsabilidad que puede ser penal
y civil. Sin embargo, la consecuencia de esa
responsabilidad no ser una pena como
tal sino una sancin. De conformidad con
el artculo 177 del Cdigo estas sanciones
son: la amonestacin, imposicin de reglas
de conducta, prestacin de servicios a la
comunidad, libertad asistida, internacin en
medio semi-cerrado y privacin de libertad
en centro de atencin especializado. No obstante que segn el artculo 144 del Cdigo de
Infancia y Adolescencia dice que:
Procedimiento aplicable.- Salvo las reglas

especiales de procedimiento definidas en el
presente libro, el procedimiento del sistema
de responsabilidad penal para adolescentes
se regir por las normas consagradas en la
Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio),
exceptuando aquellas que sean contrarias al
inters superior del adolescente.
En el punto especfico de la consecuencia de

la conducta tpica cometida por un adolescente, esta es una sancin. As lo reconoce la
Corte Suprema de Justicia cuando asegura:
centro de atencin especializada tendr una

duracin de dos (2) hasta ocho (8) aos. ()
Pargrafo.- Si estando vigente la sancin de
privacin de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) aos, sta podr
continuar hasta que ste cumpla los veintin
(21) aos. En ningn caso esta sancin podr
cumplirse en sitios destinados a infractores
mayores de edad.
Cuando se trata de definir la clase y tiempo de

duracin de la sancin, la Corte Suprema de
Justicia ha sealado los siguientes criterios:
Ya cuando al menor infractor se le pueda

sealar la mxima sancin prevista para este
tipo de delincuentes, como es una privacin
de la libertad, el artculo 187 del Cdigo de
Infancia y Adolescencia seala:
a) En principio, para adolescentes de

catorce (14) aos y menores de dieciocho
(18), la privacin de la libertad en un centro
de atencin especializada por un lapso de dos
(2) a ocho (8) aos, slo procede respecto de
delitos graves, categora que en la Ley 1098
de 2006 est atribuida a las conductas de
homicidio doloso, secuestro y extorsin, en
todas sus modalidades, es decir, el legislador
asign esa clase de sancin y los respectivos
mrgenes de movilidad independientemente
de si se trata de conductas tentadas o agotadas, agravadas o atenuadas, cometidas en
calidad de autor, cmplice, interviniente,
etc.
Privacin de la libertad.- La privacin de la

libertad en centro de atencin especializada
se aplicar a los adolescentes mayores de
diecisis (16) y menores de dieciocho (18)
aos que sean hallados responsables de
la comisin de delitos cuya pena mnima
establecida en el Cdigo Penal sea o exceda
de seis (6) aos de prisin. En estos casos la
privacin de libertad en centro de atencin
especializada tendr una duracin de uno
(1) hasta cinco (5) aos. En los casos en
que los adolescentes mayores de catorce
(14) y menores de dieciocho (18) aos
sean hallados responsables de homicidio
doloso, secuestro, extorsin, en todas sus
modalidades, la privacin de la libertad en
c) En los dems eventos, es decir: (i) cuando

se trate de delitos sancionados en el Cdigo
Penal con pena mnima de prisin que sea o
exceda de seis (6) aos (diferentes a los de
Sin mayores desarrollos se debe puntualizar que el sistema de cuartos de que trata
el artculo 61 de la ley 599 de 2000 no es
aplicable a los procesos de que trata la Ley
de la Infancia y la Adolescencia, porque la
Ley 1098 de 2006 no lo contempla. (Corte
Sigifredo Espinosa, 24/11/2008).
b) Cuando se trate de delitos menos graves,

categora que corresponde a los sancionados
en el Cdigo Penal con pena mnima de
prisin que sea o exceda de seis (6) aos
(atendidos los fundamentos reales modificadores de los extremos punitivos), la sancin
por imponer igualmente ser la privacin de
la libertad en un centro de atencin especializada, pero por un perodo de uno (1) a
cinco (5) aos, y nicamente cuando el autor
o partcipe de tales comportamientos tenga
diecisis (16) aos cumplidos y sea menor de
dieciocho (18). (Negrillas de la Sala).
127
homicidio doloso, secuestro o extorsin, en

cualquiera de sus modalidades), pero cometidos por adolescentes de catorce (14) aos de
edad cumplidos y menores de diecisis (16),
o (ii) respecto de comportamientos punibles
reprimidos con una pena mnima de prisin
inferior a seis (6) aos (se reitera, atendidos
los fundamentos reales modificadores de los
extremos punitivos), sin importar la edad
del adolescente infractor, no procede la
privacin de la libertad y el operador jurdico
goza de discrecionalidad para seleccionar
entre las dems previstas en el artculo 177, la
o las que mejor convengan al caso concreto,
con sujecin a los criterios fijados en el
artculo 179 de la Ley 1098 de 2006. (Corte
Jos Lenidas Bustos, 24/02/2010).
En definitiva, la delincuencia juvenil hay

que tratarla con las medidas determinadas
previamente en el SRPA, y a pesar de las
constantes solicitudes de la sociedad respecto
a endurecer las penas, en verdad el sistema
no puede modificarse por la reaccin social
o meditica. En este sentido recordemos que
el sistema tiene un trato preferencial a los
menores, precisamente por esa condicin.
3. El modelo de proteccin
integral: el trato diferencial
sobre delincuencia juvenil
En Colombia la edad en que adquieren
responsabilidad penal los jvenes y en la que
se entra en el SRPA se encuentra establecida
en 14 aos y va hasta cuando el individuo
adquiere la mayora de edad. Algunas voces
abogan por reducirla en materia penal sin
tener en consideracin factores psicolgicos,
psiquitricos, sociolgicos y aun biolgicos,
que tienen relacin directa con la criminalidad
juvenil; el disminuir la edad por debajo de
18 aos en materia penal, se ha demostrado
128
no reduce los ndices de criminalidad. Y es

ms, difcilmente se puede hacer en virtud
de las exigencias de tratados suscritos
por Colombia en torno a que la edad para
considerar que se es mayor de edad es 18
aos.
Es importante entender que los adolescentes
al ser menores de edad, son objeto de un tratamiento diferenciado por varias razones; la
primera y principal de ellas es por ser menor
de 18 aos que tiene como principio especifico el inters superior del menor; la segunda
se desprende de esta, en razn de que el
tradicional derecho penal de tipo retributivo
aplicado para la gran mayora no se puede
aplicar a menores; la tercera tiene que ver
con que el sistema judicial al ser un menor el
infractor de la ley penal y al ser este el objeto
del mismo, debe tener medidas pedaggicas
en las que nuevamente predomina el inters
superior del menor.
Recordemos que mediante la Declaracin
de Leuven, Blgica, de 1997, se determin
que la justicia juvenil tena que basarse en
un modelo de justicia restaurativa; as pues,
se dijo que la justicia restaurativa en materia
de delincuencia juvenil es un proceso en
el que todas las partes implicadas en un
determinado delito resuelven colectivamente
cmo manejar las consecuencias de ese delito
y sus implicaciones para el futuro. En otros
trminos, en el proceso para lograr justicia
restaurativa participan necesariamente:
las vctimas, los victimarios e inclusive la
comunidad. En consecuencia, hay dos partes
bien importantes: el proceso y el resultado
restaurativo, entonces se entiende como un
programa de justicia restaurativa lo sealado
en el artculo 518 de la Ley 906 de 2004, en
donde se determina el significado de justicia
restaurativa:
todo proceso en el que la vctima y el

imputado, acusado o sentenciado participan
conjuntamente en forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito en
busca de un resultado restaurativo, con o sin
la participacin de un facilitador.
En este aspecto destaquemos que el SRPA

tiene ciertos fines como son el protector y el
restaurador; cuando se trata de la sancin por
imponer, la finalidad protectora de todas las
sanciones apunta a alejar al menor transgresor
y a prevenir a la sociedad de nuevas conductas delictivas por parte de ste; su carcter
educativo o pedaggico est orientado a que
asuma consciencia acerca del dao causado, y
en funcin de ello adopte valores y principios
que le permitan discernir la importancia del
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el fin restaurativo,
implica no solo que el adolescente, desde el
punto de vista poltico social, adquiera sentido de responsabilidad con la reparacin del
perjuicio infligido a la vctima, sino tambin
lograr su reincorporacin a la sociedad para
que consolide su desarrollo. (Corte Suprema
de Justicia, Proceso N 33.510 del 7 de julio de
2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).
En general, las normas existentes sobre el
tema generan toda suerte de trato diferencial
respecto de los menores; as pues, en el mbito
internacional el Pacto internacional de derechos civiles y polticos (ley 74 de 1968) seala
en diversos artculos que: no se impondr
la pena de muerte por delitos cometidos por
personas de menos de 18 aos de edad (Artculo 6.5); y en el Artculo 10.2.b., con relacin
a la privacin de la libertad, expresa que los
menores procesados estarn separados de
los adultos y debern ser llevados ante los
tribunales de justicia con la mayor celeridad
posible para su enjuiciamiento; en el artculo
10.3., referido al rgimen penitenciario, establece que:

Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condicin
jurdica; en el artculo 14.1, ordena que
toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en
que el inters de menores de edad exija lo
contrario...; y en el artculo 14.4, dispone
que en el procedimiento aplicable a los
menores de edad a efectos penales se tendr
en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.
Por su parte, en la Convencin americana

sobre Derechos Humanos (ley 16 de 1972) se
dice:
Artculo 4-5, referente al derecho a la
vida, ordena que no se impondr la pena
de muerte a personas que, en el momento
de la comisin del delito, tuvieren menos de
dieciocho aos de edad...;
Artculo 5-5, relativo al derecho a la integridad personal, establece que cuando los
menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
Ya en el artculo 40 de la Convencin de
derechos del nio (ley 12 de 1992), se expresa
que:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho
de todo nio de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse
o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser tratado de manera acorde con el
fomento de su sentido de la dignidad y el
valor, que fortalezca el respeto del nio por
los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan
en cuenta la edad del nio y la importancia
de promover la reintegracin del nio y de
129
que ste asuma una funcin constructiva en

la sociedad.
2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes, garantizarn, en particular:
a) Que no se alegue que ningn nio ha
infringido las leyes penales, ni se acuse o
declare culpable a ningn nio de haber
infringido esas leyes, por actos u omisiones
que no estaban prohibidos por las leyes
nacionales o internacionales en el momento
en que se cometieron;
b) Que todo nio del que se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse
de haber infringido esas leyes se le garantice,
por lo menos, lo siguiente:
i) Que se le presumir inocente mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por
intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra
l y que dispondr de asistencia jurdica u
otra asistencia apropiada en la preparacin
y presentacin de su defensa;
iii) Que la causa ser dirimida sin demora por
una autoridad u rgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia
equitativa conforme a la ley, en presencia de
un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello
fuere contrario al inters superior del nio,
teniendo en cuenta en particular su edad
o situacin y a sus padres o representantes
legales;
iv) Que no ser obligado a prestar testimonio
o a declararse culpable, que podr interrogar
o hacer que se interrogue a testigos de cargo
y obtener la participacin y el interrogatorio
de testigos de descargo en condiciones de
igualdad;
130
v) Si se considerare que ha infringido, en

efecto, las leyes penales, que esta decisin
y toda medida impuesta a consecuencia
de ella, sern sometidas a una autoridad u
rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el nio contar con la asistencia
gratuita de un intrprete si no comprende o
no habla el idioma utilizado;
vii) Que se respetar plenamente su vida
privada en todas las fases del procedimiento.
3. Los Estados Partes tomarn todas las
medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones especficos para
los nios de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se
acuse o declare culpables de haber infringido
esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mnima
antes de la cual se presumir que los nios
no tienen capacidad para infringir las leyes
penales;
b) Siempre que sea apropiado y deseable,
la adopcin de medidas para tratar a esos
nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn
plenamente los Derechos Humanos y las
garantas legales.
4. Se dispondr de diversas medidas, tales
como el cuidado, las rdenes de orientacin
y supervisin, el asesoramiento, la libertad
vigilada, la colocacin en hogares de guarda,
los programas de enseanza y formacin
profesional, as como otras posibilidades
alternativas a la internacin en instituciones,
para asegurar que los nios sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin.
Finalmente, desataquemos que las medidas

impuestas al menor infractor en razn
del inters superior del mismo se pueden
modificar o sustituir; as lo ha determinado la

Corte Suprema de Justicia en el Proceso N
32889, con ponencia del doctor Jos Lenidas
Bustos (24/02/2010):
Cualquiera sea la medida impuesta, en
el curso de su ejecucin, de acuerdo con
las circunstancias individuales del menor
transgresor y sus necesidades especiales, el
juez puede modificarla o sustituirla por otra
de las previstas en la legislacin en cuestin
teniendo en cuenta el principio de progresividad, esto es, por una menos restrictiva,
y por el tiempo que considere pertinente,
sin que pueda exceder los lmites fijados en
las respectivas disposiciones ni el lapso de
ejecucin que reste de la modificada o sustituida; cuando se trate de la privacin de la
libertad, el incumplimiento del adolescente
infractor de los respectivos compromisos,
acarrear la satisfaccin del resto de la sancin inicialmente asignada. (Corte Suprema
de Justicia).
CONCLUSIONES
El SRPA en Colombia es especializado para
los adolescentes infractores de la ley penal,
en consecuencia no podemos pensar que un
modelo que cambie la edad respecto de la
cual se es responsable penalmente (por ejemplo, 16 aos), tampoco se puede pensar que
se cambie el sistema por el utilizado con los
adultos delincuentes.
El tratamiento a la delincuencia juvenil en
Colombia en el SRPA es un modelo centrado
en la proteccin integral del adolescente, en
este sentido es absolutamente distinto del
sistema utilizado para los adultos que delinquen. Las medidas que se toman cuando este
es responsable penalmente tanto en el procedimiento como en las medidas que se tomen
son de carcter pedaggico.
El sistema tiene unos lineamientos que en

general, son principios que pretenden servir
de solucin a un problema, con un tipo de
enmiendas como las integradas al cdigo a raz
de la implementacin del modelo de seguridad
ciudadana en el ao 2011, que en cualquier
caso no son las ms adecuadas tanto para el
adolescente como para la sociedad. As pues,
la educacin, resocializacin, rehabilitacin
y reintegracin del menor infractor de la ley
penal a la sociedad son inadecuadas debido
a la falta de medidas estructurales; por otro
lado, la sociedad se encuentra insatisfecha y
ve que el sistema no funciona como debiera
porque considera que hay mucha impunidad
en el sistema que juzga a los menores de 18
aos. La impunidad en Colombia tiene su
gnesis en un sinnmero de factores, estos
no son ajenos a la delincuencia juvenil, solo
que se ve matizada la delincuencia juvenil
porque el tipo de medidas impuestas a los
jvenes infractores de la ley penal hacen ver
que generan impunidad, cuando realmente
son medidas que se imponen a adolescentes
que como tales son susceptibles de un tratamiento diferenciando.
Tambin es importante indicar algunas
fuentes subyacentes de la proliferacin de
la delincuencia juvenil, estas ameritan una
contextualizacin y por tal razn se requiere
estudiar las causas de la delincuencia juvenil
ya que tiene consecuencias en todo el sistema
penal; su estudio se debe hacer, inclusive en
otras ramas del Derecho diferentes al Derecho Penal; as pues, este tipo de delincuencia
es analizado desde la teora del Derecho y del
Estado, y no es ajeno al Derecho Constitucional o a la filosofa del Derecho; desde todas
ellas se aportan conocimientos encaminados
a su solucin. Indudablemente las soluciones
ms efectivas son las estructurales, pero sabemos que su logro es ms una utopa. Lo nico
cierto, y en lo cual coinciden la casi totalidad
131
de los autores, es que la cuestin relativa a la

criminalidad juvenil tiene que ser de una gran
responsabilidad social.
Respecto al sistema de responsabilidad penal
para adolescentes, reiteramos, es especializado, para el efecto tiene en cuenta la edad
como principal factor para encontrar la
capacidad y la responsabilidad que tiene un
menor para llegar a ser infractor. Esa parte
biolgica es la principal caracterstica a la
hora de determinar la inimputabilidad de un
individuo. Este criterio es objetivo, en el que
hay una presuncin iuris et de iure.
En general, los menores de 18 aos son
inimputables, empero son presuntamente
responsables del hecho delictivo, y adems
estn sujetos a algunas medidas socioeducativas, entre ellas la amonestacin e
imposicin de reglas de conducta, orientacin y apoyo familiar, reparacin de daos
causados, servicio a la comunidad, libertad
asistida, internamiento domiciliario, internamiento de fin de semana, internamiento
con rgimen de semi-libertad e internamiento institucional como ltimo recurso.
La Ley de Infancia y Adolescencia plantea la
responsabilidad penal de los menores, fijando
tres grupos de menores de edad: los inimputables, de 0 a 14 aos de edad; los menores
de edad, entre 14 y 16 aos, y por ltimo, los
menores entre 16 y 18 aos de edad.
En Colombia un menor de dieciocho (18)
aos se considera inimputable debido a
que su capacidad de actuar y de operar
mentalmente tiene una inmadurez para
comprender a cabalidad la ilicitud o, si la
entiende, no tiene los elementos suficientes
para valorar dicho comportamiento.
Por su parte, el menor de 14 aos se considera inimputable a efectos penales; en
palabras de Sotomayor son exentos de pena,
132
pero no porque sean incapaces de comprender o de determinarse, sino porque su edad

los pone en una situacin de desigualdad
manifiesta que no permite en forma legtima
exigirles la misma respuesta que se puede
esperar del imputable, lo cual justifica una
respuesta sancionatoria de entidad y naturaleza diversa a la pena. (Sotomayor, 1998, p.
150).
El tratar a un menor como inimputable tiene
su fundamentacin en la doctrina de la
situacin irregular, de all que:
Se ha considerado que el menor, en cuanto
tal, est apenas en la etapa de desarrollo
de la personalidad, lo cual, o no le permite
comprender plenamente las exigencias
propias del universo normativo, o le impide
adecuar su comportamiento a tales exigencias (Sotomayor, 1998, p. 147).
Por ltimo, digamos que el rpido aumento

de la delincuencia juvenil a nivel individual
y especialmente grupal, hace indispensable
que se plantee seriamente la reduccin de la
edad penal con el objetivo quiz de reducir
la criminalidad juvenil. Se argumenta que un
individuo de 16 aos de edad se supone que
posee conocimiento y voluntad para discernir
entre el bien y el mal y presagiar las consecuencias de sus actos contrarios a derecho.
Sin embargo, conviene aclarar que no se debe
tratar a un adolescente, aun siendo criminal,
como un adulto; como indica Clas (2011, p.
66), El sistema tutelar supone la superacin
de la poca histrica en la que los menores
responsables de un delito reciban el mismo
trato que los adultos. No podemos llegar a
aplicar la tolerancia cero a la delincuencia
juvenil sin tener objeciones en una sociedad
como la colombiana, en la que es fundamental hacer un estudio desde la gnesis para
comprender no ya la delincuencia juvenil
sino todo el fenmeno delincuencial. Revisar
las polticas pblicas que actualmente se

tienen en materia de prevencin y de castigo
respecto a la delincuencia juvenil. Junto a
esto se tiene que ser escrupulosos a la hora
de la promocin y defensa de los derechos
humanos de los adolescentes infractores,
conforme a los estndares internacionales.
Es de recordar que el Instituto Interamericano del Nio, la Nia y Adolescentes,
entidad dependiente de la OEA, dentro del
Plan de Accin 2011-2015 (disponible en:
http://www.iin.oea.org), prioriza entre sus
lneas de accin trabajar en la elaboracin y
aplicacin de herramientas que fortalezcan
las capacidades de los Estados para la adopcin, implementacin o fortalecimiento,
segn corresponda, de sus sistemas de responsabilidad penal adolescente conformes a
los estndares internacionales de Derechos
Humanos.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-839
de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso
N 30655, M.P. Jorge Luis Quintero Milans,
27/10/2008).
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso N
31367, M.P. Sigifredo Espinosa, 24/11/2008).
32889, M.P. Jos Lenidas Bustos, 24/02/2010).
33510 del 7 de julio de 2010, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
33453, M.P. Javier de Jess Zapata, 03/02/2010.
33702, M.P. Javier de Jess Zapata, 09/12/2010.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso

N 35681, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca,
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133
Juan Pablo Monroy
Tcnicas de reproduccin asistida

y su incedencia en Colombia*
Assisted reproductive techniques and
its incidence in Colombia
Juan Pablo Monroy**
Universidad Militar, Bogot, D.C
Universidad Cooperativa, Bogot, D.C.
Resumen
El artculo analiza, en primer lugar las tcnicas de reproduccin asistida, sus antecedentes, las existentes, su procedimiento y aplicacin; como estas prcticas, no solamente son
diferentes en su procedimiento mdico, sino en las incidencias frente a las consecuencias
jurdicas. En segundo lugar, se analiza, los Derechos Sexuales y Reproductivos y la aplicacin
de estas tcnicas. Finalmente realizamos un anlisis del tratamiento de estas tcnicas en el
caso colombiano, centrndonos en los pronunciamientos de la Corte Constitucional con
relacin a acceso a estas tcnicas y los efectos que implican sus pronunciamientos, y sus
vacos jurdicos.
Palabras clave: Reproduccin Asistida, Derechos Sexuales y Reproductivos, Salud Sexual.
Abstract
The article discusses assisted reproduction techniques. The first section deals with the background of these techniques, the existing procedures and associated implementations. This
section highlights the differences surrounding medical procedures and their legal consequences in different countries. The second section analyzes Sexual and Reproductive Rights
and the application of these techniques. Finally, we draw an analysis of the treatment of these
techniques in the Colombian case, focusing on the rulings of the Colombian Constitutional
Court regarding access to these techniques and the effects addressed by this judicial body.
Keywords: Assisted Reproduction, Sexual and Reproductive Rights, Sexual Health.
Fecha de Recepcin: Septiembre 8 de 2013
Fecha de Aprobacin: Noviembre 4 de 2013
* El presente artculo de reflexin corresponde al proyecto de investigacin Tcnicas de Reproduccin Asistida
y su aplicacin en Colombia, pertenece al grupo de investigaciones CIFAD CONADI Universidad Cooperativa de Colombia sede Bogot

** Abogado Universidad Libre, Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Libre, Candidato a Magister
en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Lomas de Zamora (Argentina), Docente Investigador, Universidad Cooperativa de Colombia, Docente Universidad Militar Nueva Granada rea de Derecho Pblico,
Docente Universidad Amrica. Abogado litigante.
135
Introduccin
Al pensar en las tcnicas de reproduccin
asistida y sus avances cientficos para la
procreacin surgen varios interrogantes que
merecen atencin. Un aspecto muy relevante
es la relacin del derecho con la biotica y la
biotecnologa. El intentar analizar estas relaciones, nos permite entrever la complejidad
inmersa en la regulacin de los derechos
reproductivos en la sociedad global actual y
su influencia en jurisdicciones del sur global
como la Colombiana. As, la cambiante idea
de familia, la paternidad y maternidad, la filiacin y la manipulacin gentica son aspectos
que generan nuevos retos para la regulacin
y teorizacin de los derechos reproductivos.
Cmo legislar un aspecto-la reproduccinque para muchos es de vital importancia,
tanto en su vida en pareja, como de manera
personal se ha convertido en un reto para legisladores, doctrinantes y operadores jurdicos
de la gran mayora de sistemas jurdicos en la
era global.
Tocar derechos tan subjetivos y de la naturaleza humana es una tarea titnica, los derechos
sexuales y reproductivos desde la perspectiva
de las TRA, y hacer ver a la comunidad que
a este tipo de tcnicas pueden recurrir, no
solamente las parejas casadas y/o las de unin
marital de hecho, sino por otro lado mujeres
y hombres solos, que han decidido conformar
una familia, sin la necesidad de convivir con
una pareja estable, pero s tener su propia
descendencia y, con una igualdad de derechos,
tambin pueden acudir personas del mismo
sexo, para asegurar su descendencia con
propio material gentico, y la que trasciende
la voluntad despus de la muerte, pues la
fecundacin pos mortem es tambin es otra
opcin que nos brindan estas tcnicas.
Cuando hablamos de los derechos sexuales
y reproductivos y las TRA surge la siguiente
136
pregunta: hasta dnde el estado debe tambin garantizar el acceso a ellos y, el cmo
presentar una legislacin que est acorde
con la sociedad y que respete los derechos
humanos? Estos derechos involucran, tanto
a aquellos que acuden al tratamiento, como
para aquellos que son terceros que interviene
en el proceso, llmese donante en cualquiera
de las necesidades mdico cientficas, madres
que prestan su tero, manejo de material
gentico, mdicos que interviene en el procedimiento y la tica que se debe guardar en
dichos procedimientos.
La inclusin de los derechos sexuales y reproductivos y sobretodo las TRA, al mirarlas en
su conjunto tocan a toda una sociedad, al igual
que al naciturus y sus futuros derechos, ya
que se le deben garantizar a las personas que
nacen con estas tcnicas sus derechos, como
la vida, a un nombre, a tener una familia,
sus derechos econmicos de sucesin, los
anteriores estn protegidos de una manera
clara, pero su derecho a una identidad gentica, conocerla, que es un derecho que como
persona se tiene.
Problema de investigacin
El problema que motiv la investigacin
en comento puede platearse as cul son
las garantas constitucionales protegidas o
vulneradas en las tcnicas de reproduccin
asistida para el caso colombiano?
Estrategia metodolgica
El diseo metodolgico emplea un enfoque
cualitativo, en el cual la aproximacin del
estudio privilegia las cualidades y rasgos caractersticos del objeto de estudio, es de tipo
explicativo, al tratar de aclarar y explicar los
enfoques jurdicos y mdicos, pues se analiza
la jurisprudencia nacional, con relacin a
Juan Pablo Monroy
las tcnicas de reproduccin asistida, frente

a los pronunciamientos de la Corte IDH;
se utilizan fuentes primarias (providencias
judiciales, textos mdicos, jurdicos) como
secundarias (artculos de revista, documentos
de internet) esta informacin documental se
revis y se analiz directamente.
Los Resultados y Hallazgos

En los captulos siguientes se hace el balance
de investigacin
1. Antecedentes de las tcnicas

de reproduccin asistida
Estas nociones parten de los antiguos egipcios
quienes intentaban ms que lograr la implementacin de una tcnica de reproduccin
asistida, el predecir falencias biolgicas que le
impedan concebir a las mujeres de la poca.
Por otra parte en la cultura azteca se llegaron
a utilizar varios tipos de plantas especiales
que se crea lograban un fortalecimiento en
la fertilidad de la mujer que no era apta para
procrear.
Desde sus comienzos el hombre no ha sido
ajeno al deseo de engendrar su propia descendencia y de buscar mecanismos para
su cuidado, como lo afirma Erades Medina
(1990):
Desde la ms lejana antigedad las nodrizas
han vendido su leche, y este hecho ha sido
calificado de muy distintas maneras, as
como en el Cdigo de Napolen les daba
privilegio para cobrar su aporte ante los
deudores en dificultades. Por el contrario
Rousseau en el Emilio las critica con vehemencia (p. 715).
Esta tambin documentado en las sagradas

escrituras que Abraham y Sara habran tenido
la ayuda de Agar para tener su hijo Ismael,
este sera el primer caso de una maternidad
subrogada, para otros autores no es as, ya

que haba un concepto de familia diferente
que se trataba de una familia poligmica.
En el ao de 1978 se sorprendi al mundo
con la noticia que los doctores Stepoe,
habran desarrollado ya estos mtodos de
manera ms eficiente logrando as, el primer
nio concebido mediante la fecundacin
in vitro, en el momento llamado el beb
probeta naci para ese mismo ao. Se llama
Louis Brown, y en la actualidad est casada y
tiene descendencia, desde all las tcnicas han
evolucionado y cada vez son ms eficientes,
desde ese entonces no es fcil establecer el
nmero exacto de bebes que han nacido por
las TRA en el mundo.
Hoy por hoy se puede establecer claramente
y sin dudas quien es la madre o padre con
una certeza que no deja un manto de duda,
pasara a la historia el dicho que trae Martnez Pereda (2006):
Lo real siempre se ha dicho que madre hay
una sola (madre no hay ms que una) y,
adems, era cierta (mater certa est), lo que se
contrapona a la paternidad incierta, y de la
que se deca que hasta el da del juicio final,
no sabremos de quin son los sermones, de
quin es el dinero, y de quien son los hijos.
(p. 16)
La utilizacin de estas tcnicas que cada

da son ms utilizadas con resultados ms
efectivos, han generado una discusin en
los mbitos mdicos, ticos y tal vez no con
la misma intensidad en el derecho, el uso
de estas tcnicas han generado que se alerte
sobre la mercantilizacin de cuerpo y la
gentica del hombre, pues la falta de lmites
legales a estas prcticas han convertido a
pases en parasos para las TRA donde no
existe limitante alguna, solo lo que la tica de
las personas que intervienen en el proceso le
quieran poner.
137
2. Las tcnicas de Reproduccin

Asistida
Con el fin de determinar en qu consisten
las tcnicas de reproduccin asistida (TRA),
se hace insoslayable establecer algunas de
las razones por las cuales surge la necesidad
por parte de las parejas de acudir a este tipo
de ayudas cientficas, con el fin de lograr la
concepcin y as materializar el sueo de la
maternidad y paternidad.
En la actualidad, una de las principales razones por las cuales las personas acuden a las
TRA, deriva de la abstencin o la postergacin de la maternidad, debido a los cambios
de pensamiento que se presentan frente al
tema de la concepcin, generan una variacin
en el rango de edad en el cual una pareja est
dispuesta a concebir un hijo, logrando as que
este factor de edad llegue a convertirse en una
limitante incipiente en esta tarea.
No obstante, existen desde luego un sin
nmero de situaciones genticas y biolgicas que impiden la concepcin, destacando
la esterilidad, enfermedades crnicas o
enfermedades propias de los sistemas reproductores de la pareja que limitan la capacidad
de concebir, all surge la implementacin de
las TRA.
Las tcnicas de reproduccin asistida, se
pueden definir como aquel sistema de pasos
y procedimientos biolgicos apoyados,
desarrollados y aplicados de manera mdico
cientfica, que propenden por la sustitucin u
optimizacin del proceso biolgico natural de
la concepcin humana.
A este respecto Santamara Luis (2000),
afirma que:
Entendemos por tcnicas de reproduccin
asistida (TRA), al conjunto de mtodos
biomdicos, que conducen a facilitar, o substituir, a los procesos biolgicos naturales
138
que se desarrollan durante la procreacin

humana, como la deposicin del semen en la
vagina, la progresin de los espermatozoides
a travs de las vas genitales femeninas, la
capacitacin del espermatozoide una vez
eyaculado, la fertilizacin del vulo por el
espermatozoide, etc. No es pues adecuado
referirse a estas tcnicas como mtodos de
reproduccin artificial, ya que no suplantan
mediante elementos artificiales o no biolgicos al organismo masculino o femenino en
la funcin procreativa, sino que pretenden
ayudar o substituir en parte una funcin
generativa deteriorada o inexistente (subfertilidad o infertilidad) (p. 37).
Se pueden determinar las dos razones

ms incipientes por las cuales las personas
acuden a las diferentes TRA, para lograr la
concepcin y por ende la tarea de ser padres.
Nos referimos entonces a los conceptos de
infertilidad y esterilidad, los cuales se pueden
confundir o equiparar pero estos son claramente diferentes.
Por un lado no nos referimos a la esterilidad
como aquella imposibilidad para concebir
aun cuando no se est sujeto a la aplicacin
de mtodos anticonceptivos y se tienen una
vida sexualmente activa como pareja.
Se establece la incidencia que tienen los hbitos sociales y la evolucin del pensamiento
de las parejas en la actualidad, como razones
fundamentales para que se presente la incapacidad de concepcin.
Por otra parte, se tiene que la infertilidad es
la imposibilidad de concebir un hijo vivo en
donde las variables expuestas para la esterilidad aplican de igual manera a excepcin unas
pocas.
Es decir, que la reproduccin asistida es la
necesidad de apoyarse en un especialista
o profesional de la salud, si se quiere; para
que mediante un proceso de fertilizacin ya
Juan Pablo Monroy
establecido, se logre la concepcin de aquellas

parejas que no estn plenamente capacitadas
biolgicamente para ello.
3. Clases de TRA y su aplicacin

Cuando se habla de las tcnicas de reproduccin asistida humana, se hace referencia
a aquellos mtodos mdicos cientficos que
coadyuvan a la fertilizacin de vulos con el
fin de lograr el embarazo. Es all en donde se
conceptualiza acerca de las distintas maneras
de brindar la oportunidad de la concepcin
a las parejas o mujeres sin pareja masculina
que deseen tener un hijo, por mtodos cientficos tales como la inseminacin artificial,
la fecundacin in-vitro, la micro-inyeccin
esprmica, la inseminacin donante, el cultivo
de embriones y desde luego la subrogacin
de vientre tambin llamada maternidad
subrogada.
Iniciamos con la Inseminacin Artificial, que
como la define la Real Academia de la Lengua
Espaola (2013), hacer llegar el semen al
vulo mediante un artificio cualquiera, se
explica sin mayores contratiempos ya que
como lo explica Hctor Mendoza (2008):
Es una tcnica relativamente sencilla basada
en la manipulacin de gametos masculinos
con una triple finalidad; la inmediata y
ms prxima, lograr la fecundacin, en un
segundo momento la pretensin es la de
lograr un embarazo y un tercer momento,
conseguir el alumbramiento de un ser
humano (p. 5).
Esta es una tcnica de reproduccin asistida

consiste depositar una gran concentracin
de espermatozoides en la zona de entrada
del tero de la mujer con el fin de acortar el
trayecto que estos deben realizar para llegar
al ovocito. Es decir que este tipo de mtodos
remplazan la copulacin y la introduccin
del semen se realiza de forma mecnica y no
mediante el acto conyugal natural, siendo

necesaria la obtencin previa del semen
(Tarasco Michel, Martha y Bach, Javier
Marco 2002, p. 38).
Dentro de la clasificacin de la tcnica de inseminacin artificial, se encuentra el mtodo
denominado intrauterino directo en el cual se
realiza un lavado del esperma en el laboratorio y posterior a ello se realiza el alojamiento
del mismo en el tero de la mujer no sin
antes haber suministrado un medicamento
que estimula la ovulacin. Aunado y dentro
de la clasificacin de esta misma tcnica, se
utiliza el mtodo intraperitoneal, el cual se
lleva a cabo durante la sper-ovulacin de la
mujer alojando los gametos de manera intratubrica. A este respecto Tarasco Michel,
et al (2002), menciona que la Transferencia
intratubrica de gametos (GIFT):
Es una tcnica que exige que una de las
trompas de Falopio est en condiciones
adecuadas () la tcnica consiste en la
transferencia de los gametos masculinos y
femeninos a las fimbras de las trompas de
Falopio por medio de un catter, que en la
forma clsica, contiene 25 microlitros de
lquido folicular, unos cien mil espermatozoides por ovocito, una burbuja de aire para
separar los gametos masculinos y femeninos,
y 2 o 3 ovocitos para asegurar que al menos
uno est maduro para la fecundacin () el
contenido del catter se deposita a travs de
las fimbras de la trompa, a una distancia de
1,5 cm del tercio distal, para que se produzca
la fecundacin in situ dentro de la trompa y
el embrin formado se implante en el tero
(p. 43).
Se encuentra la fecundacin in vitro, la cual

significa que el estndar del transcurso de
fundicin entre vulo y espermatozoide se
da dentro del laboratorio mas no durante el
proceso natural de la copulacin, es decir en
139
el tero de la madre. Este mtodo es quizs el

que se lleva a cabo con ms frecuencia en el
mundo.
se selecciona el nmero adecuado de stos

para ser transferidos al tero, con el objeto
de conseguir una gestacin evolutiva.
A este respecto Luis Kushner, (2010) conceptualiza que:
Este mtodo de reproduccin asistida genera

un avance posterior a la fecundacin in vitro,
toda vez que logra materializar los deseos de
paternidad ya que mediante esta tcnica, los
hombres que hasta hace algn tiempo solo
podan concebir el mtodo de adopcin o la
inseminacin artificial mediante los bancos
de esperma, hoy lo pueden lograr mediante
la microinyeccin. Finalmente, en los casos
ms complejos se acuden a esta tcnica,
mediante el procedimiento de incisin en
los testculos (p. 24).
El proceso de la (FIV) consiste en la estimulacin exgena de los ovarios mediante

gonadotrofinas humanas o recombinantes (sintticas); extraccin de los vulos
mediante un procedimiento quirrgico
mnimamente invasivo (aspiracin folicular
eco-guiada); fertilizacin in vitro en el laboratorio de embriologa previa seleccin y
clasificacin de la calidad ovocitaria y capacitacin espermtica; cultivo embrionario
sistemtico; y transferencia de embriones
en la cavidad uterina, a la espera de una
implantacin satisfactoria (p. 35).
La fecundacin in-vitro (FIV), radica llanamente en reunir vulos y espermatozoides en

un contorno de cultivo para que se logre la
fertilizacin, en casos en los cuales la mujer
o el varn padecen de algn tipo de incapacidad biolgica para concebir.
Dentro de las tcnicas de reproduccin
asistida, existe un mtodo denominado
microinyeccin esprmica el cual inicia normalmente con la estimulacin ovrica gracias
al suministro de medicamentos similares a las
hormonas femeninas. Se aplica medicamento
a la paciente con el fin de evitar la ovulacin
espontnea.
A este respecto la sociedad espaola de fertilidad (2011) conceptualiza que:
Micro-inyeccin espermtica (ICSI): es una
variedad de la anterior, y consiste en intervenir an ms activamente sobre el proceso
de la fecundacin, introduciendo un espermatozoide en el interior de cada ovocito.
Cuando se consigue fecundacin y desarrollo in vitro de los embriones obtenidos,
140
En este entendido podemos concluir que

frente a las tcnicas de reproduccin asistida
como lo resume el doctor Hctor Mendoza
(2006) se podran practicar en los siguientes
casos:
a) En una mujer casada o con pareja.
1. Utilizando el material biolgico de su
esposo o compaero. Esto es lo que se
llama inseminacin artificial Homloga.
2. Pero utilizando material biolgico de un
tercero extrao a la pareja. Esto es lo que
se conoce como inseminacin artificial
Heterloga.
b) En una mujer viuda, utilizando el material
gentico del esposo, previamente criogenizado. Conocida como inseminacin pos
mortem y por ltimo.
c) En una mujer soltera (p. 8).
La tcnica de maternidad subrogada
subrogacin de vientre como una de las
tcnicas de reproduccin asistida que en la
actualidad genera a nivel mundial un sinfn
de posturas analticas desde la perspectiva
psicolgica, sociolgica, mdica, legal, poltica, econmica (comercial), antropolgica y
desde luego teolgica (tica moral), lo que a
Juan Pablo Monroy
la larga genera cierta discrepancia en la aceptacin y regulacin del tema al interior de las
naciones debido al alto contenido cultural
del cual derivan las diferentes posturas a las
que hace alusin. Sin embargo, este mtodo
de la subrogacin de vientre en definitiva
busca brindar la oportunidad de dar vida a un
nuevo ser.
La maternidad subrogada puede presentarse
de varias maneras, y en cada una de ellas aparecen implicaciones diferentes. En primera
instancia se tiene a la mujer que tiene pareja
estable, casada o no, en la segunda la mujer
soltera, viuda, separada o divorciada que
acuden a este tipo de tcnicas y solicitan la
ayuda de una tercera persona que geste por
ellas, mediante un contrato de gestacin, para
que lleven el proceso hasta el nacimiento,
debiendo entregar al recin nacido, previa
renuncia a la filiacin materna, advirtiendo
que el vulo para el caso en concreto es de la
mujer comitente.
Frente esta TRA Tello Lorena, (2009) conceptualiza que:
La maternidad subrogada o gestacin por
sustitucin, vientre de alquiler, maternidad intervenida, maternidad disociada,
gestacin por contrato, madre sustituta
o madre de alquiler es el compromiso
entre una mujer, llamada mujer gestante,
a travs del cual sta acepta someterse a
tcnicas de reproduccin asistida para llevar
a cabo la gestacin en favor de una persona
o pareja comitente, llamados l o los subrogantes, a quien o a quienes se compromete
a entregar el nio o nios que pudieran
nacer, sin que se produzca vnculo de filiacin alguno con la mujer gestante, sino con
el o los subrogantes (p. 11).
De esta manera se establece entonces que

esta TRA, se reduce en el campo jurdico,
al compromiso de acuerdo de voluntades
bajo el entendido que esta es generadora de

contratos, mediante el cual se materializa
una responsabilidad jurdica de cumplir una
obligacin.
A este respecto Sambrizzi (2001) exterioriza
que:
Para determinar la existencia o no de responsabilidad por parte de la madre gestante
por su negativa posterior al convenio antes
o despus de nacido el nio a entregarlo,
resultan determinantes las normas legales
que rijan al respecto. Si las mismas aceptan
como vlida la maternidad subrogada, la gestante debe entregar al hijo. Pero si no fuera
as, resulta decisiva la solucin que se admita
con relacin a la determinacin de la maternidad: si segn ella, quienes encargaron la
gestacin y aportan los gametos tienen, por
esta ltima razn, un derecho preferente por
sobre el de la gestante, considerndoselos en
virtud de ello como los padres del nacido,
quien gesto al nio deber entregarlo a los
requirentes y resarcirlos por los daos materiales y morales que su negativa les hubiere
producido; s, en cambio, se da preferencia
a la madre gestante, esta no estar obligada
a entregar al nio, ni tampoco a resarcir al
matrimonio que encargo la gestacin por
los gastos en los que estos hubieran incurrido con motivo del convenio efectuado,
lo que en ese supuesto sera as debido a la
prohibicin del convenio circunstancia que
los inhibe para efectuar un reclamo de esa
naturaleza (p. 21).
En otro escenario que tambin puede incluir a

la mujer con pareja estable casada o no, mujer
soltera, viuda, divorciada o separada, que
acude a las TRA, pero en est, el contrato no
slo incluye la subrogacin de su vientre, sino
que tambin en este caso la mujer gestante
consiente que se fecunde su vulo, en cuyo
caso esta se convierte en madres gestante y
gentica.
141
En este orden de posibilidades que nos brinda

la maternidad subrogada dan lugar a varias
posibilidades como lo anota Chiapiero Silvana (2012):
circulo viciosos que muestra que no slo la

ciencia da lugar a la tecnologa, sino adems,
cmo sta lleva a la creacin de campos
cientficos emergentes. (p. 23)
a) Hijo de gametos de pareja, gestado por

una segunda mujer.
b) Hijo de vulo de la mujer de la pareja,
semen de donante y gestado por una
segunda mujer.
c) Hijo de vulo donado, semen del varn
de la pareja y gestado por la mujer de la
pareja.
d) Hijo de vulo donante, semen del compaero y gestado por una tercera mujer.
f) Hijo de vulo de donante que es, a su
vez, la gestante- y semen del miembro de
la pareja.
g) Hijo de vulo de donante, a su vez gestante, semen de donante.
Situaciones emergentes que por pocas van

acreciendo y por tal motivo se vio la necesidad
de implantar estudios tecnolgicos relacionados con la ciencia, para frenar modificaciones
irreversibles en aspectos genticos de la
humanidad. Se exaltan de manera implcita
estos problemas de reproduccin humana
por trastornos o cambios orgnicos de ambos
sexos, lo cual a la larga genera cambios sociales de diversas formas.
Hijo de vulo y semen de donante, gestado

por la mujer de la pareja (p. 92)
La reproduccin asistida en las ltimas
dcadas ha evolucionado a grandes pasos,
permitiendo que la humanidad tenga expectativas frente a un resultado gentico, de esta
manera existen variedad de tcnicas para
llegar a resultados positivos y es por ello que
vale mencionar frente a la fertilidad de una
pareja, lo postulados de Flores - Blazquez
(2012), en donde retoma los cambios radicales en cuanto a la reproduccin humana
afirmando:
() La primera dcada del siglo veintiuno,
constituye un claro ejemplo de cmo las
tecnologas reproductivas contribuyen al
avance del conocimiento dando lugar a
nuevos campos de la investigacin cientfica,
cuyas aplicaciones dan pie a nuevas preguntas, que conducen a una mayor comprensin
de los procesos biolgicos involucrados con
la reproduccin humana, crendose as un
142
4. Derechos sexuales y
reproductivos y las TRA
Adentrarnos en los derechos sexuales y
reproductivos es ir en procura del establecimiento de derechos para la mujer, parte de
la historia muestra que se han tenido como
objetos de reproduccin y que su papel en
la sociedad era solamente el de servir para la
reproduccin de la raza, oficios o quehaceres
de la casa y sometidas a la segregacin.
La mujer ha venido conquistando cada da
ms protagonismos en la vida social, poltica y
econmica en los pases, sus continuas luchas
han logrado que se les reivindiquen derechos
ellas, como a la familia que ellas conforman
y en este mismo sentido, han logrado reivindicar derechos para los hombres que en su
condicin de homosexualismo, se han visto
tambin segregados.
Las conquistas se han materializado en exigencias a los estados en diferentes encuentros
y conferencias, instan por un reconocimiento
socio-jurdico de la mujer en s misma y su
condicin sexual, cualquiera que esta sea, que
se le respete su decisin de formar una familia con otra mujer o el de ser madres solteras,
acudir a las tcnicas de reproduccin asistida,
Juan Pablo Monroy
a poder por si sola adoptar, a poderse realizar

un cambio de sexo, estas reivindicaciones se
han venido dando paulatinamente a nivel del
mundo occidental con grandes cambios en
las legislaciones.
En la las conclusiones del programa de
Accin Regional para las Mujeres de la Unin
Europea, aprobado en por Europeean Regional Preparatory Conference, Viena1.
Las conferencias, encuentros sobre temas
relacionados con los derechos sexuales y
reproductivos ha venido dando frutos en
diversas partes del mundo podemos relacionar que en la Conferencia Internacional
sobre la poblacin y el desarrollo realizada en
el Cairo se discuti sobre la expresin:
() conceptos de familia, que Irn solicito
cambiar por formas de Familia, en tanto la
unin Europea y la Santa Sede y otros pases
se inclinaron por mantener el concepto.
Al final fue formas lo que se aprob, quedando de la siguiente manera: aunque hay
diversas formas de familia en los diferentes
sistemas sociales, culturales, jurdicos y
polticos, la familia es la unidad bsica de la
sociedad y, por consiguiente tienen derecho
a recibir proteccin y apoyo amplio
Pedimos el respeto a los Derechos Sexuales de las

mujeres, incluido el derecho a expresar libremente
su sexualidad sin sanciones legales, polticas,
culturales, sociales o religiosas. Los gobiernos
deben reconocer expresamente que los derechos
de las lesbianas, mujeres solteras y todas las
mujeres que no estn vinculadas a los hombres,
son componentes fundamentales de los Derechos
Humanos y que las lesbianas tienen derecho a ser
reconocidas como familias y a vivir sin temor a
la discriminacin, hostigamiento o persecucin.
Los gobiernos deben comprometerse a eliminar
las tendencias heterosexuales en la educacin,
polticas econmicas y sociales y libertad frente a la
coercin.
La realidad social y los hechos nos han

demostrado que estas reivindicaciones
sociales en materia de derechos humanos, no
son solamente para las mujeres sino que han
abierto un camino para toda una sociedad,
donde la discusin est abierta con todas las
implicaciones que ello trae, voces a favor y en
contra, pero los hechos sociales estn a la luz
de la sociedad y, tanto el estado, el derecho,
la biotecnologa, la biotica etc., deben estar
prestos a la discusin para aportar en cada
campo de las ciencias que estn involucradas
en estos temas.
5. Salud sexual y reproductiva en

Colombia y las TRA
Para el caso concreto dentro de la poltica nacional y reproductiva del estado
colombiano, se ha enfocado ms hacia los
adolescentes, la maternidad segura, la proteccin y prevencin de enfermedades de
transmisin sexual (ETS) entre otras. En lo
concerniente a las Tcnicas de Reproduccin
Asistida (TRA), en estas polticas no se menciona como una prioridad o la aplicacin de
alguna poltica por parte del estado.
La salud sexual y reproductiva entendida
como un bienestar fsico, mental y social de
la persona, y no la ausencia total o parcial
de enfermedades de transmisin sexual o
las dolencias del cuerpo relacionado con el
sistema reproductivo.
La poltica Nacional en el plan decenal de
salud pblica 2012 2021. Prosperidad para
Todos, marzo de 2013, la define derechos y
sexualidad como:
Conjunto de acciones intersectoriales que
se orientan a promover las condiciones
sociales, econmicas, polticas y culturales
que permiten el ejercicio libre, autnomo
e informado de la sexualidad como un
derecho humano, para el desarrollo de las
143
potencialidades de las personas durante

todo su ciclo vital, as como de los grupos y
comunidades, desde un enfoque de gnero y
diferencial.
Es evidente que para el Estado colombiano

no hay un inters de intervenir, reglamentar
u orientar polticas pblicas respecto a las
(TRA), siendo una necesidad de ofrecer claridad al respecto ya que este tipo de tcnicas
vienen teniendo un desarrollo y efectividad
cada vez ms importante no solo a nivel de
Colombia sino del mundo, y es el estado el
llamado a ofrecer no solo seguridad jurdica
a los diferentes actores que intervienen en
el proceso, sino tambin a los nios que
nacen bajo este sistema, y el material gentico que puede llegar a ser susceptible de
manipulacin.
El progreso de la comunidad cientfica en
varios frentes como lo es para el caso, el tratamiento de la infertilidad, mediante diversas
tcnicas como la Fecundacin In vitro, la
Inseminacin Artificial Homloga, Heterloga, Maternidad Subrogada, fecundacin In
vitro entre otras, han venido en un constante
desarrollo con resultados cada vez ms
efectivos para quienes acuden a este tipos
de mtodos para asegurar una descendencia
propia.
Pero el querer una descendencia propia y
acudir a los avances cientficos no est calificado como un crimen, siendo la libertad
sexual un derecho, esa libertad conjugada
con el desarrollo de la ciencia, hasta donde
es permitido que llegue, hasta donde est el
Estado y la sociedad dispuestas a que lleguen,
no hay lmites para estas tecnologas y su
aplicacin, para el caso colombiano, no se ha
realizado una reglamentacin que de alguna
manera pueda establecer una seguridad tanto
para las personas que acuden a las (TRA),
como a quienes prestan su colaboracin con
144
la donacin de gametos, vulos, subrogacin del vientre, para el desarrollo de estas

tcnicas.
En este sentido Gmez Yolanda (2004) ha
sostenido al respecto que:
() el derecho de reproduccin como
derecho de autodeterminacin fsica es
propiamente un problema de libertad. En
primer lugar porque supone una opcin
vivencial de especial trascendencia que
vincula muy directamente la libertad fsica,
por le cumulo de derechos y obligaciones
que derivan de la procreacin y, en segundo
lugar, porque las restricciones, en su caso,
no derivan del cumplimiento de una pena,
sino al contrario, de un acto de libertad que
debera hacerse compatible con la libertad
de los dems, y el respeto a la ley. (p. 48)
El reconocimiento de estos derechos que el

Estado debe garantizar, no se deben tratar
como una simple existencia y garanta, sino
cul es su alcance en la sociedad y su aplicabilidad en la vida real. Gmez Yolanda (2004)
Este tipo de derechos plantea una necesidad
de establecer un equilibrio entre libertad y la
responsabilidad. (p. 52)
La transformacin que vivi Colombia de
un pas confesionalista, a un pas laico y
que respeta la pluralidad, no implica que no
exista una reglamentacin para las (TRA), en
donde se respete la vida, el libre desarrollo
de la personalidad, garantizar la libertad
de sus asociados en la conformacin de la
familia, a decidir cuantos hijos quiere tener
responsablemente, en el uso de las (TRA),
debe decidir sobre una legislacin que no sea
prohibitiva pero que brinde una seguridad
tanto a las personas que acuden a este tipo de
recursos tecnolgicos, como a los seres que
nacen de ella, y que estos seres desde antes
de su nacimiento tengan unos derechos
Juan Pablo Monroy
protegidos y garantizados por el estado, sin

limitante alguna.
En la proteccin de los derecho tanto del
naciturus, como de la persona que nace bajo
las (TRA) estn en juego la dignidad humana
de la persona que es ni ms ni menos esa
cualidad que es fundamento de todo ser
humano, en donde quedaran los derechos de
un ser humano como i) el derecho a la vida ii)
el derecho a la integridad fsica, psicolgica y
existencial que condicionan el libre desarrollo
a la personalidad iii) el derecho a una identidad gentica iv) el derecho a una familia v) el
derecho a la identidad del nacido.
Por ello el estado debe garantizar la proteccin de los derechos a que tienen derecho los
seres humanos que nacen bajo las (TRA), que
estn reconocidos por la constitucin sino
por las convenciones internacionales, la falta
de reglamentacin y acceso a este tipo de tcnicas es la deuda que se tiene con la sociedad.
6. La constitucin y las TRA como

derecho en Colombia
En Colombia el constituyente de 1991 en
una sintona con los avances de la tecnologa y para estar a la vanguardia, brinda la
posibilidad procreativa de las personas, y
ante la posibilidad que las parejas puedan
por intermedio de las (TRA) una posibilidad
de poder tener hijos propios, se plasm en
la constitucin est realidad, dando la proteccin de los derechos a las personas y de
la familia como ncleo esencial del estado,
en el artculo 42 de la Constitucin los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de l,
adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia cientfica, tienen iguales derechos y
deberes
Este rango constitucional que le brinda a los
hijos sin ningn tipo de distincin jurdica
a los hijos habidos en el matrimonio o fuera

de est, procreados naturalmente, mediante
adopcin y mediante las tcnicas de reproduccin asistida, concuerda y armoniza una
proteccin reforzada con el principio de prevalencia de los derechos de los nios el que
hace alusin el artculo 44 de la constitucin
poltica.
En este orden de ideas la constitucin le
impone un lmite al legislador en cuanto a que
este no puede legislar en el sentido de establecer diferencias entre ninguno de los hijos
y de cmo estos lleguen a ser parte del hogar,
pues queda claro que todos tiene y gozan de
los mismos derechos de rango constitucional.
La condicin de ser infrtiles produce en el
ser humano una frustracin de no realizarse
como persona, tratndose de seres humanos
no es una constante esa frustracin, ya que
para otros casos el no tener hijos, as se est
apto para ello, tambin es una opcin de vida,
sea la razn que sea, el ser humano desea en
su gran mayora tener su propia decencia.
El ejercicio de la paternidad o maternidad,
debe ser una responsabilidad de dos o de
uno, no es una decisin fcil de tomar, no
en cuanto a una persona que decide perce
formar su familia con un compaera (o) o sin
la compaa de est, es cuando el estado debe
realizar una intervencin sea esta, permisiva o
prohibitiva, en cuanto al acceso de las (TRA).
Hoy por hoy, sin existir una reglamentacin
clara nos permite utilizar las (TRA) para ser
padres en pareja, en condiciones familiares
solas y solos, con una igualdad a personas
homosexuales, estas ltimas sin distincin en
cuanto sean hombres o mujeres, e incluso pos
mortem, para el uso de estas tcnicas solo es
necesario tener los recursos econmicos para
acceder a ella.
Otra circunstancia en el caso concreto de
mujeres que deciden postergar su maternidad
145
por razones personales, laborales etc., y que

como consecuencia de ello, se produce en
su cuerpo la imposibilidad de ser madres y
deben recurrir para cumplir su sueo de ser
madres a las (TRA), estas son algunas de las
opciones de acudir a estas tcnicas.
La cuestin es si aplicamos las (TRA) a un
grupo determinado de personas que clnicamente se encuentren incapacitados para
procrear sin estas tcnicas, esto es decir una
finalidad meramente teraputica.
Como segunda opcin es dejar libre como
est ocurriendo en el caso colombiano, sin
una intervencin del estado, en donde se
pueda acudir por cualquier motivo de necesidad de procreacin, una pareja o una mujer
sola, un hombre solo, o cualquiera de los dos
en condicin de homosexualidad, personas
que por vanidad no deseen tenerlos de una
manera natural, sin entrar a profundizar en
casos de manipulacin gentica o la posible
eugenesia, ya que no hay una vigilancia y
supervisin estricta por parte del estado.
La constitucin protege el derecho a la vida
como un fundamento y una piedra angular de
la carta, pero desde que momento se protege
la vida, en que momento el estado le brinda
esa proteccin al naciturus, la Corte Constitucional en sentencia C 355 de 2006 se ha
referido al tema y afirma:
Si la constitucin protege la vida con la
relevancia adecuada, no puede desprotegerla
en aquella etapa de su proceso quien no slo
es condicin para su vida independiente del
claustro materno, sino que es tambin un
momento del desarrollo de la vida misma;
por lo cual ha de concluirse que la vida del
naciturus, cuando ste encarga un valor fundamental, la vida humana garantizado en el
artculo 15 de la constitucin, constituye un
bien jurdico cuya proteccin encuentra en
dicho precepto fundamento constitucional.
146
Razn a la proteccin que desde el rango

constitucional se le protege al naciturus, eso
indica que sin importar cul fue el mtodo
empleado para concebir ya existe una
obligacin por parte de los padres desde el
momento de la concepcin, lo cual es aplicable a las (TRA).
Est proteccin toma relevancia cuando se
detalla el procedimiento de las (TRA), en el
entendido que en la aplicacin de estas tcnicas la manipulacin y manejo de embriones
es un procedimiento que debe hacerse,
puede considerarse entonces un bien
jurdico que puede o no ser susceptible de
tutela? Si lo consideramos que este embrin
est ligado con la concepcin de vida o con
una mera expectativa, merece entonces la
guarda o amparo por parte del estado, en el
entendido que los padres deben proteger no
slo el resultado, sino el proceso mismo del
desarrollo de la vida que est en curso.
En este punto es difcil tomar una posicin
radical en el entendido de cmo se debe
considerar al embrin, persona, una cosa,
las discusiones estn abiertas, pero cual
postura es la correcta, ser que queremos
una respuesta tajante y puntual si o no se
prohbe trminos intermedios, en este punto
es neurlgico decidir una postura o por lo
menos uno rangos mnimos para tomar una
postura que pueda servir para la proteccin
pero que sea viable y aplicable y no basada
en radicalismos, es necesario tomar una
decisin que no afecte ni el buen desarrollo
de estas tcnicas ni tampoco que se deje un
espacio para la manipulacin excesiva de los
embriones, como lo afirma el doctor Hctor
Mendoza (2006):
As las cosas, creemos persona y cosa,
segn las definiciones ofrecidas por la legislacin civil, son dos conceptos a revisar, en
el caso mexicano, creemos que la verdadera
Juan Pablo Monroy
solucin est en generar una regulacin

especial, altamente especializada, que creemos que debera ubicarse en el mbito
administrativo, particularmente dentro
de la ley general de salud, o bien en una
regulacin de carcter administrativa particular. (p. 6)
Para el caso colombiano sera interesante

revisar esta propuesta, ya que es necesario
e imperante lograr una conciliacin en esta
materia, para definir desde que momento se
debe iniciar de una manera real y efectiva la
proteccin del embrin, por parte del estado.
7. Las TRA y su aplicacin en

Colombia
Para la sociedad en general no es un secreto
que en Colombia se estn practicando las tcnicas de reproduccin asistida, pero a pesar
que el ordenamiento jurdico internacional
brinda una directrices para adelantarse este
debate, a travs de iniciativas legislativas,
para el caso concreto no ha sido as.
Han sido infructuosos los intentos por legislar
sobre el tema, los intentos que se han realizado terminado en un fracaso, actualmente
cursa en el congreso el proyecto de ley 109/13
en la Cmara de Representantes, que busca
reconocer la infertilidad como una enfermedad y establecer as, pautas para que pueda
tener una cobertura mdico-asistencial por
parte del sistema de salud del estado.
Para el caso nuestro, los tratamientos que
implican aplicar estas tcnicas no estn al
alcance sino, de un grupo muy reducido de
la sociedad, los altos costos hacen que no
sean de fcil acceso para una familia de clase
media inclusive.
Pero este tipo de tratamientos estn siendo
ms utilizados por personas extranjeras que
se benefician por el cambio monetario y la
equivalencia en costos, que comparados

con sus pases de origen son inaccesibles a
ellos mismos, igualmente por no existir una
reglamentacin clara al respecto origina un
turismo mdico, para el caso colombiano
para acceder a este tipo de tcnicas.
Los tratamientos son efectuados por clnicas
privadas que cuentan con el personal y la
tecnologa para aplicar estos procedimientos,
no existe por parte del estado controles sobre
los procedimientos que se realizan, si bien es
cierto para este tipo de tcnicas se aplican las
normas generales sobre filiacin y adopcin,
que son unas restricciones, esto no impide
la compra y/o venta de gametos, a pesar que
est prohibido por parte del Decreto 2493 de
2004 en su artculo 15.
Dentro de este mismo problema generado
por la falta de regulacin, no hay una claridad sobre las condiciones que debe cumplir
las personas que acuden a recibir estos
tratamientos, no est determinado una edad
mnima o mxima para recurrir a este tipo
de ayuda, el factor de las condiciones familiares que es indispensable cuando hablamos
de seres humanos, en qu estado de salud se
encuentra la persona y sobretodo en su parte
psicolgica, tal vez una de la menos relevantes es la econmica, ya que como quedo
plasmado el acceso a este tipo de tcnicas
su costo es bastante elevado, pero estos son
temas que deben estar previstos por la ley.
Frente a la reproduccin asistida, la connotacin econmica (lucrativa) que se le ha
atribuido, razn por la cual, la legislacin
colombiana mediante el Decreto 2493 de
2004 en su articulado 15, establece la prohibicin de remuneracin; pero al no existir
una vigilancia efectiva por parte del estado,
se ha logrado establecer que s hay pagos por
este tipo de donaciones genticas, el ms
especfico el de vulos, a pesar que existe
147
un resguardo legal frente a esta situacin, su

vigilancia y control realmente es muy poca.
La Corte Constitucional es la que ha estado
ms activa en pronunciamientos sobre estos
casos en especfico, todos han estados encaminados a negar los tratamientos al sistema
general de salud, sobre todo lo concerniente
a la fecundacin In vitro, estableciendo el
carcter de excepcional de estas decisiones,
estas han sido reiteradas sobre el acceso entre
los ms relevantes podemos citar las sentencias T 1104 de 2000, T 946 de 2007, la
T 760 del 2008 y la ms reciente la T 009
de 2014, en esta ltima afirma:
Es plausible y merecedora de todo respeto
la aspiracin de mujeres y los hombres de
proyectarse genticamente, pero la destinacin de recursos tan necesaria para la
atencin de problemas realmente severos
de salud, hacia progresismos costosos que
permitan el nacimiento de ms prvulos en
satisfaccin de la consanguinidad, contrasta
con la existencia de tantos nios ya nacidos,
que siguen requiriendo madre, padre, familia y amor.
La posicin de la corte frente al acceso de las

tecnologas en cuanto a las tcnicas de reproduccin asistida que protegen los derechos
sexuales y reproductivos estn sentadas, en
este orden el acceso a este tipo de procedimientos est supeditado a la capacidad
econmica, esta postura de la corte indica
la importancia que tiene para la corte el de
hacer viable desde el punto de la sostenibilidad fiscal el sistema general de salud.
Desde una perspectiva internacional, cabe
anotar que Colombia ha suscrito tratados que
brindan proteccin a los derechos sexuales
y reproductivos, como la vida, integridad
personal, libertad, no discriminacin etc.
Es necesario resaltar que la Conferencia
148
Internacional sobre Poblacin y Desarrollo

ya que en su apartado 17.7 hace referencia
explcita a estas tcnicas:
Se insta a los gobiernos, a todos los niveles,
a que implanten sistemas de supervisin
y evaluacin de servicios orientados hacia
el usuario, con miras a detectar, prevenir y
controlar abusos por parte de los directores y
proveedores de los servicios de planificacin
de la familia y a asegurar el mejoramiento
constante de la calidad de los servicios. Con
este fin, los gobiernos deberan garantizar la
conformidad con los derechos humanos y
la observancia de las normas ticas y profesionales en la prestacin de los servicios de
planificacin de la familia y otros servicios
conexos de salud reproductiva con el fin
de asegurar el consentimiento responsable,
voluntario e informado y tambin con
respecto a la prestacin de los servicios.
Deberan proporcionarse tcnicas de
fecundacin in vitro de conformidad con
directrices ticas y normas mdicas apropiada. (El subrayado fuera de texto)
Esta postura de nuestra corte va en contra va

del pronunciamiento que tuvo la Corte IDH,
y los tratados internacionales, en el caso Ana
Victoria Snchez Villalobos y otros vs Costa
Rica, seala esta corte que los derechos a la
vida privada, a la autonoma reproductiva, a
fundar una familia y beneficiarse del progreso
cientfico, se deriva el acceder a los mejores
servicios de salud en tcnicas de asistencia
reproductiva. Seala igualmente esta corte
que no se pueden poner obstculos o restricciones a estas tcnicas. En este sentido la
decisin tomada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, es vinculante para el
estado colombiano. Por esta razn, no cabe
duda que existe un marco de proteccin de
derechos humanos que reconocen el acceso
a las tcnicas de reproduccin asistida como
parte de los derechos reproductivos.
Juan Pablo Monroy
Conclusiones
En la aplicacin de los procedimientos de
las tcnicas de reproduccin asistida, no hay
una claridad por la falta de regulacin, sobre
las condiciones que debe cumplir las personas que acuden a las instituciones a recibir
estos tratamientos, no est determinada una
edad mnima para poder acudir a someterse
a este tipo de tratamientos, solo se podra
establecer que una persona con la mayora de
edad podra decidir sobre si se somete o no
a este procedimiento, o si desea ser donador,
tampoco existe una verificacin de las condiciones familiares que tiene la persona para
ser sometida a este procedimiento, el estado
de salud en que se encuentra la persona y
sobretodo en su aspecto psicolgico.
El acceso a este tipo de biotecnologa lo puede
hacer cualquier persona, lo importante en
este tipo de procedimientos de fecundacin,
es la capacidad econmica, as las cosas las
circunstancias por la cual se accede la persona
no estn delimitadas, en este sentido solo los
lmites estn ubicados en la tica de los profesionales que practican estos procedimientos.
Para el caso puntual de crioconservacin, no
se presenta una directriz al menos administrativa que indique, cual es el procedimiento
a seguir en cada uno de los casos, en que el
material gentico que sobra en este tipo
de procedimientos, es decir los embriones
fecundados, vulos, semen; cuanto tiempo
pueden permanecer en ese estado, cuantos
vulos pueden ser fecundados en el procedimiento, estas circunstancias entre otras,
hacen que no exista un procedimiento frente
a este material gentico que est en manos
de particulares y sin ningn control sobre el
destino final de este material.
As las cosas, la falta de una legislacin apropiada que sea coherente a las necesidades
econmicas sociales y culturales del pas, que

tenga una integracin con los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia
de proteccin de derechos humanos, con el
fin que se garanticen los derechos sexuales y
reproductivos de una manera apropiada en
su accesibilidad a este tipo de tecnologas,
igualmente que se garantice la seguridad
jurdica de todos y cada uno de las personas
que interviene en el proceso de reproduccin
humana asistida, es la deuda que el congreso
de la repblica tiene con la sociedad y la
comunidad en general.
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Dalia Carreo Dueas
El holocausto legitimado:
en el fondo el mal en la forma la razn
instrumental*
The Holocaust legitimated: in the background evil,
in the form the instrumental reason
La clera canta, oh diosa, del Plida Aquiles, maldita, que caus a
los aqueos incontables dolores, precipit al Hades muchas valientes
vidas de hroes y a ellos mismos los hizo presa para los perros y para
todas las aves y as se cumpla el plan de Zeus-. Ilada. Canto 1, 1-5
Dalia Carreo Dueas*
Universidad Santo Toms, Bogot.
Resumen
El derecho como discurso ha tenido una racionalidad, que le ha permitido justificar sus prcticas. La aspiracin es que sta sea expresin de una racionalidad objetiva, que integre los valores
de la dignidad, la solidaridad y la igualdad, adems de tener como referente la persona en todas
sus dimensiones. La experiencia del holocausto judo, dio cuenta del fracaso de la civilizacin
jurdica occidental sealando la ruina de la razn objetiva y mostrando a su vez de la hegemona
de la razn instrumental, que justific los crmenes atroces contra el mundo judo. El anlisis
desde el mal y la razn instrumental, advierten del entorno de legalidad, legitimidad y validez
con que cont este genocidio, las leyes promulgadas en esta poca siempre se hicieron bajo el
imperio de la Constitucin, y el Derecho. La razn instrumental y la construccin del mal se
instituyeron, para justificar el accionar en contra del pueblo judo.
Palabras clave: Razn instrumental, Holocausto, mal, legitimidad.
Fecha de Recepcin: mayo 8 de 2013
Fecha de Aprobacin: junio 21 de 2013
* El presente artculo de reflexin es producto del proyecto de investigacin titulado: La Razonabilidad jurdica,
la Razonabilidad poltica de la historicidad y la Razonabilidad de la virtud de la prudencia, en la perspectiva de
la Hermenutica y la Argumentacin, el cual se est ejecutando al interior del Centro de Investigaciones de la
Universidad Santo Tomas (Sede Bogot) y cuyo periodo de ejecucin es 2012-2013.
** Licenciada en Filosofa y Letras, Licenciada en Filosofa y Ciencias Religiosas, Abogada, Especialista en
Derecho Penal, Magister en Educacin, estudiante cursos de Doctorado en Derecho Universidad de Buenos
Aires. Docente Universidad Santo Toms Bogot. Lder del grupo de Investigacin Social y Humanstica,
clasicado en COLCIENCIAS C. [email protected]
151
Abstract
The law as a discourse has had a rationality that has allowed him to justify their practices.
The hope is that this is an expression of objective rationality, integrating the values of dignity,
solidarity and equality, as well as having as reference the person in all its dimensions. The
experience of the Jewish Holocaust, realized the failure of Western legal civilization pointing
ruin the objective reason in turn showing the hegemony of instrumental reason that justified
the heinous crimes against the Jewish world. The analysis from evil and instrumental reason,
say the environment of legality, legitimacy and validity which was this genocide, the laws
enacted at this time were always under the rule of the Constitution and the law. Instrumental reason and construction of evil were instituted, to justify the actions against the Jewish
people.
Key words: Instrumental reason, holocaust, evil, legitimacy.
Introduccin
En este trabajo se pretende, abordar el
problema de la legitimidad desde la razn
instrumental, que justific y cubri de legalidad el holocausto judo, en tanto expresin
de la razonabilidad del derecho alemn;
como una de las formas de la razonabilidad
del orden legal. La complejidad de esta legitimidad implica muchas miradas de carcter
filosfico- jurdico entre las que estn el mal
y la razn instrumental, que pueden dar
cuenta de una interpretacin de las acciones
cometidas en contra del pueblo judo, por
uno de los herederos y creadores del pensar
occidental, el pueblo alemn. La estructura
del mal contiene elementos que dan cuenta
de su realidad en la conciencia moral; tiene
imagen, color y matices que resultan a veces
incomprensibles, luego de ser contemplados,
a la distancia del tiempo. El mal se articula a
la razn instrumental creando el fracaso de la
razn objetiva (la cual sostuvo y dirigi a la
humanidad en su aspiracin de orden y mejoramiento) pues mientras suceda el genocidio
nunca se suspendi el orden constitucional,
civil o penal. Despus de este fracaso de la
razn, de la filosofa y del derecho, queda la
152
esperanza de dar sentido al sufrimiento, para

no olvidar y repetir la cada en el abismo de
la sinrazn jurdica y la falta de piedad, de
humanidad.
Resultados
1. Primero el mal
Sera ms sencillo para la razn y la fe, sealar
que las acciones de persecucin y exterminio
nazis, estuvieron pensadas y ejecutadas por
seres extraterrestres o monstruos mutantes ajenos a la racionalidad, a la tica y a la
moral misma. Sin embargo no fue as, estuvieron involucrados en este odio exacerbado
msicos, poetas, abogados, pensadores,
funcionarios pblicos, mujeres, esposas, hermanos, padres, todos participando activa
o pasivamente (incluso con el silencio): El
odio fue esencial, no slo el de Hitler, el de
todo el partido nazi, el de todo el liderazgo de
primera, segunda y tercera lneas (Goldstein,
Diciembre de 2010, pg. 21). Por lo anterior
una forma de aproximacin a una posible
comprensin de esta manifestacin de lo
humano, es la de intentar explicar el fenmeno del mal. Ha sido tarea de la filosofa y de
la teologa, hacer consideraciones que inician
Dalia Carreo Dueas
con la pregunta por el mal mismo qu es el

mal? En dnde reside su origen y las consecuencias de su expresin?, el mal no es una
cosa, un elemento del mundo, una sustancia
en este sentido o una naturaleza (Ricoeur,
2007, p. 14). A pesar de su insubstancialidad
tiene exteriorizacin y recae en otros como
sufrimiento.
Es conveniente advertir que el mal es una
estructura dinmica, extendida y dirigida,
lo que conlleva un entramado de difcil
entendimiento. Involucra en su dimensin
propia mltiples elementos, uno de ellos,
problemtico y complejo, es el hecho de estar
intrnsecamente relacionado con la libertad
de la persona, pues no est fuera de ella. Si
el mal estuviese fuera, entonces existira
ontolgicamente en s mismo, y como seres
con conciencia, sera extrao y ajeno. Por tal
razn trae como consecuencia la cuestin de
la responsabilidad, inherente a la accin de
los seres humanos, a la forma como cada uno
se interpreta y revela a s mismo. La responsabilidad es autoreferencia sobre las propias
acciones, y si estas son malignas, llevarn
nuestra rbrica existencial; a causa de ellas
entonces el mal hace presencia en cada uno.
Por la facultad del pensar y ser responsables
de la propia existencia, no es posible dispensa
alguna, pues implicara no participar de la
voluntad, la razn y la vida humana como
tal, que involucra tambin el mal se puede
ser responsable de l, asumirlo, confesarlo y
combatirlo (Ricoeur, 2007, p. 15).
Asalta la duda, qu pas con la responsabilidad y conciencia del mal accionado y exhibido
por todos los victimarios en el contexto del
holocausto? Ni siquiera luego del holocausto
se indago por ello, qu sucedi en la conciencia y en la moral individual y colectiva de los
participantes del mal? El tribunal que juzg
a Eichmann no respondi estas inquietudes
tuvo por objeto la actuacin de Eichmann,

no los sufrimientos de los judos, no el pueblo
alemn, ni tampoco el gnero humano,
ni siquiera el antisemitismo o el racismo
(Arendt, Eichmann en Jerusaln. Un estudio
sobre la banalidad del mal, 2003, p. 8).
As las cosas, el mal en tanto interioridad,
que es otro elemento en su estructura, est
aferrado al corazn de los hombres, de los
hombres libres, porque por el albedrio siempre se tiene la oportunidad de alejarse del mal
y enderezar el camino hacia la perfeccin,
hacia lo justo hacia el bien. (Aquino, 1956).
Es posible que el mal obnubile la voluntad y
haga que la persona dirija su accin hacia el
dao, el sufrimiento o la indiferencia. De ah
que la voluntad y la racionalidad se vean afectadas porque existe un radical apartamiento
de la bondad, de la justicia, de la fraternidad.
Parece que el mal fragmenta la voluntad y
la conciencia, divide y reduce la dignidad y
el status racional presente en el hombre; de
este despedazamiento y descentramiento las
acciones crueles podran llegar a tener alguna
explicacin, ms no sentido. La desalmada
insensibilidad de los victimarios da cuenta justamente de que la maldad, carece de sentido,
en la medida que aleja, reduce la humanidad
que recubre la vida de los hombres. Causar
dao sin remordimiento, sin que exista detrimento o menoscabo, reduce la trascendencia
presente en cada ser y en todos, a una amorfa
realidad sin infinitud, o historia: nos llevaron
a la estacin de Carpi () All recibimos los
primeros golpes: y la cosa fue tan inesperada
e insensata que no sentimos ningn dolor, ni
en el cuerpo ni en el alma. Slo un estupor
profundo: cmo es posible golpear sin clera
a un hombre? (Levi, Si esto es un hombre,
2002, p. 8).
Podra pensarse que el mal invadi el espritu de los hombres reduciendo aquello que
153
nos diferencia o separa de aquellos que no

lo son, devast el espritu, acab el alma, el
sentimiento noble se agot, irrumpi un ser
distinto, diferente y desgarrado. Este nuevo
hombre emergi con estragos en su conciencia que aparece fracturada, con estragos en su
alma, que luce subyugada por la perversidad.
Entonces ya slo le resta a este hombre inundado por el mal, con sus dimensiones rotas,
tener licencia para la maldad, puede apartar
las virtudes que ennoblecen la vida personal y
comunitaria, sin ningn remordimiento.
El mal es sabido y explicito, como otro elemento de su naturaleza, que lleva a que este se
manifieste en acciones, acciones que atacan,
que estn destinadas a oscurecer el pensar,
el espritu. Las malas acciones, en este teatro
de la miseria, han llevan a problematizar y
destrozar el concepto de civilizacin, como
progreso hacia lo mejor:
En la especie humana ha de presentarse
alguna experiencia que indique, de facto, la
ndole y capacidad de sta para ser causa de
un progreso hacia lo mejor, as como (puesto
que dicho progreso debe ser obra de un ser
dotado de libertad) la autora del mismo.
(Kant, 1987).
En sta utopa de ascenso social, se haba

confiado con ms firmeza y optimismo
desde el siglo XVIII, como salida o al menos
como opcin a la barbarie ya cometida antes
por hombres menos civilizados, incapaces
de nobleza. Hechos cometidos por Atila,
o por los turcos contra los armenios, no
eran coherentes con los ideales de la idea
de civilizacin como excelencia. Bajo esta
perspectiva El holocausto, arruina la civilizacin, sus conquistas y apuestas, porque le
da una fisonoma que es repugnante y con
la cual es necesario lidiar: Para los que se
crean herederos de las Luces, Fin de siglo
ser sinnimo de declaracin de quiebra?
154
(Delacampagne, 1999). La cada de la razn

o de las razones, facilit el despliegue de su
deficiencia en el juicio y en la deliberacin
de los actos; la confusin rein y las victimas
recibieron de los agentes infraracionales
inmisericordia y dolor. El ocaso de la razn
prctica, expone el mal manifiesto y cruel
por parte de los accionantes, perdidos en las
disposiciones del bien y la virtud: Lo que
distingue a los animales no racionales de los
seres humanos en la gnesis de su conducta
() es que los deseos y las disposiciones de
tales seres () estn ordenados hacia aquello que () han juzgado que sea su bien
(Macintyre, 1994, pg. 137). El mal se encona
en el corazn y en la razn, desestructura los
fundamentos y los principios que facilitan la
convivencia, la solidaridad y el proyecto de
inclusin universal, como anhelo del bien
para todos. Lo nubloso del mal cubri hasta
el orden legal, invirtiendo sus fines ubicando
principios en donde las vctimas aparecen
como victimarias, encumbrando al enemigo
peligroso, al totalitarismo, al rgimen. Los
judos perseguidos, torturados y masacrados
terminan pensndose por el mismo orden
jurdico como un espritu maligno, perjudicial
a la legitimidad del derecho alemn, eran una
amenaza al orden civilizado detentado: En
1936, Schmitt dirigi un congreso de juristas
del Tercer Reich con el fin de denunciar la
influencia nefasta y corruptora del espritu
judo (jdischeGeist) sobre el derecho
alemn (Traverso, 2002, p. 158).
Ciertamente esta debacle del proyecto de
humanidad, del proyecto civilizatorio lo evidencian los jvenes nazis: Les haban metido
en la cabeza que en el mundo haba una sola
civilizacin, la alemana; todas las dems,
contemporneas o antiguas, eran aceptables
en cuanto contuviesen en s algn elemento
germnico (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000, p. 39).
Dalia Carreo Dueas
Aprciese entonces que cambi la historia y la

manera como se poda entender, como comunidad universidad, ahora un solo espritu era
legitimo e histrico, los dems estaban excluidos. Se escinde la historia, se fisura y conviene
reparar en la pregunta cmo es posible
continuar con la filosofa, con el pensar, con
la religin, con el derecho, como expresiones
de la racionalidad y conductoras de la vida
comn planetaria? La respuesta quiz este
en la consideracin de Arentd, los hombres
han llevado su racionalidad y su mente hasta
banalizar el mal, en ltimas trivializarlo. Pero
paradjicamente banalizar el mal, dio cuenta
de las proporciones que l mismo adquiri,
hasta el extremo de negarlo o minimizar
sus secuelas, sus profundas heridas, no slo
para la vergenza y la ignominia del pueblo
alemn, sino para todos los seres humanos.
El mal se explay, se extendi y mostr su
dimensin ms ensaada. El mal sin lmites
se mostr, el hombre cruz el territorio de lo
prohibido, de las fronteras ticas y morales, el
tema delicado ser la duda latente del regreso
para no volver a cruzar el averno:
Y si es verdad que en las fases finales de
totalitarismo aparece ste como un mal
absoluto (absoluto porque ya no puede
ser deducido de motivos humanamente
comprensibles), tambin es cierto que sin el
totalitarismo podamos no haber conocido
nunca la naturaleza verdaderamente radical
del mal. (Arendt, Los Orgenes del Totalitarismo, 1999, p. 5).
Conviene hacer otra consideracin sobre el

mal, y es que este gener para la existencia,
crisis y cambios substanciales, una de estas
mudanzas se present en el pensar, en su
lenguaje. Fue necesario identificar y recomponer conceptos, trminos y palabras,
para ubicar o al menos dar forma, para poder
razonar y en consecuencia verbalizar, tanta
malevolencia, sin lmites, incomprensible e

ininteligible, como fenmeno de un verdadero misterio: Tal es el fondo tenebroso,
jams desmitificado por completo, que hace
del mal un nico enigma (Ricoeur, 2007,
p. 28).Una expresin que se origina, como
explicativa del quiebre, de la fractura en el
pensar y en el espritu de lo que haba sido
civilizado, no slo para uno, sino para todos
fue el genocidio, como el actuar ms all. Concepto portentoso, que disemina y encumbra
la bestialidad, porque es ms que terminar
con la vida de otro, fue ms que ello, hubo
ms, un plus de degradacin e indiferencia,
sin remordimiento: Auschwitz introdujo la
palabra genocidio en nuestro vocabulario;
su singularidad reside, tal vez, en que recin
a partir de Auschwitz logramos comprender
que un genocidio es, precisamente, el desgarro de ese tejido histrico hecho de una
solidaridad primaria (Traverso, 2002, p. 11).
El mal tiene imagen. No slo fue matar a otro
fue borrar a otros, a toda una comunidad
sin discriminar con algn criterio de respeto
o condicin social, en todos se extendi el
mal, la crueldad. Se trat de dirigir el dolor
hacia todos aquellos que siendo hombres
eran judos y con ello ya se les inscriba como
menos que hombres, en sub-hombres. Se les
logra eliminar porque en el imaginario del
pueblo Alemn, circulan razones justificativas de su eliminacin. Son los judos el mal
del mundo, poseen un sino trgico, que arrastran desde tiempos del pentateuco: Uno se
encuentra con frecuencia con judos cuya
cabeza est adornada con cuernos () Los
cuernos: el atributo por excelencia del diablo
(Poliakov, 1968). Vale advertir entonces, en
esta lgica de la muerte, que el hombre judo
representa para los alemanes del holocausto,
la encarnacin del demonio. Se inscribe
en la historia del exterminio, el mito judo
trayendo o actualizando antiguas creencias.
155
La creacin del mito malfico, permite a la

psique de los seres humanos poder justificar
toda la estructura tica y moral que llevan a la
accin. El mito crea contenidos en la creencia,
pueden resultar estos fragmentarios, oscuros
y sin duda confusos, pero una vez establecido el mito ste cobra fuerza creadora, y su
expresin es compleja como es complejo el
hombre en todas su realidades Confiere al
mito la potestad de asumir por partes iguales
el costado tenebroso y el costado luminoso de
la condicin humana. (Ricoeur, 2007, p. 29).
La sociedad alemana, convencida del mito
judo, tema que estos intentaran destruir
el universo, dominar el mundo; ese recelo
tena asidero en publicaciones, como los
Protocolos de los Sabios de Sin, que anunciaban como un orculo: que los judos con
su maligno espritu, ocasionando perturbacin, acabaran gobernando y dominando
la humanidad: sobre esos fundamentos de
caos y de desorden general, los judos podrn
establecer progresivamente su gobierno
mundial, merced a su control de la prensa,
de las finanzas y de los movimientos revolucionarios internacionales (Friedlnder,
2004, pg. 116). Por otro lado y con un
sombro consenso Stalin tambin comparte
este temor pues considera que ms que ir en
contra del sionismo, haba que ir en contra
de la amenaza que estos individuos representaban, la idea de una conspiracin mundial
juda (Arendt, Los Orgenes del Totalitarismo, 1999, p. 26) era cierta y verdadera. De
alguna manera Stalin hace pensar en un nexo
entre el judasmo y el funesto capitalismo
americano. Baste ahora decir que Stalin tena
razones fundadas para unirse al imaginario
de un mal cierto, inmanente y con rostro: el
rostro judo. Bien se comprende que se cerna
una grave amenaza de destruccin y enfermedad, de tal suerte que todos los hombres
de la Europa de inicios del siglo XX, y luego
156
de una guerra cruenta que se supona no se

debera repetir, estuvieron de acuerdo en
que el Leviatn, el de las profecas, ya estaba
presente: el discurso oficial sealaba al judo
como determinado a ciertos delitos ()como
factor de contagio de males () incompatibles con el sano sentir del pueblo alemn
factor de contagio que () podan llegar a
destruirlos por completo. (Rafecas, El aporte
de los discursos penales a la conformacin de
Auschwitz, 2005, p. 1).
El judo perverso degeneraba la raza, pues violaba a las mujeres arias, quienes eran vctimas
de cierto encantamiento, ellas eran seducidas
por las maquinaciones voluptuosas de satn.
Toda la estirpe juda, slo era la revelacin
de que la sangre del pueblo ario haba sido
corrompida, contagiada de la enfermedad
juda. Esta sombra de la profanacin sexual,
fue alimentada por autores como Arthur
Dinter y Theodor Fritsch, quienes acrecentaron la desconfianza y la aversin por lo judo,
como toda una simblica, de amenaza y peligro. Con ello el judo, adquiere dimensiones
desproporcionadas que permiten que pueda
configurarse como un autntico enemigo.
(Friedlnder, 2004).
Enquistado el mal en el alma alemana, surge
la necesidad de que aqul deba ser explcitamente identificado y as pueda ser trasladado
con tranquilidad y confianza a otro o a otros,
como forma de expiacin. La humanidad
desde su origen ha buscado reparar el mal
a travs del sacrifico, bien de animales,
objetos o personas1. Este ofrecimiento de
1
El trabajo de Sir James George Frazer, en su obra

pstuma, La Rama Dorada, F.C.E, Colombia,
1993. Expone con claridad como los pueblos
salvajes tienen la necesidad de trasladar el mal a
un animal, o a un hombre para desviar el mismo
mal Con esta idea acta y el resultado es un
nmero infinito de tretas malvolas para endosar
Dalia Carreo Dueas
sangre genera en la razn y el sentimiento

atemorizado de las personas la promesa de
liberacin. Los hombres logran tranquilidad
frente a la nefasta experiencia de la sin salida.
Opera en la conciencia moral una trasferencia simblica y real del mal, que facilita
que se incube el odio, la brutalidad y quela
indiferencia, pueda integrarse sin conflicto.
En el traspaso del mal, se destruye, se asesina
al demonio y a toda su representacin posible,
esa puede ser la razn de tanta crueldad y
sufrimiento infligido, pues se debe asegurar la
erradicacin del diablo, y lo que representa,
no puede quedar nada. Frente a la accin de
exterminio de lo maligno, no hay repulsa se
entiende desde este razonar, la indiferencia,
pues cuando se cura una enfermedad, es decir
se extirpa el mal, no hay porque indignarse o
al menos con-moverse, apiadarse. Todos los
hombres, coinciden en que al diablo es necesario combatir. Es natural que se participe
de esta cruzada, estaba tendida la cuerda y
en sus extremos, estaban ubicados en perfecto orden, lgico, semntico y espiritual:
el judasmo frente al germanismo, el Estado
frente al Reich, la ciudadana frente a los
valores ancestrales, el universalismo frente al
volk, la conciencia alemana frente a la anulacin moral juda.
Estas tensiones objeto del engendro del mal,
conducen a que en su puesta en conjunto,
estas diadas, llevarn a la conviccin de la
alma alemana, que sin mayor remordimiento,
o examen de conciencia creyera y participara
del pensamiento uniforme de que los judos:
tenan merecida su muerte, y que no podan
ser perdonados o reconocidos:
Las filas de los perpetradores estaban compuestas por fanticos nazis, por los que se
a otro cualquiera la pesadumbre de la que un
hombre quiere sustraerse p. 608.
haban dejado seducir por la locura, por lo

que se haban tropezado con la escena por
casualidad, y por mujeres, nios y jvenes a
los que, por regla general, la ideologa nacionalsocialista o el antisemitismo manifiesto
les motivaba muy poco o nada en absoluto.
(Bankier & Gutman, 2005).
El caleidoscopio gris del mal. El mal es opaco

porque posee tonalidades, hay posibilidades
de ver muchos tonos de grises. Los diversos
tonos estaban referidos a las consideraciones
ticas y morales de aquellos que tenan el
poder para destruir, y de aquellos que hubiesen podido indignarse y reprochar. Todo
estaba dispuesto para que los victimarios
cegados por sus tonos de maldad, vivieran la
experiencia del mal y estuvieran rendidos ante
la potencia del mal (Ricoeur, 2007) que slo
deja impotencia en aquel que recibe el ultraje
y todas las formas violentas de ste. Este mal
surgido de la razn, los corazones y las entraas de los victimarios, desemboca sin duda
en el sufrimiento, en el padecimiento y en
algo de mayor trascendencia: en humillacin
que se tradujo en la manera como lograron
reducir a la los judos, anularlos quitndole
todo derecho y toda mnima dignidad. Ya no
eran alemanes, europeos, no tenan religin
(porque al menos lo sagrado presente en
el otro, independiente de su credo hubiese
permitido algn respeto), no tenan bienes,
no tenan derechos ya no eran personas.
Despus del 1 de julio de 1943, no quedaban
organismos legales a los que los judos pudieran reclamar. Con esta coyuntura, no slo se
los exclua de la sociedad sino que quedaban
despojados de todos los derechos (Bankier &
Gutman, 2005).As el mundo judo, es coloreado para ser aniquilado, para ser enemigo,
extrao a la comunidad y darle el estatus de
peligroso para la comunidad, como as se
establece en el artculo 1 del proyecto de ley
157
sobre el tratamiento de extraos a la comunidad, del 17 de marzo de 1944.2

El color del mal de los victimarios era ms
firme, sin embargo algunos de ellos pudieron
dar tonos distintos, alzaron sus voces en
contra de esta ignomia. Menciona Wolfgang
Benz, tres casos de denuncia y solidaridad,
por parte de alemanes en contra de la persecucin y matanza contra el pueblo judo. Ellos
fueron Wilhelm Krtzefeld, Ignaz Tischler y
el caso especial del pastor de Oberlenningen
en Wrttemberg que como un profeta acusa
y condena las vejaciones y crmenes contra
los judos. El sermn del 16 de noviembre de
1938 es claro y contundente, seala el pastor
que se ha desatado la infamia, se ha vuelto la
espalda a Dios, se ha hurtado y violentado la
propiedad de otros, se ha llevado a campos
de concentracin a ciudadanos buenos y
probos: Slo por pertenecer a otra raza!
Aunque los de arriba no han reconocido la
injusticia, el pueblo lo siente profundamente,
incluso all donde la gente no se atreva a
hablar de ello (Bankier & Gutman, 2005).
Otros tantos fueron reprimidos, en su intento
de oposicin a la matanza juda, muchos de
ellos comunistas o grupos de ciudadanos
en contra del mismo rgimen totalitario del
Tercer Reich. Ellos pagaron con su propia
vida esta subversin, que no era slo cuestin
de mero disenso, para el rgimen se trataba
de alta traicin, ya no eran ciudadanos eran
enemigos peligrosos. Ahora para el Fhrer
como hostiles, no se les permiti organizarse,
fueron reprimidos, reducidos por ir en contra

de los ideales del germanismo; por ser comunista, por ser liberal, en fin por no concordar
con el Nazismo. El Estado Nazi represor
conden a ms de 12.000 de sus propios ciudadanos, apelando a la lgica draconiana de
la pena Entre 1933 y 1939. Slo durante la
guerra, momento en el cual el nmero de
delitos punibles con la muerte ascendi de
tres a cuarenta, los tribunales civiles alemanes impusieron alrededor de 15.000 penas de
muerte (Kershaw, 2000, p. 101).
En la gama de tonos de los victimarios
alemanes se encuentra un tono de difcil
interpretacin, si no haba castigo para los
que desobedecan rdenes o desertaban Por
qu miles de soldados continuaron con la
barbarie?
Es oportuno, introducir el gris en el contexto
de esta tragedia, y es el gris de las vctimas,
que fueron crueles con otras vctimas. Quiz
las situaciones extremas3 proporcionen una
deformacin de la nobleza y acabe con la
dignidad del espritu. En el contexto del
Lager, ms all de poder precisar entre malos
(alemanes) y buenos (judos) a la manera de
bandos; no haba claridad parece que poda
ser que cruel y malvado cualquiera y que
la infamia no era del resorte nico de los
victimarios. El Lager se instaura, desde la
mente nazi, como un lugar para la tortura,
la destruccin pero result tambin un
territorio de aniquilamiento y de quiebre de
3
Este proyecto de Ley, tena la pretensin de

asegurar, que extraos a la comunidad, que con
su conducta perjudican la comunidad del pueblo,
sean insertados como miembros tiles o no puedan
seguir daando a la comunidad del pueblo. Defina
el proyecto de ley al extrao, como aquel que no
poda cumplir con las exigencias de la comunidad,
de la comunidad pensada por el Reich, claro est.
158
Situaciones lmites o extremas tratadas y

abordadas desde la filosof a, la literatura y la
teologa. corrientes como el existencialismo tiene
un desarrollo mayor. La situacin lmite nos ubica
en los linderos del sentido y la angustia. Agamben
tambin refiere el tema de la situacin lmite, en
su texto Lo que queda de Auschwitz, hace una
comparacin de esta situacin vital, con el estado
de excepcin consagrado en el ordenamiento legal.
Dalia Carreo Dueas
la fraternidad, de la hermandad.Lograron los

nazis reducir al Hombre llevarlo a las fronteras
del abatimiento moral, a cercenar los ideales
comunitarios y la tolerancia que voces como
Voltaire haban reclamado. El espritu de lo
social, y los logros de la democracia ahora
eran un fantasma, todo estaba arruinado y
en cenizas; el Armagedn triunfo, el necio se
encumbr y la miseria cundi.
Al parecer el que ingresaba al Lager estaba
condenado de manera inconmensurable a
la soledad, a la orfandad, no poda asirse de
nada, slo se tena a s mismo. Pero incluso
del estatus individual tambin era despojado,
puesto a prueba y por supuesto vencido: las
patadas y los puetazos inmediatos, muchas
veces en pleno rostro, la orga de las rdenes
gritadas con clera real o fingida, el desnudamiento total, el afeitado de las cabezas, las
vestiduras andrajosas (Levi, Los hundidos y
los salvados, 2000, p. 17).
Este gris de la malicia que emerge, en la
iniquidad del campo, logra crear y construir
estereotipos, que a veces terminan impensables desde la distancia y la ajenidad de la
experiencia. Creaciones de la mente sombra
y apagada del que estaba vilipendiado y
sumido, proyectaban mezquindades. Figuras
como el Muselmann o el Zugang logran
reflejar de alguna manera, el quiebre de la
humanidad vencida.
Estos humanos rendidos en el ocaso de
la historia, facilitaron el trabajo de la S.S.
alemana porque as no se amotinaban o
sublevaban: para la direccin del campo, el
recin llegado era un adversario por definicin, fuera cual fuese la etiqueta que tuviera
adjudicada, y deba ser abatido pronto,
antes de que se convirtiese en ejemplo o en
germen de resistencia organizada (Levi, Los
hundidos y los salvados, 2000, pg. 17). Se
podra entender que para la burocracia del
Lager, el judo era el enemigo, que deba ser

destruido sin piedad, eran el demonio hecho
carne, pero por qu era enemigo para el
propio judo, que comparta la miseria de la
aniquilacin? Por qu falto la solidaridad
y la fraternidad en el Lager? Es posible que
la desgracia subyugue el particular orden al
bien. Como seala Levi, (2000) con el recin
llegado no haba piedad, no haba cooperacin, no era reconocido como Otro, no era
un prjimo. El Lager minimiz la alteridad,
sta fue sacrificada, al no haber reconocimiento todo estaba autorizado, no hay
extremos en la maldad en esta dureza de
corazn, la conciencia juzgante descubre un
mal equivalente al de la conciencia activa
(Ricoeur, 2007, p. 48).
Llegar al campo, para el judo perseguido,
sufrido y desarraigado era como llegar al
Hades, era el lugar de la muerte, pero ms all
del mismo cercado de pas, era el escenario
del oprobio de la maldad. El nuevo (Zugang)
que ingresaba no poda esperar de los hermanos judos, condescendencia aprecio o algn
tipo de alivio a la miseria, a su condicin de
vctima, por el contrario sentimientos como
la envidia afloraban en su pensamientos y
eran exteriorizados mediante absurdas burlas
y bromas desalmadas. El otro recin llegado,
no tena acogida, ya no perteneca entonces
a nadie, a nada, esa era su mayor soledad y
tragedia, no era posible construir un todos
juntos, un nosotros:
Rara vez ocurra que su llegada fuese saludada no digo ya como la de un amigo sino
por lo menos como la de un compaero en
desgracia; en la mayor parte de los casos,
los antiguos (y uno se haca antiguo en tres
o cuatro meses, el paso a esa categora era
rpido) manifestaban fastidio o abierta hostilidad. (Levi, Los hundidos y los salvados,
2000, p. 17).
159
No poder construir en este tono de gris del

mal, una comunidad solidaria de desgraciados para sobrellevar las penas, al menos con
un poco de conmiseracin, de generosidad
a lo mejor ennegreci la fortaleza y min la
esperanza. Era necesario culpar, trasladar el
mal sufrido a otros, quiz lo indescifrable
era que el rencor y la clera era contra otros
inocentes, contra otros iguales. Las figuras
como el musulmn o el nuevo, resultaron
una formar de resistir a la potencia del mal,
se necesitaba un chivo expiatorio, para evitar
subvertir el orden, y mantener la cordura.
los antiguos tenda a ver en el recin
llegado un blanco en quien desahogar su
humillacin, () a crear a su costa un individuo de menor rango a quien arrojar el peso
de los ultrajes recibidos de arriba (Levi, Los
hundidos y los salvados, 2000).
Auschwitz seala que los hombres entre s
y en ciertas circunstancias, pueden hacer un
derroche de mal sin freno, y por otro lado
muestra que la muerte no es un castigo, y en
situaciones desafortunadas de sufrimiento
y de miseria termina siendo un alivio. El
autntico castigo es la ruindad del victimario, la indiferencia del compaero, que
logran el despojo del alma, el abandono y
el arrinconamiento del ser, ya no habita el
hombre en el cuerpo:
El musulmn es un ser indefinido, en el
que no slo la humanidad y la no humanidad, sino tambin la vida vegetativa y la de
relacin, la fisiologa y la tica, la medicina
y la poltica, la vida y la muerte transitan
entre ellas sin solucin de continuidad. Por
eso su tercer reino es la cifra perfecta del
campo, del no-lugar donde todas las barreras entre las disciplinas se arruinan y todos
los diques se desbordan. (Agamben, 2000,
p. 49).
160
2. La forma, la razn
instrumental
Teniendo como fondo el mal, la tragedia juda
estaba de alguna manera bajo la egida de los
cambios profundos, en la forma del pensar en
la tradicin occidental. La razn como autntico pensar encumbr el orgullo europeo,
haba logrado conquistas, en la creacin del
espritu en todas las disciplinas humanas. La
reflexin tica haba conseguido claridades
frente a las acciones de bondad en el hombre,
sobre marcos claros de referencia. Se esperaba entonces que la humanidad con la fuerza
del pensar y con el apaciguamiento de los
sentimientos innobles, no poda caer, como
un todo, en el mal o llevar a la indignidad a
persona alguna. La razn y la confianza en su
ejercicio sealaron los caminos que deban
transitar los pueblos, teniendo como ruta la
libertad, la igualdad y la fraternidad. De este
ideal de razn presente en un espacio vital
profundo de reflexin individual, llamado
conciencia, y presente tambin en el mundo
de lo social, institucional, relacional. A esta
razn unificadora se la llamo razn objetiva,
(presente desde siempre junto a la razn
subjetiva) como garante de discernimiento
en la prctica personal y comunitaria, sin
duda a manera de contencin de las pasiones; con la intencin de reducir la razn
subjetiva: Platn y Aristteles, la escolstica
y el idealismo alemn, se basaban sobre una
teora objetiva de la razn. sta aspiraba a
desarrollar un sistema vasto o una jerarqua
de todo lo que es, incluido el hombre y sus
fines (Horkheimer M., 1973, p. 16). De esta
manera con la razn objetiva, los hombres
podan determinar y conducir su vida privada
y pblica, desde esta totalidad de sentidos,
comprensiones y ante todo de distinciones.
Poder distinguir y sopesar las acciones, desde
la razn objetiva, era la apuesta en la confianza
Dalia Carreo Dueas
y tranquilidad de un mundo mejor, o al

menos posible para todos. La razn objetiva
poda asegurar una vida feliz y afortunada,
porque era claro que se deba proceder en la
vida cotidiana referenciando los fines no los
medios. Cabe sealar que bajo este pensar
objetivo se tienen claridades y jerarquas;
se tiene la preocupacin y la sensibilidad
por la escogencia de virtudes que lleven al
perfeccionamiento y la felicidad, por lo tanto
se entronizan: la idea del bien supremo,
del problema del designio humano y de la
manera de cmo realizar las metas supremas
(Horkheimer M., 1973, p. 17). Desde esta
perspectiva la razn es un principio fundante
de la vida privada y pblica.
Pero la razn como accin se ve sopesada,
por la misma dinmica y actividad de los
hombres en sociedad, por la dialctica de
la existencia comn. Las dos dimensiones
objetiva y subjetiva, terminan fundindose en
una (como expresin de la crisis del pensar,
se ha perdido la unidad) y aflora un nuevo
pensar, con un peso definitivo en las ideas de
clculo, de lgica que seducen por la reduccin. As el triunfo de la razn subjetiva trae
un hombre y una sociedad que justifican sus
acciones, a partir de los medios sin distingo.
En ltima instancia la razn subjetiva resulta
ser la capacidad de calcular probabilidades y
de adecuar as los medios correctos a un fin
dado (Horkheimer M., 1973, p. 17). Una
forma de esta idea de clculo del mal y de
justificacin de las acciones nazis sobre los
judos, estaba asentada en la idea, de que era
necesario y por tanto hasta lgico, que se deba
exterminar a este pueblo. Pues era ineludible
arrasar con los judos porque segn la deduccin pragmtica nazi, ellos eran responsables
junto a los bolcheviques de la extincin de la
burguesa rusa. Los judos estaban involucrados seriamente con el movimiento comunista
en todo el mundo, y esto era definitivamente
un peligro de muerte para Alemania. Por lo

tanto no se poda dudar de la idea de proteger la vida y los ideales del pueblo Alemn.
El terror comunista, palmario en los judos,
se cierne y por tanto, por seguridad se debe
tener un plan, organizado y coherente para
proteger a Alemania y para cumplir esta
planificacin: Era necesario, como represalia
y con carcter preventivo, exterminar [los]
(Nolte, 2000:541). (Traverso, 2002, p. 16).
Una vez instaurada la razn subjetiva, cobra
sentido el pensar sobre la amenaza juda como
razn instrumental, alejando o reduciendo
los elementos ticos y morales en la fundamentacin que conceda la razn objetiva. El
peso de la reflexin lo tiene la relacin de los
objetos y conceptos (como la proteccin, por
sobre todo del lacerado pueblo alemn luego
de la derrota de la primera guerra mundial)
con los fines para los cuales estn hechos, o
cumplen una funcin; en ltimas, la relacin
estar medida por la utilidad o el servicio que
el objeto o el pensamiento prestan a un fin,
bien personal o colectivo. Deben servir para
algo. (Horkheimer M., 1973). Desde esta
perspectiva:
Judeocidio no fue slo una erupcin de violencia bruta, sino una masacre perpetrada
sin odio, gracias a un sistema planificado
de produccin industrial de muerte, un
engranaje creado por una minora de arquitectos del crimen, puesto en prctica por una
masa de ejecutores a veces afanosos, otras
inconscientes, en medio de la silenciosa
indiferencia de la gran mayora de la poblacin alemana, con la complicidad de Europa
y la pasividad del mundo. (Traverso, 2002,
p. 22).
Una consecuencia de la razn instrumental

es que logro separar tajantemente la religin
de la razn, lo laico de lo secular, lo profano
de lo sagrado. Los hombres del iluminismo
161
marcaron las divisiones, acometieron en

contra de la religin y la metafsica, en definitiva se arrodill la razn objetiva. Estas
fracturas en el espritu y el arrinconamiento
de la nobleza del alma, desborda las fronteras
entre el mal y bien, ni la moral tiene fundamento. En este punto, queda entonces as
configurada la justificacin de los procesos
productivos de la muerte. Se Instaura la
planificacin y administracin de tiempos,
recursos, modos y espacios para acabar con la
vida del pueblo judo. Acotando que se crea un
nuevo obrero, un nuevo trabajador encargado
de administrar miseria, crueldad y muerte.
Segn Goldhagen, se calculan entre 100 a
500 mil personas, prestando este servicio, se
inaugura de esta manera: la muerte en serie.
La razn instrumental explica la fabricacin
de productos y artefactos para la muerte
masiva, para la eficiencia en el exterminio:
Las cmaras de gas y los hornos crematorios
son el punto mximo () de deshumanizacin e industrializacin de la muerte que
integra la racionalidad instrumental,
productiva y administrativa del mundo occidental moderno (Traverso, 2002). La guerra
de Hitler, sirvindose del imperio de la razn
instrumental logra una empresa productiva
especializada en destruccin y maldad. La
muerte se ha deshumanizado viene de parte
de aparatos y mquinas.
El liberalismo proporcion tambin andamiaje a la razn instrumental, instaura valores
sociales como el inters personal, el egosmo
y la propiedad: el grande y principal fin que
lleva a los hombres a unirse en Estados y a
ponerse bajo un gobierno, es la preservacin
de su propiedad (Locke, 1990). Los principios liberales tutelados, ostentan un plus y es
que son relativos a la proteccin de los propietarios. El desposedo, el excluido est fuera
de esta tutela, quienes requieren de la defensa
del Estado son los que poseen. El propietario
162
alemn, es decir el amparado por el partido

nazi, colabor y cohonest con las acciones
de crueldad. La clase media y alta de la nacin
alemana no fue perseguida; all en este grupo
social se encontraban los altos ministros
catlicos ningn obispo catlico alemn fue
confinado en un campo de concentracin
(Kershaw, 2000, pg. 86); tambin estaban los
militares, pues no hubo purgas en el ejrcito.
As las cosas la represin nazi, contra los propios alemanes, se dirigi fundamentalmente
a los barrios obreros en las grandes ciudades
a los menos poderosos y apreciados. (Kershaw, 2000). Muchos ciudadanos alemanes
colaboraron voluntariamente, bien como
burcratas, funcionarios, militares, policas,
no se puede olvidar que Hitler sube al poder
con la complacencia de sus compatriotas.
Desde 1918, la eliminacin juda, ya formaba
parte del plan de gobierno del partido nazi:
que se convirti en el primer partido alemn,
gracias, tenemos que recordarlo, a un amplio
apoyo popular (Delacampagne, 1999, p. 100).
Una vez la razn instrumental se ha entronizado, como unidad de pensamiento y
conduccin de la vida en sociedad, las banderas de cohesin del tejido social nazi, pasan
por el pangermanismo, el exterminio juda y el
campo vital. Se advierte as que pensamientos
que entroncaban principios y virtudes como
la tolerancia y el respeto por el otro, terminan
vistos y vividos desde trivialidad, la banalidad
o simplemente se abandonaron: Los observadores extranjeros se quedaba atnicos ante
la indiferencia que se mostraba por virtudes
alemanas elementales, como respeto por la
propiedad privada, el ahorro, respeto por los
lugares de culto religioso y buena vecindad
(Bankier & Gutman, 2005). Las virtudes,
ideales y valores, cuando se asumen como
instrumentales terminan siendo provisionales, desligadas del actuar y dependern de los
intereses y necesidades que atiendan; ya no
Dalia Carreo Dueas
tienen substancialidad, son formalizaciones.

La existencia puede estar escindida, sin interioridad, sin remordimiento, tomando slo
referentes formales. Lo que hace esta ruptura
es que lleva al pensamiento y a la accin en
cursos distintos: En la edad del relativismo,
cuando hasta los nios conciben las ideas
como anuncios publicitarios o como racionalizaciones (Horkheimer M., 1973, p. 33). Por
lo cual puede decirse que la formalizacin
vaca de la razn y la fractura con la accin,
explica como la idea de productividad y de
funcionalidad, llev a que se obtuviera provecho de la miseria y se montara un sistema
de produccin que literalmente llevaba a la
muerte. Se entiende dentro de la lgica instrumental, que los campos de concentracin
resultaban siendo un desperdicio de recursos,
mano de obra e infraestructura. De lo anterior
se desprende que lo conveniente y necesario
para el rgimen nazi era reestructurar la
economa y convertirla en una economa
totalitaria. Esta economa de la brutalidad
que consuma no slo fuerza de trabajo, sino
consuma la vida, la dignidad, contaba en
1944 con: un ejrcito variado, formado por
civiles de los pases ocupados, prisioneros de
guerra y deportados (raciales y polticos). ()
7,6 millones de personas (Traverso, 2002, p.
41).
Una consecuencia adicional de la formalizacin vaca e instrumental de la razn, fue
la tarea desarrollada por parte de juristas
(especialmente de la ciencia penal) en el
establecimiento de un ordenamiento jurdico
cuya finalidad fue dar apariencia de justificacin y legalidad a las acciones terrorficas y
criminales del rgimen totalitario. Desde esta
lgica se poda afirmar que: si existan normas
entonces el statu quo nazi estaba bien, pues
sin lugar a dudas serva a los intereses del
Tercer Reich. Vale la pena sealar los aportes
de connotados penalistas como Franz Von
Liszt, Edmund Mezger, Franz Exner y Carl

Schmitt. Von Liszt proclama el programa de
Mamburgo en el cual denostaba a ciertos sectores de las clases bajas, sealndolos como
el ejrcito del delito (Rafecas, El aporte de
los discursos penales a la conformacin de
Auschwitz, 2005, p. 140). Expresiones como
veneno, cncer, patologa, peligro, degeneracin terminaron integradas al orden legal,
como justificantes y prcticamente principios
de la estructura dogmtica del nazismo. Otro
penalista como AugustKhler, en 1917, consideraba la higiene racial (Rassenhygiene)
como una de las ms importantes misiones
del derecho penal en aquella poca (Rafecas,
El aporte de los discursos penales a la conformacin de Auschwitz, 2005, p. 142).El jurista
Schmitt, como vergenza para la historia
del horror y sin siquiera alguna vez haberse
encontrado con Hitler, termina no slo coadyuvando con sus contribuciones tericas, sino
con sus acciones al orden legal totalitario. De
manera escandalosa alaba el terrorismo, la
crueldad y el aniquilamiento de opositores
al rgimen4 y por supuesto el judeicidio. Slo
quien esta guiado por la razn instrumental
y en el fondo de su espritu habita el mal, no
puede hacer distinciones:
El Cdigo Penal se ha convertido en la Carta
Magna de los criminales, grue Schmitt. Las
reglas son estorbos del castigo. Una poca
enferma nos hered esos principios que santifican el procedimiento amparando el delito.
Por eso es necesario sustituir la cobarda de
esos estatutos liberales por la virilidad de un
poder enrgico. (Silva-Herzog, 2003).
La radical adhesin al rgimen y la militancia,

llevan a Schmitt a escribir un texto corto, en
4
La cruenta noche de los cuchillos largos, como

exhibicin de cacera y terrorismo estatal, en
contra de ciudadanos alemanes y como accin
legitima del rgimen fuera de toda censura.
163
defensa de Hitler, presentndolo como un

hombre de Estado, en defensa de los ideales
de justicia y legalidad El Fhrer est defendiendo el mbito del derecho de los peores
abusos al hacer justicia de manera directa en
el momento del peligro, como juez supremo
en virtud de su capacidad de lder (Rafecas,
la ciencia del derecho y el advenimiento del
nazismo: El perturbador ejemplo de Carl
Schmitt, 2010, p. 111).
Otro penalista al servicio del Estado de crueldad y muerte nazi, fue Edmund Mezger, su
cooperacin con el partido nazi consisti en
adaptar el derecho penal al nuevo Estado,
basndose en las ideas de pueblo y raza.
Prcticamente, a partir de ese momento hasta
1945 no hizo otra cosa que intentar llevarlas
a la prctica. (Muoz Conde, 2003, pg. 84).
Ideas y prcticas criminolgicas, como la
esterilizacin, la deportacin, la eugenesia, la
castracin, la inocuizacin consagradas en el
engendro monstruoso de la ley de extraos a
la comunidad tienen su rbrica; incluso fue
remunerado por su contribucin. (Muoz
Conde, 2003).
Mezger y otros penalistas, por su insensibilidad, crueldad e instrumentalidad en su
pensar, permiten dar razones a Horkheimer,
para afirmar que definitivamene la humanidad: esta en su ocaso, es el fin. Los hombres
han fracasado como proyecto, no slo por la
defensa de idolos, ideales, aspiraciones y conceptos todosdesiertos, perdidos sin elementos
ticos, morales o al menos con una huella de
razn objetiva: el grado de celo y de terror
con que son defendidos los dolos vacilantes,
muestra hasta qu punto ha avanzado ya el
ocaso (Horkheimer, 1986, p. 4) y pero an
ya no se sabe qu es lo bueno, por lo que
acciones crueles, de terror, de exterminio, no
fueron examinadas desde la virtud, la nobleza,
la dignidad o el respeto:de qu expresin
164
nos debemos servir para designar lo que es

bueno?; no estn todas igualmente desprestigiadas por la mala praxis del uso encubridor
como la expresin humanidad?. (Horkheimer, 1986, p. 4).
3. La indiferencia y crueldad de
la razn instrumental
El mundo alemn nazi, el mundo de la
ciudadana, continu con su vida pblica
y privada, nada se paraliz, era como si no
estuviera pasando nada, oficinas, almacenes,
teatros, cafs y restaurantes no se cerraron.
De ah que bajo la razn instrumental y con
el fondo el mal se viva ajeno a la matanza, la
crueldad, la tortura y el aniquilamiento, vivir
en la indiferencia era funcional: soldados,
ciudadanos respetables y tranquilos, buenos
padres de familia y buenos esposos en la vida
civil, deban transformarse en asesinos en
el frente y esta metamorfosis era glorificada
como la vocacin y la misin de todo verdadero patriota (Bartov, 2000:12-14 (Traverso,
2002, p. 99).
Finalmente lo que la razn instrumental
difcilmente logra ahuyentar, comprender
o dar sentido, es sin duda a la prdida del
espritu de la vctima, la ruina de su humanidad. Millones de vctimas ultrajadas,
deshumanizadas, desmoronadas por el dolor,
quedando solo con la humillacin y el ultraje.
Cmo recuperarse del ultraje, cmo continuar viviendo desde el no ser y la negacin
de la dignidad? El ultraje ubica al hombre
en otra dimensin de valores, de desentraamiento, de exclusin, de no alteridad. No
hay racionalidad objetiva en la crueldad. En la
crueldad estn dos, como protagonistas de un
escenario de horror, pero es el ultrajado, no el
perpetrador el que lleva el peso de la ignomia
y del sufrimiento, ms all del momento del
horror. El ultraje se lleva como cicatriz, no
Dalia Carreo Dueas
tiene cura, no hay alivio a pesar del paso del

tiempo. Cmo exculpar, no slo a los nazis,
sino a toda la humanidad?: Insisto, la culpa
colectiva pesa sobre m, no sobre ellos. El
mundo, que perdona y olvida, me ha condenado a m, no a aquellos que asesinaron o
consintieron el asesinato (Amry, 2001). El
ultraje se convierte en evidencia de la falta,
del vaco en el ser, en el existir; la posibilidad para la victima de incorporar la maldad
padecida por la voluntad de otros, ser siempre a manera de negacin, de negacin en lo
vital, se debe negar como un cicatriz, niega
la totalidad.
Negacin como existente, como enfermedad
como no solucin: No deseo convertirme
en cmplice de mis torturadores, exijo
ms bien que se nieguen a s mismos y me
acompaen en la negacin (Amry, 2001).A
consecuencia de ello el ultraje es incurable.
Igualmente se manifest otra negacin en
esta barbarie, la de la muerte misma. La dignidad de la muerte tambin fue arrebatada,
la produccin en masa de muertos devast
incluso la oportunidad de morir en paz, en
serenidad, simplemente se produca muerte,
sta no llegaba a las honduras del alma.
En palabras del reprochado Heidegger, la
muerte en los campos no permita el cierre,
el fin del ser existenciario, pues el espanto
y la ajenidad de la vida, y el ser ya haba
huido de los cuerpos y de los espritus: lo
que es cierto, en cualquier caso, es que las
vctimas vean negada, as, la dignidad de
su muerte, eran condenadas a perecer-con
una imagen que recuerda a la rilkiana de
las muertes abortadas-de una muerte no
muerta. (Agamben, 2000, pg. 76). Este mal
mayor, en la esencia del hombre, arrasado
en su intimidad, fragmentado en su espritu
ubica la nobleza del hombre, en un estado de
calamidad tal, que hace imposible el retorno.
Los sobrevivientes han quedado marcados,
pero no slo por el victimario concreto real,

han sido marcados por toda la humanidad
representada en l:
Debemos constatar una vez ms, dolorosamente, que el ultraje es incurable: se
arrastra con el tiempo y las Erinnias, en las
que es preciso creer, no acosan tan slo al
torturador (si es que lo acosan, con la ayuda
de la justicia humana o sin ella), perpetan
el ultraje cometido por l al negar la paz al
atormentado () Quien ha sido torturado
lo sigue estando. (Levi, Los hundidos y los
salvados, 2000, p. 14).
4. Superar la razn instrumental

La leccin profunda del genocidio judo por
parte del rgimen nazi, es sigue siendo, la
vergenza de haber permitido que la razn
instrumental sea la que domine la accin, en la
vida de los hombres. Es necesario como tarea
diaria para sobrevivir, el perdn, la dignidad,
el respeto por el otro y todos los principios y
valores que permitan la autntica y verdadera
existencia. El horror del judeicidio arranc
del alma humana, el sentido y la comprensin
de la vida. Recuperar el sentido vencer el
mal, esa es la misin para curar el alma de la
humanidad demolida. Una voz que se levant
en el desierto de la maldad, para recuperar
lo perdido del hombre por el sufrimiento fue
Vctor Frankl. Seala la posibilidad de luchar
y no ceder a la tentacin de dejar, de ser
humano de abandonar la lucha, la exigencia
de vivir es un imperativo que obra como
sentido y fuerza vital. La atrocidad, del mal
haca que todos los condenados por la tragedia abrigasen el pensamiento de suicidarse
(Frankl, 1998, pg. 18) sin embargo se debe
seguir con vida, con la vida: la primera noche
que pas en el campo me hice a m mismo
la promesa de que no me lanzara contra la
alambrada (Frankl, 1998, p. 18).
165
Encontrar el sentido, reconciliarse consigo

mismo y con la humanidad, requiere de ir
a las profundidades, reencontrar el ser. La
morada del ser de cada humillado fue su
espiritualidad, su interioridad eso que los victimarios no podan vencer. Los que lograron
restablecer y reencontrar su propia existencia, su dignidad, fueron libres, encontraron la
esencia autntica de la humanidad: la libertad
intima, lo que no lograba arrancar el mal:
Dostoyevski dijo en una ocasin: Solo
temo una cosa: no ser digno de mis sufrimientos y estas palabras retornan una y
otra vez a mi mente cuando conoc a aquellos mrtires cuya conducta en el campo,
cuyo sufrimiento y muerte, testimoniaban
el hecho de que la libertad intima nunca se
pierde. (Frankl, 1998, p. 100).
Conclusiones
El derecho en tanto discurso requiere una
racionalidad para su prctica, racionalidad
que entra en crisis cuando se legitima el
genocidio judo, cometido por el pueblo
Alemn. La razn erigida como garanta de
legitimidad, validez y justificacin de la coercin del orden legal, es fracturada cuando en
la forma de razn objetiva integradora de la
moral, y los valores sociales es reemplazada
por la razn instrumental sobrevalorada y
encubridora de hegemona y aniquilamiento.
La razn instrumental inserta en el derecho
nazi concedi legitimidad a sus acciones apareciendo como validas, e incluso justas, a la
luz de los intereses de la hegemona alemana,
que aniquil el mundo judo. Esta instrumentalizacin de la vida, la dignidad y los valores
fundamentales vaci de contenidos y sentido
los ideales de la vida en comn. Los juristas
alemanes en este escenario, tambin contribuyeron a esta estructura de irracionalidad,
166
con leyes validas, quiz legtimas pero radicalmente injustas.

El mal puede explicar la brutalidad cometida
por el rgimen nazi, sus excesos en la crueldad,
la tortura, la muerte indigna, la humillacin
causada. Tambin desde la oscuridad del mal
se comprende la indiferencia, el silencio de
aquellos que no dijeron ni hicieron nada, como
una forma de participacin en la crueldad. El
mal causado a todo lo que se conoca como
civilizacin occidental, llama la atencin a la
urgencia de encaminar la razn hacia un proyecto de hombre y de humanidad ms justa,
porque an se tiene mucho por aprender del
proyecto de Estado, de vida social, y de derecho como justicia. No se puede olvidar lo que
el mundo civilizado, hizo en contra del pueblo
judo en nombre de la constitucionalidad y la
legitimidad de la norma.
La razn instrumental como la forma del mal,
se expres en los instrumentos, mquinas y
normas que conformaron la estructura de
muerte del mundo judo; as como las ideas
de limpieza racial, de pangermanismo que
fueron parte de su justificacin. La razn
instrumental mostr el rostro del ocaso de
la humanidad, de su fracaso. El fracaso de la
humanidad se afirm tambin en todos los
tonos grises, imgenes desdibujadas y colores
del mal en los rostros a veces confusos y confundidos entre vctimas y victimarios.
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167
Globalizacin del derecho, fetichismo legal

el velo de los Derechos Humanos*
Globalization of law, legal fetishism the veil
of Human Rights
Edgar Fabin Garzn Buenaventura**
Universidad Cooperativa de Colombia
RESUMEN
El artculo pretende socorrer en los cauces del derecho internacional pblico, por medio de
una postura crtica la teora homogenizante del derecho humano y su recepcin simtrica con
los Tribunales o Cortes Nacionales, fijando o rescatando la progresividad desde lo intraestatal
como el valor agregado de la respuesta correcta del derecho.
Palabras clave: Democracia, Globalizacin del Derecho, Fetichismo, Derechos Humanos
Anlisis Cultural del Derecho, Circulacin Judicial, Margen de Apreciacin Nacional.
ABSTRACT
The article tries to help in the riverbeds of the public international law, by means of a position it
criticizes the theory to homogenize of the human right and his symmetrical reception with the
courts or National Spanish Parliament, fixing or rescuing the progressivity from intraestatal as
the value added of the response of the right.
Key words: Democracy, Globalization of the Right, Fetishism, Human Rights Cultural Analysis
of the Right, Circulacion Judicial, Margin of Apreciacion Native.
Fecha de Recepcin: Noviembre 3 de 2013

Fecha de Aprobacin: Noviembre 28 de 2013
* Artculo de reflexin producto del proyecto de investigacin Conadi 2013, Circulacin judicial, trasplantes
jurdicos: Control de convencionalidad; perteneciente a la lnea de tendencias Contemporneas en derecho
procesal del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa.
** Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Filosofo de la Universidad Libre de Colombia, Magister en
Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Lomas de Zamora (Buenos Aires- Argentina)
Doctorando en Derecho Universidad Libre de Colombia, Coordinador de la lnea de tendencias Contemporneas de derecho procesal de la Universidad Cooperativa de Colombia, profesor universitario Universidad
Amrica, Universidad Gran Colombia y Universidad Militar Nueva Granada.
169
Globalizacin del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos
INTRODUCCIN
La consolidacin del derecho internacional
de los derechos humanos a partir de la
postguerra de 1945 con la carta de Londres
que dio vida al tribunal de nuremberg se
preestablece una idea fuerte que evoca el
compromiso nacional de los Estados del orbe
mundial; generando un desarrollo en los
ordemanientos constitucionales en su parte
dogmtica como mutaciones del derecho
internacional pblico, forjando la idea perpetua en la imparcialidad y la perpetuidad del
desarrollo lo que se encuentra en la esfera de
lo foraneo en su legalidad que trae inmerso
lo justo; esta presunta racionalidad lleva a
desconer un objeto el cual corresponde el
acatamiento social de la norma internacional
como su simetra en el precedente siendo
que a su vez preexiste una provgresividad en
augue en l desarrollo cultural y el margen de
apreciacin nacional.
El problema que motiv la investigacin en
comento Es suceptible que el derecho internacional de los derechos humanos fungue
como teora transnacional del derecho que
no es acatada por las Corte Nacionales por el
margen de apreciacin nacional y el analisis
cultural del derecho?
HIPTESIS DE TRABAJO
El derecho internacional es hito dentro del
fuero de los derecho humanos jugando un
papel no solo transversal sino interdisciplar
que permite hondar en la progresividad de
las normas aunque su alcance se ve limitado
dentro de lo soberania, al atacamiento,
recepcin y aplicacin; jugando un papel
dual entre lo foraneo y lo interno; que deben
ser una paridad y no una mistura, toda vez
que persiste en algunos que son entes antnimos, toda vez que los derechos humanos
170
son fuentes de control ideologicas y mas no

respetos de garantias en pro de los individuos
o los sujetos.
ESTRATEGIA METODOLGICA
El diseo metodolgico empleado subyace
en una metodologa cualitativa con enfoque
descriptivo analtico, tomando posturas filosficas en autores de Alan Watson y Hugo
Matei, con un punto de vista deductivo hasta
generar reflexiones sistemticas en el derecho
internacional de los derechos humanos.
RESULTADOS Y CONCLUSIONES
1. Democracia
La democracia definida desde una acepcin
clsica en el mundo griego es demos poder y
kratos pueblo de esto podemos concluir Qu
es pueblo? Cmo se ejercer? Ante quien
se ejerce? Los Romanos desde su etimologa
populus denotan en una acepcin del pueblo
amplia que se encuentra en el presupuesto
de la ciudadana1 aquellos que pueden tomar
una decisin en el gora poltica; con el transcurso del tiempo en las sociedades libelares
y la irradiacin del contractualismo clsico;
el individuo cualquier sea su estirpe es titular
de derechos polticos (elegir, representar,
deliberar y decidir) tericamente que solo se
ejercen materialmente en la sociedad hasta
el siglo XX2. Pese a la necesidad de un ente
sociolgico como es la nacin fue suficiente
la participacin del poder popular para dar
1
Ius civitatis los ciudadanos (cive romani) tenan un

derecho pblico voto activo (ius sufragi) pasivo (ius
honorum) elegir y ser elegido, los esclavos ni las
mujeres ni los nios son objetos derechos polticos.
Entindase la liga de los derechos civiles en China
en 1932, como el movimiento de los derechos
civiles por Martin Luther Kikng en el Boicot de los
autobuses de Montgomery de 1955.
como resultado en una sociedad organizada

y denominada civilizada la democracia significara gobierno del pueblo y supondra una
unidad de decisin y de accin (Gonzales
& Quesada, 1992. p. 189). Esto se legitima
en primer orden en un ente sistema organizado donde la decisin es igual a un valor
cuantitativo (la mayora como una suma
matemtica) darn el resultado participativo
de reproduccin social en el eje que toma una
disposicin, dando como resultado la estructura gubernamental.
Si esto fuera aseverativo siempre las mayoras
en sus contenidos en principio son legtimos
sin importar que fueran racionales o justos,
as se puede sealar como ejemplo que fue
democrtico la eleccin de Fujimori como
presidente del Per y a su vez fue democrtico expedir la ley 26. 479 del 14 de Junio de
19953 que transgrede la nuda vida el derecho
del buen vivir, dado que las minoras solo se
reconocen como discurso no como actores
polticos legitimados. Como afirma Sartori,
slo hay un marco democrtico. Otra cosa
muy distinta es que existan, dentro de ese
marco, distintos modos de entender la
democracia: internacional, intercultural,
pluralista, la democracia social como aquella
que consiste en la igualdad de condiciones,
existe un espritu igualitario que se refleja en
la inexistencia de estamentos sociales.
La democracia est contenida de dos especies
i) democracia representativa ii) democracia
directa.
i) se llama representativa la especie democracia en que los miembros de la colectividad

votan para elegir sus representantes que
tendrn la tarea de elaborar las decisiones.
La democracia representativa, a su vez,
presenta varias especies que corresponde
(al menos en parte) a las que hoy solemos
llamar formas de gobierno, democracia
presidencial y democracia parlamentaria ii
Se llama directa la especie democracia en los
que los miembros de la colectividad votan
para decidir (p. 30).
La democracia tiene como objetivo primordial construir la nocin de Estado bajo la

forma de gobierno que a la vez los unifica
y los engrana en la constitucin, por tanto
la carta magna tienen unas caractersticas
propias que categoriza una nocin fuerte de
derecho con elementos identitarios como;
derecho y obligaciones de los ciudadanos, en
las diferentes formas Estado (Liberal, Social,
monrquica, unitaria, federal), hasta las
funciones del poder pblico (legislativo, ejecutivo, judicial); a pesar de todo esto se da en
el mundo occidental4 que se ejerce un paradigma concluyente los derechos humanos
que refuerzan la idea de la democracia en la
(igualdad, dignidad, libertad, justicia y razn)
pretendiendo reforzar la idea de hombre ser
humano y sociedad.
Camargo (2012) Afirma:
A partir de la revolucin francesa, de
1789, con la declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano, los derechos
naturales, inalienables, imprescriptibles y
sagrados del hombre, se convierten en el
Al respecto Ugarte (2006) seala que:

3
Entiendase cuyo artculo primero otorgaba una

amnista general a todos aquellos miembros de las
fuerzas de seguridad y a todos aquellos civiles que
se encontrasen denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados por violaciones de
derechos humanos cometidas entre mayo de 1980
y el 15 de junio de 1995.
Entindase desde la carta magna de 1215 (Inglaterra), Declaracin de Independencia de Estados

Unidos 1776, Declaracin de los derechos del
Hombre del Ciudadano (1789) la Constitucin
de Weimar (1919), Constitucin de Portugal de
(1976), Constitucin Espaola de (1978)
171
fundamento del derecho, y del Estado que

dan vida al Estado de derecho en sus expresiones actuales: el Estado liberal de Derecho,
Estado Socialista y Estado Social liberal de
Derecho. Estos tipos se rigen por una Constitucin poltica, cuyo objeto es la defensa
y proteccin de los derechos humanos, no
pueden realizarse al ideal de ser humano
libre, liberado del temor y la miseria, a menos
que crean condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos econmicos,
sociales y culturales tanto de sus derechos
civiles y polticos (p. 39).
sociales a nivel mundial que vincula localidades distantes, de tal manera que los
acontecimientos locales son modelados por
eventos que tienen lugar a muchas millas de
distancia y viceversa, (Soussa Santos, 2002,
p. 37); esto no opera solamente el campo
econmico, poltico sino tambin jurdico lo
que denomina como teora transnacionales
del derecho. Jhon Austin fue el primero que
reflexiono en 1832 The uses of the study
Jurisprudence.
La constitucin es democrtica al permitir la

descripcin y justificacin normativa de los
derechos humanos, un hecho simblico de la
postguerra de 19455. As se puede sealar es
democrtica una constitucin garantista que
promueva proteccin de los derechos humanos. De acuerdo a este significado surgen
varios mantos de dudas metdicas Es posible
hablar de una idea homognea de derechos
humanos en el orbe mundial? Siendo que
el mundo hay diversidad cultural6 existe una
teodicea de los derechos humanos?
aunque cada sistema jurdico tiene sus

diferencias y caractersticas especficas, hay
principios, nociones y distenciones comunes
a varios sistemas de analogas o similitudes
formativas por medio de estos sistemas se
acerca[] muchos de estos principios son
comunes a todos los sistemas de los sistemas
jurdicos insuficientes y crudos de sociedades primitivas y a los sistemas ms prolijos
y maduros de sociedades refinadas. Pero
los sistemas ms maduros de sociedades
prolijos y maduros de sociedades refinadas
estn asociados a travs de numerosas
analogas que se nutren mutuamente. Por
consiguiente, los varios principios comunes
a sistemas ms maduros (o las varios analogas que se operan entre ellos) son el tpico
de una amplia ciencia; ciencia que (para
distinguirla del derecho, por un lado, y por
el otro, de la ciencia de la legislacin) ha
sido denominada teora general del derecho
comparada (p. 12).
2. Globalizacin del derecho

En el transcurso de la historia occidental cada
Estado- nacin regula las normas de produccin jurdica, pero se ve que no es suficiente
ya que las guerras, la costumbre y las interacciones sociales cambian la forma del derecho
como: la consolidacin de la organizaciones
de las naciones unidas de 1948, la guerra
fra, el sistema libre de mercado (tendencia
neoliberal); dando como presupuesto factico
la globalizacin Giddens define la globalizacin como la intensificacin de relaciones
5
Entiendase la segunda guerra mundial 1939- 1945,

y la cmara de gases de los alemanes Auswitch.
Entiendase expresiones artsticas, folclricas, normativas (civil law, conmon law, derecho teocrtico)
172
Twining (2005) declara:
Se seala as que el sistema jurdico es funcionalista, un procedimiento perfecto sin

vacos o ambigedades que se llena con una
interpretacin extra sistmica de produccin
normativa y receptores jurdicos.
La teora creada en el dialogo entre los sitios
de produccin puede viajar ilimitadamente
explicando los sistemas del resto. El espacio
vaco se llena, principalmente de productos
abstractos y circulables de teora transnacional, ahora esterilizados para consumo ius

teorico local despus de haber abandonado
los sitios originales que le dieron vida (p.
12).
El derecho es complementario, se forja de

relaciones mutuas entre sociedad, interpretacin judicial, produccin normativa, acuerdo
econmicos que deducen el espritu del
nomos y physis.7
La nocin de que las respuestas del derecho
se encuentran en presupuestos objetivos de
materializacin de reglas jurdicas o principios dan la validez y la legalidad del orden
democrtico, as una decisin o la ley es
racional cuando corresponde a la democracia y ms an cobra legitimidad cuando
implcitamente o explcitamente se dan presupuestos morales como verdad fundamental
de un orden social.
La Constitucin Espaola preambulo (1978)
29 de Diciembre de 1978 que sostiene.
La Nacin espaola, deseando establecer la
justicia, la libertad y la seguridad y promover
el bien de cuantos la integran, en uso de su
soberana, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrtica dentro de
la Constitucin y de las leyes conforme a un
orden econmico y social justo. Consolidar
un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la voluntad
popular. Proteger a todos los espaoles y
pueblos de Espaa en el ejercicio de los
derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. Promover el
progreso de la cultura y de la economa para
asegurar a todos una digna calidad de vida.
Establecer una sociedad democrtica avanzada, y Colaborar en el fortalecimiento de
unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la Tierra.
7
Entindase ley y justicia vase Antgona de Sfocles
En consecuencia, las Cortes aprueban y el

pueblo espaol ratifica la siguiente (p. 1).
La materializacin de una teora transnacional del derecho se fuga en receptores
propios distingamos que la globalizacin se
de en dos mbitos i) localismo globalizado ii)
globalismo localizado.
De Sousa de Santos (2002), Declara:

consiste en el proceso por el cual un fenmeno dado es globalizado con xito, ya
se trate de operacin mundial de las ETN,
de la transformacin de la lengua inglesa
en lingua franca, de la globalizacin de la
comida rpida, o la msica popular norteamericana, o la adopcin mundial de leyes de
propiedad intelectual para software de computadoras ii) globalismos localizado consiste
el impacto especifico de las practicas imperativas transnacionales en las condiciones
locales, que son as desestructuradas y reestructuradas con el fin de responder a dichos
imperativos. (p. 57).
As la idea es la unidad o penetracin de ideas,

esquemas jurdicos que yacen para materializar un marco propio o en un lenguaje
comn, una fertilizacin mutua y reciproca
del derecho.
Lpez, (1997) declara:
As la universalizacin del Estado implica
tambin la universalizacin de ciertas
formas y contenidos jurdicos estrechamente
asociados con el mismo: as por ejemplo, la
idea de constitucin y de ciertos modelos
de gobierno parlamentarismo, presidencialismo) junto con las correspondientes
instituciones de la democracia, los derechos
humanos (p. 67).
Con el proceso de estructuracin de las

normas encaminadas a la aceptacin de una
justicia universal, se da el proceso de homogenizacin o en que los derechos humanos
173
nacen como un imperativo de una teora

transnacional del derecho, un globalismo
localizado surgi, un proceso tripartito en
las constitucionales en las normas internacionales y activismo judicial coactivo
generando una globalizacin que se interiorizan en las constituciones occidentales;
Las cartas de derechos constitucionales, el
control constitucional y el activismo judicial
se difundieron en todo el mundo desde los
aos setenta en la poca que se globalizaba
el neoliberalismo (Rodrguez, 2009, p. 37).
lo que se puede denominar tres escalas de la
transnacionalizacin del derecho: i) derechos
humanos en los ordenamientos constitucionales; ii) derechos humanos en un marco de
proteccin universal (Pactos Convenios); iii)
Sistemas regionales de proteccin de derechos Humanos como mandatos coactivos de
sus convenciones y jurisprudencia la transnacionalizacin del Derecho se interioriza,
parte de la idea veritativa o falaz de un marco
propio de proteccin de derechos el bill of
Rigths moderno como premisa fundamental
de occidente la ideologa de los derechos
humanos8 (la nocin fuerte del compromiso
social y racionalizacin del orbe mundial) es
un instrumento de derecho por encima de la
ley y de las constituciones de los Estados que
a la par objetan la potestad de la soberana
como un criterio nico (monarca-nacin)
que se sumerge en el siglo XVI. Esto se fuga
generando una idea veritativa la transnacionalizacin o globalizacin del derecho que
genera un espacio de unidad normativa en las
culturas.
Lpez, (1997) declara:
8
Entindase como ley natural (physis) como algo

perteneciente a la cualidad de hombre y consustancial Antgona Sfocles los estoicos afirmaron
(homo homini res sacra)
174
puede significar no solamente el grado en

cual el mundo entero vive bajo un nico de
reglas jurdicas (ya sean impuestas por una
sola autoridad, ya sean fruto de un consenso
global, o bien haya sido el resultado de una
evaluacin paralela) sino tambin, en un
plano ms bsico, la certeza de las relaciones
humanas estn gobernadas en cualquier
parte del mundo (p. 70).
Los derechos humanos son las ideas universales o teoras transnacionales del derecho
que surge despus de la postguerra una
justicia transicional en donde su mandato
sustantivo son los derechos humanos y su
materializacin procedimental son tres
escalas: a) derecho internacional humanitario
el derecho a la guerra proporcional con sus
convenciones de la Haya 1899 y 1907 con la
convencin de Ginebra de 1949 y protocolos
adicionales; b) el derecho internacional de los
derechos humanos en tiempo paz y preservacin de la misma (carta de san francisco de
1945) y declaracin universal de los derechos
humanos 10 de Diciembre de 1948, convencin Europea de Derechos Humanos de 1950,
Carta Africana de los Derechos Humanos o
Carta de Banjul de 1989, Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica de 1969; c) el derecho penal
internacional tribunal ad hoc (Nremberg,
Tokio, Ruanda, Yugoslavia) con su estatuto
de roma de 1998 (competencia de la Corte
penal internacional). Todo esto son fugas de
ideas que permiten concertarse en mandatos
jurdicos positivos de los Estados occidentales
concentrado un marco nico de proteccin
de doble va nacional-internacional.
Lpez, (1997) afirma:
Los derechos humanos han adquirido
tal fuerza como elemento legitimador en
las relaciones polticas y sociales que ha
sido inevitable su transformacin en un
elemento de poltica internacional, sujeto

a la manipulacin de los Estados. A tal
punto transcienden los derechos humanos
los rdenes internos y de los intereses
particulares que su internacionalizacin y
universalizacin que conllevan la existencia
de un juicio hipottico, de derecho la Humanidad (p. 76).
Estas cualidades denotan la necesidad en los

Estados en el imperativo ideolgico de los
derechos humanos como son: en la constitucin italiana de 1948, ley fundamental
para la repblica federal alemana de 1949,
constitucin de Francia de 1958, la constitucin de Portugal de 1976 y la constitucin
Espaola de 1978. Siguiendo su trnsito en
las constituciones latinoamericanas, en tanto
en la constitucin de Colombia de 1991,
constitucin de Per de 1993, la constitucin
del Ecuador de 2008, etc.
Por tanto, el derecho internacional tampoco
fue forneo a este proceso de interiorizacin
al expedirse la declaracin universal de los
derechos humanos.
Hittlers & Fappiano (2007) afirma:
la internacionalizacin significa la asuncin
por parte del derecho internacional de los
temas sobre prerrogativas del hombre,
dndole vida a lo que se ha dado llamar en
el derecho internacional de los derechos
humanos por lo que estos temas saltan las
fronteras y deja de ser cuestiones exclusivas
de las jurisdicciones locales (p 80).
Nace de esto la Carta de las Naciones Unidas,

los pactos internacionales de derechos
econmicos, sociales y culturales y el pacto
internacional de los derechos civiles y polticos con su respectivo protocolo facultativo.
Estos se engranan en los diferentes continentes como una medida superior y legitima de
un resguardo de una teora transnacional del
derecho. En el continente americano trajo un

fuerte compromiso histrico, poltico y jurdico como el tratado de 1826 en el congreso
de panam y la primera conferencia internacional americana en 1890 Washington.
Hittlers & Fappiano (2007) afirma:
puede decirse, entonces que existe un
conjunto de reglas en el sector de la organizacin de los Estados americanos relativas a
la proteccin y promocin de prerrogativas
del hombre, cuya evolucin comienza con la
carta de Bogot, la declaracin americana de
los derechos y deberes del hombre y la carta
internacional americana de garantas sociales (todas en Bogot, 1948) continua con
la convencin americana de 1969 y con la
convencin americana para prevenir y sancionar la tortura (1958 que entro en vigencia
el 28 de febrero de 1987), la convencin
interamericana sobre desaparicin forzada
(en vigor a partir del 28 de marzo de 1996),
la convencin interamericana para prevenir
y sancionar y erradicar la violencia sobre
la mujer o convencin du belem du para
(vigente a partir del 5 de marzo de 1995) la
convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las personas con discapacidad, ciclo
que, por ahora, qued cerrado con la puesta
en funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no sin dejar de
mencionar la existencia de dos protocolos
adicionales de san Jos; en materia de Derechos Econmicos, sociales y culturales o
protocolo de san Salvador y el relativo a la
abolicin de la pena de muerte (p. 375-376).
Esto gener una relacin simtrica entre

legalidad y derechos humanos denotando un
control institucionalizado en la jurisdiccin
transnacional, la utopa de una relacin
de una justicia nica, formal y garantista
centralizada en el poder dominante y omnipresente en el sistema interamericano de
175
derechos humanos en ejercicio de sus Estados miembros debiendo adecuar a las normas
convencionales a sus normas internas nacionales e inclusive solicitando modificar hasta
su carta magna baja la bandera del derecho
internacional de los derechos humanos.
Quinche (2014) afirma:
la convencin americana sobre derechos
humanos y los tratados concurrentes son
la norma suprema del ordenamiento jurdico de los Distintos Estado parte, como
inevitable consecuencia del enunciado del
artculo 2 de la convencin segn el cual
(.) los Estados parte se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta
convencin las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades. De
esta manera y en los casos concretos, si hay
incompatibilidad entre la norma interna y la
Convencin americana, es obligatorio aplicar aquella y darle aplicacin a esta (p. 65).
Dejando de lado el realismo mgico pregonado en boca del derecho internacional de los
derechos humanos, pareciera una labor quijotesca que brotan en varios problemas que no
solucionan en la teora transnacional: a) jerarqua y aplicacin del derecho internacional
en los Estados nacionales; b) circulacin del
precedente americano en la justicia nacional;
c) pluralismo jurdico y anlisis cultural del
derecho; d) Escalas de la justicia del derecho.
3. Fetiche de los derechos

humanos
La justiciabilidad de los Derechos Humanos
pese a un marco duro de proteccin normativa queda sumergida en el proceso poltico
o el compromiso gubernamental, una separacin entre lo que es el ser del derecho y
el deber del mismo, siendo un antagonismo
176
entre la validez como proceso metodolgico

de la norma jurdica y la eficacia del cumplimiento de la norma, esta separacin es lo que
denominamos fetiche la primera es la relacin del fetichista con la realidad no lo niega
del todo pero tampoco lo acepta. Ms bien se
trata de una relacin de negacin, mejor descrita en la frase: yo s y sin embargo..
De manera que cuando al fetichista se le dice
que su objeto no es real, que no tiene sentido
tener un apego tal al objeto equivocado, el
fetichista ya lo sabe, y sin embargo lo desea y
lo goza (Lemaitre, 2009, p. 388), la sociedad
como un proceso legitimante admite sus
paradigmas en el derecho como un reclamo
simblico mas como una justicia real y efectiva que promueva las regulaciones sociales
el grado de abstraccin y cumplimiento de
la norma depende que tan eco o ideologa se
promuevan en la defensa Derechos Humanos.
Lemaitre, (2009) declara:
El derecho reformado por los activistas
sociales, insiste en que el sufrimiento y la
humillacin de tantos es un error, una aberracin, que un mundo sin ley es aunque no
es normal, porque normal es lo que dice la
norma. Y si el horror es una excepcin, una
desviacin del camino correcto, entonces el
centro de la vida social est de nuevo lleno
y se puede afirmar que tiene un sentido
moral. Y lo efectos reales de la degradacin
de la miseria, y de la subjetividad humana
que produce la violencia en victimarios y
vctimas, se vuelven entonces invisibles para
el derecho que los llama a todos con los
hombres mgicos de ciudadanos, sujetos de
derecho, humanos (p. 391).
El derecho cumple un objetivo regular el

comportamiento social, ya sea con amenazas
o relaciones afectivas sociales que se materializan en la sentencia o el cumplimento
psicolgico moral de la comunidad, el ttem
de la ley y el tabu de vulnerarlo, por esto se

dice que es un fetiche entre el seguimiento
que acepta la norma pero cobra la legitimidad
de vulnerarlo ya sea en nombre de la seguridad, en nombre de forjar una comunidad o
del respeto recprocos entre los ciudadanos.
en el goce de lo vano; o solo es el canto retorico de las sirenas que solo son escuchado por
Ulises, en su saciedad del saber y encontrar la
ruta para su hogar.
Douzinas (2008) afirma:
los derechos humanos encuentran un
hogar apacible en los textos jurdicos
nacionales e internacionales. En medida en
que se positiviza en el discurso jurdico, y el
clculo, la tematizacin y la sincronizacin
legales, comparten la bsqueda infructuosa
del sometimiento de la sociedad a una lgica
nica y dominante que de manera necesaria
niega la pretensin de justicia. Pero al mismo
tiempo constituyen la promesa de una justicia por venir: son la imagen de lo negativo y
la indeterminacin en la persona y el Estado,
y tambin la figura de la proximidad del s
mismo y del otro se alzan la universalidad y
la abstraccin (p. 448).
Douzinas (2008) afirma:

El bombardeo de la antigua Yugoslavia
representa otro escalofriante ejemplo del
funcionamiento de los derechos humanos
a veces pude hacerse literalmente mortfero
Las bombas que causaron la muerte e hirieron a muchos civiles, incluyendo periodistas,
ciudadanos extranjeros y refugiados, tenan
la funcin de restablecer y garantizarlos
derechos de los albaneses kosovares. Tras
cada anuncio sobre las muertes civiles y la
apologa superficial que iba ligado a cada
uno, el bombardeo se intensificaba. Pareca que el principio fuese que entre ms
bombas lanzramos, ms pronto triunfaran
lo derechos humanos; y entre ms civiles
asesinramos (el dao colateral inevitable de
esta campaa) mejor se protegera la vida. Y
cuando por fin se restablecieron los derechos
de los albaneses, tras la victoria de la OTAN,
la operacin no impedida de esos derechos
condujo al asesinato, tortura y exterminio de
las minoras serbias. Estos pueden ser casos
extremos, pero muestran la violencia respaldada el deseo de los derechos. Parafraseando
una mxima clsica, jus juris lupus (p. 378).
Se puede decir que las personas detenidas

en la crcel Guantnamo Cuba, se les respeta
su imperativo moral de los derechos humanos cuando no tiene representacin de un
abogado para su juicio? Es acaso que bajo la
modalidad del terrorismo a los prisioneros
de Al Quaeda no se les aplica la convencin
ginebra por que no son titulares de derechos
humanos?; esto induce una contradiccin
apelar a la humanidad cuando en sus cimientos niegan el valor de lo humano y se disfruta
Lo complejo en la metfora de los Derechos

Humanos es su dualidad como fenmeno de
aplicabilidad y seguimiento de cumplimiento
entre lo nacional internacional y lo internacional nacional, porque se forja partiendo
de la nocin de Locke, el compromiso es
salir del estado de naturaleza para llegar a
una sociedad civil, un respeto cosmopolita9
de intereses sociales en la dignidad humana,
consolidndose en el derecho internacional.
Por este motivo se proceden a aceptar tratados de naturaleza forjados en el concepto de
lo humano y de la humanidad que llevan a
establecer como: superiores jerrquicos a los
rdenes locales hasta por encima de su carta
magna generando traumatismos cuando para
los intereses burocrticos o sociales, no estn
de acuerdo a sus intereses apelan a recurrir
en estratagemas jurdicas.
9
Entindase cosmopolita ciudadano del mundo trata de establecer un ciudadano ajeno a los intereses
nacionales, basado en una moralidad comn.
177
Uprimny (2014) declara:

Finalmente, algunos arguyen que la justicia
colombiana ha funcionado, pues ha decidido
las tutelas presentadas por Petro y sus seguidores, por lo que es ilegtima la intervencin
de la CIDH. Pero no es as: que haya decisiones judiciales no significa que la justicia
nacional haya operado, pues de todos modos
est permitiendo que una autoridad administrativa (el procurador), por un proceso
que no es judicial sino administrativo, prive
de sus derechos polticos a una persona,
mientras que la Convencin Americana
seala que esa restriccin slo puede hacerla
un juez a travs de un proceso penal. El
presidente tena entonces que acatar esas
medidas cautelares. Si no estaba de acuerdo
con ellas, poda solicitar a la CIDH que las
revisara. Y no recurrir a la leguleyada chauvinista de desecharlas argumentando que no
son obligatorias internacionalmente porque
no estn previstas en un tratado, sino en el
reglamento de la CIDH, cuando Colombia
siempre haba reconocido la fuerza vinculante de esas medidas y se haba esforzado
por cumplirlas (p. 13 d).
Al final evocar que la misma jurisdiccin

constitucional coliga que los Derechos
Humanos son lmites infranqueables de
respetos recprocos en la humanidad quedan
en el juego de Mefistfeles engaando fausto
para atraer el amor de Margarita por su
alma; Es susceptible que el burgo maestre
nacional desconozca el precedente constitucional donde se exprese que son vinculantes
y de obligatorio cumplimiento las medidas
cautelares emitidas por la Comisin interamericana de Derechos Humanos al Estado
Colombiano? Es posible la necesidad de
entender que la constitucin de los Estados
es el bastin jerrquico de los ordenamientos
locales, sin la necesidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos?, si la
178
respuesta es de carcter afirmativa entonces

el estatuto de obligatoriedad queda solo como
un paradigma mas no como un mandato
coactivo de respeto recprocos generando el
fetiche de orden legal.
As el Sistema interamericano de derechos
humanos tiene profundos vacos, entre ellos:
la ejecutoriedad de su fallo, el sobre activismo
judicial en el cambio jurisprudencial, la solicitud de reformar por medio de su sentencia
en los ordenamientos legales de sus Estados
parte, el reconocimiento de las jurisdiccionales locales del precedente y su influencia en
el efecto irradiador por medio del control de
convencionalidad (concentrado-difuso)10.
Ambos & Malarino (2011) declaran:
es el problema de si la corte est autorizada
a fundar un decisin o solucionar un caso
con base en una regla que no est prevista y
que no puede derivarse de un texto o sistema
interamericano sobre el cual ella no tiene el
poder de control, independiente de que ella
no reconozca esta situacin. La corte no
puede en cambio, condenar internacionalmente a un estado con base en una norma
jurdica creada judicialmente, por ms razonable que pueda ser esa norma, ni puede
controlar el cumplimiento de las obligaciones internacionales emergentes de tratados
internacionales sobres los cuales no tiene el
poder de control, ni tampoco puede condenar a un estado por violar la costumbre
internacional. El sistema interamericano
no es un sistema general y universal de
10
Entindase como una garanta destinada a obtener

la aplicacin armnica del derecho vigente. Control
enraizado en la efectiva vigencia de los derechos
y garantas humanas: a) concentrado lo ejerce la
Corte interamericana a un caso interpartes donde
aplica directamente la convencin; b) difuso lo
ejerces los jueces, funcionarios jurisdiccionales
y lo que presta una funcin pblica aplicando la
convencin y precedente interamericano.
Derecho internacional y por ello no conoce

una disposicin como la del artculo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia de la Corte internacional de Justicia
que faculta a este tribunal a decidir un caso
con base en (todo) el derecho internacional
(escrito o no escrito) (p. 160).
Esta sera la aeja discusin entre reforma

y poder de reforma del juez legislador positivo con base en la naturaleza ontica de los
Derechos Humanos, algo impensable para el
jurista austriaco que propugna en su teora
concentrada y un sistema fuerte de fuentes
del positivismo metodolgico cuatro fenmenos pueden identificarse en la base de la
transformacin del sistema de fuentes, que
son: la globalizacin del derecho, como algo
innegable, la erosin del concepto de soberana nacional, la desregulacin y un fenmeno
consecuencial en los tres anteriores (Quinche, 2014, p. 160).
El proceso que se atomiza es de carcter
deductivo como si la noma y precedente se
giran como una verdad universal de carcter
transcendental, sin entender las escalas del
derecho o fenmenos implcitos multiculturales e interculturales que se sincronizan
en las constituciones y permiten ejercen una
autonoma en el concepto de pueblo, ciudadano, jurisprudencia, sin esto adentrar
al reconociendo derechos sino observar
cualitativamente el significado de lo humano
no desde la teora fornea occidental en la
deconstruccin nacional el enfoque del derecho.
4. Anlisis cultural del derecho
derecho no se entiende en las formas en que se

producen sus regulaciones jurdicas es decir en
cuanto a su validez; no interesa investigar en
cuanto el rgano que produce la norma si es
legtimo, si no lo interesante es el significado
para un ente social con respuesta en la ley, en
cuanto al lenguaje y expresin que denotan las
reglas jurdicas e implican una obediencia del
derecho pero a la vez su simulacin deconstruyendo sus significados objetivos y materiales
pero sin dejar de cumplirlos, transformndolos en una teora mimtica12, donde el objeto
es la ley esquematizndolo es innovado para
ser considerado como fuente de pauta. En la
Constitucin del Ecuador del 2008, trajo en su
captulo segundo los derechos del buen vivir,
capitulo sptimo derechos de la naturaleza
reconociendo a la Pacha mama la deidad de
la naturaleza de las comunidades indgenas.
Estos objetos de la carta magna Ecuatoriana
se dan como un fenmeno innovador que
no surge TTD sino como evocacin de los
derechos humanos cindose en la norma
constitucional como el elemento multicultural de un pueblo o nacin. Por consiguiente,
sean crean nuevos estndares en un proceso
sociolgico que interactan diferentes formas
entendidas entre ellas lo multicultural y pluralismo cultural se llama multiculturalismo al
fenmeno de multiplicidad de culturas que se
da en el mundo y en la mayora de los pases.
Y se suele llamar pluralismo cultural al modelo
con el que se trata de explicar o manejar ese
multiculturalismo13 (Beuchot, 2009, p. 13).
12
La sociedad se construye en un sentido amplio

cultura11 es as que los diversos anlisis del
11
Entindase segn la real academia de la lengua espaola conjunto de manifestaciones que se expresa
en la vida tradicional de un pueblo.
13
Entindase en Platn y Aristteles una adecuacin

de la originalidad sensorial de las cosas, Diego
Eduardo Lpez Medina (Teora impura del Derecho) lo ve una originalidad en la interpretacin al
aplicarla al fenmeno social de la idea de una teora
transnacional del derecho.
Beuchot Mauricio. Interculturalidad y derechos
humanos. Editores Siglo XXI. Primera reimpresin
2009. Bogot- Colombia. p. 13
179
En efecto en un ente social es contingente no

es que exista una razn que evoca la ley, sino
por el contrario existe formas interpretar la
ley pinsese en la discrecionalidad judicial, lo
raro es que sucede que este entendimiento se
da en una certeza absoluta e inamovible entre
norma, moral, derechos humanos y justicia,
Es acaso que no existe una verdad objetiva o
una interlagalidad del derecho del cual no se
da la inclusin del otro? El reconocimiento
de esta diversidad irreconciliable se expresa
en una sptima regla metodolgica: para
entender al Estado de derecho tenemos que
examinar aquello que imaginamos es el derecho del otro14 (Kanh, 2014, p. 223).
CONCLUSIONES
Se acua que hay un desembalaje desde lo
externo (internacional) y lo interno (nacional), que surge en la cultural un re cambio en
la mentalidad desde el individuo y no desde
la norma como son las manifestaciones para
citar un ejemplo los derechos de inmigrantes
que no se reconocen como ciudadanos, las
madres (de los Barrios Santiago de Chile en
la dictadura de Pinochet, de la Plaza de Mayo
en Buenos Aires Argentina, de San salvador
en la guerra civil que se revelaron durante la
guerra civil que surgieron de las dictaduras
polticas de 1970 y 1980), que se reconocen
sus derechos desde lo inductivo como actores
legtimos con un resultado de un grupo presin multicultural que se reconocen en una
escala de justicia infra estatal interactuando
como clases emergente dentro del desarrollo
global.
Sassen (2010) seala:
14
Kahn, Paul. El anlisis cultural del derecho. Editorial siglo del Hombre. 2014. Bogot-Colombia.
p. 223.
180
la mayor parte de las producciones tericas

sobre las clases globales se centran en el
nuevo estrato conformado por los profesionales en el nuevo estrato conformado por
los profesionales y los ejecutivos transnacionales. Sin embargo, en el presente trabajo se
incorporan al menos tres clases globales en
formacin. La primera surge de la proliferacin de redes transnacionales de funcionarios
pblicos de distintos pases entre ellos, se
encuentran los especialistas en aspectos fundamentales de la economa global, los jueces
que deben aplicar una cantidad cada vez
mayor y prohibiciones internacionales con
cierto grado de estandarizacin fronteriza,
los agentes de inmigracin que necesitan
coordinar el control fronterizo, y los agentes
de polica dedicados a descubrir los flujos
financieros destinados al terrorismo. La
segunda es una clase emergente de activista
que incluye ciertos sectores clave de la
sociedad civil global y ciertas redes electrnicas. Por ltimo, la tercera clase global
est compuesta principalmente por grupos
de trabajadores desfavorecidos con escasos
recursos, incluidos los que forman los
hogares y las comunidades transnacionales
inmigrantes (p. 375).
Ambos K & Malarino E. (2011). Sistema interamericano no de proteccin de los derechos humanos
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Uprimny. R. Opinin 22 de marzo de 2014. Chauvinismo jurdico. El espectador. p 13 D.
181
Gobernabilidad y constitucionalismo:
presidencialismo colombiano*
Governance and constitutionalism:
colombian presidential system
Sonia Patricia Corts Zambrano**

Universidad Santo Toms.
RESUMEN
En Colombia ha existido un presidencialismo que histrica, constitucional y polticamente
tiene unos rasgos propios, fundamentado en realidades sociales, culturales, polticas y
econmicas particulares. Un presidencialismo como forma de rgimen constitucional, de
origen democrtico, que funciona dentro de una relativa regularidad institucional, que
permite interaccin de los partidos polticos, las instituciones y las libertades. Colombia
goza de una estabilidad constitucional y poltica, pese a las condiciones de violencia que
padece. Es necesario revisar a la luz de la Gobernabilidad Democrtica las deficiencias del
Presidencialismo en cuanto a rgimen de gobierno y los problemas del constitucionalismo y
la democracia en Colombia, teniendo en cuenta que ha combinado con acierto instituciones
parlamentarias y presidenciales, que en ocasiones han comprometido la gobernabilidad
democrtica del sistema.
Palabras clave: Gobernabilidad, Constitucin, Presidencialismo colombiano, Democracia.
Abstract
In Colombia there has been a historical presidentialism, constitutional and politically has
its own characteristics, based on social, cultural, political and economic circumstances.
Presidentialism as a form of constitutional, democratic source, operating in relative institutional
Fecha de Recepcin: Mayo 8 de 2013
Fecha de Aprobacin: Junio de 2013
* El presente escrito es un artculo de reflexin que hace parte de la lnea de investigacin Constitucin,
gobernabilidad y democracia de la Universidad Santo Tomas, vinculado al proyecto de investigacin
gobernabilidad y paz, del grupo de investigacin Derecho pblico Francisco de Vitoria.

** Abogada Universidad Santo Toms, Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Parlamentario de las
Universidades Externado de Colombia y Autnoma de Madrid Espaa, Magister en Derecho Pblico de las
Universidades Santo Toms y Universidad de Konstanz Alemania, Candidata a Doctora en Derecho de la
Universidad Externado de Colombia, Docente Investigadora del Centro de Investigaciones Socio Jurdicas
Francisco de Vitoria y Coordinadora del Semillero de Derecho Pblico: La Constitucin y la Actividad
del Estado en Colombia. E-mail: [email protected] y [email protected]. Artculo de
investigacin Cientfica. Corresponde a un avance de la Tesis Doctoral que a la fecha la Autora esta adelantado
en la Universidad Externado de Colombia.
183
regularity, allowing interaction of political parties, institutions and freedoms. Colombia has a
constitutional and political stability, despite the conditions of violence that. Need to be revised
in light of Democratic Governance Presidentialism deficiencies regarding governance and
problems of constitutionalism and democracy in Colombia, considering it has wisely combined
presidential and parliamentary institutions, which have sometimes compromised democratic
governance system.
Key words: Governance, Constitution, Presidentialism Colombian, Democracy.
INTRODUCCIN
La Gobernabilidad1 es hoy por hoy el centro
de debate poltico, ms all del debate
conceptual se entiende como el objetivo
fundamental del sistema poltico con implicaciones concretas en las competencias del
Estado. En esos trminos se habla de Gobernabilidad Democrtica a poderes formales y
de hecho que de hecho o de derecho ejercen
control, resolviendo e imponiendo el curso
de procesos relevantes de la vida social.
Problemas como la concentracin y centralizacin del poder determinada por el carcter
unitario del Estado convierte al Presidente
en mediador, regulador o juez del sistema
poltico, por otra parte la inexistencia de un
sistema de partidos dificultan grandemente el
dilogo entre los actores polticos y facilita los
procesos de corrupcin en el poder.
1
Gobernabilidad y democracia son dos temas

interrelacionados al implicar la accin conjunta
del gobierno y la sociedad. En Latinoamrica
particularmente para nuestro caso colombiano, y
nuestro anlisis, el papel de la democracia para la
gobernabilidad se fundamenta en la legitimidad
en el fortalecimiento del Estado de derecho, una
gobernabilidad que implique control del poder del
legislativo al ejecutivo, de ste por los ciudadanos
la alternancia en el poder, la plena vigencia de derechos polticos y sociales, condiciones materiales
de igualdad y equidad y es as como la Gobernabilidad Democrtica implica cambios de rgimen
poltico para impulsar el cambio en los modelos de
desarrollo, es decir la construccin sistmica de la
democracia. Ojeda (2001 pp. 244 y ss).
184
El debate se encuentra abierto debe plantearse a travs de la realidad de nuestro pas,

sin dejar de lado la experiencia del presidencialismo den Amrica latina, atendiendo
al fortalecimiento Democrtico que hemos
evidenciado en los ltimos tiempos.
Resultados
1. Presidencialismo colombiano y
gobernabilidad
El enorme poder del presidente en Colombia
se explica en la revisin de su evolucin histrica. Desde la perspectiva constitucional,
nos encontramos en un rgimen presidencial
con prerrogativas delimitadas para el poder
ejecutivo. El presidente es electo directamente por la ciudadana para un periodo de
cuatro aos con posibilidad de reeleccin a
partir de 2005 y no se encuentra sujeto al
voto de confianza del Congreso para conservar su mandato.
El rgimen Presidencial tiene importantes
ventajas por tener como base de origen la
separacin de poderes, su independencia
relativa y la inherente autonoma de los congresistas, el sistema de controles mutuos y
de equilibrios institucionales que conecta las
estructuras de partido, generan balance en el
proceso de gobierno. Constitucionalmente
se privilegia las articulaciones que ponen en
juego el sistema de frenos y contra pesos con
autoridad expresamente limitada y autorizacin poltica repartida.
El relativo equilibrio e independencia entre

las dos ramas del poder pblico Ejecutiva y
Legislativa, se traduce en distinta conformacin, desde el punto de vista poltico, de una
u otra institucin. El ejecutivo y su gabinete
pueden pertenecer a un partido diferente al
que tiene las mayoras en el rgano legislativo
y tanto el uno como el otro derivan su legitimidad de la eleccin popular. (Echeverri,
2002).
En la forma de gobierno presidencial el
presidente es a su vez jefe de estado y jefe
de gobierno y ejerce efectivamente sus
poderes, los ministros no tiene autoridad
poltica propia, la decisin solo le pertenece
al presidente. Este jefe nico del Estado es
elegido por la nacin, por medio del sufragio
universal directo, eleccin que lo coloca a
la misma altura del parlamento, ya que uno
y otro emanan de la soberana popular. El
presidente y el Congreso son independientes
el uno del otro en forma rigurosa y los elementos de sta divisin son:
El Congreso no puede derribar al gobierno
presidencial con un voto de desconfianza
como ocurre en el rgimen parlamentario
El presidente no puede disolver el Congreso, deben convivir juntos sin poderse
separar, lo cual le concede al gobierno estabilidad, an cuando el sistema de partidos
no permita reunir una mayora.
La responsabilidad poltica del ejecutivo ante
el legislativo tiene un doble sentido, permite
al legislativo presionar sobre el gobierno,
pero tambin al gobierno sobre el congreso.
El ejecutivo tiene otros medios de accin
sobre el congreso, especialmente a travs del
partido poltico del que sea lder, ms an
cuando el partido es mayoritario, pero si el
partido del presidente no es mayoritario o
se desentiende de la disciplina de voto, este
medio de presin se debilita. El presidente
es libre de actuar en el marco de sus poderes

gubernamentales y administrativos, pero su
limitacin se da a travs de la Constitucin,
las leyes y el presupuesto.
A continuacin se esbozan las principales
caractersticas del presidencialismo en
Colombia y se establecen algunas condiciones que permiten evidenciar el predominio
del poder del Gobierno frente al poder del
Congreso en unas relaciones que pretenden
respetar la disposicin constitucional de
equilibrio del poder.
1.1 Rgimen Presidencial en Colombia

En este apartado se presenta un anlisis de
cmo ha evolucionado las caractersticas
de la forma de gobierno presidencial en el
constitucionalismo colombiano, desde los
inicios de la Repblica hasta lo consagrado
en la Constitucin de 1991, que procur en
su redaccin, a travs de los debates de la
Asamblea Nacional Constituyente, limitar los
poderes excesivos del Ejecutivo, en procura
de la reivindicacin del principio de equilibrio del poder.
La Forma de Gobierno, se entiende como el
equivalente a la nocin de rgimen poltico
(finalidad del carcter general y a los presupuestos ideolgicos que caracterizan todo el
ordenamiento estatal) o sistema de gobierno
(entendido como el conjunto de todos los
sujetos e instituciones que participan de
distinta manera en el proceso de toma de
decisiones que se imponen a la sociedad).
(Estrada, 2003, p. 32).
La Forma de Gobierno Presidencial constituye la primera aplicacin sistemtica de
las ideas expuestas en la Ilustracin por
los filsofos que configuraron la teora de
Separacin de Poderes. Es un rgimen que
debe su especialidad a una reflexin sobre
el problema del poder, que se impone en el
185
constitucionalismo moderno, que impone

que las constituciones dediquen en su articulado, parte fundamental a los poderes
diferenciados por la teora constitucional.
En el rgimen presidencial el poder ejecutivo se encuentra en manos del presidente,
cuya legitimidad y justificacin radica en su
carcter representativo. A continuacin se
presenta una sntesis de las caractersticas
ms relevantes de las Constituciones de
Colombia, referentes al rgimen presidencial.
A partir de la Constitucin de 1821, las constituciones colombianas han mantenido el
rgimen presidencial cuyas nicas variaciones
tienen que ver con la extensin de facultades del Presidente. (Restrepo, 1998). De la
Constitucin de 1821 a la de 1853 el rgimen
presidencial se combina con el centralismo,
marcando una preeminencia de la figura
del Presidente dentro de la organizacin del
Estado, al ser las autoridades locales agentes
del poder ejecutivo central. Posteriormente
en la Constitucin de 1853, adoptndose el
federalismo, disminuyen las prerrogativas del
nivel central lo cual acarrea debilitamiento
en las facultades presidenciales, suponiendo
una mayor participacin del Congreso en la
formacin de la fuerza poltica. Histricamente fue la Constitucin de 1863, la que se
caracteriz por contener un riguroso conjunto de disposiciones para ejercer el control
a las facultades presidenciales. Por ltimo la
Constitucin de 1886, implementa la combinacin centralismo y rgimen presidencial,
acompaado de un notable incremento de
atribuciones en cabeza del Jefe de Estado,
reforzadas por las sucesivas reformas del
siglo XX.
1.1.1 El Frente Nacional

Caracterizado por la alternancia del poder
en la presidencia y la reparticin burocrtica,
186
el Bipartidismo, existencia de dos partidos

polticos sin identidad ideolgica clara, en
donde prima la capacidad negociadora de los
cargos pblicos y negociada para menguar
el fenmeno de la violencia bipartidista del
momento, crisis permanente de legitimidad
del sistema poltico e inexistencia de control
poltico.
Alberto Lleras Camargo (Liberal 19581962): Un gobierno caracterizado por
el surgimiento de la Reforma Agraria,
Reafirmacin del Bipartidismo y una crisis
constante de Gobernabilidad.
Guillermo Len Valencia (Conservador
1962-1966): Un gobierno caracterizado por
la inestabilidad Poltica y el surgimiento de
las Organizaciones Guerrilleras.
Carlos Lleras Restrepo (Liberal 1966-1970):
Un gobierno que logr superar la Crisis de
Gobernabilidad, en donde el Congreso se
preocup de fortalecer, conservar y aumentar su poder poltico, y donde el Presidente
monopolizaba casi la totalidad de la facultad o poder legislativo.
Misael Pastrana Borrero (Conservador 1970
-1974) El gobierno de Pastrana Borrero
estuvo orientado bsicamente hacia las
reformas sociales y se desarroll bajo el
lema del Frente Social. Pastrana estableci
un plan de desarrollo denominado Las
cuatro estrategias. Entre ellas figur el
estmulo al desarrollo de la construccin, a
travs de las Unidades de Poder Adquisitivo
Constante, U.P.A.C. Este sistema gubernamental, creado en 1972, se convirti ms
tarde en una de las causas que condujeron a
elevar la inflacin nacional.
Las estructuras polticas del Frente Nacional
fueron concebidas inicialmente para ejercer
durante 16 aos, las cuales correspondan
por partido, a dos periodos presidenciales,
pero en 1968 se estipul que el sistema no
sera cortado radicalmente, sino que paulatinamente sera eliminado. La competencia

electoral libre se volvera a restablecer en
1974, y el requerimiento de compartir los
puestos pblicos de ejecutivo terminara en
1978. Sin embargo, la reforma estipulaba, que
el partido ganador deba ceder cierto grado de
poder, al partido perdedor. Como resultado
esta frmula de coalicin se prolong hasta
1986, cuando el presidente liberal Virgilio
Barco despus de ofrecer una participacin
demasiado insignificante para el partido
opositor, regres a la administracin unipartdista. (Ibaez, 2008).
Con la Constitucin de 1886, el rgimen
jurdico del Estado fue definitivamente centralista, mitigado por la descentralizacin
administrativa con libertades limitadas. Se
implantaba una slida estructura constitucional edificada sobre la base del primado del
poder presidencial. El presidente a partir de
all ser el centro de la accin gubernamental,
el conductor de su partido, el director de
la hacienda pblica y el comandante de la
fuerza armada. Un Presidente con facultades
polticas, administrativas, internacionales,
y econmicas que opacaron la accin de los
otros poderes. El presidente en Colombia es
casi la totalidad del Estado.
La presidencia es el ms elevado cargo, su
facultad decisoria es casi absoluta, sus puntos
de vista se convierten en actos de gobierno,
sin contar con sus atribuciones excepcionales.
El problema colombiano del poder presidencial se deriva de la jefatura de modulaciones
imperiales (Vzquez 1979), tinte que le dio
Simn Bolvar. En las Dcadas posteriores a
la disolucin de la Gran Colombia se plantearon frmulas diversas de equilibrio de los
poderes pblicos sin resultado positivo.
El poder presidencial absorbe buena parte
de las facultades del Congreso con el
consentimiento de ste, aumentando las

atribuciones del presidente en materia econmica, y financiera. La constitucin de 1886
dispone un equilibrio entre quien ejecuta
las leyes y quienes las dictan en nombre del
pueblo, lo cual es apenas un postulado abstracto ajeno a la realidad, lo cual se constata
en la presencia de una dictadura constitucional. (Vsquez, 1979, p.15).
Las constituciones colombianas anteriores al
proceso constitucional que origin la Constitucin de 1991, (dentro de lo que podramos
llamar tipologa de la Constitucin (Uprimny,
2007), han sido documentos polticos, sin
fuerza normativa, es decir sin poder vinculante, documentos procedimental que
estableca valores y un marco de actuacin
de los poderes pblicos y de los particulares,
constituciones lmite o marco. El derecho
constitucional no constitua un instrumento
para pensar el Estado, el Congreso, Las leyes y
corrientes de opinin, constituan una estrategia poltica fcilmente maleable de acuerdo
a los intereses de quienes detentan el poder.
Por ahora el repaso histrico arroja como
resultado dos centros de crisis: la situacin
de los partidos tradicionales: burocratizacin,
acuerdos de alternancia del poder, la crisis
ideolgica partidista, carencia de alternativas de programas en el poder, que suponen
afeccin a la actividad del Congreso y los
nuevos rumbos del orden econmico dirigido
por las disposiciones gubernamentales, que
generaron prcticas de monopolio del poder
en el ejecutivo, separando de la realidad las
disposiciones constitucionales relativas al
equilibrio del poder.
Se perciben hasta ahora las siguientes tendencias que deforman el Estado democrtico
en el sistema presidencial colombiano:
Excesivo poder presidencial: Por las facultades otorgadas por la constitucin y la ley
187
as como las delegaciones que le permiten

absorber facultades de los otros poderes.
Debilidad institucional del Congreso: al
dejar de ejercer la tarea fiscalizadora del
ejecutivo, limitada por las coaliciones y
negociaciones propias del acuerdo de alternancia partidista del poder en el Frente
nacional y sus rezagos y la expectativa
de sus integrantes frente a su aspiracin
de ingresar al gobierno central o a las
gobernaciones.
Estado de sitio permanente: La militarizacin de la justicia es la mentalidad de
los partidos tradicionales, a los cuales no
les preocupa la sustitucin de los poderes
normales del estado por otros de tipo
excepcional.
Colombia se ancla en el hiperpresidencialismo desde sus orgenes como Repblica,
la hipertrofia de facultades que rodean al
primer mandatario, hacen de l, el nico
poder efectivo del Estado. El poder legislativo
ha perdido paulatinamente su importancia
como foro de grandes debates ideolgicos.
El Frente Nacional, igual los programas de
los partidos tradicionales, generando la desaparicin del bipartidismo, los fundi, en una
misma plataforma de centro, que no ofrece
perspectivas de cambio sustanciales en la
estructura econmica y social del pas, los dos
partidos coadministran un mismo sistema
capitalista y se hallan influenciados por los
mismos grupos financieros para adelantar su
actividad electoral.
En Colombia, el exceso de poder presidencial, permite poner en evidencia el juego de
balanza entre ejecutivo y legislativo que se
encuentra descompensado por definicin en
un sistema presidencial a favor del primero, la
funcin de control por parte del Congreso es
limitada y esta limitacin al control poltico
188
se acentu y asent en el Congreso desde los

pactos del Frente Nacional que eliminaron la
oposicin. El resultado es la decadencia de la
rama legislativa y el aumento desmedido de
poder en cabeza del ejecutivo, para planear
y ejecutar polticas econmicas y sociales de
sta forma se verifica la nueva dimensin del
poder en el orden pblico econmico.
El rgimen presidencial absorbe la totalidad
de las energas del Estado, concentra en forma
excesiva en el gobierno decisiones fundamentales y hace un tanto intiles las instituciones
complementarias o descentralizadas, pues
todas ellas dependen de aquel.
El tema que queda pendiente se centra en la
recuperacin democrtica del Congreso, los
partidos y la oposicin.
1.1.2 Rgimen Presidencial en la

Constitucin Poltica de Colombia
de 1991
En el ao de 1991, una Asamblea Nacional
Constituyente, redacta y ratifica una nueva
Constitucin para Colombia, la cual pretenda remediar el desequilibrio latente entre
un presidente excesivamente poderoso y un
Congreso que pareca incapaz de llevar a
cabo las agendas polticas que respaldan los
partidos que lo integran.
Nuevamente en virtud al tema de tipologa
de la constitucin (Uprimny, 2007), la Constitucin de 1991 es un documento poltico,
valorativo, procedimental y normativo,
originado en el ejercicio de la soberana
popular, estableciendo la voluntad social,
estableciendo marco de funciones a los
rganos del poder que unifican el poder del
Estado, consagrando un sistema de valores de
obligatorio cumplimiento y consagrando los
mecanismos para garantizar sus postulados.
Previa reflexin nos detenemos en revisar los
elementos del presidencialismo consagrados

en la Constitucin as como el tema de lmite
funcional y equilibrio del poder, para poder a
partir de ellos revisar las relaciones GobiernoCongreso en Colombia.
Dentro de los elementos del presidencialismo,
a punto de lo dispuesto en la Constitucin de
1991 tenemos: la autoridad del presidente,
el poder ejecutivo se encuentra centrado en
cabeza del presidente cuya legitimidad radica
en su carcter representativo, los ministros
no forman un gobierno, es decir un rgano
con tareas y responsabilidades propias;
relacin independiente entre gobierno y
congreso, la rama ejecutiva, el presidente y
sus ministros dispone del poder ejecutivo
y la rama legislativa, es decir el Congreso
dispone del poder legislativo, cada uno por la
duracin de sus mandatos, sistema de frenos y
contrapesos: cada rgano tiene la posibilidad
de condicionar y controlar a los otros en el
ejercicio de sus respectivas funciones, del
sistema de pesos y contrapesos, se deduce
que la orientacin poltica corresponde a un
acuerdo entre el Congreso y el Presidente,
previo proceso de concertacin y negociacin
entre los dos poderes. (Estrada, 2003).
La democracia en el sistema presidencial
debe procurar: celebrar elecciones abiertas
y competitivas que determinen el encargado
de establecer las polticas pblicas, lo cual
significa que los resultados de las elecciones
no pueden ser determinados por medio del
fraude o la coercin, las elecciones deben
contemplar la posibilidad de alternancia en
el poder, y la existencia de garantas para los
derechos civiles: libertad de palabra, de organizacin, y del debido proceso. La democracia
en el sistema presidencial plasma la eleccin
popular del jefe del ejecutivo y el carcter
fijo de los periodos de mandato. Los rasgos
fundamentales del sistema presidencial son
la eleccin popular separada de ejecutivo y

legislativo, y su separada actuacin en mandatos fijos. (Ronald y Matthew, 2002).
La constitucin de 1991 y la ley han
concedido al Presidente unas facultades
determinantes en el ejercicio del poder de
manera preponderante:
Direccin de las Relaciones Internacionales:
Nombrando agentes diplomticos y consulares, celebrar tratados o convenios de carcter
internacional en el marco del derecho Internacional Pblico. Implica la representacin
de la Nacin en el Exterior sin excepcin en
cabeza del Presidente.
Poder de Nominacin: El presidente designa
y remueve libremente a los ministros, funcionarios de nivel medio y superior del poder
ejecutivo, embajadores, directores de las
instituciones descentralizadas del Estado, y
directores de entidades financieras intervenidas y controladas por el Estado.
La importancia de la facultad nominadora
del Presidente, se evidencia por la discrecionalidad con la cual provee no solo los
cargos ms importantes de la administracin
nacional, sino tambin su poder interventor
en la integracin de importantes rganos de
rango constitucional, lo cual permite comprobar que sta es una de sus facultades cuyo
ejercicio permite la interaccin con las dems
ramas del poder, evidenciando la importante
magnitud de su poder de negociacin.
Poder Legislativo: se divide en poder reactivo y proactivo, dentro del poder reactivo
encontramos el Veto, figura en la que la
Constitucin de 1991 redujo el poder presidencial, antes el veto cuando proceda sobre
legislacin determinada (cdigos legales,
reglas orgnicas para el presupuesto nacional,
cambios en las subdivisiones territoriales
y el plan de desarrollo nacional), solo poda
189
ser superado con dos tercios de los votos en

ambas cmaras del Congreso, los vetos sobre
los dems tipos de leyes podan anularse
por una mayora de los miembros de cada
cmara, as el poder del veto es relativamente
dbil, atendiendo incluso a la dbil asistencia
que afecta al Congreso. El poder de veto parcial otorga al presidente una influencia algo
mayor en sus relaciones con el Congreso.
Ronald, P., & Matthew, S. (2002).
que se traduce en el poder de dictar normas

jurdicas, reglamentos, y actos administrativos
de carcter general, impersonal y abstracto,
cuya finalidad es dar cumplida ejecucin a las
leyes, es por excelencia la potestad administrativa del Presidente, la cual es inalienable,
intransferible, inagotable (no tiene plazo y
puede ser ejercida en cualquier tiempo), irrenunciable y de carcter permanente. Corte
Constitucional (Sentencia C-306 de 1999).
Tanto la constitucin de 1886 como la de

1991, otorgan al presidente, la autoridad
exclusiva para iniciar legislacin en ciertas
reas de polticas y el veto que es un poder
eminentemente reactivo, ya que permite al
presidente impedir que el Congreso transforme el statu quo, a menos que l mismo
enve una propuesta para modificarlo.
Poderes proactivos: En sta materia el presidencialismo colombiano destaca el papel

del ejecutivo de legislador, dirigiendo su
fuerza para modificar el statu quo, no solo
para preservarlo. Los poderes de decreto del
presidente son extensos, ms si se incluyen
los poderes de emergencia. Los poderes
presidenciales de decreto, existen desde la
constitucin de 1886, aunque con el tiempo
se han redefinido.
Lo ms importante de la Constitucin de
1991 es que los poderes del presidente, para
dar forma a las leyes, quedaron reducidos en
dos sentidos, primero en reas tales como
las reglas orgnicas para el presupuesto y las
obras pblicas, que ya no son de iniciativa
exclusiva presidencial, y segundo, el poder del
veto es dbil ya que al presentar un proyecto
al Congreso, ste es libre de modificarlo y una
mayora decidida puede prevalecer.
El Presidente cuenta por atribucin constitucional de la facultad de solicitar el trmite
de urgencia de cualquier proyecto de ley,
lo que reduce los tiempos de deliberacin
por parte de las cmaras, y puede objetar o
sancionar la ley. La Objecin Presidencial
puede presentarse por inconveniencia o
inconstitucionalidad.
El presidente cuenta con la potestad
reglamentaria (artculo 189 C.P.), la cual
ejerce mediante la expedicin de Decretos,
Resoluciones, y rdenes necesarias para el
cumplimiento de las leyes, y ste en s, constituye el atributo sin duda ms importante, ya
190
Poderes Fiscales y de Planificacin: se deriva

del poder extensivo que tiene el ejecutivo
sobre el presupuesto nacional y sobre las
numerosas instituciones estatales de planificacin. Estos poderes han sido enormemente
expandidos por las reformas constitucionales
de 1968 (Vidal Perdomo y Vsquez Carrizosa), los poderes ordinarios del gobierno
ofrecan, junto con la planificacin, instrumentos giles y casi discrecionales para
manejar cualquier situacin imaginable en
poltica econmica, social y administrativa.
Bajo los trminos de la Constitucin de 1991,
el Congreso recuper un considerable control
sobre la intervencin presidencial.
El numeral 21 del artculo 189 de la Constitucin, establece una serie de atribuciones
presidenciales que genricamente se denominan de inspeccin Vigilancia y Control
(facultades de polica administrativa). El
poder Ejecutivo puede fiscalizar los ms
importantes sectores de la vida econmica del
pas y controlar la prestacin de importantes

servicios pblicos, lo que guarda estricta consonancia con el principio de Estado Social de
Derecho y con las facultades de Intervencin
estatal en la economa, consagrados en la
Constitucin de 1991. (Estrada, 2003).
Poderes de Emergencia: autoridad legislativa
proactiva: Es una facultad extraordinaria,
usada en casos extraordinarios, raramente
se incluye en ella la facultad de revocar leyes
o promulgar nuevas leyes. En Colombia, los
poderes supuestamente extraordinarios son
usados como autoridad legislativa proactiva
de facto, y se presenta en los llamados Estados de Excepcin. (Estrada, 2003).
Director de la fuerza pblica y supremo
comandante de las fuerzas armadas de la
Repblica: La fuerza pblica se encuentra
conformada por la Polica Nacional y las
Fuerzas Militares, la primera de carcter civil
y la segunda de carcter militar, reunidas en
el ministerio de defensa.
El Presidente no pueden decretar cualquier
poltica de su preferencia, el Congreso sigue
constituyendo un lmite, pero mediante
el uso de decretos, los presidentes pueden
impulsar las polticas ms all de lo que puede
el Congreso, las impulsara por s mismo.
En Colombia, es un factor que impulsa esta
tendencia la mediacin del clientelismo tradicional, fuerte en las elecciones legislativas.
Los presidentes colombianos anteriores a
1991, tenan poder de veto, lo cual implicara
que podan conseguir la poltica de su inters.
Sin embargo, es el Congreso quien determina
que se convierte y que no en Ley, por tanto,
los decretos son un instrumento importante
de poltica, que forman parte de las complejas
negociaciones con los lideres partidistas que
controlan los votos en un congreso, que debe
en ltima instancia decidir si los decretos
sobreviven como leyes permanentes.
El poder que ostenta la Presidencia en

Colombia, est atada sin duda a los intereses
clientelitas representados en el Congreso,
el podero presidencial en Colombia entre
los aos 1968 y 1991, fue ms potencial que
real Ronald, P., & Matthew, S. (2002), en la
medida que el Congreso, logr impedir a sus
presidentes el uso efectivo de sus poderes para
avanzar ms all de lo permitido por lderes
polticos de menor categora, pese a ello, la
forma en que son elegidos los congresistas y
los procesos clientelitas, liberan al congresista
de una rendicin de cuentas por la formulacin de polticas nacionales, y otorgan esta
carga al ejecutivo en cabeza del presidente, su
principal ocupacin ser recompensar a sus
partidarios. En esta medida encontramos uno
de los factores que amplan las facultades del
presidente, y sin duda es ste quien decide
invertir tiempo y esfuerzo en la construccin
y mantenimiento de coaliciones para sostener y hacer viables sus polticas de gobierno.
El presidente es el nico poder efectivo del
Estado.
Sin embargo Ronald, P., & Matthew, S. (2002),
afirman que no se han evaluado los lmites
reales de los poderes del Ejecutivo en Colombia. Esta tesis advierte que los poderes del
ejecutivo en Colombia han disminuido desde
mediados de los aos setenta como resultado
de la creciente competencia intrapartidaria,
lo cual deja como resultado la dependencia
de los presidentes de tratos con los intermediarios de poder, que exigen prebendas
a cambio para apoyar las polticas gubernamentales. Se tienen entonces que establecer,
los intereses del Congreso y cmo ellos son
modelados por las instituciones polticas
formales colombianas. Es decir, que de la
relacin entre Gobierno y Congreso se extrae
la real situacin de posicin dominante en
el poder que afecta el equilibrio de poderes,
191
en mi concepto esto no es as, lo sera si nos

encontrramos frente a un sistema consolidado de partidos polticos y se ejerciera una
oposicin coherente y un ejercicio de las bancadas parlamentarias sujeto a los propsitos
de su ley creadora.
1.2 La Reeleccin Presidencial

Se justifica el anlisis de la reeleccin presidencial, en virtud de que en s mismo
constituye un fenmeno que necesariamente
impacta el tema de equilibrio de poderes y la
forma de afectacin se explica en la siguiente
exposicin:
inmediato. No podr ser elegido Presidente

de la Repblica ni designado el ciudadano
que a cualquier ttulo hubiere ejercido la
presidencia dentro del mismo ao inmediatamente anterior a la eleccin. La anterior
norma seguira como artculo 129 hasta la
expedicin de la Constitucin de 1991.
En el debate constituyente de 1991 no se
presentaron proyectos que permitieran la
reeleccin inmediata, por tanto el debate se
dio alrededor de la propuesta de preservarla
con un periodo de intervalo o impedirla de
manera definitiva. Comisin tercera de la
constituyente (1991)2.
En Colombia la Constitucin de 1886

prohibi la reeleccin inmediata del Presidente de la Repblica en su artculo 127 que
dispona: El ciudadano que haya sido elegido
Presidente de la Repblica no podr ser reelegido para un periodo inmediato, si hubiere
ejercido la presidencia dentro de los diez y
ocho meses inmediatamente precedentes a
la nueva eleccin. El ciudadano que hubiere
sido llamado a ejercer la Presidencia y la
hubiere ejercido dentro de los seis ltimos
meses precedentes al da de la eleccin del
nuevo Presidente, tampoco podr ser elegido para ste empleo.
Dentro de las razones presentadas por los

opositores de la reeleccin, se sealaba la
posibilidad del gobernante a formar clientela
que asegurase su reeleccin, de esta forma el
presidente candidato puede dedicarse ms a
planificar su reeleccin que a gobernar. A su
vez la prohibicin rompa con la concentracin del poder poltico, ms an frente a la
crisis institucional de un Congreso y de los
partidos, existe la posibilidad de que el primer
mandatario organice la actividad poltica,
direccionando los partidos polticos, obstaculizando que las figuras nuevas asciendan en
su estructura interna3.
Las razones se fundaban en la experiencia

que mostraba lo que los lderes con poderes
tan vastos como los de un Presidente en un
sistema presidencial, poda ejercer, el jefe
de gobierno tiene bajo su mando la fuerza
pblica, el manejo de la planta de empleados administrativos, medios de influencia
y de presin, que sin ms garantizaran la
reeleccin inmediata, lo cual no significa
la verdadera opinin y confianza de los
electores, sino en los casos ms graves, intimidacin y corrupcin del Estado (Samper,
1951). El acto legislativo N 3 de 1910
seala: El Presidente de la Repblica no es
reelegible en ningn caso para el periodo
La no reeleccin se diriga entonces, entre

otras cosas a oxigenar y renovar permanentemente los partidos polticos, contribuyendo
al fortalecimiento de la Democracia, al
favorecer la rotacin de ms personas en el
192
Sesines del 18 y 22 de abril de 1991. Informe

ponencia para el primer debate en plenaria:
eleccin del Presidente por el sistema de la doble
vuelta, periodo, calidades, posesin y no reeleccin.
Ponente Carlos Lleras de la Fuente. Gaceta
Constitucional N 73, 14 de mayo de 1991).
Caso del partido poltico de la U, que congreg
polticos de distintos idearios polticos, bajo la
imagen del presidente lvaro Uribe, poderosa y
respaldada por una aparente mayora en las urnas.
poder generando amplitud en los espacios de

participacin.
destructoras de la democracia como lo es el

fenmeno del caudillismo5.
El Artculo 197 de la Constitucin Poltica de

Colombia de 1991 estableca No podr ser
reelegido presidente de la repblica, el ciudadano que a cualquier ttulo hubiere ejercido
la presidencia.
Se trat de una decisin legitimada por la

democracia en todo caso, respaldada por una
mayora, los instrumentos polticos y jurdicos indispensables para el funcionamiento de
la democracia son el sufragio popular, el estatuto constitucional, el equilibrio de poderes,
y la adopcin y vigencia de principios fundamentales establecidos en la constitucin.
El ordenamiento constitucional colombiano

y su desarrollo normativo, ha dirigido sus
pasos en busca de una verdadera democracia
poltica, con miras a lograr una estabilidad
al interior del pas, sin embargo, es latente
la crisis poltica existente, reflejada en la
situacin que afronta el Estado Colombiano:
la violencia, el desplazamiento forzado, el
secuestro, la actividad desplegada por los
partidos polticos, la crisis institucional de los
partidos y del Congreso, la inclinacin de las
decisiones poltico econmicas al favorecimiento de los grupos econmicos y abandono
significativo del inters social del Estado.
En ejercicio del principio democrtico, se instaur la Reeleccin Presidencial en Colombia,
con la idea de combatir, a travs de la consecutividad de polticas gubernamentales, la
crisis poltica e institucional en Colombia,
bajo el precepto de continuidad con base en
la rendicin de cuentas4.
La reforma segn el Congreso y la Corte
Constitucional, estuvo sujeta a los mandatos
constitucionales, aunque algunos sugieren
que se ignor el carcter propio de rigidez
de la Constitucin, que garantiza que las
mayoras no deben ser guiadas por eventos
temporales derivados del calor poltico,
favoreciendo actuaciones a todas luces
4
Gobernabilidad por resultados, las polticas

gubernamentales apoyadas en negociacin con el
Congreso, permite demostrar un amplio margen
de gobernabilidad y eficiencia del Gobierno, lo cual
constituye un paso significativo hacia la reeleccin.
En el ao 2004, el Congreso de Colombia

decide modificar la Constitucin, eliminando
la prohibicin de la reeleccin presidencial
y dispone que el Presidente de la Repblica
pueda ejercer el cargo hasta por dos periodos
consecutivos de cuatro aos.
1.2.1 La Reeleccin y la Democracia

Se piensa que la reeleccin constituye un
beneficio para la democracia, ya que precisamente brinda al electorado la posibilidad de
recibir cuentas sobre el trabajo desplegado
por el gobierno y pueda decidir a conformidad en las siguientes elecciones, aprobando
la continuidad de un programa de gobierno
ptimo. Esta es una de las ventajas que se le
reconocen al sistema presidencial, la identificacin plena del mandatario electo y las
facilidades para exigir responsabilidad electoral o rendicin de cuentas, lo que permite
facilidad al ciudadano a la hora de juzgar al
mandatario en el momento en que ste se
presenta para su reeleccin.
5
Fenmeno poltico y social en donde un lder

carismtico accede al poder bajo mecanismos que
permiten el reconocimiento de liderazgo por parte
de las multitudes, que depositan en el los intereses
del pueblo y la confianza en su capacidad para
resolver problemas comunes. En algunos casos
en la historia republicana de Amrica Latina,
desemboc en fuertes dictaduras, represiones a la
oposicin y retraso poltico y econmico, pero en
otros fortaleci las democracias. (Cotes, 2009).
193
Respecto a la igualdad electoral, la reforma

constitucional dispuso la creacin de una
ley estatutaria que regula las condiciones de
igualdad electoral entre los candidatos de
la presidencia, que reglamenta entre otras
cosas: la garanta a la oposicin, participacin en poltica de los servidores pblicos,
derecho al acceso equitativo a los medios de
comunicacin, financiacin de las campaas
preponderantemente estatal, derecho de
rplica en condiciones de equidad, y normas
sobre inhabilidades para los cargos a la
Presidencia de la Repblica. El proyecto fue
aprobado en el Congreso.
En mi concepto no cabe duda de la desproporcin en los recursos polticos6 que puede
emplear un presidente en ejercicio en contraposicin a los recursos polticos que podra
utilizar un candidato ciudadano, rompiendo
el principio de competitividad, desfigurando
la democracia y desconociendo la igualdad.
2. La gobernabilidad democrtica
en Colombia
La gobernabilidad7 en un Estado Unitario

descentralizado requiere de una institucin
legislativa fuerte que opere en calidad de inte6
Recursos que influyen directa e indirectamente

en la conducta de las personas: Fuerza f sica,
armamento, dinero, ingresos, estatus, honor,
respeto afecto, carisma, prestigio, informacin, conocimiento, educacin, medios de comunicacin y
otros. (Dahl, 1999, p.199)
Para el trabajo se entiende la acoge el concepto
de gobernabilidad democrtica, entendida como
la capacidad del sistema poltico para ejecutar
polticas pblicas, dirigidas a la realizacin de
proyectos que permitan: la satisfaccin de necesidades fundamentales de la mayora de la poblacin, asegure la estabilidad de un orden poltico
democrtico, facilite la comunicacin tica ente
gobernante y comunidad y permita una accin
eficiente y eficaz.
194
grador que sea la voz de las circunscripciones

descentralizadas en el Congreso un rgano de
control fortalecido, limitando las atribuciones
discrecionales del poder ejecutivo, un rgano
de revisin y supervisin de las polticas de
descentralizacin y desarrollo regional, de
seguridad y relaciones exteriores, de fiscalizacin de la administracin, transparencia y
anticorrupcin. (Roa, 2011)
Una reforma al Presidencialismo colombiano
para garantizar una gobernabilidad democrtica y no autoritaria, implicara:
i) Racionalizacin del rgimen presidencial: Apropiada distribucin territorial
del poder (descentralizacin y regionalizacin).
ii) Institucionalizacin de la presidencia de
la repblica: sometimiento de los actos
y decisiones del Presidente sometido al
concejo de ministros.
iii) Eliminacin del absolutismo presidencial:
Eliminar la segunda vuelta electoral,
eliminar la inviolabilidad del presidente y
determinacin precisa de las responsabilidades jurdicas y polticas derivadas del
ejercicio de la funcin presidencial.
iv) Creacin de causes institucionales para
la concertacin y bsqueda de consensos
polticos y sociales a fin de asegurar la
gobernabilidad del sistema.
v) Reforma del Rgimen del sistema para
asegurar un formato racional de partidos
que asegure la gobernabilidad.
Perfeccionamiento de los mecanismos de
control y de fiscalizacin y contrapesos
vigentes.
Las anteriores recomendaciones daran
mayor eficacia y reduciran las reas de conflicto que ahora impiden un equilibrado y
racional ejercicio del poder poltico.
CONCLUSIONES
Colombia se ancla en el hiper presidencialismo desde sus orgenes como Repblica,
la hipertrofia de facultades que rodean al
primer mandatario, hacen de l, el nico
poder efectivo del Estado. El poder legislativo
ha perdido paulatinamente su importancia
como foro de grandes debates ideolgicos. El
rgimen presidencial absorbe la totalidad de
las energas del Estado, concentra en forma
excesiva en el gobierno decisiones fundamentales y hace un tanto intiles las instituciones
complementarias o descentralizadas, pues
todas ellas dependen de aquel.
La Constitucin de 1991, intenta reducir
de manera significativa el poder presidencial, y para ello adopt medidas como: la
descentralizacin (prdida de la facultad de
nombrar gobernadores), creacin de organismos autnomos (Comisiones de regulacin
de los servicios pblicos, Comisin nacional
de televisin, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscala genera de la Nacin, en parte;
comisin autnoma de la Junta del Banco de
la Repblica), aumento de las facultades de
los organismos de control, incremento de los
poderes de la Rama Judicial, fortalecimiento
del Congreso de la Repblica, tanto en su
facultad legislativa como de Control, todo
ello, a fin de lograr un mayor equilibrio institucional. (Asamblea Nacional Constituyente
1991).
Enmendar los problemas derivados de la
deformacin del rgimen presidencial en
Colombia es una tarea difcil pero inaplazable, el problema radica en que la solucin
descansa en manos de la voluntad y capacidad de los actores polticos que en el diseo
institucional. Es decir de la voluntad de fortalecer las instituciones facilitando consensos

para el logro de sus fines.
El presidencialismo debe garantizar la
continuidad y estabilidad de las polticas
impulsando la eficacia de la accin del
gobierno, mediante la concertacin y consenso propio de procesos de gobernabilidad
democrtica.
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195
Cirly Uribe Ochoa
La participacin poltica electoral femenina

en Santander durante el Frente Nacional*
Female political electoral participation in Santander
during the National Front or Alternation
of Political Parties in Colombia
Cirly Uribe Ochoa**
Universidad Surcolombiana
RESUMEN
El presente artculo analiza la participacin poltica de las mujeres en Santander durante el
Frente Nacional, en dos cuerpos legislativos de carcter local y departamental: el Concejo
Municipal de Bucaramanga y la Asamblea Departamental. Para comprender la importancia de
esta participacin es importante mencionar que el Frente Nacional fue el periodo de 16 aos
en los que los partidos polticos Liberal y Conservador establecieron un pacto de alternancia
poltica, como frmula expedita para terminar con ms de dos dcadas de violencia partidista
y en el cual las mujeres iniciaron su vida poltica como ciudadanas con derecho a elegir y ser
elegidas, despus de un proceso de incidencia poltica iniciado en los aos 30 y que culmin
en 1954 con el otorgamiento del derecho al voto por parte de la Comisin de Estudios Constitucionales durante la presidencia del General Rojas Pinilla. Pero el alborozo con el que las
mujeres Santandereanas participaron tanto en el plebiscito de 1957, que refrend el Frente
Nacional y su derecho a la ciudadana, como en las primeras elecciones de 1958 en las que
participaron por primera vez como candidatas, se fue esfumando durante los 16 aos, dejndoles un sabor agridulce pues las expectativas de igualdad no se cumplieron aunque s una
inclusin minoritaria en los espacios de decisin poltica en representacin de los intereses de
los partidos polticos con los cuales tenan membresa por sus vnculos familiares o sindicales
principalmente.
Palabras claves: Mujeres, ciudadana, representacin poltica e intereses de gnero.
Fecha de Recepcin: noviembre 1 de 2013

Fecha de Aprobacin: diciembre 20 de 2013
* Este artculo es parte de la investigacin realizada para la tesis de Maestra en Historia de la Universidad
Industrial de Santander, Colombia, titulada: Presencia Femenina en dos cuerpos colegiados legislativos de
Santander durante el Frente Nacional.
** Licenciada en Ciencias Sociales: Universidad de Pamplona. Docente Facultad de Trabajo Social, Corporacin
Universitaria Republicana. Email: [email protected], [email protected]
197
ABSTRACT
This article analyzes the political participation of women in Santander for the National Front
in two legislative bodies at local and departmental: Bucaramanga City Council and the Departmental Assembly. To understand the importance of this participation is important to mention
that the National Front was the 16-year period in which the Liberal and Conservative parties
formed a pact of political change as expeditiously formula to end more than two decades of
partisan violence in which the women started his political life as citizens with the right to elect
and be elected, after an advocacy process started in the 30s and culminated in 1954 with the
granting of voting rights by the Study Commission constitutional during the presidency of
General Rojas Pinilla. But the joy with which Santanderean women participated both in the
1957 plebiscite which approved the National Front and the right to citizenship, as in the first
elections of 1958 in which participated for the first time as candidates, petered out during the
16 years, leaving a bittersweet taste for equality expectations were not met although minority
inclusion in political decision-making on behalf of the interests of the political parties which
had membership for their family ties, mostly union.
Keywords: Women, citizenship, political representation and gender interests.
INTRODUCCIN
El presente artculo, el cual hace parte de un
trabajo ms amplio, se enmarca en los esfuerzos que desde diversos campos disciplinares
se realizan para desentraar y comprender las
relaciones de gnero, sus causas y consecuencias para los seres humanos en sus distintas
edades y opciones de vida y que tienen como
horizonte aportar en la construccin de sociedades equitativas, con parmetros sociales y
culturales que equilibren la realidad y el deber
ser de las relaciones entre los seres humanos,
sin ms cortapisas que el reconocimiento de
la dignidad y la vala por solo hecho de ser,
humanos.
En este sentido, este trabajo se suma a los
esfuerzos que un variado grupo de mujeres
acadmicas e historiadoras1 de orden internacional, nacional y local vienen desarrollando
1
Entre las que figuran a nivel internacional Chantall

Mouffe, Celia Amors, Nancy Fraser, Joan Scott,
Amelia Valcrcel, Lola G. Luna; a nivel nacional
Magdala Velsquez, Mara Emma Wills, Anglica
198
sobre las relaciones de gnero en la poltica,

que posibilitan la comprensin sobre los procesos realizados por las mujeres para lograr su
inclusin y la representacin de sus intereses,
en un mundo dominado histricamente por
los varones, pero cuyas determinaciones
afectan y determinan la vida de todo el
conglomerado humano, razn por la cual
adems de las mujeres otros grupos excluidos,
tambin han luchado para hacer parte de la
comunidad poltica en cada vez ms pases.
En el caso concreto de las mujeres colombianas se han realizado investigaciones como las
de Mara Emma Wills (2007) que dan cuenta
de los procesos de inclusin y representacin
poltica de las mujeres a nivel nacional, que
a pesar de sus resultados, como ella misma
afirma para desentraar las claves completas de estos resultados son necesarias
ms investigaciones que aborden el arribo
de las mujeres y los feminismos de manera
Bernal Olarte; Doris Lamus Canavate, Piedad
Otero Uribe entre otras.
Cirly Uribe Ochoa
ms descentralizada y en filigrana (p. 28),

mandato que pretende abordar este trabajo
al indagar por la participacin, inclusin y
representacin poltica de las mujeres en dos
instancias pblica del orden local: Asamblea
Departamental de Santander y Concejo
Municipal de Bucaramanga durante un
periodo de gran relevancia histrica y poltica
para el pas en general y para las mujeres en
particular, como fue el Frente Nacional (1958
1972).
Para el pas, porque el Frente Nacional se
present como una propuesta de paz para
superar la violencia partidista de las dcadas inmediatamente anteriores, pero con
races en el siglo XIX; y para las mujeres,
porque despus de 28 aos de arduo trabajo
realizado por un grupo poco numeroso de
ellas, haban logrado se reconociera a las
mujeres su derecho a la ciudadana, que
con justificado alborozo y esperanzas se
aprestaron a ejercer, sobre todo por parte de
las feministas que crean que esta inclusin,
sera suficiente para lograr los cambios en
los imaginarios culturales, que durante siglos
haban configurado y justificado la marginalizacin femenina de la comunidad poltica,
asignndoles roles solo en el mbito privado
y sometindolas a una subordinacin masculina, todo lo cual instituy un orden en el que
se les cercen mltiples derechos y estable
un destino manifiesto de esposa y madre.
Por ello este trabajo pretende ser un aporte
a la historiografa regional, dado que a
nivel local persiste una escasez de trabajos
investigativos sobre la participacin poltica
electoral de las mujeres en Santander2, lo
2
Solo se hall una tesis reciente elaborada por Piedad

Luca Otero Uribe para optar al ttulo de Magister
en Historia (2011), denominada La participacin femenina liberal en la esfera pblica de Bucaramanga
1957- 1962 a travs de Vanguardia Liberal.
cual redunda en un desconocimiento sobre

estos procesos y el papel que han jugado las
mujeres en ellos, as como sus aportes a la
democratizacin de la sociedad.
Adems porque hoy cada vez ms, se reconoce que no hay temas ms interesantes que
otros para la historiografa y que por lo tanto,
cada tema investigado por la historiografa
aporta a la comprensin de los procesos
histricos de las comunidades, grupos y tal
vez de la sociedad como ese todo imaginado,
al allanar como dice el historiador Le Goff
(2010) esos olvidos, vacos, espacios en
blanco que ha dejado la ciencia histrica al
decidir arbitraria y unilateralmente la importancia de unos temas respecto a otros, lo cual
pone al cientfico de la historia en un papel de
juez que no le corresponde, mxime cuando
la contribucin que debe hacer la historia
es precisamente, parafraseando a Jos Daro
Herrera, desnaturalizar esos olvidos y someterlos a crtica.
Por ello se abordaron varias fuentes primarias
y secundarias, como prensa, archivos de actas
y libros; se recurri a la memoria histrica de
un grupo de mujeres y hombres protagonistas o participantes de la poltica en Santander
durante el Frente Nacional, para obtener una
informacin verosmil sobre el ejercicio poltico de las mujeres durante los diecisis aos
que abarcaron el Frente Nacional.
Con base en lo anterior, este documento se
divide en tres partes. Una primera, en la que
se realiza una contextualizacin histrica
sobre el proceso realizado por las mujeres a
nivel internacional y nacional para lograr su
reconocimiento como ciudadanas con derecho a elegir y ser elegidas, una segunda en la
que se plantea una representacin histrica
de la participacin poltica desarrollada por
las mujeres tanto en la Asamblea Departamental de Santander, como en el Concejo
199
Municipal de Bucaramanga durante el Frente

Nacional y una tercera parte en la que se
realizan unas consideraciones finales como
balance de dicha participacin.
Resultados
1. Breve recorrido histrico

del voto femenino
El mayor porcentaje de las actividades
humanas, se desarrollan a travs de mltiples
relaciones y stas son por definicin de unos
con otros y la poltica no es la excepcin, es
ms, la poltica solo es posible realizarla como
afirma Hannah Arendt (1997) en un estar
juntos y los unos con los otros de los diversos (p. 156), pero esa diversidad es necesario
entenderla, adems de todas las que el ser
humano ha configurado desde construcciones sociales, culturales e histricas, en la
condicin humana de ser sujetos adems de
necesidades, de deseos todo lo cual configura
los intereses. La poltica es entonces, ms
que espacios, relaciones transversadas por
mltiples formas de poder3; en ella los seres
humanos, proponen e imponen sus intereses
individuales o colectivos, los cuales estn
adems, cruzados o determinados por ideologas, imaginarios o formas de concebir el
mundo, de explicar la realidad.
Participar en la poltica tiene como intencionalidad fundamental, gobernar, dirigir
el estado o incluir en la agenda pblica del
gobierno, es decir en los asuntos priorizados
por este para darles solucin, los temas o
problemticas que atae a los intereses de un
grupo determinado o a la sociedad en general.
3
Entendido este en poltica, como capacidad o potencia de un individuo, grupo o institucin, para
lograr la aceptacin u obediencia de normas, leyes,
ideologas o verdades, que influyen o determinan la
conducta humana individual y colectiva.
200
Esta intencionalidad ha hecho que, a travs

de la historia diversos grupos hayan llevado
a cabo diferentes estrategias de presin
para lograr su reconocimiento e inclusin
en los espacios de decisin, en los cuales
solo participa un grupo reducido de varones
con ciertas caractersticas relacionadas con
linaje, ilustracin y fortuna. En el caso de las
mujeres, a partir del proceso liderado por
algunas mujeres durante la Revolucin Francesas en cuyos espacios como la asamblea
constituyente, exigieron se les reconociera
como ciudadanas y pese a las consecuencias
afrontadas por ellas a quienes persiguieron,
encarcelaron y algunas fueron guillotinadas
como Olimpia de Gouges, las ideas de igualdad poltica promovidas por ellas, originaron
el surgimiento de un movimiento que a la
postre se le denominara Feminismo, conformado inicialmente por un grupo de mujeres
que provenan de la burguesa, quienes exigan se les reconociera como ciudadanas
con derecho a elegir y ser elegidas, al cual se
les fue sumando mujeres de distintas condiciones socio econmicas y adems, otras
reivindicaciones distintas al sufragio como el
derecho al trabajo, a la educacin y al manejo
de sus bienes.
Este movimiento que surgi en Inglaterra
tuvo su desarrollo durante todo el siglo
XIX, extendindose por Europa, Estados
Unidos hasta llegar a Amrica Latina y dems
continente. Los resultados de las acciones
reivindicativas del feminismo sufragista
empezaron a verse a finales del siglo XIX
cuando en Nueva Zelanda le es concedido
el derecho al voto a las mujeres en el ao
de 1893, ejemplo que en delante de manera
paulatina durante el siglo XX seguiran las
dems naciones, quedando todava hoy como
rezago de exclusin femenina Arabia Saud y
los Emiratos rabes. En Amrica Latina, el
primer pas en conceder el derecho al voto a
Cirly Uribe Ochoa
las mujeres fue Uruguay en 1927, seguido por

Ecuador en 1929.
En Colombia, la lucha organizada e intencionada por los derechos de las mujeres se
remonta a los aos 304 con el ascenso del
partido liberal al gobierno, despus de 44
aos de hegemona conservadora. Durante
los 16 aos que dur la hegemona liberal,
un grupo de mujeres5 fundamentalmente de
la clase media - alta, quienes en su mayora
pertenecan a familias vinculadas a la actividad poltica, econmica o intelectual de la
poca, promovieron la aprobacin de leyes
que garantizaran a las mujeres la autonoma
econmica, el acceso a la educacin secundaria, universitaria y a cargos pblicos, as como
tambin al ejercicio de la ciudadana, proceso
que logr en 1954 en el marco de la Comisin
para Estudios Constitucionales de la Asamblea Nacional Constituyente convocada por
el General Rojas Pinilla, que a las mujeres les
fuera reconocido el derecho al voto.
Sin embargo hay que decir que, antes de
1954 las mujeres de todas las clases sociales
4
Aunque, algunos autores como Mario Aguilera

Pea referencia como hito histrico del voto
femenino, la experiencia en la Provincia de Vlez
(Santander) en donde en 1853 se le otorg el
derecho al voto a las mujeres sin que se encuentre
informacin sobre los posibles desarrollos que hubiese podido tener, en este texto se quiere recalcar
el factor de organizacin e intencin por parte de
las mujeres en los aos 30 que lo diferencia con el
hito de 1.853 en el que qued contemplado en la
constitucin, pero sin que aparentemente hubiese
habido gestin de las mujeres.
Fueron muchas las mujeres que participaron en
este proceso reivindicativo en todo el pas, pero las
que mayor visibilizacin tuvieron fueron: Ofelia
Uribe de Acosta, Mercedes Abada, Matilde Gonzlez, Ilda Carriazo, Rosa Mara Moreno, Rosita
Turizo, Teresita Santamara, Ins Gmez de Rojas,
Lucila Rubio de Laverde, Georgina Fletcher, Josefina Canal, Bertha Hernnez de Ospina, Esmeralda
Arboleda, Josefina Valencia, entre otras.
participaban en las campaas electorales,

fundamentalmente como apoyo logstico
porque no podan elegir ni proponerse para
ser elegidas. Su vnculo con los partidos
polticos de la poca (Liberal, Conservador y
de izquierda) era esencialmente por su pertenencia familiar o gremial.
La seora Santos Vanegas, mi abuela, mi
ta, ellas le hacan campaa a los polticos
al doctor Olaya herrera, al doctor Gaitn, al
doctor Arango Vlez, toda esa gente, ellas
los acompaaban hacan manifestaciones,
gritaban, hacan bailes, poca de pachanga y
todo eso, ayudaban a recoger la gente para
votar, les compraban cotizas, les compraban
camisas, les llevaban de todo para traerlos
a votar, pero ellas no votaban porque no
tenan cdula6.
En la campaa electoral para presidencia

de 1.949, en la que el partido Liberal retir
su candidato aduciendo falta de garantas,
dado el clima de violencia extrema que se
viva en el pas, las mujeres conservadoras
de Santander realizaban diversas actividades
proselitistas para visibilizar al candidato
Laureano Gmez, quien gan las elecciones
para el periodo presidencial 1950 1954, as
lo registraba el peridico El Frente (1949), en
una nota en la cual se lea: Legiones azules
femeninas se movilizan para el gran bazar
(p. 1), para el cual Son muchas las encantadoras damitas conservadoras las que se
estn movilizando para darse cita en la fiesta
goda de maana (p. 1). Pero adems, no solo
participaban con su presencia en este tipo de
eventos, sino que las legiones azules de
6
Elibeth Ospino Centeno. Lder social y comunitaria de Barrancabermeja, particip en diversas

campaas electorales durante el Frente Nacional,
como apoyo logstico de diferentes campaas electorales. Entrevista realizada el 20 julio de 2012 en
Barrancabermeja.
201
damas bumanguesas, sin distingos de clases

sociales recorran el comercio con rifas y
boletas para almuerzos(p. 1).
Tambin en ese ao, las mujeres crearon
organizaciones de apoyo como el Comando
Femenino Conservador, integrado por Luisa
Emma Romero de Mantilla, Isabel Ardila,
Beatriz Gmez de Acevedo Daz, Luisa
Serrano, Leonor Espinosa e Isabel Ardila,
damas distinguidsimas de nuestro mundo
social (El Frente, 1949), a travs del cual,
as como de otros ncleos femeninos ellas
realizaban una abnegada actividad a favor
del conservatismo en la ciudad y en los
dems municipios de Santander (p. 5). Esta
membresa con los partidos polticos, podra
ayudar a explicar porque no se concret la
propuesta hecha por algunas mujeres del
movimiento sufragista de crear un partido
de las mujeres, en cambio de ello las principales lderes del movimiento, retornaron a
sus partidos de origen y desde all realizaron
acciones durante el interregno comprendido
entre 1954 y 1957 para la masificacin del
voto femenino realizando programas de
radio, dando conferencias, charlas, fundando
peridicos como semanario La Verdad,
Nuestras Mujeres, Mundo Femenino, (Luna
y Villarreal, p. 229) desde los cuales conjuntamente con las revistas que desde aos atrs
venan publicando, promovieron la participacin poltica femenina.
Esta participacin poltica y el entusiasmo
que despert en las mujeres se hizo evidente
en 1.954, un da despus de aprobado el
voto femenino al presentarse una mujer en
la Oficina de la Cedulacin, requiriendo ser
cedulada, hecho resaltado por la prensa local
al afirmar que con ello se pona de manifiesto, el enorme inters que [tena] la mujer
santandereana de intervenir en la vida poltica nacional, (Vanguardia Liberal, 1957, p.
202
5) reportndolo como el primer caso que se

presentaba en Colombia. De hecho, algunas
mujeres pertenecientes a familias vinculadas
con la actividad poltica en la ciudad de Bucaramanga o en el departamento, aprovecharon
este nuevo contexto y se visibilizaron como
verdaderos actores polticos al conformar
grupos y delegaciones que apoyaron posturas
y candidaturas realizando acciones como la
delegacin santandereana conformada por
() las seoras Carmen Ortz Gonzlez de
Gmez Meja, Blanca Vargas de Ordez,
Mara Cristina Serrano de Vesga Sorzano,
Nelly Daz de Borras, Teresita Ortiz de Meja
y Luisa Emma Mantilla de Romero, que viaj
hasta Bogot en 1957 para respaldar las aspiraciones de reeleccin del presidente Rojas
Pinilla a quien le entregaron un pergamino
que deca:
La mujer santandereana ha recibido con
inmenso jubilo el testimonio de adhesin
que las Fuerzas Armadas han tributado al
Excelentsimo Seor General Jefe Supremo
Gustavo Rojas Pinilla, y su decisin de
pedir al Jefe del Estado su permanencia en
la Presidencia de la Repblica durante el
prximo periodo de 1958 a 1962, se suma al
movimiento nacional de respaldo al Primer
Mandatario; de su gobierno y su imperecedero reconocimiento. (Frente, 1957, p. 1).
Ese mismo ao por accin de mltiples

actores a nivel nacional (partidos polticos,
gremios, organizaciones sociales, entre
otros), el general Rojas Pinilla es obligado
a dejar el poder el cual entreg a una Junta
Militar que convoc al pueblo a un plebiscito
que se realiz el 1 de diciembre de 1.957 y
en el cual se le consult al pueblo fundamentalmente la aplicacin de la frmula de
paridad poltica entre liberales y conservadores, conocida como Frente Nacional como
remedio a la violencia partidista que durante
Cirly Uribe Ochoa
varias dcadas haba azotado al pas y se

refrend tambin el voto femenino otorgado
aos atrs con una participacin significativa
que en Santander fue de 126.240 sufragantes
y 1.835.255 a nivel nacional segn datos de
la Registradora del Estado Civil, inicindose
as la vida poltica como electoras y elegibles
de las mujeres y en todo el pas el Frente
Nacional. Con este pacto los dos partidos
tradicionales buscaron por un lado, retomar
el poder despus del derrocamiento del
General Rojas Pinillas y por otro, ponerle
fin a la violencia partidista desatada tras el
asesinato de Jorge Eliecer Gaitn en 1948 la
cual, si bien haba amainado durante el mandato de Rojas Pinilla con las negociaciones
que ste hizo con las guerrillas liberales, esta
no haba desaparecido del todo y la asuncin
del poder por uno u otro partido sin pacto
que la mediara, poda haberla arreciado
nuevamente.
2. Participacin femenina
Santandereana en los ocho
periodos legislativos del
Frente Nacional
2.1 Campaas electorales
Durante los 16 aos que van desde 1958
a 1974, se realizaron ocho (8) campaas
electorales en las que entre otros cargos, se
eligieron los diputados y concejales en cada
uno de los departamentos y municipios del
pas. Estas campaas estuvieron cruzadas por
dos contextos, uno internacional marcado
por la Guerra Fra7 y el otro nacional determi7
Estado de polarizacin entre las dos potencias

mundiales, configuradas como resultado de la Segunda Guerra Mundial: Estados Unidos y la Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas, las cuales se
disputaron el control del mundo, configurando bloques ideolgicos (capitalismo vs comunismo) que
alinderaron a cada lado no solo pases, sino tambin
nado por las dinmicas del Frente Nacional,

ambos se imbricaron dndole una connotacin diferente a la dialctica poltica tanto a
nivel local, como nacional. Con respecto a
la Guerra Fra, la confrontacin ideolgica y
poltica internacional entre Estados Unidos
y la Unin Sovitica, se hizo presente en
Amrica Latina fundamentalmente con el
triunfo de la revolucin cubana en 1959 y la
crisis de los misiles en 1962 producida por el
descubrimiento hecho por Estados Unidos de
la existencia de misiles nucleares en territorio
cubano, hechos que prendieron las alarmas
en todo el territorio americano y Colombia
no fue la excepcin, cuya dirigencia poltica
y religiosa asumi el rechazo al comunismo
como caballo de batalla en todas las campaas electorales, nota predominante en los
discursos pronunciados tanto por liberales,
como conservadores durante las campaas
electorales y el argumento reiterativo para
convocar a todos los ciudadanos y especialmente a las mujeres a votar, esto implicaba
superar el fenmeno del abstencionismo que
con pocas excepciones predomin durante
este periodo pues de lo contrario, el comunismo [encontrara] una votacin masculina
muy fraccionada y dividida y las puertas
abiertas para penetrar fcilmente al pas, por
lo cual eran ellas, las nicas que podran con
sus votos, detener las corrientes marxistas
que amenazaban con aduearse de la comunidad cristiana (El Frente, 1962, p. 2).
Advertencia refrendada por el Cardenal Luis
Concha Crdoba, quien en un mensaje al
pueblo catlico afirmaba que Faltara ante
poderosas instituciones econmicas y religiosas,
constituyendo adems una lgica relacional de
amigo o enemigo construida a travs de mltiples
dispositivos entre los cuales estuvieron la prensa
hablada y escrita, la literatura, el cine, los discursos
polticos, econmicos y religiosos, entre otros.
203
Dios y la Patria quien se abstuviera de votar

(Vanguardia Liberal, 1962, p.2), y sealaba,
los peligros de votar por candidatos de
tendencia comunista o ntimamente ligado
a esta ideologa (p. 2); advertencia que por
supuesto, calaba en la conciencia de las
mujeres, dado que sobre ellas, independientemente del partido al que perteneciera, la
iglesia catlica ejerca una mayor incidencia.
El Frente Nacional como pacto de paridad
poltica, refrendado por el Acto Legislativo
No 1 de 1959 del Congreso de la Repblica,
no logr frenar la violencia partidista como
se propona, puesto que esta se sigui
presentando en diversos municipios y
departamentos en el pas, lo cual llev al
gobierno a declarar en varias oportunidades
el estado de sitio, de hecho con ste se abri
y cerr el Frente Nacional. En Santander
fueron frecuentes, sobre todo en pocas de
campaas electorales los hechos de violencia
entre liberales y conservadores e incluso
entre los partidos y sus disidencias debido
a que si bien hubo () un entendimiento
por lo alto, pero a nivel de base se sigui
manifestando muchsimo la violencia
(Jimnez, 2012) manifestada en Santander,
con casas de dirigentes polticos incendiadas, asaltos a puestos de polica y otros
hechos que la prensa conservadora regional
adjudicaba a los liberales; as lo demuestra
una publicacin en la cual se informaba
del descubrimiento en Piedecuesta de un
arsenal de bombas de dinamita de gran
poder explosivo, almacenadas en una casa
de esta poblacin y que segn confes quien
las guardaba, haban sido enviadas por los
jefes liberales de la fraccin de Sevilla para
atacar el destacamento de polica y asaltar
las residencias de los ms prestantes elementos del conservatismo piedecuestano
(El Frente, 1958, p. 1).
204
Colateral a la violencia de tinte partidista,

en 1966 empieza a manifestarse con mayor
fuerza en el pas otro tipo de violencia,
la resultante del enfrentamiento entre el
Estado y grupos insurgentes que desde 1.965
haban hecho su aparicin en el escenario
poltico y social del pas, con el surgimiento
en Santander del ELN y de las FARC en el
departamento del Huila. Esa nueva forma de
violencia de la que se empez a hablar en ese
entonces, era el inicio del conflicto armado
que enfrentara a las fuerzas militares con
grupos insurgentes de izquierda, durante
ms de cuatro dcadas, incluido todo el
perodo del Frente Nacional.
As mismo esta frmula poltica dej descontentos a ms de un dirigente poltico que
no dudaron en conformar grupos disidentes
entre los que figuraron principalmente el
Movimiento Revolucionario Liberal (MRL) y
la Alianza Nacional Popular (Anapo); el primero liderado por Alfonso Lpez Michelsen
y el segundo por el General Gustavo Rojas
Pinilla. Junto a estas disidencias de mayor
calado, se configuraron unas ms pequeas,
con denominaciones como valencistas,
ospino-alzatismo, leyvistas, lauranistas,
lleristas, rojaspinillismo, entre otros, configurando todas, una expresin de oposicin
al Frente Nacional.
Las primeras elecciones de este periodo
fueron convocadas en marzo de 1.958 y en
ellas se eligieron a nivel local diputados y
concejales. En Santander, esta convocatoria
estuvo de acuerdo con el censo de mayo 9
de 1.951, por lo cual el Concejo Municipal
de Bucaramanga estaba conformado por 16
curules y la Asamblea Departamental por
20 diputados8 dado que segn este censo
8
Registradura Nacional del Estado Civil.
Cirly Uribe Ochoa
Santander contaba con 747.706 habitantes y

Bucaramanga con 112.252.
La participacin de las mujeres, en las listas
de candidatos para la Asamblea Departamental y el Concejo Municipal de Bucaramanga,
fue mayoritariamente en las listas configuradas por los partidos Liberal y Conservador y
en las de sus disidencias. Sin embargo, esta
participacin como candidatas en promedio
en las ocho campaas electorales, no super
el 13 %, solo en 1.958 (quizs por novedad) el
porcentaje de la participacin femenina en la
campaa fue del 19% en adelante, el descenso
fue la constante con algunas excepciones. En
total participaron en las ocho campaas 200
mujeres como candidatas para la Asamblea
y el Concejo Municipal de Bucaramanga. La
estructuracin de las listas para las distintas
corporaciones, las realizaba el directorio del
partido poltico o en su defecto el jefe poltico
de cada disidencia, ya fuese a nivel local o
nacional y como estas instancias y liderazgo
era de predominio masculino, ello se vea
reflejado en la distribucin por gnero que
tenan las listas en las cuales por lo general
eran encabezada por los hombres, salvo pocas
excepciones en las que mujeres que lograron
realce poltico como Luisa Emma Mantilla
de Romero y Cecilia Morantes de Gavassa,
encabezaron listas y por lo general iban en la
posicin de principales.
As mismo, dentro de las lgicas y prcticas
polticas se conceba como normal que los y
las dirigentes locales estuviesen bajo la autoridad y proteccin de un dirigente de mayor
jerarqua o padrino poltico, era un liderazgo
piramidal que iba del nivel nacional, al
departamental y de ste al local, estructura
y lgica de la cual hicieron parte las mujeres
generalmente en la base, algunas de ellas lo
recuerdan as: fui una persona en la poltica
muy afortunada, afortunada porque encontr
a Hugo Serrano Gmez que me dio toda la

mano, l me tuvo de concejal ac [en Bucaramanga] y despus me llev como asistente
para el senado de la repblica (Ferreira,
2012) y esto era as porque el padrino era
quien llevaba la batuta en la poltica a nivel
departamental, entonces eran ellos los que
escogan a las personas que de verdad tenan
la vocacin y la verraquera de hacer las cosas
como eran (Porras, 2012).
Tenindose en cuenta que, el referente nico
de hacer poltica que tenan las mujeres era
el de los varones, sus actividades proselitistas
no se diferenciaron esencialmente de ste En
aquel entonces, nosotras no tenamos experiencia en la poltica, los hombres si tenan
mucha experiencia, ellos fueron los que nos
ensearon a nosotras como se llevaba la
poltica y como se haca. (Porras, 2012). Las
candidatas realizaban durante las campaas
electorales, una serie de actividades de plaza
y saln principalmente con el electorado
femenino en las que, las primeras les permita
plantear sus propuestas y promover los espacios o instituciones creadas por ellas, como
una forma de evidenciar el servicio social
que desarrollaban, caso Cecilia Morantes de
Gavassa quien en sus discursos promocionaba los programas de servicio social para
ayudar a la capacitacin de las mujeres de
escasos recursos en los que se ofrecan
clases de modistera, culinaria y de labores
propias para el sexo femenino (El Frente,
1966, p. 1); las segundas, entre las cuales
estuvieron reuniones y conferencias, las que
en algunas ocasiones fueron acompaadas
por prestantes dirigentes de la Capital de la
Repblica [como] Mara Mercedes Araujo
de Cullar y Bertha Salazar de Jaramillo
(Vanguardia Liberal, 1966, p.1) en algunas
de las cuales participaron delegadas de las
distintas provincias del departamento, en las
205
que hubo muy pocas caras nuevas (Vanguardia Liberal, 1966, p.1), una constante
tambin si se tiene en cuenta que, el grupo de
mujeres dirigentes polticas, en los municipios y en el departamento era relativamente
pequeo; mayoritariamente y en esencia, las
mujeres siguieron siendo apoyo logstico en
las campaas y para los candidatos, debido
fundamentalmente a la permanencia de las
representaciones sociales en ellas, los partidos
y la sociedad sobre el rol predominantemente
maternal de las mujeres.
Un factor que contribuy probablemente, al
escaso nmero de dirigentes polticas, adems
claro est del imaginario cultural y la escasa
formacin poltica de las mujeres era que, en
esa poca segn la Constitucin de 1.886 en
el marco de la cual estaba la actuacin poltica de los ciudadanos, se poda ser diputado
o concejal a la vez, en diferentes departamentos y municipios e incluso ocupando curul
en una u otra instancia, poda desempear
cargos pblicos, as lo constata casos como
el de Luisa Emma Mantilla de Romero E
Irene Ferreira de Ramrez; la primera fue
concejal al mismo tiempo en los concejos de
Bucaramanga, Piedecuesta y Floridablanca
e igualmente diputada y Secretaria de Educacin del departamento de Santander; la
segunda, ocup curul durante el mismo
periodo en Rio Negro y Bucaramanga9. Esta
9
Esta informacin fue confirmada en las entrevistas

que se les hizo, en las que Luisa Emma Mantilla de
Romero afirm que Mira yo fui concejal de florida,
Bucaramanga, Piedecuesta, en todo caso pude hacer mucha labor, y al mismo tiempo fui diputada,
entonces con eso pude hacer muchas labores y
fundar colegios en todos los pueblos (Entrevista,
23 abril de 20129. En cuanto a Irene Ferreira, ella
plante que () cuando eso se poda ser concejal
en varias partes, entonces era concejal aqu en
Bucaramanga y tambin en Rio negro (Entrevista,
16 de julio del 2012).
206
facultad se mantuvo hasta 1986 y se revoc

en virtud del Acto legislativo nmero 1 el
cual en su artculo nmero 3 dispuso que
Nadie podr ser elegido simultneamente
Alcalde y Congresista, Diputado, Consejero
Intendencial o Comisarial o Concejal.
2.1 Mujeres en los cuerpos colegiados

locales una representacin
postergada
De las 200 mujeres que se candidatizaron
durante las campaas electorales del Frente
Nacional, solo 28 ocuparon curules en la
Asamblea Departamental (13 principales y 15
suplentes) y 23 en el Concejo Municipal de
Bucaramanga (13 principales y 10 suplentes),
quienes en su mayora participaron por un
periodo legislativo, salvo excepciones como
las de Luisa Emma Mantilla de Romero, Cecilia Morantes de Gavassa, Mercedes Garca
de Mrquez, Emilda Cruz de Meja y Matilde
Estvez de Osorio, cuya presencia en ambas
instancias tuvo mayor permanencia durante
el Frente Nacional, algunas veces como principales y otras como suplentes.
La inclusin del mayor nmero de mujeres
en las listas fue de hecho como suplentes,
yo fui suplente de Arias Carrizosa y tambin
fui suplente de Rodolfo Gonzales y la ltima
suplencia que hice fue con German Villalba
yo fui suplente de todos ellos (Ferreira,
2012), y esto era as porque las mujeres aceptaban cmodamente donde las pusieran y se
sentan felices y trabajaban como si fueran
para principales (Morales Ballesteros, 2012),
cosa que serva a la supremaca masculina,
pues ellas no les disputaba ninguna posicin
importante, es decir no representaban ningn
riesgo y en cambio s beneficios por el trabajo
de barrio que desarrollaban y el cual se traduca en voto para quienes figuraban como
principales en las listas de candidatos.
Cirly Uribe Ochoa
El lugar de suplentes estuvo relacionado con

una serie de factores entre los que destacaron
la inexperiencia poltica como diputadas o
concejales de las mujeres, inexistencia de
organizaciones femeninas de carcter poltico, independientes de los partidos polticos
que reivindicara los derechos de las mujeres;
los liderazgos masculinos ya consolidados
que no cedieron espacios a las recin llegadas
y a la percepcin que sobre el rol femenino
en la poltica tenan algunos dirigentes polticos, pues pensaban que ellas eran buenas
lideres polticas [porque] ayudaban a todo,
a organizar mtines, a organizar bazares,
a organizar todas esas cosas (Morales
Ballesteros, 2012) es decir apoyo logstico,
porque adems, consideraban que ellas no se
preparaban para asumir el rol de dirigentes
polticas no estudiaban, no controvertan, no
discutan un proyecto, sino como dicen, para
donde va Vicente, para dnde va la gente. No
haba una preparacin especfica en materia
administrativa ni poltica (Morales Ballesteros, 2012), esfuerzo que no hizo ninguno
de los partidos los cuales se limitaron a ver
con agrado y simpata la presencia de las
mujeres en los espacios polticos, pero sin
brindarle algn tipo de formacin poltica o
administrativa que las cualificara, mxime si
se tiene en cuenta que ellos tenan ventajas
comparativas por razones culturales al ser
la poltica un mundo histricamente de
dominio masculino y por lo tanto tenan un
acumulado de experiencia del que carecan
las mujeres. Para otros dirigentes las limitantes estuvieron en la existencia de unos
partidos polticos clientelizados y adems
de clientelizados con unos dirigentes que
eran los que manejaban esa clientela y en
esa clientela no estaban las mujeres sino en
mnima participacin (Olarte Peralta, 2012)
o porque la conformacin de listas de los
candidatos las hacan los jefes polticos, todos
varones asignndole a las mujeres renglones

de relleno, pero no elegibles (Villarreal,
2012); Los jefes polticos de cada partido
organizaban todo en los municipios. Escogan
a dedo. El directorio departamental iba a
cada municipio averiguaba quienes eran los
hombres polticos y que mujeres le gustaba la
poltica (Porras L. A., 2012).
Frente a lo que fue la participacin de las
mujeres en el lugar de las suplencias, es
necesario destacar que, quienes las ocupaban
raras veces tenan la posibilidad de actuar
de hecho, para varios dirigentes polticos el
otorgamiento del voto a las mujeres fue una
galantera masculina hacia ellas y su presencia en las corporaciones la vean como algo
novedoso. por ello al precisar el nmero de
principales y suplentes en ambas instancias
se puede deducir que la participacin de las
mujeres se reduce a poco menos de la mitad
por cuanto de 51 mujeres que ocuparon curules, solo 23 hicieron parte sustancialmente de
estos cuerpos colegiados, lo cual implic una
inclusin femenina minoritaria.
La inclusin de mujeres como suplentes se
incrementaba en las listas para otras instancias de mayor jerarqua como la Cmara
de Representantes o Senado, incluso para
aquellas mujeres que fueron principales en la
Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, configurando lo que algunas autoras
feministas denominan el techo de cristal, es
decir aquella barrera invisible que les impide
ascender a cargos de mayor responsabilidad
y estatus, la cual est sustentada en normas
consuetudinarias o representaciones mentales construidas por la cultura y por lo mismo
difcil de derrumbar con marcos jurdicos
establecidos o nuevas prcticas como en este
caso la participacin poltica que para el contexto era reciente. Este techo de cristal explica
tambin por qu la mayora de las mujeres
207
se jubilan ms pronto en la poltica que

sus pares varones, un ejemplo de ello puede
hallarse en Santander con las mujeres que
fueron dirigentes durante el Frente Nacional,
las que an viven estn retiradas de la vida
poltica, no as los varones, la mayora de ellos
todava siguen activos en la vida pblica y
poltica a nivel local y departamental.
Ahora bien, uno de los factores que tambin
dificultaba el ascenso poltico de las mujeres
y no era precisamente invisible, era la familia
y ms que la familia per se, era sta como
el lugar por excelencia en donde segn la
cultura deba estar la mujer, por eso ellas
segn, algunos hombres y mujeres dirigentes
polticos preferan el quehacer poltico local
y mximo el departamental, pero no el nivel
nacional que les exiga ausentarse por semanas o meses del hogar.
Eso se buscaban, por eso le digo eran escasas, porque todas queran estar era en su
hogar, bueno yo participo pero eso a m no
me pongan en ninguna lista no, no quiero,
para que una mujer se fuera para Bogot y
dejara su hogar en Bucaramanga, eso para
ellas era mortal, decan por ah una semanita
voy, por ah en una apita, pero no queran
dejar, por eso hubo ms participacin aqu
a nivel local en la Asamblea y Concejo, pero
pensar de que se fueran no, porque la mujer
ha sido tradicionalmente y sobretodo la Santandereana muy hogarea muy de su casa,
muy de ac.
Otro elemento que aparece como una constante en las mujeres que participaron en la
poltica durante el Frente Nacional y que tiene
que ver con la inclusin femenina, es que la
mayora de las mujeres que para entonces
eran profesionales, no hicieron carrera poltica propiamente dicha, llegaron al Concejo
Municipal o a la Asamblea Departamental
por uno o mximo dos periodos, despus
208
de los cuales no retornaban, se dedicaban a

ejercer su profesin en la empresa privada
o como funcionarias pblicas porque como
afirma un dirigente poltico ya empezaba a
decirse que el que hiciera poltica ya era una
persona corrupta, daada que quera aprovecharse de los dems (Morales Ballesteros,
2012), lo cual para algunas mujeres era as
y por ello rehusaron seguir en la poltica:
no quise seguir la carrera poltica, porque
o estuviera corrompida o estuviera en el
cementerio () las necesidades del pueblo
no deben tener color poltico, y los polticos
no han servido para solucionar los problemas
de nuestro pueblo, por eso no quise seguir
la poltica (Morales de Ros, 2012). Sin
embargo, es necesario precisar que, la mayora de las mujeres, independientemente de
su nivel acadmico que participaron en la
poltica, lo hicieron por uno o dos periodos,
ya fuese como candidatas u ocupando alguna
curul, solo que la referencia a las profesionales se hace porque uno de los factores que se
reconoce como fuente de la inclusin poltica
de las mujeres, es precisamente la educacin:
Otro factor que jug a favor del reconocimiento poltico, fue la inclusin tambin de
la mujer en la universidad (Gutirrez Rivero,
2012).
De otra parte, los cargos polticos a los que
las mujeres accedieron tanto en la Asamblea
como en el Concejo de Bucaramanga y tanto a
nivel departamental como municipal, fueron
por lo general como vicepresidentes en las
juntas directivas o como secretarias de educacin, que si bien per s esto no es negativo
si puede reflejar las concepciones que sobre
los roles y lugares deban ocupar las mujeres
por el hecho de serlo.
La participacin de la mujer en el ejecutivo, era ms producto de un gesto
de cortesa del mandatario, que de una
Cirly Uribe Ochoa
verdadera representacin poltica, claro

que tena que tener representacin poltica, porque tena que tener un padrino
poltico, pero nunca le dieron la secretara
de gobierno que era la que manejaba toda
la poltica en el departamento, porque en
ese entonces los alcaldes eran por nombramiento, las inspecciones de polica eran
por nombramiento y los promotores de la
accin comunal, en estos cargos siempre
eran hombres; el manejo de las finanzas la
secretara de hacienda, siempre la ocupaban
eran varones, ellas generalmente se les daba
la secretara de educacin y ah fue donde
tuvieron la poca participacin que tuvieron;
en los organismo de control, nunca se eligi
en las contraloras una mujer, siempre eran
varones, de manera que ante la falta de
democracia interna en los partidos pues eso
se reflejaba en que las mujeres que apenas
arrancaban en la vida poltica, pudieran
ejercer un papel ms descollantes. (Olarte
Peralta, 2012).
La representacin poltica como representacin de intereses, se identifica tambin con

la gestin que en las instancias de decisin
realicen los y las representantes, es decir con
los temas agenciados por stos, en tal sentido,
las diputadas y las concejales en su mayora
agenciaron temas relacionados con lo que
se consideraba eran temas para el desarrollo
econmico y social del departamento y el
municipio como infraestructura, agricultura,
impuestos, educacin y salud esencialmente y
en trminos poblacionales generales.
As mismo, proyectos de ordenanzas y acuerdos municipales, cuyos contenidos estuvieron
relacionados con las problemticas de poblaciones consideradas hoy como vulnerables:
pobres, discapacitados, niez abandonada
y ancianos, los cuales en su mayora estuvieron enmarcados en consideraciones de
asistencia social, ms que en la superacin
de las condiciones de vulnerabilidad; adems,

porque este tipo de agenciamiento corresponda por un lado al rol de cuidado que
segn el imaginario cultural predominante
en la poca, deban desempear las mujeres
y por otro, al predominio de una cultura poltica basada en la transa electoral, dentro de la
cual el derecho poltico a elegir se conceba
como un favor que el electorado haca a quien
elega y por el cual toda accin que realizaba
quien era electo/a, se comprenda tanto por
ste/sta y por quien votaba como el pago
de un favor o un regalo. De esta manera se
construa generalmente, los vnculos que
configuraban la cauda electoral que respaldaba a un dirigente poltico y que se tejan
con los y las lderes barriales o veredales por
mi parte en la zona ma, tena a la gente ma
bien, a una seora le ayude a que la nia no le
quedara tullida () yo le consegu las terapias
() las becas para estudiar y todo eso pues
siempre, esa beca, ese formulario del Icetex
que vena era ayuda (Ferreira, 2012), es a este
tipo de prcticas e intercambios al que Mara
Emma Wills (2002) denomina como poltica
profana, es decir todas.
Aquellas actividades diarias de intercambio, negociacin y cabildeo, pero tambin
aquellas realizadas en torno a campaas y
elecciones, todas conducentes a mantener
las redes polticas vivas, a las bases conectadas con caciques, manzanillos y jefes de
partido. Su sello distintivo es su naturaleza
multiclasista, y el hecho de que se realiza
en las calles, las tiendas de la esquina, los
salones comunales, la escuela local o la plaza
pblica, todos lugares de acceso abierto.
A pesar de que parecera que esta poltica
slo est relacionada con el intercambio
de bienes por votos, a travs de ella tambin se ponen a circular ideas, programas,
propaganda, smbolos, emblemas, cartillas
cvicas, que van creando un sentimiento de
209
pertenencia no slo a la red poltica concreta

sino tambin a una comunidad imaginada
de copartidarios. (p. 46)
Otra forma que tenan las dirigentes

polticas de la poca de hacer poltica, no
necesariamente clientelista aunque para
algunos dirigentes polticos fuese as y para
otros era ms bien una forma de visibilizarse,
fue la creacin, direccin o apadrinamiento
de organizaciones o fundaciones sociales para
beneficiar a nios nias, ancianos - ancianas, discapacitados/as y jvenes en abandono
o en condiciones de pobreza como el Refugio
social creado y dirigido por Esperanza Roa de
Martnez para recoger a los nios abandonados; la Escuela taller para ciegos, creado
por la seora Cecilia Morantes de Gavassa
quien adems diriga el asilo de San Rafael o
Afelsa en la que se brindaba educacin formal
y artesanal a mujeres jvenes sin recursos de
la ciudad de Bucaramanga, la cual fue creada
y dirigida por Lucreacia Suarz de Cornejo.
Fue a travs de estas prcticas que el conglomerado de mujeres, sobre todo las de los
sectores populares, estuvieron incluidas en la
comunidad poltica, en unas relaciones por lo
dems asimtricas y que son contrarias a los
intereses de gnero, entendidos estos como
temas y acciones que contribuyen a la igualdad entre los gneros. Sin embargo, aunque el
predominio fue de estas acciones o agenciamiento, una referencia sustancial que podra
identificarse con los intereses de gnero, fue
la realizada por la dirigente poltica Luisa
Emma Mantilla de Romero, pero en calidad
de secretaria de educacin del departamento,
fue la ordenanza que cre la universidad
femenina y otras ms relacionadas con el
acceso a la educacin secundaria y tcnica
para las mujeres, no solamente gestionada
por ella, sino tambin por otras diputadas e
incluso diputados.
210
Ahora bien, la representacin de intereses

implica dos condiciones sine qua non, i) el
reconocimiento, identidad y compromiso
con un ideal, un deber ser social, econmico,
poltico y/o cultural en el que debiera estar
el grupo, comunidad u organizacin que se
representa; y ii) el reconocimiento de una
situacin o condicin real que dista del ideal
propuesto. En tal sentido, el reconocimiento,
identidad y compromiso que expresaron la
mayora de las dirigentes polticas de ambas
instancias fue claramente de dos tipos i) con
el ideal femenino predominante en esa poca:
mujermadre, cuidadora y ii) con los partidos
polticos a los cuales estaban vinculadas y por
lo que se reconocan y las reconocan como
liberales, conservadoras, anapistas o de otro
partido.
Sin embargo, es necesario acotar tambin
que un elemento que contribuye a que haya
algn tipo de representacin de los interes
de un grupo particular, es cuando menos la
existencia de comunicacin entre ste y el
o la representante, de lo cual en el caso de
las concejales y diputadas con las mujeres
u organizaciones femeninas, solo se daba
durante las campaas electorales, en las que
las candidatas realizaban acciones proselitista
de masa, pues no se halla evidencia alguna
en las actas tanto de la Asambla como del
Concejo de Bucaramanga de comunicacin
alguna o solicitud a stas por parte de algn
grupo femenino.
CONCLUSIONES
Las expectativas de igualdad con las que las
mujeres abordaron inicialmente la participacin poltica, no se cumplieron porque
su inclusin en las listas fue minoritario y
muchas de ellas en los lugares de suplencia
que aunque salieran electas, la asuncin de
Cirly Uribe Ochoa
la curul estaba supeditada a la voluntad de

quien figuraba como principal o a las contingencias que a ste se le presentara. Adems, la
inclusin en las listas como suplentes, reforzaba en el imaginario cultural de la poca, la
condicin de subordinacin de las mujeres
restndoles credibilidad como dirigentes
polticas.
Pero no era solo la inclusin en las suplencias,
era tambin la valoracin de las mujeres por
parte de los dirigentes polticos como apoyo
logstico por su trabajo social y barrial, su
exclusin de cargos que estaban relacionados con el manejo de las finanzas y el poder
poltico reflejaba que se les perciba en sus
roles tradicionales los cuales eran concebidos
socialmente como normales y deber ser femenino, que si bien pueden hallarse algunas
crticas espordicas realizados por un grupo
reducido de mujeres, stas estaban dirigidas
ms que a los roles hegemnicos de gnero que
se aceptaban, a la reduccin de la actuacin
femenina a stos, sin darles la oportunidad de
demostrar que podan asumir otras responsabilidades adscritas a los varones. Esta realidad
configuraba una ambivalencia discursiva en
algunas lderes polticas al expresar en ciertos
momentos, como en campaas electorales
o debates en las instancias de decisin, un
discurso de reivindicacin de derechos con
cierto tinte feminista y otro, reivindicador del
rol tradicional de las mujeres-madres, ambos
servan como estrategia electoral, pero tambin mostraban los puentes que se tienden
para comprender nuevas lgicas y realidades
que fracturan los paradigmas existentes,
como estrategia de adaptacin a los cambios
por venir.
Adems, el predominio de una cultura
poltica afianzada en la creencia de que la
representacin poltica realizada a travs de
los partidos polticos, era la representacin
de los intereses comunes del pueblo o nacin

y por ende cobijaba y garantizaba la vivencia de los derechos de todas las personas
por igual, traslap la existencia de diversos
grupos sociales que por dismiles prejuicios
relacionados con sus caractersticas de sexo,
etnia, cultura o procedencia eran discriminados y marginados del acceso y disfrute
de las riquezas producidas por la sociedad
entendidas stas como status, bienes y servicios que son en ltima instancias en los que
se expresa la igualdad real porque garantizan
adems de condiciones de bienestar, el reconocimiento de la vala de cada persona ms
all de cualquier diferencia, haciendo posible
la inclusin de facto en la comunidad poltica
y nacional del pas al que se pertenece, lo
que al final debera configurar el fin ltimo
de la participacin poltica como elegible o
elector/a y agenciar las agendas que posibilite
los cambios para lograr dicha inclusin, lo
cual no ocurri con la participacin poltica
de las mujeres durante el Frente Nacional
en Santander, puesto que no hubo agendas,
ni representacin poltica que promoviera
de manera sistemtica la igualdad de las
mujeres de hecho las agendas promovidas
por diputadas y concejales, respondieron
por un lado a la idea de desarrollo como
progreso social que predominaba entonces
y en la cual las obras de infraestructura,
vas, vivienda, servicios pblicos, educacin
y salud constituan tericamente, el nfasis
de la inversin presupuestal de municipios y
departamentos. Pero adems, respondieron
a la concepcin de beneficencia relacionada
con el papel tradicional de las mujeres, quienes desde su rol de diputadas y concejales
apoyaron obras a favor de los pobres, los
discapacitados, la infancia y la vejez desamparada primordialmente, poblacin en la
cual y por la cual algunas de ellas obtenan su
cauda electoral.
211
En tal sentido, la representacin sustantiva,

es decir la actuacin del o la representante en
inters de los representados, de una manera
sensible ante ellos (Fenichel, 1985, p. 233)
por parte de las diputadas y concejales, esta
fue de los intereses de sus respectivos partidos (liberal y conservador principalmente),
porque respondan a su plataforma poltica,
asuman las orientaciones de sus lderes y
rendan cuenta de su actuar ante el directorio; igual ocurra con las mujeres de los otros
partidos y disidencias quienes en esencia
tenan la misma estructura jerrquica de los
partidos tradicionales: un lder, un directorio, un andamiaje de cuadros o lderes
polticos barriales o de organizaciones sociales y una masa de votantes. En ocasiones
espordicas algunas diputadas afirmaron
representar a las provincias o municipios de
su procedencia y proponer proyectos a favor
de estos.
Lo anterior, aunado a la creencia por parte
de las mujeres, de los dirigentes polticos
varones y de la sociedad en general que el
conocimiento y la experticia sobre las formas
de hacer poltica era solo la construida por
los hombres, contribuy para que ellas se
plegaran a la cultura poltica existente, a sus
normas consuetudinarias que determinaban
las lgicas y significados de las prcticas y
las relaciones que configuraban el quehacer
poltico entre la dirigencia poltica y de esta
con las bases sociales, gener una especie
de inercia poltica que no permiti ni el
cuestionamiento de la cultura poltica, ni la
resignificacin del quehacer poltico, cual
quiere decir que no fue la participacin
poltica de las mujeres durante esta poca
como tal, la que gener los avances que
en la actualidad se perciben respecto a la
inclusin poltica femenina, sino ms bien el
anlisis que de esas realidades se hicieron a
212
posteriori10y desde los cuales se identificaron

que este tipo de participacin poltica per s
no era depositaria ni promova la igualdad
entre los gneros, que para ello se requera
entre otras de acciones enmarcadas en lo
que en la actualidad se conoce como discriminaciones positivas o acciones afirmativas
(Barrere, 2013), cuyo origen se remonta a los
aos 30 en Estados Unidos con una ley que
pretenda, como respuesta a las protestas
de grupos afroamericanos, implementar
medidas orientadas a integrar las minoras
considerando ilegal su discriminacin. Luego
hacia 1967 se extiende estas medidas a la
discriminacin sexual.
En las ltimas dcadas y por la accin de movimientos feministas, organizaciones como
la OEA y la ONU han emitido una serie de
directrices a sus estados partes, consignadas
en Convenciones como la Convencin Belm
Do Par y la Cedaw orientadas a erradicar
todas las formas de violencia y discriminacin
contra las mujeres, en el marco de las cuales
tambin diversos estados incluido Colombia,
han implementado medidas de accin afirmativa como la Ley de cuotas.
Ahora bien, es justo reconocer el aporte de
quienes fueron pioneras en la poltica al abrir
camino y mantener abiertos esos espacios a
la presencia femenina que, sumados a diferentes esfuerzos realizados por las mujeres
en los ltimos 40 aos han contribuido cada
10
Fundamentalmente desde los aportes hecho por los

Estudios de Gnero como campo de investigacin y
produccin terica que surge en los aos 50 y cuyo
impulso y desarrollo se da a partir de los aos 60
y 70 con el resurgir del movimiento feminista, los
cuales han creado un marco terico y conceptual
desde el cual se analiza y explica la construccin
social, histrica y cultural de los gneros y sus implicaciones respecto a los roles y status designados
en cada cultura como deber ser para hombres y
mujeres.
Cirly Uribe Ochoa
vez ms, a un mayor posicionamiento de las

mujeres como actoras polticas y al derrumbamiento de prejuicios que har realidad una
de las promesas de la modernidad: la igualdad.
Arendt, H. (1997). Qu es la poltica?. Traducido
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213
Cirly Uribe Ochoa
Reseas
Review
215
Reseas
Resea del libro
Justicia correctiva y
responsabilidad extracontractual
Autor: Jules Coleman
Universidad Libre
A lo largo de esta interesante obra, el lector

podr conocer una propuesta del profesor
Jules Coleman entorno a su teora de justicia
correctiva y responsabilidad extracontractual, en la que busca devolver a la vctima de
un dao al lugar en el que estaba antes de
sufrir el mismo, denotando la realidad sobre
la teora. El texto est dividido en tres partes;
en primer lugar, el autor busca desarrollar la
idea de la responsabilidad extracontractual.
En segundo lugar, el autor tratar la idea
de la justicia correctiva y la forma como su
visin del derecho puede ayudar a entender
el problema de la responsabilidad extracontractual. Finalmente, en tercer lugar,
el profesor Coleman expondr cmo la
teora del derecho de la responsabilidad
extracontractual puede ayudar a un pas

como Colombia y al mundo entero, destacando la nocin de responsabilidad
individual y responsabilidad colectiva.
El texto tiene un especial inters por responder a la siguiente pregunta: cmo se debe
compensar a las vctimas de la violencia?
Dicha pregunta tiene dos aproximaciones
que se explican, la primera, denominada
clsica aproximacin estadounidense de la
responsabilidad personal, y la segunda, recomendada por el profesor, que tiene como fin
enunciar algunas circunstancias especficas
de ciertos daos, que permiten pensar que
ciertos problemas deben ser asumidos por
todos, siendo este el gran aporte de justicia
correctiva.
217
Reseas
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Autores: Norhys Esther Torregrosa Jimnez

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Los autores (Torregrosa, 2014), desarrollan de

manera clara y precisa una gua que se ocupa
de Los Pasos Bsicos para producir artculos
cientficos, como respuesta al habitual interrogante que enfrentan los investigadores o
quienes inician su actividad en la investigacin de cmo construir y escribir un trabajo
resultado de sus investigaciones de manera
estructurada, actividad que se inspira en la
frase de Pericles segn la cual: El que sabe
pensar pero no sabe expresar lo que piensa
est en el mismo nivel del que no sabe pensar.
El propsito de la gua pretende aclarar bsicamente Qu es un artculo cientfico? Para
cuya respuesta acude a citas apropiadas, as
como los diferentes tipos de artculos cientficos y acadmicos, cuales son las Partes
Candidato a doctor del Doctorado en Derecho.

Universidad Libre. Magister en Derecho Penal.
Coordinador de la Maestra en derecho penal y de
la Especializacin en derecho penal y criminologa de la Universidad Libre.
218
Luis Gonzalo Lozano Pacheco*
del artculo cientfico, destacando sus principales funciones y caractersticas, analiza

la autora, estructura y requisitos de los
Artculos Acadmicos, desde el Ttulo con
sus caractersticas y elementos, pasando por
el Resumen y su Clasificacin1 resaltando los
errores frecuentes en la redaccin y finalidad
del resumen, para explicar en forma precisa
qu es la introduccin2, continuando con
el Material y Los Mtodos3 para llegar a los
resultados y la Discusin; lo anterior apoyado
en el adecuado manejo y significado de la
bibliografa y en especial, en la necesidad de
conocer las Normas APA para presentar en
forma adecuada las Citas y los Estilos Bsicos
para Citar.
En complemento la Gua enriquece su contenido con unos anexos selectos, entre los cuales
podemos mencionar las Recomendaciones
1
2
(Descriptivo, informativo y estructurado)

La introduccin responde a la pregunta Por qu se
ha hecho este trabajo?
Debe responder a la pregunta Cmo se hizo?
Reseas
Metodolgicas para hacer una Tesis o un

Estudio de Caso, donde se recomienda la
herramienta de una lista de chequeo (como
instrumento de la Gua); Cmo estructurar
la redaccin de un artculo; Cmo escribir
un artculo de revisin; Normas ICONTEC;
la Ley 1520 del 13 de abril de 2012, sobre la
Proteccin del derecho del autor sobre las
obras literarias, destacando la Responsabilidad civil una infraccin al derecho de autor
o a los derechos conexos; reforzando el tema
con importantes notas como el Yo plagio, t

plagias, nosotros plagiamos... de Fernando
Laverde y El Peligro del Plagio en la Redaccin
de Textos; Ejemplos de notas al pie y referencia y Normas APA para Normas Jurdicas
(Sexta Edicin)4.
Es un documento fundado que bien vale la
pena consultar, por quienes pretenden la
produccin de artculos cientficos conforme
a la metodologa aceptada sobre el tema.
Walter Cadena Afanador. W. NORMAS APA, SEXTA EDICIN. Working paper, marzo de 2011.
219
ndice histrico
ndice histrico
En esta seccin se encuentran los ttulos de los artculos con su respectivo autor o autores que
se han publicado en la revista Verba Iuris en los nmeros 27, 28 y 29
Revista 27
El contrato de prestacin de servicios un medio
para evadir las contribuciones parafiscales a
favor del servicio nacional de aprendizaje, SENA
Nubia Gonzlez Cern
Restitucin de tierras, en el marco del conflicto
armado en Colombia: propuesta legislativa de
reparacin para las vctimas
Omar Huertas Daz
Elementos de la teora de los Campos de Pierre
Bourdieu para una aproximacin al derecho en
Amrica Latina: consideraciones previas
Mnica Patricia Fortich Navarro, lvaro
Moreno Durn
Alcance de la inhabilidad sobreviniente del
numeral 2 del Artculo 38 de la Ley 734 de 2002
Fernando Moreno Gonzlez / Luz Mary Rincn
Romero
Espacios polticos institucionales para tramitar
o resolver conflictos en la globalizacin
Jorge Carvajal
Los Mecanismos Alternativos de Solucin de
Conflictos: Caminos para la Paz 89
Norhys Torregrosa Jimnez
La capacidad jurdica de consorcios y uniones
temporales en el marco de la contratacin estatal
Andrea lvarez Acevedo
Enfoque Cluster: Una Herramienta de Emergencia y Vnculo para el Desarrollo
Paula Jimena Blanco Alvarado
Perspectiva crtica trialista de la teora de la responsabilidad extracontractual de las personas
jurdicas y del Estado
Giovanni Yair Gutirrez Gmez
Arquetipos de pluralismo jurdico. Anlisis de

sus visiones
Carlos Arturo Hernndez
El derecho tiene algn sentido? Reconstruccin y proyeccin de la tradicin jurdica como
elemento del proceso civilizatorio occidental
Orlando Meneses Quintana
Resea
Representaciones sociales de los conciliadores y
las conciliadoras en equidad de las unidades de
mediacin y conciliacin de Bogot, en torno al
concepto de equidad y justicia
Autor: Norhys Esther Torregrosa Jimnez
Por Omar Huertas Daz
El principio de jurisdiccin o justicia universal.
Instrumento jurdico para combatir la impunidad de delitos de Extrema Gravedad en el
mbito Internacional.
Autores: Omar Huertas Daz y Henry Torres
Vsquez
Por Norhys Torregrosa Jimnez
Revista 28
El concepto y la validez del derecho en la teora
jurdica y el neo- (o nuevo) constitucionalismo
Yezid Carrillo De La Rosa
Competencia ratione temporis para el ejercicio de la clusula de caducidad en contratos
estatales
Daniel Montero Betancur
The chilean electricity market: an overview and
the incentives for renewable energy
Alfredo Silva Prieto
El sistema mixto del contencioso administrativo y su componente tecnolgico: anlisis
comparado
Corina Duque Ayala
221
ndice histrico
El derecho a la calidad de la educacin. Del

Estado educador liberal de derecho al Estado
educador constitucional, social y democrtico
de derecho?
Julin Osorio Valencia
La seguridad jurdica como presupuesto en el
regionalismo abierto: una mirada a la CAN
Jorge Ricardo Palomares Garca
La sujecin al principio de legalidad procesal y
la reglamentacin de las causales del principio
de oportunidad
Alfonso Daza Gonzlez
Mobbing: acoso moral o psicolgico en el
trabajo
Billy Escobar Prez / Mnica L. Fernndez M.
El control constitucional de los tratados internacionales. El caso del derecho comunitario
europeo. La doctrina del tribunal constitucional espaol al respecto
Cayetano Nez Rivero
Nuevas dogmticas en el derecho privado
entorno al patrimonio autnomo fiduciario. Un
debate en Colombia
Carlos Andrs Gonzlez Lencontenido
Resea
Teora del Derecho: Fundamentos de Teora
Comunicacional del Derecho. Autor: Don Gregorio Robles
Andrs Felipe Pareja Vlez
La carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

Nstor Ral Caro Espitia
El discurso neoliberal y sus relaciones con el
campo jurdico
Mnica Patricia Fortich Navarro
Regulacin de las empresas de produccin
social en el marco del ordenamiento jurdico
venezolano
Nohelia Y. Alfonzo V.
Individualidad sublimada: Lugares comunes en
la violencia de gnero
Csar Oliveros Aya
Violence and Colombian Politics
Rodolfo Torregrosa Jimnez / Nhorys Torregrosa
Jimnez
El tema de la responsabilidad social de la
empresa colombiana
Wilson Ivn Morgestein Snchez
Del gobierno y las reformas en la Argentina
Patricia Britos
Nios, nias y adolescentes en el conflicto
armado en Colombia
Misael Tirado Acero
La participacin del garante en el procedimiento
sancionatorio contractual y en las declaratorias
de incumplimiento: una obligacin incoherente
Sandra Patricia Sotelo Rojas
Justicia transicional Paz vs Justicia: El dilema

en Colombia. Autores: Rodolfo Torregrosa
Jimnez y Norhys Torregrosa Jimnez
Reseas
Revista 29
Resea del libro Justicia indgena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador

Por: Edwin Cruz Rodrguez
Aportes a la reflexin sobre la produccin de
conocimiento en el campo del derecho. Argentina y el caso de la Universidad Nacional de La
Plata
Jos Orler
222
Resea del artculo de Hans Kelsen titulado

Qu es la justicia?
Por: Pablo Elas Gonzlez Mongu
Cirly Uribe Ochoa
Universidad Libre Sede Principal

Instituto de Posgrados
Revista Verba Iuris
Requisitos para presentacin de artculos

Presentamos a consideracin de la comunidad acadmica, centros de investigacin e investigadores en el campo jurdico y socio jurdico los criterios y requisitos para la respectiva
postulacin de artculos para su publicacin en la Revista Verba Iuris del Instituto de Posgrados
de la Universidad Libre, Sede principal.
Con el propsito de garantizar calidad y pertinencia de los productos publicados, el comit
editorial defini criterios y requisitos que solicitamos sean tenidos en cuenta por los docentes
e investigadores interesados en visibilizar su produccin a travs de esta publicacin.
1. Los artculos deben ser producto de proyectos de investigacin terminados en el campo
jurdico y socio jurdico; indito y atender una mnima estructura formal que contenga los
siguientes elementos:
1. Resumen en espaol
2. Palabras clave
3. Abstract
4. Key words
5. Introduccin
6. Problema de investigacin
7. Hiptesis de trabajo
8. Estrategia metodolgica
9. Resultados: organizado en captulos y subcaptulos
10. Conclusiones
11. Fuentes y/o referencias bibliogrficas
2. Para su recepcin, evaluacin y publicacin se consideraran artculos de investigacin
cientfica o tecnolgica, artculos de reflexin y artculos de revisin segn tipologa que
establece Colciencias en el Documento Gua del Servicio Permanente de Indexacin de
Revistas de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Colombianas.
ARTCULO DE INVESTIGACIN CIENTFICA (Documento que presenta de manera
detallada los resultados originales de proyectos de investigacin. Contiene introduccin,
metodologa, Hiptesis, Problema jurdico, resultados y conclusiones).
223
ARTCULO DE REFLEXIN (Documento que presenta resultados de investigacin desde

una perspectiva analtica, interpretativa o crtica del autor, sobre un tema especfico, recurriendo a fuentes originales).
ARTCULO DE REVISIN (Documento resultado de una investigacin donde se analizan,

sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, con el
fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Cuenta con una cuidadosa
revisin bibliogrfica de por lo menos 50 referencias).
En ese marco los artculos, como producto de proyectos de investigacin, debern tener un
suficiente sustento carcter terico y/o emprico segn el caso y la respectiva fundamentacin de carcter bibliogrfico. Las citas bibliogrficas tienen que hacerse de acuerdo con las
normas nacionales e internacionales vigentes (APA).
3. Se deber acreditar el nombre del proyecto del cual es producto el artculo, grupo de investigacin e institucin que lo avala y financia; los investigadores responsables del artculo
con su formacin acadmica y tipo de vinculacin institucional. Dicha informacin se
consignar en la primera pgina a pie de pgina.
4. Extensin mxima de 20 a 30 pginas, presentacin en Word, papel carta, letra Arial 12 a
espacio y medio.
5. Evaluacin y Arbitraje externo: se publicaran los artculos que renan requisitos acadmicos
establecidos, que tengan concepto favorable concepto favorable del rbitro o Par Evaluador
externo y del Editor. Una vez se apruebe la publicacin del artculo el autor deber remitir
carta a la direccin de la Revista autorizando su publicacin.
6. Los artculos podrn ser remitidos a los siguientes correos electrnicos:
[email protected]; [email protected]; mariateresaboterogomez@
yahoo.es; [email protected]
Informacin: Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Universidad Libre, Sede principal
(Calle 8 No 5-80. Telfono 382 10 40).
Editores
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Investigaciones Jurdicas y Socio - Jurdicas

nstor ral snchez baPtista Especializacin

Posgrados en la Universidad Libre

Maestra en Derecho Administrativo.

Especializacin en Derecho Procesal

Especializacin en Derecho Laboral y Seguridad Social.

Especializacin en Derecho Administrativo.

Especializacin en Ciencias Forenses y Tcnica Probatoria.

Especializacin en Derecho de Familia.

Especializacin en Derecho Comercial.

Especializacin en Derecho Penal y Criminologa.

Especializacin en Derecho Pblico Financiero.

Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Polticos,

Magster en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa. Abogada,

Abogado y candidato a Filsofo de la Universidad Libre. Especialista en Filosofa del Derecho

Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad Externado de Colombia.

Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Magster en Filosofa y

Doctor en Ciencias Polticas, Universit Catholique de Louvain. Magster en Filosofa del

Hctor Surez Castro

Calle 8 No. 5-80. Tels.: 382 1039-382 1040

Los autores son responsables directos de las ideas,

Criminalidad estatal como fenmeno para el derecho penal internacional

El agotamiento previo de la accin de inconstitucionalidad para acceder

El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razn instrumental

Globalizacin del derecho fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos

Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano

La participacin poltica electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional

Requisitos para presentacin de artculos

Norhys Esther Torregrosa Jimnez1

Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia, Magster en Docencia Universidad de La Salle,

Y en esta lnea la Gua para la Redaccin de Artculos Cientficos destinados a la publicacin

Torregrosa, N. ABC del Artculo Cientfico. 2012.

David Andrs Murillo Cruz

Letre humain comme le sommet du systme

David Andrs Murillo Cruz**

Letre humain comme le sommet du systme juridique et sa protection internationale

La tendance universelle sest tendue dans les

David Andrs Murillo Cruz

systme de protection universelle (A) et

1.1 Le systme de protection universel

Le Conseil des droits de lhomme a t cr le 15

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1.2 Mcanismes Conventionnels

par ltat partie en acceptant la juridiction

1.3 Mcanismes extra- conventionnels

La doctrine volontariste dans le droit international

David Andrs Murillo Cruz

par laquelle se fait prvaloir le concept de la

1.3.1 LExamen Priodique Universel:

Il est important de noter que la procdure de

matire de droits de lhomme dune manire

Letre humain comme le sommet du systme juridique et sa protection internationale

protection des droits de lhomme, les organisations rgionales et les reprsentants de la

13.2 Procdures spciales:

Is the protection and promotion of human rights

pal daider au labeur de dfense et protection

David Andrs Murillo Cruz

diffrentes latitudes du monde. Comme antcdent, on peut citer la procdure publique