La Estabilidad en El Empleo

TESIS DOCTORAL
LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO:
LA PREVENCIN FRENTE A LA CONTINGENCIA DEL PARO
UN ANLISIS DESDE LAS PERSPECTIVAS DE LA DOGMTICA JURDICA Y DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIZ

DIRECTORA DRA. CAROLINA GALA DURN
ESADE - UNIVERSITAT RAMON LLULL URL DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO - 2008 -
VOLUMEN I
LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: LA PREVENCIN FRENTE A LA CONTINGENCIA DEL PARO

ndice. ndice de Abreviaturas. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO. PRIMERA PARTE: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA. CAPTULO I.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO UNA DERIVACIN DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO. A.- La estabilidad en el empleo: definicin. B.- Cuestiones propeduticas y especificacin del objeto de estudio: en especial, la desvinculacin de la dimensin temporal de la conceptuacin de la estabilidad en el empleo. I.- Primera delimitacin del objeto de estudio: compatibilidad de la estabilidad en el empleo con la posibilidad de someter el contrato a un trmino. II.- Otras' delimitaciones del objeto de estudio. III.- Recapitulacin. CAPTULO II.- LA CONSTITUCIONAL.
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA
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CAPTULO III.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO PRINCIPIO VERTEBRADOR DEL DERECHO DEL TRABAJO. A.- Caracteres de un principio y la funcin directiva, interpretativa, integradora y constructiva del principio de estabilidad en el empleo. B.- La conformacin de la estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo espaol: del rgimen liberal al sistema democrtico de relaciones laborales nacimiento y consolidacin de un principio. I.- La lgica liberal y primeras manifestaciones jurdicas dirigidas a la conservacin del negocio jurdico en las relaciones de trabajo. 1.- Premisa de partida: provisionalidad del vnculo como paradigma de las relaciones contractuales, extincin del contrato y el sistema de responsabilidad por culpa y el desempleo como problema irresoluble.
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2.- La legislacin liberal y las primeras manifestaciones de la proteccin del empleo. 2.1.- El preaviso en el contrato indefinido. 2.2.- Los contratos de duracin determinada, la exigencia de justa causa para resolver y su concepcin restrictiva. 2.3.- La limitacin temporal del perodo de prueba. 2.4.- La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad y por accidente de trabajo. 2.5.- La creacin de los Tribunales Industriales. 2.6.- Recapitulacin. 3.- El Real Decreto 22 de julio 1928: primera manifestacin de la proteccin del empleo a travs del derecho de los contratos y de las obligaciones. 3.1.- Aspectos generales de una reforma procesal. 3.2.- La readmisin como proyeccin del principio de estabilidad en el empleo. 3.3.- Recapitulacin. II.- La estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo: 1931 a 1936. 1.- Primera etapa, la extincin del contrato como ltima alternativa de un conflicto insuperable: La Ley del Contrato de Trabajo y la Ley de Jurados Mixtos de 1931. 1.1.- Consideraciones generales de la reforma procesal y sustantiva de 1931. 1.2.- Las manifestaciones jurdico-positivas del principio de estabilidad en el empleo en la legislacin republicana de 1931. 1.2.1.- La continuidad del contrato pese a la nulidad parcial. 1.2.2.- Continuidad de la relacin de trabajo pese al cambio de empresario y el ejercicio del ius variandi del empresario. 1.2.3.- La suspensin de la relacin de trabajo como reaccin frente a los riesgos que ponen en peligro la continuidad del negocio jurdico. 1.2.4.- La extensin del sistema de extincin causal liberal a los contratos de duracin indefinida. 1.2.5.- La excesiva onerosidad como nueva causa resolutoria: la empresa como fuente de empleo. 1.2.6.- La responsabilidad por riesgo del empresario por la extincin inimputable del contrato de trabajo. 1.2.7.- Novedades procesales en la extincin del contrato y la estabilidad en el empleo. 1.2.8.- La tcita reconduccin en los contratos de duracin determinada. 1.3.- Recapitulacin. 2.- Segunda Etapa: el paro como problema jurdico-pblico y la intervencin del Estado. 2.1.- En incremento del paro como factor precipitante de los cambios legislativos. 2.2.- La adopcin de medidas extraordinarias de contencin del empleo. 2.2.1.- Resolucin del contrato injustificada y readmisin forzosa: crnica de un fracaso anunciado. 2.2.2.- La limitacin de la facultad resolutoria empresarial a travs de la intervencin previa y la modificacin del contrato como alternativa a la resolucin del contrato. 3.- Recapitulacin. III.- El principio de estabilidad y las fluctuaciones del ciclo econmico: del franquismo al TRET. 1.- El franquismo, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo. 2.- La transicin y los inicios del perodo democrtico, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo.
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3.- La reforma del mercado de trabajo de 1994, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo. 4.- Recapitulacin. IV.- El principio de estabilidad en el empleo ante el reconocimiento de los derechos fundamentales. C.- Recapitulacin. CAPTULO IV.- LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN EL RGIMEN JURDICO DEL TRET Y, EN ESPECIAL, LA RESOLUCIN DEL
CONTRATO COMO LTIMA FRONTERA DE LA CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO.
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A.- Parmetros para una propuesta sistematizadora de los institutos que promueven la estabilidad en el empleo. I.- Fundamentacin dogmtica de las vicisitudes contractuales derivadas de la alteracin sobrevenida de las circunstancias. 1.- El incumplimiento contractual imputable: concepcin restrictiva de un motivo de ineficacia contractual y la estabilidad en el empleo. 2.- La excesiva onerosidad sobrevenida: fundamento de la alteracin de lo pactado por parte del empresario y del trabajador en aras a la estabilidad en el empleo. 2.1.- Planteamiento de una larga discusin. 2.2.- Conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida. 2.2.1.- Primer enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad a partir de sus elementos definidores esenciales y diferencias con la imposibilidad objetiva. 2.2.2.- Segundo enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad a partir de la revisin de las objeciones que se oponen a su validez como fundamento dogmtico aplicable al contrato de trabajo. 2.2.2.1.- Crtica a la objecin la excesiva onerosidad como mero quebranto monetario. 2.2.2.2.- Crtica a la objecin la excesiva onerosidad slo responde a situaciones de crisis. 2.2.3.- Tercer enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida y el marco constitucional. 2.2.4.- Recapitulacin. 2.3.- Crtica a las tesis alternativas a la excesiva onerosidad. 2.3.1.- Crtica a la teora de la clusula rebus sic stantibus. 2.3.2.- Crtica a la teora del riesgo imprevisible. 2.3.3.- Crtica a la teora de la imposibilidad objetiva impropia. 2.3.4.- Crtica a la teora de la base del negocio. 2.3.5.- Crtica a las teoras basadas en la propia lgica de Derecho del Trabajo. 2.3.5.1.- Crtica a la calificacin de las facultades empresariales como un poder. 2.3.5.1.1.- Objeciones genricas. 2.3.5.1.2.- Objeciones especficas. a.- Crtica a la existencia de un poder extintivo. b.- Crtica a la existencia de un poder suspensivo (por causas de empresa). c.- Crtica a la existencia de un poder modificatorio. 2.3.5.2.- Crtica a la teora de la autotutela privada. 2.4.- Recapitulacin. 3.- La imposibilidad objetiva sobrevenida y el principio de estabilidad en el empleo. 3.1.- La imposibilidad objetiva como un supuesto de ineficacia contractual. 3.2.- Imposibilidad objetiva y la estabilidad en el empleo.
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4.- La estabilidad en el empleo en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo. 5.- La libertad de empresa como fundamento para sustraerse de lo pactado. 6.- Recapitulacin. II.- Categorizacin de las medidas para hacer frente a los factores de inestabilidad. 1.- La modificacin sobrevenida de lo pactado. 2.- La resolucin excepcionada con carcter temporal. 3.- La acotacin de la ineficacia contractual sobrevenida. 4.- La intervencin pblica previa. 4.1.- La intervencin administrativa previa. 4.1.1.- Naturaleza y fundamento de la intervencin administrativa. 4.1.2.- Capacidad valorativa de la Administracin: el control de la accin administrativa. 4.2.- La intervencin judicial previa. 4.3.- La idoneidad de la autorizacin previa como mecanismo de prevencin del desempleo. III.- Recapitulacin. B.- Anlisis sistematizado de las manifestaciones positivizadas de la estabilidad en el empleo en el rgimen jurdico actual. I.- Manifestaciones jurdico-positivas que posibilitan la modificacin de lo pactado. 1.- La modificacin por excesiva onerosidad sobrevenida. 1.1.- Facultades de modificacin unilateral del empresario 1.1.1.- El ius variandi. 1.1.2.- La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 1.1.2.1.- Factores configuradores del estatuto protector del trabajador ante la modificacin unilateral del contrato. 1.1.2.1.1.- Condiciones de trabajo modificables. 1.1.2.1.2.- Necesaria concurrencia de un desequilibrio contractual objetivo. 1.1.2.1.3.- Procedimentalizacion de la modificacin sustancial de las condiciones. a.- El papel de la autonoma individual y colectiva en la regulacin de la procedimentalizacin: en especial, la discutible legalidad de las clusulas de reserva de modificacin. 1.1.2.1.4.- Facultad resolutoria del trabajador ante la modificacin sustancial (remisin). 1.1.2.1.5.- Control judicial de la decisin empresarial. 1.1.3.- La movilidad geogrfica. 1.1.3.1.- Factores configuradores del estatuto protector del trabajador frente a la movilidad geogrfica. 1.1.3.1.1.- Necesaria concurrencia de un desequilibrio contractual objetivo. 1.1.3.1.2.- Cambio de residencia. 1.1.3.1.3.- Procedimentalizacin de la movilidad geogrfica. a.- El papel de la negociacin colectiva en la regulacin de la procedimentalizacin. 1.1.3.1.4.- El control judicial de la decisin empresarial. 1.1.3.1.5.- La facultad administrativa de suspender la decisin empresarial de traslado. 1.1.3.1.6.- Facultad resolutoria del trabajador ante la decisin empresarial de traslado (remisin). 1.1.3.1.7.- Traslado que afecte a la totalidad del centro de trabajo. 1.1.4.- La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo a travs de un expediente de regulacin de empleo.
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1.2.- Facultades de modificacin unilateral del trabajador. 1.2.1.- La reduccin de jornada por motivos familiares. 1.2.1.1.- Condicionantes legales para el ejercicio legtimo de la reduccin de jornada. 1.2.1.2.- El papel de la negociacin colectiva en la mejora de la legalidad vigente. 1.2.2.- Las vctimas de violencia de gnero y la modificacin sobrevenida de lo pactado. 1.2.3.- El derecho de traslado del consorte. 1.2.4.- La modificacin motivada por la formacin profesional. 2.- La modificacin en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo. 2.1.- La modificacin ab initio por contener clusulas nulas. 2.2.- La subrogacin ope legis. 2.2.1.- Los elementos que condicionan la aplicacin del art. 44 TRET. 2.2.1.1.- Elemento subjetivo: el cambio de titularidad de la empresa. 2.2.1.2.- Elemento objetivo: transmisin de una entidad econmica. 2.2.1.2.1.- La evolucin del elemento objetivo en la jurisprudencia comunitaria. 2.2.1.2.2.- La evolucin del elemento objetivo en la jurisprudencia y en la doctrina judicial nacional. 2.2.2.- Supuestos de transmisin de empresa especiales. 2.2.2.1.- La muerte, la incapacidad o la jubilacin del empresario como supuestos de transmisin de empresa (Remisin). 2.2.2.2.- Sucesin de empresa derivada de la extincin de la personalidad jurdica del empresario: la fusin de sociedades. 2.2.2.3.- Transmisin de empresas incursas en procedimientos concursales. 2.3.- La alteracin de lo pactado por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de un menor de 9 meses. 2.3.1.- Descripcin del riesgo y medidas preventivas para evitarlo (incluida la suspensin). 2.3.2.- Negociacin colectiva y la alteracin del contenido del contrato en situaciones de riesgo durante el embarazo. 2.4.- La renovacin de los contratos de duracin determinada. 3.- Recapitulacin. II.- Manifestaciones jurdico-positivas que posibilitan la excepcin temporal del juego resolutorio. 1.- La suspensin por excesiva onerosidad sobrevenida. 1.1.- Concurrencia de una excesiva onerosidad referenciable en el empresario: la suspensin por causas de empresa. 1.1.1.- El desequilibrio contractual exigible para suspender la relacin de trabajo por causas de empresa. 1.1.2.- Procedimentalizacin de la suspensin por causas de empresa. 1.1.3.- Efectos de la suspensin sin la preceptiva autorizacin y de la revocacin de la autorizacin en la va administrativa o judicial. 1.2.- Concurrencia de una excesiva onerosidad referenciable en el trabajador y la suspensin de la relacin de trabajo. 1.2.1.- Suspensin de la relacin de trabajo por maternidad (ms all del puerperio) y por paternidad. 1.2.1.1.- Breve exposicin de su fundamentacin dogmtica. 1.2.1.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad. 1.2.1.2.1.- La suspensin por maternidad biolgica (y la suspensin por paternidad derivada). a.- La suspensin por maternidad en caso de fallecimiento de la madre. b.- La suspensin por maternidad en caso de fallecimiento del hijo. 1.2.1.2.2.- La suspensin por maternidad en caso de adopcin y acogimiento. 1.2.1.2.3.- La suspensin por maternidad a tiempo parcial. 1.2.1.2.4.- Negociacin colectiva y suspensin de la relacin de trabajo por maternidad. 1.2.1.3.- La suspensin de la relacin de trabajo por paternidad. 1.2.1.4.- Valoracin (crtica) de la reforma operada por la LO 3/2007. 1.2.2.- Suspensin de la relacin de trabajo por cuidado de familiares.
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1.2.2.1.- Definicin y breve exposicin de su fundamentacin dogmtica. 1.2.2.2.- Condiciones para el ejercicio y duracin de la suspensin. 1.2.2.3.- Negociacin colectiva y suspensin por cuidado de familiares. 1.2.3.- La suspensin de la relacin de trabajo motivada por la violencia de gnero. 1.2.3.1.- Definicin y breve exposicin de la fundamentacin dogmtica. 1.2.3.2.- Condiciones para el ejercicio y duracin de la suspensin. 1.2.3.3.- Negociacin colectiva y suspensin por violencia de gnero. 1.2.4.- Suspensin para la formacin o perfeccionamiento profesional. 2.- La suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva. 2.1.- Nota aclaratoria relativa a la suspensin por privacin de libertad y por maternidad. 2.2.- Suspensin por la concurrencia de un hecho obstativo referenciable en el empresario: la suspensin por fuerza mayor. 2.3.- Suspensin por la concurrencia de un hecho obstativo referenciable en el trabajador: la suspensin por incapacidad temporal y por incapacidad permanente con previsible mejora. 2.3.1.- La independencia sustantiva de la suspensin por incapacidad temporal prevista en el TRET con respecto a lo previsto en el Derecho de la Seguridad Social y su repercusin en la proteccin del empleo. 2.3.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por incapacidad temporal: condicionantes para su reconocimiento. 2.3.2.1.- Asistencia sanitaria. 2.3.2.2.- Imposibilidad para el trabajo. 2.3.2.3.- Temporalidad de la imposibilidad para el trabajo: rgimen jurdico de la duracin de la incapacidad temporal. 2.3.2.3.1.- Duracin de la suspensin de la relacin de trabajo del trabajador con derecho al subsidio por incapacidad temporal. a.- Alta mdica sin propuesta de declaracin de incapacidad permanente. b.- Alta mdica con propuesta de declaracin de incapacidad permanente. c.- Alta mdica por agotamiento del plazo. 2.3.2.3.2.- Duracin de la suspensin de la relacin de trabajo del trabajador sin derecho al subsidio por incapacidad temporal. 2.3.3.- Efectos suspensivos de la incapacidad permanente. 3.- La suspensin por incumplimiento imputable: la suspensin de la relacin de trabajo por motivos disciplinarios. 4.- La suspensin ope legis. 4.1.- La suspensin como elemento imprescindible para el ejercicio material de derechos fundamentales. 4.1.1.- La huelga como causa suspensiva. 4.1.2.- La suspensin de la relacin laboral por el ejercicio de cargo representativo. 4.1.3.- La suspensin de la relacin laboral por el ejercicio de un cargo sindical. 4.1.4.- La suspensin de la relacin de contrato por privacin de libertad mientras no haya sentencia condenatoria. 4.2.- La suspensin por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural de un menor de 9 meses (remisin) 5.- Recapitulacin. C.- Acotacin de la ineficacia contractual como manifestacin privilegiada de la conservacin del negocio jurdico y como ltima frontera ante la movilidad externa. I.- La ineficacia por resolucin. 1.- El despido y la estabilidad en el empleo. 1.1.- El despido como incumplimiento grave y culpable: evolucin histrica de la adaptacin de
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la lgica resolutoria ex art. 1124 CC al Derecho del Trabajo. 1.1.1.- El rgimen del despido de los asalariados en el Cdigo Civil. 1.1.1.1.- El rgimen resolutorio comn para los asalariados (ex art. 1586 CC). 1.1.1.1.1.- La resolucin por incumplimiento grave y culpable: el despido. 1.1.1.1.2.- Los efectos del despido. Especial referencia a la distincin entre la indemnizacin de daos y perjuicios y la prestacin por equivalente; y su tratamiento procesal en la LEC de 1881 y en la Ley de Tribunales Industriales 1908 y de 1912. 1.1.1.2.- El rgimen resolutorio especial para los empleados domsticos y para los auxiliares del comerciante (en el Cdigo de Comercio). 1.1.2.- El rgimen del despido en el Cdigo de Trabajo de 1926. 1.1.3.- El rgimen del despido y los Comits Paritarios. 1.1.3.1.- El despido injustificado y la readmisin. 1.1.3.2.- La indemnizacin como prestacin por equivalente y el control de la discrecionalidad del juzgador. 1.1.3.2.1.- Naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido sin justa causa. 1.1.3.2.2.- La limitacin del importe de la indemnizacin. 1.1.3.3.- La responsabilidad por mora del empresario. 1.1.4.- El despido en la II Repblica. 1.1.4.1.- Las causas justificativas del despido. 1.1.4.1.1.- Mencin especial a la extincin del contrato por ineptitud. 1.1.4.2.- La resolucin contractual ilcita del empresario: la readmisin, la prestacin por equivalencia y la mora. 1.1.5.- Naturaleza jurdica del despido durante el franquismo y la transicin: continuismo en la concepcin del despido como un supuesto resolutorio. 1.2.- Anlisis jurdico-positivo del despido en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. 1.2.1.- El despido como un supuesto de resolucin del contrato por incumplimiento grave y culpable y crtica a las tesis alternativas a la lgica resolutoria. 1.2.1.1.- Premisa de partida: despido = a resolucin por incumplimiento grave y culpable. 1.2.1.2.- Crtica a las objeciones planteadas a la validez de la naturaleza resolutoria del despido. 1.2.1.3.- Crtica a las tesis alternativas a la naturaleza resolutoria del despido. 1.2.2.- El rgimen jurdico-positivo del despido: anlisis de los elementos que salvaguardan la continuidad del negocio jurdico. 1.2.2.1.- Concepcin restrictiva de las causas de despido. 1.2.2.1.1- Breve referencia al papel de la negociacin colectiva en la constriccin de los supuestos resolutorios por incumplimiento imputable. 1.2.2.2.- La procedimentalizacin del despido. 1.2.2.2.1.- Formalidades del despido. a.- Manifestaciones neutralizadoras de las garantas vinculadas a la formalizacin del despido. b.- Garantas especiales en la formalizacin del despido. 1.2.2.3.- El control judicial de la facultad resolutoria del empresario. 1.2.2.3.1.- Consideraciones previas: problemtica derivada de la sustantivizacin de normas procesales. 1.2.2.3.2.- La calificacin del despido: anlisis de los efectos jurdicos sustantivos y procesales y su impacto en la estabilidad en el empleo. a.- Efectos jurdicos de la procedencia del despido. b.- Efectos jurdicos de la improcedencia del despido: la condena al cumplimiento especfico o por equivalente. b.1.- La readmisin: el cumplimiento especfico de la obligacin. b.2.- La indemnizacin legal tasada: el cumplimiento por equivalente de la obligacin. b.3.- Los salarios de tramitacin: la responsabilidad por mora del empresario. b.4.- La posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (compatibilidad con la indemnizacin legal tasada). b.5.- La ejecucin del despido improcedente.
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c.- Efectos jurdicos de la nulidad del despido: la condena al cumplimiento de la obligacin in natura. c.1.- Los supuestos de nulidad del despido. c.2.- La ejecucin del despido nulo. 1.3.- Recapitulacin. 2.- La resolucin del contrato a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario como manifestacin de la estabilidad en el empleo. 2.1.- Factores fortalecedores de la estabilidad en el empleo presentes en la facultad resolutoria del trabajador por incumplimiento empresarial. 2.1.1.- En especial: la concepcin restrictiva del incumplimiento imputable empresarial. 2.2.- Recapitulacin. 3.- La alteracin sobrevenida de lo pactado por excesiva onerosidad por parte del empresario: la resolucin del contrato como medida de proteccin del empleo. 3.1.- Las causas de empresa como proyeccin de la estabilidad en el empleo. 3.1.1.- Planteamiento general. 3.1.2.- El desequilibrio contractual exigido para justificar las vicisitudes contractuales: el alineamiento funcional como medida de proteccin del empleo. 3.1.2.1.- Breve repaso a los planteamientos terico-conceptuales que inspiran la estabilidad en el empleo conforme a la legalidad jurdico-laboral democrtica. 3.1.2.2.- Vinculacin entre las causas de empresa y el alineamiento funcional y su proyeccin en la proteccin del empleo. 3.1.2.2.1.- Las causas y finalidades como parmetros de delimitacin del riesgo no ordinario. 3.1.2.2.2.- La resolucin del contrato como medida empresarial para la superacin del riesgo no ordinario. a.- Tipologa de los riesgos. a.1.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad derivada de la disminucin de la rentabilidad. a.2.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad derivada de la disminucin de la eficiencia. a.3.- La concrecin jurisprudencial (y administrativa) de la excesiva onerosidad por causas de empresa: crnica de un resultado impredecible. i.- La jurisprudencia y la resolucin por disminucin de la rentabilidad. ii.- La jurisprudencia y la resolucin por disminucin de la eficiencia. iii.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad, la descentralizacin productiva y la jurisprudencia. iv.- La concrecin de la excesiva onerosidad por parte de la Autoridad Laboral. v.- Valoracin (crtica) del rgimen jurdico de la resolucin por causas de empresa y de su interpretacin por los rganos jurisdiccionales (y administrativos). a.4.- Resolucin de las contrataciones indefinidas para la ejecucin de planes y programas pblicos sin dotacin econmica estable. b.- Elementos procedimentales de la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa como garanta del empleo. b.1.- Delimitacin del mbito de aplicacin de los arts. 51 y 52.c) TRET. i.- El nmero de trabajadores afectados y los efectivos de la empresa. ii.- El factor temporal. b.2.- Canalizacin procedimental de la resolucin colectiva por excesiva onerosidad, ex art. 51 TRET. i.- Fase de Iniciacin. i.1.- Iniciativa extintiva. i.2.- Deber de informacin. ii.- Fase de negociacin: el perodo de consultas. iii.- Fase de instruccin.
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iv.- Fase de decisin. b.3.- Canalizacin procedimental de la resolucin individual o plural por excesiva onerosidad ex art. 52.c) TRET. c.- El papel de la negociacin colectiva en la resolucin del contrato por causas de empresa. d.- El control judicial de la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa y rgimen jurdico de su ejecucin procesal (remisin). 3.2.- La Resolucin del contrato por excesiva onerosidad por otros motivos no inherentes al trabajador: los apartados a), b) y d) del art. 52 TRET. 3.2.1.- Descripcin de los motivos resolutorios. 3.2.1.1.- Resolucin del contrato por ineptitud sobrevenida (art. 52.a TRET). 3.2.1.2.- Resolucin del contrato por falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas (art. 52.b TRET). 3.2.1.3.- Resolucin del contrato por faltas de asistencia (art. 52.d TRET). 3.2.2.- Aspectos procedimentales comunes a los supuestos resolutorios del art. 52 TRET. 3.3.- Especial referencia al art. 44.9 TRET. 3.4.- Recapitulacin. 4.- La crisis concursal y la extincin del contrato. 4.1.- La declaracin del concurso y la estabilidad en el empleo. 4.2.- Efectos de la declaracin del concurso en la continuidad de los contratos de trabajo. 4.3.- Declaracin del concurso y alteracin sobrevenida de lo pactado: medidas posibles y procedimiento para su implantacin. 4.4.- Recapitulacin. 5.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad por parte del trabajador como respuesta a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: rgimen jurdico de una consecuencia de la estabilidad en el empleo. 5.1.- Naturaleza jurdica de la resolucin indemnizada a instancia del trabajador por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 5.2.- Rgimen jurdico de la facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad. 5.3.- Recapitulacin. 6.- La resolucin del contrato por imposibilidad objetiva sobrevenida: incidencia de la estabilidad en el empleo en la ineficacia del contrato derivada de un hecho obstativo. 6.1.- La resolucin por imposibilidad objetiva que afecta al empresario. 6.1.1.- Imposibilidad objetiva que afecta al empresario persona jurdica. 6.1.1.1.- La prestacin empresarial frente a un hecho obstativo y la continuidad en el empleo. 6.1.1.1.1.- La prestacin del empresario, la imposibilidad objetiva y su eficacia extintiva. 6.1.1.1.2.- Las teoras objetiva y subjetiva de la imposibilidad objetiva y sus efectos en la estabilidad en el contrato. 6.1.1.2.- Procedimentalizacin de la extincin del contrato por imposibilidad objetiva como reaccin a la particular incidencia de la imposibilidad objetiva en la prestacin empresarial. 6.1.2.- Imposibilidad objetiva que afecta al empresario persona fsica. 6.2.- La resolucin por imposibilidad objetiva que afecta al trabajador y la estabilidad en el empleo. 6.2.1.- Modalizacin de la eficacia extintiva de la incapacidad permanente como circunstancia imposibilitante. 6.3.- Recapitulacin. II.- Otros supuestos de ineficacia contractual. 1.- El desistimiento durante el perodo de prueba.
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2.- La extincin del contrato fundada en la libertad de empresa: el fin de la actividad productiva. III.- Recapitulacin. D.- Una visin en perspectiva del sistema de proteccin del empleo: comparacin entre el modelo republicano y el vigente. CONCLUSIONES PARCIALES: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA. SEGUNDA PARTE: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO LA FINALIDAD PREVENTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE AL RIESGO DE PERDER EL EMPLEO CAPTULO I.- CONSIDERACIONES PREVIAS: LA EFICIENCIA DE LA NORMA, UNA ASIGNATURA PENDIENTE EN EL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO. CAPTULO II.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO MEDIDA DE PREVENCIN DE UN RIESGO: DESCRIPCIN DE UN MTODO ANALTICO. A.- Esquema general: la prevencin primaria, secundaria y terciaria. I.- Cuestiones propeduticas. 1.- Sntesis de las principales corrientes doctrinales del Anlisis Econmico del Derecho y aportacin de la obra de Guido Calabresi. 2.- La funcin del Derecho segn el Anlisis Econmico del Derecho. 3.- El mtodo analtico de la Economa y el realismo antiformalista. 4.- Recapitulacin. II.- La prevencin secundaria y la imputacin de los costes derivados del perfeccionamiento de un riesgo. III.- La prevencin primaria y la anticipacin del riesgo. 1.- El riesgo: la situacin previa de empleo. 2.- La articulacin de las medidas de prevencin primaria: los mtodos decisorios. 2.1.- La prevencin general o de mercado: la determinacin del nivel de empleo a travs del encarecimiento de las actividades daosas. 2.2.- La prevencin especfica o colectiva: la determinacin del nivel de empleo a travs de la prohibicin de las actividades daosas. 2.3.- La aplicacin conjunta de los mtodo decisorios: la regla de propiedad, la regla de responsabilidad y la regla de inalienabilidad. 2.3.1.- Especial referencia a la regla de responsabilidad. 2.3.1.1.- La sancin como medida de anticipacin de un riesgo. 2.3.1.2.- Los criterios de imputacin de responsabilidad: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad por riesgo. 3.- Recapitulacin.
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1083 1091 1091 1094 1094 1102 1110 1115 1117 1120 1120 1124 1126 1133 1141 1144 1146 1149 1156
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CAPTULO III.- ANLISIS DEL DERECHO POSITIVO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA METODOLOGA ANALTICA DE LA ECONOMA: EL DERECHO DEL TRABAJO ESPAOL Y LA PREVENCIN DEL RIESGO A LA PRDIDA DEL EMPLEO. A.- La lgica liberal y la sujecin a los actos propios como medida preventiva para la estabilidad en el empleo. I.- El Derecho comn y la prevencin frente a la extincin sin causa del contrato. 1.- Medidas preventivas frente a la extincin sin causa de los contratos de duracin determinada: la estabilidad contractual. 1.1.- Rgimen general o comn. 1.1.1.- La causalidad del despido como medida de prevencin primaria especfica. 1.1.1.1.- El supuesto de hecho de la norma. 1.1.1.2.- La sancin. 1.1.1.3.- Los costes terciarios y la causalidad del despido. 1.1.2.- El control de la decisin empresarial y la valoracin de los costes terciarios. 1.1.3.- La ejecucin del fallo y los costes terciarios: la prestacin por equivalencia y la prevencin de mercado. 1.2.- El contrato de trabajo de los auxiliares del comerciante y empleados domsticos. 2.- Los contratos indefinidos y la prevencin frente al desistimiento intempestivo. 3.- Recapitulacin. II.- El Real Decreto 22 de julio 1928 y la reafirmacin del modelo preventivo liberal frente a la extincin arbitraria del contrato de trabajo. 1.- Incidencia de la readmisin en la configuracin del modelo preventivo liberal. 1.1.- Efectos preventivos de la responsabilidad por mora del empresario. 1.2.- La posibilidad de cumplir por equivalente y la prevencin de mercado. 1.2.1.- Las dificultades para reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios y su incidencia en la prevencin de las extinciones arbitrarias. 1.2.2.- La valoracin del perjuicio. 1.2.3.- La limitacin cuantitativa de la compensacin econmica. 1.2.4.- La recolocacin del trabajador injustamente despedido. 2.- Recapitulacin. B.- La II Repblica y las medidas preventivas dirigidas a la proteccin del empleo. I.- Las reglas de responsabilidad durante la II Repblica. 1.- La responsabilidad subjetiva: novedades con respecto al sistema preventivo liberal. 2.- La responsabilidad objetiva y el fraccionamiento de los daos por extincin del contrato. 3.- Las reglas de inalienabilidad: la readmisin forzosa y la intervencin previa de los rganos corporativos en las extinciones por crisis de trabajo. II.- Recapitulacin.
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C.- La proteccin del empleo en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vigente: un anlisis desde la perspectiva del mtodo analtico de la economa y de la lgica preventiva propuestas de lege ferenda. I.- El ordenamiento laboral y la prevencin del riesgo a perder el empleo a travs de las reglas de responsabilidad. 1.- La responsabilidad subjetiva y la prevencin de las extinciones arbitrarias. 1.1.- La resolucin del contrato injustificada. 1.2.- El incumplimiento contractual del empresario. 2.- La responsabilidad por riesgo y el fraccionamiento de los costes por la prdida del empleo. 2.1.- Facultad resolutoria empresarial por imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad y responsabilidad por riesgo. 2.2.- Facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad y responsabilidad por riesgo. II.- Las reglas de inalienabilidad en el ordenamiento jurdico vigente. 1.- La autorizacin previa para extinguir el contrato. 1.1.- Intervencin previa en los desequilibrios extraconcursales. 1.2.- Intervencin previa en los desequilibrios concursales. 2.- La declaracin de nulidad de la resolucin contractual y la readmisin obligatoria del trabajador. D.- Recapitulacin. E.- Valoracin (crtica) de la flexiseguridad desde la perspectiva preventiva del AED. CONCLUSIONES: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA Y DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. BIBLIOGRAFA
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NDICE DE ABREVIATURAS
AC ADC AL AJA AR BIB AS ASoc BDCGPJ BMTPS CDT CDJ CPS CT26 D56 DJ DLOCN26 DL DPE72 HPE ICE IJ JUR LCT31 LCT44 LJM31 LJMT31 LOI LOLS LOVG
Revista Actualidad Civil. Revista Anuario de Derecho Civil Revista Actualidad Laboral. Revista Actualidad Jurdica Aranzadi. Referencial Sentencia del Tribunal Repertorio Jurisprudencia Aranzadi. Supremo
Referencial bibliografa Base Datos Aranzadi. Referencial Sentencia Tribunal Superior Justicia y Juzgados de lo Social Base Datos Aranzadi. Revista Aranzadi Social. Base de Datos Jurisprudencia Tribunal Supremo del Consejo General del Poder Judicial: (http://jur.poderjudicial.es/jurisprudencia). Boletn del Ministerio de Trabajo y Previsin Social. Revista Cuadernos Derecho del Trabajo. Cuadernos de Derecho Judicial. Revista Cuadernos de Poltica Social. Cdigo de Trabajo de 1926. Decreto 26 de octubre 1956. Revista Documentacin Jurdica. Decreto-Ley de Organizacin Corporativa Nacional de 1926. Revista Documentacin Laboral. Decreto 3090/1972, 2 de noviembre, de poltica de Empleo. Revista Hacienda Pblica Espaola. Revista Informacin Comercial Espaola. Revista Informacin Jurdica. Referencial Base de Datos Jurdica Aranzadi. Ley del Contrato de Trabajo de 1931. Ley del Contrato de Trabajo de 1944. Ley de Jurados Mixtos de 1931. Ley de Jornada Mxima de Trabajo de 1931. Ley Orgnica 3/2007, 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres Ley Orgnica 11/1985, 2 de agosto, de Liberta Sindical Ley Orgnica 1/2004, 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero.
ndice de Abreviaturas
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LRJPAC LRL76 LSOE42 PEE RALAT31 RAP RCEC RDGRL RDLRT77 RDM RDP RDPI RDPR RDS RDT REDT REMSE80 RES REVL RFDUM RFS RGLJ RHE RISS RJ RJC RPJUR RL RMT RPRE96 RPS
Ley 30/1992, 26 de noviembre, sobre el Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Ley de Relaciones Laborales de 1976. Ley 14 de diciembre 1942, que establece el Seguro Obligatorio de Enfermedad. Revista Papeles de Economa Espaola. Decreto 25 de agosto 1931, que establece el Reglamento para aplicar a la agricultura la Ley de Accidentes de Trabajo. Revista de Administracin Pblica. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Resolucin de la Direccin General de Relaciones Laborales de la Generalitat de Catalua. Decreto-Ley 17/1977, 4 de marzo, Relaciones de Trabajo. Revista de Derecho Mercantil. Revista de Derecho Privado. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Revista de Derecho Procesal. Revista de Derecho Social. Revista de Derecho del Trabajo Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Decreto 696/1980, 14 de abril, Aplicacin a expedientes de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y de suspensin y extincin de las relaciones de trabajo. Revista Espaola de Seguros Revista de Estudios de la Vida Local. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Revista de Fomento Social. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Revista de Historia Econmica. Revista Iberoamericana de Seguridad Social. Referencial Sentencia Tribunal Supremo Base Datos Aranzadi. Revista Jurdica de Catalua. Revista Repertorio de Jurisprudencia Revista Relaciones Laborales. Resolucin del Ministerio de Trabajo. Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos. Revista Poltica Social.
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RSS RST RT RTS RTSS RTSS-CEF SJS STC STJCEE STS STSJ TL TRAT32 TRDLOCN29
Revista de Seguridad Social. Revista Sociologa del Trabajo. Revista de Trabajo. Revista Tribuna Social Revista de Trabajo y Seguridad Social Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Revista de Trabajo y Seguridad Social Recursos Humanos (CEF). Sentencia Juzgado de lo Social. Sentencia Tribunal Constitucional Sentencia Tribunal Europeas. de Justicia Comunidades
Sentencia Tribunal Supremo. Sentencia Tribunal Superior de Justicia. Revista Temas Laborales. Decreto 8 de octubre 1932, que establece el Texto Refundido sobre Accidentes de Trabajo. Real Decreto de 8 de marzo 1929 por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Organizacin Corporativa Nacional de 1929. Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Decreto 907/1966, 21 de abril, que aprueba el Texto articulado primero de la Ley de Bases de la Seguridad Social. Decreto Legislativo 1/1994, 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Decreto 2065/1974, 30 de mayo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Decreto 29 de agosto 1935, que aprueba el Texto Refundido de la Legislacin sobre Jurados Mixtos. Decreto Legislativo 2/1995, 7 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
TRET
TRLBSS66
TRLGSS
TRLGSS74 TRLJM35 TRLPL
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LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: LA PREVENCIN FRENTE A LA CONTINGENCIA DEL PARO UN ANLISIS DESDE LAS PERSPECTIVAS DE LA DOGMTICA JURDICA Y DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO En las sociedades industrializadas el desempleo es una contingencia que todo gobierno pretende evitar, por lo que, tradicionalmente, se han articulado diversas medidas con el objeto de reducirlo. No obstante, a pesar de que el paro es una situacin indeseable, el empleo no puede mantenerse a cualquier precio. La solucin al problema del desempleo se encuentra entre dos frentes en conflicto: por un lado, la bsqueda de una determinada seguridad en el trabajo, que integra la idea de seguridad econmica por medio del trabajo, como prolongacin natural de la seguridad fsica en el trabajo1; y por otro, el desarrollo empresarial y la libertad de empresa y de iniciativa econmica. Esta discusin es, en definitiva, un reflejo del enfrentamiento entre los dos principios que tradicionalmente han inspirado el desarrollo de los pases industrializados: la eficiencia econmica y la justicia social (o equidad)2. Lo que est en juego es la articulacin de un modelo que asegure una determinada suficiencia econmica, que permita la supervivencia biolgica de los trabajadores, sin alterar excesivamente el funcionamiento eficiente del mercado o, de un modo ms particularizado, de la organizacin productiva. Como expone SUPIOT, el planteamiento es el siguiente: mientras que la garanta de los ingresos, y con ella la subsistencia, est directamente vinculada a la estabilidad en el empleo, en un contexto de libertad de empresa, la seguridad en el empleo slo puede predicarse relativamente3. Se trata, por lo tanto, de un debate integrado por principios heterogneos que se encuentran en friccin antinmica, por lo que se hace necesaria una ponderacin entre el inters al mantenimiento del empleo con la viabilidad de la organizacin productiva.
SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo. MTAS. Madrid, 1996, p. 96. Como afirma el propio autor: No basta con conseguir que el trabajador salga indemne de la relacin de trabajo; es preciso, tambin, que halle los medios para perpetuar su fuerza de trabajo, es decir, los medios para vivir y hacer vivir a los suyos. 2 En trminos similares, citando a BARBASH, vid. OJEDA AVILS. El despido por bajo rendimiento: un anlisis comparado. RL 1993 - I, p. 351; y Reflexiones en torno a un congreso (La 45 Reunin Anual de la Asociacin Norteamericana de Relaciones Industriales). RL 1993 - I, p. 1144 y 1145. 3 SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 104.
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Introduccin y Planteamiento
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Y la Constitucin espaola es un reflejo de esta disyuntiva. Aunque el art. 35 CE, segn la interpretacin dada por el Tribunal Constitucional, contiene un mandato dirigido a los poderes pblicos para que predispongan normas que garanticen la estabilidad en el empleo, el art. 38 CE tambin reconoce el principio de libertad de empresa en el marco de un sistema de economa de mercado. Es evidente, por tanto, que las polticas laborales estn irremediablemente abocadas a la bsqueda de un equilibrio contingente en la tutela de ambos mandatos constitucionales4. Circunstancia que paralelamente pone de manifiesto que la garanta del empleo no es una cuestin que afecte exclusivamente al trabajador individual y que pueda ser satisfecha mediante la consecucin de la propiedad o su equivalente del puesto de trabajo, sino que es un problema macroeconmico y macrosocial5. Especialmente, si se tiene en cuenta que la estabilidad en el empleo no slo afecta a los ya empleados, sino que tambin tiene una repercusin sobre los que no tienen empleo6. Partiendo de la base que los intereses maximalistas han de ceder en favor de soluciones transaccionales7, todo el problema se reduce, por tanto, a la averiguacin de la distribucin de los riesgos frente a la contingencia del paro que sea social y econmicamente aceptada. Por este motivo, es preciso preguntarse hasta qu punto la sociedad est dispuesta a mantener el empleo y qu precio quiere pagar para alcanzarlo. Por tanto, la cuestin relativa a la seguridad en el trabajo, y por ende, a una dimensin especfica del empleo, se reduce a una determinada distribucin de los riesgos ante la contingencia del paro, o, en otros trminos, quin debe soportar los riesgos del mantenimiento y de la reproduccin de la fuerza de trabajo?8. Este vector constituye el pilar fundamental de toda poltica de ocupacin. Y, sin duda, la determinacin de cmo deben repartirse estos riesgos, resulta absolutamente esencial para comprender la intensidad con la que se persigue la conservacin del empleo. Desvelando, desde otro punto de vista, la intensidad en la lucha contra el paro; o, a la inversa, qu nmero de desempleados es el aceptado en un escenario econmico-social dado. Incgnita cuya solucin, en hiptesis, debera subyacer en el estudio de la configuracin jurdico-positiva de los institutos que promueven la estabilidad en el empleo.
4 MONEREO PREZ. Los despidos colectivos en el ordenamiento interno y comunitario. Civitas. Madrid, 1994, p. 28; y PRADOS DE REYES. Los modos de extincin del contrato de trabajo y la flexibilidad laboral. TL n 30, 1994, p. 8 y 9. 5 MONTOYA MELGAR. Derecho del trabajo y crisis econmica. Ed. Temis. Bogot, 1990, p. 98. Vid. tambin al respecto, NEZ-SAMPER. Evolucin del despido sin causa. En Estudios dedicados al Profesor Garca Oviedo. Sevilla, 1954, p. 289; y PREZ PATN. La estabilidad en el empleo y sus garantas. Estudios en Homenaje al Profesor Eugenio Prez Botija. Vol. 1. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1970, p. 464. 6 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 252. 7 MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo: recuperacin de un principio. RMTAS n 33, 2001, p. 61. 8 SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 97.
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Frente a un modelo civil, regido por la lgica de la autonoma de la voluntad, que desamparaba a los trabajadores y que imputaba la mayor parte de los riesgos sobre su persona, el Derecho del Trabajo nace precisamente con el objetivo de reconfigurar esta realidad, tratando de hallar una distribucin adecuada de los riesgos entre los diversos agentes implicados: el Estado, el empresario y el propio trabajador9. No obstante, la frmula mgica (la distribucin adecuada) no slo no parece haberse hallado aun10, sino que el Derecho del Trabajo sufre un espiral de desconcierto legislativo, confirmando su naturaleza mutable y lo que probablemente significa el inexorable trnsito hacia, lo que se ha venido a denominar, Derecho del empleo. Aunque, quizs convendra matizar el sentido de esta afirmacin, dado que las instituciones jurdico-laborales espaolas siempre se han ocupado del empleo (pues, el desempleo ha sido un problema crnico en nuestro pas) y, con especial ahnco, durante los perodos de crisis11. Lo novedoso, por tanto, siguiendo a LYON CAEN - radica en la nueva orientacin que ha asumido esta disciplina (el Derecho del Empleo), que surge metamorfoseada del Derecho del Trabajo, hermana suya aunque no se confunde con l, porque a pesar de utilizar los mismos procedimientos y mecanismos, se inspira en el Derecho del Cambio y del Capital, inscribindose ms bien en el Derecho de la Economa, de la economa desreglamentada o mejor reglamentada12. La conviccin de que la estabilidad en el empleo est en crisis o, incluso, que es un planteamiento que est muerto es una idea que subyace en un nmero considerable de opiniones doctrinales, especialmente, a partir de las reformas jurdico-laborales de los aos 70. La publicacin de un conocido artculo del profesor OJEDA AVILS, titulado el Final de un
Aunque como apunta LYON CAEN, se trata de un conjunto de concesiones o de compromisos en el interior de un sistema que se define por la optimizacin del beneficio del capital, por lo que la proteccin del asalariado no ha sido nunca la razn de ser del Derecho del Trabajo. LYON-CAEN. Derecho del Trabajo y Crisis Econmica. RFS n 155, V. 39, 1984, p. 262. 10 Problema que, por otra parte, no puede esperarse que el Derecho del Trabajo alivie o resuelva por s solo. Adems, debe tenerse en cuenta que entre el Derecho del Trabajo y el desempleo no hay ninguna relacin de causa a efecto. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Derecho del trabajo y crisis econmica. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 250. 11 MONTOYA MELGAR. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 3; y DE LA VILLA GIL. La funcin del Derecho del Trabajo en la situacin econmica y social contempornea. RT n 76, 1984, p. 17. Planteamiento que debe complementarse con la idea aportada por PALOMEQUE LPEZ - de que la crisis econmica ha acompaado al Derecho del Trabajo, al menos de forma intermitente, a lo largo de su todava corta andadura histrica, y no slo a partir de la crisis de los aos setenta. PALOMEQUE LPEZ. Un compaero de viaje histrico del Derecho del Trabajo: la crisis econmica. RPS n 143, 1984, p. 19. Vid. tambin, ALONSO OLEA. Cien aos de Seguridad Social. PEE n 12/13, 1982, p. 113. 12 LYON-CAEN. Derecho del Trabajo y Crisis Econmica, op. cit., p. 262 y 263. Este cambio de paradigma tiene su origen en la crisis econmica de los aos 70. Si en momentos histricos anteriores, las situaciones de crisis eran integradas en un razonamiento de base ideolgica superior que orientaba la accin social hacia un fin bien definido: la sociedad de pleno empleo; a partir de los aos 70, se invierte este planteamiento: son los principios bsicos de la sociedad y el sistema jurdico laboral como resultado los que han de acoplarse al hecho econmico de la crisis; los valores de la realidad econmica fija, por s solos, los objetivos de la accin social. APARICIO TOVAR y BAYLOS GRAU. Introduccin. En El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis econmica. Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. XIV y XV.
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principio (La estabilidad en el empleo)13, puede considerarse como un icono en este sentido, pues, - salvo error u omisin - es una de las primeras opiniones autorizadas que se manifiesta en esta lnea y, probablemente, uno de sus exponentes ms relevantes. Sin obviar que esta cuestin es fruto de un determinado contexto poltico-jurdico, y que la nocin de lo que debe entenderse por estabilidad en el empleo durante el franquismo sufre una profunda distorsin por los planteamientos jurdico-polticos y, no se olvide, econmicos (a travs del fomento del subempleo) que lo inspiran14, lo cierto es que a partir de este momento, la idea se va asentando con firmeza en la propia comunidad jurdico-laboral, y la conviccin de que la estabilidad se encuentra en un estado de crisis crnica es muy generalizada. Hasta el punto de que, hoy en da, prcticamente ha adquirido la categora de postulado. Sin embargo, frente a esta concepcin generalizada15, lo cierto es que la realidad jurdico-positiva parece evidenciar otra conclusin, pues, desde la promulgacin de la Ley del Contrato de Trabajo de 1931, las instituciones jurdicas que conforman el armazn de la estabilidad en el empleo han permanecido vigentes hasta nuestros das sin solucin de continuidad. Es evidente que se han producido cambios normativos, algunos de ellos importantes, pero, en un primer nivel de anlisis, todo parece indicar que los elementos que jurdicamente lo vertebran han permanecido inclumes. Todo ello viene a desvelar la existencia de un conflicto terico-positivo (e, incluso, poltico) que, sin duda, debe ser objeto de un anlisis pormenorizado a fin de desenmaraar esta aparente contradiccin. Sin duda, hoy nos encontramos ante un escenario sometido a grandes convulsiones, caracterizado por un proceso de hemorragia legislativa, en el que el Derecho del Trabajo se halla en constante adaptacin a las circunstancias concurrentes, y en el que, cada vez ms, se funcionalizan los instrumentos jurdicos y un nmero importante de instituciones jurdicolaborales (nacidos, en su mayora, a la luz de la legalidad republicana) a los problemas derivados del empleo16. Por otra parte, ante la progresiva recuperacin del principio de autonoma de la voluntad y del papel regulador del contrato de trabajo (consecuencia de la desregulacin), y la vorgine de determinados sectores por la flexibilidad, reclamando normas jurdicas ms
OJEDA AVILS. El final de un principio (la estabilidad en el empleo). En Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayn Chacn. Tecnos. Madrid, 1980. 14 De hecho, se atribuye al principio de estabilidad en el empleo el carcter de mito o idea-fuerza. RIVERO LAMAS. Tcnicas modernas de garanta del empleo. REDT n 33, 1988, p. 30. O, como afirma MIAMBRES PUIG, la accin protectora del empleo durante las primeras dcadas del franquismo hizo del trabajador de esa poca un cuasi funcionario privado por su supuesta relacin de propiedad respecto del puesto de trabajo ocupado. MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores. CES. Madrid, 2001, p. 31. 15 En contra, ALARCN CARACUEL, comentando el ttulo del conocido artculo de OJEDA AVILS, afirma: tengo la impresin de que ese ensayo ha contribuido a certificar la defuncin de un enfermo que an no lo era y, segn creo, an no lo es cadver. Y me consta que nada ms lejos de la intencin de su autor. ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario. En Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedrticos espaoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea. MTSS. Madrid, 1990, nota 1, p. 839. 16 GARCA-PERROTE ESCARTN y TUDELA CAMBRONERO. El Derecho del Trabajo, entre la crisis y la crtica. RT n 92, 1988, p. 19 y 20.
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dctiles, elsticas y concretas que permitan a los empresarios adaptar la produccin a las dinmicas cambiantes de las necesidades productivas, organizativas y tecnolgicas, surge la necesidad - si se nos permite - de congelar la imagen y evaluar qu hay de cierto en esta generalizada conviccin de la comunidad laboral acerca de la estabilidad en el empleo; y, en definitiva, en qu medida - con qu intensidad - se salvaguarda la seguridad econmica por medio del trabajo. Llegados a este punto, y tratando de sustraerse de valoraciones subjetivas personales respecto de si nos resulta ms o menos adecuado el nivel actual de proteccin del empleo, parece necesario tratar de clarificar esta disyuntiva. Esto es, tratar de averiguar cul es el estado de salud de la estabilidad en el ordenamiento jurdico actual y si efectivamente puede afirmarse su fin. Extremo que necesariamente exige, como tarea previa, averiguar, desde un punto de vista tcnico-jurdico, qu se entiende por la expresin estabilidad en el empleo y cules son las manifestaciones jurdicas que participan de esta nocin. Slo desde este enfoque es posible evaluar, desde una perspectiva tcnico-jurdica (y no poltica), su evolucin a lo largo de la historia, para as determinar su verdadero estado actual y, en definitiva, comprobar la intensidad con la que el sistema normativo espaol est garantizando la subsistencia fsica de los trabajadores por medio del trabajo. Por otra parte, la prdida del empleo es un riesgo que puede sufrir todo trabajador y la norma jurdica puede operar como un mecanismo preventivo frente al mismo. Si lo que pretendemos es averiguar la intensidad con la que efectivamente se protege el empleo, resta por establecer si verdaderamente se alcanza una reduccin del riesgo socialmente aceptable, esto es, debe procederse a la mensuracin adecuada del influjo preventivo que dichas normas pueden ejercer17. El Derecho, siguiendo a COSSO DAZ, puede considerarse como un conjunto de normas establecidas o creadas por conductas humanas a fin de imponer actos coactivos mediante y como consecuencia de otras conductas humanas18. Es decir, el Derecho es un instrumento a travs del cual se puede tratar de influir en el comportamiento de los individuos, generando impulsos psicolgicos, para evitar el advenimiento de determinados hechos19. Esta caracterstica, claramente visible, por ejemplo, en el Derecho Penal (teoras relativas de la justificacin de la pena)20, tambin opera en el Derecho del Trabajo. As, algunas normas
DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Derecho de Daos. Editorial Civitas. Madrid, 1999, p. 47. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1997, p. 101. 19 Cfr. ROEMER. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1994, p. 19 y 20. 20 En Derecho Penal, las teoras relativas justifican el castigo por su utilidad, es decir, por los objetivos de prevencin a los que debe estar dirigido. Vid. entre otros, JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin. Marcial Pons, Madrid 1997, p. 26 y ss.; y COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 739 y ss.
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laborales, pretenden promover ciertas actitudes con el fin de prevenir determinados acontecimientos no deseados socialmente y fomentar otros que tienen una determinada aceptacin21. Sin embargo, desde un punto de vista metodolgico, en aras a esclarecer esta dimensin, lo cierto es que el enfoque analtico de la dogmtica jurdica se queda corto. Aunque el anlisis jurdico-positivo permite descifrar cul es la conducta jurdicamente adecuada, es incapaz de ofrecer la informacin necesaria para establecer un clculo de predicciones del comportamiento de los individuos frente a la norma y, consiguientemente, de identificar cules son las medidas ms adecuadas para paliar sus deficiencias. Por tanto, si lo que se pretende es averiguar el verdadero estado de salud de la estabilidad en el empleo, no basta con diseccionar la estructura y el contenido jurdico de la norma, evaluando su validez segn su correcta adscripcin al sistema de fuentes; sino que, adems, debe tratarse de determinar su efectividad, la forma como las medida jurdico-positivas operan en la mente de los individuos, si son capaces de alterar su comportamiento y, en ltima instancia, si se logra la promocin de la finalidad perseguida. Pues bien, si lo que est en juego es saber si el modelo legal consigue una disminucin de los daos adecuada a los requerimientos sociales y si el eventual esfuerzo para tratar de corregir el sistema vale lo que cuesta22, ante la imposibilidad de conocer exhaustivamente estas incgnitas a travs del anlisis del derecho positivo, es necesario buscar otros enfoques analticos que nos permitan averiguar esta cuestiones. Y, en este sentido, es posible que la economa pueda ofrecer parmetros de interpretacin que coadyuven a descifrar estas incgnitas; especialmente, si se tiene en cuenta, como apunta COASE, que la economa es la ciencia de la eleccin humana23. El reto que se plantea, entonces, es el de tratar de realizar una apertura de las normas jurdicas a la realidad social y a las consecuencias sociales y econmicas24. Porque, sin duda, no puede abordarse el anlisis jurdico de la estabilidad
Planteamiento implcito en las tesis de un sector de la doctrina laboral. Por ejemplo, recogiendo la exposicin de RODRGUEZ-PIERO, la bondad de un sistema de proteccin del despido reside en saber dosificar adecuadamente el elemento de libertad de despido cuando exista justa causa, y el elemento de restriccin cuando no exista justa causa. El rgimen jurdico debe discriminar mejor uno y otro supuesto, teniendo en cuenta tambin las circunstancias de cada caso y, por as decirlo, el grado de arbitrariedad o injusticia de la decisin. No slo jurdica, sino tambin econmicamente, debe existir una diferencia fundamental entre el supuesto del ejercicio ilegtimo de la facultad de despido y el supuesto de ejercicio legtimo, por existir una justa causa para ello. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. Racionalidad empresarial y mercado de trabajo. RL 1993 - II, p. 21. 22 CALABRESI. El coste de los accidentes. Ariel. Madrid, 1984, p. 9. Anlisis enmarcado dentro del principio de la ciencia econmica que sostiene que los recursos de que dispone una sociedad para la satisfaccin de las necesidades de sus miembros son limitados. De tal modo que, si no se quiere acabar despilfarrndolos, para alcanzar su mayor grado de satisfaccin debe perseguirse la bsqueda de la eficiencia. SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil. Tecnos. Madrid, 1991, p. 21 y 60. 23 COASE. La empresa, el mercado y la ley. Alianza. Madrid, 1994, p. 9 y 10. Vid. tambin, WINCH. Economa analtica del bienestar. Trad. Dorrego Gonzlez. Alianza. Madrid, 1975, p. 18; y PEJOVICH. Fundamentos de Economa. Trad. Surez. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1985, p. 13. Aunque como recoge BECKER la doctrina econmica no es pacfica a la hora de definir lo econmico. BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano. ICE, 1980, p. 11. 24 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, p. 170: la propuesta de la teora econmica [citando a CALSAMIGLIA] de utilizar el criterio de la eficiencia como un
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obviando su dimensin econmica25. Especialmente, si se parte de la hiptesis de que en una estrategia a medio plazo de crecimiento, competitividad y empleo, como objetivos inseparables, ha de aceptarse la idea de que las decisiones de creacin y destruccin de empleo son decisiones econmicas, de agentes econmicos que se mueven en el mercado26. Y, porque, en definitiva, comnmente se ha aceptado (al menos en los pases de nuestro entorno) que la regulacin del mercado de trabajo debe partir de una mnima racionalidad econmica27. As, en virtud de todo lo expuesto, en el estudio que se realiza a continuacin, dividido en dos partes, se va a tratar de averiguar qu es la estabilidad en el empleo y cul es su estado de salud. Para ello, intentaremos describir, en primer lugar y desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, qu debe entenderse por estabilidad en el empleo y cmo este concepto incide en las normas del Derecho del Trabajo. Desde este enfoque metodolgico, como primera tarea a realizar, es absolutamente imprescindible especificar escrupulosamente el mbito objeto de estudio, con el fin de identificar aquellos elementos que verdaderamente conforman este concepto jurdico-laboral. O dicho de otro modo, deber rechazarse aquellas dimensiones que, si bien pueden compartir un espacio de interseccin, deben quedar fuera del presente estudio por no formar parte de su estructura conceptual bsica. En concreto, debe tratarse de indagar si en la conceptuacin del concepto estabilidad en el empleo, adems del propsito de conservacin del negocio jurdico, debe estimarse integrada la dimensin temporal. Esto es, si la imposicin de lmites a la contratacin temporal es consustancial a este concepto.
criterio fundamental para el estudio de problemas jurdicos puede servir para ampliar el universo jurdico y evitar el reduccionismo kelseniano o normativista. El normativismo, dejaba fuera de su anlisis los problemas de la poltica legislativa o de la poltica jurdica. Dejaba tambin fuera de su anlisis la conducta social porque el objeto de la teora no es estudiar cmo es la conducta social sino cmo debe ser la conducta social segn el ordenamiento jurdico. Este reduccionismo haba desterrado del discurso jurdico los problemas de las consecuencias del derecho, de sus fines y de su eficiencia real en la regulacin de la conducta social. 25 Represe que el art. 1 de la Ley 51/1980 Bsica de Empleo describa los fines esenciales de la poltica de empleo en trminos estrictamente econmicos (la consecucin del equilibrio a corto, medio y largo plazo, entre la oferta y la demanda de trabajo, en sus aspectos cuantitativos y cualitativos). Frmula que, en esencia, ha sido exportada al art. 1 de la Ley 53/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las Comunidades Autnomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecucin del pleno empleo, as como la calidad en el empleo, a la adecuacin cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo). 26 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y empleo. RL 1994 - I, p. 86. Vid. tambin, GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. Recomposicin del sistema econmico y derecho del trabajo. En El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis econmica. Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 26. 27 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Racionalidad empresarial y mercado de trabajo, op. cit., p. 16; y Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 258. O, como apuntan GARCA-PERROTE ESCARTN y TUDELA CAMBRONERO, el Derecho del Trabajo se transforma de un Derecho de la redistribucin, en un Derecho de la produccin de la riqueza, redescubrimiento que, lejos de ser disfuncional al sistema econmico que le ha visto nacer, su vocacin originaria se satisface siendo un instrumento de racionalizacin econmica, y que la salud y eficiencia de aqul es presupuesto de un proceso social ms equilibrado. GARCA-PERROTE ESCARTN y TUDELA CAMBRONERO. El Derecho del Trabajo, entre la crisis y la crtica, op. cit., p. 36 y 37.
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Delimitado el objeto de estudio, uno de los aspectos extraordinariamente relevantes a discutir es si el concepto de la estabilidad en el empleo est recogido en el texto constitucional y con qu intensidad; o, dicho de otro modo, desde la perspectiva de poltica legislativa, qu aspectos de la estabilidad en el empleo son constitucionalmente contingentes y, por tanto, maleables para el Legislador ordinario. Por otra parte, perfilados los contornos conceptuales de la estabilidad en el empleo as como su ubicacin constitucional, debe averiguarse cules son sus manifestaciones jurdicas, desde la perspectiva de la Teora General de las Normas. Esto es, debemos preguntarnos si la estabilidad en el empleo opera como un principio jurdico conformador de esta disciplina jurdica. En este sentido, el anlisis de su gnesis desde la perspectiva histrico-jurdica se erigir en un elemento esencial para dilucidar esta incgnita. Lo que justifica la necesidad de su anlisis pormenorizado. Permitindonos, adems, averiguar sus principales parmetros conceptuales y, sobre todo, comprobar su influencia en el dictado de la realidad jurdico-positiva laboral actual. Siguiendo con el anlisis de la estabilidad en el empleo desde la perspectiva de la Teora General de las normas, deber procederse a la identificacin y anlisis de las reglas jurdicopositivas que estn impregnadas por esta idea y de qu modo. Lo que, a su vez, nos obligar a buscar un fundamento tcnico-dogmtico que sea capaz de dar razn a las facultades de alteracin del contenido del contrato que, en aras a la estabilidad en el empleo, ambas partes contractuales, esto es - y conviene resaltarlo debidamente -, empresarios y trabajadores tienen reconocidas legalmente. Lo que tambin deber llevarnos a indagar cul es su engarce constitucional; as como, cul es su repercusin en la conceptuacin de la estructura del contrato de trabajo y, sobre todo, en su naturaleza y en la de las prestaciones contractuales que lo conforman. Paralelamente, dada la heterogeneidad de los numerosos institutos que participan de este propsito, parece del todo conveniente tratar de ofrecer una sistematizacin de la estabilidad en el empleo, entendida en su conjunto, a fin de aprehender su verdadera dimensin y, sobre todo, su permeabilidad en la realidad jurdico-laboral actual. El anlisis de la estabilidad desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, en hiptesis, nos debera poder aseverar las siguientes proposiciones: primera, que la estabilidad en el empleo es un propsito de naturaleza jurdico-poltica, constitucionalmente recogido en el art. 35 CE, que opera en el Derecho del Trabajo, simultneamente, como un principio jurdico general y como una constante en el dictado del contenido de numerosos institutos jurdicopositivos. Segunda, que se trata de un planteamiento derivado de las construcciones liberales decimonnicas y, en concreto, del principio de conservacin del negocio jurdico. Aspecto especialmente importante, pues, no slo evidenciar la compatibilidad de la contratacin
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temporal con la estabilidad en el empleo, sino que, tambin, nos permitir ubicar toda la lgica operativa de la estabilidad en el empleo en la estructura del contrato y, desde un punto de vista ms general, en la Teora general de los contratos y de las obligaciones. Lo que, a su vez, nos permitir mostrar que las principales manifestaciones de alteracin sobrevenida de lo pactado responden siempre a postulados dogmticos contractualistas (incumplimiento imputable, imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad). Aspectos de extraordinario alcance porque, como se observar, repercute en la concepcin de la naturaleza jurdica del contrato de trabajo. Planteamientos cuya fuerza argumentativa exigir que previamente destaquemos, primero, la importancia de la empresa (o de la organizacin productiva) en la configuracin de la estabilidad en el empleo; y, segundo, desde un punto de vista ms general, que la existencia del propio contrato de trabajo no puede comprenderse aisladamente, sino sobre la base de la situacin organizativa de la empresa. Sin que esta dimensin organizativa del contrato, conviene advertir, implique que deje de ser un contrato de cambio. Tercero, derivado de todo lo anterior y absolutamente trascendente -, que, en la bsqueda de un fundamento constitucional que justifique las facultades de alteracin reconocidas legalmente a ambas partes del contrato, se puede afirmar que su engarce constitucional pende principalmente del derecho al trabajo, ex art. 35 CE (y no de la libertad de empresa, ex art. 38 CE para las facultades del empresario). Y, finalmente, la propuesta de sistematizacin de las instituciones que se refieren a la estabilidad en el empleo es un factor idneo para ofrecernos una aproximacin bastante precisa del nivel de estabilidad que la sociedad espaola est dispuesta a sufragar28. Y, de este anlisis, podremos concluir que, no slo no puede afirmarse el fin de la estabilidad en el empleo, sino que en la actualidad se encuentra en una fase expansiva. En definitiva, en las pginas que siguen, se aspira a demostrar que, desde un punto de vista jurdico-positivo, se trata de un principio plenamente vigente en el ordenamiento jurdico espaol. En segundo lugar, una vez identificados los principales componentes jurdicos que conforman el armazn de la estabilidad en el empleo y su vigencia en el ordenamiento jurdico actual, conviene evaluar si dichos mecanismos son los adecuados para alcanzar el objetivo propuesto. Esto es: el nivel de estabilidad socialmente deseado. En el fondo, en la discusin de la estabilidad en el empleo y a la averiguacin de su estado de salud, lo que subyace es la cuestin relativa a la averiguacin del precio que la sociedad est dispuesta a pagar para mantener el empleo y, sobre todo, qu sujetos deben ser los encargados de financiarlo (cmo repartir los
28 Como afirma PALOMEQUE LPEZ, si () el principio de conservacin, en su ms amplio significado, no (pudiera) desplegar alguna funcin constructiva para la sistematizacin orgnica de todos los fenmenos a l referibles, no podra oponerse, por otra parte, una precisa funcionalidad dogmtica como principio general del Derecho. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Tecnos. Madrid, 1975, p. 64.
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costes, en definitiva) para alcanzar el resultado (preventivo) socialmente ms ptimo. Lo que, lgicamente, deber llevarnos a preguntar si el Derecho del Trabajo responde adecuadamente a estas cuestiones. En definitiva, debemos plantearnos si el sistema jurdico laboral es eficiente en la consecucin de este objetivo. Y, a los efectos de esclarecer esta incgnita, es esencial partir de la base de que los individuos son sensibles al contenido de las normas y que ste puede llegar a condicionar su comportamiento. Esquema que debe completarse con el presupuesto de que, si la prdida del empleo es un riesgo, debe tratarse de indagar cmo puede prevenirse, qu coste tiene su mantenimiento y cmo debe repercutirse entre los diversos agentes implicados. Es evidente que paralelamente a la eficiencia existen otros valores trascendentales, como la equidad, la redistribucin o la seguridad jurdica entre otros -, que han repercutido tradicionalmente (y casi monopolsticamente) en el diseo y configuracin del sistema jurdicolaboral espaol29. Partiendo de la base de que estos principios estn plenamente asumidos y arraigados en la teleologa de las normas laborales, el reto que se plantea es integrar en la exgesis de la estabilidad (y de la propia norma jurdica) parmetros de racionalidad econmica30. Lo que, por otra parte, permitir constatar el equilibrio entre justicia social y eficiencia que poltica y socialmente se ha estimado ms idneo en el ordenamiento jurdicolaboral espaol. Partiendo de estos postulados, para la consecucin de nuestro propsito, es imprescindible que seamos capaces de identificar los patronos de conducta que nos permitan predecir las reacciones de los individuos frente a la norma; porque de este modo seremos capaces de valorar si los efectos de las normas satisfacen el objetivo perseguido. Y lo cierto es que, para poder resolver estas incgnitas, la dogmtica jurdica es un mtodo analtico claramente inadecuado, pues, es incapaz de ofrecernos la informacin necesaria para evaluar la reaccin de los ciudadanos frente a la norma. En cambio, ante la
En trminos similares, CALABRESI sostiene que el anlisis econmico es uno de los modos de estudiar el Derecho, pero no el nico (aunque sostiene que ninguno de los mtodos alternativos que se han propuesto ha sido capaz de derrotarlo en la discusin de las cuestiones prcticas del Derecho). CALABRESI. Sobre los lmites de los anlisis no econmicos del Derecho. AFD, 1985, Tomo II, p. 222 a 226. O, de un modo ms ilustrativo, tal y como recogen PAZARES y TORRES LPEZ, para CALABRESI el anlisis econmico es una de las vistas de la catedral; poniendo de manifiesto la crtica a la perspectiva visiblemente reduccionista que inspira el anlisis econmico del derecho que propone la denominada Escuela de Chicago. En definitiva, lo que subyace en este planteamiento como apunta KIRCHNER es que el anlisis econmico del derecho puede aplicar varios principios econmicos [no slo desde la perspectiva de las tesis basadas en el free market]. Este pluralismo relativiza la posicin de la Escuela de Chicago, pero abre nuevas perspectivas para la elaboracin econmica del derecho. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional. ADC 1981, p. 690, 691 y 702; y TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal. Tecnos. Madrid, 1987, p. 71. Vid. tambin, SANTOS BRIZ. Derecho econmico: concepto, caracteres y contenido. IJ n 311, 1971, p. 15 y 16; y, en trminos generales, PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa. Tecnos. Madrid, 1989, p. 39 a 41. 30 Segn, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, la eficiencia es un ineludible principio de accin vlido y esencial para la regulacin de contrastes sociales y para la construccin de un Derecho del Trabajo que sea partcipe de los valores de la cultura industrial. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET. REDT n 85, 1997, p. 701. Resaltando la incidencia positiva o negativa del sistema laboral sobre el funcionamiento de la economa, vid. MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 19 y ss.
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existencia de unos perjuicios causados por la prdida del empleo y de los costes derivados de un conjunto de medidas preventivas tendentes a evitarlos, es probable que, desde la perspectiva de la actividad racional del homo oeconomicus, las decisiones econmicas contribuyan a evaluar la idoneidad del sistema jurdico y, por ende, favorezca la comprensin de los mecanismos jurdicos encaminados a garantizar el mantenimiento del empleo. En definitiva, el Anlisis Econmico del Derecho se erige en un mtodo analtico, a priori, idneo para desvelar ciertos aspectos inaccesibles para la dogmtica jurdica. Asumida la validez de este enfoque analtico (y teniendo muy en cuenta sus limitaciones), deberemos proceder al estudio de los diversos tipos de riesgo asociados a la prdida del empleo, as como de los mtodos de decisin ms adecuados para determinar la intensidad con la que la sociedad est dispuesta a aceptarlos. En este sentido, si la prdida del empleo es un riesgo que se quiere evitar, para evaluar la verdadera vigencia de la estabilidad es imprescindible tratar de averiguar con qu intensidad el ordenamiento jurdico est impidiendo la extincin del contrato de trabajo y cules son los mecanismos disuasivos que se emplean para ello, as como su efectividad. Ahora bien, sin negar la trascendencia de los institutos jurdicos que posibilitan, por lo menos, el aplazamiento de la extincin, desde un punto de vista de la eficiencia del sistema, el parmetro que verdaderamente nos va a permitir evaluar la intensidad con la que se est protegiendo el empleo es el estudio de aquellos que efectivamente posibilitan lo que la doctrina laboral ha denominado movilidad externa, porque, en ltimo trmino, son los que delimitan la frontera entre la continuidad y la no continuidad en el empleo. Lo que, en el plano del anlisis del derecho sustantivo y por tanto, del enfoque desde la perspectiva de la dogmtica jurdica -, desvela un aspecto trascendental en la delimitacin del objeto de estudio, pues, obliga a la realizacin de un exhaustivo examen del rgimen jurdico de la extincin del contrato de trabajo (con mucho mayor detalle que el prestado al resto de institutos). Lo que no quiere decir, y conviene aclararlo desde un principio, que, desde un punto de vista dogmtico-jurdico, la estabilidad en el empleo se reduzca al rgimen jurdico de la extincin, sino que desde la perspectiva analtica de la economa, y considerando a la prdida del trabajo como un riesgo, la movilidad externa es el factor ms relevante, por cuanto que es el parmetro que nos va a permitir evaluar la efectiva eficiencia (o xito, si se prefiere) con la que el Legislador persigue sus objetivos. Lo que, a su vez, debera permitirnos averiguar (o, por lo menos, intuir), qu precio est dispuesta a pagar la sociedad espaola para mantener el empleo y, sobre todo, si se satisfacen adecuadamente los intereses de los ciudadanos al respecto. Teniendo siempre presente que conforme a nuestro modelo social, poltico y econmico el empleo no puede mantenerse a cualquier precio. La aceptacin de estos planteamientos debe permitirnos defender, en hiptesis, las siguientes proposiciones (tres). La primera, nos llevar a aseverar la trascendencia, a nuestro
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modo de ver fundamental, de la eficiencia como valor al que debe aspirar toda norma jurdica y, por supuesto, tambin, las jurdico-laborales. Lo que, trasladado al mbito que nos ocupa, se traduce en su participacin en la traduccin jurdica de las decisiones polticas dirigidas a configurar el fomento y la proteccin del empleo, en concurrencia con el resto de valores sociales. Y, derivado de lo anterior, que el aparato analtico de la economa es una herramienta analtica que puede resultarnos de una gran ayuda para comprender las medidas de proteccin del empleo. Sin embargo, a fin de que no quepan dudas sobre el posicionamiento conceptual que se sostiene en este estudio, conviene resaltar desde este instante (y sin perjuicio de su exposicin posterior detallada) que la validez de esta primera proposicin en el mbito jurdico y, ms concretamente, en el laboral bascula sobre tres premisas conceptuales irrenunciables. Primera, conviene tener presente que la conjuncin de lo Econmico con el Derecho tiene como premisa metodolgica fundamental la salvaguarda de la naturaleza de la norma y no su evaluacin con criterios y postulados estrictamente econmicos. Es decir, siguiendo a COSSO DAZ, se parte de la base de la independencia y prelacin del enfoque dogmtico del derecho respecto del enfoque econmico. Posicionamiento que se justifica porque slo mediante el uso de la dogmtica es posible la adecuada formulacin de los significados de las normas, y stos constituyen los supuestos de las hiptesis que permitan un anlisis de tipo econmico31. Segunda, con pretensin axiomtica, debe partirse de la idea de que la eficiencia es uno, entre otros, de los valores sociales que rigen cualquier modelo social y, por ello, uno de los que inspiran (o debera inspirar) la estabilidad en el empleo. Rechazndose, por tanto, las tesis que le atribuyen virtualidad universalista. Y, tercera, la admisin de la eficiencia como valor intrnseco exigible a toda norma, no debe esconder que el universo del discurso del mtodo econmico es esencialmente limitado32. Lo que, por otra parte, no quita que con este mtodo, siguiendo a CALABRESI, se puedan alcanzar ciertos resultados, ciertos modos de vivir y de observar las cosas que son bastante prcticos y que, consiguientemente, constituyen en s mismos una ventaja33. El criterio de la eficiencia puede constituirse en una herramienta de interpretacin til para vislumbrar problemas no planteados en la teora jurdica como es el de evaluar cules sean los medios jurdicos arbitrados para conseguir un determinado objetivo social, sobre todo si se parte de la perspectiva de que lo importante de una ley no es slo lo que pretende sino lo que consigue. Como segunda proposicin, asumiendo como se ha dicho - las limitaciones intrnsecas del aparato analtico de la economa y respetando siempre el anlisis que ofrece la dogmtica jurdica, el
COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 237 y 238. CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho. DOXA n 4, 1987, p. 267. 33 CALABRESI. Sobre los lmites de los anlisis no econmicos del Derecho, op. cit., p. 221. Aunque, conviene sealar que el propio autor advierte que, a pesar de las ventajas, el anlisis econmico del derecho entraa tambin ciertos lmites o defectos en comparacin con las virtudes de otros mtodos; lo que no obsta que los otros mtodos tambin estn cargados de defectos (p. 222).
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estudio que proponemos a continuacin nos ha de permitir construir un esquema conceptual que, con una finalidad analtica, nos permita interpretar la norma jurdico-laboral desde la perspectiva conductista de la economa, a fin de poder identificar y evaluar su grado de eficiencia en la proteccin del empleo (descartando, conviene avanzarlo ya, el anlisis de la estabilidad desde la perspectiva de la econometra). Desde esta plataforma conceptual estaremos en disposicin, al menos, de jugar con los principales vectores jurdico-positivos que describen el universo de la proteccin del empleo, posibilitando la descripcin de varios escenarios posibles. El inters de este ejercicio reside, especialmente, en que nos ofrecer una (nueva y) poderosa metodologa analtica para evaluar la validez de las normas que salvaguardan el empleo. Y, sobre todo, al ofrecernos ms informacin respecto de las posibles reacciones del individuo ante la norma, nos facilitar la tarea de describir (o, mejor dicho, construir) el modelo normativo que, en funcin del objetivo que se persiga (el nivel de estabilidad en el empleo que se quiera alcanzar), posibilite su consecucin de la forma menos costosa. Dando pie a determinadas propuestas de lege ferenda. Y, finalmente, como tercera proposicin, el enfoque analtico de la economa resultar especialmente relevante porque (en hiptesis) nos permitir dar a conocer una realidad absolutamente trascendental (a pesar de su aparente carcter contradictorio como se observar): que en el actual Derecho del Trabajo espaol se ha confundido y se est confundiendo a nuestro juicio, interesadamente - la bsqueda de la eficiencia intrnseca de la norma jurdico-laboral con la liberalizacin del factor trabajo o con el Derecho de la Economa, de la economa desreglamentada o mejor reglamentada (LYON-CAEN)34. Aspectos, sin duda, claramente diferenciables, pues, como se tratar de demostrar a travs de la propia ciencia econmica, no es cierto que un menor intervencionismo sea siempre sinnimo de un incremento de la eficiencia. Antes de proceder al anlisis de todas estas cuestiones, debemos manifestar que somos absolutamente conscientes del reto que conlleva la investigacin que nos proponemos llevar a cabo, especialmente, por la extraordinaria extensin del objeto de estudio y su indudable complejidad. No obstante, es la magnitud de este desafo lo que, precisamente, centra poderosamente nuestra atencin, mostrando su fuerza atractiva, y nos impulsa a afrontar un tema de estudio de extraordinario (e ineludible a nuestro entender) inters cientfico-jurdico, poltico y social. En las pginas que siguen, trataremos, en la medida de nuestras posibilidades, de dar luz sobre las diversas hiptesis anunciadas.
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Vid. al respecto tambin, RODRGUEZ-PIERO 2006, p. 1 y ss.
BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y racionalidad. RL n 5,
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PRIMERA
PARTE:
LA
ESTABILIDAD
EN
EL
EMPLEO
DESDE
LA
PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA. CAPTULO I.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO UNA DERIVACIN DEL PRINCIPIO DE
CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO.
A.- La estabilidad en el empleo: definicin.

Como punto de partida de nuestro anlisis, es imprescindible que expongamos a qu nos estamos refiriendo cuando hablamos de la estabilidad en el empleo. La estabilidad en el empleo es una derivacin del principio de derecho comn de conservacin del negocio jurdico que opera en el Derecho del Trabajo para atender a los diversos riesgos que sobrevenidamente pueden afectar a la continuidad del contrato de trabajo a lo largo de la duracin pactada1. Por consiguiente, siguiendo a PALOMEQUE LPEZ en su obra de referencia al respecto, no puede afirmarse que sea un principio de conservacin peculiar y caracterstico del contrato de trabajo, sino una agudizacin de los perfiles del principio general de conservacin negocial2. Circunstancia de extraordinaria relevancia, por cuanto que, de ser cierta, posibilitara que la construccin dogmtica de este principio, desarrollada por la doctrina civil, sea exportable en su conjunto al mbito laboral. En la doctrina civil, siguiendo con el citado autor, se parte de la base de que la conservacin del negocio jurdico es una nocin jurdica positiva que expresa o evidencia el dato real manifiesto en nuestro sistema de Derecho comn, de favorecimiento de la subsistencia y perdurabilidad del acto negocial. Nocin que, formulada como principio o proposicin general, alude a una singular toma de posicin de poltica legislativa en favor de la viabilidad de la realidad negocial3. La nocin de conservacin del contrato (que no es ms que un aspecto del ms amplio y general principio de conservacin del acto jurdico - utile per inutile non viciatur, magis valeat quem pereat en los aforismos tradicionales4), viene motivada originariamente por una exigencia lgica consecuente con cierta poltica legislativa, en cuya base
La conservacin negocial se presenta, as, como el conjunto de mecanismos jurdicos en cuya virtud son superados los obstculos o deficiencias que pueden amenazar la viabilidad de un negocio determinado, asegurando la plena eficacia del mismo. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 44. 2 BRANCA. Conservazione del rapporto di lavoro. cit. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., nota 148, p. 65. RIVERO LAMAS mantiene otro criterio al afirmar que el denominado principio de continuidad de la relacin en la disciplina laboral, no es posible considerarlo como un precipitado de diversas formas de cristalizarse la conservacin del negocio, como la realizacin de este principio de Derecho comn en la esfera laboral. No se trata tan slo de conservar la relacin laboral establecida, sino de limitar las facultades del empleador. RIVERO LAMAS. Estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico laboral espaol. RPS n 70, p. 198 y 199. 3 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 57. 4 ALMAGRO NOSETE. Art. 1284. En Comentario del Cdigo Civil (Coord. Sierra Gil de la Cuesta). Bosch. Barcelona, 2000, p. 652.
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Primera Parte Captulo I
se encuentra el poder concedido a la autonoma privada para la creacin, modificacin y resolucin de realidades negociales5. Lo que, en definitiva, busca el principio de conservacin del negocio es la adopcin de un significado que permita la produccin de la eficacia del acto, esto es, el desencadenamiento de la eficacia negocial tpica, segn la especie de acto jurdico de que se trate, la produccin, en suma, del cuadro general de efectos propio de acto6. Principio, que como se sabe, en el mbito del Derecho comn es calificado como un principio jurdico general, ex art. 1 CC. La doctrina (PALOMEQUE LPEZ) ha destacado que el mencionado principio, decantado por va inductiva a partir de la interpretacin contractual de diversos institutos jurdicos, opera en el mbito del Derecho comn principalmente como un canon hermenutico. En concreto, la idea de la conservacin cobra su papel preponderante dentro del mbito general de la interpretacin del negocio jurdico, como especfico canon o precepto interpretativo. La nocin aparece cuando, entre diversos criterios de interpretacin de que sea susceptible un acto jurdico, se manifiesta la preferencia en favor de aquel que potencie la eficacia del mismo o de una de sus clusulas7 (y estrechamente vinculado a la raz de la interpretacin objetiva del negocio8). Este canon interpretativo viene recogido normativamente en el art. 1284 CC9. Y, la identificacin de esta regla interpretativa con el
5 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 21 y 22. Autor que afirma que la tendencia de conservar al mximo la actividad negocial puede derivar causalmente de la preliminar potenciacin de la autonoma negocial en poder de los particulares, respondiendo, en consecuencia a una exigencia de mantenimiento de los valores en el mundo del Derecho. De tal modo que la emergencia y consolidacin del precepto de autonoma privada en que el negocio jurdico consiste supone, normalmente, una cierta permanencia de aquel reglamento privado. Cuando el negocio ha sido celebrado, hecho que supone el desencadenamiento de la eficacia del acto, lo que propiamente sucede () es la instauracin de la reglamentacin contenida en el negocio y, por ello, la necesidad de que las partes ajusten su conducta a esta reglamentacin. La eficacia del negocio jurdico, consistente en la instauracin de una determinada relacin jurdica reglada por la voluntad de los particulares y permitida por el Derecho, se erige en presupuesto de lo que () indagaremos como conservacin negocial. PALOMEQUE LPEZ, op. cit., p. 22, 29 y 30. 6 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 36 y 37. 7 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 31. Segn el citado autor, cabe predicar la nocin, cuando conforme al principio quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimus est id accipi, quo res, qua de agitar in tuto sit (siempre que en las estipulaciones hay una oracin ambigua, es lo ms conveniente que se entienda aquello por lo que quede a salvo la cosa de que se trata), la clusula cuestionada (deba) entenderse en el sentido ms adecuado para que produzca efecto. 8 Una exposicin de la diferencia entre la interpretacin objetiva y subjetiva en, BETTI. Teora general del negocio jurdico. Comares. Granada, 2000, p. 294 y ss; y PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 33 a 37. Para LPEZ Y LPEZ, en cambio, el art. 1284 CC por ser reflejo del expresado principio de conservacin, tiene una funcin prelimitar preservativa del logro de la intencin comn de las partes, funcin a la que posiblemente no se refiere en su tenor literal, pero en l est implcito. Ello supone posibilitar la interpretacin subjetiva, evitando una reduccin al absurdo del contrato, y con l, del intento o propsito de las partes (). En estos lmites no podemos decir que el art. 1284 sea puramente una norma de interpretacin objetiva. Ante una patente intencin de las partes, el art. 1284 impide que una defectuosa o inadecuada interpretacin de un aspecto parcial del contrato la prive de efectos. Algunas sentencias se han apercibido de que el recurso al principio de conservacin no supone desligarse de la averiguacin de cul fue la intencin de los contratantes. Ahora bien, es claro que puede suceder que no haya modo de establecer cul fue el comn propsito contractual de los interesados. Entonces, agotado este criterio, el art. 1284 asume claramente el papel de una norma de interpretacin objetiva. LPEZ Y LPEZ. Art. 1284. En Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (Dir. Albaladejo). Tomo XVII, Vol. 2. EDERSA, 1989, p. 51. Optando por la prevalencia de la interpretacin subjetiva, ALMAGRO NOSETE. Art. 1284, op. cit., p. 652. 9 Art. 1284 CC: Si alguna clusula de los contratos admitiera diversos sentidos deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. Una aproximacin al tratamiento de este principio en el derecho comparado en, PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., nota 38, p. 32.
principio de conservacin del negocio jurdico ha sido puesta de manifiesto unnimemente por toda la doctrina civil10 y por los rganos jurisdiccionales11. Se afirma que la raz o fundamento reside en la suposicin de que los contratos se celebran con un fin, y para que produzcan resultado, sea el que fuere; por tanto, la ineficacia de lo que se estipul no puede ser nunca la solucin preferida por el derecho12. Y, en este sentido, DEZ-PICAZO sostiene que est fundado en los siguientes argumentos: no es razonable pensar que las partes insertando una clusula no han querido decir nada; que se trata de una regla dictada por la razn porque en un acto serio como es un contrato no es presumible que se haya querido hablar sin decir nada o insertar una clusula intil; que, en suma, es natural pensar que las partes contratantes han querido hacer una cosa seria y til13. El art. 1284 CC, siguiendo la exposicin de LPEZ Y LPEZ, se refiere a una dicotoma entre un sentido que priva a la clusula o al contrato ambiguo de sentido, frente a otro bien distinto que se la da. Por consiguiente, es un binomio eficacia-ineficacia lo que late debajo de la expresin diversos sentidos [ex art. 1284 CC], favoreciendo la produccin de la primera14. De todos modos, prosigue el citado autor, conviene advertir que es preciso que concurra la citada dicotoma, esto es, que exista una duda entre produccin y no produccin de efectos; pues, contradecira el sentido de la norma que se optara por entender que siempre debe suponerse eficaz toda clusula o contrato; dado que pueden darse situaciones en las que la nica interpretacin viable sea la ineficacia15. Precepto que, por otra parte, tampoco es aplicable a las situaciones en las que existiendo varias interpretaciones, atribuyendo algn grado de
En este sentido, entre otros, DE CASTRO Y BRAVO. El negocio jurdico. Civitas. Madrid, 1985, p. 88; y DAZREGAN GARCA-ALCAL. Arts. 1281 a 1289. En Comentarios al Cdigo Civil (Coord. Bercovitz RodrguezCano). Aranzadi. Pamplona, 2001, p. 1504. 11 SSAP Madrid 16 de octubre 2006 (JUR 2007\46503): y 28 de febrero 2006 (JUR 154756); Len 14 de febrero 2006 (JUR 111717); Girona 19 de octubre 2006 (JUR 50146); Las Palmas 3 de octubre 2005 (JUR 262224); Mlaga 29 de septiembre 2005 (JUR 2006\21570); lava 27 de septiembre 2005 (JUR 2006\2989); Barcelona 9 de marzo 2005 (JUR 116356). O, como afirma la SAP Madrid 28 de marzo 2006 (JUR 153119) este artculo [art. 1284 CC] excluye aquellas interpretaciones que hagan las clusulas de un contrato baldas, intiles o ilusorias (STS\Civil 18 de abril 1941, Ar. 504), estando inspirado en el principio de conservacin del negocio jurdico que obliga a preferir en los casos dudosos aquella interpretacin que sea favorable a la validez del negocio y de cada una de sus clusulas (STS\Civil 30 de octubre 1964, Ar. 3537; y en el mismo sentido la de 13 de junio 1964, Ar. 3537). El artculo 1284 del Cdigo Civil es una norma de interpretacin objetiva que pretende una interpretacin del contrato en va de alcanzar su eficacia y lo que intenta evitar, dentro de una interpretacin sistemtica, son las interpretaciones baldas, o ilusorias, sin imponer un determinado sentido (STS\Civil 2 de febrero 1952, Ar. 279; 13 de junio 1964, Ar. 3537; y 30 de mayo 1991, RJ 3947). 12 MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil espaol. Tomo VIII. Vol 2. Reus. Madrid, 1950, p. 524. O, como recoge PUIG BRUTAU, la interpretacin ha de procurar que el contrato sea eficaz, por ser ms natural entender que por ello es lo que corresponde a la voluntad de las partes. PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. Vol I. Bosch. Barcelona, 1988, p. 234. 13 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Vol I. 4 Edicin. Tecnos. Madrid, 1993, p. 371. 14 LPEZ Y LPEZ. Art. 1284, op. cit., p. 49. O, como afirma DEZ-PICAZO, entre una significacin que conduce a privar al contrato o a la clusula de efectos y otra que le permite producirlos, debe optarse por esta ltima. DEZPICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 370. En trminos similares, MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil espaol, op. cit., p. 524; y DAZ-REGAN GARCA-ALCAL. Arts. 1281 a 1289, op. cit., p. 1504. 15 En trminos similares, MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil espaol, op. cit., p. 525.
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eficacia a la clusula o contratos ambiguos, pues, el precepto no autoriza a defender una determinada interpretacin, teniendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que lo nico que intenta evitar son las interpretaciones baldas o ilusorias, sin imponer un determinado sentido16. No obstante, en la doctrina civil (especialmente la italiana), se ha defendido que el principio de conservacin puede lograr otra meta distinta a la descrita (la consecucin de un cierto significado til). En efecto, se afirma que el principio de conservacin de los contratos significa que las frmulas o expresiones de sentido ambiguo deben ser interpretados en su mximo significado til, atendiendo a la eficacia jurdica del contrato, y, por tanto, teniendo a dar valor a la aplicacin de la autonoma privada17. Criterio que no ha sido recogido por la doctrina espaola, entendindose que para que se cumpla el tipo normativo previsto en dicho precepto [art. 1284] basta la produccin de un efecto, el desencadenamiento de la eficacia negocial tpica, segn la especie de acto jurdico de que se trate, la produccin, en suma, del cuadro general de efectos del propio acto18. Por otra parte, a pesar de que el art. 1284 CC slo se refiere a las clusulas y no al entero contrato, la doctrina civil ha entendido que para extender la norma al contrato entero basta pensar que si al Derecho le interesa el mantenimiento de un pacto, con mayor razn debe interesarle el mantenimiento del entero negocio19. Incluso, se admite su aplicacin a la realidad del negocio jurdico como categora general20. De todos modos, conviene matizar, siguiendo a PALOMEQUE LPEZ, que la actuacin de lo que denominamos principio de conservacin del negocio jurdico no se agota, en base al sistema de nuestro CC, en el mbito estrictamente hermenutico, pues, tambin deja sentir su
16 LPEZ Y LPEZ. Art. 1284, op. cit., p. 49. En trminos similares, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 371. En concreto, la STS 28 de noviembre 1975, declara que si bien tiene declarado esta Sala en su sentencia de 30 de octubre de 1944 que el principio de conservacin del negocio jurdico, recogido en el art. 1284 del Cdigo Civil, obliga a preferir, en los casos dudosos, aquella interpretacin que sea favorable a la validez del negocio y de cada una de sus clusulas, este principio no puede ser entendido en trminos tan absolutos que cuando alguna clusula del contrato admitiere diversos sentidos, tenga que declararse necesariamente su validez, puesto que tambin es doctrina de esta Sala que el referido artculo no exige que la interpretacin atribuya a la clusula dudosa un efecto determinado (sentencias, entre otras, de 18 de abril 1941 y 27 de mayo 1966), de tal suerte que puede llegar a declararse la invalidez de la misma si determinado su sentido mediante la aplicacin de las restantes reglas de hermenutica contractual pugna el contenido de ella con el de una norma imperativa o prohibitiva, cit. LPEZ Y LPEZ. Art. 1284, op. cit., nota 4, p. 49. 17 [La cursiva es nuestra] BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 305 y 306. En contra, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 371; y LPEZ Y LPEZ. Art. 1284, op. cit., p. 49. 18 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 37. 19 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 372. A la misma conclusin llega, PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, op. cit., p. 234; y DAZ-REGAN GARCA-ALCAL. Arts. 1281 a 1289, op. cit., p. 1504. 20 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 37. En cuanto a las condiciones de aplicacin normativa del principio de conservacin como canon hermenutico, el citado autor seala las siguientes: 1.- Necesidad de duda previa sobre la intencin de las partes; 2.- Susceptibilidad de un sentido plural de la interpretacin; 3.- Aplicacin subsidiaria del principio de conservacin; 4.- El principio de conservacin acta respecto del propio negocio en su conjunto. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 37 a 44.
influencia en otros importantes mbitos del desenvolvimiento negocial21. Es decir, el art. 1284 CC no plasma el principio general de conservacin (no se trata de un principio, sino de una ley aplicable prima facie), sino un criterio positivo de interpretacin contractual, que constituye una importante plataforma en la investigacin inductiva que conduce a la formulacin del principio22. Las otras manifestaciones del principio de conservacin (ms all de la estrictamente hermenutica) estn presentes en varios mbitos: en la subsanacin de la invalidez del negocio (empleando las categoras conceptuales expuestas por ALONSO GARCA23), en la novacin y en la resolucin del contrato. Los supuestos de subsanacin de la invalidez del acto se presentan como un conjunto de mecanismos jurdicos en cuya virtud son superados los obstculos o deficiencias que puedan amenazar la viabilidad de un negocio determinado, asegurando la plena eficacia del mismo24. En concreto (y de un modo sinttico) esta influencia se manifiesta en un triple aspecto: primero, mediante la convalidacin de los negocios anulables, ex art. 1310 CC25. En este sentido, el impacto del favor negotii puede apreciarse en la superacin de los defectos que afectan a los presupuestos de validez del contrato o bien de un vicio en alguno de los elementos esenciales del mismo. Dentro de la primera categora, la incidencia de la conservacin del negocio se ha mostrado a la hora de aplicar las normas jurdico-civiles relativas a la capacidad para emitir consentimiento vlido. En este sentido, segn la SAP Castelln 21 de febrero 200526, toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia, ha de presumirse su capacidad para emitir consentimiento vlido en tanto no se demuestre de forma inequvoca y concluyente que al tiempo de realizar la declaracin de voluntad contractual tena enervadas las potencias anmicas, de raciocinio y de querer con verdadera libertad de eleccin, postulado y presuncin que se ajustan al principio general de conservacin del negocio jurdico (favor contractii). En consecuencia la carga de la prueba de la incapacidad mental del contratante en el momento decisivo del otorgamiento del contrato impugnado - al que han de venir referidas las condiciones fsicas y squicas determinantes de la
PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 33. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 63. 23 ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento. RDP, Tomo XL, 1956, p. 454. Por su parte, PALOMEQUE LPEZ emplea el trmino ineficacia, para referirse a los supuestos de anulabilidad, nulidad y nulidad parcial. No obstante, este trmino, siguiendo con ALONSO GARCA, debera atribuirse a los supuestos de revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento. 24 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 44. 25 El mecanismo de la convalidacin responde, en definitiva, a la idea de la conservacin negocial, al configurar una posibilidad de intervencin conferida al sujeto legitimado y encaminada a evitar la prdida de eficacia e, incluso, desaparicin del negocio jurdico. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 46. 26 JUR 88073.
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plena capacidad - corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificacin27. La idea de conservacin tambin puede apreciarse para superar la existencia de un vicio en alguno de los elementos esenciales del contrato. Por ejemplo, cuando se trata de valorar el error en el consentimiento. Como se sabe, para que este vicio tenga trascendencia anulatoria debe cumplir determinados requisitos. De modo que su sentido, por tanto, es excepcional en cuanto los tribunales con actitud restrictiva basada en criterios de utilidad prctica han de procurar hacer valer el principio de conservacin del negocio jurdico28. La idea de la conservacin tambin se evidencia mediante la conversin de negocios nulos29. En esta lnea, el favor negotii opera en determinados supuestos de nulidad del contrato como, por ejemplo, la simulacin. Muestra de ello la encontramos en la SAP Bizcaia 24 de mayo 200630 cuando afirma que Puede afirmarse adems sin lugar a dudas, que en pocas materias como en la simulacin, adquiere tanta significacin las reglas de la carga de la prueba, pues en base al principio de conservacin del negocio jurdico, se presume que la declaracin de las partes coincide con lo verdaderamente querido en tanto quien quiere afirmar lo contrario no lo pruebe. De este modo, quien alega que un negocio es simulado, debe demostrar la veracidad de lo que dice, estndose en caso de duda por la validez del acto. Puede por tanto sostenerse que la prueba de la simulacin incumbe a quien afirma su existencia, y en tanto no se haga as en aras de la seguridad de los negocios y la buena fe que ha de presidir las transacciones, el derecho presume que ambas coinciden al amparo del artculo 1.277 del Cdigo Civil del que se desprende en principio, que se presume que la causa es verdadera y quien afirma que sta es falsa alegando que encubre otra susceptible de hacer al negocio invlida es a quien corresponde probarlo31. Y, tambin mediante la posibilidad de sustituir las clusulas nulas del negocio jurdico32. Ms all de estos supuestos de inefectividad del negocio jurdico, el favor negotii tambin est presente en dos mbitos ms. Primero, en la presuncin jurisprudencial de la novacin
En trminos similares, SAP Soria 22 de febrero 2003 (JUR 94147). SJPI Valencia (n 17) 11 de septiembre 2001 (JUR 271858). 29 Parece cierto que en la base de la conversin negocial, junto al hecho de que el negocio nulo no debe producir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), se encuentra la consideracin de que la voluntad negocial habra sido eficaz en caso de haber generado otro tipo de negocio semejante. La conversin es un instrumento jurdico por virtud del cual se evita la nulidad de un negocio en base a una potenciacin de la voluntad del sujeto. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 46. 30 JUR 2007\97177. 31 En trminos similares, SSAP Bizcaia 14 de febrero 2006 (JUR 155273); Valencia 14 de julio 2005 (JUR 202778). 32 El instituto de la nulidad parcial del negocio jurdico () en su proyeccin sobre el contrato de trabajo, constituye una manifestacin cualificada del mbito de actuacin de la conservacin negocial. La acertada tendencia del legislador a circunscribir la nulidad, en el seno del negocio jurdico, a la sola parte invlida y a mantener en vida los mismos negocios en cuanto al resto de su parte vlida, se apoya concordemente por la doctrina en el fundamental principio de la conservacin del negocio jurdico, entendido en su ms amplia y natural acepcin de manifestacin del ordenamiento jurdico destinada a salvaguardar, en cuanto posible, los valores en el mundo del Derecho. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 47. En la jurisprudencia actual, STS [Civil] 31 de julio 2007, rec. 3235/2000;y SAP Madrid 19 de febrero 2001 (JUR 158463).
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modificativa33. Y, finalmente, otro de los supuestos en los que puede apreciarse la influencia de la conservacin del negocio jurdico es el de la resolucin del contrato, ex art. 1124 CC. Lo cierto es que, en un primer nivel de anlisis, esta aseveracin puede resultar contradictora, pues, la resolucin busca la ineficacia del vnculo negocial. A pesar de esta aparente incompatibilidad, puede afirmarse que la conservacin del negocio jurdico se manifiesta en la accin resolutoria, porque segn la doctrina jurisprudencial - se parte de una interpretacin restrictiva de dicha facultad, en base a la idea de subsistencia y favorecimiento del vnculo contractual34. En definitiva, todas estas manifestaciones vienen a confirmar el planteamiento propuesto por PALOMEQUE LPEZ, cuando afirma que es manifiesta en nuestro sistema jurdico la tendencia legislativa a la conservacin y favorecimiento de la eficacia del negocio. De ah que inducida la nocin general, devenga punto de partida que permita al intrprete la aplicacin del principio para casos no previstos legalmente, desarrollando su accin creadora35. En cualquier caso, no conviene confundir el principio de conservacin negocial con las singulares normas positivas en que cristaliza alguna de sus manifestaciones. De hecho, avanzado alguno de los aspectos que sern objeto de un estudio pormenorizado con posterioridad, conviene reiterar la idea de que las sucesivas manifestaciones del principio contenidas en el derecho positivo, no son ms que un punto de partida para la investigacin inductiva que conduce a la formulacin del principio (PALOMEQUE LPEZ). Centrndonos en la perspectiva laboral, y siguiendo con el planteamiento de PALOMEQUE LPEZ, puede afirmarse que el favor negotii, sin duda, desempea en el seno de la relacin jurdico-laboral un importante papel, que se manifiesta en la propia estructura y configuracin del contrato de trabajo como negocio de gran vitalidad y resistencia en su duracin36. Sin embargo, en el ordenamiento jurdico actual, no tiene un reconocimiento positivo expreso, lo que ha llevado a un sector de la doctrina a calificarlo - con acierto - como un principio general grafo37. En lo que se refiere a su estructura y contenido, las diversas manifestaciones del principio de conservacin contenidas en el derecho comn concurren (en su mayor parte) en el
PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 53. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 49 y 53. Vid. tambin MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Ed. Dux. Barcelona, p. 111 y 112. Aunque cabra aadir, la existencia de una excesiva onerosidad sobrevenida. Aunque PALOMEQUE LPEZ puntualiza que tal vez convenga reflexionar, en todo caso, sobre si en la base del art. 1124 CC se encuentra el principio de conservacin del negocio jurdico o, ms propiamente, una manifestacin del carcter sinalagmtico de las obligaciones recprocas, o ambos extremos conjuntamente. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., nota 88, p. 50. 35 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 64. 36 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 64 y 65. 37 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 41.
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mbito del contrato de trabajo, aunque con mayor intensidad (y adaptadas a la propia lgica de la disciplina)38. Una de las cuestiones a debatir es la relativa a la averiguacin de las circunstancias por las que, en un momento determinado de la Historia, se decide imprimir al contrato de trabajo de mayores dosis de continuidad. Y, al respecto, en una primera aproximacin, cabe entender que el motivo por el que se decide incrementar en nmero e intensidad las manifestaciones jurdico-positivas del favor negotii es porque de la continuidad del contrato de trabajo depende en gran medida la paz social39. Planteamiento en el que subyace el fundamento histrico-positivo del ordenamiento laboral, de clara naturaleza tuitiva, donde la estructura de la relacin emanada del contrato de trabajo se potencia y conserva ope legis, de cara a la proteccin y tratamiento ms favorable de uno de los sujetos, el trabajador, como parte ms dbil de la relacin jurdica40. Por este motivo, podemos afirmar que la estabilidad en el empleo es consustancial a la existencia del Derecho del Trabajo y a la organizacin de las relaciones de trabajo alrededor del contrato por cuenta ajena41. No obstante, tal y como se tratar de exponer ms adelante, la idea de la estabilidad en el empleo no se agota en la suma de los concretos institutos jurdico-positivos creados con el fin de posibilitar la continuidad del contrato de trabajo (aunque, como se ha apuntado, es a travs de ellos que de forma inductiva se decanta principalmente esta manifestacin privilegiada del principio de conservacin del negocio jurdico). O, dicho de otro modo, desde la perspectiva de la categorizacin de las normas jurdicas, la necesidad de preservar la continuidad del contrato de trabajo juega en el Derecho del Trabajo un papel esencial, pues, no slo est presente y da sentido a determinadas reglas jurdicas, sino que tambin opera como un principio (fundamental) de esta rama del ordenamiento jurdico. Y, ms concretamente, siguiendo a MIAMBRES PUIG, puede afirmarse que la estabilidad en el empleo forma parte del contenido esencial del principio pro operario, a modo de manifestacin por excelencia del favor
PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 67. Esto es, conservacin del negocio como principio hermenutico (art. 1284 CC); conservacin negocial en la subsanacin de la ineficacia del acto; el principio de conservacin en el ejercicio de la accin resolutoria del art. 1124 CC; y la presuncin jurisprudencial por la novacin modificativa (p. 31 a 55). 39 En trminos similares, PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 66. No obstante, la doctrina laboral ha destacado otros objetivos concurrentes. Por ejemplo, para BAYN CHACN, a) La conservacin del contrato de trabajo es socialmente conveniente en cuanto tal contrato ha estabilizado unas determinadas relaciones humanas; b) Tal conservacin es socialmente adecuada en cuanto que por s misma es una garanta de la seguridad del trfico jurdico laboral; c) Dicha conservacin es socialmente necesaria en cuanto que constituye en s misma un bien jurdico: el de la estabilidad en el empleo. BAYN CHACN. La proteccin del inters social en los supuestos de fuerza mayor, crisis laborales y reconversin de empresas. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y empleo. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1970, p. 43. Y, para MONTOYA MELGAR, carecer de trabajo no es ya slo verse privado de los medios habituales de subsistencia (que, en el mejor de los casos, pueden ser parcial y temporalmente sustituidos por prestaciones de la Seguridad Social), sino que es tambin verse sumido en una situacin de degradacin personal que puede llegar hasta el aniquilamiento de los sentimientos de dignidad, de autoestima y de autoconciencia, y, por supuesto, hasta el aniquilamiento de cualquier actitud de solidaridad social. MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo de Espaa. RPS n 118, 1978, p. 46. 40 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 66. 41 Una opinin discordante al respecto, GARCA FERNNDEZ. La formacin del Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 1984, p. 21 y 22.
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laboratoris; cumpliendo por ello una funcin directiva general en el proceso de creacin del Ordenamiento jurdico laboral, condicionando el contenido que haya que darse a las normas jurdicas en trance de elaboracin42. Esto es, actuando como un principio general del Derecho del Trabajo. De todos modos, es claro que sta es una afirmacin que conviene someter a una prueba de certeza o validez, no slo para comprobar hasta qu punto la estabilidad en el empleo acta en el como un verdadero principio jurdico, sino tambin para determinar cul es su contenido y, en definitiva, su vigencia en la legislacin actual. Aspectos que sern analizados en el Captulo III de esta Primera Parte del estudio. No obstante, sin perjuicio de lo que se expondr, debemos tener en cuenta que las consecuencias derivadas de la aceptacin de este planteamiento son mltiples. En primer lugar, en tanto que principio, opera como canon o precepto hermenutico. Lo que implica que, en el ordenamiento jurdico laboral, la idea de la conservacin del negocio jurdico aparece como preferente. De tal modo que, como expone PALOMEQUE LPEZ - que cita a su vez a DEZ PICAZO - entre una significacin que conduce a privar al contrato o a la clusula de efectos y otra que le permite producrselos debe optarse por esta ltima43. Pero su proyeccin no se limita a esta funcin interpretativa, pues, tambin juega un papel fundamental en la creacin, la integracin y la construccin del Derecho del Trabajo. Aspectos sobre la que nos detendremos con ms detalle posteriormente. Por otra parte, desde la perspectiva de las reglas jurdicas, las manifestaciones jurdico-positivas creadas con el fin de promover o salvaguardar la estabilidad en el empleo tambin son mltiples y variadas. Como se sabe, en el ordenamiento jurdico-laboral actual las instituciones que recogen esta idea son: la nulidad parcial, la limitacin del perodo de prueba, la tcita reconduccin de los contratos sometidos a trmino, la transmisin de empresa, el ius variandi, la modificacin unilateral de las condiciones de trabajo, la suspensin de la relacin de trabajo y, finalmente, la extincin causal del contrato de trabajo. El denominador comn de todos y cada uno de estos institutos (o leitmotiv) es que participan intensamente de la idea de preservar la continuidad del contrato de trabajo, como mecanismo para salvaguardar la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia a travs del trabajo por cuenta ajena. Se trata de instrumentos jurdicos creados con el fin de proteger al contrato de determinados riesgos sobrevenidos que pueden afectar a su continuidad. Y, desde esta perspectiva, tienen un claro componente preventivo, pues, tratan de anticiparse al advenimiento de un riesgo no deseado, o mejor dicho, hasta el nivel socialmente aceptado. Por consiguiente, son instituciones que delimitan la voluntad con la que se aspira a proteger el empleo. Y, por ello, van a merecer nuestra atencin en este estudio (Captulo IV de esta Primera Parte). Aunque, como ya se ha advertido, ponindose especial nfasis en el anlisis del rgimen jurdico de extincin del
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MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 46. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 31.
contrato, por cuanto se erige en la ltima frontera jurdica de la continuidad. De todos modos, queremos poner de manifiesto que nuestra intencin no es analizar pormenorizadamente la regulacin jurdico-positiva de estos institutos, sino identificar aquellos factores de cada uno de ellos que promueven la estabilidad en el empleo; pues, de este modo, de su anlisis en conjunto, en hiptesis, estaremos en disposicin de dibujar la matriz de la proteccin del empleo en el ordenamiento jurdico espaol. Como se habr podido comprobar, al enunciar las manifestaciones positivizadas de la estabilidad en el empleo no se ha hecho mencin a la cuestin relativa a la dimensin temporal del contrato. Esto es, a su duracin o, desde otra perspectiva, a la limitacin de la posibilidad de celebrar contratos sometidos a trmino. Un aspecto importante que conviene dejar sentado desde un principio, es que la libertad de las partes para fijar la duracin del contrato de trabajo no afecta a la fortaleza de la estabilidad en el empleo. Sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia y el propio Legislador tienden a asociar la estabilidad en el empleo con la duracin del contrato y, ms concretamente, con el contrato indefinido. O, dicho de otro modo, presentan a la estabilidad en el empleo y a la contratacin temporal como conceptos antagnicos e irreconciliables. Planteamiento que no puede compartirse. Cuestin que, dada su indiscutible importancia desde un punto de vista conceptual, merece un apartado separado. Lo que, a su vez, nos permitir acabar de perfilar el objeto de este estudio.
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B.- Cuestiones propeduticas y especificacin del objeto de estudio: en especial, la desvinculacin de la dimensin temporal de la conceptuacin de la estabilidad en el empleo. I.- Primera delimitacin del objeto de estudio: compatibilidad de la estabilidad en el empleo con la posibilidad de someter el contrato a un trmino.
El trmino estabilidad en el empleo parafraseando a PREZ REY44 - admite diversos significados complementarios y no excluyentes que, en trminos generales, pueden subsumirse conceptualmente entre dos parmetros: duracin y seguridad, o lo que es lo mismo, principio de continuidad de la relacin laboral (vinculado al tiempo) o principio de mantenimiento del vnculo (relativo a la seguridad). Ambos vectores se hallan intrnsecamente unidos, pues, existe el convencimiento de que si algo es estable, porque se perpeta en el tiempo, se supone seguro. No obstante, a pesar de esta interrelacin, es posible identificar espacios carentes de interseccin, pues, una realidad puede ser duradera sin necesidad de que tal circunstancia sea predecible, por lo que podra afirmarse que es estable, por duradera, pero inestable, por insegura. Por consiguiente, si se acepta que el parmetro de la durabilidad de una relacin laboral no es suficiente para atribuirle el calificativo de estable (puesto que la duracin puede ser un dato fctico y verificable a posteriori), se desprende que el ncleo esencial - y por tanto irreducible - de la estabilidad en el empleo reside en el concepto de seguridad. O, lo que es lo mismo, los elementos vinculados a la dimensin temporal, como sera la existencia de un trmino, no son sinnimos, per se, de inestabilidad de una relacin contractual puntual45. Aunque, como es bien sabido, puede derivar en otro fenmeno independiente aunque vinculado bautizado como eventualizacin o precarizacin, si se emplea de un modo abusivo o contraviniendo la legalidad vigente46. La dimensin temporal es consustancial a lo que podra denominarse como principio de estabilidad en la actividad. Expresin cuyo significado se detalla pormenorizadamente con posterioridad.
PREZ REY. Estabilidad en el empleo. Trotta. Madrid, 2004, p. 20 y 21. El significado literal del trmino estabilidad est definido por como permanencia, duracin en el tiempo; firmeza, seguridad en el espacio. 45 Sin olvidar, por otra parte, como ha recordado recientemente MONTOYA MELGAR que la jurisprudencia social (por todas, STS, 20 junio 1988) [ha descartado] que la contratacin temporal sea en s misma sospechosa de fraude. MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo y su garanta jurisdiccional y administrativa. RMTAS n 58, 2005, p. 136. 46 Conforme a la regulacin civil decimonnica, la seguridad frente a la perpetuidad del vnculo contractual, se halla debidamente garantizada en el contrato a trmino, frente al potencial peligro que subyace en los vnculos sin duracin indefinida. Circunstancia que desemboca en el reconocimiento a ambas partes de la posibilidad de desistir como expresin de libertad individual (vid infra.).
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En cambio, sin el parmetro seguridad no puede hablarse de estabilidad en el empleo estabilidad en el contrato47. Trmino seguridad intrnsecamente unido al de certeza (conocimiento seguro y claro de algo). La dimensin seguridad, a su vez, tiene indistintamente dos acepciones. En primer lugar, se refiere al mantenimiento o respeto de lo inicialmente acordado. Y, en segundo lugar, tambin se refiere a la posibilidad de su alteracin siempre que lo habilite la Ley. Pese a que pudiera pensarse que esta segunda acepcin contradice el sentido de la primera, lo cierto es que se trata de un significado, a nuestro entender, consustancial a la dimensin de seguridad y a la estabilidad en el empleo que vertebra, y que se desprende de un modo lgico. Especialmente porque, en ocasiones, el mantenimiento a ultranza de lo inicialmente acordado en un contrato de tracto sucesivo como es el contrato de trabajo, lejos de garantizar la continuidad del negocio jurdico, puede desembocar en su ruptura sobrevenida. Por otra parte, la posible incertidumbre subyacente en el hecho de que una de las partes pueda alterar sobrevenidamente lo pactado, queda neutralizada en el instante que esta posibilidad slo se activa en los casos que expresamente lo haya previsto la ley y conforme a las condiciones legalmente descritas. Siguiendo el planteamiento de SENNETT, es evidente que la capacidad del negocio jurdico de adaptarse a las circunstancias cambiantes sin dejar que stas lo rompan posibilita su continuidad48, pero sobre todo, lo trascendente desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo es su canalizacin a travs de la legalidad, pues, dota al sistema de seguridad. En trminos similares de manifiesta un sector de la doctrina (PREZ PATN, bajo el ttulo de concepto y contenido de la estabilidad) al afirmar que una de las vehementes aspiraciones de los trabajadores consiste en suprimir o aminorar en cuanto sea posible la potestad del empleador para poner fin a la relacin de trabajo, invocando cualquiera de las causales previstas en la ley para el despido del empleado (). La continuidad de la relacin de trabajo deviene as un elemento indispensable a la estabilidad en el empleo, y en realidad un tpico central de la mayor importancia desde el punto de vista de la proteccin jurdica del hombre que trabaja49.
Extremo que se evidencia desde el instante de que, como afirman MARTN VALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO y GARCA MURCIA la duracin indefinida del contrato contribuye escasamente a la estabilidad en el empleo en un contexto normativo de desistimiento libre de las partes; en tal situacin, puede proporcionar mayor seguridad el contrato por tiempo determinado, que al menos garantiza la duracin acordada por las partes. Cit. SAGARDOY BENGOECHEA y GIL Y GIL. De la estabilidad en el empleo a la empleabilidad. Un anlisis crtico de la evolucin del Derecho del Trabajo. En Reforma laboral y derechos fundamentales. Estudios en Homenaje a Juan Antonio Linares Lorente. CGPJ. Madrid, 1996, p. 57 [la cursiva es nuestra]. Sin que, por otra parte, se comparta la tesis defendida por los citados autores del desistimiento libre, tal y como se expondr a lo largo de este trabajo. 48 SENNETT. La corrosin del carcter. Anagrama. Barcelona, 2000, p. 47. 49 PREZ PATN. La estabilidad en el empleo y sus garantas. En Estudios en memoria del profesor Don Eugenio Prez Botija. Vol. 1. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1970, p. 463 y 464. En trminos similares, parece manifestarse SUREZ GONZLEZ cuando (bajo el ttulo de la Estabilidad en el empleo) afirma que el hecho, reiteradamente sealado por la doctrina jurdico-laboral de todos los pases, de que el contrato de trabajo suponga la implicacin de la persona misma del trabajador en la actividad que desarrolla para otros, haciendo depender su vida y la de su familia de una retribucin que es, normalmente, su nico medio de sustento, confiere excepcional importancia al tema de la terminacin de ese contrato. Si las dos grandes aspiraciones del hombre de nuestro tiempo son, como parece, la libertad y la seguridad, no es posible que la voluntad de la parte tradicionalmente
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Dicho de otro modo, siguiendo a PALOMEQUE LPEZ, no puede afirmarse que la continuidad sea una nota o elemento conceptual bsico o esencial para definir el contrato de trabajo, erigindose en un elemento natural que le acompaa generalmente como derivado de su ndole peculiar, sobreentendido o presumido por la ley, pero susceptible de exclusin al poder pactar una duracin determinada50. Y, esta posibilidad no puede restringirse hasta el punto de anularla, pues, difcilmente sera admisible en una lgica contractual como la existente en nuestro ordenamiento jurdico y en un modelo de relaciones laborales como el que defiende nuestro texto constitucional. Por otra parte, de lo apuntado se desprende una cuestin importante, pues, si se acepta esta concepcin de la dimensin de seguridad, se desprende su vinculacin con una dimensin temporal, pues, posibilita la continuidad del negocio jurdico en el tiempo. Por consiguiente, debe afirmarse que la dimensin de seguridad proyecta sus efectos sobre la vida del contrato posibilitando su prolongacin temporal, pero en los trminos inicialmente previstos. Esto es, dentro de - o conforme a - los lmites temporales que las partes han decidido vincularse51. La identificacin de la estabilidad en el empleo con la dimensin de la seguridad, no hace ms que dar luz sobre la otra cara de la moneda ya apuntada, esto es, el riesgo. En efecto, no puede concebirse la seguridad en el empleo sin evaluar el riesgo que conlleva y, simultneamente, su evaluacin slo puede calibrarse en funcin del nivel de seguridad al que una sociedad aspira. Por ello, riesgo y seguridad, o viceversa, son los elementos que han inspirado la regulacin jurdica de este fenmeno52. De hecho, el Tribunal Constitucional al describir el contenido del Derecho al Trabajo, ex art. 35 CE, omite cualquier referencia a la limitacin de la temporalidad. Concretamente, previa diseccin del derecho al trabajo en una dimensin colectiva y otra individual, dispone que la individual se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitacin, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa (STC n 22, 2 de julio
considerada como ms fuerte del contrato pueda decidir por s sola la terminacin del mismo, dejando a la otra el trabajador sin ese medio de sustento a que acabamos de aludir. Si el empresario del que dependemos econmicamente pudiera, sin ms, prescindir de nuestro trabajo, abandonndonos en la miseria, tendra en sus manos nuestra libertad y nuestra seguridad. SUREZ GONZLEZ. La estabilidad en el empleo. RPS n 70, 1966, p. 245. 50 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 65 y 66. 51 Compartiendo implcitamente este planteamiento, SUREZ GONZLEZ. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 245 y 246. 52 Como afirma PREZ PATN, al analizar el concepto y contenido de la estabilidad, en una extensa cita, una de las vehementes aspiraciones de los trabajadores consiste en suprimir o aminorar en cuanto sea posible la potestad del empleador para poner fin a la relacin de trabajo, invocando cualquiera de las causales previstas en la ley para el despido del empleado (como aquella del incumplimiento total o parcial del contrato de trabajo en la legislacin boliviana, que es una disposicin tan elstica que cabe dentro de ella cualquier motivo unilateral para deshacerse del trabajador de forma arbitraria). Con lo que se le priva del nico ingreso seguro para cubrir las necesidades propias y familiares, aunque la medida vaya acompaada de ciertas compensaciones pecuniarias. PREZ PATN. La estabilidad en el empleo y sus garantas, op. cit., p. 464.
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198153). Posteriormente, en la STC n 20, 27 de enero 199454, analiza desde una dimensin prctica el contenido del mencionado derecho y establece que la inexistencia de una reaccin adecuada contra el despido o cese debilitara peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciara al Derecho que lo regula de su funcin tuitiva, dentro del mbito de lo social como caracterstica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relacin mutua o sinalagmtica, mxime si ello acontece a ttulo individual y no colectivo 55. En definitiva, por tanto, todo parece indicar que la acepcin tcnico-jurdica de la estabilidad en el empleo no integra la dimensin temporal. Lo que no debe interpretarse, en modo alguno, como que desde estas lneas se est obviando la problemtica que se deriva del uso desviado de esta modalidad de contratacin, sino que se aspira a poner de manifiesto que este problema no est consustancialmente vinculado a la estabilidad en el empleo al menos, desde un estricto punto de vista tcnico-jurdico. Sin embargo, la doctrina laboral identifica el concepto estabilidad en el empleo con el contrato indefinido56. Y, la aceptacin de esta asociacin conceptual est muy generalizada. As, se afirma que este principio [el de estabilidad en el empleo] o, lo que es lo mismo, la presuncin de indefinicin temporal del contrato de trabajo, para algunos uno de los principales logros de la clase trabajadora en Espaa, estaba recogido ya en la Ley del Contrato de Trabajo de 1944, que slo distingua como excepciones a l el contrato eventual por falta de personal permanente o por trabajos accesorios, perentorios o no previstos, y el contrato para la realizacin de obra o servicios determinados57. Incluso, se califica a la temporalidad, esto es, a la posibilidad de celebrar contratos a trmino, como una agresin a la exgesis de la estabilidad en el empleo. En este sentido, recientemente, TAPIA HERMIDA afirma que la contratacin temporal constituye, de por s, una negacin del principio de estabilidad en el empleo58. CAVAS MARTNEZ, por su parte, afirma que el problema de la temporalidad es un problema ya viejo, de cuya aparicin y desarrollo cabe hacer responsable en gran medida a una determinada opcin de poltica legislativa que, al cabo, se demostr absolutamente desacertada, pero que
RTC 22. RTC 20. 55 MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo y su garanta jurisdiccional y administrativa, op. cit., p. 135. 56 En este sentido, entre otros, DURN LPEZ. El perodo de prueba. Voz para una Enciclopedia. RL 1988 I, versin digital (La Ley 658/2001); y MARN CORREA. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal. AL 1991 II, versin digital (La Ley 5235/2002). 57 TORRES ANDRS. Pasado, presente y futuro del Derecho laboral sustantivo. Instituciones en desuso y nuevas tendencias. Especial consideracin de su tratamiento por la doctrina jurisprudencial. En Derecho Laboral del Siglo XXI. Estudios de Derecho Judicial n 118. CGPJ. Madrid, 2007, p. 156. 58 TAPIA HERMIDA. Abuso en la contratacin temporal. la sucesin de contratos de trabajo de duracin determinada. RTSS CEF n 287, 2007, p. 163.
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durante catorce aos fue minando de forma constante el principio de estabilidad en el empleo hasta hacerle entrar en una situacin crtica59. De hecho, se sostiene que la estabilidad en sentido estricto, debe asociarse con la regla de ordenacin de la duracin de los contratos de trabajo, por virtud de la cual stos deben subsistir en el tiempo lo ms posible60. Es ms, se afirma que de nada sirve limitar el despido si se admite sin reservas la contratacin temporal que, por definicin, supone el terreno donde los lmites a las facultades de extincin unilateral apenas tienen incidencia, siendo la llegada del trmino el mecanismo ordinario de terminacin contractual; y a la inversa, qu sentido tendra la restriccin de la contratacin temporal si a la relacin laboral indefinida se le pudiera poner fin sin ms aditivos que la mera voluntad empresarial61. Incluso, la imposicin de lmites a la temporalidad se plantea como consustancial a la estabilidad en el empleo. En concreto, en frontal oposicin a lo que se defiende en estas lneas, se afirma: el principio de estabilidad no [puede] ser nicamente contemplado desde los lmites al despido sino tambin desde los lmites a la temporalidad, lmites estos ltimos que vienen as a constituirse en el otro pilar fundamental en el que reposa la idea de estabilidad; nocin incomprensible si no abriga en su seno estos dos pilares bsicos: la limitacin de la autonoma de la voluntad a la hora de decidir la duracin de los contratos y los lmites a las facultades extintivas empresariales62. O, en otros trminos, sin tales restricciones, no es posible sostener la existencia del mencionado principio, de tal modo que la eventualizacin del empleo es el principio antittico de la estabilidad63. En definitiva, de lo expuesto se desprende la idea de que, para un numeroso sector de la doctrina, la relacin entre la estabilidad en el empleo y la temporalidad se presenta como una dicotoma, como dos conceptos excluyentes e irreconciliables. Y, el Legislador, por su parte, tambin se ha dejado llevar por esta corriente doctrinal, y asume como plenamente vlida la idea que asocia el carcter incompatible de la contratacin temporal con la estabilidad en el empleo. La Ley 43/2006 es la ltima muestra de esta
CAVAS MARTNEZ. El principio de estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperacin. RMTAS n 58, 2005, p. 114. Vid. tambin, en trminos similares, MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo y su garanta jurisdiccional y administrativa, op. cit., p. 136 y ss.; y La estabilidad en el empleo y la reforma socialista del Estatuto de los Trabajadores. RT n 76, 1984, p. 76; SEMPERE NAVARRO. La contratacin temporal y el Estatuto de los Trabajadores: cuestiones generales. RMTAS n 58, 2005, p. 158 y 159; LPEZ CUMBRE. El principio de estabilidad en el empleo. En Los principios del Derecho del Trabajo (Dir. de la Villa Gil y Lpez Cumbre). CEF. Madrid, 2003, p. 287 y ss.; y RUIZ CASTILLO. La duracin del contrato de trabajo: estudio de su rgimen legal y jurisprudencial. RPS n 138, 1983, p. 25. 60 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 52. 61 PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 34. En trminos similares, ROLDN MARTNEZ. La contratacin estructural de duracin determinada: su justificacin. RL 2002 - I, p. 410. 62 PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 34. Vid. tambin, MARTNEZ ABASCAL. La contratacin coyuntural en el ordenamiento laboral espaol como instrumento flexibilizador del mercado de trabajo. AL 1990 - I, p. 15 y 16; PIQUERAS PIQUERAS. La extincin del contrato durante el periodo de prueba como despido. Ibidem Ediciones. Madrid, 1995, p. 11 a 13.; y MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal. Instituto de Estudios Laborales y de Seguridad Social. Madrid, 1983, p. 19 a 21. 63 MARTNEZ ABASCAL. La contratacin coyuntural en el ordenamiento laboral espaol como instrumento flexibilizador del mercado de trabajo, op. cit., p. 23.
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concepcin. Asociacin, por su parte, tambin muy comn en el seno de la jurisprudencia y la doctrina judicial. Sin embargo, este planteamiento, a nuestro entender, no puede compartirse. Es decir, cindonos a la estricta conceptuacin tcnico-jurdica de lo que se entiende como principio conservativo, no puede aceptarse que la celebracin de un contrato sometido a trmino neutralice, per se, sus planteamientos esenciales, ni mucho menos. Y son varios los argumentos para consolidar esta afirmacin, como expondremos a continuacin. Como premisa de partida, debe reiterarse la idea de que la estabilidad en el empleo es una derivacin del principio de conservacin del negocio aplicable al Derecho del Trabajo. Dicho esto, debe tratarse de establecer una distincin fundamental. Una cosa es el mantenimiento del vnculo, como conjunto de mecanismos dirigidos a posibilitar el mantenimiento de la vigencia y eficacia del negocio jurdico (y que a lo largo de este trabajo se ha identificado con el trmino estabilidad en el empleo); y otra, es la estabilidad en la actividad (anteriormente anunciada), entendida como la continuidad del trabajador en su estatuto profesional ms all de los lmites que marca la duracin (temporal o indefinida) de un contrato de trabajo y, por tanto, de una concreta organizacin productiva. Dimensin sta ltima que, lgicamente, incluye a la primera, pero no la agota, pues es dependiente de otros muchos factores. Partiendo de esta distincin, entendemos que la poltica legislativa dirigida a limitar la temporalidad es uno de los diversos aspectos que tratan de fortalecer la estabilidad en la actividad pero que no interfieren conceptualmente en el mantenimiento del vnculo (o estabilidad en el empleo)64. La distincin entre permanencia y estabilidad, que propone BARASSI, puede contribuir a dar luz sobre la idea que se defiende. Mientras que la permanencia es una situacin de hecho, en mrito a las condiciones personales del empleado, la estabilidad es la regulacin jurdica de que es objeto esa situacin en garanta de la conservacin del empleo65. Mientras que la permanencia puede referirse a una sucesin de contratos con el mismo o distintos empleadores, la estabilidad slo se refiere a una relacin jurdica puntual66. La estabilidad en el empleo hace referencia, sin duda, a la proteccin de los trabajadores ya empleados. A la estabilidad en el contrato, a la conservacin del negocio jurdico. Est claro que con la integracin de la dimensin relativa a la duracin del contrato en su exgesis, se pretende extender la proteccin que dispensa el Derecho del Trabajo. Sin negar la bondad de esta
64 Distincin que subyace en el planteamiento de SAGARDOY BENGOECHEA cuando, analizando las repercusiones de las crisis de los aos 70 y las medidas dirigidas a mitigar sus efectos, apunta que se trata de poner en prctica una poltica legislativa que no pretenda como fin ltimo, el carcter indefinido de la relacin laboral, sino ms bien la bsqueda de mecanismos que realicen una estabilidad profesional por encima de la estabilidad en el puesto de trabajo e incluso en la empresa. SAGARDOY BENGOECHEA. Medidas legales en favor del empleo. PEE n 1, 1980, p. 157. 65 BARASSI. Il Diritto del Lavoro. Milano, 1949. T. II, p. 169. Cit. PREZ PATN. La estabilidad en el empleo y sus garantas, op. cit., p. 465. 66 O, como propone GARCA MURCIA, en una breve reflexin, la estabilidad en el empleo en sentido estricto, se refiere a la estabilidad en el contrato. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo. RMTAS n 58, 2005, p. 79.
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interpretacin, no puede dejar de afirmarse que su generalizacin (y consolidacin doctrinal en la comunidad laboral) ha acabado por distorsionar los conceptos, relajando inadecuadamente los lmites de lo que debe entenderse por estabilidad en el empleo, extendindose, en definitiva, a instituciones ajenas al mismo. A pesar de que es indudable que la ausencia de un empleo duradero repercute intensa y negativamente en la posibilidad de garantizar la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia, la celebracin de un contrato de duracin determinada no debe entenderse como una violacin automtica de la estabilidad en el empleo conservacin del negocio, al menos, si se aborda esta cuestin desde una estricta perspectiva tcnicojurdica. Anticipndonos a posibles crticas (o, al menos, tratando de hacerlo), a continuacin se procede a rebatir algunas objeciones que subyacen en los planteamientos doctrinales que defienden la inclusin de la dimensin temporalidad en la concepcin intrnseca de la estabilidad en el empleo. i.- Antes de proceder a la exposicin de estos argumentos propiamente dichos, es importante defender la necesidad de realizar un estudio riguroso de los contornos tcnicojurdicos que describen las diversas manifestaciones que abogan por favorecer la continuidad del vnculo negocial. Es decir, parafraseando a SUREZ GONZLEZ, para llegar a una conclusin cientficamente vlida es estrictamente necesario determinar lo que es la estabilidad en el empleo, reducirla a sus lmites esto es, definirla67. Tarea especialmente relevante en una materia como esta, en la que existe una indiscutible oscuridad doctrinal, legal y jurisprudencial. Aunque, las conclusiones cientficas que se decanten de este planteamiento puedan ser motivo de crtica. En efecto, es posible que, desde esta perspectiva, se nos achaque que el anlisis que se obtiene se aleja de la realidad social y de los conflictos que de ella se derivan. Esto es, que se ha escogido un acercamiento al fenmeno excesivamente formalista (o poco realista). En este sentido, permtannos que recojamos lo que, en una extensa cita, expone SUREZ GONZLEZ - que cita, a su vez, a FERNNDEZ MIRANDA: toda ciencia ha de ser, antes que nada, el esfuerzo por conquistar un lenguaje unvoco. Esta exigencia no es arbitraria; no es una peticin de principio el hacer esencial al lenguaje cientfico la univocidad. Es, por el contrario, una exigencia de la naturaleza de ese conocimiento. El concepto es la representacin intelectual de un objeto o realidad concreta, acotada y discriminada de todas las dems realidades que no son ella misma. Cada uno de los objetos reales es idntico a s mismo, no puede ser l y, al mismo tiempo, otro que l, como ensean los inconmovibles principios de identidad y contradiccin, fundamentos esenciales de todo conocimiento. Luego, si la realidad es nica, cada objeto es s mismo, el nico en cuanto objeto. Ahora bien, la ciencia quiere
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SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido. RDP, febrero 1961, p. 118
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conocer cada objeto como es en s mismo, sin falsearlo, sin mezclarlo o confundirlo con otros objetos; en consecuencia, el concepto que traduce cada realidad concreta debe mentar a sta y slo a sta, es decir, debe ser unvoco. En cuanto no lo es, abarca en s, mezclndolos y confundindolos, objetos distintos, dejando de ser preciso, riguroso, cientfico. El lenguaje cientfico, pues, para ser tal, para ser preciso, riguroso, claro y distinto, ha de ser un lenguaje formado por conceptos unvocos. De lo contrario toda precisin y rigor se hacen imposibles. Cada realidad ha de tener su concepto riguroso, ceido a ella para ser su fiel expresin intelectual; cada concepto debe tener su trmino unvoco, precisado, riguroso. El camino que lleva a la verdad slo se puede andar con las ceidas botas de la precisin; quien no lo ande as caer continuamente en la confusin y el equvoco68. Dicho esto, podra objetarse que sosteniendo la compatibilidad de la idea de la estabilidad en el empleo con la posibilidad de celebrar contratos temporales no se resuelve uno de los problemas ms graves que tiene el mercado de trabajo espaol. Frente a esta aseveracin, cabra afirmar lo siguiente: En primer lugar, frente a un rgimen jurdico empeado en reducir el nmero de contratos temporales y una realidad social y unos datos estadsticos que constantemente rebaten este propsito, cabra plantearse si la dogmtica jurdica es el instrumento analtico ms adecuado para propiciar el cambio de tendencia tan esperado. Esto es, que la limitacin de la contratacin temporal o, el estudio de la causalidad de la temporalidad, se erija en el principal (o nico) fundamento de la labor legislativa y la vanguardia, en definitiva, en la lucha contra este fenmeno. En segundo lugar, quizs, la cuestin no reside en averiguar cmo puede articularse la estabilidad en el empleo para solventar el problema de la excesiva temporalidad, sino, si verdaderamente existe una efectiva relacin de causa-efecto entre ambas. Esto es, si la temporalidad tiene intrnseca y consustancialmente algo que ver con la estabilidad en el empleo. O, al menos, desde un enfoque ms pragmtico, si efectivamente se trata de un problema que verdaderamente puede solventarse a partir de la estructura conceptual que se decanta de la conservacin del negocio jurdico. Quizs (tambin), llegados a este estadio y con la perspectiva que nos ofrece el paso del tiempo, debera empezarse a afirmar que (probablemente) uno de los factores que han contribuido al fracaso de las medidas legislativas dirigidas a reducir tales ndices, radica en un inadecuado punto de partida conceptual. Consecuencia, por otra parte, lgica si atendemos a lo apuntado en el extenso prrafo citado de FERNNDEZ MIRANDA. En definitiva, la idoneidad de la rigurosidad conceptual es especialmente relevante, pues, slo desde el conocimiento exhaustivo de la realidad jurdica, puede procederse al anlisis del impacto de las normas sobre el comportamiento de los individuos. Y este impacto slo puede evaluarse, o mejor dicho, es ms adecuado evaluarlo,
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SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 117 y 118.
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desde la perspectiva que ofrecen otras ciencias sociales, analticamente ms preparadas para este tipo de tareas. Y, finalmente (directamente vinculado con esto ltimo), este estudio, precisamente, lejos de apartarse de la realidad social, se propone una aproximacin a la estabilidad en el empleo desde la perspectiva del anlisis econmico, con el firme propsito de identificar la adecuacin entre la realidad social y el Derecho. Para, precisamente, a partir de la informacin obtenida desde la perspectiva del aparato analtico de la economa, ofrecer alternativas al escenario jurdico existente que respondan de un modo ms adecuado a las necesidades sociales. Quizs (a modo de sugerencia), sera bueno que para luchar contra el fenmeno de la temporalidad se adoptara una estrategia similar. ii.- La identificacin de la estabilidad en el empleo con la idea del favorecimiento del vnculo negocial no puede interpretarse como una frontal contradiccin a la idea de que la prestacin laboral resulta ser una prestacin ligada al tiempo. Afirmacin que debe matizarse debidamente. La vinculacin del contrato de trabajo al tiempo, debe entenderse como que la duracin del contrato afecta a su misma causa, como se ha dicho, en el doble sentido de que ste no cumple la funcin econmica a la que est predeterminado si su ejecucin no se prolonga en el tiempo, y de que la utilidad que del contrato se deriva para las partes es proporcional a la duracin del mismo69. Los contratos duraderos - siguiendo a KLEIN, que cita a OPPO - a diferencia de los de ejecucin instantnea o prolongada, se caracterizan porque el tiempo pactado se corresponde al inters en la satisfaccin continua de una necesidad duradera, hasta el punto que, por norma general, la utilidad de la relacin contractual para las partes es directamente proporcional a su duracin. Y ste es el objeto de la obligacin principal: la realizacin de un comportamiento continuo o repetido durante el tiempo necesario para satisfacer dicho inters, actividad que durante todo ese perodo tiene carcter solutorio, de cumplimiento o ejecucin continuada o peridica, y por tanto, tiene relevancia jurdica propia. Es decir, el carcter duradero del contrato de trabajo significa que el hacer que incumbe el trabajador supone por esencia un tiempo para su ejecucin, pero tambin, que tal hacer interesa contractualmente desde la perspectiva de la propia actividad, y no de sus resultados70. De hecho, en los contratos duraderos, en la medida que la duracin va referida a la propia ejecucin contractual, y no designa un intervalo entre la perfeccin del contrato y la ejecucin, el carcter duradero no tiene por qu ser equivalente a un perodo largo. Por ello, lo relevante es que la duracin, como elemento causal del contrato, significa que las partes
MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador. Instituto Garca Oviedo. Sevilla, 1967, p. 33 y 34. En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada. RPS, n 50, p. 27 y 28. 70 MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 17 y 18.
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comparten el propsito de satisfacer esa necesidad duradera (predeterminada por la utilidad originaria) y de asegurar la continuidad o periodicidad de la prestacin durante la vida contractual71. Es decir, la estabilidad en el empleo (conservacin del negocio jurdico) est condicionada inevitablemente a la utilidad que las partes esperan del acuerdo, manifestada en la duracin del contrato72. Planteamiento que queda reforzado si se tiene en cuenta como se analizar73 cul ha sido el origen histrico de este principio en el Derecho del Trabajo espaol. Por el momento, baste apuntar que la extensin del principio de resolucin causal en el ordenamiento jurdico espaol, especialmente a partir de 1931, responde, en esencia, a la voluntad de erradicar la arbitrariedad empresarial en los desistimientos de los contratos de duracin indefinida regulados conforme a la lgica civil. Por consiguiente, originariamente, el fin del principio de resolucin causal (que tiene su origen, no se olvide, en los contratos de duracin determinada segn la lgica liberal) no es garantizar la estabilidad en la actividad, entendida como prolongacin de la actividad laboral con el fin de garantizar la subsistencia del trabajador y de su familia a lo largo de toda su vida; sino, dar seguridad y certeza al mercado de trabajo, esto es, nica y exclusivamente a garantizar la conservacin del negocio. O, de otro modo, a preservar lo acordado en virtud de la autonoma de la voluntad. Lo que, paralelamente, pero de forma subsidiaria, posibilita una cierta continuidad en el tiempo (concretamente, la pactada segn la utilidad esperada por las partes). Consecuencia que, si se nos permite, debe calificarse como colateral, y no como intrnseca a la propia delimitacin de lo que debe entenderse como estabilidad en el empleo. Lo verdaderamente importante est en averiguar si esta lgica se ha exportado hasta nuestros das. Y, en la medida que parece que en este sentido (como se tratar de demostrar) apenas se han introducido modificaciones y que el modelo actual de relaciones laborales reproduce el armazn de la estabilidad creado en las primeras dcadas del Siglo XX, no hay motivos para concluir que la idea que subyace en la lgica liberal de principio de resolucin causal haya mutado en exceso. iii.- Del repaso de la evolucin histrica del rgimen jurdico de la contratacin temporal se extrae que la limitacin de la capacidad de las partes para celebrar contratos de duracin determinada, a pesar de tener un reconocimiento legislativo relativamente - lejano (1976), tiene una aplicacin efectiva desde hace relativamente poco tiempo. Concretamente, desde 1997. Una exposicin de la evolucin legislativa al respecto as lo corrobora.
KLEIN. El desistimiento unilateral del contrato. Civitas. Madrid, 1997, p. 69. MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 18: al celebrarse un contrato de trabajo y afrontarse la duracin que deba alcanzar el mismo, pueden las partes limitar sta, prefijando su trmino, o no establecer limitacin temporal alguna. 73 Vid. Captulo III de esta Primera Parte.
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En efecto, en 1997 es cuando se impide definitivamente la posibilidad de celebrar contratos temporales que no estn basados en una causa de temporalidad y se pone fin a la celebracin de contratos temporales para el lanzamiento de nueva actividad. Aunque el art. 14 Ley 16/1976, 8 de abril, de Relaciones Laborales (en adelante, LRL76), manifiesta por primera vez una fuerte desconfianza por los contratos temporales, lo cierto es que, con el tiempo, se habilitan mltiples vas legales que paralelamente excepcionan este rgimen. Lo que, a la postre, acaba impidiendo que se pueda implantar una restriccin efectiva a la posibilidad de celebrar contratos temporales. En concreto, el art. 14 LRL76 decreta que el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, sin ms excepciones que las indicadas en el artculo siguiente. Y el art. 15 LRL76, por su parte, posibilita los contratos temporales slo en cinco supuestos (descritos con una textura abierta): ejecucin de obra o servicio determinados, trabajos eventuales, sustitucin de trabajadores fijos, actividades artsticas o deportivas y trabajos especiales autorizados por disposicin legal. El cambio producido en 1976 es sustancial con respecto a la normativa precedente, dado que la Ley del Contrato de Trabajo de 1944 (en adelante, LCT44), siguiendo un planteamiento muy similar al previsto en la Ley del Contrato de Trabajo de 1931 (en adelante, LCT31) y sta a la legislacin civil, posibilitan la celebracin de contratos a trmino sin restriccin alguna. En efecto, con la reforma de 1931 no se modifica un pice la configuracin jurdica de los contratos de duracin determinada prevista en el Cdigo Civil. De hecho, como se analizar74, la generalizacin del rgimen jurdico de los contratos sometidos a trmino se lleva a cabo en tanto que, el modelo liberal de estabilidad contractual previsto para estos contractos ofrece mayores garantas para los intereses de los trabajadores75. A pesar de todo ello, la jurisprudencia era consciente de que las facilidades para la celebracin de contratos de duracin determinada poda derivar en la celebracin sucesiva de contratos con fines fraudulentos. As, en la medida que el art. 18 LCT3176 establece una presuncin que cede ante la realidad en contrario, no puede estimarse convenido por un da sino por tiempo indefinido, el contrato, si se ha establecido un vnculo de trabajo continuo cuya extincin no es justo que se consume sin justa causa77. Pronunciamiento que contiene el embrin de la regla objetiva que disciplina, en la actualidad, la regulacin de los contratos temporales y que, en trminos generales, proclama que las labores permanentes de la empresa requieren la
Vid. Epgrafe II del Apartado B del Captulo II (Primera Parte). Cfr. DURN LPEZ. El trabajo temporal (la duracin del contrato de trabajo). Instituto de Estudios Sociales. Madrid, 1980, p. 11. 76 El contrato de trabajo podr celebrarse por escrito o de palabra. Debern constar por escrito los contratos individuales en que se estipule un salario superior a tres mil pesetas anuales; y, los colectivos, en todo caso. Los contratos de trabajo por escrito estarn exentos de todas clases de impuestos, incluso los de timbre, si el salario estipulado no excede de mil pesetas. 77 RRMT 1 y 5 de febrero 1932, cit. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado. Ed. Emilio Garca Enciso. Pamplona, 1936, p. 26.
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contratacin indefinida. Construccin, por otra parte, de la que en aqul momento no se desprende la necesidad de la limitar la autonoma de la voluntad de las partes para celebrar contratos temporales. En aras a controlar este fenmeno, a la jurisprudencia de la etapa republicana le basta con acudir a la va del fraude de ley, del principio de realidad y de la salvaguarda de los derechos de los trabajadores a la extincin justificada del contrato. Es decir, no se percibe que la posibilidad de celebrar contratos sujetos a trmino, sin reservas, pueda erigirse en un elemento que diluya la proteccin de la estabilidad del trabajador en la empresa. Aos ms tarde, el art. 27 LCT44 se limita a afirmar que el contrato de trabajo podr celebrarse por tiempo cierto, expreso o tcito, o para obra o servicio determinado. Regulacin que debe completarse debidamente con la generalizacin de la contratacin por duracin determinada. Pues, como se sabe, se prev que a falta de pacto expreso, se entender por duracin del contrato la mnima que se haya fijado por normas legales o reglamentaciones del trabajo, en la clase del mismo a que aqul se refiera, y, en defecto de tales normas, por los usos y costumbres locales. Durante la vigencia de la LCT44, la doctrina denunci la generalizacin de los contratos en cadena as como los pactos que originariamente establecan prrrogas limitadas y sucesivas indefinidamente con el fin de facilitar, fraudulentamente, la extincin del contrato (aunque no conviene olvidar que las Reglamentaciones de Trabajo trataron de corregir estas prcticas empresariales)78. No obstante, a pesar de que la jurisprudencia fue sensible a este problema, existan dificultades para luchar efectivamente contra estas prcticas, puesto que, en la medida que la celebracin de contratos sometidos a trmino y la pactacin de prrrogas eran lcitas, recaa sobre el trabajador la carga de la prueba de la intencin fraudulenta elusiva del empresario. En este sentido, la STS 4 de junio 195679, haba manifestado que la libertad contractual sin limitacin alguna, es contraria a la estabilidad y continuidad en el trabajo que recoge la legislacin social80. Por este motivo, se plantean dos posibles soluciones: o bien se invierte la presuncin; o bien, segn indica HUECK, se acoge un criterio objetivo, que exija que la pactacin de la duracin determinada [responda] a un inters efectivamente limitado81. Criterio, este ltimo, que finalmente se generalizar, exigiendo la correspondencia material (u objetiva) entre la duracin del contrato y la del trabajo a que aqul va referido, de tal modo que slo aquellas labores que desde un principio carecen de permanencia, por ser limitadas en el
En este sentido, MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo de Espaa, op. cit., p. 48 y 49. Ar. 2179 80 Vid. al respecto, MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 75 y 76; y MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo de Espaa, op. cit., p. 51. 81 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 54 a 56. Vid. tambin, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo. Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1967, p. 18; y OJEDA AVILS. El final de un principio (la estabilidad en el empleo), op. cit., p. 467 y 468; y OJEDA AVILS. Los trabajadores temporales. Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla, 1973, p. 113 y ss.; SALA FRANCO. El contrato de trabajo a trmino y el ordenamiento laboral espaol. RPS n 99, 1973, p. 31; MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 48 a 55; y ROLDN MARTNEZ. La contratacin estructural de duracin determinada: su justificacin, op. cit., p. 423.
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tiempo, justifican la inclusin de un trmino en el contrato de trabajo destinado a hacer coincidir la duracin de la relacin con la del trabajo que constituye su razn de ser82. De todos modos, volviendo a la LRL76, su regulacin, esto es, la limitacin de los supuestos de contratacin temporal tuvo una vida efmera, pues, el Decreto-Ley 18/1976, 8 de octubre, sobre medidas econmicas, fulmin las reticencias legales a los contratos temporales, posibilitando que las empresas realizaran contratos sin limitacin causal alguna. En concreto, se permite que contraten hasta el 31-3-1977, a personas en situacin de desempleo o que accedan a su primer empleo, con carcter eventual, por plazo no superior a seis meses, cualquiera que sea la naturaleza del trabajo a que hayan de adscribirse. En la medida que el art. 15 LRL76 posibilitaba que una norma legal articulara modalidades contractuales temporales ms all de las enunciadas (trabajos especiales autorizados por disposicin legal), se sucedieron una multitud de normas que trataron de absorber el creciente nmero de desempleados, desvinculndose del criterio objetivo fijado en el art. 15 LRL76, y sujetando la contratacin temporal a criterios meramente subjetivos y desvinculados de la naturaleza de la tarea objeto del contrato y de las necesidades temporales o permanentes de la actividad productiva de la empresa que aqul pretendiera cubrir83. As, previa habilitacin por las Disposiciones Adicionales 1 y 2 del Decreto-Ley 43/1977, 25 de noviembre84, los Decretos 3280/1977, 9 de diciembre, y 3281/1977, 16 de diciembre85, regulan respectivamente la contratacin temporal de trabajadores perceptores del subsidio por desempleo86 y de jvenes87. Posteriormente, el fomento del empleo juvenil fue objeto de una nueva reforma a travs del Decreto 883/1978, 2 de mayo88, extendiendo el mbito geogrfico de aplicacin del plan (el anterior iba referido genricamente a las localidades y comarcas donde exista mayor tasa de desempleo juvenil) y agilizando alguno de los trmites (a diferencia del Decreto originario, se posibilita la contratacin sin necesidad de que exista un concierto entre el empleador y la Administracin). El Decreto-Ley 49/1978, 26 de diciembre89, extendi ambos planes de fomento del empleo a los aos 1978 y 1979. En virtud de dicha habilitacin, el plan de fomento del empleo juvenil sigui vigente, aunque el Decreto 41/1979, 5 de enero90, introdujo algunos cambios. Concretamente, se estableci la posibilidad de que el contrato se
PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 35. No obstante, para un sector de la doctrina, cabe entender que el contrato temporal de fomento del empleo s tiene una causa de temporalidad (la creacin neta de empleo). ALARCN CARACUEL. Duracin del contrato, jornada y salario. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Alarcn Caracuel). Marcial Pons. Madrid, 1994, p. 167 y 168. 84 BOE 26 de noviembre. 85 BOE, ambos, de 26 diciembre. 86 Contrato de 60 das a 2 aos. 87 Contrato de 6 meses a 2 aos para jvenes entre 15 y 21, o bien hasta los 23 o 25 segn que la titulacin sea de formacin profesional o universitaria. 88 BOE 3 de mayo. 89 BOE 27 de diciembre. 90 BOE 12 de enero.
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pudiera celebrar con jvenes comprendidos entre los 16 y los 26 aos, sin mayores precisiones. El plan de contratacin de trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, tambin fue modificado por el Decreto 42/1979, 5 de enero91, ampliando la duracin mnima (de 60 das pasa a 4 meses) y posibilitando una duracin superior a los dos aos siempre que se trate de finalizar una obra de duracin superior. La entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores no alterar en exceso este escenario. Pese a que el art. 15 ET80 enumera genricamente los supuestos que habilitan la contratacin temporal (obra o servicio determinado; circunstancias del mercado o exceso de pedidos; sustitucin de trabajadores con derecho a reserva de puesto; y trabajos fijos y peridicos en la actividad de la empresa, pero de carcter discontinuo), se continua posibilitando la contratacin temporal desvinculada de una causa de temporalidad, configurndose como una de las principales medidas de fomento del empleo. En concreto, el art. 17.3 ET80 habilita al Gobierno para utilizar la contratacin temporal como medida de fomento del empleo, siempre que el trmino no sea superior a 3 aos. En definitiva, si se nos permite, con esta habilitacin se acaba dejando entrar por la ventana lo que no se quera que entrara por la puerta. El problema es que, pese a plantearse como una medida de carcter coyuntural, se consolidar como un instrumento de poltica de empleo estructural, pues, como se sabe, se prolongar hasta 1997. El desarrollo de la habilitacin prevista en el art. 17.3 ET80 se realiza a travs del Decreto 1363/1981, 3 de julio92, enumerando los colectivos de trabajadores que - hasta el 31 diciembre de 1982 - pueden ser contratados con esta modalidad contractual (la duracin debe oscilar entre los 3 meses y los 3 aos). Asimismo, se establecen una serie de limitaciones en funcin de las dimensiones de la plantilla del centro de trabajo. Posteriormente, el Decreto 1445/1982, 25 de junio93, sin derogar expresamente el Decreto anterior, y manteniendo la vigencia (esto es, hasta 31 diciembre de 1982) establece las condiciones que deben cumplirse para la celebracin de contratos temporales de fomento del empleo, sin modificar la duracin mnima y mxima ni las limitaciones en funcin de la dimensin de la plantilla (en cambio, no se hace mencin alguna al colectivo de trabajadores susceptibles de ser contratados a travs de esta modalidad). Decreto modificado, al poco tiempo, por el Decreto 3887/1982, 29 diciembre94, que ampla el plazo hasta el 31 de diciembre de 1983, pero reduce la duracin mxima, quedando en 2 aos. Rgimen que quedar prorrogado por el Decreto 3236/1983, 21 de diciembre95, hasta la entrada en vigor de la Ley 32/1984, 2 de agosto96. Esta importante
BOE 12 de enero. BOE 11 de julio. 93 BOE 1 de julio. 94 BOE 31 de diciembre. 95 BOE 31 de diciembre.
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norma mantiene la facultad del Gobierno de fomentar el empleo mediante la contratacin temporal, siempre que el contrato no exceda de 3 aos (art. 17.3 ET80)97. Por otra parte, la Ley 32/1984 ampla el mbito de la contratacin estructural, mediante la creacin del contrato de lanzamiento de nueva actividad, calificado por la doctrina como una modalidad propia de la contratacin temporal coyuntural98. Aos ms tarde, la D. Ad. 1 de la Ley 22/1992, 30 de julio99, fija la duracin mnima en 12 meses. Poco despus, la Ley 10/1994, 19 de mayo100, de medidas urgentes para el fomento de la ocupacin, deroga el Decreto 1989/1984, pero posibilita la prrroga (mximo 2) de los contratos temporales de fomento del empleo que expiren entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994, hasta un plazo mximo de 18 meses (D. Ad. 3). A su vez, el art. 17.3 ET80 al no ser modificado por la Ley 11/1994, 19 de mayo101, se incorpora al Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo102. Con carcter previo, en el plan de empleo para el ao 1995 establecido en el art. 44 Ley 42/1994, 30 de diciembre103, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, se mantiene la posibilidad de que las empresas contraten temporalmente para la realizacin de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas a determinados colectivos de trabajadores (beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, que lleven inscritos como parados al menos un ao en la Oficina de Empleo; mayores de 45 aos; y minusvlidos) durante un perodo comprendido entre los 12 meses y los tres aos. Regulacin que se mantendr vigente para el ao 1997, mediante la D. Ad. 6 de la Ley 13/1996, 30 de diciembre104, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Finalmente, el fomento del empleo mediante la contratacin temporal desaparecer con la Ley 63/1997, 26 de diciembre105, sobre Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratacin indefinida106. Tambin queda derogada la modalidad de contratacin temporal por lanzamiento de nueva actividad. La nueva poltica se orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la
BOE 4 de agosto. Disposicin desarrollada por el Decreto 1989/1984, 17 de octubre (BOE 9 de noviembre), que, a diferencia del Decreto precedente, elimina las limitaciones en funcin de la plantilla y ampla la duracin mnima hasta los 6 meses y la mxima, nuevamente, a los 3 aos. 98 MARTNEZ ABASCAL. La contratacin coyuntural en el ordenamiento laboral espaol como instrumento flexibilizador del mercado de trabajo, op. cit., p. 21 99 BOE 4 de agosto. 100 BOE 23 de mayo. 101 BOE 23 de mayo. 102 BOE 28 de marzo. 103 BOE 31 de diciembre. 104 BOE 31 de diciembre. 105 BOE 30 de diciembre. 106 Cuyo origen, como se sabe, se encuentra primero en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, de 28 de abril 1997, suscrito por CEOE/CEPYME y CC OO/UGT; y, posteriormente, el Decreto-Ley 8/1997, 17 de mayo.
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conversin de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido (nueva redaccin del art. 17.3 TRET). No obstante, en la actualidad, queda un reducto del sistema de contratacin temporal no sometido a causa de temporalidad alguna107. De todo lo expuesto, se extrae que, si furamos coherentes con la tesis que defiende la incompatibilidad de la estabilidad con la contratacin temporal, debera colegirse que el primer reconocimiento legislativo de la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol no se produce hasta el ao 1997108. Si efectivamente la estabilidad est intrnsecamente vinculada a la limitacin de la capacidad para celebrar contratos temporales, salvo el perodo iniciado a partir de 1997, con anterioridad esta restriccin slo tuvo una vigencia de 6 meses (perodo comprendido entre la LRL76 8 de abril - y el Decreto-Ley 18/1976 - 8 de octubre). Ni con anterioridad al 8 de abril de 1976 ni con posterioridad al 8 de octubre del mismo ao existi limitacin legal alguna a la celebracin de contratos de duracin determinada. Y lo cierto es que la consistencia de las consecuencias que se derivan de esta secuencia lgica cae por su propio peso. Lo que, a su vez, evidencia una paradoja entre quienes sostienen que la idea de la estabilidad en el empleo est muerta en el ordenamiento jurdico actual, pues, la reforma de 1997 evidencia todo lo contrario. En otro orden de consideraciones, parece que la doctrina laboral contempornea a la reforma de 1976 mat a la estabilidad en el empleo antes de que naciera109. iv.- En cuarto lugar, sin poner en duda que el sistema de extincin causal juega un papel fundamental en la vertebracin de la estabilidad, lo cierto es que no puede aceptarse, desde un punto de vista tcnico-jurdico, que la posibilidad de pactar un trmino ensombrezca (o anule) completamente su existencia. En cambio, la doctrina laboral ha llegado a afirmar que el abuso en la utilizacin de la contratacin temporal derrumba como arena los muros de la causa justificada del despido110. Tampoco existe una consustancial e indisoluble relacin entre la mayor o menor permisividad de la temporalidad en la prestacin de servicios contratados con la causalidad en la extincin de los contratos111.
D. Ad. 1 Ley 43/2006, 29 de diciembre, Mejora del Crecimiento y del Empleo (BOE 30 de diciembre). Un anlisis histrico reciente de la evolucin de la contratacin temporal en, CAVAS MARTNEZ. El principio de estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperacin, op. cit., p. 113 y ss.; y ESCUDERO RODRGUEZ. Los estmulos a la contratacin laboral: una apuesta, no del todo uniforme, en favor del empleo estable. RL 2000 I, p. 353 y ss. 108 No obstante, PREZ REY matiza su postura, apartndose de la tesis de OJEDA AVILS que, a raz de las reformas iniciadas en 1976, proclama el fin del principio de estabilidad [en El final de un principio (la estabilidad en el empleo), op. cit.], sosteniendo que pese a que la nocin clsica de estabilidad comenzaba a retroceder; no parece, sin embargo, que el retroceso fuera de tanta intensidad como para proclamar su desaparicin. PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 62 y 63. 109 A la misma conclusin llega ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario, op. cit., nota 1, p. 839. 110 OJEDA AVILS. Los trabajadores temporales, op. cit., p. 116 y ss. Vid. tambin, MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 19 a 21: la idea de estabilidad en el empleo, tcnicamente, se contrae a la duracin que deba asignarse a la relacin laboral al momento de celebracin del contrato que constituye la misma. 111 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 53.
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La celebracin de contratos temporales (incluso, los no sometidos a causa de temporalidad alguna112) no significa en modo alguno - que la aplicacin del principio favor negotii o que las diversas manifestaciones jurdico-positivas tendentes al favorecimiento del vnculo negocial desaparezcan. No slo persiste la aplicabilidad del principio de causalidad para la extincin del contrato (el empresario - por el momento - no puede desistir del contrato sometido a trmino; y, si quiere resolver anticipadamente, est sujeto al rgimen resolutorio ordinario); sino que, adems, la estabilidad en el empleo no se reduce al sistema de causalidad resolutorio, sino que es una ms de las diversas y heterogneas instituciones que lo conforman (aunque probablemente, eso s, la ms relevante). No existe, por tanto, una relacin de causaefecto que permita afirmar, desde un punto de vista jurdico, que la temporalidad per se debilite los pilares fundamentales sobre los que se asienta la estabilidad, entendido eso s, y perdn por la reiteracin - como una derivacin del principio de continuidad del negocio jurdico113. Afirmacin que tampoco se desvirta porque alguna de las instituciones que conforman la estabilidad aplicable a los contratos temporales sea susceptible de ajuste (como sucede en la suspensin). v.- Sin duda, la estabilidad en el empleo y la temporalidad actan en dos planos absolutamente diferenciados, y por consiguiente tienen bien definidos sus mbitos de operatividad. Lo que no excluye que haya ciertos espacios de interseccin; sin que, por otra parte, exista una relacin de mutua exclusin, ni mucho menos. En pocas palabras, la estabilidad en el empleo opera con independencia de la naturaleza temporal o indefinida de los contratos de trabajo114. Por este motivo, este planteamiento tampoco debe interpretarse como una negacin de que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado cumple una funcin individual y socialmente ms til que el contrato sometido a trmino115, y que sea aconsejable la limitacin de los contratos a trmino, especialmente, porque existe un riesgo elevado a su uso abusivo o en fraude de ley. Represe que en la evolucin histrica de los contratos temporales, el encadenamiento de contratos temporales es perfectamente lcito y el factor que precipita el intento de limitar su uso, no es la estabilidad en el empleo, sino la constatacin de su uso abusivo y el fraude de ley116. Tampoco debe entenderse que, con la aceptacin de este planteamiento, se est negando la relacin existente entre el rgimen jurdico de la extincin del
D. Ad. 1 Ley 43/2006, 29 de diciembre, Mejora del Crecimiento y del Empleo (BOE 30 de diciembre). Incluso, en el extremo, la celebracin de contratos temporales en cadena es un fenmeno que, en todo caso, debera calificarse como contrario a la buena fe contractual, al fraude de ley o al abuso de derecho, sin afectar, por tanto, a la esencia del principio de estabilidad en el empleo. 114 Lo que no quita que, alguna de las instituciones jurdicas que lo conforman deban ser objeto de matizacin, atendiendo a la duracin temporal o indefinida. 115 MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 20. 116 Vid. al respecto, OJEDA AVILS. Los trabajadores temporales, op. cit., p. 112 y ss; y 127 a 132.
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contrato de trabajo y la proliferacin de otras formas de trabajo que, en esencia, van dirigidos a eludirlo. Es cierto, como recoge BAYLOS GRAU117, que se ha producido (y es previsible que contine en un futuro) una progresiva expansin de formas atpicas de empleo o frmulas de contratacin temporal, as como un progresivo recurso a la deslaboralizacin acudiendo a otros regmenes jurdicos, como mecanismo para eludir la proteccin jurdico-laboral118. Ahora bien, sin negar este hecho indubitado, no se desprende la desaparicin de la estabilidad, sino todo lo contrario. Estas circunstancias, lejos de denotar un debilitamiento de la estabilidad en el empleo, son una consecuencia directa de su vigencia en el ordenamiento jurdico espaol. La proliferacin de estos modelos de empleo alternativos es la manifestacin ms evidente del mantenimiento de una determinada concepcin (garantista) de la conservacin del negocio jurdico119. Por lo que lejos de ser una muestra de debilidad o inexistencia, pone de manifiesto que la estabilidad, entendido como derivacin del principio de continuidad del negocio jurdico, sigue disfrutando de una salud jurdica considerable120. Entenderlo de otro modo, esto es, colocar desde un punto de vista conceptual a la temporalidad y la estabilidad en un plano de restriccin mutua, desembocara en una contradiccin insuperable. De hecho, de acuerdo con este planteamiento, la vigencia del principio de estabilidad en el empleo se halla mucho ms amenazada por la posibilidad de celebrar contratos sometidos a condicin resolutoria que a trmino; pues, no puede garantizarse ni la dimensin temporal ni la dimensin certeza o seguridad (recurdese que su regulacin se cie a los apartados a y b del art. 49.1 TRET, y slo se limita si el pacto es constitutivo de un abuso de derecho). Lo que no deja de ser paradjico, atendiendo al escaso inters doctrinal y jurisprudencial que ha suscitado esta causa extintiva en el debate relativo a la estabilidad en el empleo. Otra cosa distinta es la discusin relativa a si estas nuevas figuras contractuales se adaptan a la legalidad, o bien, deben calificarse como una palmara desviacin del sentido de la norma (sin que, a nuestro entender, la reciente creacin de la figura del TRADE aporte nada positivo a este escenario, sino todo lo contrario). O bien, la discusin de si el trabajo por cuenta
117 BAYLOS GRAU. Por una (re) politizacin de la figura del despido. RDS n 12, 2000, p. 24. Circunstancia constatada con anterioridad por GOI SEIN. Flexibilidad y revisin del mbito del Derecho del Trabajo. En La flexibilidad laboral (Coord. Rivero Lamas). Facultad de Derecho - Universidad de Zaragoza, 1993, p. 71. 118 Dejando al margen, claro est, los intentos de contratacin fraudulentos, como la contratacin temporal sin causa de temporalidad o bien falsas relaciones extralaborales de carcter temporal, entre otras. Vid. al respecto, y sobre las respuestas jurdicas posibles, MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo y su garanta jurisdiccional y administrativa, op. cit., p. 138 y ss. 119 Vid., al respecto, MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 21; y DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico. Separata Los Despidos por causas tcnicas, organizativas y productivas. CDJ, p. 60 y ss. 120 En palabras de RODRGUEZ-PIERO se ha producido, lo que denomina, efecto Mateo, en el sentido de que el mantenimiento de la proteccin tradicional del despido se viene haciendo a costa de ampliar e incluso favorecer formas precarias de empleo [la cursiva es nuestra]. RODRGUEZ-PIERO y BRAVO-FERRER. Derecho, trabajo y despido. RL 1997 - I, p. 4.
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ajena sigue erigindose en un sistema de formalizacin de relaciones laborales vlido en el sistema productivo contemporneo. Sin voluntad de incidir sobre este fenmeno (por exceder del objeto de estudio), lo cierto es que, desde un punto de vista conceptual, no puede aceptarse la existencia de una dicotoma entre la estabilidad y la contratacin temporal (o, en su expresin ms extrema, la precariedad o eventualizacin). Es decir, ambas dimensiones (seguridad y temporalidad) no se excluyen recprocamente ni se encuentran, desde una estricta perspectiva dogmtico-jurdica, en una relacin de disyuntividad, en el sentido de que un incremento de la estabilidad en el empleo, o mejor dicho, que el nico medio de fortalecer la conservacin del negocio jurdico, deba hacerse necesariamente a costa de una restriccin de la posibilidad de celebrar contratos temporales (o de la restriccin de la temporalidad). Ni mucho menos. Porque, como ya se ha expuesto, pero conviene reiterar de nuevo, el acuerdo de un trmino (con o sin causa de temporalidad) no anula, per se, el sistema de resolucin causal del contrato, ni tampoco desactiva automticamente el resto de instituciones jurdicas dirigidas a garantizar la continuidad de la relacin laboral. Ahora bien, sin duda, la progresiva eventualizacin del empleo es el precio que se est pagando (o que se pag, aunque sus efectos sean an claramente visibles) para mantener la integridad de la estabilidad en el empleo121. Extremo, este ltimo, que desvela una dimensin poltica que no puede obviarse y que, de un modo interesado y partidista, se ha querido subsumir dentro de la lgica de la estricta tcnica jurdica, con efectos claramente distorsionadores desde la perspectiva del anlisis tcnico-jurdico. vi.- Aceptando, como se expondr a continuacin, que la existencia del rgimen jurdico de la jubilacin forzosa convierte todo contrato indefinido en un contrato sometido a trmino, se desprende con claridad que, desde un punto de la estructura conceptual de la estabilidad, no puede aceptarse que la posibilidad de celebrar contratos temporales acabe por neutralizar su vigencia. Por consiguiente, el origen del problema no est en la presunta incompatibilidad de la estabilidad en el empleo y la duracin determinada de los contratos, sino en la concreta duracin pactada y en un uso desviado de esta liberalidad de los contratantes. vii.- Por otra parte, en la medida que como se analizar122 - a partir de la Ley de Tribunales Industriales de 1908 el Legislador apuesta por el cumplimiento por equivalencia en las resoluciones contractuales injustificadas, la falta de un motivo suficiente no impide, salvo casos puntuales, que el trabajador pierda irremediablemente su empleo. Circunstancia que no repercute ni en la lgica del principio de causalidad ni en la de la resolucin contractual, sino
En trminos similares, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 398. Circunstancia a la que contribuy el hecho de que los Sindicatos, ante el alarmante incremento del paro durante la primera dcada del periodo democrtico, tuvieran que centrar su atencin ms en la gestin y conservacin de los puestos de trabajo existentes, que en la articulacin de medidas eficaces de gestin del ingreso a un trabajo (y especficamente de la contratacin temporal). BAYLOS GRAU. Por una (re) politizacin de la figura del despido, op. cit., p. 22. 122 Vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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que responde a motivos de economa procesal. Aunque s repercuta - sera ilgico no admitirlo - en la intensidad con la que se protege el vnculo contractual. Dadas estas premisas normativas, en la medida que la permanencia del trabajador en la organizacin productiva, entendida en trminos de duracin, no puede garantizarse (pues, el empresario siempre puede resolver ilcitamente y, posteriormente, cumplir por equivalente), se podra concluir que, en puridad, no puede hablarse de estabilidad en el empleo, en ninguna de sus variadas formulaciones. Circunstancia que llevara, nuevamente, a afirmar que, mientras exista la posibilidad legal de cumplir por equivalente, la estabilidad en el empleo no existe. Y ms an, que salvo momentos puntuales de la historia del Derecho del Trabajo espaol o supuestos muy concretos en la legislacin actual, la estabilidad en el empleo no ha existido ni existe. En cambio, frente a estos planteamientos, como se tratar de justificar a lo largo de este trabajo, debe predicarse la carga disuasiva de toda indemnizacin econmica y, por consiguiente, su dimensin preventiva (y, en consecuencia, favorecedora de la conservacin del negocio). Sin duda, se trata de un poderoso instrumento capacitado para provocar la inhibicin de la conducta de los individuos (al nivel que el Legislador estime como socialmente idneo). Lo que quiere decir que es un parmetro delimitador de un (determinado) nivel de estabilidad en el empleo. No entenderlo de este modo significara omitir una dimensin sustancial de la exgesis de la norma jurdica que regula la resolucin del contrato por incumplimiento grave y culpable. Otra cosa ser si nos parece que dicho importe es el adecuado, o de otro modo, si el Legislador ha calculado adecuadamente el nivel de riesgo que est dispuesto a aceptar. Aspecto que centrar una parte importante de la Segunda Parte de este estudio. viii.- Tampoco puede aceptarse como un argumento vlido que la impronta del principio in dubio pro operario (esto es, de una de las causas primeras o raz del Derecho del Trabajo) sobre el principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn, haya contribuido decisivamente a ubicar a la estabilidad en el empleo en otra dimensin, esto es, en un estadio ms amplio, aglutinador no slo de la dimensin seguridad, sino tambin de la dimensin temporal. Proposicin que no puede aceptarse, pues, pese a tratarse de dos dimensiones que comparten espacios de interseccin y, por ende, son compatibles, responden a objetivos heterogneos no agrupables. Especialmente, si se tiene en cuenta la gnesis de esta idea y que en nuestro sistema de relaciones laborales la autonoma de la voluntad sigue jugando un papel preponderante en la constitucin de las relaciones de trabajo, a pesar de todas las limitaciones heteronmicas123. Por otra parte, afirmar lo contrario significara desconocer que el
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DEL PESO CALVO, analizando la estabilidad en el empleo, afirma que De todos es conocido que existen determinados trabajos que slo pueden realizarse en ciertas pocas, y que existen actividades en las que slo y exclusivamente se precisa un elevado nmero de personas para realizarlas cuando circunstancias coyunturales as vienen en aconsejarlo. Partir de que todo contrato debe ser siempre permanente, sin que en ningn momento y por ninguna causa se pueda romper, sera en definitiva lo que llevara a una autntica estabilidad en el empleo, pero
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origen de una de las manifestaciones ms importantes de la estabilidad (la resolucin causal) tiene su origen en la contratacin temporal, por lo que, siguiendo la exposicin de la cita de FERNNDEZ MIRANDA expuesta, en la bsqueda de la univocidad, si cada uno de los objetos reales es idntico a s mismo, no puede ser l, y al mismo tiempo, otro que l. Esto es, se estara negando un aspecto conceptual consustancial de su contenido semntico tcnico-jurdico. y ix.- En resumen, desde una perspectiva de coherencia jurdica, asumiendo, por tanto, que no puede afirmarse que la estabilidad haya nacido en el ordenamiento jurdico espaol en 1997, se colige que la estabilidad en el empleo no slo no se reduce a la exigencia de una causa de temporalidad, sino que adems, ambos no son planteamientos excluyentes, en el sentido de que un fortalecimiento de la dimensin seguridad tenga que repercutir necesariamente en la dimensin temporal. Sostener que es consustancial a la concepcin de lo que debe entenderse por estabilidad en el empleo la dimensin temporal, es un planteamiento que, a nuestro modo de ver, es vctima de un reduccionismo analtico, puesto que viene a afirmar que la estabilidad est nicamente integrado por el principio de causalidad resolutorio; obviando el resto de instituciones jurdicas que conforman su armazn. Adems, en el fondo, est confundiendo el cumplimiento del contrato por el acaecimiento del trmino con el rgimen jurdico de la ineficacia contractual. Si bien es cierto que la pactacin de un trmino posibilita que las partes pongan fin a la relacin sin necesidad de acudir al rgimen del despido o de la extincin del contrato por causas no inherentes al trabajador, no significa que quede automticamente excluida la aplicacin de tales reglas ni, por supuesto, del resto de instituciones que conforman la estabilidad en el empleo124. Por otra parte, debe recordarse que la idea de la estabilidad en el empleo nace y se desarrolla en el seno de la regulacin de los contratos sometidos a trmino, como medida preventiva frente a la extincin ante tempus injustificada. Es decir, el gnesis de la estabilidad se halla en la lgica liberal de salvaguardar el contenido de lo pactado. Luego, es difcil que conceptualmente pueda sostenerse la incompatibilidad de la celebracin de un contrato sometido a trmino con la estabilidad en el empleo (y ms an, cuando el sistema extintivo de la justa causa paradigma de la estabilidad en el empleo - es fruto de la regulacin de esta modalidad contractual)125.
sera colocar la relacin entre las partes en una situacin en la que la misma ofrecera tal nmero de inconvenientes que en definitiva matara el contrato en s mismo y con ello la relacin de trabajo que une al empresario con el trabajador. Creemos, y as es nuestro criterio, que cuando el tema se ha propuesto en este Congreso con este ttulo de Estabilidad en el empleo, lo que se ha querido plantear ha sido el estudio de las garantas que deben ofrecerse al trabajador para que la voluntad caprichosa del empresario no le deje en una situacin de desempleo. DEL PESO Y CALVO. La estabilidad en el empleo. RPS n 70, 1966, p. 185 y 186. 124 Cfr. DURN LPEZ. El trabajo temporal (la duracin del contrato de trabajo), op. cit., p. 14 y 15. 125 En contra, PREZ REY sostiene que el sometimiento de la extincin de la relacin laboral a los mrgenes de la justa causa, lejos de constituir un derivado del derecho comn, es una de las principales manifestaciones del
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En definitiva, la posibilidad de celebrar contratos temporales a trmino, sin necesidad de que concurra, lo que hoy se denomina, causa de temporalidad no debilita el concepto de estabilidad en el empleo, entendido en sus precisos y rigurosos trminos.
II.- Otras' delimitaciones del objeto de estudio.

Teniendo muy presente lo que se ha expuesto en el epgrafe anterior, siguiendo con la tarea de descripcin del concepto de estabilidad en el empleo y, paralelamente, de delimitacin de las cuestiones que van a ser objeto de anlisis, deben destacarse otras cuestiones que quedan fuera de los lmites de la conceptuacin precisa de la idea de favorecimiento negocial que se trata de defender en este estudio. Conviene advertir que alguna de estas delimitaciones no son ms que una consecuencia de lo expuesto con anterioridad. Otras, en cambio, responden a la propia naturaleza jurdica del instituto jurdico-positivo. Dentro de la primera categora, esto es, como una consecuencia lgica de los planteamientos que se han expuesto, debe entenderse que el rgimen jurdico de la jubilacin, en todas y cada una de sus modalidades, tambin debe quedar fuera del objeto de este estudio. El motivo, al igual que en lo relativo a la contratacin temporal, es que no forma parte de la exgesis de la estabilidad en el empleo. Afirmacin cuya justificacin es relativamente sencilla (y breve) de exponer: si se trata de un supuesto de jubilacin forzosa debe entenderse que, en puridad, nos encontramos ante un contrato sometido a trmino. En este sentido, siguiendo el planteamiento de SUREZ GONZLEZ al respecto, en una extensa cita: en realidad, tambin los contratos a tiempo indeterminado tienen un trmino final construido por la jubilacin del trabajador. No vemos ninguna dificultad en configurar tcnicamente la jubilacin, cuando es obligatoria, como trmino directamente determinado, establecido por las Reglamentaciones y convenios para los trabajadores que alcanzan una determinada edad. En el momento de celebrar el contrato, las partes no pueden eludir tal posibilidad, que entra en la categora del certus an, certus quando. () A nuestro entender, la imposibilidad hace referencia a supuestos que no se pudieron prever o que, previstos, no se pudieron evitar en el momento de la celebracin del contrato: cuando tal imposibilidad se puede prever como cierta y hasta en fecha segura, nos encontramos ante un patente caso de trmino final, que respecto del contrato produce los mismos efectos que el trmino normal y que, en su tratamiento jurdico, se diferencia de ste en que la jubilacin implica para el trabajador el nacimiento del derecho a devengar, en ciertas
Derecho del Trabajo que rompe con el ejercicio libre de la resolucin unilateral como mecanismo ordinario de desvinculacin de las relaciones indefinidas. PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., nota 67, p. 41 y 42.
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condiciones, determinadas prestaciones de la Seguridad Social126. Por consiguiente, se colige su rechazo al igual que se ha hecho con ocasin de los contratos temporales. En cambio, si la jubilacin se configura como un derecho del trabajador (o voluntaria) debe equipararse a la figura del desistimiento (aunque, como se sabe, sometido a ciertos condicionantes o presupuestos, pues, debe concurrir el elemento de la edad que legalmente se determine - incluso, en el supuesto, como sucede en muchas ocasiones en la prctica, que estn incentivadas por la persuasin del empresario127)128. Y, por ende, el ordenamiento jurdico nada puede hacer si el trabajador, llegado un determinado momento (por ejemplo, una determinada edad), decide motu propio no continuar con su trabajo. Pues, sin duda, la estabilidad en el empleo hace referencia a una parcela de la extincin de la relacin de trabajo, o sea aquella en que se rompa por la voluntad del empresario, dado que si ello ocurre por la voluntad del trabajador, es indiscutible que el problema de la estabilidad, como fenmeno social, deja de tener importancia y pierde inters129. Otro de los aspectos que deben quedar fuera del objeto de estudio que se propone es la institucin de la excedencia voluntaria prevista en el art. 46.2 TRET. Dejando por el momento - al margen la discusin relativa a la diferencia entre la suspensin y la excedencia, motivada en parte por la deficiente redaccin legal, aunque implcitamente desvelando nuestro punto de vista al respecto, lo cierto es que la excedencia prevista en el apartado 2 del art. 46 TRET tiene un tratamiento jurdico claramente diferenciado con respecto al resto de supuestos calificados como excedencias y supuestos suspensivos previstos en la Ley. En concreto, el trabajador no tiene reconocido un derecho a la reserva de su puesto de trabajo, sino simplemente, un derecho preferente al reingreso (art. 46.5 TRET). Lo que, desde un punto de vista jurdico-positivo, permite afirmar que en modo alguno puede calificarse como una verdadera medida legal de proteccin de la continuidad del empleo, pues, finalizada la excedencia voluntaria, de facto se da una situacin de no-continuidad130 condicionada (a la
SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 19 y 20 (vid. tambin, p. 5). En este sentido, entre otros, MONTOYA MELGAR y SNCHEZ-URN AZAA. Contrato de trabajo, jubilacin y poltica de empleo. RMTAS, n extra: Jubilacin Flexible, 2003, p. 36. 128 SUREZ GONZLEZ sostiene, en cambio que es claro que no se trata de una condicin no potestativa, dado que su eficacia resolutoria depende de la voluntad del trabajador que se jubila. Pero tampoco puede considerarse condicin potestativa, porque su realizacin no depende slo de esa voluntad, sino tambin del presupuesto que implica el alcanzar una determinada edad. De ah su configuracin como condicin mixta. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores. Crculo de Empresarios-Pirmide. Madrid, 1980, p. 155 y 156. Sin embargo, cabe oponer ciertas objeciones a este planteamiento desde el instante que la doctrina ha criticado la validez de las obligaciones condicionales puramente potestativas (vid. al respecto extensamente infra, Epgrafe II.1 del Apartado C del Captulo IV Primera Parte). 129 DEL PESO Y CALVO. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 184. 130 Para un sector de la doctrina, se entiende que la excedencia voluntaria debe configurarse como un supuesto de extincin del contrato con derecho condicionado a la readmisin. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 149 y 150. Recogiendo este planteamiento, MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid, 2000, p. 437. Defendiendo la extincin del contrato durante la situacin de excedencia voluntaria, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo. Instituto de Estudios Polticos.
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existencia de una vacante de igual o similar categora). Por consiguiente, ante una situacin en la que est pendiente, no tanto el momento, cuanto el evento futuro considerado en s mismo (incertus an incertus cuando)131. Como se sabe, la excedencia voluntaria, sin perjuicio de lo que pueda establecer la negociacin colectiva (en cuyo caso, es posible que la figura se acabe asemejando a la institucin suspensiva) no lleva aparejada reserva de plaza, por lo que el reingreso del excedente al finalizar la situacin slo es exigible en tanto que exista una vacante en la empresa adecuada a su categora. Por otra parte, la jurisprudencia ha declarado la imposibilidad de asemejar la excedencia voluntaria a la suspensin132. A la misma conclusin debe llegarse respecto del supuesto de excedencia sindical previsto en el art. 46.4 TRET, pues, como se sabe, en virtud de la STC n 263, 3 de octubre 1994133, en contra de la opinin de un sector de la doctrina, simplemente se reconoce un derecho preferente al reingreso134.
Madrid, 1965, p. 48. En contra de este criterio, recogiendo el parecer de un sector de la doctrina (CRUZ VILLALN y MATA PRIM), CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical. Ibidem. Madrid, 1997, p. 120 a 122. 131 Citando a MESSINEO, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 22. En trminos similares, BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 479 y ss. Vid. tambin, ABELLA MESTANZA. Despidos especiales por razn de las personas. Tesis Doctoral, 1976, p. 21 y ss. 132 Adems, ha declarado que, en caso de extincin del contrato en virtud del art. 51 TRET, los excedentes voluntarios no tienen derecho al percibo de indemnizacin alguna, aunque figuren en la lista de afectados, pues, no puede considerarse que pierdan el puesto de trabajo, sino simplemente una expectativa de reingreso. STS 25 de octubre 2000 (RJ 9676). 133 RTC 263. 134 Aunque conviene tener presente que un numeroso sector de la doctrina, en virtud de lo previsto en el art. 48.3 TRET, sostiene que queda garantizado el reingreso del trabajador e incluso se concreta el marco temporal en el que debe hacerse efectivo, por lo que debe entenderse que se trata de un supuesto suspensivo (y, por lo tanto, a los efectos de este estudio, incardinable en el principio de estabilidad en el empleo). SOL MONELLS. Arts. 45 a 48. En Estatuto de los Trabajadores: comentado y con jurisprudencia (Dir. del Rey Guanter). La Ley. Madrid, 2005, p. 810. En trminos similares, CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 187; GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo. Comares. Granada, 1998, p. 181 y 185; y ALBIOL MONTESINOS ET ALTRI. Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999. No obstante, resulta interesante analizar las objeciones que GORELLI HERNNDEZ opone a esta tesis (p. 186 y 187); debindose destacar en cualquier caso, la necesidad de replantear legislativamente esta institucin, pues, la redaccin actual plantea numerosos problemas interpretativos.
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III.- Recapitulacin.
Una de las tareas fundamentales para un enfoque adecuado de cualquier anlisis cientfico-jurdico es precisar el objeto de estudio. Cuestin que ha tratado de efectuarse en las pginas precedentes. De lo expuesto, puede colegirse que, de los diversos acercamientos posibles al fenmeno de la estabilidad en el empleo que ha barajado la doctrina, el presente estudio slo se centrar en los mecanismos creados por el Derecho del Trabajo para posibilitar la permanencia del trabajador a la organizacin productiva, esto es, el principio de mantenimiento del vnculo o del negocio jurdico, que es lo que, en puridad, debe identificarse con la expresin estabilidad en el empleo. La contratacin temporal, el rgimen jurdico de la jubilacin (voluntaria y forzosa) as como la excedencia voluntaria y la sindical quedan fuera del objeto de estudio, por entenderse que no forman parte de la exgesis de la estabilidad en el empleo. Por consiguiente, el trmino estabilidad en el empleo, hace referencia, siguiendo la exposicin de MONTOYA MELGAR, a los sistemas de garanta del empleo, esto es, la proteccin de los trabajadores incorporados al mercado de trabajo y titulares de una ocupacin laboral135. En las pginas que siguen, trataremos de describir el contenido de este planteamiento jurdico desde la perspectiva de la ciencia jurdica.
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[La cursiva es nuestra] MONTOYA MELGAR. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 95. No obstante, conviene precisar que, aunque este autor presenta el principio de estabilidad en el empleo y el principio de presuncin en favor de la duracin indefinida de los contratos como dos realidades distintas (La incidencia de la crisis econmica en la dogmtica de la relacin laboral. En El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis econmica. Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 32); tambin sostiene una interpretacin amplia del concepto de estabilidad en el empleo, dado que la garanta del empleo (...) es hoy equivalente de ms equitativo reparto del trabajo existente y de fomento de las posibilidades de empleo para conseguir reducir el nmero de desempleados (Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 98); y tambin identifica estabilidad en el empleo con la duracin indefinida de los contratos (Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 109 y ss.).
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CAPTULO II.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL. La estabilidad en el empleo, como se ha expuesto, es una derivada del principio general de conservacin del negocio jurdico aplicable al contrato de trabajo, sin que pueda afirmarse que la cuestin relativa a su duracin quede, desde un estricto punto de vista tcnico-jurdico, integrada en su seno1. Asimismo, tambin se ha puesto de manifiesto que se trata de un principio que no se recoge explcitamente en ninguna norma del ordenamiento jurdico, careciendo de un enunciado legal explcito. En efecto, la Constitucin de 1978 no lo reconoce de forma expresa, refirindose nicamente al derecho al trabajo (art. 35 CE)2. Y, la ordenacin legal tampoco lo menciona, aunque, como se sabe, son mltiples las instituciones que se inspiran en l, erigindose en el principio tutelador de las relaciones de trabajo por excelencia. No obstante, conviene tener en cuenta que la continuidad del contrato de trabajo est presente en otros preceptos constitucionales como condicin material imprescindible para que el ejercicio de determinados derechos fundamentales sea posible3. Fuera de estos supuestos, en las escasas ocasiones en las que se ha pronunciado, el TC no se ha prodigado en desarrollar extensas formulaciones dogmticas al respecto, mostrndose lamentablemente excesivamente escueto. Segn el criterio del Tribunal Constitucional, la estabilidad en el empleo es un planteamiento que se destila del art. 35 CE4. En concreto, segn la STC n 22, 2 de julio 19815, el derecho al trabajo presenta un doble aspecto: colectivo e individual. En su dimensin colectiva, el derecho al trabajo implica un mandato a los poderes pblicos para que lleven a cabo una poltica de pleno empleo6. En su dimensin individual, este
Vid. al respecto supra en el Captulo anterior. Un anlisis de la evolucin histrica de este derecho en, ALARCN CARACUEL. Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar. RPS n 121, 1979, p. 14 y ss.; y SASTRE IBARRECHE. El derecho al trabajo. Trotta. Madrid, 1996, p. 23 y ss. 3 As se declara la suspensin de la relacin de trabajo para preservar la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), la libertad sindical (art. 28.1 CE), el derecho de huelga (art. 28.2 CE) y la participacin del trabajador-ciudadano en la vida poltica (art. 9.2 CE) junto con el acceso a las funciones y cargos pblicos (art. 23.2 CE). Y tambin se permite al trabajador alterar ciertas condiciones de la relacin de trabajo (art. 23 TRET) para ejercer su derecho a la promocin profesional (art. 35 CE). 4 De hecho, la doctrina laboral con anterioridad a la CE de 1978 haba puesto de relieve la conexin entre el derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo. DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo. Estudios sociales. Murcia, 1973, p. 3. 5 RTC 22. 6 Pues, afirma en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la poblacin lleva consigo la negacin de ese mismo derecho para otra parte de la misma. Interpretacin que si bien debe contextualizarse en un determinado escenario histrico-econmico, es ciertamente discutible, pues, da a entender la errnea idea de que la oferta de empleo es finita. Por otra parte, la doctrina laboral ha destacado que en un sistema de economa de mercado el derecho al trabajo no pasa de ser un principio de poltica social, sin que quepa hablar en rigor de un derecho pblico subjetivo frente al Estado para obtener un empleo. MONTOYA MELGAR. La proteccin constitucional de los derechos laborales. En Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1980, p. 287.
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Primera Parte Captulo II
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derecho se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitacin, por un lado, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa, por otro7. Siendo esta segunda acepcin de la dimensin individual del derecho al trabajo la que interesa a los efectos de este estudio y que conviene analizar ms detenidamente. De todos modos, conviene tener presente que esta diccin de la Sentencia no es ms que un pronunciamiento obiter dicta8. Por otra parte, la STC n 103, 4 de junio 19909 sostiene que En el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relacin laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado10. Posteriormente, la STC n 20, 27 de enero 199411 afirma que la inexistencia de una reaccin adecuada contra el despido o cese debilitara peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciara al Derecho que lo regula de su funcin tuitiva, dentro del mbito de lo social como caracterstica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relacin mutua o sinalagmtica, mxime si ello acontece a ttulo individual y no colectivo. Finalmente, la STC n 192, 27 de octubre 200312 completa estos planteamientos al afirmar que tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitacin legal del despido, as como su sujecin para su licitud a condiciones de fondo y de forma13. En definitiva, como afirma
7 De hecho, como recoge DALMASSO, el Grupo Parlamentario Socialista de Catalua en la discusin del texto del actual art. 35 CE propuso el siguiente texto: Todos los espaoles tienen derecho al trabajo y el deber de trabajar. Se reconoce el derecho a la libre eleccin de profesin u oficio, a la estabilidad en el empleo y a la promocin personal a travs del trabajo. DALMASSO. Un anlisis sobre el alcance del reconocimiento del derecho al trabajo en la Constitucin Espaola. Boletn Aranzadi Laboral n 46, 2003, versin digital (BIB 2003\1304). La doctrina laboral ha destacado que el contenido de la dimensin individual del derecho al trabajo se concreta en tres aspectos: la obligacin de los empresarios de contratar a determinados trabajadores; el derecho a desarrollar la prestacin de trabajo una vez que el trabajador ha sido contratado; y el derecho a no ver extinguido su contrato de trabajo sin justa causa. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria. Civitas. Madrid, 1995, p. 36 y 37. Vid. tambin, MONTOYA MELGAR. La proteccin constitucional de los derechos laborales, op. cit., p. 288. 8 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., nota 17, p. 37. 9 RTC 103. 10 Y aade: que puede tener relacin con la conducta individual del trabajador (art. 54 del Estatuto de los Trabajadores) con razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnolgicas o econmicas (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) o con causas objetivas relacionadas con la persona del trabajador y su puesto de trabajo (art. 52 del Estatuto de los Trabajadores). En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relacin laboral, pero en todos ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el Estatuto prev una indemnizacin, es ms, la normativa laboral comn no admite la libre resolucin del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que lo justifiquen. Puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral comn una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisin del empresario tiene derecho a una indemnizacin. 11 RTC 20. 12 RTC 192. 13 En el plano internacional cabe destacar el Convenio n 158 OIT, de 1982, sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Por su parte, el art. 1 de la Carta Social Europea de 1961 declara que A reconocer como uno de sus principales objetivos y responsabilidades la obtencin y el mantenimiento de un nivel lo ms elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo; 2. A proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido; 3. A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos
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BAYLOS GRAU, un despido sin causa es un despido no slo contrario a lo que establece la norma legal, sino un acto que no se adecua a los valores y principios constitucionalmente definidos, aunque el TC no se pronuncie, en esta afirmacin, sobre el alcance que este tema debe tener sobre la calificacin de las consecuencias del despido realizado sin causa14. La doctrina laboral, ante la constatacin de la imposibilidad de que el art. 35 CE se cumpla en sus propios trminos, ha afirmado que el ncleo del derecho al trabajo lo constituye la garanta del pleno empleo15, de modo que la estabilidad en el empleo vendra a erigirse en una de las manifestaciones de la misma16. Lo que no debe interpretarse, como afirma GORELLI HERNNDEZ, en una asimilacin del derecho al trabajo y la poltica de pleno empleo, pues, supondra estigmatizar al Derecho del Trabajo con la naturaleza programtica de la proclamacin de la poltica orientada al pleno empleo. Sin negar que exista una clara relacin entre ambos conceptos, se trata de dos normas distintas reguladas en dos captulos diferentes del ttulo primero. Adems, si se admitiera la asimilacin, sigue el citado autor, supondra una repeticin o reiteracin totalmente innecesaria que provocara la desactivacin de una de las normas por otra17. Por otra parte, tampoco cabe defender que el derecho al trabajo se asemeje
los trabajadores; 4. A proporcionar o promover una orientacin, formacin y readaptacin profesionales adecuadas. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 reconoce el 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deber figurar la orientacin y formacin tcnico-profesional, la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante y la ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona humana. Por su parte, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores de 1989 no contiene mencin alguna a la estabilidad aunque s se refiere al desarrollo cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentacin laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras. Tambin conviene destacar que la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea del ao 2000, dispone en su art. 30 que Todo trabajador tiene derecho a una proteccin en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prcticas nacionales. 14 BAYLOS GRAU. Derecho al trabajo, despido y buena fe contractual. RL 2004 I, versin digital (La Ley 1323/2004). 15 SASTRE IBARRECHE. El derecho al trabajo, op. cit., p. 81 y 82. Una crtica a la sistematicidad seguida por el constituyente al separar el derecho al trabajo de la referencia a la poltica orientada al pleno empleo en, ALARCN CARACUEL. Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, op. cit., p. 26 y 27. En trminos similares, HERRANZ CASTILLO. En torno al contenido esencial del Derecho al trabajo como Derecho fundamental. AJA n 613, 2004, versin digital (BIB 2004\122). 16 De la bsqueda del pleno empleo se deriva, junto a la exigencia de la estabilidad en el empleo, la de creacin de puestos de trabajo. Aunque, conviene tener presente que, a diferencia de la estabilidad, la doctrina ha puesto de manifiesto que aqulla es insostenible en forma de derecho subjetivo. HERRANZ CASTILLO. En torno al contenido esencial del Derecho al trabajo como Derecho fundamental, op. cit. (versin digital). En trminos similares, SUREZ GONZLEZ. El derecho del trabajo en la Constitucin. En Lecturas sobre la Constitucin espaola (Coord. Fernndez Rodrguez). UNED. Madrid, 1978, p. 209. 17 Poniendo en duda la atribucin de un carcter esencialmente programtico del derecho al trabajo en, REVUELTO MARTNEZ. El derecho al trabajo en la Constitucin. En Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978 (Ed. Ramrez). Libros Prtico. Zaragoza, 1979, p. 157 a 159.
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a la proclamacin de una estabilidad indiscriminada ejercitable frente a cualquier empresario, sin que pueda concebirse como un derecho absoluto18. Por todo ello, siguiendo a PREZ REY, la satisfaccin del derecho al trabajo, en el sentido de obtener un empleo, slo puede conseguirse trascendiendo lo individual, en una perspectiva social que asume el Estado a travs de sus rganos. Esta vertiente colectiva del derecho al trabajo viene entonces a suplir las carencias del derecho individual al trabajo, que, no obstante, lejos de quedar hurfano de contenido se dirige a asegurar otros extremos de la relacin de trabajo en vigor, entre ellos, la estabilidad en el empleo19. Asumiendo que la estabilidad en el empleo es parte integrante del contenido esencial del derecho al trabajo constitucionalmente protegido, el TC ha dado un paso ms y, como se ha indicado, estima que el sistema de extincin causal tambin forma parte de dicho contenido esencial, como una derivacin natural de la estabilidad. El TC ha interpretado que la causalidad debe entenderse como la exigencia de un motivo (ms o menos tipificado y justo) para poder dar por extinguido el contrato de trabajo20. Para ser justa ha de ser de considerable entidad o importancia; proporcionada, en suma, a la entidad o importancia del sacrificio personal y econmico que supone para el trabajador la prdida del empleo21. Es importante advertir aunque el TC no lo diga que el empleo del trmino causa se hace como equivalente a motivo y no tanto al trmino propio del Derecho comn22. La concrecin de lo que deba interpretarse por un motivo justo depender de lo que estime el Legislador ordinario, por lo que puede ser susceptible de cambio. Sin perjuicio de posibles adelgazamientos o construcciones expansivas desde un punto de vista de legalidad ordinaria, cabe plantearse si desde un punto de vista constitucional cabe identificar un ncleo duro de lo que debe entenderse por motivo justo; y, por consiguiente, blindado frente a las posibles interferencias del Legislador. Lo cierto es que, pese a que la Constitucin espaola nada especifica al respecto, cabe defender la existencia de un mnimo infranqueable, constituido por el respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidas en la Constitucin. Se tratara de una delimitacin en negativo, debindose entender que no puede constituir un motivo de extincin del contrato de trabajo el fundado en motivos que atenten contra los derechos fundamentales. Aunque, conviene puntualizar, la proteccin frente a este tipo de agresiones probablemente no
18 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 42 y 43. Vid. al respecto tambin, PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 48 y 49; ALONSO OLEA. Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn la Constitucin. Civitas. Madrid, 1982, p. 35; y GUANCHE MARRERO. El derecho del trabajador a la ocupacin efectiva. Civitas. Madrid, 1993, p. 24. En este sentido, resultan muy ilustrativa la exposicin de RIVERO LAMAS respecto de las construcciones que defienden la propiedad del empleo y las que reconocen al trabajador un autntico derecho subjetivo sobre la funcin. RIVERO LAMAS. La estabilidad en el empleo en el ordenamiento laboral espaol. RPS n 70, 1966, p. 200 y 201. 19 PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 42. 20 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 37. 21 SASTRE IBARRECHE. El derecho al trabajo, op. cit., p. 246. 22 Cfr. SASTRE IBARRECHE. El derecho al trabajo, op. cit., p. 246
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depende (o no precisara) del reconocimiento del derecho al trabajo, sino que deriva del valor supremo que el ordenamiento jurdico reconoce a estos derechos. Paralelamente, es importante tener en cuenta que el objetivo perseguido por la exigencia de causalidad no se limita a proteger el inters laboral al mantenimiento del empleo, sino que tambin aspira a evitar posibles situaciones de indefensin del trabajador en el curso de la relacin de trabajo23. Llegados a este estadio se plantea un nuevo interrogante, pues, debe tratarse de indagar si cabe integrar dentro del contenido esencial del derecho al trabajo otras proyecciones del favor negotii, como la conservacin del contrato a pesar de su nulidad parcial, la limitacin temporal del perodo de prueba, la tcita reconduccin, el ius variandi y la continuidad del contrato en determinados casos de cambio de empresario, la modificacin unilateral de las condiciones de trabajo y la suspensin de la relacin de trabajo (i.-). Adems, tambin cabe preguntarse si la idea de la conservacin del negocio jurdico en el mbito de las relaciones jurdico-laborales, como principio est amparada constitucionalmente (ii.-). Sin duda, son aspectos que plantean una complejidad tcnico-jurdica de primer orden, especialmente, porque ms all de la referencia al principio de resolucin causal, el TC salvo error u omisin no se ha pronunciado nunca al respecto. Por otra parte, tampoco existe un extenso acervo doctrinal. Lo que, en su conjunto, dibuja un escenario confuso, pues, los elementos a partir de los cuales puede dilucidarse las cuestiones planteadas son ciertamente escasos. En definitiva, lo que se nos plantea es que tratemos de indagar qu interpretara el TC respecto de un tema sobre el que no se ha pronunciado nunca. Lo que, a pesar de estas dificultades, no obsta que tratemos de dar un poco de luz al respecto y ofrecer una (nuestra) interpretacin. i.- Desde el punto de vista de las reglas jurdicas o instituciones jurdico-positivas que promueven el favor negotii, recurdese que para la STC n 22, 2 de julio 198124, el derecho al trabajo integra derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. Como puede observarse el TC hace coincidir la estabilidad en el empleo con el sistema de causalidad. La cuestin, entonces, est en determinar si la estabilidad en el empleo
Segn DE LA VILLA GIL, el fundamento ltimo del principio de estabilidad en el empleo se encuentra en los derechos de trabajar y a trabajar del hombre, a fin de conseguir los objetivos individuales y de alcance social; los primeros se relacionan con el desarrollo de la propia personalidad en el trabajo y la tutela de los intereses familiares, y los sociales se conectan, nada menos, con ... la prosperidad y grandeza de la patria... En realidad, el principio de estabilidad en el empleo aspira a mantener el equilibrio entre los intereses individual, colectivo, general y pblico y por ello resultan trasnochadas las posturas liberales extremas que vean en el reconocimiento del derecho al trabajo... un atentado a los derecho individuales de los dems y, principalmente, a la propiedad.... DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 2 y 3. Vid. tambin, KATZ. La estabilidad en el empleo. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1957, p. 1 y 2; LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral. Bosch, Barcelona, 1999, p. 156 a 158; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 99, p. 696 y 697. 24 RTC 22.
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queda absorbida por aqulla, o bien, cabe estimar que existen otras vertientes de la citada estabilidad. Cuestin que plantea un problema de difcil solucin, especialmente, porque obliga a indagar qu es lo que interpreta el TC al respecto cuando nunca se ha pronunciado de forma expresa25. A nuestro entender, para evitar anlisis especulativos, debemos tratar de ceirnos a los elementos interpretativos que nos ofrece la doctrina constitucional. En este sentido, aceptando que la estabilidad en el empleo es una derivada del principio de conservacin del negocio jurdico, a nuestro modo de ver, debe afirmarse que su universo, desde la perspectiva estrictamente constitucional, slo orbita alrededor del sistema de causalidad. Sin que sea admisibles otras dimensiones o vertientes, como la cuestin relativa a la duracin de los contratos o, como tendremos oportunidad de ver, la relativa a la readmisin en caso de resolucin injustificada. A partir de los elementos que nos proporciona el TC, algunos de ellos poco precisos (como, por ejemplo, el empleo del trmino despido26) puede afirmarse que todas y cada una de las instituciones anteriormente citadas y que conforman el armazn de lo que se entiende por estabilidad en el empleo quedan integradas en el sistema de causalidad. Es decir, sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente, en una primera aproximacin, puede defenderse que todas estas instituciones jurdicas no dejan de ser supuestos en los que las facultades extintivas de las partes contratantes quedan neutralizadas con carcter indefinido o temporal. Es decir, como comn denominador, todas ellas impiden que se desplieguen los efectos extintivos derivados bien de la invalidez (para la nulidad parcial) o bien de la ineficacia (en el resto) que, atendiendo a la lgica del Derecho de los contratos y de las obligaciones, podran desplegarse en los supuestos en los que operan estas instituciones. En definitiva, forman parte del sistema de causalidad, de un modo similar a como sucede con los derechos fundamentales, porque no son motivo de extincin del contrato. La cuestin es si estas instituciones se integran en el contenido esencial del sistema de causalidad constitucionalmente reconocido, erigindose en un terreno vetado al Legislador ordinario o no. A nuestro entender, todas y cada una de estas instituciones forman parte del contenido esencial del derecho al trabajo, pues, empleando el discurso argumentativo de GORELLI HERNNDEZ27, en base a lo que el TC entiende que es el contenido esencial de un derecho, hoy sera impensable una regulacin que suprimiera de un plumazo el sistema de limitaciones de la invalidez e ineficacia del contrato de trabajo, debindose afirmar que todas ellas son una parte necesaria, como
En este contexto se situaran, a nuestro entender, las tesis de autorizados autores que sostienen que del reconocimiento del derecho al trabajo debe derivarse la exigencia de un principio de causalidad para la contratacin temporal, al igual que se exige para la extincin del contrato. En este sentido, entre otros, PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 44 a 46. Vid. al respecto tambin, aunque en contra, MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 42 a 45. 26 En este sentido avanzamos que en este estudio se opta por una concepcin restrictiva del trmino despido (incumplimiento imputable del trabajador). 27 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 48 y 49.
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elemento instrumental de proteccin, del principio de causalidad y, por consiguiente, parte integrante del contenido esencial del derecho al trabajo. Por tanto, puede afirmarse que la conservacin del contrato a pesar de su nulidad parcial, la limitacin temporal del perodo de prueba, la tcita reconduccin, el ius variandi, la continuidad del contrato en determinados casos de cambio de empresario y por modificacin unilateral de las condiciones de trabajo y la suspensin de la relacin de trabajo son manifestaciones de la estabilidad en el empleo que forman parte del contenido esencial del derecho al trabajo (art. 35 CE), como parte instrumental imprescindible o consustancial del principio de causalidad. Dicho esto, la determinacin de los sujetos legitimados para jugar con los citados institutos y la concrecin de las causas o motivos que autorizan su ejercicio queda condicionada a lo que prevea el Legislador ordinario, en funcin de los objetivos marcados por la poltica de pleno empleo y el derecho al trabajo as como por otros objetivos concurrentes constitucionalmente recogidos (por ejemplo, proteccin de la familia, etc.)28; sin que, claro est, el Legislador est facultado para elaborar reglas que desvirten la naturaleza jurdica de estas instituciones o que en su aplicacin comporten una lesin de los derechos fundamentales. Lo que, por otra parte, evidencia que la preservacin de la continuidad del negocio jurdico no significa que constitucionalmente se proteja la estabilidad en el puesto de trabajo (la perpetua inamovilidad), pues, precisamente, el reconocimiento de estas facultades a cualquiera de ambas partes posibilita la alteracin de lo pactado a lo largo de la duracin (pactada) del contrato (como un mecanismo para garantizar, precisamente, la continuidad). Aceptando que el sistema de causalidad forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo y, por consiguiente, asumido su carcter inalterable por el Legislador ordinario, cabe plantearse si la readmisin del trabajador en caso de extincin injustificada tambin forma parte del mismo como un complemento de la misma. A nuestro modo de ver, como ya se ha avanzado, debe responderse negativamente. En primer lugar, porque el derecho al trabajo no puede asemejarse a una obligacin jurdica exigible, como un autntico deber jurdico, esto es, asimilable a un derecho de propiedad sobre el puesto de trabajo (de algn modo, similar a la lgica funcionarial)29. Para un sector de la doctrina, la readmisin no forma parte del derecho al trabajo porque as se deriva del reconocimiento a la libertad de empresa. En concreto, se afirma
En definitiva, siguiendo a ALARCN CARACUEL, de la redaccin del art. 35 CE, con respecto al poder legislativo, se derivara, en sentido negativo, la imposibilidad de emanar normas contrarias al derecho del trabajo (se entiende, a alguna de las instituciones que cobija el sistema de causalidad); y, en sentido positivo, estar obligado a producir normas favorecedoras de ese derecho al trabajo. ALARCN CARACUEL. Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, op. cit., p. 29. 29 NEZ SAMPER considera que el principio de estabilidad es una manifestacin de un derecho de propiedad que ostenta el trabajador sobre su empleo. NEZ SAMPER. De la libertad de despido a la propiedad del empleo. CPS n XVI, 1952, p. 51. Vid. una exposicin de estos planteamientos y una crtica en, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 44 a 46.
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que el reconocimiento de este derecho descarta la posibilidad econmica de que los poderes pblicos garanticen sin fallos la satisfaccin del derecho al trabajo30. A nuestro modo de ver, sin pretender extenderse en exceso al respecto por el momento (por cuanto ser objeto de un detallado anlisis con posterioridad), debe afirmarse que la readmisin no forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo, porque se trata de una cuestin de naturaleza estrictamente procesal (y no sustantiva) y, por tanto, incardinable no en el derecho al trabajo sino en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Lo que explica la constitucionalidad de los cambios que este rgimen ha sufrido a lo largo de los aos, pues, se trata de una cuestin contingente sujeta a los vaivenes de las diversas polticas legislativas31. Lo que, a su vez, comporta que la exclusin de esta dimensin del contenido del derecho al trabajo no es una consecuencia derivada del respeto a la libertad de empresa, sino de la necesidad de satisfacer otro derecho constitucional como es la tutela judicial efectiva. Incluso, cabe sostener que la exigencia constitucional de un sistema de extincin causal no es una consecuencia derivada del conflicto entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo32. A nuestro juicio, desde un punto de vista dogmtico, la libertad de empresa ex art. 38 CE no est intrnsecamente vinculada con la exigencia de una justa causa para extinguir el contrato, sino que sta es una regla cuyo fundamento reside nica y exclusivamente en el derecho al trabajo ex art. 35 CE. Aseveracin que exige ciertos apuntes clarificadores que, por el momento, slo se enunciarn (dejando su exposicin detallada para un apartado posterior de este estudio). En primer lugar, debe objetarse que el fundamento de los conocidos como poderes empresariales de alteracin sobrevenida de las condiciones de trabajo resida en el derecho a la libertad de empresa33. Desde el instante que la legislacin laboral reconoce al trabajador una facultad de alteracin unilateral, no puede mantenerse, sin caer en una contradiccin insalvable, que en la
MARTN VALVERDE. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin espaola. En Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1980, p. 197. Autor que afirma que en virtud del propio principio de libertad de empresa, no slo la creacin de nuevos puestos de trabajo est, en gran medida, en manos de la iniciativa privada, sino el propio mantenimiento de los puestos existentes. 31 STC n 58, 29 de junio 1983 (RTC 58). Para un sector de la doctrina la exigencia de causa deja de tener efectividad si ante su incumplimiento no le sigue, como consecuencia lgica, el reingreso del trabajador a su puesto de trabajo. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 37. En trminos similares, MONTOYA MELGAR. La proteccin constitucional de los derechos laborales, op. cit., p. 288. A pesar de ello, segn GORELLI HERNNDEZ, la readmisin no forma parte necesaria, como elemento instrumental de proteccin, del principio de causalidad, y no es integrante del contenido esencial del derecho al trabajo, porque en el ordenamiento jurdico espaol, pese a que formalmente el sistema sea de causalidad del despido, el vigente en nuestro ordenamiento, es una causalidad de la indemnizacin. GORELLI HERNNDEZ, op. cit., p. 39 y 49. 32 Un sector de la doctrina afirma que la exigencia de causalidad es una limitacin de la autonoma empresarial y, por tanto, de la libertad de empresa. MARTN VALVERDE. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin espaola, op. cit., p. 202. 33 Sin embargo, para la mayor parte de la doctrina laboral el fundamento de estas facultades reside en la libertad de empresa. As, como botn de muestra, se afirma que no parece forzado reconducir este haz de facultades para el manejo de los recursos humanos de la empresa en el concepto clsico del poder de direccin del empresario. El reconocimiento constitucional de la libertad de empresa nos lleva, as, a este poder empresarial, que sintetiza y combina, con notable elasticidad, un haz o conjunto de facultades organizativas. MARTN VALVERDE. La Constitucin como fuente del Derecho del Trabajo. REDT n 33, 1988, p. 62 y 63.
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libertad de empresa resida el fundamento de las citadas facultades empresariales. Si trabajador y empresario pueden alterar sobrevenidamente el contenido del contrato, parece lgico afirmar que el fundamento que lo posibilita deba ser el mismo. Momento en el que la validez de la teora que encumbra a la libertad de empresa como fundamento se desploma por su carcter incompleto e incoherente con la lgica de los planteamientos descritos. Circunstancia que no queda desvirtuada por el hecho de que los supuestos en los que pueden ejercer estas facultades modificatorias sean heterogneos, pues, lo que se est dilucidando es la posibilidad de sustraerse unilateralmente de lo pactado y no las concretas condiciones para su ejercicio. Reconocida esta facultad a ambos contratantes es indiscutible que su fundamento debe beber de la misma fuente. Por consiguiente, tratando de hallar un fundamento comn que justifique las facultades de alteracin sobrevenida de ambos contratantes, el derecho al trabajo y, en concreto, la estabilidad en el empleo se erige en el nico que puede responder adecuadamente a esta cuestin. Sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente con mayor detalle34, la posibilidad del trabajador de alterar sobrevenidamente lo pactado, sin negar la existencia de otros objetivos concurrentes35, aspira principalmente a dar continuidad a la relacin de trabajo a pesar del cambio sobrevenido de las circunstancias. Del mismo modo, la posibilidad del empresario de alterar sobrevenidamente lo pactado entendido en sentido amplio -, nicamente puede justificarse desde la perspectiva de la continuidad en el negocio jurdico y en la voluntad del Legislador de posibilitar bien la continuidad de la relacin de trabajo (para el caso de se que opte por la movilidad interna) o bien de la organizacin productiva y, por ende, de los contratos de trabajo a ella vinculados (para el caso de que se acuda a la denominada como movilidad externa). Afirmar que la posibilidad de alterar el contrato por causas de empresa atenta contra la estabilidad y la conservacin del empleo es, a nuestro entender, el resultado de una aproximacin parcial a este complejo fenmeno. El inters del Derecho del Trabajo por la posibilidad de alterar el contenido de lo pactado, y no de otras disciplinas del ordenamiento jurdico, slo cobra sentido en tanto que se erige en el principal mecanismo a travs del cual se estima que mejor puede alcanzarse la proteccin del empleo existente, esto es, la estabilidad en el empleo. Profundizando un poco ms y, adelantando alguna de las conclusiones, el fomento de la competitividad y la consiguiente necesidad de flexibilizacin, slo puede entenderse si se acepta que es la clave de bveda del entramado jurdico creado por el Legislador de 1994 para posibilitar la estabilidad en el empleo.
Vid. el anlisis con respecto a la teora de la excesiva onerosidad en el Epgrafe I del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte). 35 En este sentido, la doctrina ha distinguido, siguiendo a PEDRAJAS MORENO citado por RAMREZ MARTNEZ -, entre un fin o fundamento remoto (estabilidad en el empleo) y el fin o fundamento prximo (identificado con la tutela de determinados intereses o valores concretos). RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines. En La suspensin del contrato (Dir. Marn Correa). CDJ XXX, 1994, p. 22 y 23.
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Al mismo tiempo, defender que la libertad de empresa es el fundamento que justifica la alteracin de lo pactado no slo resulta sorprendente, por cuanto supone negar uno de los contenidos esenciales de este principio liberal (esto es, la autonoma de la voluntad y la consiguiente sujecin a lo pactado); sino que tambin resulta sospechoso, por cuanto slo se predica respecto de las relaciones del empresario con sus trabajadores y no respecto del resto de agentes del mercado con los que aqul puede tener vnculos contractuales. Y sobre los que tambin puede depender la continuidad de la actividad empresarial (y, en cambio, las posibilidades de alteracin de lo pactado son ciertamente remotas o al menos, no se promueven legalmente). En este contexto, si se acepta que el principio pro operario es un principio constitutivo del Derecho del Trabajo, que da fundamento espinal a esta rama especializada del Derecho, creada con la explcita finalidad de tutelar una de las partes de la relacin laboral36, no deja de sorprender por resultar a nuestro entender, contradictorio - que se afirme que uno de los pilares esenciales del rgimen jurdico de esta disciplina como es lo relativo a la modificacin, suspensin y extincin del contrato - halle su fundamento en la libertad de empresa, esto es, en dar respuesta a las pretensiones de quienes menos proteccin precisan. Por otra parte, llegados a este estadio de la exposicin, conviene avanzar que la vinculacin de la posibilidad de alterar el contenido de lo pactado con la estabilidad en el empleo no debe interpretarse como una alineacin con las tesis que niegan la naturaleza contractual de estas facultades, ni mucho menos, sino con planteamientos que integran la dimensin organizativa en la propia estructura causal del contrato37. En este sentido, las categoras conceptuales del incumplimiento imputable, la imposibilidad objetiva y la excesiva onerosidad sobrevenidas juegan, como se analizar38, un papel trascendental en la configuracin del armazn dogmtico de la ordenacin legal de la estabilidad en el empleo. Paralelamente, la defensa del derecho al trabajo como fundamento ltimo de estas facultades de alteracin contractual de los contratantes, tampoco debe interpretarse como una vulneracin de la libertad de empresa del empresario ni de su derivada legtima pretensin de organizar de la mejor forma posible y a la vez ms rentable el factor trabajo en la empresa. Pues, esta facultad se desenvuelve en el seno del contrato, esto es, dentro de lo pactado, mientras que las derivadas de la estabilidad en el empleo facultan a las partes la posibilidad de
ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario, op. cit., p. 848 y 849. Sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente, conviene tener presente que, como apunta GARCA ABELLN, que este planteamiento no se opone necesariamente al derecho de corte individualista, aunque s opera limitando sus imperfecciones, ya que permite, a travs de la consagracin positiva del status del trabajador, institucionalizar la vida del trabajo, objetivando la relacin para reconducirla a una nueva y duradera estructura jurdica no tanto negadora del contrato como superadora de ste al propender hacia lo comunitario sin por ello destrozar la zona de libre movimiento de la persona. GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo. Anales de la Universidad de Murcia, Volumen XVII, n 3, 1959, p. D-267. 38 Vid. Epgrafe I del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte).
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situarse, en muchas ocasiones, ms all de lo convenido, fuera del mbito y medidas contratadas. Por consiguiente, puede afirmarse que el fundamento de los poderes de alteracin de lo pactado de ambos contratantes reside en el derecho del trabajo y, ms en concreto, en la estabilidad en el empleo39. De todos modos, conviene tener en cuenta que la exposicin de estas ideas, ahora slo apuntadas, exige un desarrollo mucho ms detallado y profundo. Planteamientos que, pese a su indudable engarce constitucional, no pueden desarrollarse en este estadio del estudio, pues, exigen que con carcter previo avancemos un poco ms en la exposicin (y concretemos con carcter propedutico ciertos elementos esenciales para la construccin de nuestras tesis); remitindonos para su desarrollo pormenorizado al epgrafe que analiza la excesiva onerosidad como categora dogmtica. ii.- Finalmente, como hemos avanzado, cabe preguntarse si la estabilidad en el empleo como principio est constitucionalmente amparada. Cuestin a la que debe responderse afirmativamente, desde el momento que el art. 35 CE reconoce el derecho al trabajo, el art. 40.1 CE insta a los poderes pblicos a promover una poltica de pleno empleo y, sobre todo, que el art. 1 CE proclama el carcter Social del Estado de Derecho. La fortaleza de la vinculacin existente entre la Constitucin y la estabilidad en el empleo es tan fuerte que, incluso, sera posible mantenerla aunque hipotticamente - el TC no hubiera manifestado que el sistema de causalidad forma parte del contenido esencial del art. 35 CE; o bien, que se defendiera que el resto de institutos jurdico-positivos que proyectan el favor negotii no quedan subsumidos en el citado precepto; o incluso, si se objetara la debilidad de este planteamiento en sobre la base del carcter programtico del art. 40.1 CE. Si se acepta que la salvaguarda del empleo, en tanto que concrecin del principio pro operario, es uno de los elementos esenciales sobre los que se ha construido el Derecho del Trabajo y que ste tiene su razn de ser constitucional en la proclamacin del Estado Social de Derecho, se colige su reconocimiento constitucional al ms alto nivel como principio, pues, de otro modo, difcilmente podra defenderse la configuracin del Derecho del Trabajo como rama autnoma
En cambio, para el STC n 192, 27 de octubre 2003 (RTC 192) como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestin de su empresa y que, por ello, su regulacin no haya de tener en cuenta tambin las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrtico de Derecho. Y, en la doctrina laboral se afirma que como el resto de poderes empresariales, el despido disciplinario halla su fundamento en el art. 38 CE. Aunque el fin esencial del Derecho del Trabajo consiste en proteger la dignidad y los derechos fundamentales del trabajo, el contenido de las normas laborales tambin est condicionado por la garanta constitucional de los derechos de propiedad (art. 33 CE) y de libertad de empresa (art. 38 CE). Como derecho fundamental, la libertad de empresa vincula al legislador laboral, tanto positiva como negativamente. En la medida que los derechos constitucionalmente reconocidos al trabajador, como el derecho al trabajo (art. 35 CE), pueden colisionar con el principio de la libertad de empresa, el legislador ha de llevar a cabo una concordancia prctica entre los distintos intereses. GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario. En El despido: aspectos sustantivos y procesales (Dir. Sempere Navarro). Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2004, p. 82.
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y diferenciada del ordenamiento jurdico; y, por consiguiente, difcilmente podra defenderse el carcter social del Estado de Derecho. De hecho, la interpretacin que el TC hace del art. 35 CE en la STC n 22, 2 de julio 198140 evidencia, sin ningn genero de dudas, que la idea de la estabilidad en el empleo no slo se configura en la legalidad constitucional como un principio general, sino que, adems, opera de un modo privilegiado. A modo de recapitulacin, el estudio efectuado hasta este momento nos ha permitido delimitar, desde un punto de vista jurdico, a qu nos estamos refiriendo cuando empleamos la expresin estabilidad en el empleo. En concreto, afirmamos que se trata de una manifestacin privilegiada del principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn, que opera en el Derecho del Trabajo con el fin de salvaguardar la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia a travs de la continuidad del contrato de trabajo. Definicin que nos ha permitido identificar con precisin sus contornos jurdicos, posibilitando el descarte de aquellas acepciones que entendemos no pueden integrarse en su conceptuacin (en concreto, la exigencia de una causa de temporalidad para celebrar contratos sometidos a trmino). Extremo de capital importancia, pues, se ha erigido en el principal factor discriminador del objeto de nuestra investigacin. Desde la perspectiva constitucional, a pesar de las escasas referencias existentes al respecto, entendemos que las diversas manifestaciones en las que la estabilidad en el empleo est presente en el ordenamiento jurdico (como principio jurdico o como regla jurdica) quedan plenamente integradas en el seno del art. 35 CE (la mayor parte de ellas, como una derivacin del principio de causalidad exigido para la extincin contractual). El citado precepto es, sin duda, la clave de bveda de todo el entramado conceptual que sustenta la configuracin legal de este objetivo poltico-social. Debindose descartar la preeminencia que tradicionalmente se viene atribuyendo a la libertad de empresa, reconocida en el art. 38 CE (sobre todo, en lo que respecta a las facultades de alteracin contractual reconocidas al empresario). A partir de esta plataforma conceptual, nuestro objetivo se va a centrar en averiguar si es cierto que la estabilidad en el empleo est en decadencia o no. Y, para ello, focalizaremos nuestra atencin en dos aspectos diferenciados. En primer lugar, trataremos de averiguar si opera en el ordenamiento jurdico como un principio y, en caso afirmativo, intentaremos concretar su contenido. Y, en segundo lugar, a partir del estudio de las instituciones jurdicopositivas que promueven la continuidad del negocio jurdico, trataremos de evaluar la intensidad con la que se promueve el favor negotii.
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RTC 22.
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CAPTULO III.- LA
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO PRINCIPIO VERTEBRADOR DEL
DERECHO DEL TRABAJO. Una de las cuestiones que conviene dilucidar cuando de la estabilidad en el empleo se trata es si efectivamente puede predicarse como un principio del ordenamiento jurdicolaboral. En este sentido, la calificacin de una norma del Derecho como un verdadero principio puede afirmarse en tanto que cumpla con la cudruple funcin propia de los Principios Generales del Derecho: funcin directiva general, funcin interpretativa, funcin integradora y funcin constructiva1. Paralelamente a la averiguacin de esta dimensin, es preciso determinar qu se entiende por la expresin principio de estabilidad en el empleo. En este sentido, puede afirmarse que su conceptuacin viene delimitada fundamentalmente por dos vectores: los riesgos frente a los que se quiere proteger la continuidad del negocio jurdico y la intensidad con la que se ha querido prevenir cada uno de ellos. Por consiguiente, se trata de un concepto contingente, variable con el tiempo. Desde esta perspectiva, en el propsito de comprender la exgesis de la estabilidad en el empleo, y ms concretamente, de su dimensin como principio, la perspectiva histrica es absolutamente relevante (por tres motivos): 1.- En primer lugar, porque desde un punto de vista analtico general, posibilita la comprensin del Derecho. Como apuntan GARCA-PERROTE ESCARTN y TUDELA CAMBRONERO que citan respectivamente a CASAS BAAMONDE y a PALOMEQUE LPEZ -, ignorar la perspectiva histrica significa, en ltimo trmino, imposibilitar la propia compresin del Derecho del trabajo, pues tal no es posible si se ocultan las plurales circunstancias determinantes de su nacimiento, toda vez que aqul no es ms que una categora de imposible aprehensin sin el cabal conocimiento de su pasado2. 2.- En segundo lugar, porque, si se afirma que la estabilidad en el empleo es una norma del Derecho calificable como principio es imprescindible analizar los factores que precipitan esta manifestacin privilegiada del principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn3. Es decir, es preciso identificar los elementos que han contribuido a configurar este
ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario, op. cit., p. 863. GARCA-PERROTE ESCARTN y TUDELA CAMBRONERO. El Derecho del Trabajo, entre la crisis y la crtica, op. cit., p. 10 y 11. En trminos similares, DE LA VILLA GIL. La funcin del Derecho del Trabajo en la situacin econmica y social contempornea, op. cit., p. 27. 3 Circunstancia que desvela la necesidad de prestar especial atencin al contexto jurdico liberal y, en concreto, al rgimen jurdico del trabajo asalariado previsto en el Cdigo Civil y a la reforma en 1928 de la Ley de la Organizacin Corporativa Nacional. Es sobradamente conocido que, conforme a la lgica liberal, la concepcin del Derecho y del papel que debe jugar el Estado en las relaciones de trabajo no es nada propicia para configurar un modelo legal dirigido al favorecimiento de los intereses de los trabajadores y, mucho menos, para articular medidas encaminadas a garantizar su subsistencia biolgica a travs del trabajo. De hecho, como se sabe, la prohibicin del trabajo de por vida, ex art. 1583 CC, esto es, la preservacin de la perpetua provisionalidad, constituye uno de sus principios
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Primera Parte Captulo III
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planteamiento vertebrador del Derecho del Trabajo, as como los factores que han capitalizado (o precipitado) su formacin. Represe que, slo si somos capaces de aprehender su gnesis, se estar en disposicin de afirmar su calificacin como un verdadero principio; desvelndose paralelamente, su alcance en la conformacin del universo jurdico-laboral actual. Especialmente, porque probablemente el nico modo para averiguar la determinacin del mbito de actuacin de la conservacin negocial como principio, exige su decantacin por va inductiva, pasando de la observacin de lo manifiesto al conocimiento de lo indito, de lo singular a lo universal4. De tal modo que inducida la categora o principio general de conservacin de negocio jurdico, y decantada, as, una proposicin dogmtica general, constituye sta, a su vez, el punto de partida para derivar conclusiones por va de deduccin, de tal suerte que la verdad de sta(s) se hace patente como integrada en la verdad universal de que deriva(n)5. Dando pie, por tanto, a una dinmica constructiva que se retroalimenta, pues, decantado inducidamente el fundamento, origen y razn fundamental de una materia o causa primera de algo (esto es, de la tendencia al favorecimiento del vnculo negocial, a travs de las disposiciones particulares de la Ley) y obtenida una proposicin dogmtica fundamental, es posible que a partir de sta ltima se promuevan nuevas interpretaciones que tambin traten de favorecer dicha tendencia; o, incluso, que se creen nuevas disposiciones normativas con el mismo propsito. Proceso que no podra afirmarse completado si no se es capaz de identificar las motivaciones poltico-sociales que lo sustentan (no slo en su inicio, sino a lo largo de toda su evolucin posterior). Y, en este sentido, parece lgico entender que la identificacin del momento dentro de la secuencia histrica en el que esta idea eclosiona como un principio autnomo (esto es, como una constante diferenciada de la lgica liberal), resulta de una importancia extraordinaria. Lo que, dicho sea de paso, probablemente tambin contribuya a precisar el momento en el que el Derecho del Trabajo se erige como un verdadera rama del Derecho. Llegados a este estadio, podemos afirmar que la realidad jurdico-positiva es la fuente de informacin ms importante de este fenmeno. Desde esta perspectiva, puede avanzarse que la labor legislativa desarrollada a lo largo de la II Repblica es absolutamente esencial. Especialmente, porque constituye un punto de inflexin en la reglamentacin de las relaciones de trabajo y, sobre todo, en el papel heteronmico que debe jugar el Estado en su reglamentacin. En efecto, la regulacin normativa de la etapa republicana significa un salto
fundamentales. Rgimen que, no obstante, exige su estudio en profundidad, especialmente, porque en el seno de lgica legislativa reside uno de los principales elementos definitorios de la estabilidad en el empleo: la extincin causal del contrato. 4 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 60. Como afirma el citado autor, inducir es, como mtodo de conocimiento, es ascender lgicamente en el entendimiento desde el conocimiento de los fenmenos a la ley que virtualmente los contiene o que se efecta en todos ellos uniformemente. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., nota 134, p. 60. 5 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 61.
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cualitativo de extraordinaria relevancia (el gran salto adelante) con respecto a las desarrolladas con anterioridad; pues, como se sabe, con la II Repblica se pone punto y final a lo que se conoce como Legislacin social - liberal -, para dar comienzo al Derecho del Trabajo como disciplina jurdica con sustantividad propia. Adems, se trata de un momento en el que el empleo, o mejor dicho, el paro, pasa a convertirse en uno de los elementos que pautan la vida social, poltica y econmica y que dictan y prcticamente monopolizan la accin legislativa. En este contexto, por primera vez en la Historia, en contraposicin a los postulados liberales, la continuidad en el empleo se erige en un bien jurdico susceptible de proteccin legal y, por consiguiente, en un problema jurdico-pblico al que el Derecho debe tratar de dar respuesta. La necesidad de garantizar la continuidad del negocio jurdico, modificando ciertos aspectos de la lgica contractual liberal, pasa a convertirse en un problema de Estado, porque, al asegurar la supervivencia del trabajador y de su familia, contribuye a garantizar la paz social. Lo que, a fin de cuentas, describe un nuevo paradigma en la regulacin positiva del trabajo por cuenta ajena y que sigue vigente en la actualidad. En este sentido, puede afirmarse que el principio de estabilidad en el empleo como principio jurdico, adquiere carta de naturaleza o, si se nos permite, madurez jurdica durante la II Repblica. Hasta el extremo de que, como se tratar de demostrar, a partir de esta fecha, las posteriores reformas legislativas no son ms que la proyeccin de los sucesivos intentos para dar respuesta a los heterogneos riesgos que, al amenazar la continuidad del contrato, pueden poner en peligro la paz social. 3.- Y, finalmente, directamente relacionado con lo anterior, la importancia de la perspectiva histrica en el estudio de la estabilidad en el empleo es claramente perceptible, porque, frente a quienes sostienen que el principio de estabilidad est muerto, no slo contribuir a demostrar precisamente lo contrario, sino que tambin permitir poner de manifiesto que, desde la perspectiva de su evolucin histrica, se encuentra en una fase expansiva. El reto que se nos plantea en este momento - y que trataremos de dar respuesta en las pginas que siguen - consiste en averiguar si en el ordenamiento jurdico espaol la idea de la estabilidad en el empleo cumple con los caracteres que, desde la perspectiva de las normas del Derecho, se atribuyen a los principios; para, a continuacin, tratar de averiguar cul es su contenido.
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A.- Caracteres de un principio y la funcin directiva, interpretativa, integradora y constructiva del principio de estabilidad en el empleo.
Siguiendo la exposicin de MARTN VALVERDE6, dentro de la categora genrica de las normas del Derecho, se diferencian dos especies diferentes: las reglas jurdicas y los principios jurdicos. La distincin entre estas categoras conceptuales no es pacfica en la doctrina, existiendo un considerable nmero de teoras. A grandes rasgos, para algunos tratadistas, la diferencia se centra en los criterios de la generalidad y de la indeterminacin o vaguedad, consistiendo simplemente en una cuestin de grado; de tal modo que, dentro de una gradacin continua, los principios jurdicos seran normas ms generales que las reglas o estaran enunciados en trminos ms vagos. Otros autores, en cambio, sostienen que las diferencias entre ambos conceptos no radican en el grado de indeterminacin, sino en una cualidad o caracterstica lgica. Sin que la doctrina tampoco sea pacfica al respecto. Segn los planteamientos de ALEXY, la diferencia bsica entre principios y reglas radica en la estructura o configuracin normativa de unos y otras, aunque como denominador comn, ambos vinculan a los rganos encargados de la aplicacin del derecho. As, prosigue el citado autor, si la estructura de toda norma de derecho consta de un supuesto de hecho y en una consecuencia jurdica, la distincin entre reglas y principios consiste en que, mientras en las reglas jurdicas la consecuencia jurdica propugnada se anuda de manera necesaria a un supuesto de hecho determinado (o determinable mediante las tcnicas de la interpretacin jurdica), en los principios esta conexin necesaria entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica de la norma no se produce, o al menos no se produce de la misma manera. El mandato contenido en los principios no es incondicional o taxativo, sino que se aplica en la medida de lo posible, en funcin de las circunstancias particulares de los casos o supuestos de hecho concretos que la realidad de la vida jurdica plantea. De tal modo que, prosigue MARTN VALVERDE, los principios no delimitan de un modo preciso el supuesto de hecho de la norma, sino que desempean su papel normativo en una extensa zona o mbito de supuestos de hecho donde concurren varios principios al mismo tiempo. Estos distintos principios disputan o compiten en la decisin de los casos o grupos de casos, sino que una u otra de las distintas valoraciones o ideas normativas en tensin que laten en ellos deba prevalecer necesariamente como sucede en las reglas, mediante la eliminacin de las restantes. Por este motivo, para ALEXY, la regla jurdica merece la calificacin de mandato definitivo, mientras que el principio jurdico slo es un mandato de optimizacin. En cambio, para DWORKIN, el criterio diferencial entre principios y reglas no reside en el supuesto de hecho de la norma, sino en el contenido
6 MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos. En Los principios del Derecho del Trabajo (Dir. de la Villa Gil y Lpez Cumbre). CEF. Madrid, 2003, p. 43 a 45.
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preceptivo de la misma. As, si bien se asume que tanto las reglas como los principios son razones para la accin (o rationes decidendi), las reglas lo son de carcter perentorio, mientras que los principios no participan de esta cualidad, sino que han de ser ponderados en relacin con otros principios o argumentos para la decisin. De lo que se colige que la dimensin caracterstica de las reglas es la dimensin de validez (una regla vale o no vale para un caso concreto); en cambio, la dimensin propia de los principios es la dimensin de peso o importancia (los principios, en la decisin de una controversia, segn unos u otros criterios de ponderacin, pesan o importan ms o menos). Por todo ello, asumiendo las conclusiones de MARTN VALVERDE7, si bien es cierto que la diferencia entre principios y reglas se manifiesta en el ms elevado nivel de generalidad de los primeros, la verdadera distincin radica en que unos y otras tienen cualidades normativas diferentes en aspectos sustantivos8. Finalmente, en cuanto a la contraposicin de definiciones de ALEXY (definicin estructural) y DWORKIN (definicin funcional), no produce resultados demasiado distantes (aunque acabe optando por la primera), pues, ambas coinciden en asignar a las reglas la nota del rigor en la ordenacin de las relaciones sociales (dimensin de validez), y a los principios la nota de flexibilidad normativa (dimensin de peso). As pues, afirma MARTN VALVERDE, con independencia de la definicin que se adopte, los principios jurdicos suelen desempear () un doble papel: de un lado, integran o colman las lagunas legales existentes en el ordenamiento, y de otro lado, aun en las materias en que no hay laguna legal contribuyen a afinar o mejorar la interpretacin de las disposiciones aplicables9. Es importante tener en cuenta que, para que los principios jurdicos puedan ser identificados o aplicados como tales han de estar previamente formulados o expresados en un enunciado normativo. En este sentido, aunque no es incompatible con la idea de principio su incorporacin al ordenamiento jurdico directamente por el cauce de la legislacin (de hecho, no hay obstculo para que la ley se incline en determinadas materias por la regulacin mediante principios), el principal cauce institucional de expresin de los principios jurdicos es la
MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos, op. cit., p. 45 y 46. 8 Como afirma el citado autor, interesa destacar que la generalidad o amplitud del campo de aplicacin es un rasgo que acompaa de manera natural a los principios jurdicos. Tambin caracteriza a los principios el que la idea normativa en que consisten es sencilla, y, una vez identificada, puede enunciarse en trminos bastante simples. Si bien se mira, estos dos rasgos estn condicionados por la peculiar configuracin o estructura de los principios en cuanto normas. Una norma o patrn de conducta que adopta la estructura o configuracin del principio, y que es susceptible por tanto de aplicacin en un mbito extenso e indeterminado de supuestos, no puede por hiptesis superar un cierto umbral de complejidad en su contenido preceptivo. De ah que (), el enunciado de los principios consista en la mayora de los casos en la indicacin de un bien o inters y en la prescripcin de una conducta relacionada con su proteccin o promocin. MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos, op. cit., p. 45 y 46. 9 Una exposicin del origen de los principios en, MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos, op. cit., p. 49 y ss.
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jurisprudencia10. Consideraciones que ponen de manifiesto los distintos grados de elaboracin o maduracin en que pueden encontrarse los principios jurdicos, de tal modo que, puede darse el caso que determinados principios jurdicos, carezcan de una formulacin acuada. Se trata, por tanto, de principios jurdicos latentes o no expresos11. A pesar de que la STC n 22, 2 de julio 198112, se refiera al derecho a la estabilidad en el empleo, no cabe duda de que, en propiedad, debe hablarse de un principio. Sin embargo, como hemos apuntado, se trata de un principio que no tiene un enunciado legal explcito (a diferencia de otros que rigen la ordenacin jerrquica para la aplicacin del ordenamiento laboral). Delimitados los perfiles de los principios respecto de otros tipos de normas, la calificacin del principio de estabilidad en el empleo, como un verdadero principio puede afirmarse en tanto que cumple con la cudruple funcin propia de los Principios Generales del Derecho: funcin directiva general, funcin interpretativa, funcin integradora y funcin constructiva13. Lo cual es, hasta cierto punto, lgico si se acepta que se trata de una manifestacin especfica (y, podra decirse, privilegiada) del principio general pro operario. Desde esta perspectiva y asumiendo en su plenitud su dimensin constitucional expuesta, se patentiza la importancia del principio de estabilidad en el empleo en el seno del Derecho del Trabajo, y, ms concretamente, en la delimitacin de su contenido y evolucin. Hasta el extremo de que sin el propsito de hacer de la estabilidad una regla efectiva a la vez que eficaz, el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo no sera tal o, en su caso, se vera despojado ciertamente de parte esencial de su contenido14. En efecto, la funcin directiva general del proceso de creacin del Ordenamiento jurdico laboral del principio de estabilidad en el rgimen jurdico actual, a diferencia de lo expuesto por MIAMBRES PUIG15, no slo no ha dejado de ser un punto de referencia cardinal, sino que ha quedado definitivamente consolidado, asumiendo en la actualidad una mayor coherencia y significado. Por todo ello, puede seguir afirmndose con rotundidad que la garanta de la estabilidad en el empleo sigue siendo un punto cardinal en la conformacin de las normas jurdico-laborales16. La evolucin histrica de las diversas manifestaciones positivizadas del principio de estabilidad as como su reconocimiento y expansin recientes en el ordenamiento
10 MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos, op. cit., p. 51 y 52. 11 MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos, op. cit., p. 53 y 54. 12 RTC 22. 13 ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario, op. cit., p. 863. 14 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 46. 15 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 48. 16 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 46.
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laboral vigente as lo atestiguan17. Y, el anlisis de la evolucin histrica de la legislacin social que se efectuar en el epgrafe que sigue, contribuir a mostrar no slo la progresiva concienciacin del Legislador respecto de la necesidad de salvaguardar la continuidad del contrato de trabajo y el consiguiente reconocimiento de las diversas manifestaciones positivas que la posibilitan a lo largo del tiempo, sino tambin a comprender la gnesis de un principio esencial en la concepcin de lo que es hoy el Derecho del Trabajo. Por otra parte, paralelamente a esta funcin directiva general, puede afirmarse que el citado principio, ha pasado a cumplir una funcin interpretativa18. Ms all de las manifestaciones positivas del principio de estabilidad en el empleo que sern analizadas con posterioridad, la idea de la estabilidad en el empleo tambin contribuye a precisar el significado o finalidad de las normas escritas que tutelan el trabajo por cuenta ajena19. Lo cierto es que, al igual que en el Derecho comn, la idea de conservacin juega un papel preponderante dentro del mbito general de la interpretacin del negocio jurdico, como especfico canon o precepto interpretativo. Nocin que aparece cuando, entre diversos criterios de interpretacin de que sea susceptible un acto jurdico, se manifiesta la preferencia a favor de aquel que potencie la eficacia del mismo o de una de sus clusulas20. O, como afirma MIAMBRES PUIG, la estabilidad ha conducido, por un lado, a que en caso de duda en cuanto al sentido y alcance de la norma aplicable, sta se interprete de la forma ms favorable para el mantenimiento del trabajador en su puesto de trabajo; y, por otro, que en caso de incertidumbre respecto de cul es la norma aplicable entre varias posibles, lo sea siempre aquella que conceda mayores ventajas o derechos al trabajador respecto de la continuidad de la relacin laboral21. Con anterioridad, se ha puesto de manifiesto el paralelismo existente en la configuracin del principio de estabilidad en el empleo en el Derecho laboral y el principio de conservacin del negocio jurdico en el Derecho comn. A pesar de ello, teniendo en cuenta que, por un lado, en el Derecho del Trabajo no existe una consolidacin positiva de este principio hermenutico (como sucede en el Derecho civil - art. 1284 CC) y, por otro, la intensidad con la que esta rama del ordenamiento ha positivizado sus diversas manifestaciones, puede concluirse que su importancia como canon interpretativo en el sistema jurdico laboral es menor (a diferencia de lo que sucede en el Derecho comn). En efecto, el hecho de que el Derecho del Trabajo prevea con suma exhaustividad los riesgos que potencialmente pueden privar al contrato (o a alguna de sus clusulas) de efectos, ha reducido el papel del principio de
En contra, se afirma que es difcil aceptar que haya llegado el fin de un principio inexistente, por lo que quiz la estabilidad sea hoy un fin a alcanzar ms que un principio a aplicar. LPEZ CUMBRE. El principio de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 336. 18 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 46 y 47. 19 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 47. 20 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 31. 21 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 47.
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estabilidad como instrumento interpretativo. En definitiva, la regulacin positiva copa la mayor parte del espectro en el que podra operar hermenuticamente. De hecho, si bien es comn que los rganos jurisdiccionales laborales hagan referencia al principio de estabilidad, normalmente se emplea, bien, como una clusula de estilo, para referirse genricamente al inters del Derecho del Trabajo por la conservacin del negocio jurdico22; o bien, como un elemento argumentativo para corroborar la aplicacin de uno de los institutos jurdicos que implcitamente lo recogen23; cuando no lo vinculan a la contratacin temporal24. Siendo escasas las ocasiones en las que se emplea como verdadero principio hermenutico25.
SSTSJ Asturias 19 de enero 2007 (JUR 220391); Castilla y Len (Burgos) 23 de noviembre 2006 (AS 2007\381); Extremadura 7 de junio 2004 (AS 1632); Comunidad Valenciana 11 de julio 2002 (JUR 155744); Catalua 2 de julio 2002 (AS 2809); Andaluca (Mlaga) 15 de junio y 23 de diciembre 2001 (AS 3837 y JUR 2002\91043). 23 Circunstancia que es especialmente visible en los supuestos de subrogacin empresarial, como lo atestigua las sentencias que se citan, entre muchas otras: SSTSJ Aragn 21 de marzo 2007 (JUR 235894); Asturias 10 de noviembre 2006 (JUR 2007\224238); Catalua 20 de junio 2006 (AS 2007\815); La Rioja 17 de mayo 2006 (AS 2233); Castilla y Len (Valladolid) 13 de junio 2005 (AS 2039); Castilla La Mancha 2 de junio 2005 (AS 1232); Catalua 8 de febrero 2005 (AS 659); Murcia 15 de noviembre 2005 (JUR 209215); Catalua 21 de octubre 2004 (JUR 313766); Cantabria 23 de abril 2004 (JUR 151123); Andaluca (Mlaga) 19 de marzo 2003 (AS 1527); Catalua 28 de noviembre 2002 (AS 4122). 24 STS 5 de abril 2003 (RJ 4973); SSTSJ Pas Vasco 7 de noviembre 2006 (AS 2007\936); Cantabria 6 de septiembre 2006 (AS 2633); Canarias (Las Palmas) 15 de marzo 2005 (AS 777); Galicia 2 de mayo 2003 (AS 3573); Comunidad Valenciana 8 de mayo, 12 de noviembre y 10 de diciembre 2002 (JUR 2003\57194, 207344 y 207943); Canarias (Tenerife) 22 de julio 2002 (JUR 246750). 25 Por ejemplo, STS la 15 de septiembre de 1986 (RJ 4973) declara que es contrario al principio de estabilidad en el empleo sealar un perodo de prueba en un contrato ya iniciado. Criterio seguido por la doctrina judicial. Entre otras, STSJ Castilla y Len (Burgos) 22 de marzo 2004 (AS 2036); Extremadura 29 de octubre 2002 (JUR 2003\12802). Y en la STSJ Castilla La Mancha 14 de octubre 2005 (AS 3255), se declara que si bien el contrato de interinidad por vacante se extingue al producirse la ocupacin en propiedad de la plaza por la persona que hubiese resultado adjudicataria de la misma en el correspondiente procedimiento reglamentario previsto al efecto, sin embargo de ello no puede derivarse la procedencia del cese de un interino cuando se proceda a la cobertura en propiedad de una plaza por su legitimo titular y exista otra plaza idntica a la ocupada interinamente que ya se encuentre vacante, puesto que en tal situacin no cabe duda que, por pura lgica y sobre todo en aras al principio de estabilidad en el empleo, se impone la cobertura, en primer lugar de esa plaza vacante. Tambin se ha empleado para justificar una interpretacin restrictiva de las causas resolutorias previstas en el art. 50 TRET. STSJ Madrid 5 de abril 2002 (JUR 164239). As como para interpretar restrictivamente las causas de despido. STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de junio 2001 (AS 3835). El principio de estabilidad tambin se ha empleado como argumento para flexibilizar la exigencia de una estricta conservacin de las condiciones anteriores a la extincin en un supuesto de readmisin. STSJ Pas Vasco 11 de abril 2003 (AS 2632). Tambin ha jugado un cierto papel a la hora de delimitar la continuidad o no de la actividad empresarial en los supuestos de extincin del contrato por imposibilidad objetiva del empresario persona fsica. Entre otras (vid. al respecto infra) STS 25 abril 2000 (RJ 4252); y tambin a la hora de determinar el momento a partir del cual debe estimarse que el contrato queda extinguido por incapacidad permanente del trabajador con reconocimiento de una prestacin de la Seguridad Social Ente otras (vid. al respecto infra) STS 12 de julio 1988 (RJ 5808). Por otra parte, la STSJ Canarias (Tenerife) 15 de noviembre 2001 (AS 2002\116), recurre al principio de estabilidad en el empleo para justificar que se ha producido de un despido improcedente, en un supuesto en el que una empresa se niega a volver a contratar a una trabajadora, cuya contratacin estaba sujeta al otorgamiento de una subvencin (por lo que no poda calificarse como un contrato fijo discontinuo), pese a percibirla y pese a haberlo hecho sin solucin de continuidad desde haca mucho tiempo. Tambin se ha empleado para quitar eficacia liberatoria a los finiquitos que formalicen una resolucin contractual fundada en una causa ilcita o encubridora de un fraude de ley. Entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 8 de junio 1999 (AS 4849). En otras ocasiones, el principio de estabilidad en el empleo se ha utilizado como argumento para admitir la validez de un documento a efectos procesales; como, por ejemplo, un acta notarial. STSJ Aragn 23 de marzo 2005 (JUR 103188). Tambin ha jugado un papel esencial en el rgimen jurdico de la huelga, al condicionarse el despido del trabajador a su participacin activa en huelga ilegal, de modo que la participacin pasiva comporta la suspensin de la relacin de trabajo (vid. al respecto infra).
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No obstante, este reducido espacio de juego del principio de estabilidad como canon hermenutico, no debera interpretarse como una evidencia de la debilidad de la vigencia de la conservacin del negocio jurdico como idea inspiradora de la legislacin laboral, sino de la fortaleza con la que est recogido en los textos positivos. Lo que sin duda, es una medida de garanta del objetivo que se ha propuesto el Legislador, dado que, asegura la aplicacin de su criterio, soslayando los peligros que para su aplicabilidad supone dejar su concrecin a un tercero. En lo relativo a la funcin integradora del principio de estabilidad, al igual que con lo apuntado con la funcin interpretativa, su mbito de juego es reducido26. Caracterstica que es consecuencia directa de la propia estructura del Derecho del Trabajo, porque, junto con la alta densidad normativa de esta rama del derecho en lo relativo a la conservacin del negocio jurdico, se le aade las facultades normativas atribuidas a la autonoma colectiva, as como el papel que la costumbre profesional y los usos de empresa juegan en la integracin de las lagunas legales del ordenamiento laboral27. Finalmente, en cuanto a la funcin constructiva, tambin puede afirmarse que el principio de estabilidad en el empleo ha contribuido a levantar una parte sustancial de la elaboracin doctrinal del Derecho del Trabajo. Idea sobre la que existe un consenso generalizado en la cultura jurdica actual28. Aunque, paradjicamente, haya sido la doctrina laboral la que ms ha contribuido a proclamar su defuncin anticipada29. En definitiva, por tanto, puede concluirse que la estabilidad en el empleo opera en el ordenamiento jurdico-laboral como un verdadero principio jurdico.
En relacin a la integracin del contrato de trabajo vid. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 195 y ss. 27 MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 48; y ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario, op. cit., p. 865. 28 ALARCN CARACUEL. La vigencia del principio pro operario, op. cit., p. 865 y 866. 29 No obstante, la doctrina no es pacfica al respecto. Un sector considera que la fijacin del principio de estabilidad en el empleo es obra de la doctrina en mayor medida que el ordenamiento y que no pasa de ser una tendencia del ordenamiento a asegurar la continuidad en el puesto de trabajo, si el desarrollo de la relacin es normal, pero que decae ante cualquier hecho concluyente; de modo que no pueden elevarse a la categora de principio, pues, es consecuencia de ciertas particularidades en la aplicacin de las normas. GARCA FERNNDEZ. La formacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 21 y 22.
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B.- La conformacin de la estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo espaol: del rgimen liberal al sistema democrtico de relaciones laborales nacimiento y consolidacin de un principio.
Una vez hemos comprobado que el principio de estabilidad en el empleo cumple con la cudruple funcin que, desde un punto de vista doctrinal, se exige a todo principio para tener la consideracin de tal, debemos tratar de precisar su contenido. Como se ha tratado de justificar, la evolucin histrica del principio de estabilidad en el empleo se erige en un enfoque analtico idneo para comprender su conceptuacin y significado, especialmente, si se acepta su variabilidad en el tiempo. En este sentido, su evolucin puede diseccionarse, a grandes rasgos, en dos etapas bien diferenciadas. La primera, se refiere al estadio previo, esto es, al momento en el que la necesidad de preservar el empleo sigue estrechamente apegada al principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn y a los riesgos que la lgica liberal trata de evitar (principalmente, la estabilidad contractual). De todos modos, en esta etapa tambin pueden identificarse tenues manifestaciones jurdico-positivas que, al tratar de dar respuesta a ciertos riesgos poltico-sociales (y con un propsito pseudo-humanitario o asistencial), contribuyen a dar continuidad al trabajo por cuenta ajena (como por ejemplo, la suspensin por maternidad o por incapacidad temporal). A lo largo de este perodo, es importante tener en cuenta que, aunque no existen dudas acerca de los efectos perniciosos del desempleo, no se percibe que deban ser combatidos mediante las herramientas que ofrece la Teora general de los contratos y las obligaciones. No obstante, a pesar de lo que pudiera extraerse de lo expuesto, conviene tener presente que el alcance de esta etapa en la conformacin de este principio es de una intensidad extraordinaria. La segunda (y, por el momento, ltima) etapa hace referencia al momento en el que este principio se consolida como una manifestacin privilegiada del favor negotii. Fase cuyo inicio coincide con el perodo republicano y que se prolonga hasta nuestros das. Este perodo se caracteriza porque la idea de la estabilidad en el empleo pasa a convertirse en uno de los elementos vertebradores fundamentales de una rama del ordenamiento jurdico, abandonando por completo su carcter anecdtico y mostrndose en su mxima expresin como principio. Desde este instante, se evidencia el perfeccionamiento de un cambio de paradigma, pues, la sociedad asume que la continuidad del contrato de trabajo es una prioridad a la que imperativamente debe tratar de dar respuesta el Derecho a travs de los planteamientos de la Teora General de los contratos y de las obligaciones. Y, desde entonces, no cabe duda que el Derecho del Trabajo ha gravitado esencialmente entorno a esta idea, actuando como una
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constante invariable y principal inspiradora de mltiples cambios legislativos. Sin que, por tanto, desde la perspectiva que ofrece el paso del tiempo, puedan identificarse cambios substanciales al respecto. Aceptada esta premisa, en tanto que la continuidad deseada puede verse amenazada por mltiples y heterogneos factores, la evolucin histrica (ahora slo avanzada) nos muestra que el inters queda desplazado a otro nivel. En efecto, a partir de este instante, la cuestin primordial a discutir en este nuevo estadio se reconduce sintticamente a la respuesta de tres cuestiones: eleccin del riesgo al que se quiere hacer frente, la intensidad con la que se quiere proteger el contrato frente a l y, en consonancia, cul es el instrumento jurdico ms adecuado para ello. De tal modo que, desde la finalizacin de la Dictadura de Primo de Rivera, una vez se ha aceptado que la conservacin del negocio jurdico es un bien jurdico-pblico necesitado de tutela, la evolucin de la legislacin laboral puede resumirse como una sucesin de cambios normativos dirigidos a protegerla frente a determinadas y cambiantes contingencias, con una intensidad variable (segn las circunstancias histrico-sociales). Circunstancia, conviene advertir, especialmente relevante si se acepta que la evolucin del concepto principio de estabilidad en el empleo a lo largo de la Historia del Derecho del Trabajo espaol est directamente relacionada con los riesgos que en cada momento se han querido evitar y la intensidad con la que se ha aspirado a prevenirlos. Llegados a este estadio, puede afirmarse que la conformacin del significado de la expresin principio de estabilidad en el empleo se ha efectuado en dos momentos (o procesos) diferenciados: el primero se inicia en 1931; y el punto de partida del segundo es la Transicin democrtica y la aprobacin de la Constitucin espaola en 1978. Represe que, en un primer nivel de anlisis, la existencia de estos procesos diferenciados desvela varias cuestiones que deben resaltarse. Primero, el carcter dinmico de este principio. Por otra parte, que su aparicin ha sido progresiva, producindose un lento solapamiento de cada un de estos procesos a lo largo de la secuencia histrica o, en trminos de GARCA MURCIA, dando lugar a su construccin aluvional. Y, finalmente, de aceptarse el planteamiento que se expone, se confirmara que se trata de un principio que no est muerto. 1.- El punto de partida del primer hito (o proceso) anunciado son la LCT31 y la Ley de Jurados Mixtos de 1931 (en adelante, LJM31). Teniendo siempre presente que la consecuencia que se pretende evitar es que el trabajador se quede sin sustento (por perder el empleo), la legislacin republicana articula una serie de medidas para prevenir los fenmenos (riesgos) que pueden propiciar esta situacin. As, sin apartarse de los planteamientos del Derecho comn, o mejor dicho, tomndolos como punto de partida y adaptndolos a las caractersticas del contrato de trabajo y del objetivo a alcanzar, se fortalecen las medidas legales para evitar ciertas situaciones que provocan la invalidez del contrato; tambin se alteran los
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efectos jurdicos prototpicos de determinados cambios objetivos y subjetivos en el contrato y se postergan o se restringen los efectos extintivos de ciertos hechos imposibilitantes e incumplimientos imputables. Todas estas medidas legales tienen en comn que son una respuesta preventiva a una determinada contingencia que puede amenazar a la continuidad del negocio jurdico. De todos modos, de lo expuesto, no debera extraerse la conclusin de que todas estas medidas legales de proteccin del empleo genricamente enunciadas slo responden a este objetivo, pues, en la conformacin de algunas de ellas se entremezclan planteamientos pseudo-humanitarios (o de previsin social) y poltico-administrativos. En cualquier caso, en una visin de conjunto (y, por ende, simplificadora) podemos entender que con este conjunto de medidas, la legislacin laboral da una respuesta (atendiendo a las particularidades del contrato de trabajo) a los riesgos que comnmente (o por lo general) pueden amenazar a cualquier negocio jurdico. Sin duda, el mrito de la legislacin republicana es que, adems de identificar la mayor parte de los riesgos que pueden ponen en peligro la continuidad del contrato de trabajo (al menos, reiteramos, en una conceptuacin extensa), crea tambin la mayor parte de los institutos jurdico-positivos para evitarlos. Hasta el extremo que, a partir de entonces, las diferencias legislativas posteriores van a responder esencialmente a una cuestin de intensidad con la que se quiere proteger el empleo frente a estos riesgos, sin que se hayan creado nuevos mecanismos jurdico-positivos para evitarlos ni, incluso, se hayan alterado excesivamente los empleados a lo largo de la II Repblica30. No obstante, la veracidad de esta proposicin recin anunciada se cumple salvo en lo relativo a una tipologa de riesgo que destaca de un modo particular y que, por ello, describe mayormente este primer proceso. En concreto, nos estamos refiriendo a la inestabilidad que tiene su origen en las fluctuaciones econmicas. Cuya particularidad (en comparacin con el resto de riesgos) reside en su potencial capacidad para destruir empleo. Fenmeno que, desde los parmetros de la estructura del contrato, se manifiesta como un desequilibrio sobrevenido (que excede del alea normal previsto y) que afecta a la causa del contrato, traducindose, bien, en la configuracin de diversas medidas legales posibles frente a niveles de desequilibrio diversos; o bien, ante los problemas tcnico-legislativos para poder describir dicho desequilibrio con precisin, en la bsqueda de un sistema de extincin injustificada del contrato que alcance el nivel de estabilidad que socialmente se estime como adecuado. El alcance de esta fuente de inestabilidad (y de las medidas dirigidas para prevenirla) es esencial a la hora de delimitar el contenido de este principio; dado que, desde 1931 (y, muy especialmente, a partir de 1935), se va a erigir en el principal factor precipitante (y denominador
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Aseveracin que no se contradice con el hecho de que, a consecuencia del perfeccionamiento de la tcnica legislativa, progresivamente se vaya delimitando los contornos de la contingencia como sucede, por ejemplo, con el rgimen jurdico de la incapacidad temporal.
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comn) de los sucesivos cambios legales que se producirn en el futuro (especialmente, por la crnica incapacidad de dar una respuesta legal satisfactoria a los conflictos que plantea esta contingencia). Efectivamente, desde este instante, los principales esfuerzos del Legislador se centrarn en hallar (sin xito) una respuesta adecuada a las mltiples formas en las que puede manifestarse esta fuente de inestabilidad. Hasta el extremo que se consolida una intensa vinculacin entre el principio de estabilidad en el empleo y los desequilibrios derivados de la marcha de la economa. Operando a modo de correa de transmisin; pudindose afirmar que, desde este momento y durante dcadas, sobre la base de la errnea conviccin de la naturaleza coyuntural del desequilibrio que sacude a la economa espaola, el principio de estabilidad gravitar principalmente entorno a la matriz econmica, de modo que los principales cambios normativos no sern ms que el intento de dar respuesta a los sucesivos vaivenes que la sacuden. 2.- Ahora bien, en paralelo a este proceso descrito, a medida que se suceden los aos, convergen otros factores que impulsan al Legislador a proteger el empleo frente a nuevas fuentes de inestabilidad (dando lugar al segundo proceso anunciado). Al finalizar la Dictadura, en la apertura hacia los principios y valores de una sociedad democrtica, se evidencia la necesidad de proteger la continuidad en el empleo frente a ciertos riesgos que emergen con el reconocimiento de los derechos y libertades democrticas (censurados durante la dictadura). Lo que, con la promulgacin de la Constitucin en 1978, quedar integrado como una manifestacin ms de las medidas de proteccin de los derechos fundamentales. Si bien es cierto que el primer precedente se encuentra en la legislacin republicana (al declarar la readmisin obligatoria de los trabajadores despedidos por motivos polticos31), se trata de un riesgo que se manifiesta con toda su intensidad en el instante en el que, en contra de la inercia de la Dictadura, se decide reconocer los derechos fundamentales de los ciudadanos (y se asume que el trabajador no deja de ser un ciudadano en la empresa32); y, en consecuencia, se articula un sofisticado entramado jurdico con el propsito de ofrecer una proteccin efectiva frente a potenciales agresiones. En cualquier caso, represe que, de nuevo, entre la legislacin republicana y el modelo legal vigente se produce una coincidencia en la identificacin del riesgo a evitar y (prcticamente) en el instrumento jurdico-positivo para prevenirlo. Adems, como una derivacin del reconocimiento de los derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta que, de forma lenta pero progresiva, se ha desarrollado un proceso en el que (por mltiples razones) se ha decidido incrementar la proteccin del empleo frente a varias contingencias de naturaleza heterognea, que se traducen en el riesgo a que el trabajador abandone o desista del contrato de
El Decreto 29 de febrero 1936 (Gaceta 1 de marzo) proclama la readmisin forzosa de los trabajadores que hayan sido despedidos por sus ideas, o con motivo de huelgas polticas. 32 STC n 88, 19 de julio 1988 (RTC 88).
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trabajo. A grandes rasgos, por un lado, se ha decidido salvaguardar el empleo frente a los riesgos derivados de la conciliacin de la vida familiar y laboral; y, por otro lado, se ha optado por dar cobertura a la inestabilidad contractual originada por la violencia de gnero. El incremento de la esfera de proteccin que estos cambios legislativos han supuesto denotan unas consecuencias terico-jurdicas de indudable alcance, como se ha anunciado ms arriba, y que exigen un anlisis detallado (como se desarrollar con posterioridad). Pues bien, hecha esta aproximacin, a continuacin, se proceder al desarrollo y justificacin de esta hiptesis brevemente anunciada. De cara a la claridad expositiva, conviene advertir que la exposicin que sigue, sin ceirse a un criterio estrictamente cronolgico y apartndose sensiblemente del esquema descrito, se divide en cuatro apartados, referidos respectivamente a las siguientes etapas o fenmenos jurdico-polticos: el perodo liberal descrito (I.-); la etapa republicana (II.-); al perodo comprendido entre el fin de la guerra civil hasta la legislacin vigente (III.-); y, finalmente, el reconocimiento de las libertades y derechos fundamentales con la promulgacin de la Constitucin espaola en 1978 (y IV.-).
I.- La lgica liberal y primeras manifestaciones jurdicas dirigidas a la conservacin del negocio jurdico en las relaciones de trabajo.
El principio de estabilidad en el empleo es, como se ha apuntado, una derivacin del principio de conservacin del negocio jurdico. Aseveracin que, ms all de la cuestin relativa a su concreta filiacin, resulta de extraordinario alcance por cuanto que desvela un aspecto muy relevante: el principio de estabilidad en el empleo tiene su origen en los postulados de la propia lgica contractual liberal; especialmente, en todo aquello relativo a una de sus manifestaciones ms importantes: la resolucin contractual y la exigencia de una justa causa. Por este motivo, debe tenerse siempre presente que, en lo que a la estabilidad en el empleo se refiere, la proximidad entre el Derecho comn y el Derecho del Trabajo es mucho mayor de la que normalmente se acostumbra a destacar. De hecho, aunque pueda resultar paradjico, la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo tal y como hoy se concibe, no sera posible si no se toma como punto de partida ciertos parmetros conceptuales estrictamente liberales. La obsesin de la legislacin liberal es garantizar la libertad individual, el respeto de la autonoma privada y preservar la estabilidad contractual (esto es, lo pactado). Por lo que, desde esta perspectiva, es lgico que se traten de prevenir los riesgos que amenazan a estos fines. Por su parte, uno de los fines principales del Derecho del Trabajo es garantizar la subsistencia biolgica del trabajador a travs de la continuidad del contrato de trabajo. A pesar de la
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separacin conceptual que media entre estos dos planteamientos, no puede sostenerse la inexistencia de puntos de contacto entre ambos e, incluso, importantes espacios de interseccin. Efectivamente, paralelamente a las (tmidas) reformas legislativas de carcter social (o asistencial) que se suceden durante los primeros aos del Siglo XX (y que se erigen en el precedente remoto de alguna de las manifestaciones ms importantes del favor negotii), lo interesante es identificar los elementos de la lgica liberal hoy presentes en el entramado conceptual bsico del principio de estabilidad en el empleo. Conexiones que son especialmente visibles, pese a participar por completo de los postulados decimonnicos, en el conocido Decreto 22 de julio 1928 que reforma el sistema de organizacin corporativa y, que dada su importancia, ser analizado separadamente. No obstante, antes de proceder al anlisis de los factores o parmetros que posibilitan la interrelacin (o trnsito) entre estas dos formas de entender las relaciones contractuales por cuenta ajena tan dispares, conviene detenerse, siquiera brevemente, en describir la matriz jurdico-poltica sobre la que se asienta la lgica liberal y analizar su metamorfosis hasta describir un escenario en el que el favor nogotii asumir un papel central. Este universo jurdico-conceptual, virgen de toda connotacin vinculada a la cuestin social y, por supuesto, a la estabilidad en el empleo, viene caracterizado por tres vectores: provisionalidad del vnculo contractual, sistema de responsabilidad por culpa en la extincin del contrato y, finalmente, la conviccin del carcter irresoluble del problema del desempleo. Aspectos, cuya impronta en la conformacin de la conceptuacin de la idea de estabilidad va a tener una prolongada proyeccin en el tiempo. Lo que, en aras a comprender la exgesis del principio de estabilidad en el empleo, aconseja su anlisis pormenorizado.
1.- Premisa de partida: provisionalidad del vnculo como paradigma de las relaciones contractuales, extincin del contrato y el sistema de responsabilidad por culpa y el desempleo como problema irresoluble.
i.- El principio de laisser-faire, que inspir toda la codificacin liberal, como es bien conocido, perme profundamente en la regulacin de las relaciones de trabajo por cuenta ajena. Frente a una concepcin del trabajo sumergida en un vnculo de dominacin personal y sometimiento forzoso, la revolucin liberal promulg la libertad de todo hombre a disponer de su actividad33. En este contexto, al igual que cualquier otro bien, la fuerza de trabajo tiene su propio mercado y, por ello, debe ser dejado a su libre curso para la consecucin del resultado
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Sobre la prestacin de servicios durante lAncien Regime, vid. GIBERT. El contrato de servicios en el Derecho Medieval Espaol. RPS n 101, 1974; y NEZ-SAMPER. Evolucin del despido sin causa, op. cit.
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ptimo o ms eficiente. La regulacin del trabajo conforme a este postulado supone la asuncin del segundo de los principios fundamentales del sistema liberal decimonnico, en virtud del cual, no existe fijacin de condiciones contractuales que se impongan a la voluntad de los contratantes. As, sobre la base de este vector axiomtico, libertad y autonoma de la voluntad de las partes, las relaciones de trabajo por cuenta ajena deben desarrollarse en funcin de los siguientes parmetros: igualdad de los contratantes, abstencionismo normativo del Estado y entendimiento directo de los individuos en el mercado sin interferencias colectivas34. Postulados no slo presentes en el Cdigo Civil en adelante, CC - (a.-), sino que tambin vertebrarn las relaciones de trabajo segn lo previsto en el Cdigo de Trabajo de 1926 en adelante, CT26 - (b.-). a.- Con la promulgacin del CC, la esclavitud y la servidumbre son sustituidas por el contrato civil de arrendamiento de servicios, figura contractual sobre la que se vertebra todo el modelo. El diseo del escenario jurdico del trabajo asalariado conforme a esta institucin presupone que, en primer lugar, la obligacin de trabajar deriva de un acuerdo voluntario libremente asumido por el trabajador35. En segundo lugar, la prohibicin del trabajo de por vida, reconocida en el artculo 1583 CC36, supone un paso ms en la consecucin de la liberalizacin de la fuerza de trabajo y el reconocimiento del principio, segn el cual no cabe vincular la libertad personal ms all de lmites tolerables37. Y, en tercer lugar, derivado de lo anterior, por un lado, se acepta el desistimiento en los contratos de duracin indefinida; y, por otro, como se analizar a continuacin, la desvinculacin en la prestacin de duracin determinada est sujeta a mayores restricciones. En relacin con la regulacin de las relaciones por cuenta ajena, no deja de sorprender como, en una codificacin tan tarda como la espaola, el planteamiento liberal individualista se convirtiera en el postulado fundamental de las relaciones de trabajo38. De todos modos, como
34 Cfr. MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa. En La legislacin social en la Historia de Espaa. De la revolucin liberal al 1936. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid, 1987, p. XXXII a XXXIV. Un anlisis exhaustivo del principio de la autonoma privada en, PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 22 y ss. 35 De este modo, la atribucin de los frutos del trabajo queda al margen de una relacin de sujecin o sometimiento y la determinacin de las condiciones de trabajo (especialmente el salario) son objeto de negociacin entre los contratantes. 36 Este principio emana de la idea de que el hombre no puede venderse ni ser vendido y que tiene su origen en el artculo 1780 del Cdigo de Napolen, en el que slo se permite el arrendamiento temporal de los servicios de los obreros y criados. El precepto trata de impedir que el trabajador, comprometindose de por vida, acabe renunciando a su libertad y se constituya una forma de esclavitud o servidumbre personal. SCAEVOLA. Cdigo Civil. Tomo XXIV. Parte Segunda. Artculos 1583 a 1664. Revisada por Lino RODRGUEZ ARIAS. Editorial Reus. Madrid, 1951, p. 36 y 37, y SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 1821-1924). Civitas. Madrid, 2002. Lo cual no impide que se celebren contratos sin definir el tiempo de duracin del servicio, siempre y cuando se garantice al hombre la conservacin de la facultad de resolver el vnculo cuando a bien lo tenga. ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, Vol. I, Editorial Reus. Madrid, 1927, p. 231. 37 LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones. Vol. II: Contratos y cuasicontratos; Delito y cuasi delito. Elementos de Derecho Civil, II. Bosch. Barcelona, 1995, p. 220. 38 Como apunta GALLART Y FOLCH la concepcin individualista de las relaciones de trabajo estaba siendo objeto de revisin con anterioridad a la promulgacin del texto del Cdigo Civil, mediante una Comisin creada en el ao
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no poda ser de otro modo, el transcurso del tiempo no tard en mostrar como, bajo la apariencia de abstraccin y generalidad, el aparente equilibrio que emanaba del derecho sustantivo se traducira en un tratamiento normativo claramente desfavorable a los intereses de los trabajadores. Los preceptos del CC sobre el contrato de arrendamiento de servicios eran manifiestamente insuficientes para responder a la realidad social y econmica del momento39. En efecto, el art. 1586 es el nico precepto que el CC destina especficamente a la regulacin de la prestacin de servicios por cuenta ajena40. Si se advierte que el resto de preceptos se refieren o bien a cuestiones muy generales del arrendamiento de servicios (arts. 1583 y 1587 CC) o bien al servicio domstico (arts. 1584 y 1585 CC), parece obvio que la motivacin que subyace en la voluntad del Legislador est muy alejada de los intereses de los trabajadores41. As, desde el inicio, los criados de labraza, menestrales, artesanos y dems trabajadores asalariados estn destinados a padecer las consecuencias de una regulacin fragmentaria e incompleta, traducindose en una deshumanizacin salvaje de las relaciones laborales42. En sustancia, como se ha apuntado, el tratamiento jurdico del conflicto de intereses entre patronos y trabajadores, inspirado en el principio de neutralidad del Estado, no haca otra cosa que mantener intacta la correlacin de fuerzas en el mercado de trabajo, lo que supona la consagracin del predominio patronal43. Bajo la apariencia de la libertad de contratacin, las relaciones de trabajo se desenvuelven a travs de contratos de adhesin, en virtud de los cuales, la negociacin se reduce a la mera la aceptacin o rechazo de las condiciones de trabajo impuestas unilateralmente por el empresario.
1883 para el estudio de los problemas derivados de las relaciones de trabajo (Comisin para el estudio de las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras, tanto industriales como agrcolas y que afectan a las relaciones entre capital y el trabajo), que ser el germen de la Comisin de Reformas Sociales. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo. Editorial Labor. Barcelona, 1936, p. 37. El carcter anacrnico de las normas civiles podra explicarse si tenemos en cuenta que la regulacin contenida en los art. 1583 y ss del Cdigo Civil de 1889, estn esencialmente inspirados en lo establecido en el proyecto de 1851. 39 Cuestin que fue criticada por la doctrina: vid. entre otros, SCAEVOLA. Cdigo Civil. Tomo XXIV. Parte Segunda. Artculos 1583 a 1664, op. cit., p. 35; y GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 50. Adems, resulta chocante que, junto a este raquitismo normativo, se utilicen trminos como amo y criado que, al margen de su anacronismo, llevan implcita una carga peyorativa considerable. 40 La doctrina critic duramente la redaccin del art. 1586 CC dado que no recoge los dos supuestos sino una frmula mucho ms compleja de por cierto trmino para cierta obra por lo que se entiende que deba intercalarse una conjuncin o. Vid. SCAEVOLA. Cdigo Civil. Tomo XXIV. Parte Segunda. Artculos 1583 a 1664, op. cit., p. 53. En el mismo sentido, MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil Espaol. Tomo X. Reus, 5 Edicin. Madrid, 1950, p. 909 y 910. Adems, se confunden todas las causas de extincin de la relacin, denominndolas a todas ellas despido (art. 1583 CC). Cfr. SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 123. 41 En este sentido, resulta sumamente interesante el fragmento que GALLART Y FOLCH transcribe del CONDE DE ROMANONES, en la que trata de justificar las omisiones del Cdigo Civil respecto del trabajo asalariado afirmando que no poda hacer otra cosa que registrar una modalidad y autorizarla como medio legal para que los capacitados para prestar un servicio personal pudieran realizarlo, en beneficio de otro, mediante un salario y dejar que futuras reglamentaciones especificaran tales lagunas normativas. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 50. 42 Frente a la constatacin aplastante de la proletarizacin miserable de las masas humanas explotadas, los principios jurdicos de igualdad y de responsabilidad slo podan ser unas monstruosas ficciones que no tenan otro objeto que ocultar la opresin que padeca la mayor parte de la poblacin. SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 220. 43 MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. XLVI.
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En cambio, resulta chocante el tratamiento privilegiado que opera, por un lado, en el mbito mercantil, con los denominados auxiliares del comerciante; y, por otro, la especial atencin que presta el CC al servicio domstico. En el ocano de silencio normativo en el que se desarrolla el trabajo por cuenta ajena, la configuracin de estatutos jurdicos diferenciados para dos colectivos tan heterogneos no deja de ser sorprendente44. Sea como fuere, desde la perspectiva de lo que ser el Derecho del Trabajo y del principio de estabilidad en el empleo, es un hecho relevante, porque subyace la idea de que el sistema jurdico comn no es vlido para determinados colectivos y, por lo tanto, es precisa una regulacin adaptada a sus necesidades. Actuacin que, en un contexto de absoluta abstencin normativa, abre una (fina, casi imperceptible) brecha en el armazn liberal. b.- Desde una perspectiva teleolgica y a pesar de la separacin en el tiempo, el CT26 parte de la misma raz que el CC (1889), nutrindose por lo tanto de los mismos postulados tericos. De hecho, puede afirmarse que, desde 1889, la regulacin de la extincin del contrato permanece prcticamente inalterada hasta 1931, salvo pequeos matices. Circunstancia sintomtica del escaso desarrollo industrial espaol, y especialmente, del retraso en la recepcin y asimilacin de las concepciones ideolgicas aparejadas a la Revolucin Industrial, especialmente las vinculadas a la cuestin social. Si bien es cierto que, a medida que el principio de in dubio pro operario iba asentndose progresivamente en todas las esferas de la vida social, el derecho sustantivo fue recogiendo (a trompicones) esta sensibilidad y lentamente fue alejndose del tratamiento normativo decimonnico, en lo concerniente a la proteccin del empleo, las reminiscencias del pasado seguan latentes en la mentalidad de los legisladores. As, la ordenacin y sistematizacin que supuso el CT26, lejos de impulsar los cambios normativos que la sociedad requera, se mantuvo apegada a la ideologa liberal, muy superada, en cambio, en el Derecho comparado45. Si bien es cierto que se introdujeron algunas innovaciones46, en
44 A propsito, la doctrina ha entendido que este trato jurdico especfico se debe a la existencia de un cierto deber moral que compeli al Legislador a ofrecer mayor proteccin a aquellos trabajadores con los que existe un vnculo de afecto ms intenso. BORRAJO DACRUZ. Los auxiliares del comerciante en derecho espaol. RDM, n 63-64, 1957, p. 246 a 248. MANRESA, por su parte, apunta que la distincin normativa surge como consecuencia de la existencia de una relacin de domesticidad derivada del servicio que presta el trabajador con las personas de la familia del arrendatario con quien ordinariamente convive, recibiendo por ello, las ms de las veces, alojamiento y alimentacin. MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil Espaol, op. cit., p. 903. En el mismo sentido, STS 2 de julio 1925 (nm. 78). En cambio, en opinin de MARTN VALVERDE, el trato de favor que el ordenamiento jurdico dispensaba a los auxiliares del comerciante tena el propsito de mantener a un determinado colectivo alejado de las luchas obreras, por pertenecer a un sector estratgico de los trabajadores. Vid. MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. XXXIV y XXXV. 45 En este sentido, no deja de sorprender como, a pesar de que la Exposicin de Motivos recoge extensamente los procesos de codificacin de diversos Estados Europeos, no se utilizaran esas fuentes normativas para actualizar y modernizar el derecho positivo espaol. Si bien, como recoge NEZ-SAMPER, hubo autores que defendieron la parquedad del Cdigo Civil, en lo relativo al contrato de trabajo, alegando que en el momento de redactarse era ya tarde para mantener un espritu individualista y demasiado prematuro para inspirarse en un sentido social que comenzaba a abrirse paso en otras legislaciones y que el art. 1585 CC abra una puerta para la realizacin de una legislacin especial en esta materia (NEZ-SAMPER. Evolucin del despido sin causa. En Estudios dedicados al Profesor Garca Oviedo. Sevilla, 1954, p. 302), resulta sorprendente que, transcurridas cuatro dcadas, se mantenga la misma concepcin individualista en la regulacin del contrato de trabajo.
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cmputo global la regulacin segua arraigada a los principios de las obligaciones y los contratos comunes. Incluso, puede afirmarse que la codificacin, lejos de instaurar el rgimen jurdico del contrato de trabajo, reafirm la validez del de los arrendamientos de servicios civil. Lo que no deja de ser paradjico, pues desde la finalizacin de la I Guerra Mundial, y especialmente a partir la Dictadura de Primo de Rivera, el discurso del Legislador se hace eco repetidamente de la doctrina intervencionista, reclamando la accin tutelar del Estado. Aunque no conviene olvidar que, tal y como sintetiza MONTOYA MELGAR, la legislacin social se concibe primariamente como una serie de concesiones con las que se quiere poner freno al movimiento de reivindicaciones obreras y, paralelamente, como un escudo protector de la burguesa dirigente. El Derecho del Trabajo se presenta como tutelar del trabajador, y de modo inmediato as parece serlo y lo es de hecho, pero indirectamente la preocupacin del poder pblico se dirige a otra meta: la preservacin del orden burgus y de los intereses del establecimiento dominante47. Circunstancias ilustrativas de lo que MARTN VALVERDE denomina tctica del aplazamiento, y que ha regido las actuaciones del Legislador espaol en las primeras dcadas del siglo XX48. El abandono del tradicional inhibicionismo normativo del Estado liberal nicamente se precipita para conjurar los peligros de una posible revolucin49. Es decir, los cauces legales no son una manifestacin del gradual desenvolvimiento del Derecho Social, sino que son simples soluciones oportunistas, arbitradas por la jurisprudencia o bien por las leyes ante la presin de realidades irreprimibles. En definitiva, soluciones que pugnan intensamente con el espritu y el sistema del Derecho liberal que impera. Por lo tanto, en la medida que el estmulo normativo viene definido por la intensidad de la amenaza del conflicto social, la tendencia del Legislador se centra fundamentalmente en tratar de narcotizar las reivindicaciones obreras, sin que ello suponga una alteracin sustancial de la lgica imperante, esto es, un cambio de paradigma. En la medida de lo posible, se hacen concesiones, podra decirse accesorias, de modo que no suponen la renuncia al
Por ejemplo, desde un punto de vista estrictamente terminolgico, aunque no exento de connotaciones ideolgicas, se sustituye la antigua denominacin de contrato de arrendamiento de servicios por contrato de trabajo, lo que supone, al menos formalmente, la superacin de concepciones anacrnicas. Vid. al respecto, recogiendo la opinin de JUSSERAND, GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 47. 47 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978). Civitas. Madrid, 1992, p. 103. En trminos similares, PREZ LEERO. La Codificacin del trabajo. En Estudios dedicados al Profesor Garca Oviedo. Sevilla, 1954, p. 103 y 104. Por su parte, la doctrina contempornea (HOSTENCH) destaca que las reformas operadas en 1926 son la proyeccin de un contrato colectivo que pretende una sistematizacin de orden econmico que pone tregua a la lucha cuya precipitada agudizacin es preciso resolver para conjurar un caos social. Adems se afirma que cada ley de proteccin para el de abajo arrancada, adquiere la forma de una cesin que hacen, conjuntamente, el capital y el poder pblico. Y ceder no es conceder; no es lo mismo que reconocer un pleno dominio de derecho, una soberana social, una fuerza obligatoria que obedezca al Estatuto de las colectividades, cualquiera que sea el estamento o gremio social que las integre. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo. Libreria Bosch. Barcelona, 1929, p. 66. 48 MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. CVIII. En trminos similares, MONTALVO CORREA. Fundamentos de Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 1975, p. 153 y ss. 49 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 58.
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mantenimiento de la estructura liberal. La regulacin del rgimen extintivo es una muestra palpable de ello, como se analizar a continuacin. La doctrina contempornea fue extraordinariamente crtica con el resultado del CT2650. De todos modos, recogiendo el juicio de DE
LA
VILLA, sera injusto desconocer la
trascendental importancia del CT26, en el trnsito de la legislacin obrera al derecho obrero51. De hecho, el Legislador fue consciente de ello, pues en la Exposicin de Motivos reitera el carcter incompleto del mismo52. En cualquier caso, en trminos tcnico-jurdicos, destaca negativamente porque resulta menos preciso que los proyectos precedentes53. Resultado nada sorprendente si tiene presente que su proceso de elaboracin fue extraordinariamente tortuoso y alambicado54. A pesar de que el CT26 fue creado con el firme propsito de clarificar y ordenar el escenario jurdico, la existencia de numerosas deficiencias tcnico-jurdicas ensombreci considerablemente la sistematizacin que se propona. Deficiencias que repercutieron considerablemente, y de un modo negativo, en la proteccin de los intereses de los trabajadores (creando estatutos de proteccin diferenciados sobre la base de circunstancias meramente formales). De todos modos, a los efectos de la resolucin del contrato, estas diferencias son ms aparentes que reales, ya que, el CT26 se limita a reproducir el sistema extintivo previsto en el CC. ii.- A lo largo de todo este perodo de la Historia del Derecho Social, la responsabilidad empresarial se circunscribe a los incumplimientos imputables, quedando exonerado de todos aquellos que lo sean por circunstancias inimputables. Y, la resolucin del contrato no era una excepcin. Si bien es cierto que las posibilidades de prever y evitar estas contingencias son limitadas y que las posibilidades para adoptar medidas dirigidas a prevenir los riesgos a perder el empleo son reducidas, lo que se plantea en estas situaciones, como se analizar en la Segunda Parte de este estudio, es la cuestin relativa a la financiacin de los costes derivados de la
En este sentido, se recomienda la lectura, por resultar sumamente ilustrativa, de la demoledora crtica efectuada por DE BUEN, en su estudio introductorio a la obra de ALARCN Y HORCAS. DE BUEN. Prlogo a la obra de ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, op. cit., p. XII y XIII. En trminos similares FERRER VALES. Breve comentario al Cdigo de Trabajo. RGLJ, Tomo 150, 1927. 51 DE LA VILLA GIL. La formacin histrica del Derecho Espaol del Trabajo. Comares. Granada, 2003, p. 187. 52 Como se dice en el prembulo, el Cdigo de Trabajo es parcial como sus congneres, y adems deja vigentes todos los textos del derecho obrero que le afecten o contradigan. Vid. al respecto tambin, ALONSO GARCA. La codificacin del Derecho del Trabajo. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Madrid, 1957, p. 287. En opinin de MARTN VALVERDE, la entrada en vigor del CT26 tuvo un valor simblico superior al valor normativo, pues pretenda bsicamente transmitir la consolidacin de un conjunto normativo coherente y estable, en definitiva, el nacimiento del Derecho del Trabajo. MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. LXXII y LXXIII. 53 SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 18211924), op. cit.; y DE LA VILLA GIL. La formacin histrica del Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 188. 54 El texto de los diversos proyectos anteriores al CT26 pueden consultarse en el Anexo Proyectos de Ley sobre contratos de trabajo, huelgas coligaciones, sindicacin y participacin en la empresa. MARTN VALVERDE ET AL. La legislacin social en la Historia de Espaa. De la revolucin liberal al 1936. Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid 1987, p. 1109 y ss; vid tambin al respecto, DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Madrid, 1960, p. 63 a 75.
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prdida del empleo. En definitiva, a quin debe imputarse las consecuencias de la extincin del contrato. Lo que, sin duda, repercute a su vez en la proteccin del empleo. A diferencia de los avances alcanzados en la regulacin de la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, la responsabilidad objetiva o por riesgo aplicada a la extincin del contrato de trabajo es, por el momento, una quimera (que, como se sabe, no se reconocer normativamente hasta el advenimiento de la II Repblica). En el interim, los perjuicios derivados de la prdida del empleo por hechos inimputables acabarn repercutiendo en la esfera del trabajador, a pesar de ser el empresario el generador del riego y el principal beneficiario. El objetivo subyacente en esta poltica legislativa es claro: el temor a que un incremento de los costes vinculados al desarrollo empresarial retraiga la incipiente actividad industrial, frena todo intento dirigido a imputar dichos costes al causante del riesgo, condenando a los trabajadores a situaciones de absoluta desproteccin. La razn de esta inhibicin legal parece hallarse en la idea de que en la bsqueda preeminente de un objetivo (en este caso, la industrializacin), se decida no gravar una cierta actividad con un coste que le sera perfectamente imputable, quizs porque este es el camino ms fcil para lograr dicho objetivo55. Sin embargo, el transcurso del tiempo evidenciar la inadecuacin de este modelo de responsabilidad exigindose su superacin. Reforma que tardar mucho tiempo en producirse (1931), probablemente, hasta que no se produce la consolidacin del principio de estabilidad en el empleo. iii.- Paralelamente, en aras a comprender la inhibicin del Estado en lo que a la salvaguarda de la continuidad del negocio jurdico se refiere, es importante tener en cuenta que, desde la perspectiva de la economa liberal, existe la conviccin del carcter inevitable e irresoluble del paro. Y, ste es un factor esencial para comprender la respuesta del Legislador al respecto, o mejor dicho, su inhibicin. En esta fase de la Historia, nadie pone en duda de que se trata de un fenmeno patolgico del funcionamiento de la economa capitalista, de periodicidad cclica, que adquiere especial virulencia en los perodos de crisis. Hasta los aos treinta, el recelo al intervencionismo del Estado se manifiesta con la adopcin de medidas parciales y tmidas, que se irn intensificando a medida que se incrementa la dimensin del problema. En Espaa, la bsqueda de soluciones al problema del paro es lenta, parcial y deficiente56. Es percibido como un fenmeno de larga duracin, un mal endmico
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CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 49, y nota 12, p. 93. GARCA OVIEDO. Algunas consideraciones acerca de la lucha legal contra el paro forzoso. Discurso ledo en la Solemne Apertura del Curso Acadmico de 1928 a 1929 en la Universidad de Sevilla. Eulogio de las Heras. Sevilla, 1928, p. 43 a 45.
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especialmente dramtico en la agricultura y directamente vinculado al desarrollo del sistema capitalista57. Adems, concurren resistencias (de diversa naturaleza) que permanentemente obstaculizan la efectiva aplicacin de las escasas medidas que alcanzan la carta de naturaleza normativa. Fundamentalmente destacan tres. La percepcin de que el riesgo en s mismo no cumple con las condiciones que debe reunir toda contingencia asegurable58; la inexistencia de datos estadsticos y la ausencia de fondos pblicos suficientes dificultan extraordinariamente la implantacin del seguro59. En segundo lugar, tambin destaca especialmente la concepcin profundamente arraigada y generalizada que asocia el concepto de paro al de vago60. El paro se percibe en muchos sectores de la vida espaola como un problema derivado fundamentalmente de la vagancia intrnseca de la clase obrera. Concepcin que provoca que los sectores pblicos no presten la atencin suficiente respecto de un colectivo que no trabaja porque no quiere61. Esta idea del paro, firmemente asentada en el inconsciente, vagabundear en la mente de los legisladores durante largo tiempo. Desde un punto de vista prctico, el Legislador mantendr una postura relativamente alejada respecto de un problema que, en definitiva, se entiende que pertenece a la esfera individual de cada individuo. El miedo a que las medidas de proteccin de los desempleados generen una relajacin en la clase obrera, y con ello un incremento exponencial de la vagancia colectiva, retiene la accin legislativa y mantiene al Legislador en una postura cauta y recelosa62. Al mismo tiempo, prevalece insistentemente el temor a que, de crearse, el seguro obligatorio quede desbordado desde un principio, provocando no slo un alto coste presupuestario en las vacas arcas del Estado, sino incluso el peligro de acabar en bancarrota.
CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1988, p. 734. 58 GARCA OVIEDO (en 1928) entiende que las condiciones que debe reunir todo riesgo asegurable son: 1.- debe ser perfectamente determinable; 2.- independiente de la voluntad del asegurado; 3.- ha de amenazar a todos los asegurados con igual intensidad; 4.- ha de ser apoyado en cotizaciones tolerables. Aunque luego admita que su perspectiva pesimista no es compartida por los expertos europeos en seguros sociales. GARCA OVIEDO. Algunas consideraciones acerca de la lucha legal contra el paro forzoso, op. cit., p. 21 y 22. 59 GARCA OVIEDO. Algunas consideraciones acerca de la lucha legal contra el paro forzoso, op. cit., p. 47 y ss.; y JORDANA DE POZAS. La previsin contra el paro forzoso. Instituto Nacional de Previsin. Madrid, 1928, p. 15. No obstante, siguiendo con el planteamiento de DURAND, adems de la extendida idea de la holgazanera, en el aplazamiento de la puesta en marcha de esta medida de previsin, concurran factores (de carcter tcnico) como: la ausencia de datos estadsticos, la dificultad de definicin del concepto, la complejidad de las causas que originan el paro y, sobre todo, los elevados riesgos financieros que se derivan de su aseguramiento en los perodos de graves crisis econmicas. ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa. CES. Madrid, 1999, p. 22. 60 La actuacin de la administracin, no exenta del doble objetivo de vigilar y subvencionar que se justifica por la pervivencia de la concepcin decimonnica de parado igual a vago, potencialmente menesteroso y posiblemente peligroso. CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 734. 61 En relacin a los peligros vinculados a la proteccin excesiva de los parados, vid. PREZ GONZLEZ. Consideraciones sobre el paro obrero. RT n 30, 1942. 62 Y es que el paro depende en cierta parte de la voluntad de los obreros. Aun en los casos en que la buena fe domina, la condicin de parado deriva de la mayor o menor voluntad o aptitud del obrero para encontrar trabajo, o de que rechace o acepte otras colocaciones. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social. Librera General de Victoriano Surez, Madrid 1934, p. 709.
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La situacin de crisis es el argumento que sistemticamente se aporta para justificar su inoportunidad. Todo ello motivado (y alentado a su vez) por la imposibilidad de mesurar la verdadera trascendencia del problema, ante la falta de estadsticas. Argumentos recurrentes utilizados sistemticamente, hasta el advenimiento de la II Repblica, para justificar los retrasos en la adopcin de una normativa que atendiera eficazmente el problema del paro63. Derivado de lo anterior, la sucesiva y constante realizacin de informes previos y proyectos, sin la promulgacin de la consiguiente Ley, marcan las pautas de la evolucin diacrnica de este seguro. Las medidas adoptadas, de raigambre claramente liberal, oscilan entre el carcter asistencial y la previsin mutua (privada), obviando por completo las reformas estructurales de poltica econmica general (especialmente de distribucin de la propiedad agrcola), verdaderas causantes del problema, a pesar de ser conscientes que la gravedad de la situacin requera perentoriamente su adopcin64. El papel del Estado, claramente subsidiario, queda exclusivamente circunscrito a funciones de tutela de la previsin privada. En trminos generales, la evolucin de las sucesivas iniciativas legislativas dirigidas a remediar el paro obrero responde al sobresalto que en paralelo provocan las sucesivas crisis polticas de esta etapa65. Reformas tmidas e insuficientes, promovidas fundamentalmente por un deseo de auto-defensa de la clase burguesa gobernante66. Adems, existe un desconocimiento generalizado de la sociedad y los grupos que padecen esta necesidad y urgencia que es el paro67, lo que probablemente constituye el reproche ms grave a la accin legislativa de los poderes pblicos hasta la II Repblica. Lo importante del caso es que al descartarse la posibilidad tcnica de articular un sistema de proteccin del desempleo, se circunscriben sustancialmente las opciones para paliar los efectos derivados de los desajustes cclicos propios de la dinmica econmica (y que se mostrarn con toda su virulencia a partir de 1929). De tal modo, que a medida que pase el tiempo, la estabilidad en el empleo se erigir en la principal (y, casi nica) poltica de empleo.
CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 767. De poco debi servir la creacin de un servicio general de estadstica de la oferta y la demanda de la mano de obra (Orden 29 de septiembre 1920). DE LA VILLA GIL. La formacin histrica del Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 158. 64 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 94 a 100. 65 Como marco de referencia, conviene tener presente, que los Seguros Sociales surgen en Espaa sin obedecer a un plan general previo, sino de un modo aislado, en consonancia con las necesidades que se estiman prioritarias, y de acuerdo, naturalmente, con las posibilidades econmico-financieras del sistema asegurativo. Cada seguro es de este modo hijo de su poca. MONTOYA MELGAR. La seguridad social espaola: notas para una aproximacin histrica. RT n 54 y 55, 1976, p. 22. 66 Las medidas reformistas son fundamentalmente una re-accin con la que se intenta contener el incendio social, y que el nacimiento del derecho del trabajo se ve urgido, no como un pura inspiracin de la justicia, sino como una contra-medida que busca en el bienestar obrero la garanta de la paz social. MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 88. 67 CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 729.
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As, la primera referencia directa al seguro de paro se produce en 1910, cuando el Ministro de Fomento CALBETN, a travs del Decreto de 5 de marzo68 encomienda al Instituto Nacional de Previsin y al Instituto de Reformas Sociales el estudio de un anteproyecto de ley sobre cajas de seguro popular de vida, de invalidez y de paro69. Entre los redactores, existe el convencimiento de la dificultad de administrar este seguro y el temor al fraude y la picaresca. En cuanto a la financiacin se pone de manifiesto las reticencias de los empresarios a costearlo a travs de sus cotizaciones y las dificultades econmicas del Estado para sufragarlo70. De todos modos, los resultados del Estudio no se tradujeron en ningn tipo de normativa71. Finalizada la I Guerra Mundial, se produce el hundimiento de la economa espaola acompaada de una grave crisis social. Su repercusin sobre la clase trabajadora es especialmente intensa, la cual, especialmente motivada por la revolucin rusa, reacciona vigorosamente presionando sobre los poderes pblicos, que ya no pueden permanecer por ms
Gaceta 6 de marzo. El resultado ser el informe de GONZLEZ ROJAS. Bolsas de Trabajo, de 1911, al que no hemos tenido acceso. Con carcter previo, se dictan algunas disposiciones legales que tmidamente y de un modo indirecto tratan de afrontar el problema del paro, entre otras, como medidas migratorias (financiando billetes de tren) o Bolsas de trabajo. En 1914, segn el Instituto Nacional de Previsin, se contaban 588 asociaciones que se preocupaban, con diversa intensidad, de luchar contra el paro, con un total de 84.415 socios. De las cuales, 40 concedan socorros metlicos a los parados afectando a 13.839 socios. Vid. CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 733 a 736. 70 MARTNEZ QUINTEIRO. El nacimiento de los seguros sociales, 1900-1918. En Historia de la accin social pblica en Espaa, beneficencia y previsin. MTSS. Madrid, 1990, p. 261. 71 ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 23. En 1914, en un estudio que, segn la opinin de sus autores, tiene el valor de ser el primero que en Espaa se publica en que se traten los problemas de paro de forma metdica y con alguna unidad y extensin, se afirma que, entre los problemas actualmente en estudio, ocupa un lugar preeminente el del paro forzoso. No es ciertamente nuevo este problema, pero el rgimen moderno de la vida del trabajo ha contribuido, sin duda alguna, a agravarle, y, por razones que no hemos de exponer ahora, pero que en el texto de nuestro modesto trabajo podr ver apuntadas el que desee conocerlas, el paro forzoso de los que del trabajo hacen medio de vida ha alcanzado en nuestros das tales proporciones, que su solucin es una de las ms urgentes, la ms urgente, nos atreveramos a decir, si no se tachase nuestra afirmacin de arrogancia, hija del entusiasmo de especialistas, de las que en la vida del trabajo exigen de consumo la caridad y la justicia. GONZLEZ ROJAS y OYUELOS. Bolsas de trabajo y seguro contra el paro forzoso. Instituto de Reformas Sociales. Madrid 1914, p. X y VIII respectivamente. Aunque resulte un poco extenso, resulta sumamente interesante observar las medidas que se proponen para la lucha contra el paro y su traslacin el momento actual. Como remedios generales encaminados a la vez a prevenir la falta de trabajo y a remediar el paro existente, estn todas aquellas medidas que tiendan a fomentar la riqueza del pas, su actividad industrial, sus fuentes de produccin, el desarrollo del comercio, la rectitud en la administracin de los negocios pblicos, el mantenimiento de la paz, la confianza en que esa paz y el buen orden y rectitud, por parte de los encargados de la direccin de los negocios pblicos, infunde en el capital para lanzarse a empresas mercantiles o industriales con la seguridad de no ser molestado, vejado y hasta arrebatado violentamente por debilidad de los Poderes pblicos o con la connivencia de sus funcionarios, y hasta tal vez por medidas draconianas e injustas de los mismos Poderes, que dan lugar a que los capitales se retraigan o emigren a pases donde tengan mayores facilidades para su desenvolvimiento; la moderacin de los impuestos de tal modo que no empobrezcan al pas que los satisface, secando las fuentes de su riqueza y matando sus iniciativas; la regulacin ordenada de la emigracin y de la inmigracin de la poblacin obrera, tanto de la ciudad al campo como del campo a la ciudad, de regin a regin o con relacin a pases extranjeros; la armona y mutua confianza entre las distintas clases sociales que integran la vida del trabajo, a lo que se oponen las exigencias exageradas de los que pueden dar trabajo como las de los que a l se dedican, y todas las Sociedades que preconizan la lucha de clases, en vez de su armona, basada en la justicia y en la mutua benevolencia; el fomento de la moralidad y templanza, el ahorro, la educacin e instruccin de clases populares, la represin y correccin de todo desorden. En una palabra, todo lo que conduzca a la prosperidad pblica y a la paz y al orden en las relaciones sociales conducir tambin, de una manera poderosa, y ms o menos directa, a que el trabajo abunde y la plaga del paro forzoso disminuya en la misma proporcin (p. 62).
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tiempo ajenos a sus reivindicaciones72. Si bien es cierto que la grave situacin que vive el pas impulsa al Legislador a abandonar las polticas de beneficencia y las concesiones graciosas, para empezar a imputar verdaderos deberes al Estado, frente a los que yerguen autnticos derechos y legtimas reivindicaciones obreras; donde haba medidas de humanidad vemos ahora soluciones jurdicas73, no sucede lo mismo con el seguro de desempleo. El desconocimiento de la trascendencia real del problema, motivado - entre otras razones - por la falta absoluta de estadsticas, retraer al Legislador en la adopcin de medidas ms enrgicas en la lucha contra el paro. As, el primer texto legislativo no aparece hasta 191974. Concretamente, el Decreto 18 de marzo75 establece el seguro de paro forzoso pues la prosperidad de una nacin y el que en ella pueda prosperar el derecho y el orden, depende, en primer trmino, del nmero de los sin trabajo (Exposicin de Motivos). Se trata de un seguro privado (libre) subvencionado, dadas las dificultades de implantar un seguro de carcter oficial76. Desarrollado por el Reglamento 31 de marzo de 191977, que establece las condiciones de la concesin de las subvenciones. El sistema previsto tiene un carcter fundamentalmente asistencial, financiado con fondos pblicos y privados, integrados en asociaciones subvencionadas (aunque voluntario y por ello supeditado a la absoluta libertad de patronos y obreros)78. Esta normativa, de clara inspiracin liberal, persigue una cierta reconciliacin, pues al financiar a las sociedades mutuas obreras trata de apaciguar la conflictividad social existente. Aunque se trata de una medida raqutica, una migaja, puesto que el nmero de organizaciones contra el riesgo de paro es extraordinariamente escasa (parece que slo 17
MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 86 y 87. MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 91; Vid. tambin SUREZ GONZLEZ. Los orgenes de la Seguridad Social. En Diez Lecciones sobre la nueva legislacin espaola de Seguridad Social. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1964, p. 11 a 14. 74 Respuesta legislativa que no es espontnea ni injustificada, pues conviene recordar que durante este perodo se suceden un sinnmero de huelgas y conflictos sociales, destacando la huelga general de 1916 y 1917 y la huelga de La Canadiense en 1919. Paralelamente, se producen graves problemas y un elevado nivel tensin a raz de la cosecha de 1919. Con el fin de apaciguar la situacin, a travs del Decreto 12 de junio 1919 (Gaceta 13 de junio), se solicita a las Cmaras Agrcolas de diversas localidades (especialmente de Extremadura y Andaluca) la constitucin de las de Bolsas de Trabajo para remediar la crisis. Circunstancias motivadas probablemente por las consecuencias econmicas de las transformaciones que va experimentando la organizacin social con el trnsito de la paz a la guerra y de la guerra a la paz, ms los que traen las transformaciones monetarias que aquellos enormes gastos produjeron (Exposicin de Motivos Decreto 18 de marzo 1919). Vid. al respecto, MONTOYA MELGAR. La seguridad social espaola: notas para una aproximacin histrica, op. cit., p. 15. 75 Gaceta 19 de marzo. 76 El desarrollo de la idea del seguro de paro forzoso no es cosa fcil ni puede improvisarse si hubiera de establecerse como funcin del Estado en Espaa, donde carecemos de toda organizacin que pudiera adaptarse a tal objeto. Afortunadamente, la experiencia del extranjero demuestra, sin gnero de duda, que el nico sistema prctico y posible es la subvencin a las Sociedades mutuas obreras que practiquen esa clase de seguros (Exposicin de Motivos). 77 Gaceta 8 de abril. 78 La indemnizacin tiene una limitacin mxima del 60 % del salario y temporalmente no puede sobrepasar el plazo de 90 das en doce meses consecutivos (art. 2 Decreto 18 marzo 1919), Adems, se pretende evitar que el seguro de paro sea utilizado como cajas de resistencia (art. 2).
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llegaron a inscribirse)79. Normativa de duracin efmera puesto que es derogado por la Orden 8 de agosto 1921. Posteriormente, durante la Dictadura de Primo de Rivera80, la Exposicin de Motivos del Decreto 27 de abril 192381 reconoce la insuficiencia del rgimen de subvenciones aunque achaca el problema al hecho de no haberse consignado en los presupuestos generales del Estado las cantidades necesarias para hacerlas efectivas82 . Aunque tambin se apuntan como posibles causas la inexistencia de estadsticas sobre el paro y una organizacin inadecuada de Bolsas de Trabajo83. A mediados aos veinte, el problema del paro suscita un inters creciente en los pases europeos84. Se empieza a percibir como un problema estructural, sometido a las fluctuaciones cclicas de la economa, y frente al que es preciso establecer mecanismos de proteccin y previsin85. Sin embargo, en medio de esta inquietud internacional, Espaa permanece en una atona inexplicable. La Dictadura de Primo de Rivera adopta una postura obstruccionista,
79 Adems el Instituto Nacional de Previsin adopt una postura crtica, puesto que el texto definitivo se haba realizado al margen de sus opiniones y adems el Gobierno, siguiendo los criterios de la Asociacin Espaola de Lucha contra el paro, prometa lo que no daba y equivocaba seguro con subvencin. Conflicto que pone de manifiesto otro de los problemas presentes en la regulacin del seguro de paro. Esto es, la dispersin y atomizacin en organismos inconexos entre s que posibilitan normas contradictorias o sistemas de normas con diversa significacin y en representacin de intereses contrapuestos. El poder legislativo decide a cul de ellos acude, es decir, en beneficio de quin legisla. CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 742 y 743. 80 Como apunta MONTOYA MELGAR, el Dictador abrigaba la intencin, hecha por l mismo expresa, de organizar con la cooperacin obligatoria del obrero, del patrono y del Estado, el seguro de paro forzoso y de vejez e invalidez, de forma que ningn ciudadano que haya consumido sus energas en el trabajo se vea nunca en la triste y desconcertante situacin de pordiosear el sustento. MONTOYA MELGAR. La seguridad social espaola: notas para una aproximacin histrica, op. cit., p. 17. 81 Gaceta 28 de abril. 82 Previamente, la Ley de 13 de julio 1922 (Gaceta 15 de julio) ratifica escuetamente el convenio de Washington referente al paro obrero (Convenio OIT n 2, 1919). El art. 31 de la Ley 22 de julio 1922 (Ley de Presupuestos de 1922 prorrogada para 1923) autoriza un crdito de 500.000 al Ministerio de Trabajo para establecer el seguro de paro forzoso en alguna de las siguientes formas o en las dos: a). Subvencin a un sistema oficial de seguro de paro, b). Subvencin a asociaciones aseguradoras. Finalmente, el Decreto 27 de abril 1923 opta por el segundo, sin alterar la duracin y cuanta mxima de la indemnizacin prevista en el Decreto 18 de marzo 1919 (art 4). SALVADOR BULLN y SALVADOR BULLN. La teora del full employment o trabajo para todos. Ministerio de Trabajo. Instituto Nacional de Previsin. Madrid, 1953, p. 163. Vid. al respecto tambin, ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 24 y 25. 83 SALVADOR BULLN y SALVADOR BULLN. La teora del full employment o trabajo para todos, op. cit., p. 163. 84 A mediados de la dcada ocho pases tienen establecido el seguro obligatorio y en once el Estado concede subvenciones regulares para ese seguro. En 1927 la previsin contra el paro se halla extendida en la mayora de los pases europeos. CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 764 y 765. En este sentido no puede obviarse la accin de la OIT en relacin al paro obrero. Desde su creacin en 1919, la accin normativa haba consistido hasta la fecha en la promulgacin del citado Convenio n 2 y la Recomendacin n 1 sobre el desempleo (1919); el Convenio n 8, Relativo a la indemnizacin de desempleo en caso de prdida por naufragio (1920); la Recomendacin n 10, Sobre el seguro de desempleo de la gente de mar (1920); la Recomendacin n 11, Sobre la prevencin del desempleo en la agricultura (1921). 85 De hecho, la recuperacin econmica de los aos veinte no conlleva una reduccin del nmero de desempleados. El paro aumenta de forma generalizada en la totalidad de pases europeos. Por ejemplo, en 1925 haba 2,5 millones de parados en el Reino Unido, Alemania, Italia y Polonia. Fuente ALDCROFT, cit. CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 763.
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frenando y retardando las medidas de previsin y de poltica social86. No obstante, el Ministro AUNS declara que al patrono le interesa y conviene especialmente que el obrero, cuando se halle en paro forzoso, percibe el subsidio que le libre de la miseria absoluta y traiga consigo la ruina de su hogar, porque cuando el trabajador posea la conviccin de que en caso de paro involuntario no perecer, sino que gozar de un subsidio que al menos le libre de los horrores del infortunio, producir ms, pues no sentir el temor de que un exceso de produccin ocasione su ruina, y se entregar con fe y entusiasmo a laborar aumentando su rendimiento87. A pesar de la opinin favorable al seguro, los diversos proyectos planteados quedan en estado latente y adormecidos hasta la etapa republicana, encabezada por LARGO CABALLERO88. En cualquier caso, todas estas aproximaciones legislativas al fenmeno del desempleo estn extraordinariamente alejadas de la problemtica social real y son escasamente aplicadas, dejando a los trabajadores en un estado de absoluta desproteccin. Sin embargo, en opinin de MONTOYA MELGAR, el escaso inters mostrado por el Legislador para regular la estabilidad en el empleo, es lgica si se tiene presente el alto nivel de ocupacin de la mano de obra alcanzada en la Dictadura89.
2.- La legislacin liberal y las primeras manifestaciones de la proteccin del empleo.

En una visin de conjunto del epgrafe anterior de los elementos que describen lo que hemos denominado como premisa de partida de la lgica liberal, est claro que, desde una perspectiva de la lgica contractual, no es posible afirmar que el trabajador tuviera garantizada seguridad econmica alguna por medio del trabajo, porque la idea de la permanencia del
86 Durante la Dictadura de Primo de Rivera no se afronta directamente el problema del paro, aunque existe alguna disposicin que trata el tema. As, el art. 212 del Decreto 8 marzo 1924, que aprueba el Estatuto Municipal, dispone: los Ayuntamientos deben cooperar y colaborar en la organizacin de los seguros sociales, y muy especialmente, d). Auxiliar y organizar cajas de ahorros o seguros contra el paro forzoso. Posteriormente, el art. 17.4 DLOCN26 dispone que los Comits paritarios deben organizar Bolsas de Trabajo para procurar en todo momento dar ocupacin a los obreros parados, a cuyo efecto llevarn un censo profesional de los patronos y obreros que existan de su ramo en la localidad, pudiendo establecer un documento que acredite la incorporacin en el Censo de stos ltimos. 87 AUNS PREZ. Estudios de derecho corporativo. Editorial Reus. Madrid, 1930, p. 199. 88 Hasta entonces, se suceden algunos estudios y anteproyectos de Ley con el objeto de instaurar el seguro obligatorio de paro. Aunque todos ellos caen en saco roto. La Orden 25 de abril 1928 encomienda al Instituto Nacional de Previsin la redaccin de un proyecto contra el paro forzoso (previamente, la Orden 22 de septiembre 1919 - Gaceta 25 de septiembre - encarga al Instituto Nacional de Previsin la redaccin de un anteproyecto de Ley sobre el seguro de paro forzoso). Al poco tiempo, ante las dificultades planteadas entre las partes implicadas para tirar adelante el proyecto, se dicta la Orden 22 de octubre 1928 (Gaceta 25 de octubre) con el objeto de relanzarlo. Se nombra una ponencia con la finalidad de redactar un proyecto de subsidio contra el paro forzoso sobre la base econmica de una aportacin de las profesiones, recaudadas por los Comits Paritarios, con una bonificacin del Estado, y en el que se utilice el servicio de colaboracin del Comit. Proyecto que retoma la idea de una previsin voluntaria subsidiada. Proyecto que, con alguna modificacin es el finalmente implantado por LARGO CABALLERO. Vid. CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 766 a 777; y ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 25 y 26. 89 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 165.
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vnculo laboral es conceptualmente inconcebible. Lo que no quiere decir, como se ha expuesto, que el Legislador liberal no fuera consciente de que el desempleo era un grave problema social, sino que estaba convencido de que el derecho de los contratos y de las obligaciones no era el mejor mecanismo para luchar contra l. Por lo que la estabilidad en el empleo no es un objetivo a alcanzar mediante, bien, la creacin de institutos jurdicos que la promuevan, o bien, a travs de criterios hermenuticos que favorezcan el inters del trabajador hacia la salvaguarda de su empleo (ms all de los criterios interpretativos de derecho comn, dirigidos a preservar el negocio jurdico siempre desde la perspectiva liberal). A pesar de lo pueda pensarse en un primer nivel de anlisis, no puede afirmarse que el perodo liberal no haya dejado huella en la formacin de la estabilidad en el empleo como elemento vertebrador del Derecho del Trabajo. Al contrario, la contribucin de esta etapa legislativa liberal a su aparicin y posterior desarrollo es absolutamente esencial. En primer lugar, porque pueden identificarse ciertos sntomas que evidencian una cierta tendencia al cambio de paradigma o, dicho de otro modo, a un uso progresivo del derecho de los contratos y de las obligaciones como mecanismo para atender a ciertos aspectos vinculados al riesgo de perder el empleo. En concreto, la exigencia de un preaviso en los contratos indefinidos da a entender la necesidad de que la lgica contractual articule un mecanismo jurdico que facilite el trnsito del empleo al desempleo (y que, incluso, en el mejor de los casos, posibilite el acceso a un nuevo trabajo). Tambin resulta sumamente interesante la previsin de un limitado perodo de prueba para determinados contratos (aprendizaje) y en algunos usos profesionales, pues, evidencia la existencia de ciertas restricciones a la facultad de extincin unilateral del contrato90. En este contexto tambin, aunque lo ms probable es que la estabilidad en el empleo fuera un objetivo remoto en la mente del Legislador, resulta extraordinariamente relevante que, por primera vez, se reconozca (o, mejor dicho, se imponga) la posibilidad de suspender la relacin de trabajo ante la concurrencia de determinadas contingencias sobrevenidas, excepcionando la puesta en marcha del juego resolutorio del derecho comn. En segundo lugar, porque en la lgica resolutoria liberal reside la estructura conceptual bsica a partir de la cual se construir una de las manifestaciones jurdico-positivas ms importantes de la estabilidad en el empleo. En efecto, la mecnica resolutoria implcita en los contratos de arrendamiento de servicios de duracin determinada y, ms concretamente, la exigencia de una justa causa y su conceptuacin restrictiva, es el modelo que se exportar al contrato de trabajo de duracin determinada e indefinida (incluso, como se sabe, con independencia del origen del incumplimiento), adquiriendo por ello una trascendencia extraordinaria.
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MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo. Montecorvo. Madrid, 1976, p. 69.
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Y, en tercer lugar, porque en el plano procesal, atendiendo a que la jurisdiccin civil ordinaria era inadecuada para la administracin de justicia en orden a las relaciones de trabajo, porque era complicada, lenta y costosa91, se decide crear unos rganos jurisdiccionales especiales (los Tribunales Industriales) con el objeto de dar una respuesta rpida, sencilla y barata a las pretensiones de los trabajadores. Aspectos, todos ellos que, a los efectos de comprender la evolucin del principio de estabilidad en el empleo y su exgesis, merecen una especial atencin.
2.1.- El preaviso en el contrato indefinido.

Dentro del marco definido por los postulados liberales, las partes tienen capacidad para negociar la duracin del contrato que estimen conveniente, esto es: por tiempo fijo o duracin indefinida. Frente a la perpetuidad del vnculo no deseada, la temporalidad se erige como el paradigma jurdico de las relaciones laborales92. La finalidad de la prohibicin del contrato hecho de por vida es defender y garantizar la libertad del individuo, principio fundamental sobre el que se construye todo el sistema jurdico-poltico liberal. En este contexto, el sistema tiende al establecimiento de mecanismos que permitan la disolubilidad del vnculo, es decir, que garanticen su perpetua provisionalidad. En la medida que el contrato es fruto de la libertad, es inconcebible que su objeto consista precisamente en establecer una dependencia tal que la ponga en peligro93. Adems, si un individuo arrendase sus servicios de por vida estara poniendo a disposicin del otro la totalidad de su tiempo, lo que significara que estara disponiendo de su libertad en beneficio de otro. As, uno tendra derecho a todo y el otro slo obligacin, lo que degenerara en un contrato vano y nulo, pues no implica la nulidad del pacto que no se obliga a nada quien tiene derecho a exigir todo?94. Por consiguiente, en el plano conceptual, el modelo liberal de relaciones de trabajo tiene su raz en el rechazo a la perpetuidad del vnculo de trabajo95. Principio que se proyecta a toda la regulacin. La potencial agresin a la libertad y a la dignidad humana, implcita en la posibilidad de celebrar contratos sin tiempo fijo, es soslayada mediante la proclamacin de la provisionalidad perpetua del vnculo. La aparente contradiccin implcita en la licitud del contrato no sometido a trmino, es superada en la medida que se posibilita a las partes para darlo por concluido en
GALLART Y FOLCH. Derecho Administrativo y Procesal de las Corporaciones de Trabajo. Bosch. Barcelona, 1929, p. 158. Segn DE GRIJALBA, el contrato de trabajo es esencialmente temporal (non potest locare opus in perpetuum). DE GRIJALBA. El contrato de trabajo. Francisco Beltrn Ed. Madrid, 1922, p. 175. 93 SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 18211924), op. cit., p. 104. 94 SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 18211924), op. cit., p. 104 y 105. 95 Vid. extensamente, KLEIN. El desistimiento unilateral del contrato, op. cit., p. 136 y ss.
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cualquier momento (desistimiento)96. La indeterminacin del trmino lleva implcita la idea de que cualquiera de las partes se reserva la posibilidad de extinguirlo cuando lo estime conveniente. El ejercicio del poder que esta figura jurdica supone es absolutamente normal en la vida de los contratos sin tiempo fijo97. Las partes tienen el derecho a desistir unilateralmente, es decir, a extinguir el contrato de trabajo cuando sea, sin necesidad de justificar su decisin. El objeto de la medida tiene una finalidad tutelar dado que trata de impedir una cuasi-esclavitud contractual, erigindose en el medio de garanta de libertad por antonomasia98. Al garantizar la disolubilidad de la relacin cumple la misma funcin que el trmino en la relacin de duracin determinada, esto es, garantizar la temporalidad99. Por esta razn, es el medio normal u ordinario de terminacin de la relacin de trabajo. Aunque, desde una perspectiva del derecho de las obligaciones, como es bien sabido, esta facultad es una excepcin al principio civil que impide que la disolucin del vnculo contractual quede supeditado a la voluntad unilateral de una de las partes (art. 1256 CC)100. En cuanto a los efectos, a diferencia del contrato de duracin determinada, las partes ostentan la facultad de dar por concluido el contrato sin necesidad de indemnizar a la otra parte101. Lo que, en principio, no impide que se exija el pago de una indemnizacin, ex art. 1101 CC, si se demuestra la existencia de daos y perjuicios distintos a los derivados del desistimiento del contrato102. No obstante, la posibilidad de reclamar una indemnizacin queda
Basta que una de las partes manifieste su inters disolutorio para que el contrato se extinga. La prohibicin del contrato de por vida (art. 1583 CC) debilita extraordinariamente la estabilidad de la relacin de trabajo por tiempo indefinido, por lo que el desistimiento aparece como consustancial a la naturaleza del contrato. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el que puede resolverse en cualquier momento por la voluntad de ambas o de una sola de las partes, sin necesidad de alegar una causa ni de pagar una indemnizacin de daos y perjuicios. 97 Este modo extintivo, de todos modos, a juicio de SIMI y ARDAU, recogida por DE LA VILLA, es una consecuencia lgica e incluso fisiolgica de este tipo de contrato, dado que si no fuera as, se llegara al absurdo de que el contrato nicamente podra extinguirse a travs de una resolucin por incumplimiento. DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., nota 12, p. 24 y 25; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 26. 98 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928. RPS, n 74, 1967, p. 26; y MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 25 a 29. 99 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos. RPS n 77, 1968, p. 8 y 9. 100 No obstante, algunos autores contemporneos eran partidarios de someter el sistema extintivo de los contratos de duracin indefinida al principio de causalidad. DE GRIJALBA sostiene que, a pesar de suponer una innovacin en los principios generales del Derecho civil espaol, cuando el patrono despide al obrero, arbitrariamente, sin motivo fundado, causndole un verdadero perjuicio, el obrero tendr derecho a pedir la indemnizacin correspondiente. La justificacin de este cambio se halla en la bsqueda de un modelo de relaciones laborales ms justo, aunque el propio autor precisa que no debera bastar la mera existencia de un perjuicio, sino que debera concurrir la culpa. DE GRIJALBA. El contrato de trabajo, op. cit., p. 176. 101 No siendo lcito imponer sanciones si no aparecen declaradas, habremos de reconocer que por el silencio de nuestra ley civil, en este tipo de contratos, ni es preciso que a su resolucin preceda denuncia y plazo, ni, por muy arbitraria que resulte la despedida, da lugar a indemnizacin de daos. SCAEVOLA. Cdigo Civil. Tomo XXIV. Parte Segunda. Artculos 1583 a 1664, op. cit., p. 54. 102 STS de 10 de junio 1914 (nm. 98).
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extraordinariamente restringida, pues los Tribunales aceptan el principio en virtud del cual el que ejercita un derecho que le asiste no perjudica a otro103. No obstante, es importante tener en cuenta que, segn la costumbre104, el reconocimiento del derecho de desistimiento debe ir acompaado del cumplimiento de un determinado plazo de preaviso (difiriendo sus efectos extintivos). La concesin de un preaviso se basa nicamente en consideraciones de equidad y ejercicio de buena fe del desistimiento105. Lo trascendente, desde la perspectiva del principio de estabilidad en el empleo, es que en sede del desistimiento, y a diferencia de lo dispuesto en el rgimen del despido ex art. 1586 CC, se establezca una exigencia de forma, en aras a tutelar el inters del trabajador y, en cierta medida, a aplacar la arbitrariedad de la decisin empresarial. En definitiva, el fin de esta exigencia, como puede predicarse genricamente de todas ellas, propicia una especie de perodo de enfriamiento, que no puede sino incidir favorablemente en el nivel de racionalidad y objetividad de la relacin106. No obstante, la subordinacin del ejercicio del desistimiento a esta exigencia, no debe entenderse como una limitacin de esta facultad contractual, sino una condicin de validez del mismo, de tal manera que el desistimiento sin observancia del plazo de preaviso no es nulo, sino que da derecho a una indemnizacin sustitutiva de aqul107. Por su parte, el Cdigo de Comercio establece una restriccin a la facultad de desistir del contrato, pues es necesario respetar un plazo de preaviso o bien abonar una indemnizacin de una mesada108. La mesada, no slo trata de evitar la disolucin intempestiva y brusca del
STS de 6 de noviembre 1914 (nm. 124). De hecho, no existe precepto legal alguno que obligue al patrono a no despedir al obrero concertado por tiempo indefinido (STS 27 de enero 1927, nm. 59). 104 Tal y como apunta HOSTENCH, en la medida que para estos contratos no existe ningn principio legal, hubo de acudirse a los usos y costumbres de cada localidad para sentar una doctrina jurdica. Destacando, a su vez, que no en toda Espaa los usos y costumbres son los mismos. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 95 y 96. As pues, como afirma el propio autor la Comisin Mixta del Trabajo del Comercio de Barcelona, en virtud de un acuerdo de carcter general obligatorio de 19 de abril de 1922 para los mozos de comercio y similares de todo el comercio al por mayor de la ciudad, se exige el respeto de un plazo de preaviso de un mes para los contratos de duracin indeterminada, el de una semana, si cobran por semana y el de un mes, si por mensualidad (p. 123) 105 KLEIN. El desistimiento unilateral del contrato, op. cit., p. 30 y 181 y ss. 106 FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido. RL 1991 - II, p. 210. 107 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 35; y PREZ-ESPINOSA SNCHEZ. El preaviso en la extincin del contrato de trabajo. Montecorvo. Madrid, 1980, p. 25. 108 Art. 302 CCom: En los casos en los que el empeo no tuviera tiempo sealado, cualquiera de las partes podr darlo por fenecido, avisando a la otra con un mes de anticipacin. El factor o mancebo tendr derecho, en este caso, al sueldo que corresponda a dicha mesada. La mesada es una indemnizacin por los perjuicios que sufre el auxiliar del comerciante mientras no se coloca en un nuevo empleo, en consecuencia si el trabajador encuentra trabajo durante el periodo comprendido entre el aviso y antes de que transcurra el mes, no tiene derecho a exigir los salarios por los das pendientes hasta llegar a los 30 (STS 6 de marzo 1923). No obstante, esta norma es dispositiva dado que las partes pueden pactar en el contrato su inaplicacin (STS 29 de julio 1921, nm. 21). Por otro lado, en los supuestos en los que la empresa demostrara motivos de fuerza mayor podra eximirse del cumplimiento del mencionado precepto (STS de 24 de febrero 1920, nm. 67). Una corriente jurisprudencial era partidaria de conceder el preaviso slo en los supuestos en los que no hubiera concurrido una causa justificada [SSTS 13 de abril 1914; 25 de febrero 1916; 1 de febrero 1917; 16 de abril de 1920; y 10 de febrero 1925 (cit. ALBIOL MONTESINOS. La resolucin del contrato de trabajo por el trabajador. Escuela Social de Valencia. Cuadernos XXII, Valencia, 1973, p. 19)]. No obstante, no parece ser un criterio uniforme porque, en
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contrato, sino que tambin trata de compensar los perjuicios que pudiera sufrir el dependiente mientras no logre colocarse de nuevo. Si el empresario respeta este plazo de un mes, manteniendo empleado al trabajador, no debe abonar cantidad alguna109. Esta regulacin resulta claramente ms beneficiosa que la establecida para los criados de labranza, menestrales, artesanos y dems trabajadores asalariados del Cdigo Civil. El paraguas protector que ofreca el Cdigo de Comercio impuls las reivindicaciones obreras que pretendan que se les extendiera su rgimen jurdico110. Ante la negativa del Legislador de homogeneizar el rgimen jurdico, se prodigaron las reclamaciones obreras solicitando la calificacin mercantil de su contrato. En este contexto, la jurisprudencia jug un papel fundamental, extendiendo o restringiendo el mbito de aplicacin subjetivo del Cdigo de Comercio a los supuestos dudosos, aunque las soluciones adoptadas tuvieron desigual fortuna. As, en una casustica infinita, se debati entre la aplicacin estricta de la legalidad y una interpretacin extensiva de las normas sobre la base de principios de justicia social. Extremos que se plasmaron en resoluciones que, con criterios oscilantes y cierta arbitrariedad, ofrecan escasa seguridad jurdica111. Tras un primer perodo vacilante, finalmente se opt por la aplicacin de un criterio restrictivo impidiendo la extensin del rgimen mercantil al resto de trabajadores dependientes, por entender que el Derecho mercantil es un derecho especial112.
otras ocasiones, el TS sostiene la compatibilidad del deber de preaviso con la existencia de un incumplimiento previo del trabajador [SSTS 24 de abril 1917; y 16 de marzo 1923 (ALBIOL MONTESINOS, op. cit., p. 19)]. 109 Por su parte, el Decreto 20 junio de 1902 (Gaceta 22 de junio), en el que se establecen las estipulaciones sobre el contrato de trabajo que deben consignarse en las contratas de obras pblicos, fija como uno de los elementos obligatorios que debe cumplir cualquier contrato de trabajo entre el obrero y el contratista, la estipulacin de los requisitos para la denuncia del contrato (art. 1) - regulacin que posteriormente se incorporar al art. 25 CT26. Aunque este precepto no previene ningn tipo de compensacin, lo lgico es que en caso de su incumplimiento el trabajador tuviera derecho al percibo de una indemnizacin sustitutiva 110 Paralelamente, la definicin del concepto de operario ofrecida por la Ley de Tribunales Industriales de 1908 (art. 2) debi contribuir intensamente en la aspiracin de la clase obrera de equiparar su situacin a la de los auxiliares del comerciante. Aunque tambin se produjo un proceso a la inversa, lo que gener un fuego cruzado de reivindicaciones jurdicas. El art. 1 de la Ley de Accidentes de Trabajo 1900 define al operario como todo el que ejecuta habitualmente un trabajo manual fuera de su domicilio por cuenta ajena. Por lo tanto, el sujeto protegido no son los trabajadores, latu sensu. No obstante, el Decreto 28 de julio 1900 que establece el reglamento de la Ley de Accidentes de Trabajo, dispone en el art. 2 que quedan comprendidos dentro del mbito de aplicacin subjetivo los aprendices y los dependientes de comercio. Circunstancia que impuls al resto de auxiliares del comerciante a pretender equipararse con los obreros. Sin embargo, ante el inmovilismo legislativo, optaron por acudir a la va interpretativa, esperando que los rganos jurisdiccionales les calificaran como tales. 111 As, se aplica el Cdigo de Comercio a un empleado de escritorio de una entidad mercantil (STS 19 de abril 1923, nm. 26) y a uno de un establecimiento de ampliaciones fotogrficas (STS 29 de enero 1920, nm. 33); a los viajantes (STS 5 de agosto 1912, nm. 141); a un trabajador encargado de recoger el pan de la boca del horno, contarlo y distribuirlo en las distintas sucursales de la sociedad (STS 24 de febrero 1920, nm. 66); a un tenedor de libros (STS 24 de enero 1917, nm. 34); a un cobrador de facturas (STS 9 de febrero 1917, nm. 56). En cambio, se restringe la aplicacin del Cdigo de Comercio a un empleado que distribuye pan a los repartidores del establecimiento (STS 31 de octubre 1920, nm. 119); a unos panaderos (STS 8 de junio 1921, nm. 65); a un chauffeur (STS 27 de abril 1921, nm. 27); a mozos o camareros de un caf (STS 28 de mayo 1928, nm. 87); y a un botones con uniforme (STS 5 de noviembre 1921, nm. 90). 112 Por ejemplo, las SSTS 16 de febrero (nm. 76) y 9 de mayo (nm. 45) 1917 descartan la aplicacin del Cdigo de Comercio dado que los trabajadores manuales no son en ningn caso auxiliares del comerciante aunque presten sus servicios en establecimientos mercantiles. En cambio, en diversas ocasiones la jurisprudencia, alegando un principio de justicia social, aplic la normativa mercantil a los trabajadores manuales porque no hay razn alguna para
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No obstante, en el seno de las injusticias sociales, derivadas de las lagunas y desajustes normativos del trabajo asalariado, germinaron iniciativas que establecieron el deber de preavisar la extincin del contrato de duracin indefinida113. Aunque no se trata de una disposicin de carcter imperativo, dado que, si al patrono no le compensa mantener al trabajador durante este plazo de tiempo, puede sustituir el preaviso por el pago de los salarios correspondientes a dicho perodo. Concedido el preaviso, la costumbre exige que se conceda automticamente al trabajador un permiso de dos horas diarias para buscar otra ocupacin. As, las disposiciones colectivas, los contratos o la costumbre se erigieron en los instrumentos normativos a travs de los cuales se extendi la obligacin de indemnizar la denuncia intempestiva114. El deber de preaviso se constituye de este modo en una obligacin para el empresario de carcter facultativo, dado que puede satisfacer la deuda principal (preavisar) si cumple con la prestacin subsidiaria (pago de la indemnizacin). El origen pactado de estas normas, sin intervencin del Estado, evidencia el creciente significado social que estas cuestiones suscitan (especialmente en aquellas cuestiones que son compatibles con la lgica liberal imperante) y que aumenta progresivamente a medida que se extiende el proceso de industrializacin de la economa115. El deber de preaviso es un hecho muy significativo en la evolucin del Derecho del Trabajo y, especialmente, de la estabilidad en el empleo. Primero, porque evidencia una progresiva preocupacin por el fenmeno del desempleo y, ms concretamente, por la prdida del trabajo de los empleados (tratando de facilitar la transicin al desempleo y, ofreciendo un mecanismo muy elemental para la bsqueda de un nuevo empleo). Y, segundo, porque contribuye a incrementar la conviccin de que el derecho de los contratos y de las obligaciones puede ser un poderoso instrumento para luchar contra el fenmeno del desempleo.
hacerlos de peor condicin que a los dependientes de comercio (SSTS 5 de julio 1916, nm. 84, referida a los jornaleros; y 24 de febrero 1920, nm. 69, referida a los mineros). Doctrina que posteriormente fue rechazada en el propio Tribunal en varias ocasiones, entre ellas, STS 6 de diciembre 1923 (nm. 151). 113 Por ejemplo, el Tribunal Industrial de Barcelona, en virtud de un informe emitido por la Junta Local de Reformas Sociales, aplicaba la costumbre de calificar el despido sin causa como injustificado y, por lo tanto, indemnizable siempre que no le hubiera precedido un aviso de cesacin en el trabajo en un periodo de tiempo igual que media entre un cobro y otro del salario. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 96 y 97. 114 Por lo tanto, tal y como expresa la STS 26 de febrero 1915 (nm. 98) el uso o costumbre ser aplicable a no ser que las partes hubieran dispuesto otra cosa en el contrato. No obstante, el reconocimiento jurisprudencial de la existencia de un deber de preavisar derivado de la costumbre no estuvo exento de obstculos. En efecto, en un primer momento, difcilmente la jurisprudencia acept su existencia quedando restringido al mbito mercantil, p. ej.: SSTS 6 de noviembre 1914 (nm. 124); 9 de mayo 1917 (nm. 45); y 6 de diciembre 1923 (nm. 151). Posteriormente, su aceptacin se fue extendiendo y prueba de ello son las SSTS 24 de febrero 1920 (nm. 69), 12 de junio 1926 (nm. 80), 6 de febrero 1930 (Ar. 645), 4 de marzo 1930 (Ar. 736). Aunque tambin se admite la renuncia al plazo de preaviso, ex art. 4 CC (STS 29 de julio 1921). En cualquier caso, es indispensable que el obrero pruebe su existencia, con todos los detalles del plazo fijado y la indemnizacin correspondiente, en virtud del art. 1214 CC. ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, op. cit., p. 238. 115 Cfr. GARCA FERNNDEZ. La formacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 100.
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2.2.- Los contratos de duracin determinada, la exigencia de justa causa para resolver y su concepcin restrictiva.
En los contratos por tiempo fijo, en cambio, el planteamiento difiere porque la temporalidad del vnculo queda garantizada precisamente por el trmino pactado116. Por ello, garantizada la duracin provisoria, el inters del sistema jurdico se centra en otro gnero de problemas. Salvaguardada la provisionalidad del vnculo, lo relevante es el cumplimiento de lo pactado. En efecto, el origen pactado del contrato somete a las partes a una relacin regida por la confianza mutua y de respeto de lo acordado, donde el contrato se erige en ley inter partes (art. 1091 CC). Las partes en el ejercicio de su autonoma individual, estn sujetas a sus propios actos, por lo que debe atenerse a lo pactado libremente. Sin embargo, el contrato, como depositario de la soberana voluntad del hombre, est sujeto a lo largo de su vigencia a potenciales agresiones que amenazan la confianza depositada y, por lo tanto, su buen fin (con especial incidencia al ser de tracto sucesivo). Frente a estos peligros, la finalidad principal del modelo civil es garantizar la estabilidad contractual, es decir, el cumplimiento efectivo de lo pactado (art. 1091 CC). La seguridad del mercado (del trfico jurdico) depende de ello. En el mbito del arrendamiento de servicios, la fijacin del trmino y su cumplimiento obliga por igual a las partes, por lo tanto, la estabilidad contractual se alcanza con la observancia de lo pactado hasta el agotamiento del trmino117. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, lo importante es que del deber de cumplir lo pactado deriva la imposibilidad recproca de dar por concluido el contrato anticipadamente, a no ser que medie justa causa. El vnculo laboral se basa en la fiduciariedad, pues, garantiza a las partes el efectivo cumplimiento de las prestaciones acordadas. Por ello, en el momento en que desaparece la confianza, se difumina el fundamento que une a las partes y, por lo tanto, debe permitirse la disolucin118. Por ello, el contrato cuya duracin est sometida a trmino slo puede ser disuelto si se produce un motivo suficiente (justa causa) que haga desaparecer la confianza depositada119. En definitiva, se trata de un modo extraordinario de extincin del vnculo, porque difiere del previsto expresamente por las partes, esto es, agotamiento de la duracin preestablecida.
Partiendo de la base de la prohibicin de la contratacin a perpetuidad, ante la posibilidad de que las partes, en el ejercicio de su autonoma negocial, pactaran un trmino fijo, pero tan prolongado que pudiera comprometer la libertad personal del trabajador de por vida, la doctrina contempornea entiende que debe calificarse como nula. SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 18211924), op. cit., p. 87 a 92. 117 RIVERO LAMAS. Estabilidad en el empleo en el ordenamiento laboral espaol. RPS, n 70, 1966, p. 98. 118 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 17. 119 Vid. al respecto, DURN LPEZ. El trabajo temporal (la duracin del contrato de trabajo), op. cit., p. 7 a 12.
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Sin embargo, la prdida de confianza como motivo resolutorio no significa supeditar la continuidad del negocio jurdico a valoraciones subjetivas caprichosas. En definitiva, lo que se quiere evitar es la arbitrariedad120. La opcin del Legislador por la subsistencia o conservacin del negocio jurdico lo impide, pues, de otro modo, se acabara resintiendo el trfico jurdico. Como afirma PALOMEQUE LPEZ, el principio de conservacin del negocio se manifiesta en el ejercicio de la accin resolutoria del art. 1124 CC por medio de la exigencia de ciertas condiciones que matizan, modulan y aminoran en cierto sentido el tenor literal de dicha formulacin. Exigencia que se orienta hacia una determinada caracterizacin del incumplimiento de la obligacin para el desencadenamiento del efecto resolutorio; hacia un incumplimiento en alguna medida cualificado121. Se adopta, como se analizar122, una interpretacin restrictiva de la facultad resolutoria como lo manifiesta la exigencia de diversas condiciones para la correcta aplicacin de la facultad resolutoria. Y ste es un elemento capital en la configuracin de lo que con el tiempo pasar a denominarse principio de estabilidad en el empleo. La exigencia de una justa causa no es ms que la descripcin de los motivos que, siempre desde un enfoque restrictivo, circunscriben los supuestos de ineficacia del contrato. Y las sucesivas especificaciones que la legislacin laboral ha ido realizando en el tiempo respecto de lo que debe entenderse por justas causas, simplemente se han limitado a especificar el sentido de dicha expresin, con el objeto de dar mayor seguridad al trfico jurdico (y, porqu no, facilitar su control jurisdiccional). Aunque pueda resultar paradjico, lo importante del caso, y conviene tenerlo siempre en cuenta, es que la manifestacin ms importante de la estabilidad en el empleo tiene su origen en uno de los axiomas del liberalismo decimonnico. Adems, la aplicacin de la lgica resolutoria (ex art. 1124 CC) y el consiguiente riesgo a tener que abonar una compensacin econmica en caso de resolucin injustificada o bien a cumplir lo acordado y a abonar una indemnizacin de daos y perjuicios, es un mecanismo que, sin duda, deba tener un efecto persuasivo en la mente del empresario, compelindole (con una cierta intensidad) a respetar la duracin pactada. Efecto, no obstante, que deba quedar notablemente relativizado por las dificultades de los trabajadores para reclamar el respeto de sus derechos a travs del proceso jurisdiccional civil. Fenmeno que, como se analizar en este epgrafe, trat de neutralizarse con la creacin de los Tribunales Industriales y la modificacin de ciertas reglas del proceso ejecutivo.
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 253 y 254. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 49. 122 Vid. Epgrafe II del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte).
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2.3.- La limitacin temporal del perodo de prueba.

La Ley de 1911123, del Contrato de Aprendizaje, al describir las formalidades de estos contratos, exige que se pacte un perodo de prueba (art. 21). El contrato de aprendizaje se configura como un contrato de duracin determinada (cuya duracin mxima puede ser de cuatro aos), en el que la extincin sobrevenida del contrato da lugar a una indemnizacin (la pactada o la fijada por el Juez), en determinadas circunstancias calificables, genricamente, como un incumplimiento imputable. Como expone MARTN VALVERDE, la configuracin casi familiar que se pretende atribuir a esta relacin contractual entre el maestro y el aprendiz, convierten al perodo de prueba en un elemento esencial para evaluar la idoneidad de un compromiso de esta envergadura, pues, posibilita que el aprendiz pueda desdecirse de la profesin que ha elegido y el maestro para evaluar la capacidad y las condiciones personales del aprendiz124. Ms all de estas cuestiones, que no pueden extrapolarse al contrato de trabajo (por razones obvias), lo importante, es que la extincin del contrato por cualquiera de las partes durante el perodo de prueba no da lugar a indemnizacin alguna (salvo pacto en contrario). En un contexto liberal, regido por la estabilidad contractual, sin duda, el perodo de prueba es un profundo elemento distorsionador, motivo que justifica su formulacin restrictiva. Desde esta perspectiva, se comprende su carcter temporal y ciertos requisitos formales (como la exigencia de su expresa estipulacin escrita en el contrato). De todos modos, dadas las particulares caractersticas de este contrato, su impacto en el contrato de trabajo comn no ser excesivo (lo que no impedir que se incorpore prcticamente sin cambios al CT26 y de ste con algunos retoques - a la LCT44). Ms all de este precedente remoto, los principales cauces de formacin del perodo de prueba, tal y como hoy lo conocemos, han sido las normas sectoriales de origen profesional (hasta la promulgacin de la Ley de Relaciones Laborales de 1976)125. Siguiendo a MARTN VALVERDE que cita a ALARCN HORCAS -, en algunas de estas normas sectoriales especialmente, las de los empleados y obreros cualificados (por tanto, con carcter excepcional) -, el perodo de prueba se articula como una fase experimental en los contratos de duracin determinada, en el que las partes tienen una facultad de desistimiento, aunque - a diferencia de su formulacin actual - se exige el agotamiento del perodo de tiempo pactado para comprobar la aptitud del trabajador (so pena de tener que abonar una compensacin). Establecindose, consiguientemente, una duracin mnima y mxima126. De nuevo, al igual que en el contrato de aprendizaje, a pesar de la idoneidad de su previsin (pues, se espera poder comprobar la aptitud
Gaceta 19 de julio. MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 55 a 57. 125 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 58 y 59. 126 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 60 y 61.
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del trabajador), est pensado con carcter restrictivo, ya que es un factor amenazante de la estabilidad contractual. Temor que se incrementar a partir de 1931, cuando se produce el auge de las medidas legislativas de proteccin de la estabilidad en el empleo127. Lo importante en este caso es que esta lgica operativa descrita para los contratos de duracin determinada, se exportar sin cambios a los contratos de duracin indefinida en el momento que se extienda el sistema de extincin causal del contrato.
2.4.- La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad y por accidente de trabajo.

En el ao 1900 se reconoce, por primera vez en la legislacin espaola, la posibilidad de suspender la relacin de trabajo por incapacidad temporal por accidente de trabajo y por maternidad. La Ley 30 de enero 1900128, de accidentes de trabajo y la Ley de 13 de marzo 1900129, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los nios, reconocen la posibilidad de interrumpir el contrato ante el acaecimiento de determinadas contingencias sobrevenidas que repercuten en el trabajador pero que no le son imputables. Se trata de una proteccin puntual que responde a motivaciones de ndole heterognea130. En este sentido, en relacin con la maternidad, si bien es cierto que el bien jurdico protegido es el hecho biolgico (la prohibicin de empleo de las mujeres embarazadas as lo confirma), tambin lo es que la continuidad en el empleo es un objetivo que tambin persigue el Legislador y, por ende, susceptible de tutela. En efecto, no slo se entiende que el incumplimiento contractual motivado por la maternidad no constituye una causa contractual resolutoria, sino que, adems, se reconoce expresamente el derecho a la reserva del puesto de trabajo.
MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 62. Gaceta 31 de enero. 129 Gaceta 14 de marzo. 130 Como afirma MARTN VALVERDE, la voluntad de iniciar la intervencin legislativa en el mercado de empleo con la proteccin de los segmentos de la clase trabajadora ms perjudicados por las condiciones de trabajo de la primera revolucin industrial responda con toda probabilidad a varios motivos concurrentes, que quizs pueda reconducirse a dos. El primero de ellos sera la advertencia de que la explotacin masiva de mujeres y nios acarreara a la sociedad a medio y largo plazos una grave depauperizacin de la salud de la poblacin; esta razn de conservacin de recursos humanos se hizo presente en la conciencia de las clases dirigentes, segn parece, a travs de una serie de informes mdicos sobre la situacin sanitaria de los jvenes incorporados a filas. El segundo motivo de tales intervenciones en el mercado de empleo sera la condicin de vctimas del grupo de los trabajadores menores cuyo sacrificio en aras del libre funcionamiento del mercado no slo resultaba paradjicamente difcil de aceptar, sino que desmenta de forma concluyente el propio axioma liberal de la armona preestablecida del orden social. Y, en cuanto a la legislacin de accidentes de trabajo, aunque pudiera pensarse que la cobertura de riesgos laborales significaba la ruptura del dogma de igualdad de los contratantes en el arrendamiento de servicios y el inicio de un derecho nuevo construido sobre la base de la tutela del contratante dbil; desde una perspectiva estrictamente tcnica, la ley de 1900, poda ser enfocada tambin, y quizs deba serlo preferentemente, no ya desde la perspectiva del contrato de servicios, sino desde la perspectiva de la responsabilidad por daos. Partiendo de esta base, la proteccin de los accidentes de trabajo apareca como la mera consecuencia de la introduccin en el ordenamiento de una nueva concepcin de la responsabilidad que no afectaba en rigor a los fundamentos del orden liberal, sino que se limitaba a constatar la existencia de nuevos factores de agresin o peligro surgidos en el desarrollo de la civilizacin industrial. MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. LI, LII, LXIV y LXV.
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En cuanto a la suspensin de la relacin de trabajo por accidente de trabajo, es claro tambin que la intencin del Legislador es impedir la resolucin del contrato cuando el incumplimiento de la prestacin pactada se debe al incumplimiento contractual motivado por un accidente de trabajo. Respuesta normativa que, claramente, se plantea con carcter excepcional frente a la regla general, esto es, la posibilidad de resolver el contrato. Es evidente que estas medidas legislativas no responden a la voluntad del Legislador de articular un modelo sistematizado de proteccin de la continuidad del negocio jurdico, pues, el principio de prohibicin de la perpetuidad permanece inclume. De hecho, sera un error interpretar estas novedades legislativas como un intento de superar los postulados liberales imperantes. De todos modos, a pesar del carcter, si se nos permite, anecdtico de esta manifestacin de la estabilidad en el empleo (derivado de las manifiestas imperfecciones de la regulacin de estos supuestos suspensivos y de su reconocimiento restrictivo e insuficiente), no debe restar relevancia su verdadera trascendencia jurdico-laboral, debindose resaltar su extraordinario valor en el proceso de construccin del favor negotii en el mbito de las relaciones de trabajo. En primer lugar, porque constituye la primera manifestacin que, contradiciendo los planteamientos resolutorios del derecho comn, penetra en el armazn de la lgica liberal. En efecto, con la positivizacin de estos supuestos suspensivos se reconoce la existencia de una institucin no prevista expresamente en el Derecho comn. Lo que posibilita la apertura de una, por el momento, fina brecha en sus planteamientos jurdico-conceptuales y, si se nos permite, inoculando en el ordenamiento jurdico concepciones sociales que suponen una clara superacin de la filosofa liberal decimonnica. Y, en segundo lugar, porque este reconocimiento positivo, de algn modo, actuar a modo de palanca o plataforma de partida para el posterior proceso de expansin legislativa de esta manifestacin de la estabilidad en el empleo. Hecho que se evidencia en la evolucin posterior del rgimen jurdico de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad y por accidente de trabajo, pues, sufrir un proceso de expansin progresiva, que se traducir en un incremento de las condiciones de ejercicio de estos supuestos suspensivos. Novedades que, pese a ser dbiles (casi testimoniales), adquieren suma importancia, en primer lugar, porque su reforma, en trminos expansivos, es ilustrativa de su consolidacin en el ordenamiento jurdico; y, en segundo lugar, porque, adems, se pone de manifiesto que la inoculacin de lo social est activa y que la brecha en el armazn tcnicojurdico liberal se est abriendo. En concreto, desde 1900, se suceden diversas normas jurdicas dirigidas a fortalecer la institucin suspensiva, a fin de garantizar la continuidad del negocio jurdico. Sin embargo, la aportacin del CT26 al respecto es ciertamente pobre, pues, salvo contadas excepciones, o bien, se limita a reproducir literalmente lo previsto en la normativa precedente, como por
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ejemplo, en lo relativo a la suspensin por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo131; o bien, obvia por completo la regulacin existente al respecto, sin mencionarla, como sucede con la suspensin por maternidad132. Por otra parte, siguiendo la tendencia de las movilizaciones militares de la I Guerra Mundial realizadas en otros pases europeos, como novedad, el art. 19 CT26 incorpora el servicio militar como nueva causa suspensiva. Aunque se trata de una garanta prevista nicamente para el personal al servicio de las instituciones pblicas o de organismos o entidades vinculadas a las mismas133. La importancia del precepto es que, por primera vez en el ordenamiento jurdico espaol, un texto positivo de la legislacin social recoge la expresin en suspenso. Y, finalmente, el art. 25 CT26, relativo al contrato de trabajo en relacin a las obras y servicios pblicos, se decreta la obligatoriedad de que queden estipulados los requisitos para la suspensin de la relacin de trabajo, aunque sin especificar las circunstancias que pueden motivarla134.
Una crtica a la labor codificadora en esta materia en, GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 282. La responsabilidad del empresario, al igual que en la LAT22, se extiende (art. 145 CT26) a todos los supuestos que no estn derivados de fuerza mayor extraa al trabajo (debindose entender existente cuando sea de tal naturaleza que ninguna relacin guarde con el ejercicio de la profesin de que se trate) y a los accidentes que no estn motivados por la imprudencia del trabajador, salvo que se trate de imprudencia profesional (entendida como la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que ste inspira). Segn el art. 150 CT26 se considerar incapacidad temporal, a tenor del artculo anterior, toda lesin que est curada dentro del trmino de un ao, quedando el obrero capacitado para el trabajo que estaba realizando al sufrir el accidente. Y el art. 148.1 CT26 establece que el perodo de suspensin mximo es de un ao (idea que se reitera en el art. 199 CT26) y el importe que debe satisfacer el empresario es de 3/4 del jornal diario del trabajador. De todos modos, al igual que sus precedentes, no se reconoce expresamente la suspensin de la relacin de trabajo ni tampoco un derecho a la reserva del puesto de trabajo. En este sentido, el Captulo III arts. 18 a 24 CT26 (que pertenece al Ttulo I, del Libro Primero - titulados del contrato de trabajo en general y del contrato de trabajo, respectivamente), pese a estar titulado como de la suspensin y de la terminacin del contrato de trabajo, nicamente se refiere a la incorporacin a filas como causa suspensiva. Por otra parte, el art. 53.3 CT26 regula la suspensin de la relacin de trabajo por enfermedad de los trabajadores del mar. 132 No obstante, debe entenderse que la normativa precedente sigue en vigor. Con posterioridad, el Decreto Ley 22 de marzo de 1929 (Gaceta 24 de marzo), regula el seguro de maternidad. En concreto, el art. 3.2.1 reitera el reconocimiento de un periodo de descanso obligatorio de 6 semanas despus del parto. Por otro lado, la mujer que haya entrado en el octavo mes de embarazo podr disfrutar de un descanso de 6 semanas previas al parto, cuando presente certificacin mdica o de la comadrona en la que se declare que el alumbramiento sobrevendr probablemente en el plazo de 6 semanas (art. 3.2.2 Decreto-Ley 22 de marzo 1929). Normativa que se complementa el Decreto 29 de enero 1930 (Gaceta 1 de febrero) que regula el Reglamento General del Seguro Obligatorio de Maternidad. 133 Art. 19 CT26: Para el personal del Estado, de la Provincia o del Municipio, o de Establecimientos, Empresas o Sociedades intervenidas, o subvencionadas o que tengan contratos con aqullos, que desempeen cargo en propiedad y que hubiera sido destinado a Cuerpo del Ejrcito o de la Armada, se considerar en suspenso el contrato mientras permanezca en filas. Con carcter previo, en un sentido mucho ms amplio, el art. 94 del Proyecto de 1919 de Burgos y Mazo, dispone la facultad del obrero de suspender el contrato por causa muy justificada, perdiendo su jornal. Si es obrero tcnico de difcil sustitucin, queda obligado a poner un sustituto. Si no lo pusiere y causare al patrono un perjuicio efectivo, abonar a ste una indemnizacin del fondo de responsabilidad. 134 Precepto que tiene su origen en el Decreto 20 junio de 1902 (Gaceta 22 de junio), en el que se establecen las estipulaciones sobre el contrato de trabajo que deben consignarse en las contratas de obras pblicas.
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2.5.- La creacin de los Tribunales Industriales.

La creacin de un rgano jurisdiccional especfico para resolver ciertos conflictos derivados de las relaciones contractuales entre empresarios y ciertos trabajadores tiene una extraordinaria trascendencia en la configuracin del principio de estabilidad en el empleo, especialmente, porque facilita el acceso a la Administracin de Justicia, incrementa la probabilidad de que los comportamientos ilcitos no queden impunes y, sobre todo, porque ofrece una solucin procesal para el cumplimiento de la condena del empresario por la extincin injustificada del contrato que llegar hasta nuestros das. Ley 19 de mayo 1908135 de Tribunales Industriales es la respuesta del Legislador ante las dificultades para garantizar un proceso judicial en condiciones de igualdad entre trabajadores y empresario en la jurisdiccin civil136. La idea del Legislador es articular un modelo jurisdiccional simple, despojado de los elementos que lo convierten un proceso lento y costoso, y que, sobre todo, garantice una solucin con la mayor brevedad posible137. En definitiva, se persigue un abaratamiento del acceso a la Justicia. En lo concerniente a la extincin del contrato, aunque no se prevea un rgimen especfico, es claro que lo que se
Gaceta 20 de mayo. Conviene tener presente que el mbito subjetivo de la Ley de Tribunales Industriales de 1908 se circunscribe a la la persona natural o jurdica, el aprendiz o dependiente de comercio que presta habitualmente un trabajo manual por cuenta ajena y cualquiera otra asimilada por las leyes al trabajo manual. Se exceptan todas aquellas personas cuyos servicios sean de ndole puramente domstica (art. 2). 137 A pesar de que la Ley 19 de mayo 1908 (Gaceta 20 de mayo) atribuye a los Tribunales Industriales el conocimiento de las reclamaciones civiles entre patronos y obreros, o entre obreros del mismo patrono, derivadas del incumplimiento o rescisin de los contratos de arrendamientos de servicios, trabajo y aprendizaje (art. 5, primero), la jurisdiccin civil continu asumiendo el conocimiento de un gran nmero de asuntos (lo que tendr una repercusin directa en la configuracin del principio de estabilidad en el empleo). En efecto, la Ley de 1908 no crea directamente los Tribunales Industriales, sino que faculta al Gobierno para que por Decreto determine su establecimiento en la cabeza de un partido judicial, con jurisdiccin sobre todo el territorio del partido, siempre que lo estime oportuno y a peticin de obreros y patronos del territorio. En virtud de esta disposicin, stos se crearon en todas las capitales de provincia y en algunas ciudades cabeza de partido judicial, a travs del Decreto 20 de octubre 1908 (Gaceta 21 de octubre). Debe aadirse que los Tribunales Industriales no tenan el monopolio jurisdiccional sobre las relaciones de trabajo, dado que en virtud del art. 5 de la Ley de 1908 siempre era posible la sumisin expresa o tcita a la jurisdiccin ordinaria. No obstante, la implantacin de estos rganos jurisdiccionales fracas debido a las imperfecciones tcnicas y carencias propias del modelo creado, y de los 254 creados slo funcionaron 25, por lo que el tratamiento de cuestiones laborales por la jurisdiccin civil no disminuy excesivamente. Posteriormente, el art. 2 de la Ley de Tribunales Industriales de 1912 (Gaceta 23 de julio), al igual que la de 1908, autoriza al Gobierno a crear estos rganos jurisdiccionales a iniciativa propia, sin que sea necesaria la peticin previa de los obreros y patronos. Adems se excluye la posibilidad de que las partes se sometan de forma expresa o tcita a la jurisdiccin civil. Sin embargo, las dificultades organizativas y econmicas impidieron nuevamente la efectiva implantacin de estos rganos y, por ello, la utilizacin de la jurisdiccin civil en materia social se mantuvo sin excesivos cambios. Finalmente, el CT26, mantiene los rganos jurisdiccionales creados en 1908 y autoriza al Gobierno a crear nuevos (art. 429). De todos modos, el art. 464 CT26 mantiene el reconocimiento la competencia del juez de primera instancia, en tres supuestos: cuando el tribunal no estuviera formalmente constituido, cuando el tribunal no su hubiera podido constituir por ausencia de los suplentes de los Jurados o cuando existiendo no se hubieran reunido los suficientes en la segunda citacin. Paralelamente al reconocimiento de esta competencia residual, los problemas para la celebracin de las elecciones de los jurados (paralizadas durante 8 aos) junto con los habituales problemas econmicos, impidieron nuevamente la efectiva implantacin de los Tribunales Industriales, lo que se tradujo en el mantenimiento de la actividad de la jurisdiccin civil para cuestiones laborales en niveles relativamente altos. Vid. al respecto MONTERO AROCA. Notas sobre la historia de la jurisdiccin de trabajo. Parte Primera: los tribunales industriales. RT, n 43, 1973, p. 101 a 103; y 114 y ss.
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pretende es que el trabajador perciba prontamente una compensacin econmica (a fin de paliar en la medida de lo posible su sobrevenida falta de ingresos). La falta de previsin de una fase dentro del proceso dirigida a que el trabajador pueda probar la existencia y cuanta del dao padecido por el incumplimiento injustificado del contrato y, sobre todo, la redaccin del art. 27138, obligando al Juez a incluir en las sentencias la traduccin lquida de todas las obligaciones de hacer o no hacer, para el caso de que el deudor se negara a cumplirlas, as lo evidencia139. Represe que, de este modo, el Legislador implcitamente est priorizando la prestacin por equivalente, en perjuicio de la prestacin in natura (con el consiguiente riesgo de que en la traduccin lquida de la obligacin del deudor deje de computarse la cuantificacin econmica de los daos y perjuicios fenmeno bastante probable, al no preverse una fase probatoria). Y, esta opcin de poltica legislativa, parece dar respuesta al principio de economa procesal. La trascendencia de esta opcin de poltica legislativa traspasar el perodo histrico objeto de anlisis, hasta el punto de que, como se expondr posteriormente al detalle140, el sistema jurdico vigente en la actualidad es una mera especificacin de lo previsto en la Ley de 1908. Es probable que la introduccin de estas medidas tuviera un cierto efecto en el respeto al cumplimiento de lo acordado por parte del empresario y, por ende, a la estabilidad contractual. Al incrementarse las probabilidades de que la extincin injustificada fuera acompaada de algn tipo de sancin efectiva, es probable que el empresario tuviera ms incentivos a cumplir lo pactado o, al menos, a hacerlo con mayor intensidad que conforme al modelo jurisdiccional civil. Por otra parte, aunque la norma no lo impida, puede entreverse que el incremento de las facilidades para acceder a una pronta compensacin se hace a costa de dificultar que el trabajador perciba una ntegra compensacin (como sucedera si hubiera acudido a la jurisdiccin civil - aunque sin olvidar que con escasas probabilidades de xito). Sin duda, la renuncia implcita a la restitutio in integrum que la accin ante los Tribunales Industriales comporta se hace a cambio de una pronta compensacin. Y, la evolucin posterior de la normativa procesal espaola se centrar en mayor medida en acelerar el percibo de la
Concretamente, si la sentencia contuviera condena de hacer de no hacer, se fijar en ella la importancia de los daos y perjuicios, para en caso de incumplimiento por el condenado, cuando el hecho fuese personalsimo. Si el juez y los jurados declarasen la malicia temeridad de alguno de los colitigantes, podrn imponerle una multa del 10 por 100 del inters del asunto, no pudiendo pasar de 500 pesetas. Un anlisis de la gestacin de este precepto, en GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 766 y 767. Autores que estiman que la reaccin del Legislador de 1908 se debe al intento de superar la dificultad de probar los daos y perjuicios que el trabajador ha sufrido por el incumplimiento empresarial de la obligacin de readmitirle (p. 766). 139 Precepto que ser sensiblemente modificado por la Ley de Tribunales Industriales de 1912, recogindose esta ltima redaccin sin apenas modificaciones en el CT26. 140 Vid. el anlisis del despido en el Apartado C del Captulo IV de esta Primera Parte.
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compensacin econmica. Aspecto, el de la pronta compensacin, que con el tiempo se erigir en una cuestin extraordinariamente relevante, pues, la ausencia de un seguro de desempleo que palie los efectos de la prdida del empleo, convertir a la indemnizacin por la extincin injustificada del contrato en la principal medida contra el desempleo involuntario. La cuestin es que la conviccin de que el trabajador no tiene recursos suficientes para costear un proceso en las mismas condiciones que el empresario calar hondo en la lgica procesal laboral, condenando a los trabajadores a cargar con una parte importante de los costes derivados del comportamiento ilcito del empresario (o lo que es lo mismo, al reducirse la carga econmica que potencialmente puede estar obligado a asumir el empresario, se disminuyen los elementos disuasivos para que ste se comporte de acuerdo con lo que socialmente se estima como deseable).
2.6.- Recapitulacin.
El anlisis de la lgica jurdico-liberal que se ha efectuado, fundamentalmente, ha pretendido describir los motivos jurdicos por los cuales, en un determinado contexto polticosocial, se empezar a exigir una mayor proteccin de la conservacin del negocio jurdico. Anlisis que, por otra parte, tambin nos ha permitido identificar aquellos elementos esencialmente liberales que se pasarn a formar parte de la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo, asumiendo, por cierto, un papel esencial. En definitiva, lo que se ha pretendido es destacar los elementos conceptuales que van a posibilitar el trnsito desde la concepcin liberal del principio de conservacin del negocio jurdico al principio de estabilidad en el empleo. En resumen, la impronta de la lgica liberal en la construccin de los pilares sobre los que se estructurar el principio de estabilidad en el empleo en sus diversas proyecciones es mucho mayor de lo que en un principio pudiera pensarse. La exigencia del preaviso en los contratos indefinidos, la previsin de perodos de prueba de duracin limitada, el sistema de causalidad para resolver los contratos sometidos a trmino y la concepcin restrictiva del concepto de justa causa, el reconocimiento de la suspensin de la relacin de trabajo en determinado supuestos y la creacin de rganos jurisdiccionales especficos para resolver las disputas vinculadas a las cuestiones obreras (a fin de facilitar el acceso a la jurisdiccin as como una pronta compensacin), son todos ellos - aspectos que, desde la perspectiva que ofrece el transcurso de la Historia, se desvelan absolutamente esenciales para comprender este principio vertebrador del Derecho del Trabajo. Especialmente, porque muchos de ellos siguen vigentes en nuestro ordenamiento jurdico vigente.
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A partir de este instante y sobre la base de estos pilares, de forma lenta pero progresiva, siguiendo la denominada tctica del aplazamiento, el Legislador ir tomando conciencia (o se ver forzado a ello) de la necesidad de incrementar los mecanismos de proteccin del empleo existente, pues, la necesidad de salvaguarda la paz social as se lo impone. La reforma de 1928, como se analizar a continuacin, vendr a confirmar esta tendencia, pudindose afirmar, entonces, que la inoculacin de lo social en el armazn liberal ser un xito (aunque postergado). Sin que, por el momento - conviene advertir -, estos desajustes en la matriz liberal se traduzcan en un cambio de paradigma.
3.- El Real Decreto 22 de julio 1928: primera manifestacin de la proteccin del empleo a travs del derecho de los contratos y de las obligaciones.
El tratamiento normativo de la estabilidad en el empleo, entendida como reaccin a la lgica liberal imperante, tiene un reconocimiento muy tardo en el Derecho del Trabajo espaol. Entendemos que la primera manifestacin normativa no se produce hasta 1928. En concreto, con la reforma operada en el Decreto-Ley de Organizacin Corporativa Nacional de 1926 (DLOCN26) y, concretamente, en la modificacin de algunos aspectos de su art. 17141. Como se sabe, a partir de 1928, la extincin injustificada del contrato sometido a trmino obliga al empresario a la readmisin del trabajador. A pesar de la timidez de la reforma (pues, se articulan mecanismos para soslayar fcilmente esta obligacin), puede afirmarse que esta norma marca un punto de inflexin en la evolucin de la conformacin del principio de estabilidad, pues es la primera manifestacin normativa al margen de las puntuales y tmidas referencias a la suspensin - que pone en entredicho los postulados liberales que, hasta la fecha, han monopolizado conceptualmente la regulacin de las relaciones por cuenta ajena. Posteriormente, como se expondr142, sobre la base del carcter social del Estado proclamado en la Constitucin de 1931, se incrementarn los esfuerzos por consolidar este principio143. Tarea que evidentemente no estuvo exenta de obstculos y dificultades. La intensificacin de la intervencin del Estado en la regulacin de las relaciones laborales, especialmente, en la salvaguarda de la continuidad del vnculo contractual, tiene un indudable inters desde el punto de vista del principio de estabilidad en el empleo.
Si bien es cierto que con anterioridad, la extincin del contrato est supeditada a la existencia de una causa, en puridad no puede entenderse que la estabilidad en el empleo, sea un valor jurdico que deba alcanzar el sistema normativo. No debe olvidarse que, la causalidad, es una medida inserta en la lgica liberal y, por ende, slo dirigida a preservar la seguridad del trfico jurdico en los contratos de duracin determinada. 142 Vid. Epgrafe II del Apartado B del Captulo III (Primera Parte). 143 Art. 1 CE31: Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase, que se organiza en rgimen de Libertad y de Justicia.
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Especialmente, si se tiene en cuenta que, a medida que aumenta la preocupacin por el desempleo (sobre todo, a partir de 1929) y se mantiene la negativa a constituir el seguro de desempleo (por temor a sus repercusiones en la conducta de los afectados y en las arcas del Estado), las posibilidades de prevenir los perjuicios que irroga el paro quedan circunscritas a la adopcin de medidas prximas al seguro privado, y sobre todo, a medidas que traten de anticiparse o prevenir su advenimiento. Esto es, a medidas que, por lo menos, traten de asegurar que las personas empleadas no acaben perdiendo su puesto de trabajo. El escaso talante innovador del CT26 no comport, como se ha visto, una desvinculacin de la institucin del despido a los principios liberales del pasado. La superacin de esta parlisis evolutiva se produce con el Decreto 22 de julio 1928 que reforma algunos aspectos del rgimen corporativo de 1926144. Es muy importante tener en cuenta que se trata de una reforma del sistema corporativo y, sobre todo, que se le estn atribuyendo facultades jurisdiccionales. As pues, antes de analizar el impacto de la readmisin en la configuracin de la estabilidad en el empleo, conviene prestar cierta atencin en la contextualizacin jurdicopoltica de la reforma 1928.
3.1.- Aspectos generales de una reforma procesal.

El Decreto 22 de julio 1928 nace con la pretensin de coordinar los Comits Paritarios con los preceptos jurisdiccionales del CT26. Lo que, sin duda, provoca una alteracin sustancial en la distribucin de las competencias judiciales145. Circunstancia extraordinariamente relevante porque da luz sobre el sentido de la reforma de 1928. Efectivamente, en trminos generales, el Decreto es una sucesin de mandatos dirigidos a los miembros de los Comits
Con carcter previo es preciso mencionar que la doctrina no es pacfica respecto de la fecha de este texto legislativo. Algunos autores sostienen que a pesar de que la exposicin de motivos lleva la fecha de 22 de julio, el texto fue firmado el 30 del mismo mes. MONTERO AROCA. Notas sobre la historia de la jurisdiccin de trabajo. Parte Segunda: los Comits Paritarios y los Jurados Mixtos. RT n 54-55, 1976, p. 64; LAVADO MOLINA. El rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en los procesos por despido. RPS n 115, 1977; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., nota 49, p. 68. En cambio, RODRGUEZ-PIERO sostiene que la fecha de promulgacin es la anterior en el tiempo. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit. A pesar de la escasa trascendencia prctica de la discusin, de acuerdo con el texto reproducido en la obra, La legislacin social en la Historia de Espaa. De la revolucin liberal al 1936. Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid 1987, en este trabajo se opta por mantener como fecha el 22 de julio 1928. 145 Art. 17.3 DLOCN26: Cuando un obrero sea despedido antes del plazo del contrato por alegar el patrono alguna de las causas que justifican el despido o sin indicar motivo alguno, el obrero podr acudir al Comit paritario en un plazo mximo de cuarenta y ocho horas, si reside en la misma poblacin, ampliable por otras cuarenta y ocho si reside fuera, reclamando contra el despido. Con carcter previo a esta reforma consltese el contenido de la Orden n 71 9 de enero 1928. No obstante, debe recordarse, que no es el primer rgano corporativo al que se le atribuyen competencias jurisdiccionales dado que el art. 21 DLOCN26 en su redaccin original de 1926 atribuye a las Comisiones mixtas la facultad de conocer para su aprobacin. Tambin debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 21, prrafo 2, del Decreto 8 de marzo 1929 por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Organizacin Corporativa Nacional (en adelante, TRDLOCN29).
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Paritarios que tienen por finalidad pautar el proceso de despido. Extremo sumamente destacable, por novedoso, si se compara con la parquedad de la normativa que regla los procedimientos ante los Tribunales Industriales y la jurisdiccin civil. No cabe duda que el esfuerzo de concrecin es muy notable. Si bien es cierto, que ello es motivo de aplauso, pues contribuye al incremento de la seguridad jurdica, no parece que sta sea la finalidad prioritaria del Legislador. Si ese hubiera sido el objetivo perseguido, debera haber reformado no slo la Ley de Organizacin Corporativa Nacional, sino tambin el Libro IV del Cdigo de Trabajo y la LEC, pues, la jurisdiccin civil y los Tribunales Industriales siguen manteniendo competencias jurisdiccionales en los casos de despido, all donde no estn implantados los rganos corporativos146. Aunque se aspirara a que la implantacin de los rganos corporativos fuera una realidad a corto plazo, es manifiesto que su extensin fue ms bien escasa147. Por tanto, el transcurso de 2 aos desde la promulgacin del DLOCN26 (1926), es un perodo de tiempo suficiente como para constatar las dificultades de este propsito. En otros trminos, al redactarse la reforma de 1928, es muy probable que se supiera que ello provocara la existencia de diversos rganos jurisdiccionales con competencia en materia de despido y que la situacin an tardara en resolverse. Por este motivo, es posible que la exhaustividad con la que se monitoriza el proceso ante los Comits sea el fruto de las reticencias del Legislador y del sector empresarial a este nuevo rgano jurisdiccional y el temor a su posible (o probable) falta de imparcialidad. Reservas que, quizs, impulsaron al Legislador a delimitar con mayor precisin las funciones de sus miembros, y en especial, del Presidente del Comit, lo que acabar repercutiendo negativamente en la proteccin de los intereses de los trabajadores148.
En trminos similares, HOSTENCH critica la determinacin de los efectos sustantivos del despido en un norma procesal, y considera que el lugar que les correspondera es el Cdigo de trabajo en el Captulo II del Libro I y porqu no adicionar los ltimos preceptos del Decreto 30 de julio 1928, que son substantivos, al Cdigo de Trabajo para completarlo como cuerpo legal determinador?. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 48 y 112. 147 La sustraccin de jurisdiccin a los Tribunales Industriales slo se poda producir a medida que los distintos Comits y Comisiones se fueran constituyendo, lo que slo muy incipientemente, debido a la breve duracin de la experiencia corporativa; con lo que de hecho, la jurisdiccin de los Tribunales Industriales continu, en gran medida intacta. ALONSO OLEA. Sobre la Historia de los procesos de trabajo. RT, n 15, 1966, p. 24. 148 La asignacin de funciones jurisdiccionales a rganos que en principio no lo eran, motiv una dualidad de jurisdicciones, que no se solvent hasta 1935, con la reforma de la Ley de Jurados Mixtos (aunque la Ley de Bases de Reforma de los Jurados Mixtos 16 de julio 1935, en realidad no lleg a entrar en vigor, siendo derogada por la Ley 30 de mayo 1938). El principal problema es que, junto al conflicto derivado de potenciales situaciones de solapamiento de competencias, la reforma de 1928 genera, a su vez, una dualidad de sistemas de derecho sustantivo. Si se tiene presente que la implantacin de los Comits Paritarios no fue generalizada ni uniforme, all donde no estuviera implantado, difcilmente podra aplicarse las innovaciones introducidas por el mencionado Decreto. Los problemas de implantacin efectiva de la estructura corporativa se hicieron evidentes desde un primer momento. La creacin de los organismos paritarios se fundamentaba en un requisito previo, consistente en la existencia previa de una Asociacin profesional, ex art. 12.1 DLOCN26 (vid. al respecto art. 12.2 y 3 DLOCN26). Cuando la misma no exista, bastaba que los patronos y obreros interesados en la constitucin del Comit paritario, designaran en reuniones separadas a sus representantes (art. 12.8 DLOCN26). En este sentido, y en aras a extender la creacin de estos organismos corporativos y evitar abusos y represalias, el art. 17.8 DLOCN26 (que tiene su origen en la Orden 9 de enero 1928, Gaceta 13 de enero) extiende el mbito de aplicacin del Decreto 22 de julio 1928 a los supuestos en los que el Comit estuviera en fase de constitucin (se aplica si se ha extinguido el contrato
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De este modo, estos rganos corporativos, all donde estn implantados, monopolizan el conocimiento de las causas derivadas por extincin anticipada e injustificada del contrato por tiempo fijo149. Innovacin que, al crear una especializacin orgnica, intensifica la problemtica relativa a la pluralidad de jurisdicciones con competencia en materia laboral (lo que da pie a la existencia de diversas soluciones legales ante el mismo conflicto jurdico, en funcin del rgano judicial que lo conozca)150. Aspecto esencial en la conceptuacin del principio de estabilidad en
en represalia por su intervencin en la preparacin del rgano corporativo). Aunque la existencia de una Asociacin profesional no era el nico problema. Desde la perspectiva patronal, la creacin de los Comits Paritarios se recibe con recelo, motivando una abstencin casi unnime de las Asociaciones respecto al derecho de elegir vocales. En cambio, los problemas de la clase trabajadora eran mucho ms graves si se tiene en cuenta que la CNT, sobre la base de la accin directa, se neg a contribuir en la formacin de los Comits Paritarios y a acatar sus acuerdos ESTADELLA y ARN HORTS. El Fracaso de los Jurados Mixtos. Editorial Reus. Madrid, 1936, p. 24 y 25. Adems, en la composicin de dichos rganos tampoco intervinieron las agrupaciones de signo comunista y catlico. MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 154. Conflictos presentes tambin cuando se plante la posibilidad de crear los denominados Consejos de Cooperacin Industrial. Vid. al respecto, ESPUNY TOMS. El projecte de llei dintervenci obrera a la gesti de les indstries. En Segona Repblica i mn jurdic (Coord. Yss Solanes). Clamo. Matar, 2007, p. 67 y ss. Para los supuestos en los que exista una resistencia patente a la constitucin del Comit, el art. 16 DLOCN26 reconoca al Ministerio de Trabajo la facultad para nombrarlos de oficio. Por todo ello, la implantacin de estos rganos corporativos no se desarroll con la amplitud con la que se esperaba. Por otra parte, en los lugares en los que se realiz no estuvo exenta de intensos conflictos y discusiones. En consecuencia, dado que el Decreto 22 de julio 1928 introduce una reforma sustantiva incardinada en la reclamacin ante el Comit Paritario, se produce una dualidad de estatutos jurdicos, aplicables en funcin del rgano jurisdiccional que conozca la causa (un ejemplo, en la STS 3 de enero 1930, nm. 5). Problema del que es consciente el Legislador y que plasma en el art. 17.13 DLOCN26. Pero no slo eso, sino que, como se sabe, adems es aplicable el CT26 o el rgimen de derecho comn en funcin de si los trabajadores son obreros o no. Esta dispersin normativa, junto con la existencia de estatutos jurdicos paralelos describe un escenario jurdico extraordinariamente confuso. La aplicacin simultnea, en lo sustantivo, del Decreto de 1928 y de los Cdigos Civil, de Comercio y de Trabajo; y, en lo procesal, de la jurisdiccin corporativa, la industrial y la ordinaria son muestras evidentes de la complejidad del sistema. Entuerto al que, adems, debe aadirse las reticencias de los propios rganos jurisdiccionales a adaptarse al nuevo modelo jurisdiccional (como lo evidencia la STS 17 de junio de 1930, nm. 45 - en el mismo sentido, STS 15 de noviembre 1930, nm. 24). Y, en sentido contrario, adaptndose a la nueva legalidad, STS 1 de febrero de 1930 (nm. 112). Finalmente, la STS 10 de marzo de 1931 (nm. 24) parece aclarar la situacin, reconociendo expresamente la competencia de los rganos corporativos en las reclamaciones de despido all donde estn presentes (en el mismo sentido, SSTS 9 de enero 1931, nm. 22; 13 de febrero 1931, nm. 127; 17 de abril 1931, nm. 111 - vid. al respecto, MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938). Universidad de Valencia, 1976, p. 119 a 121). En cualquier caso, en esta problemtica subyace la discusin relativa a la idoneidad de atribuir a los rganos corporativos competencias jurisdiccionales, y las reticencias de algunos colectivos para que esto no sucediera. Crticas fundadas, si se tiene presente que, por un lado, el nivel de politizacin de estos organismos paritarios era muy elevado (para la izquierda, los Comits paritarios eran un mero intento de imitacin del sistema mussoliniano, mientras que para la derecha, calificaban a esto rganos como peligrosas instituciones minadas por el socialismo. MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 160); y, por otro, los prejuicios clasistas de muchos de sus vocales hacan descartar la imparcialidad de sus resoluciones. As, estos organismos lejos erigirse en un instrumento de paz y de concordia, se convirtieron en el terreno propicio para el desarrollo de la lucha social (PREZ BOTIJA. Prlogo a la obra de CARRO IGELMO El despido justo. Bosch. Barcelona, 1957, p. 15; y, en una descripcin demoledora del funcionamiento de los organismo corporativos aunque centrndose en los Jurados Mixtos -, vid. tambin ESTADELLA y ARN HORTS. El Fracaso de los Jurados Mixtos, op. cit., p. 22 a 31; y MIGUEL Y ROMERO. El poder jurisdiccional del Estado y los Comits Paritarios. RGLJ, 1930, n 156, p. 563 y ss). 149 No obstante, los Comits Paritarios no tienen atribuido en exclusiva el conocimiento de todas las cuestiones relativas al proceso de despido. En primer lugar, porque la jurisdiccin ordinaria mantiene la competencia en dos casos: 1.- Para exigir en va ejecutiva el cumplimiento de los fallos dictados por el Comit, avenencias de las partes o los laudos si fuera el caso (para ALONSO OLEA ms que un rgano jurisdiccional debe hablarse de la atribucin de actividad jurisdiccional a rganos no jurisdiccionales. ALONSO OLEA. Sobre la Historia de los procesos de trabajo, op. cit., p. 24 y 25); y 2.- Si hubo abandono por parte del trabajador y adems produjo un perjuicio en el empresario, la determinacin de la indemnizacin corresponde a la jurisdiccin civil ordinaria. 150 Vid. al respecto, MONTERO AROCA. Notas sobre la historia de la jurisdiccin de trabajo. Parte Segunda: los Comits Paritarios y los Jurados Mixtos, op. cit., p. 41 y ss; ALONSO OLEA. Sobre la Historia de los procesos de trabajo, op. cit.; y CABRERA CLAVER. El vigente derecho procesal de trabajo. RGLJ, Tomo IV (172), 1942, p. 369 y 370.
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el empleo, pero sobre todo en la naturaleza jurdica del despido, pues, como se analizar posteriormente151, contribuir a rebatir las tesis que sostienen su eficacia originaria, pues, evidencia que el modelo de 1928 es principalmente una derivacin de la lgica procesal prevista en 1908.
3.2.- La readmisin como proyeccin del principio de estabilidad en el empleo.

La readmisin, sin lugar a dudas, es desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo - la novedad ms trascendente de esta reforma. El Legislador, con la intencin de garantizar los derechos de los patronos y obreros dentro de la rbita de sus obligaciones contractuales, a fin de que ni la disciplina del trabajo se quebrante, ni sean consentidas represalias injustas152, realiza una apuesta legislativa firme por la seguridad jurdica del sistema, con la voluntad de no apartarse de la proteccin equitativa de los intereses de las partes implicadas. As, en la bsqueda de este equilibrio, paralelamente al establecimiento de medidas protectoras para el trabajador, en aras a salvaguardar lo pactado, se observa la introduccin de una serie de medidas compensatorias, con el fin de favorecer simultneamente los intereses empresariales. En definitiva, ante situaciones de conflicto, el Legislador opta por buscar soluciones transaccionales. Veamos cmo se concreta este objetivo. En tanto que la redaccin del DLOCN26 tiene un valor procedimental y de determinacin de la jurisdiccin, la intencin del Legislador es articular un medio eficaz (rpido y barato) de canalizacin de las pretensiones de los trabajadores, a fin de favorecer su pronta reincorporacin a su puesto de trabajo o, en su caso, un resarcimiento lo ms rpido posible. Y, es bastante probable que la voluntad de preservar el empleo tuviera un papel destacado en la gestacin de esta reforma (pudindose identificar una manifestacin embrionaria del principio de estabilidad en el empleo). Con este objetivo (pronta reincorporacin o resarcimiento), se establece un procedimiento que permite la impugnacin, en brevsimo plazo (48 horas), del despido ante los Comits Paritarios art. 17.3153. Dentro de esta lgica protectora de los intereses de los trabajadores, se establece la obligacin del patrono de readmitir al trabajador en un plazo de 48 horas, si no es capaz de acreditar la existencia de una causa que justifique el despido, o salvo que el trabajador hubiera encontrado una nueva colocacin. Reaccin que, desde la perspectiva
Vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). Exposicin de Motivos del Decreto 22 de julio 1928. 153 stos, adems, tienen atribuida la competencia para conocer las reclamaciones del patrono contra el obrero, por abandono de dicho empleo antes del trmino del contrato. Art. 17.9 DLOCN26: Asimismo, podr el patrono acudir al Comit Paritario contra el obrero que, sin justa causa, d por terminado su contrato antes de analizar el plazo del mismo, dentro de los preceptos del Decreto-ley de 25 de noviembre 1926.
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de los postulados liberales, resulta extraordinariamente revolucionaria, pues, significa la imposicin de una solucin heternoma con independencia de la voluntad de las partes (aspecto sobre el que nos detendremos con ms detalle con posterioridad al analizar el rgimen jurdico del despido en el TRET). Otra de las novedades extraordinariamente relevante para los intereses de los trabajadores es la confirmacin de la responsabilidad por mora del empresario en caso de resolucin injustificada del contrato. En efecto, frente a la doctrina jurisprudencial que lo rechazaba, por entender que daba lugar a un enriquecimiento injusto154, el Decreto de 1928 trata de reconducirla y explicita la obligacin del empresario de abonar los salarios de los das que medien entre el despido y la readmisin o, en su caso, la nueva colocacin155. En compensacin a estas mejoras, el Legislador introduce una serie de medidas que las neutralizan notablemente. Como premisa de partida, es claro que la reforma no pretende modificar el sistema causal vigente ni la lgica liberal resolutoria156. Siguiendo el planteamiento del CT26, se prohbe a ambas partes dar por terminado el contrato antes del vencimiento del
El trabajador despedido sin causa puede pedir el cumplimiento de lo pactado o la indemnizacin de los perjuicios que se le hubieran causado, en la cuanta que sealen los tribunales segn las pruebas aportadas, con arreglo a las normas del Derecho civil, teniendo en cuenta que el mero incumplimiento de un contrato de trabajo no es por s solo motivo de indemnizacin, pues para que sta se otorgue ha de probarse que se originaron perjuicios concretos, en determinada cuanta, conforme a lo dispuesto en el artculo 1124 del Cdigo Civil, bien entendido que la accin de cumplimiento del contrato es incompatible con la de su resolucin con indemnizacin de perjuicios, segn constante y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 28-8-1889 y 8-41903). No puede, a priori, tener derecho a reclamar la integridad de sueldos o jornales que hubiera podido percibir de haberse cumplido el contrato hasta su trmino normal, porque al recobrar el obrero su libertad de accin puede entrar al servicio de otra persona, no siendo lcito percibir lo no debido, o sea el precio de lo que no se ha trabajado. ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, op. cit., p. 249. Lo cierto es que se trata de una interpretacin un tanto forzada y que no se ajusta con precisin a la teora del enriquecimiento injusto. Mientras que la pretensin por daos y perjuicios, que necesita fijar la relacin de causa a efecto entre el agente provocador y el dao, la pretensin por enriquecimiento fija dicha correlacin entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido. En la primera, la reparacin se extiende al dao total, sin limitacin de derecho, salvo algunas excepciones legales. En la segunda, la restitucin tiene su objeto y su medida salvo desviaciones concretas - en la cuanta del enriquecimiento. CASTN TOBEAS. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. Vol. V, Tomo I, vol. 2, 8 ed., Madrid, 1952, p. 536. Cit. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Derecho de Daos, op. cit., p. 49. En consecuencia, el trabajador a pesar de estar recolocado, debera tener derecho al percibo de una indemnizacin que compensara las diferencias existentes entre el nuevo y el anterior empleo. En cambio, todas las recolocaciones se valoran de forma homognea, sin discriminar entre las diferencias existentes. El criterio jurisprudencial es insensible al perjuicio econmico y profesional que se pudiera derivar de este cambio. Slo se atiende al criterio de la ocupacin efectiva, omitiendo las diferencias cualitativas que pudieran darse, pues el trabajador se expone a perder las ventajas vinculadas a su puesto de trabajo y a una determinada permanencia en la empresa. 155 Art. 17.6 DLOCN26: Si en el fallo se declarase que no existe causa que justifique el despido del obrero, el patrono deber readmitirle dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al en que sea firme el fallo del Comit, a menos que en tal momento estuviese ya el obrero despedido nuevamente colocado. En ambos casos, el patrono queda obligado a satisfacer al obrero el importe ntegro de los jornales correspondientes a los das que hubiesen mediado entre el despido y la readmisin, o, en su caso, entre el despido y el da en que el obrero se hubiese colocado nuevamente. En relacin con la evolucin de esta institucin, vid. LAVADO MOLINA. El rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit.. 156 GALLART Y FOLCH, en relacin a la trascendencia de este Decreto, afirma que la nueva redaccin de la Ley Corporativa espaola no tena, estrictamente considerada, sino un valor adjetivo, de procedimiento y de determinacin de la jurisdiccin, porque, en el aspecto sustantivo, no constitua ninguna modificacin del rgimen anterior. Concretamente, afirma que la divisin clsica de los contratos por su duracin, en contratos por tiempo determinado o para una obra concreta y contratos por tiempo indefinido era aplicada sin modificacin alguna a las relaciones de trabajo. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 79. Por otra parte, el hecho de que no se ampliara el listado de causas que pueden dar lugar al despido, fue criticado por un sector de la doctrina. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 142 y 143.
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trmino, a no ser que concurra alguna de las causas de los arts. 21 y 22 del CT26 (art. 17.2 DLOCN26). Adems, conviene recordar que el empresario sigue sin ser responsable de los incumplimientos motivados por circunstancias inimputables. En cuanto al plazo para impugnar, se produce una alteracin del plazo de prescripcin general de tres aos para reclamar contra el despido, previsto en el art. 8 CT26157. El fin perseguido por este cambio, segn GALLART Y FOLCH, era tratar de atemperar, en lo posible, lo avanzado de la reforma y la reaccin que haba de producir, limitando los casos de aplicacin158. Sin embargo, siguiendo con la misma lgica que la prevista en la Ley de Tribunales Industriales de 1908, posteriormente recogida en el CT26, para el caso de que el empresario no cumpla con la obligacin de readmitir, se prev que deber pagar una indemnizacin de perjuicios entre 15 das y tres meses de salario, fijada por el Comit Paritario por el tiempo que pueda tardar en hallar una colocacin159. Bajo el impulso del principio de economa procesal, con el fin de favorecer una pronta compensacin al trabajador (liberndole de la carga de continuar el proceso para el supuesto de que el empresario se niegue a readmitirlo), el Legislador se apresura a posibilitar el cumplimiento de la prestacin in natura por su equivalente. La motivacin que impulsa esta respuesta normativa es relativamente sencilla de constatar, pues, la articulacin de un mecanismo de resarcimiento patrimonial es una consecuencia prctica que responde a determinadas necesidades de economa procesal. Es decir, ante eventuales situaciones en las que se considera que la readmisin no es posible, el Derecho prev instrumentos que, con la finalidad de solventar el problema de la inejecucin, tratan de compensar el perjuicio sufrido por el trabajador. La finalidad originaria de la norma la readmisin -, cede ante una medida pragmtica que pretende que el perjuicio sufrido por el trabajador obtenga, al menos, la pertinente compensacin (aunque la medida acaba resultando menos perjudicial para el empresario que para el trabajador). Reaccin que, como se ha expuesto, ya recogan las normas procesales anteriores. Por este motivo, es lgico pensar que el sistema que subyace en la normativa procesal precedente se exporte a los rganos corporativos. Ms aun, si se tiene en cuenta que operan simultneamente con el resto de rganos jurisdiccionales160.
Plazo que, a pesar de su extraordinaria reduccin, debe seguir calificndose de prescripcin. La configuracin del plazo como de prescripcin es admitido unnimemente por la jurisprudencia. Vid. al respecto, SUREZ GONZLEZ. La prescripcin y la caducidad en el contrato de trabajo. RPS n 85, 1970, nota 19, p. 83. 158 GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 88. 159 Art. 17.7 DLOCN26: Si hallndose obligado el patrono a readmitir al obrero despedido y an no colocado nuevamente, no quisiere readmitirlo, adems de abonarle el importe de los jornales correspondientes al tiempo transcurrido entre el despido y el da en que, con arreglo a lo dispuesto en el prrafo anterior, hubiera debido readmitir al obrero, satisfar a ste, en concepto de indemnizacin de perjuicios por el tiempo en que pueda tardar en hallar nueva colocacin, una cantidad que podr variar entre el importe de quince das y tres meses de jornal. 160 Vid. al respecto supra. La relevancia de esta circunstancia es, como se ha expuesto, extraordinaria por cuanto que contribuye a rebatir las tesis que defienden la eficacia originaria del despido y, ms concretamente, su inspiracin en el modelo extintivo alemn. Vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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Represe, adems, que a diferencia del modelo precedente, la indemnizacin legal est tasada, lo que imposibilita que el trabajador pueda reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios ante los rganos corporativos (admitindose en principio, si acude a la jurisdiccin civil161). La tasacin de la compensacin es especialmente relevante, por cuanto que da mucha seguridad a este peculiar mercado de daos, pues, el empresario puede calcular anticipadamente el coste de su comportamiento ilcito. Certeza que, no obstante, queda notablemente debilitada por la imposibilidad de prever anticipadamente la cuanta a la que ascender su responsabilidad por mora (de todos modos, el Legislador no tardar en modificar la norma imponiendo un lmite mximo). Un aspecto sumamente importante al respecto y, sobre el que nos detendremos con mayor detalle en la Segunda Parte de este estudio, es que, desde el momento que el Legislador tasa el ejercicio de una determinada actividad (en este caso, la resolucin injustificada del contrato), debe presumirse que con esta decisin se est fijando la intensidad con la que quiere que se produzca (en este caso, el nmero de extinciones injustificadas que socialmente se estima como deseado). Est describiendo un nivel de disuasin162. Desde la perspectiva analtica de la economa es claro que el Legislador est poniendo un precio de salida al contrato y que la estabilidad depender del coste de oportunidad del empresario. En definitiva, est definiendo el nivel de riesgo que la sociedad est dispuesta a aceptar, el nivel de estabilidad en el empleo que se estima como ptimo. Lo que no quiere decir que, desde una perspectiva de la dogmtica jurdica, el despido deje de ser un supuesto resolutorio, ni mucho menos. Sin perjuicio de las objeciones que se expondrn posteriormente a las tesis que defienden la eficacia originaria del despido163, a nuestro entender, la identificacin del despido con la institucin del desistimiento indemnizado, que sostiene un sector de la doctrina laboral, parece ser, en parte, el resultado de la confusin en el uso de las metodologas analticas. El hecho de que desde la economa se interprete que el rgimen del despido gravita alrededor de un precio de salida y de un coste de oportunidad del empresario, no debera llevarnos transformar las instituciones jurdicas y entender que lo que es un despido, esto es, una resolucin por incumplimiento imputable, pase a convertirse en un desistimiento. Si se admitiera este planteamiento, lejos de la interdisciplinariedad, estaramos substituyendo un saber (el jurdico) por otro (el econmico). Paralelamente, ms all del acierto o no de las previsiones del Legislador de 1928, desde la perspectiva de la estabilidad, esta mecnica operativa es extraordinariamente relevante, pues, dibuja un espacio de estabilidad real para aquellos supuestos en los que el empresario no est
Vid. al respecto infra. En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 254. 163 Vid. al respecto Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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dispuesto a abonar este precio de salida164. Extremo que puede exportarse perfectamente a la legalidad vigente. En definitiva, por tanto, a diferencia de lo que sostiene un sector de la doctrina, no puede afirmarse que la posibilidad de cumplir la prestacin por equivalente en caso de extincin contractual sin justa causa, neutralice el favor negotii implcito en el sistema de extincin causal y en la posibilidad de cumplir por equivalente. O, dicho de otro modo, en lo que se refiere al rgimen jurdico resolutorio, la readmisin forzosa no es el nico mecanismo para garantizar la estabilidad real del trabajador165.
En pginas precedentes hemos tratado de analizar cmo en un momento determinado de la historia espaola, el Legislador probablemente inducido por las presiones sociales - hace una apuesta por la proteccin de la continuidad del contrato de trabajo. El contenido del Decreto de 1928 es, a los efectos de la conceptuacin del principio conservativo, una valiossima fuente de informacin, pues, denota claramente un cambio de tendencia. Pero no slo eso, pues, - como se analizar166 - el mrito de esta importante reforma es que es capaz de articular un modelo de proteccin del empleo frente al despido cuya vigencia se mantendr hasta nuestros das. Sin duda, pues, en nuestro objetivo de delimitar el contenido del principio de estabilidad en el empleo, la reforma de 1928 juega un papel destacado, aunque su importancia conviene advertir - debe mesurarse debidamente. En efecto, a pesar de las mejoras, la incidencia de la reforma de 1928 en la efectiva proteccin de la estabilidad en el empleo con respecto al modelo anterior, y con el aplicable a las zonas en las que los Comits Paritarios no
Represe que en este sentido nos apartamos de la distincin que la doctrina laboral acostumbra a hacer entre la estabilidad real y la estabilidad obligacional. A nuestro entender, es discutible la distincin conceptual que la doctrina laboral hace entre la estabilidad real y la estabilidad obligacional; refirindose, en el primer caso, a los supuestos en los que el derecho de readmisin depende de una decisin del trabajador; y, en el segundo, a una decisin del empresario. RIVERO LAMAS. Estabilidad en el empleo en el ordenamiento laboral espaol, op. cit., p. 210. En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Ordenacin y flexibilidad del mercado de trabajo. RL 1993 - II, p. 7; VALDS DAL-R. Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado. RL 2001 - I, p. 129. DE LA VILLA GIL, por su parte, utiliza el trmino estabilidad propia. DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 17. Sin pretender entrar a analizar esta cuestin por el momento, entendemos que la imposicin de una sancin econmica puede tambin erigirse en un sistema que garantice empleando la terminologa descrita una estabilidad real: todo depende del importe de la sancin econmica y/o del coste de oportunidad para el empresario. Parece compartir este criterio, GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 75. Por tanto, tampoco puede aceptarse la idea de que, en la medida que la regulacin reconoce el derecho a elegir entre la conservacin del puesto de trabajo y cierta indemnizacin, significa que prcticamente el trabajador no tiene ningn derecho asegurado a la conservacin del puesto, pues sta no es obligatoria sino slo facultativa, porque depende de la decisin de otro; en este caso tampoco se trata de una efectiva estabilidad. KATZ. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 4. 165 Si el resarcimiento econmico fuera astronmico probablemente se alcanzaran resultados similares que si se declara la readmisin obligatoria. 166 Vid. al respecto, extensamente, Apartado C, del Captulo IV de esta Primera Parte.
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estn operativos, sigue siendo ciertamente dbil. El planteamiento del Legislador sigue sin poderse integrar en el seno de una accin poltica decididamente dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo. Ms all de los institutos jurdico-positivos que tmidamente proyectan una cierta voluntad conservadora del negocio jurdico, la estabilidad en el empleo, como principio sigue en un estado embrionario. Como es lgico, los lastres del pasado permanecen fuertemente arraigados y, por consiguiente, el Legislador adopta una postura ambigua respecto de los intereses que deben ser objeto de proteccin. El cumplimiento del trmino pactado no pretende subvertir el orden liberal, sino que, respetando la esencia individualista y liberal, se acopla al modelo de relaciones laborales existente. El dogma de la autonoma de las partes permanece en esencia inclume, por lo que el Estado, actuando en congruencia con estos postulados, permanece relativamente alejado. Bajo esta premisa, slo interviene normativamente para garantizar la provisionalidad del vnculo y el cumplimiento de lo acordado (sometimiento a los actos propios). La opcin por la continuidad de la relacin contractual se inserta dentro de la lgica de la proteccin frente al despido, y en consecuencia, exclusivamente circunscrita a los contratos de duracin determinada. En este mbito contractual, la obligacin a la readmisin se articula como un intento dirigido a garantizar el cumplimiento del trmino pactado. Cmo antao, slo se pretende reprimir las extinciones anticipadas injustificadas, lo que garantiza una cierta continuidad de la relacin. Por contra, se mantiene la idea de la provisionalidad del vnculo, pues permanece inalterada la facultad de desistimiento en los contratos no sujetos a trmino. En consecuencia, la condena a la readmisin no comporta un cambio del paradigma de la relacin de trabajo fijado en el Cdigo Civil. El Decreto 22 de julio 1928 no altera la raz del modelo de relaciones laborales liberal, porque sus innovaciones quedan circunscritas dentro de la lgica del derecho de obligaciones civil, vertebrada, como se sabe, entorno al principio de temporalidad del vnculo. Por este motivo, el debate relativo a la permanencia en el empleo se mantiene sumergido en una visin estrictamente liberal y queda muy lejos su calificacin como un problema jurdico-pblico. Por otra parte, si bien es cierto que la reforma de 1928 introduce ciertas mejoras, tambin lo es que no dejan de ser cuestiones que, de algn modo, ya estaban previstas con anterioridad en el Derecho comn. Antes de 1928, de la accin legislativa puede deducirse que la posibilidad de exigir el cumplimiento del trmino pactado es, en opinin del Legislador, una causa perdida (en base a la conviccin del carcter infungible de ciertas obligaciones de hacer, calificadas como personalsimas como la readmisin). De hecho, como se ha analizado, las normas procesales compelen al juzgador a determinar en la propia sentencia la cuantificacin lquida del perjuicio sufrido por el trabajador por el incumplimiento de la obligacin especfica, para el caso de que el deudor se niegue a cumplir. En esencia, en tanto que se mantiene el rgimen jurdico de la extincin de los contratos de duracin indefinida, en trminos generales, puede
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afirmarse que el propsito del Decreto de 1928 es corregir la doctrina jurisprudencial contraria a declarar la mora del empresario y a orientar las normas procesales para que los trabajadores puedan percibir una compensacin econmica con la mayor celeridad posible. Ahora bien, lo apuntado no impide que podamos afirmar que el Decreto 22 de julio 1928 pueda calificarse como un hito en la evolucin del principio de estabilidad en el empleo, no tanto por comportar un incremento sustancial en la efectiva proteccin del empleo, como se ha visto; sino por el hecho de marcar un punto de inflexin en la concepcin del papel que debe jugar el derecho de los contratos y de las obligaciones en la conservacin de contrato de trabajo y, sobre todo, por ser la vanguardia de los cambios revolucionarios que se avecinan con la II Repblica. Sin duda, el objetivo de la reforma es obligar al empresario, ex lege, a readmitir al trabajador en caso de despido sin causa167. Pero lo trascendente es que la readmisin es una manifestacin de naturaleza heteronmica, en la que se plasma explcitamente el inters del ordenamiento jurdico por la proteccin del empleo, esto es, por salvaguardar la continuidad del contrato de trabajo como medio de satisfacer las necesidades biolgicas del trabajador y de su familia168. Tampoco conviene olvidar que la reforma de 1928 (que fundamentar la que acaecer en 1931) no es ms que un estadio evolutivo ms del rgimen resolutorio liberal. La reforma supone una nueva frmula de tutela legal que tiene su origen en la sustitucin del bien jurdico protegido. En esta reforma se intuye un cambio de paradigma, pues, es evidente que la neutralidad legislativa desemboca en la perpetuacin y el agravamiento fctico de la desigualdad. Circunstancia que, al viciar simultneamente la negociacin y el ulterior desarrollo de la relacin contractual, revela las dificultades que el principio de estabilidad contractual plantea en las relaciones de trabajo por cuenta ajena. Frente a este planteamiento, se percibe que para una efectiva proteccin de los trabajadores (y rebajar la conflictividad social) debe tratar de conservarse su puesto de trabajo. Se puede afirmar, por tanto, que a partir de 1928, el conflicto existente entre autonoma de las partes y cumplimiento de lo acordado, empieza a desplazarse hacia el conflicto entre el aseguramiento de la permanencia del trabajador en la organizacin productiva y las facultades extintivas del empresario169. As pues, la incidencia de la reforma de 1928 en la consolidacin del principio de estabilidad en el empleo es indiscutible, pues, dota a la institucin del despido de una serie de elementos caractersticos
Circunscribindose la facultad del trabajador, ya que no puede exigir la prestacin por equivalente. En este sentido, y sin enmarcarlo en el contexto del empleo, GALLART Y FOLCH afirma que la evolucin jurdica espaola en torno al problema del despido en el contrato de trabajo podemos decir que comienza en 22 de julio 1928, fecha de un R. D. dando una nueva redaccin al artculo 17 del primitivo Decreto-Ley de Organizacin Corporativa Nacional, redaccin en virtud de la cual se conceda a los Comits Paritarios jurisdiccin en litigios sobre despidos de obreros. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 78. 169 Paralelamente, como se sabe, la readmisin no implica la constitucin de una nueva relacin de trabajo, sino la continuacin de la relacin anterior al despido. Si se readmite, la sentencia que declara injustificada la decisin extintiva hace que el contrato prosiga con todos sus efectos jurdicos, mantenindose los derechos y obligaciones de las partes sin necesidad de un nuevo acuerdo: el deber genrico de trabajo del trabajador y el salarial del empresario. Esto explica que la negativa del primero a ser readmitido se entienda como un incumplimiento de ese deber, lo que origina una nueva causa de despido o simplemente un abandono.
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que le acompaarn hasta nuestros das. En suma, la readmisin adquiere una gran trascendencia porque marca un punto de inflexin en la percepcin del Legislador respecto del mercado de trabajo, de los agentes que intervienen y, sobre todo, del papel que debe jugar en el mismo. Lo que induce a pensar que el principio de estabilidad en el empleo empieza a hacerse un hueco importante en el ocano conceptual liberal. Sin embargo, este cambio se queda a medio camino, porque slo se aplica a los contratos de duracin determinada. Deber esperarse a la II Repblica para que esta proteccin se extienda sin distincin a la totalidad de contratos.
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II.- La estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo: 1931 a 1936.
A fin de determinar el contenido del principio de estabilidad en el empleo hemos afirmado que su conceptuacin se ha gestado de forma sucesiva a lo largo de varias etapas histricas. El anlisis de la etapa que precede al perodo histrico republicano nos ha permitido identificar los puntos de apoyo sobre los que se asentarn los pilares que conformarn la estructura del principio de estabilidad en el empleo. El papel de esta etapa previa a la proclamacin de la II Repblica en la conformacin de este principio es absolutamente capital. Como se ha tratado de demostrar, la reforma introducida por el Decreto 22 de julio 1928 es el embrin de lo que constituir el armazn principal del paradigma a partir del cual se articular la proteccin del empleo durante las dcadas posteriores. Sin duda, signific un punto de inflexin en el tratamiento jurdico de las relaciones por cuenta ajena, sobre todo, en lo relativo a la percepcin del mercado de trabajo por parte del Estado y, en especial, al papel de garante que deba desempear en l. Ante la desigualdad inter partes, el Legislador responde apostando (aunque, tmidamente) por la continuidad de la relacin de trabajo. Todo ello pese a que el sistema sigue encorsetado, en lo esencial, en los principios estrictamente liberales. Los cambios introducidos durante la II Repblica son una muestra evidente del trnsito hacia una nueva concepcin de las relaciones laborales y del papel que debe jugar el Derecho. Evidencia este cambio el art. 46 de la Constitucin Republicana de 1931 (CE31): El trabajo, en sus diversas formas, es una obligacin social, y gozar de la proteccin de las leyes170. Al amparo de este contexto constitucional, se desarrolla una variada y heterognea paleta de instrumentos jurdico-positivos dirigidos a proteger la vinculacin del trabajador a la organizacin productiva. Lo que sin duda evidencia (por va inductiva) que la estabilidad en el empleo como principio eclosiona, adquiriendo carta de naturaleza fundamental y erigindose en uno de los elementos vertebradores por excelencia de esta nueva rama del ordenamiento jurdico que es el Derecho del Trabajo. El impulso que la accin legislativa de la II Repblica dar a la estabilidad en el empleo ser de tal envergadura que le dotar de un contenido e inercia que lo proyectar sin solucin de continuidad, y sin apenas cambios estructurales importantes, a los posteriores textos legislativos (hasta nuestros das). Como punto de partida de este cambio puede identificarse la superacin de la prohibicin de la perpetuidad del vnculo como axioma del trabajo por cuenta ajena. La sociedad asume que la continuidad del contrato de trabajo es una prioridad a la que imperativamente debe tratar de dar respuesta el Derecho a travs de los planteamientos de la Teora General de los contratos y
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Precepto que debe completarse con el reconocimiento paralelo de la libertad de toda persona de para elegir profesin (art. 33 CE31).
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de las obligaciones. Conviene tener presente que la estabilidad como objetivo a seguir, no slo es una idea que subyace en mltiples institutos jurdicos, condicionando su contenido de un modo sustancial, sino que pasa a cumplir una funcin directiva general en el proceso de creacin del Ordenamiento jurdico laboral, condicionando el contenido que haya que darse a las normas jurdicas en trance de elaboracin (PALOMEQUE LPEZ). Por lo que lo primero (la existencia de instituciones jurdicas de promueven la continuidad del negocio jurdico) es consecuencia directa de lo segundo (la funcin directiva general de la estabilidad como fin al que se dirige el ordenamiento jurdico-laboral). Aspecto, sin lugar a dudas, clave para comprender la exgesis de este principio. La consagracin del principio de estabilidad en el empleo en 1931 es, sin duda, una forma de pacto social dirigido a paliar los problemas que el desarrollo econmico planteaba a la reproduccin y conservacin de la clase obrera industrial, pero sin alterar sustancialmente la lgica del mercado. As pues, se alcanza un estadio evolutivo en el que, despojndose de los lastres del liberalismo, se aspira abiertamente a que la relacin paradigmtica sea aquella que se desarrolla bajo las premisas de permanencia y estabilidad171. Circunstancia que conlleva un replanteamiento sustancial de la estructura y programa de cumplimiento del contrato, pues, siguiendo a RODRGUEZ-PIERO
Y
BRAVO-FERRER, la conservacin del empleo no es un
inters adicional coordinable con otros intereses igualmente merecibles de tutela en el mismo plano, sino que ms bien constituye el pilar en torno al cual se desarrolla una nueva visin del negocio que se concluye con el contrato de trabajo172. Factores que precipitan la consolidacin del principio de estabilidad en el empleo como una manifestacin privilegiada del favor negotii, convirtindose en uno de los principios vertebradores del (recin nacido) Derecho del Trabajo, y como tal, en el elemento sobre el que ha gravitado esta rama del ordenamiento jurdico y en la idea o fin inspirador de mltiples cambios legislativos. A partir de este momento, esto es, asumido este paradigma, como ya se ha avanzado, el inters se centrar en otra tipologa de cuestiones. En concreto, en decidir qu riesgo quiere evitarse, con qu intensidad y, consiguientemente, con qu medios. Desde esta perspectiva, la legislacin republicana opta por dar cobertura a diversos riesgos que pueden amenazar a la continuidad del contrato de trabajo, articulando una paleta de medidas a fin de prevenirlos. Proceso, cuya gestacin puede dividirse en dos fases, en funcin de la intensidad con la que el Estado interviene en el mercado de trabajo. La primera, se produce con el trnsito de la Dictadura de Primo de Rivera a la II Repblica, y se plasma con la promulgacin en 1931 de la LCT31 y la LJM31. La segunda, se produce a partir de 1935 con la Ley 25 de junio 1935 de medidas transitorias para remediar el paro obrero. En este proceso evolutivo, el elemento que
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Vid. HINOJOSA FERRER. La extincin del contrato de trabajo y el derecho relativo al despido. RGLJ, 1942, p. 165. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa. DL n 9, 1983, p. 11.
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acta como catalizador de la transformacin jurdica (derivada no se olvide - de una mutacin de la voluntad poltica), es esencialmente el problema del paro: a medida que se intensifica, el Legislador reacciona173. Factor sin el cual no puede comprenderse todo este proceso. La Primera Etapa se caracteriza fundamentalmente por la neutralizacin de la perpetua provisionalidad del vnculo. La permanencia se erige en el elemento paradigmtico del vnculo contractual, que puede ser de duracin determinada o indefinida, pero, en cualquier caso, estable y firme. Como afirma MARTN VALVERDE, desde el momento en que se ha reconocido que la continuidad de la relacin de trabajo la garanta ms segura de subsistencia para los que carecen de medios de produccin es un inters del trabajador merecedor de tutela normativa, no ha habido otra solucin que limitar o condicionar, en mayor o menor medida, la facultad de desistimiento de la otra parte del contrato174. As pues, tras la promulgacin de la LCT31, el desistimiento queda circunscrito al perodo de prueba175. La cuestin reside, por tanto, en averiguar el motivo que impulsa (o fuerza) al Legislador a orientar la legislacin en esta direccin. Y, la crisis econmica, el paro que la acompaa y la conflictividad que todo ello genera, se erigen, probablemente, en los factores que fuerzan con mayor intensidad estos cambios. Desde esta perspectiva, la accin legislativa republicana se centra en dos aspectos diferenciados. Por un lado, atendiendo a la naturaleza del contrato de trabajo y a las caractersticas intrnsecas de esta disciplina jurdica, se decide incrementar o reformular la respuesta ofrecida por el Derecho comn frente a riesgos que amenazan a la continuidad del contrato y que, de un modo genrico, pueden entenderse como comunes a la mayor parte de negocios jurdicos. As, se trata de fortalecer la respuesta para evitar ciertas situaciones que provocan la invalidez del contrato, se alteran los efectos jurdicos prototpicos de determinados negocios novatorios y se postergan o se restringen los efectos extintivos de ciertos hechos imposibilitantes e incumplimientos imputables. Y, en este sentido, la evolucin legislativa posterior se mostrar muy poco dinmica, no slo porque prcticamente continuar actuando sobre los mismos riesgos, sino porque se mantendr el mecanismo jurdico-positivo para evitarlos casi inalterado. Fenmeno cuya explicacin, probablemente, resida en la conviccin de que el Derecho ya ofrece una respuesta adecuada para alcanzar el nivel de estabilidad deseado en lo que respecta a este tipo de factores desequilibrantes.
Dinmica legislativa muy similar a la que con anterioridad hemos calificado como tctica de aplazamiento, en virtud de la cual, los cambios legislativos se introducen al ralent y con escasa previsin de futuro. De hecho, puede afirmarse - con PALOMEQUE LPEZ que histricamente el elemento propulsor del Derecho del Trabajo en Espaa es la crisis econmica (concretamente la de los aos 30). PALOMEQUE LPEZ. Un compaero de viaje histrico del Derecho del Trabajo: la crisis econmica, op. cit., p. 20. 174 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 109. 175 Regulado, como se ha apuntado anteriormente, en las normas sectoriales escritas de origen profesional y no recogido en el texto positivo, salvo por la remisin hecha al CT26 para el contrato de aprendizaje. Vid. al respecto, MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 61 y ss.
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Por otro lado, los esfuerzos se concentrarn en tratar de prevenir los efectos derivados de la contingencia con mayor potencial desestabilizador: la vinculada a los ciclos econmicos. Convirtindose en el factor precipitador de los principales cambios legislativos laborales del Siglo XX. Y la evolucin de las sucesivas medidas jurdico-positivas dirigidas a evitar las consecuencias de esta contingencia es la historia de un conflicto al que, hasta la fecha, no se ha sido capaz de hallar una respuesta adecuada o satisfactoria. Fenmeno que, como ya se ha avanzado (y como se expondr detalladamente con posterioridad176), desde los parmetros de la estructura del contrato, se manifiesta como un desequilibrio contractual sobrevenido (que excede del alea normal previsto y) que afecta a la causa del contrato y que se traduce de dos modos: bien, en la configuracin de diversas medidas legales posibles frente a niveles de desequilibrio contractual diversos; o bien, ante los problemas tcnico-legislativos para poder describir dicho desequilibrio con precisin, en la bsqueda de un sistema de extincin injustificada (e indemnizada) del contrato que permita alcanzar el nivel de desempleo deseado. Pues bien, a partir de estos vectores, la II Repblica aspira (como poltica de Estado) a la perdurabilidad de la relacin, habilitando variados instrumentos para posibilitar la adaptacin del contrato a los sobrevenidos cambios que puede padecer (riesgos), y la disolucin slo se admite cuando responde a determinadas motivaciones, de modo que el empresario ha de hallarse siempre dispuesto a aportar una justificacin de su decisin de despedir177. Por consiguiente, atendiendo a la articulacin de ciertas medidas preventivas del riesgo que supone perder el empleo, emerge una idea de capital trascendencia: la extincin del contrato queda configurada como la ltima alternativa a un conflicto insalvable. Planteamiento al que consustancialmente va acompaado la configuracin de este haz de mecanismos jurdicos dirigidos a preservar la seguridad en el empleo. En sntesis, el principio de estabilidad en el empleo slo cobra sentido a partir del instante que conjuntamente se tienen en cuenta la totalidad de estas medidas, preparadas para ser aplicadas en funcin de la intensidad del desequilibrio que pueda padecer el contrato a lo largo de la duracin pactada. Estas instituciones son: conservacin del contrato a pesar de su nulidad parcial, la tcita reconduccin en los contratos de duracin determinada, el ius variandi, la continuidad del contrato en determinados casos de cambio de empresario, la suspensin y la sujecin de la extincin del contrato al principio de causalidad con independencia de su duracin178. Adems, por primera vez en el ordenamiento jurdico espaol se declara la responsabilidad por riesgo del empresario en caso de extincin del contrato de trabajo por
Vid. el anlisis sobre la excesiva onerosidad efectuado en el Apartado A del Captulo IV de esta Primera Parte. ALONSO OLEA. El Despido. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1957, p. 197. 178 En cuanto al perodo de prueba (y, en concreto, su limitacin), si bien es una institucin que sufre un notable crecimiento en las normas sectoriales con ocasin de las reformas legislativas de 1931 y el consiguiente fortalecimiento de la estabilidad en el empleo, no se recoger en norma positiva alguna, salvo la remisin al contrato de aprendizaje ex CT26.
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causas a l no imputables. La importancia de esta medida es extraordinaria, pues, siguiendo el mismo planteamiento conceptual que el que inspira el rgimen jurdico de los accidentes de trabajo, el empresario, como causante de la situacin de riesgo y principal beneficiario, participa en la financiacin de los costes derivados de la prdida del empleo en situaciones de ineficacia contractual sobrevenida. No obstante, como se ha apuntado, la respuesta legislativa para preservar la estabilidad en el empleo durante la II Repblica sufrir una evolucin. En efecto, cuando el nmero de desempleados alcanza en trminos de GALLART
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FOLCH - cifras astronmicas179, se
produce una verdadera eclosin heternoma, en virtud de la cual, el Estado decide apostar definitivamente por la intervencin180. Momento que marca el inicio de la Segunda Etapa apuntada. El desempleo adquiere plena trascendencia jurdico-pblica cuando alcanza dimensiones dramticas. Este cambio en la percepcin del paro como problema de Estado lleva implcito la conviccin de que el modelo liberal est agotado. Los poderes pblicos deciden, entonces, intensificar sustancialmente su participacin en el mercado de trabajo a travs de todos los medios de que dispone. Sin que, por el momento se llegue a la creacin del seguro de desempleo. Extremo sumamente importante, porque al abortar cualquier medida paliativa de los efectos del desempleo, empujar al Legislador a centrar su inters en la preservacin del empleo existente. Es decir, en este escenario, paralelamente al aumento de la inversin pblica, se decide que la nica solucin factible es garantizar, al menos, la continuidad y permanencia del empleo existente (aunque acabe generando subempleo)181. Para la consecucin de este fin, se decide restringir la esfera de actuacin del empresario182. A pesar de que se mantiene el rgimen jurdico de la extincin del contrato de trabajo, el inters individual empresarial queda relegado a un segundo plano y la empresa se convierte en el mecanismo de salvaguarda del empleo por antonomasia. Planteamiento capital en la configuracin de la estructura jurdica dirigida a favorecer el favor negotii. Accin, por otra parte, que, al suponer una honda injerencia (indita hasta la fecha) en la libertad de iniciativa privada, encuentra numerosas resistencias. En efecto, las dudas y reservas suscitadas acerca de la efectividad y de las repercusiones del cambio, ralentizan considerablemente su plena ejecucin. El estado de permanente convulsin y violencia latente que vive el pas y la inminencia de la guerra civil se encargarn de dotar a estas normas de una
GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 244 y 245. Vid. tambin el testimonio de un diputado republicano (Basilio LVAREZ) en relacin a la situacin de paro, recogida en PALOMEQUE LPEZ. Un compaero de viaje histrico del Derecho del Trabajo: la crisis econmica, op. cit., p. 19 y 20. 180 Para LVAREZ LVAREZ, el paro forzoso es el gran problema social de actualidad, la gran llega abierta y ensangrentada en la economa de nuestra sociedad contempornea. LVAREZ LVAREZ. Derecho obrero. Editorial Reus. Madrid, 1933, p. 174. 181 Cfr. NEZ-SAMPER. De la libertad de despido a la propiedad del empleo. CPS n 16, 1952, p. 59 y 60. 182 En concreto, reconociendo al trabajador el derecho de opcin entre la readmisin o la indemnizacin, por un lado; y monitorizando, con carcter previo, las decisiones extintivas motivadas por crisis que afecten a un colectivo de trabajadores.
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fugacidad extraordinaria, impidiendo la posibilidad de evaluar adecuadamente la verdadera trascendencia de las medidas introducidas por el Legislador republicano. Lo cual no obsta a destacar la relevancia y extraordinaria importancia del cambio desde un punto de vista conceptual (especialmente, de cara a la comprensin de nuestro modelo de relaciones laborales actual), desarrollndose, de algn modo, entre la frontera de lo simblico y lo real. Por otra parte, como se ha dejado entrever en las lneas precedentes, a lo largo de toda esta etapa de la Historia del Derecho espaol, la intensidad con la que el Legislador aspira a proteger el empleo existente est, a nuestro entender, muy ligada a ausencia de medidas legales dirigidas a paliar las consecuencias del desempleo. De hecho, puede afirmarse que existe una relacin directa entre el paro, la voluntad de proteger la continuidad del empleo y las reticencias a crear un seguro de desempleo. Hasta el extremo de que, ms all de puntuales polticas de inversin pblica de inspiracin keynesiana, el principio de estabilidad en el empleo pasa a convertirse en la principal poltica de empleo del Legislador republicano. En definitiva, la exposicin de sigue, dividida en dos partes segn las etapas descritas, tratar de dar un poco ms de luz sobre los aspectos jurdico-positivos que encumbran al principio de estabilidad en el empleo en un pilar esencial definidor del Derecho del Trabajo, tal y como hoy lo conocemos.
1.- Primera etapa, la extincin del contrato como ltima alternativa de un conflicto insuperable: La Ley del Contrato de Trabajo y la Ley de Jurados Mixtos de 1931. 1.1.- Consideraciones generales de la reforma procesal y sustantiva de 1931.
Hasta 1931, a pesar de la intervencin normativa realizada en otros pases en materia de empleo e incluso en la OIT (de la que Espaa forma parte), el paro no se percibe como un problema cuya solucin pase por una intensificacin de la intervencin estatal. Durante la Dictadura de Primo de Rivera las medidas de previsin social quedan congeladas y se obvian las reformas de poltica econmica, limitndose a dictar medidas puntuales de escasa relevancia (y poco atrevidas)183. Las estriles e interminables discusiones relativas a la necesidad de adoptar una accin econmica ms generalizada, los prejuicios y temores a la bancarrota del Estado y, sobre todo, el desconocimiento real de la trascendencia del paro, acaban paralizando cualquier iniciativa legislativa, por lo que la resolucin de este problema queda en punto muerto184.
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Vid. supra. Vid. al respecto infra.
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Sin embargo, iniciada la dcada de los aos treinta la dicotoma est servida, pues, frente a las viejas concepciones del pasado, surge con fuerza demoledora las indiscutibles cifras del paro y un incesante e inquietante malestar social. La aceleracin con la que se incrementa el nmero de desocupados plantea un conflicto de proporciones desconocidas y virulencia imprevisible. El advenimiento de la II Repblica modific sustancialmente el Derecho del Trabajo, precisndolo y adaptndolo a las necesidades econmicas y sociales del momento. O, para ser ms precisos, cabra decir que con la II Repblica se produce el trnsito de la legislacin laboral al Derecho del Trabajo185. Y la consolidacin del propsito de salvaguardar la continuidad del empleo tuvo, sin duda, un papel destacado en este proceso. El cambio de rgimen poltico propici un conjunto de reformas legislativas, especialmente en aquellas materias ntimamente ligadas con el espritu poltico o social de los que dirigieron la mutacin186. Esta voluntad innovadora se plasm bsicamente en la promulgacin de la LCT31 y la LJM31187; y que se analizan a continuacin. 1.- En la esfera procesal, la LJM31 es heredera directa del sistema corporativo implantado en la Dictadura188. La LJM31 mantiene la estructura bsica de los Comits Paritarios, que ahora pasan a denominarse Jurados Mixtos189. As, sus competencias jurisdiccionales se extienden, entre otras, al conocimiento de las reclamaciones de despido (arts. 19 y 45 LJM31)190. No obstante, la reforma no altera la duplicidad jurisdiccional dado que
Vid. al respecto, VALDS DAL-R. El Derecho del Trabajo en la Segunda Repblica. RL n 8, 2006, p. 16 y ss. GALLART Y FOLCH. Las convenciones colectivas de condiciones de trabajo en la doctrina y en las legislaciones extranjeras y espaola. Bosch. Barcelona, 1932, p. 226. En virtud del Decreto 15 de abril 1931 (Gaceta 17 de abril), el Gobierno de la Repblica, con la voluntad de restablecer el poder de las Cortes, se dispuso a revisar profusamente la accin legislativa de la Dictadura. Para ello, se procedi a la derogacin de cuantas disposiciones normativas se opusieran a la preeminencia de la voluntad nacional (...) y al predominio (...) de las disposiciones normativas votadas en Cortes sobre los excesos de poder con que la Dictadura derog aquellas (Exposicin de Motivos). Aunque con posterioridad, ante el vaco normativo que esta accin provocara, el Decreto 24 de junio 1931 (Gaceta 25 de junio) excluy de este proceso revisionista, como regla general, las normas con rango de Decreto o Orden; y otro Decreto de la misma fecha conserv 32 Decretos, debindose considerar que no se ha interrumpido la vigencia y aplicacin de ellos. Entre los cuales, destaca el CT26 y al Texto Refundido sobre Organizacin Corporativa Nacional 1929. 187 Paralelamente, se dictan otras normas de suma importancia como la Ley de Colocacin Obrera 27 de noviembre 1931, el Decreto 25 de mayo 1931 de previsin social contra el paro forzoso y el Decreto 30 de septiembre 1931 que establece el Reglamento de la Caja Nacional contra el paro forzoso. Normas todas ellas que sern objeto de anlisis posteriormente. 188 Con carcter previo se dict el Decreto 7 de mayo 1931, sobre Jurados Mixtos en la Agricultura (Gaceta 8 de mayo), que anticipa el sistema corporativo que se implanta con la LJM31. 189 Salvo el aparente cambio, que se quiso transmitir con la modificacin de su denominacin, ambos sistemas corporativos participan de una estructura, funciones y funcionamiento, sino idnticas, extraordinariamente similares. Aunque se introducen algunos cambios, pues se eliminan las Comisiones Mixtas, y de esta forma se atribuyen sus competencias jurisdiccionales a los Jurados Mixtos (que pasan a convertirse en los rganos corporativos bsicos). 190 Aunque se prev un lmite de 2500 pesetas, ste slo se refiere a las reclamaciones de salarios y horas extraordinarias, pero no en cuanto al despido (RMT 8 de septiembre 1933 [BMTPS, n 40, p. 1412)].
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subsisten los Tribunales Industriales191. Conviene advertir que, el paralelismo entre ambos sistemas corporativos traslad, como no poda ser de otro modo, las dificultades y obstculos que ya estaban presentes durante la vigencia de los Comits paritarios192: teatro de las escaramuzas y a veces de las batallas de la lucha de clase que enfrentaban a los dos factores de la produccin193. Estas controversias surgidas en el seno de la organizacin corporativa, origin un baile legislativo considerable, repercutiendo sustancialmente (como se ver) en la regulacin de la extincin de los contratos en situaciones de crisis y, en particular, en la delimitacin del rgano encargado de resolver estas situaciones. Adems, al igual que lo sucedido con los Comits Paritarios, es un factor que podra explicar el celo del Legislador por describir claramente sus funciones, probablemente, con el objeto de monitorizar sus actuaciones, a fin de restringir al mximo su discrecionalidad. Lo que, en tanto que repercutir entendemos - en la configuracin de la resolucin del contrato (como se expondr posteriormente en este mismo Epgrafe), justifica en este momento un anlisis pormenorizado. En primer lugar, la doctrina contempornea denunci la falta de idoneidad de estos organismos por diversos motivos194. Primero, por la escasa representatividad de los vocales,
El conocimiento de las materias que no estn comprendidas en el listado de la LJM31 corresponde a los Tribunales Industriales, as como aquellas cuyo importe supere las 2500 pesetas. Asimismo, al igual que suceda con DLOCN26, los Jurados Mixtos carecen de competencia para ejecutar sus propios acuerdos (art. 71 LJM31), quedando encomendada dicha competencia al juez de primera instancia. Los Tribunales Industriales se mantendrn hasta la promulgacin de la Ley 16 de julio 1935 (Gaceta 17 de julio). No obstante, a travs de los Decretos 26 de julio 1935 (Gaceta 27 de julio) y 30 de diciembre 1935 (Gaceta 2 de julio) se establece la continuidad de estos rganos jurisdiccionales hasta que no se renueven las representaciones de los Jurados Mixtos y se cree el Tribunal Central del Ministerio de Trabajo, quedando definitivamente restaurados a travs de la Orden 1 de julio 1936 (Gaceta 2 de julio). El funcionamiento de los Tribunales Industriales y los Jurados Mixtos, se mantiene hasta que al crearse las Magistraturas de Trabajo por el Decreto 13 de mayo 1938 (BOE 3 de junio) quedan definitivamente suprimidos. Aunque con posterioridad se dictan los Decretos 15 de junio 1939 (BOE 7 de julio) y 17 de octubre 1940 (BOE 10 de noviembre) con el objeto de revisar y resolver los casos pendientes de recurso ante el Ministerio de Trabajo. 192 Mal enfocada nuestra Organizacin corporativa, ejecutada al calor de un malsano espritu de parcialidad poltica, carente de las debidas asistencias de unos y de otros, ni ha llegado a ser el instrumento de paz social con que el legislador soaba, ni ha servido para colmar las lagunas del viejo rgimen de trabajo sin articulacin y sin concierto. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 525. 193 HINOJOSA FERRER. La Magistratura del Trabajo en el nuevo Estado. RGLJ, TOMO I (169), 1941, p. 230 y 231. La doctrina contempornea critic con extrema dureza las funciones jurisdiccionales desarrolladas por los rganos corporativos. Vid. al respecto, MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., p. 201; y DE LA VILLA GIL y PALOMEQUE LPEZ. Introduccin a la Economa del Trabajo. Vol. I. Debate. Madrid, 1977, p. 302 a 304. En este sentido, la CNT persisti en su poltica de accin directa, y la UGT trat de mantener la postura preeminente adquirida durante la Dictadura, manifestando su proclividad a convertirse de hecho en una organizacin del Estado. MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 225; GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 528 y 529. En cambio, el partido comunista en el programa electoral de 1931 peda la supresin de los rganos corporativos. MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., nota 6, p. 130. Vid. al respecto tambin, OJEDA AVILS. La legislacin promocional en Espaa. RPS n 125, 1980, p. 13 a 17; y VALDS DAL-R. El Derecho del Trabajo en la Segunda Repblica, op. cit., p. 24 y 25. En cuanto a las asociaciones patronales, a pesar de que se apreci un leve aumento del colaboracionismo en la eleccin de los vocales, persisti su frontal oposicin a este modelo corporativo. No obstante, este incremento no sucedi por haberse despertado un espritu de amor a las organizaciones paritarias, ni por haberse suscitado en ella el convencimiento de su bondad y eficacia; los patronos han acudido a los Jurados Mixtos como quien corre desalado a defender la casa del vecino, del incendio que la amenaza, porque puede devorar la suya propia inminentemente ESTADELLA y ARN HORTS. El Fracaso de los Jurados Mixtos, op. cit., p. 24. 194 En trminos generales, GALLART Y FOLCH achaca el mal funcionamiento de estas instituciones corporativas a la ausencia de una ideologa corporativista fundada en un sentimiento de exaltacin nacional, colaboracionista y homogneo, como suceda en el resto de pases donde se haba implantado (Italia, Portugal, Austria). GALLART Y
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elegidos en ocasiones por Asociaciones inventadas ad hoc195. Segundo, porque, en ocasiones, el ejercicio del cargo de vocal por parte de los trabajadores, era utilizado como un mecanismo para captar afiliados a la Asociacin obrera correspondiente196. Y Tercero, por la ausencia de imparcialidad de los Presidentes del Jurado, los cuales en caso de desacuerdo entre las partes, eran designados por el Ministerio de Trabajo, ex art. 18 LJM31197. Sistema especialmente proclive a decantarse hacia el lado obrero, y ms concretamente de los socialistas, pues el Ministro de Trabajo era LARGO CABALLERO198. En cualquier caso, al margen de la orientacin poltica del Ministro de turno, el procedimiento constitutivo, per se, viciaba toda la estructura corporativa porque no estaba garantizada la imparcialidad en debida forma199. A partir de entonces, el sistema de nombramiento de los Presidentes de los Jurados se convirti en el caballo de batalla entre los partidarios de las reformas sociales y los que se oponan a las mismas. As, durante el gobierno conservador de la CEDA, con la finalidad de satisfacer las reticencias de los sectores patronales, se reforma este sistema de designacin200. Concretamente, el Decreto 10 de enero 1934 dispone que en caso de desacuerdo en la eleccin del Presidente, se designar un funcionario judicial o administrativo del Estado. Criterio confirmado por la Ley 16 de julio 1935, aunque con alguna modificacin201. Para el cargo de Presidente el sistema electivo se articula a travs de un concurso-oposicin, entre funcionarios en activo o excedentes pertenecientes a la carrera judicial (Base II)202. Adems, se prohbe que
FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 194 y 195; en trminos similares, GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 524 a 530. 195 ESTADELLA y ARN HORTS. El Fracaso de los Jurados Mixtos, op. cit., p. 25 y 26. 196 Se afirma que, si el trabajador no se afiliaba previamente, se le amenazaba con votar en contra del sentido de su demanda. ESTADELLA y ARN HORTS. El Fracaso de los Jurados Mixtos, op. cit., p. 28. 197 Vid. al respecto, GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 180. En el mismo sentido, ESTADELLA y ARN HORTS. El Fracaso de los Jurados Mixtos, op. cit., p. 23 y 24; MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., p. 142. 198 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 223 a 225. MONTERO AROCA apunta que la redaccin de la LJM31 es una clara prueba de sectarismo, dado que los socialistas, que fueron los principales beneficiarios de los Comits Paritarios, una vez alcanzado el poder, pretendieron ocultar las realizaciones del Dictador que les favorecieron. MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., p. 138. Conviene recordar que el Presidente ostentaba un voto de calidad (en la segunda votacin cuando exista empate - art. 22 LJM31). Asimismo, el hecho de que los recursos ante las resoluciones de los Jurados Mixtos fueran resueltos por el Ministerio de Trabajo proyectaba a este nivel los problemas de imparcialidad que se denunciaban en los rganos corporativos bsicos. Se exiga, la judicializacin de los rganos jurisdiccionales independientes de la Administracin, por la politizacin que este sistema acarreaba. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 528; GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 179 y 180; y MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., p. 142, 143 y 161. 199 GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 526 y 527. 200 Vid. con mayor profundidad, MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., p. 176 y ss. 201 Previamente, a raz de la revolucin de octubre de 1934, el Decreto 13 de diciembre 1934 (Gaceta 14 de diciembre), declara la suspensin del funcionamiento de los plenos de los Jurados Mixtos. La Orden 17 de diciembre 1934 (Gaceta 19 de diciembre) aclara que el Decreto 13 de diciembre entra en vigor en la fecha de publicacin en la Gaceta. Adems, se declara la prrroga de todas las Bases de Trabajo, pactos colectivos o acuerdos de carcter general, aunque haya expirado el plazo legal de los mismos. 202 Sistema que vino a rectificar, de manera satisfactoria, el criterio equivocado que vena inspirando la regulacin del nombramiento de los presidentes y vicepresidentes de los Jurados mixtos. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 181. Aunque tambin fue criticado porque si bien garantizaba la competencia de los miembros
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dicho cargo sea ocupado por miembros pertenecientes a una asociacin patronal u obrera. Criterios ilustrativos del carcter judicial de estos organismos o, al menos, la importancia excepcional que se quiere conferir a su actuacin judicial203. El Decreto 29 de agosto 1935204, que promulga el Texto Refundido de la Legislacin sobre Jurados Mixtos, mantiene este mecanismo electivo, reforzando la judicializacin de estos organismos. De todos modos segn un sector doctrinal -, estos nuevos mecanismos de eleccin, lejos de garantizar una mayor imparcialidad en la actuacin de los Jurados Mixtos, claramente decantaron la balanza hacia los intereses patronales205. Finalmente, durante el gobierno del Frente Popular, la Ley 30 de mayo 1936206 deshace el camino emprendido. As, se deroga la reciente Ley 16 de julio 1935, proclamando la vigencia del texto de 1931, y manifestando expresamente que los funcionarios pertenecientes a las carreras judicial y fiscal que hubieran obtenido el nombramiento de Presidente de Jurado Mixto al amparo de la Ley 16 de julio 1935 cesarn en los citados cargos al aprobarse la presente Ley207. Este baile legislativo no deja de ser una proyeccin de la situacin del pas (antesala de los trgicos acontecimientos que se sucedern con posterioridad). Y, una posible explicacin de los motivos por los que en 1935 se decide reconducir como veremos -, en un primer momento, las extinciones colectivas al conocimiento del propio Ministerio de Trabajo (por tanto, de la Administracin en perjuicio de los rganos corporativos). 2.- En el mbito del derecho sustantivo, la LCT31 es la pieza fundamental sobre la que se asienta todo el sistema de relaciones laborales del perodo republicano208. Se trata de un cuerpo normativo que regula, sistemticamente y con gran rigor tcnico, el contrato de trabajo209. Hasta el punto que la Ley del Contrato de Trabajo de 1944 mantuvo prcticamente ntegra su estructura y contenido210.
designados no aseguraba su independencia, pues, en ltimo trmino, eran designados por el Ministerio de Trabajo. MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., p. 183. 203 DE LA VILLA GIL. La formacin histrica del Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 398. 204 Gaceta 1 de septiembre. 205 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 242 y 243. 206 Gaceta 2 de junio. 207 El Decreto 5 de junio 1936, hace un barrido con la actividad legislativa del bienio conservador anterior y deroga el Texto refundido de la Ley de Jurados Mixtos 1935 y los Decretos de 10 de enero 1934 y 25 de mayo 1935 y la Orden 22 de julio 1935. 208 Sorprende como el proyecto presentado por LARGO CABALLERO fue aprobado sin discusin alguna ni debate previo en las Cortes. GALLART Y FOLCH manifiesta su estupefaccin ante este hecho y considera que la verdadera causa de esta ausencia de discusin, preciso es confesarlo, es la absoluta falta de inters de la Cmara por el tema del proyecto. GALLART Y FOLCH. Las convenciones colectivas de condiciones de trabajo en la doctrina y en las legislaciones extranjeras y espaola, op. cit., p. 229. En todo caso, GALLART Y FOLCH califica a esta norma como excelente, de mayor amplitud que el Cdigo de Trabajo y ms completa en su regulacin. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 51. 209 A modo de ejemplo, y cindonos simplemente a la LCT31, observamos como en este texto normativo se define el contrato de trabajo en base a las notas de dependencia y subordinacin (arts. 1 y 2). Definicin que se despoja del anacronismo del CT26 y que supone la expansin subjetiva de la Ley a cualquier tipo de trabajador y ya no est limitado a los que desarrollan trabajos estrictamente manuales (obreros). Adems, se establece un adecuado
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El texto legislativo est claramente inspirado por una concepcin intervencionista, limitando la libertad contractual en beneficio de los trabajadores. La doctrina ha afirmado que se trata de una norma armonicista, ms inclinada a la conciliacin de los intereses obreropatronales que a la radicalizacin de su antagonismo en aras del principio de la lucha de clases211. En lo relativo a la seguridad en el empleo, tanto la LJM31 como la LCT31 incorporan en su articulado disposiciones que afectan sustancialmente a su reconocimiento y desarrollo normativo. La continuidad de las relaciones contractuales, como mecanismo para salvaguardar la subsistencia fsica del trabajador, recibe en esta poca un impulso normativo sin parangn. Y esto es as, porque, como apunta BAYN CHACN, la conservacin del contrato responde a una determinada conciencia del inters social. La crisis econmica de finales de los aos 30 debi contribuir notablemente a ello. Pues bien, con el fin de delimitar el contenido del principio de estabilidad en el empleo, aceptando la tcnica de la decantacin por va inductiva212, se colige la necesidad de analizar los institutos jurdicos que promueven la continuidad del negocio jurdico. Aspectos que se analizarn en el apartado que sigue.
1.2.- Las manifestaciones jurdico-positivas del principio de estabilidad en el empleo en la legislacin republicana de 1931.
Las manifestaciones jurdico-positivas que promueven la conservacin del contrato de trabajo previstas en la Legislacin republicana de 1931 no hacen ms que evidenciar una respuesta legislativa frente a un determinado riesgo que amenaza a la continuidad del empleo y, por consiguiente, describen una determinada concepcin del principio de estabilidad en el empleo. De hecho, estas instituciones (en concreto, su configuracin jurdica) se convierten en
listado de inclusiones y exclusiones (art. 2). Aunque, dado que la LCT31 no deroga completamente el CT26, se mantienen vigentes las diversas definiciones de contrato de trabajo que antao. Vid. al respecto, GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 293. En relacin con los criterios jurisprudenciales relativos al mbito subjetivo de la LJM31 y la LCT31 vid. HINOJOSA FERRER. El enjuiciamiento en el Derecho del Trabajo. EDERSA. Madrid, 1933, p. 62 y ss. Un estudio reciente al respecto en, PREZ AMORS. Una aportacin de la II Repblica en favor del Derecho del Trabajo: su concepcin del contrato de trabajo. En Segona Repblica i mn jurdic (Coord. Yss Solanes). Clamo. Matar, 2007, p. 173 y ss. 210 La Ley de 1931 [en comparacin con el CT26] revela mayor perfeccin tcnica, un carcter ms completo, ms progresivo, ms intervencionista, sin que llegue a sucumbir por eso la esfera intangible de la libertad y el decisionismo contractual. Por todo ello fue merecedora de respeto, al punto que el Texto Refundido de 1944 mantiene casi ntegramente aquella norma sustantiva. PREZ BOTIJA. La codificacin laboral. Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de Alejandro Unsain, Buenos Aires, 1954, p. 341 y 342 (cit. DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 81). 211 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 220. 212 Vid. al respecto supra, Apartado A del Captulo III de esta Primera Parte..
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la principal fuente de informacin para delimitar su contenido. Razn por la que debemos tratar de identificar los elementos de cada una de ellas que promueven la continuidad. La sistematicidad de la accin normativa dirigida a preservar la continuidad del negocio jurdico en la LCT31 y la LJM31 puede presentarse del siguiente modo: en primer lugar, se proclama la vigencia del contrato pese a su nulidad parcial. En segundo lugar, en determinados supuestos tasados legalmente se posibilita la adaptacin del contrato ante la alteracin sobrevenida de las circunstancias. En concreto, por un lado, el cambio de empresario, no conlleva (ex lege) la extincin contractual. Y, por otro lado, frente a determinadas circunstancias extraordinarias, el empresario est facultado para alterar unilateralmente y de forma temporal el contenido del contrato. En tercer lugar, se produce un incremento sustancial de los supuestos suspensivos de la relacin de trabajo. En cuarto lugar, se establece un sistema extintivo uniforme para todos los contratos con independencia de la duracin pactada, precisndose las causas de despido. En este contexto, se reconoce un nuevo supuesto resolutorio diferenciado del despido y de la imposibilidad objetiva sobrevenida (excesiva onerosidad). Y, adems, se reconoce la responsabilidad por riesgo del empresario por la extincin del contrato por circunstancias inimputables del trabajador. Y, finalmente, se positiviza la tcita reconduccin de los contratos de duracin determinada. De la mera enunciacin de estas medidas puede observarse, sin excesiva dificultad que el entramado normativo que conforman es una poderossima manifestacin de la conservacin del negocio jurdico, con un nico fin: salvaguardar la supervivencia biolgica de los trabajadores y de su familia, frente a varias tipologas de riesgos que, genricamente, pueden agruparse en dos categoras: por un lado, fuentes de inestabilidad comunes a cualquier negocio jurdico y que, dada la naturaleza jurdica, del contrato de trabajo exigen una respuesta particularizada del ordenamiento jurdico; y, por otro, aqullas que tienen su origen en las fluctuaciones del ciclo econmico (circunstancias que, si bien, tambin repercuten en los contratos en general, se ubica en una categora diferenciada, ya que el contrato de trabajo se muestra especialmente sensible a este riesgo). Veamos, con cierto detalle, cada uno de estos institutos jurdicos.
1.2.1.- La continuidad del contrato pese a la nulidad parcial

El instituto de la nulidad parcial, parafraseando a MARN PADILLA, es una manifestacin ms de la superacin de la atona caracterstica del Estado liberal y la afirmacin
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de la actividad integradora del contrato que se propone la legislacin republicana213. Desde este momento, el Ordenamiento jurdico, no es ya un simple censor, sino corrector de pruebas; tacha para corregir; borra para enmendar214. La LCT31 distingue entre la nulidad total215 y la nulidad parcial. En cuanto a la primera, como se sabe, el mantenimiento de la prestacin salarial, pese a la declaracin de nulidad del contrato, se convirti en uno de los argumentos recurrentes en la discusin entre el contractualismo y el anticontractualismo poltico. En cuanto a la segunda, siguiendo la exposicin de PALOMEQUE LPEZ, puede afirmarse que el instituto de la nulidad parcial constituye una manifestacin cualificada del mbito de actuacin de la conservacin negocial216. Planteamiento que asume plenamente el art. 13 LCT31217. De todos modos, la LCT31 no se limita a evitar la contaminacin de la parte afectada al resto del contrato, sino que adems se predetermina el contenido de la parte viciada (a travs de la integracin del contrato de trabajo), sustituyndose la autonoma de la voluntad por las fuentes heternomas218.
Un estudio de los orgenes histricos de esta manifestacin del principio de conservacin del negocio jurdico en, MARN PADILLA. El principio general de conservacin de los actos y negocios jurdicos utile per inutile non vitiatur. Bosch. Barcelona, 1990. 214 MARN PADILLA. El principio general de conservacin de los actos y negocios jurdicos utile per inutile non vitiatur, op. cit., p. 96. 215 Vid. al respecto, ALONSO GARCA. Nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo. RDP, 1956, p. 214 y 215; y El nacimiento del contrato de trabajo. Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas. Tomo 3, Vol. III. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1961, p. 52; PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 102 y ss; y 136 y ss., especialmente, p. 142 a 144; GIL SUREZ. Validez e invalidez del contrato de trabajo. REDT n 100, 2000, p. 355 y ss., y 370 y ss.; GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 59; HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931. EDERSA, Madrid, 1932, p. 55 y 45; DE LA VILLA GIL. Los efectos de la prestacin de trabajo en el supuesto de contrato nulo por ilicitud de su causa. Aplicacin de la doctrina de las relaciones laborales de hecho. RFDUM n 14, 1962, p. 459 a 464; ALMANSA PASTOR. La prestacin laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo. RPS n 67, 1965, p. 38 a 46; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Contrato de trabajo y relacin de trabajo. Separata Anales de la Universidad Hispalense. Volumen XXVII, Ao 1967, p. 15 a 17; GALLEGO MORALES. Art. 9. En Comentario al Estatuto de los Trabajadores (Dir. Monereo Prez). Comares. Granada 1998, p. 58; SANTORO-PASSARELLI. Nociones de Derecho del Trabajo. Trad. Surez Fernndez. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963, p. 148 y 149; SUREZ GONZLEZ. El origen contractual de la relacin jurdica de trabajo. CPS n 48, 1960, p. 112; y RIVERO LAMAS. Tipificacin y estructura del contrato de trabajo. ADC, 1972, p. 171. Con anterioridad, el CT26 declaraba la nulidad de determinados pactos especficos contrarios a la ley, concretamente, el art. 15.2 estableca que se tendr por nula toda condicin que, directa o indirectamente, obligue a los obreros a adquirir los objetos de consumo en tiendo o lugares determinados. 216 Pues, la clusula o parte nula de un negocio jurdico no comunica su ineficacia a la totalidad del mismo, sino que, por ministerio de la ley, aqulla ser integrada con la normativa imperativa aplicable al supuesto, producindose la efectividad del acto pese a un vicio inicial de nulidad de parte. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 47 y 48. 217 Precepto que reza lo siguiente: si en virtud de los preceptos anteriores resultare nula slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante y se completar en lugar de lo anulado como si fuese presumible que lo hubiesen acordado los participantes si hubiesen tenido en cuenta los preceptos jurdicos adecuados a su legitimidad. Como precedentes pueden identificarse el art. 19 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 (Artculo parcialmente modificado en 1922, por la Ley de Accidentes de Trabajo 10 de enero); y el art. 174 CT26 (Libro Tercero Accidentes de trabajo) que recoge la reforma de 1922. 218 Regulacin que se complementa con un conjunto de disposiciones que especficamente declaran la nulidad de ciertos actos contrarios a la Ley. As, el art. 57 LCT31; el prrafo 2 del art. 64 LJM31; el art. 41 LCT31; el art. 13 de la Ley de Jornada Mxima de Trabajo 1 de julio 1931 (Gaceta 2 de julio) en adelante, LJMT31; y, en materia de accidentes de trabajo, el art. 61 Decreto 8 de octubre 1932, que aprueba el Texto Refundido sobre Accidentes de Trabajo. En sntesis, puede afirmarse que la prohibicin de pactos contra legem puede estar sancionada a travs de una doble va (PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 105 y 108): a) nulidad especfica de la renuncia de derechos por el trabajador, como forma singular y relevante de pacto contra ley; y b) nulidad genrica de todo pacto contrario a las disposiciones reguladoras de cada una de las materias. En cuanto a la
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Paralelamente, con el objeto de satisfacer los intereses empresariales y, contribuir a posibilitar la continuidad del negocio, el art. 13.2 LCT31 establece que si el trabajador, en relacin con los deberes pactados en la parte no vlida del contrato, le fueran aseguradas recompensas de cierta importancia, podrn ser rebajadas, en juicio ante el Tribunal competente, a instancia del patrono219. Lo que se pretende a travs de esta norma es reequilibrar los trminos del contrato, pues, al declararse la nulidad parcial y perviviendo el resto, es posible que se haya producido una quiebra del sinalagma contractual y se persiga el reequilibrio de las contraprestaciones220.
1.2.2.- Continuidad de la relacin de trabajo pese al cambio de empresario y el ejercicio del ius variandi del empresario.
Segn el art. 1091 CC las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Por otra parte, el art. 1256 CC, dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. No obstante, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo que se desenvuelve con el tiempo, pero como apunta RIVERO LAMAS que cito extensamente -, el tiempo alcanza tambin a configurar un propio modo de ser de las prestaciones de las partes en la sucesin de los efectos contractuales, imponiendo una continuidad de los mismos, lo que hace que el contrato de trabajo sea de ejecucin continuada y no de ejecucin peridica (...). En un vnculo de tal carcter, queda patente que difcilmente se mantendr inalterado el contenido del contrato, producto de la estipulacin inicial de las
renuncia de derechos por parte del trabajador, vid. OJEDA AVILS. La renuncia de derechos del trabajador. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1971; ALONSO OLEA. Derechos irrenunciables y principio de congruencia. ADC 1962, p. 293 y ss.; y La aplicacin del Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo, Servicio de Publicaciones. Madrid, 1970, p. 24 a 28; y DE LA VILLA GIL. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. RPS n 85, 1970; y La influencia de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en la construccin del ordenamiento laboral espaol. En Cien aos de Seguridad Social (Dir. y Coord. Gonzalo Gonzlez y Nogueira Guastavino). UNED. Madrid, 2000, p. 26 y ss. 219 Redaccin que, con algunos cambios (sin aportar excesiva claridad) ser exportada al art. 10 LCT44, al art. 9.1 ET80 y, posteriormente, al TRET. 220 GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 201; y GIL SUREZ. Validez e invalidez del contrato de trabajo, op. cit., p. 372 y 373. En definitiva, a nuestro modo de ver, se trata de un supuesto perfectamente encuadrable en la tesis de la excesiva onerosidad (vid. al respecto infra Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV Primera Parte). Sin embargo, a raz de las redacciones de los arts. 10 LCT44, 9.1 ET80 y del TRET, la doctrina ha discutido el sentido del mencionado precepto. Frente a las opiniones apuntadas, un sector estima que el sentido de la norma presupone la validez de una porcin de la parte del contrato declarada nula. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 192. Sin embargo, se ha objetado que esta tesis implcitamente esta aceptando la ineficacia de la invalidez, lo cual va en contra del propio concepto de nulidad parcial y de las disposiciones legales reguladoras in genere de la nulidad. GIL SUREZ, op. cit., p. 372; y GALLEGO MORALES, op. cit., p. 201. Paralelamente, la norma plantea ciertas confusiones, primero, porque al referirse a recompensas de cierta importancia resulta sumamente inexacto; y, segundo, por el grado de discrecionalidad atribuido al juzgador. Confusiones que permanecern en las redacciones posteriores. Vid. al respecto, PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 191 y 192; GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 200 y 201; y GIL SUREZ. Validez e invalidez del contrato de trabajo, op. cit., p. 372 y 373.
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partes, porque las circunstancias que stas tuvieron presentes en el momento en que se inici el contrato cambian con el tiempo, y el inters comn que ambas tenan en la realizacin de los efectos contractuales es susceptible tambin de alterar con aqul221. En este escenario, en la medida que pueden surgir vicisitudes que sobrevenidamente amenacen la continuidad del contrato, el ordenamiento jurdico responde articulando mecanismos que ofrecen soluciones menos severas que las previstas en la lgica civil. En definitiva, forzando, o mejor dicho, reconduciendo la lgica propia de la teora de los contratos y de las obligaciones. Aunque, a diferencia del modelo civil, ya no se trata, por tanto, de una preferencia a favor de la novacin modificativa frente a la extintiva, sino que el contrato de trabajo mantiene su vigencia por encima de determinadas modificaciones unilaterales de una de las partes del contrato222. Pues bien, tanto en los supuestos de cambio de empresario como en los de ius variandi, el fundamento que justifica estas instituciones es la idea de que para el trabajador tiene mayor inters la conservacin del empleo y la continuidad de la empresa que la separacin de la misma, aun cuando eso conlleve la modificacin en el contrato, y con independencia del origen de la misma223. En definitiva, se presume la legitimidad de estas alteraciones contractuales porque se estima que un cambio de las condiciones pactadas siempre es menos doloroso que la prdida del empleo. Posibilidad que se admite a costa de una disminucin de la seguridad en el mercado (pues, el contrato deja de ser ley inter partes). Por otra parte, es importante advertir que estas instituciones operan en base a un si se nos permite chantaje, pues, el trabajador a cambio de permanecer en su puesto de trabajo, debe renunciar a lo nico que conforme a la lgica liberal le protega frente al empresario: el contrato. Paradjicamente, si quiere mantenerlo est obligado a aceptar su incumplimiento. Desde esta perspectiva, se entiende el carcter restrictivo con el que el Legislador configura esta facultad modificatoria. Como se ha apuntado, dos son las manifestaciones de este chantaje: la continuidad del contrato en caso de subrogacin empresarial (1.-) y el ius variandi (2.-). 1.- La continuidad del contrato de trabajo a pesar del cambio de empresario queda integrada en esta lgica. En el contexto liberal del CT26, el cambio de titularidad de la sociedad implica la extincin automtica de los contratos de trabajo vigentes224. Reaccin lgica sobre la base de los efectos extintivos que la concepcin clsica atribuye a la novacin contractual225. El
RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo. Bosch. Barcelona, 1963, p. 18. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 68. 223 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 38. 224 Como recoge GONZLEZ BIEDMA, en los anteriores proyectos de Ley de Contrato de Trabajo de 1904, 1919 y 1922, se establecan normas que prevean la continuidad de las relaciones laborales en el caso de transmisin mortis causa, siempre que se continuara con la actividad. Su concrecin en el CT26, puede calificarse de anecdtica, pues slo se plasm en el art. 54: si el buque cambia de armador, se entiende que ste se subroga en todos los contratos con la dotacin, por el mero hecho de no denunciarlo, con el abono de sueldo, indemnizaciones y viajes que queden especificados. GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo. MTSS, 1989, nota 12, p. 28 y 29. 225 Vid. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit.
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nuevo adquirente que ser causahabiente a ttulo particular, (...) no puede ser obligad[o] a la conservacin del personal mientras no se pacte especialmente226. En tal caso, la solucin es sencilla: al no tratarse de una de las circunstancias que justifican el despido, ex art. 21 CT26, los obreros tienen derecho a reclamar una indemnizacin de los perjuicios por haber cesado anticipadamente el contrato de trabajo. En cambio, la LCT31 provoca un giro copernicano en el rgimen de este fenmeno jurdico227; buscando una solucin que evite el efecto extintivo provocado por el cambio de empresario. Se introduce el principio de continuidad en la empresa, constituyndose en uno de los mecanismos ms importantes para salvaguardar la continuidad de las relaciones de trabajo. Y, uno de los argumentos, junto a la nulidad parcial, sobre los que se fundamentarn las tesis relacionistas frente a los planteamientos contractualistas228. Al margen de esta discusin, el art. 90 LCT31 proclama que la cesin, traspaso o venta de la industria no determina la extincin del vnculo contractual229; y el art. 89.3 LCT31 decreta la continuidad de los contratos de trabajo en los casos de la muerte, incapacidad del patrono, o extincin de la personalidad jurdica a no ser que se trate de una empresa sin sucesin. 2.- De un modo similar a como se prev para los supuestos de cambio de empresario, esto es, como excepcin al principio pacta sunt servanda, la LCT31 faculta al empresario para modificar unilateralmente las condiciones de realizacin del trabajo pactadas en el contrato, sin afectar a la continuidad de la relacin laboral230. No obstante, se trata de una posibilidad planteada en trminos restrictivos. As, el art. 20 LCT31, al enumerar las clusulas obligatorias que deben consignarse en un contrato escrito, habla de la clase o clases de trabajo objeto del contrato231. Por otro lado, el art. 76 LCT31 establece que si no existiesen disposiciones,
ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, op. cit., p. 254 y 272. Previamente el art. 27 Decreto 26 de marzo 1925 (Gaceta 27 de marzo), que establece el Reglamento sobre contratacin de las dotaciones para los buques mercantes, dispone que si el buque cambia de armador, se entiende que ste su subroga en todos los contratos con la dotacin, por el mero hecho de no denunciarlo, con el abono del sueldo, indemnizaciones y viajes que quedan especificados. 228 No obstante, la concepcin de la empresa-comunidad, si bien no es objeto de positivacin en el derecho espaol, es la que tiene una acogida en la jurisprudencia administrativa contempornea a la LCT31 ms firme. Vid. al respecto, RMT 16 de julio 1932 (BMTPS, diciembre, n 29, p. 689). En trminos similares, RMT 19 junio 1935 (BMTPS, julio 1935, n 60, p. 104) 229 De todos modos, la proteccin es limitada, pues, la redaccin del precepto deja fuera de su mbito de aplicacin numerosos supuestos transmisivos; y, adems, la interpretacin de los rganos corporativos contribuir a restringir su mbito de aplicacin. En concreto, la jurisprudencia entiende que para que sea aplicable la norma es preciso que los contratos de trabajo estn vigentes, que haya voluntariedad en la transmisin y un tracto directo. Por otra parte, se exige que haya continuidad de la empresa, a pesar de que el precepto no lo prevea expresamente. 230 Con anterioridad, como recoge GARCA MURCIA, el CT26 no hace alusin alguna a los poderes de variacin empresarial, lo que hace pensar que supuestamente se integraban en las facultades generales de direccin y organizacin del trabajo. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 80. 231 En este sentido, MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS apuntan que los trabajadores estn obligados a realizar con la debida diligencia el trabajo contratado, en la cantidad, calidad, forma y plazo indicados en el contrato. MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social. Editorial Reus. Madrid, 1935, p. 245. GALLART Y FOLCH, por su parte, critica la indeterminacin de la ley, porque, pese a la detallada enumeracin del
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bases, acuerdos o pactos colectivos se prestar el trabajo corriente. La clase y extensin de ste se regular en tales casos por los usos de la explotacin o industria del lugar232. Y el art. 89.7 LCT31 habilita al trabajador a resolver el contrato si el empresario le exige un trabajo distinto del pactado233. Por tanto, pese a la extraordinaria ambigedad de estos preceptos, puede afirmarse que el trabajador slo est obligado a prestar un determinado trabajo; o, lo que es lo mismo, el empresario no puede exigirle otras tareas que excedan de las corrientes. Todo depende, pues, del desarrollo normativo o contractual que pueda realizarse de las citadas tareas234. En funcin de dicha descripcin, todo parece indicar el empresario dispone de carta libre para asignar las tareas que estime en base a las necesidades empresariales. Lo que, en el fondo, no parece apartarse en demasa de lo previsto en la actualidad para la movilidad funcional235. Ms all de estos procesos de especificacin de la prestacin convenida, la LCT31
art. 20 LCT31, se omite el lugar o lugares donde el trabajo debe prestarse. Circunstancia relevante en tanto que entiende constituye uno de los extremos aspectos ms interesantes de la prestacin de servicios y porque recuerda zanjara los posibles conflictos de competencia jurisdiccional (determinada en base al lugar donde se presta el trabajo). GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 65. No obstante, con carcter excepcional, la jurisprudencia republicana entiende que las modificaciones que se verifiquen en cuanto al sueldo del obrero, por disminucin o aumento, implican otros tantos contratos de trabajo por quedar novadas las obligaciones derivadas de aquellos actos jurdicos, conforme a lo que precepta el artculo 1203.1 del Cdigo Civil, con lo cual la terminacin de cada contrato determina necesariamente nuevo punto de partida para el cmputo de la prescripcin que pueda aducirse (STS 12 diciembre 1931, Ar. 3970). La finalidad de este criterio jurisprudencial era establecer un principio pro empresario, porque permite soslayar el contenido del art. 94 LCT31, en virtud del cual, las reclamaciones por salarios y horas extraordinarias prescriban a los 3 aos, una vez terminado el contrato de trabajo. De este modo, operada una modificacin, el cmputo del plazo de prescripcin empezaba a contar inmediatamente y no quedaba supeditado a la terminacin del contrato. As, el TS declara que cada acto de pago revelador del propsito de liquidar los servicios prestados hasta entonces determina una justa y neta distincin que rompe su continuidad entre los servicios correspondientes a diversos periodos de tiempo. STS 26 de mayo 1933 (Ar. 3914). Vid. al respecto, SUREZ GONZLEZ. La prescripcin y la caducidad en el contrato de trabajo, op. cit., p. 79 y ss; y CASAS BAAMONDE. Clasificacin profesional: prescripcin de acciones y competencia de la administracin laboral. Comentario a la Sentencia de la sala 4 del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1971. RPS n 92, 1971, p. 195 y 196. Sin embargo, tal y como denuncia HINOJOSA FERRER, debe descartarse la aplicacin de este criterio en las novaciones, dado que no puede decirse que el obrero es plenamente libre para accionar frente al patrono hasta que no rompa definitivamente el vnculo contractual que a l le liga. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 254. En contra, GARCA OVIEDO destaca las ventajas que reporta este criterio a los trabajadores. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 257. 232 Al respecto, MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS, al analizar las obligaciones del empresario derivadas del contrato establecen que debe respetar la dignidad personal del obrero, no maltratndole de palabra u obra, ni exigindole trabajo distinto del pactado. MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 246. 233 Extincin que debe ir acompaada del abono de una indemnizacin. Cfr. ALBIOL MONTESINOS. La resolucin del contrato de trabajo por el trabajador, op. cit., p. 50. En contra, SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. Aranzadi. Pamplona, 1999, p. 40. 234 En este sentido, GARCA MURCIA entiende que la obligatoriedad de elaborar un Reglamento de trabajo en las empresas de ms de 50 trabajadores ex art. 66 LCT31, que deban contener entre otras cuestiones, las exigencias del trabajo, hace pensar que presumiblemente tales reglamentos especificaban el contenido de la prestacin as como sus posibles variaciones. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 81. 235 Posibilidad dependiente del reconocimiento de un poder de direccin del empresario. Extremo recogido por la LCT31 en base al concepto de dependencia, se plasma en mltiples preceptos y aspira claramente a limitarlo. As, el art. 81 LCT31 establece el deber del trabajador es atender en el trabajo a las rdenes e instrucciones del Director, dueo o encargados y representantes de ste. Paralelamente, el art. 8 LCT31 define un espacio de proteccin de la esfera privada del trabajador, pues, impide advertencias acerca de la conducta del trabajador fuera del trabajo. El art. 52 LCT31, permite el posible control de las medidas disciplinarias, as como su naturaleza restrictiva; y el art. 66 LCT31 determina que la elaboracin del reglamento de taller debe ser pactada. No obstante, como apunta RODRGUEZ-PIERO, pese a la extraordinaria modernidad de la normativa republicana, la brevedad del periodo, as como el estado de convulsin permanente que lo caracteriza, impiden que pueda realizarse un
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posibilita que durante la vigencia del contrato se introduzcan determinados cambios sustanciales en las condiciones de trabajo, sin necesidad de que concurra un aliquid novi, es decir, sin requerir el consentimiento o la aceptacin del trabajador236. Concretamente, el empresario est facultado para exigir pasajeramente al trabajador que preste mayor trabajo u otro del acordado (art. 77 LCT31)237. Facultad que en el plano conceptual podra calificarse como el precedente remoto del ius variandi reconocido en el art. 39.2 TRET238. El factor que cataliza estas mutaciones est objetivado, dado que se condiciona a la existencia de necesidades urgentes de prevenir grandes males inminentes o remediar accidentes sufridos. Circunstancias que describen un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida239. As pues, el empresario puede obligar temporalmente al trabajador a realizar un
anlisis objetivo del funcionamiento real en el marco de la empresa de estos poderes limitados y regulados. La extrema conflictividad del momento no permite evaluar con exactitud si la efectiva limitacin de los poderes se debe una medida de autocontrol empresarial frente a la accin colectiva obrera; o bien, fue el resultado de una limitacin empresarial autntica (en comparacin con el modelo anterior, caracterizado por una estructura empresarial autocrtica, legitimadora de un poder incontrolable y justificada por el asentimiento del trabajador al perfeccionarse el contrato). RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Un modelo democrtico de relaciones laborales. En Ideologas jurdicas y relaciones de trabajo. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1977, p. 11 y 12. Por otra parte, a pesar de que pudiera parecer que el reconocimiento de estos poderes contradice el carcter Social del Estado que proclama la Constitucin de 1931, tambin es cierto que se trata de aspectos que de forma efectiva ya disfrutaba el empresario con anterioridad. En consecuencia, esta regulacin jurdica, lejos de significar un aumento del poder empresarial, consigue su racionalizacin y canalizacin. MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. LXXX. 236 Los antecedentes normativos a la LCT31 no contenan estipulacin alguna respecto a esta cuestin. Excepcionalmente, el art. 27 de la Ley de Contrato de Aprendizaje de 1911 facultaba al aprendiz a resolver el contrato con derecho a una indemnizacin, por traslado de la industria a distinta poblacin (norma que posteriormente se recoger en el art. 83 CT26). Sin embargo, los proyectos que anteceden al CT26, s recogen la posibilidad del obrero de extinguir el contrato ante la exigencia del patrono de trabajos distintos del pactado. Vid. al respecto, SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 37 a 39. Sin embargo, la doctrina, en aras a la conservacin del negocio jurdico, era partidaria de una interpretacin restrictiva de la eficacia extintiva de la novacin y una presuncin en favor de la novacin modificativa. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 53 a 55; CASAS BAAMONDE. Clasificacin profesional: prescripcin de acciones y competencia de la administracin laboral. Comentario a la Sentencia de la sala 4 del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1971, op. cit., p. 196 y 197; y PLANAS PUCHADAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. REDT n 13, 1983, p. 95. 237 Art. 77 LCT31: Pasajeramente y por necesidades urgentes de prevenir grandes males inminentes o remediar accidentes sufridos, deber el trabajador prestar mayor trabajo u otro del acordado pero esto slo constituir un deber para el obrero cuando le sea atribuido con verdadera equidad y a condicin de que le sea indemnizado, de acuerdo con las disposiciones legales o normas complementarias. Si los trabajos de urgencia fuera de contrato tuviesen por causa procedimientos de violencia en las luchas sociales, se limitarn a evitar los peligros inmediatos para la explotacin o el inters pblico, y especialmente al mantenimiento de las instalaciones o el comercio que sean necesarios a la comunidad. Precepto que se incorporar, sin apenas modificaciones, a la LCT44 (art. 64) y cuya vigencia se prolongar hasta 1994. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo. MTSS. Madrid, 1983, p. 158 y ss.; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo. CES. Madrid, 2002, p. 164 y ss. Por su parte, el art. 9 LJMT31, dispone que el trabajo hecho para prevenir grandes males inminentes o remediar accidentes sufridos, se remunerar como corresponda, pero el nmero de horas invertidas no entrar en el cmputo de las extraordinarias. 238 Conceptualmente diferenciado del poder de direccin empresarial y de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Vid. al respecto infra, Epgrafe I del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). 239 En efecto, siguiendo la exposicin de RIVERO LAMAS, conviene tener presente que, desde un punto de vista dogmtico, la imposibilidad objetiva sobrevenida no puede fundamentar la modificacin de las condiciones de trabajo. Vid. al respecto RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 29 y 30. Si se admite que la imposibilidad objetiva pueda fundamentar jurdicamente la facultad empresarial de modificar unilateralmente el contrato de trabajo, del anlisis del supuesto de hecho del art. 77 LCT31 se desprende claramente que no concurre una imposibilidad objetiva absoluta, porque o bien pretende anticiparse a su acaecimiento (prevenir males inminentes) o bien paliar sus consecuencias (remediar accidentes sufridos), por lo que, lgicamente, debe entenderse que, en ambos escenarios, el objeto del contrato sigue siendo posible. En el primer supuesto, aun no
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conjunto de tareas distintas a las pactadas, alterando temporalmente el contenido y el mbito de la prestacin debida. La concurrencia de determinadas situaciones y la necesidad de no demorar la adopcin de las medidas pertinentes justifican el reconocimiento de esta facultad empresarial, a pesar de contravenir lo acordado240. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el fin perseguido por el art. 77 LCT31 es salvaguardar la continuidad de la actividad de la empresa ante circunstancias extraordinarias en cuanto que aparecen inesperadamente a lo largo del ciclo productivo241, no para salvaguardar el inters individual del empresario, sino para garantizar la continuidad en el empleo, imponindose, por tanto, por un inters social y superior242. Es decir, la norma jurdica excepciona el principio de pacta sunt servanda en determinados supuestos de excesiva onerosidad, en la medida que contribuye a garantizar la continuidad de la relacin laboral, y por tanto, el empleo243.
1.2.3.- La suspensin de la relacin de trabajo como reaccin frente a los riesgos que ponen en peligro la continuidad del negocio jurdico.
Durante esta etapa se produce un incremento sustancial de las circunstancias que motivan la suspensin de la relacin de trabajo (mejorndose, paralelamente, las condiciones de ejercicio de las ya recogidas con anterioridad), impidiendo el juego resolutorio. La suspensin
concurre hecho obstativo alguno; y, en cambio, en el segundo se presume que ha acontecido y que la imposibilidad no ha sido definitiva porque, de otro modo, el contrato se hubiera extinguido. 240 Fuera de estos supuestos extraordinarios, la jurisprudencia de forma constante es contraria a admitir la posibilidad de introducir cambios unilateralmente. Por ejemplo (cit. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 33 y ss.), la RMT 19 de febrero 1934, declara que la negativa del trabajador a prestar un servicio a que no estaba obligado, no constituye una justa causa de despido. Tampoco lo es, la negativa a aceptar la renovacin del contrato consistente en rebaja del salario y en turnar con otros obreros (RMT 26 de junio 1934); o negarse a prestar el trabajo en localidad distinta a la convenida (RMT 11 de octubre 1932); o la negativa a que el trabajo no siguiese las mismas condiciones en que se vena prestando (RRMT 21 agosto 1934 y 10 de noviembre 1932). 241 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 79. 242 BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo. 3 Edicin, Madrid, 1962 II, p. 243 Un supuesto particular es el previsto en el art. 78 LCT31. Concretamente, este precepto establece que el patrono puede obligar al trabajador a realizar un trabajo por tiempo, si pasajeramente el empresario no puede satisfacer lo acordado (por no poder suministrarle obra a la pieza o por tarea) por causas no imputables (fuese exigencia inevitable de la explotacin - circunstancias que la doctrina contempornea sintetiza como motivos graves y excepcionales. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 156). En sentido estricto, no opera una modificacin del contenido del contrato, sino que quizs sera ms apropiado hablar de suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva y celebracin de uno nuevo mientras dure sta (cfr. LVAREZ LVAREZ. Derecho obrero, op. cit., p. 48). Corrobora esta interpretacin el contenido del art. 28.3 LCT31, existiendo una simetra entre ambos preceptos: el art. 78 LCT31 - incluido dentro del Captulo IV de la LCT31, titulado Obligaciones del trabajador compele al trabajador a aceptar la nueva situacin, en la medida que previamente el art. 28.3 LCT31 exige al empresario que facilite transitoriamente un nuevo trabajo, a no ser que no tenga otro trabajo disponible o tenga ocupados todos los empleos que requiera la marcha normal de la empresa. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 81. Incluso, se apunta como vlida la posibilidad de que el trabajador preste sus servicios para otra empresa a cuenta del empresario. Situacin a la que no puede oponerse el trabajador
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de la relacin de trabajo es una institucin jurdica que resuelve con una eficacia notable los desequilibrios derivados de una sobrevenida alteracin de las circunstancias originariamente pactadas. No slo libera transitoriamente al deudor del cumplimiento de una prestacin exorbitante, sino que, al mantener la vigencia del contrato y los efectos de las prestaciones no afectadas propiamente por la causa suspensiva, salvaguarda los intereses de la contraparte. Extremo especialmente trascendente si se tiene en cuenta que, en principio, el inters del trabajador se centra fundamentalmente en el mantenimiento de la continuidad del contrato. Motivo por el que la expansin de los supuestos suspensivos resulta muy positivo a los efectos de la conservacin del negocio jurdico. Evidenciando la impronta del principio de estabilidad en el empleo. Como se ha expuesto, la regulacin normativa de las causas suspensivas del contrato no es una cuestin novedosa de la LCT31244. No obstante, la novedad estriba en que, a partir de 1931, se consolida una regulacin sistemtica de la suspensin (abandonando su carcter anecdtico y), configurndose como una herramienta jurdica dirigida a la satisfaccin de diversos objetivos de naturaleza heterognea, aunque con un denominador comn: asegurar la continuidad del contrato de trabajo. Siendo ste el ncleo fundamental del que emana la exgesis de esta institucin245. La intencin del Legislador es salvaguardar la continuidad de la relacin de trabajo frente a una heterogeneidad de riesgos que pueden afectarla a lo largo de la vigencia del contrato. Lo que hasta la fecha se planteaba como una reaccin legislativa puntual, impulsada fundamentalmente por motivaciones de previsin social (pseudo-humanitarias) o de inters nacional (causas poltico-administrativas246) es ampliamente superada. La normalizacin de esta institucin, aunque sin excesiva claridad con respecto a figuras afines247, lleva implcita la superacin de la lgica contractual y el reconocimiento pleno del papel heternomo de la legislacin social, especialmente, si se tiene en cuenta que la extensin de los supuestos suspensivos se hace a costa de los resolutorios248. La consideracin sistemtica de los diversos supuestos que justifican la suspensin, pero no la ineficacia del contrato, es ilustrativo del cambio de percepcin que inspira la accin del Legislador durante este perodo. Adems, a estas alturas, la jurisprudencia admite, sin excesivos problemas, que el acaecimiento de estos hechos sobrevenidos, no slo no rompen el contrato, sino que, adems,
Con carcter previo, como se ha analizado, la normativa de accidentes de trabajo y de fijacin de las condiciones de trabajo de las mujeres y nios de 1900 prev la suspensin de la relacin de trabajo por incapacidad temporal y por alumbramiento respectivamente. Con posterioridad, el CT26 incorpora el servicio militar como nueva causa suspensiva (art. 19 CT26). 245 Cfr. PEDRAJAS MORENO. La excedencia en el Derecho Espaol. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, 1983, p. 139 y ss; y 439 y ss. 246 PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo. Tecnos, 4 Edicin. Madrid, 1955, p. 271. 247 Confusin y dispersin que se exportar a los sucesivos estadios de la evolucin normativa de esta institucin y que ser parcialmente superada a partir de la promulgacin del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Vid. al respecto, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo. CES. Madrid, 2004, p. 35. 248 DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 8.
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el trabajador mantiene la reserva de su puesto de trabajo y, en caso de que el empresario se niegue a ello, tiene derecho a una indemnizacin por despido injustificado249. El impulso tuitivo que se le confiere a la institucin se evidencia desde el instante que la suspensin no slo es predicable ante imposibilidades sobrevenidas no imputables de carcter temporal, sino que tambin acaece con ocasin de otras contingencias que responden a otro tipo de motivaciones de naturaleza heterognea, como por ejemplo, el incumplimiento imputable. De todos modos, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el principal problema de la suspensin de la relacin de trabajo radica en dos aspectos fundamentales: primero, en la determinacin del perodo de tiempo durante el cual se contiene la ineficacia contractual, pues, es evidente que no sera aceptable que su duracin se prolongara indefinidamente; y, segundo, en el intento de garantizar rentas substitutivas para el trabajador (planteamiento que ser parcialmente superado en esta etapa con la licitud de la huelga y la posibilidad de imponer sanciones de suspensin de empleo y sueldo). La LCT31, sobre la base de la normativa precedente, reconoce diversas circunstancias suspensivas250. Como novedad con respecto a la normativa anterior, se halla la suspensin de la relacin de trabajo por ejercicio de cargo pblico251 y la suspensin por enfermedad que no
Por ejemplo, en lo relativo a los accidentes de trabajo la jurisprudencia, tiene plenamente asumido que el accidente sufrido por un trabajador no rompe el vnculo contractual. RMT 17 de octubre 1933 (cit. RIAZA BALLESTEROS. Criterios tpicos de la jurisprudencia laboral. Estudios Jurdicos Econmicos y Sociales. Madrid, 1955, p. 197). Por este motivo, el empresario est obligado a restablecer al trabajador en su puesto de trabajo una vez se recupere del accidente de trabajo sufrido (RRMT 23 de marzo y 1 de julio 1932; 5 de junio y 27 de julio 1933; y 27 de mayo 1935, cit. RIAZA BALLESTEROS. Criterios tpicos de la jurisprudencia laboral, op. cit., p. 197). Por consiguiente, si un trabajador no es readmitido (despus de abandonar el hospital, por ejemplo) debe declararse el despido injustificado (RMT 24 de diciembre 1932, cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo. Editorial Reus. Madrid, 1945, p. 255) 250 El art. 90 prrafo 2 LCT31 establece que no podr darse por terminado el contrato de trabajo: 1. Durante una incapacidad temporal; 2. Por ausencia motivada por el servicio militar y por ejercicio de cargo pblico, y 3. Por descanso de la trabajadora con motivo del alumbramiento. El art. 91 LCT31 proclama la interrupcin del contrato en caso de huelga lcita y el art. 92 LCT31 establece la posibilidad de pactar en el contrato de trabajo o pactos colectivos circunstancias que puedan dar lugar a la suspensin por causas no imputables al empresario. 251 La doctrina considera que no proceder la suspensin de la relacin de trabajo cuando el cargo sea libremente elegido por el obrero, incompatible, por razn de residencia o de consagracin absoluta a aqul, o de incompatibilidad legal con el trabajo. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 239.
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tenga su origen en el trabajo252. Novedad, sta ltima, especialmente relevante por cuanto debi significar un incremento de la proteccin del empleo notable253. Asimismo, la importancia de la declaracin de la huelga lcita como supuesto suspensivo est fuera de toda duda. Frente a las primeras concepciones que declaran su efecto extintivo respecto del contrato de trabajo, calificndose como una especie de desistimiento unilateral de los trabajadores254, con la LCT31 se consolida la tesis del efecto meramente suspensivo de la huelga y la imposibilidad de despedir por tal circunstancia. Otro aspecto novedoso, desde la perspectiva de la conservacin del negocio jurdico, por cuanto que evita el acceso a medidas ms expeditivas, es el reconocimiento al empresario de la facultad de emplear la suspensin de la relacin de trabajo como medida disciplinaria255.
Ante la ausencia de una especificacin de este supuesto suspensivo debe entenderse que deba acudirse a una solucin caso por caso, atendiendo al contenido del art. 89.6 LCT31. En este sentido, HINOJOSA FERRER afirma que en cuanto a la duracin de la enfermedad, no existe al presente, salvo respecto de los obreros domsticos mencionados en el art. 40, disposicin que obligue a conservarlos por un perodo de tiempo, y habr que estar a lo que dispongan las normas reguladoras del seguro de enfermedad cuando se establezca. Indudablemente a nuestro juicio, cuando se trate de una enfermedad de corta duracin, no podr el patrono prescindir de sus servicios, porque ya hemos visto que slo las causas repetidas e injustificadas de asistencia pueden motivar su despido, conforme al nm. 6 del art. 89; pero tampoco se puede obligar al patrono a mantener al obrero indefinidamente a su servicio en caso de enfermedad prolongada. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 228 y 229. En este sentido, la RMT 10 de febrero 1932 establece que las faltas repetidas por enfermedad no justificadas son justa causa de despido. En trminos similares, RMT 8 de septiembre 1932 (cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 255). 253 Desde un punto de vista sustantivo, el art. 91 LCT31 dispone que las huelgas y lock outs, en general, no rescindirn el contrato de trabajo, por lo que, aunque la norma no lo prevea expresamente (la doctrina contempornea es partidaria de declarar sus efectos suspensivos, MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 357, 358 y 253; GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 223; GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 252 y 253; y HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 243 y 249), el ejercicio de este derecho comporta la suspensin de la relacin de trabajo, salvo la existencia de clusulas de paz. El anlisis del rgimen jurdico de la huelga, desde la perspectiva del principio de estabilidad en el empleo, debe detenerse - siquiera someramente - en los elementos que convierten al incumplimiento voluntario del contrato en el ejercicio legal de un derecho, pues, el efecto suspensivo est condicionado al cumplimiento de los mismos. En este sentido, la RMT 10 de febrero 1932 (BMTPS, n 19, p. 189) declara que el ejercicio del derecho de huelga no supone una ruptura automtica del contrato de trabajo, por lo que debe determinarse la licitud de la misma, esto es, si se ha cumplido las disposiciones legales que la regulan. A sensu contrario, su contravencin determina su ejercicio abusivo (en el mismo sentido, RRMT 1 de febrero 1932, BMTPS, n 22, p. 508; y 10 de diciembre 1934, BMTPS, 1935, n 58, p. 573). Concretamente, la licitud de la huelga est condicionada al cumplimiento de dos requisitos esenciales: su vinculacin con los problemas del trabajo y al procedimiento conciliatorio y al cumplimiento exacto de los trmites especficos prevenidos normativamente. Vid. al respecto, arts. 39 a 41 LJM31; rdenes del Ministerio de Trabajo de 1 y 10 de febrero de 1932; Ley de Orden Pblico 23 de julio 1933 (Gaceta 30 de julio); Decreto 1 de noviembre de 1934 (Gaceta 3 de noviembre); Decreto 29 de mayo 1934 (Gaceta 30 de mayo); y Decreto 29 de febrero de 1936 (Gaceta 1 de marzo). Evolucin legislativa que testimonia el Estado de absoluta crispacin que vive el pas. 254 El anlisis de los antecedentes del ejercicio del derecho de huelga en el ordenamiento jurdico espaol ha sido recogido profusamente por la doctrina. As en, HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 244 a 246; LVAREZ LVAREZ. Derecho obrero, op. cit., p. 105 y ss.; GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 223 y ss.; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Efectos de la huelga en la relacin individual de trabajo. RDT n 50, 1962, p. 20 y 21, MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 353; GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 558 y ss.; GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos. Bosch. Barcelona, 1983, p. 155 a 161; FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo. Aranzadi. Pamplona, 1999, p. 39 a 41; SUREZ GONZLEZ. La huelga en el Derecho espaol. En La huelga hoy en el derecho social comparado (Ed. Antonio Marzal). J. M. Bosch Editor Esade Facultad de Derecho. Barcelona, 2005, p. 201 y 202; y MARTN VALVERDE, RODRGUEZSAUDO GUTIRREZ y GARCA MURCIA. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid, 1996, p. 375 y 376 255 La potestad disciplinaria viene reconocida previamente, no slo en el CT26, sino incluso en los diversos Proyectos (salvo en el de 1919), como una derivacin del poder de reglamentacin que ostenta el empresario. SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 1821-1924), op.
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Represe como se ha avanzado - que frente a las concepciones originarias de la suspensin, en estos dos ltimos supuestos (huelga y sancin disciplinaria) el Legislador admite la suspensin de la relacin de trabajo a pesar de que el trabajador no tiene garantizada una renta sustitutiva del salario que deja de percibir. Tambin destaca la posibilidad de pactar en los pactos colectivos o contratos la suspensin de la relacin de trabajo por circunstancias no previstas ni imputables al empresario256. Especialmente, porque supone superar la idea de que con respecto al empresario no debera hablarse de imposibilidad en la prestacin (pues, al ser dineraria, jurdicamente siempre es posible - genus nunquam perit)257. De todos modos, el funcionamiento de este supuesto suspensivo es ciertamente peculiar, pues, aunque es comnmente aceptado que la imposibilidad objetiva temporal no resuelve el contrato, sino que simplemente lo suspende, la legislacin republicana, al condicionar el efecto suspensivo a la existencia de un pacto previo, permite afirmar que la imposibilidad sobrevenida transitoria resuelve el contrato (ex art. 89.5 LCT31)258, salvo que las partes hayan especificado lo contrario259.
cit., p. 308 y ss. El art. 20.7 LCT31 prev la posibilidad de pactar en el contrato un rgimen sancionador y las garantas para su cumplimiento, aunque delega en las partes la concrecin de su contenido (salvo lo previsto en el art. 80 LCT31). Por su parte, el art. 52 LCT31 establece restrictivamente las sanciones que pueden pactarse en el contrato: la amonestacin y la suspensin temporal de empleo. 256 A modo de ejemplo, el art. 92 LCT31 cita como posibles causas: la huelga parcial, falta de materiales o de energa. 257 En definitiva, (frente a las tesis del carcter convencional o ficticio) cabe entender que la prestacin empresarial no se limita estrictamente al dbito salarial, por lo que el contrato de trabajo no constituye un simple cambio de prestacin de dinero y prestacin de trabajo, sino que debe ser completado con otros deberes, concretamente, con el deber del empresario de proporcionar al trabajador ocasin de trabajo. SUREZ GONZLEZ. La diferencia entre los conceptos de imposibilidad y de excesiva onerosidad sobrevenidas en el contrato de trabajo. RGLJ, 1964 - I, p. 575; La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 158; y La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 249. Por su parte, VIDA SORIA, con posterioridad, parece aceptar esta tesis. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 44, p. 29 y 30. Corrobora esta interpretacin el contenido del art. 37 LCT31 que establece el derecho a la ocupacin efectiva. Aunque la doctrina no es unnime al respecto, dado que se entiende que tal obligacin ms que un deber autnomo debera calificarse como una simple carga u onere. MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor. RPS n 85, 1970, p. 99. Y, ms recientemente, DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin. ACARL. Madrid, 1996, nota 22, p. 99. 258 Aunque se prevn algunos supuestos excepcionales, como lo previsto en el art. 28.3 LCT31 para el trabajo por tareas. Por otra parte, el art. 8 prrafo 2 LJMT31 reconoce implcitamente la continuidad del contrato en el supuesto de imposibilidad sobrevenida transitoria. En la medida que el acuerdo debe versar concretamente sobre la recuperabilidad o no de horas perdidas, se presume la continuidad del contrato. Respecto a esta contradiccin, cabra entender que la LCT31 en tanto que posterior a la LJMT31 deroga todo aquello que la contradice. De todos modos, como se sabe, la LJMT31 no slo no qued derogada, sino que se prolong hasta la promulgacin del Decreto 2001/1983, 28 de julio, sobre la regulacin de la Jornada de Trabajo, Jornadas Especiales y Descansos (anulado parcialmente con posterioridad por la STS - sala 3 - 31 de enero 1990, Ar. 574 Una crtica a esta resolucin - por todos - en, CAVAS MARTNEZ y FERNNDEZ DOMNGUEZ. La recuperacin de las horas de trabajo perdidas por fuerza mayor. REDT n 51, 1992, p. 62 y ss). 259 De todos modos, al analizar los supuestos a los que hace referencia el art. 92 y el art. 89.5 LCT31 se observa que no existe excesiva coordinacin entre ambos preceptos. Esto es, que el primero no es un complemento del segundo, sino que se configuran autnomamente. En este sentido, parece que el origen del art. 92 LCT31 est en el art. 37 LCT31. En virtud del art. 37 LCT31, el empresario carga con los riesgos derivados de la falta de ocupacin del trabajador por motivos a l imputables (incurre en mora), sin que el contrato se interrumpa o quede en suspenso. Parece, por tanto, que el Legislador entiende que en los casos en los que la falta de ocupacin del trabajador responda, esta vez, a circunstancias no imputables al empresario, el contrato debe quedar en suspenso (art. 92 LCT31). En consecuencia, parece que para el Legislador de 1931 la suspensin de la relacin de trabajo en la LCT31 surge como una derivacin de la mora del empresario (art. 37 LCT31) y no del carcter temporal de la imposibilidad objetiva (ex art. 89.5 LCT31). Sin embargo, esta construccin plantea alguna deficiencia importante,
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En cuanto a la posibilidad acudir a la suspensin ante las situaciones de crisis, no parece que fuera una opcin expresamente reconocida por la legislacin laboral (a pesar de que el art. 46 LJM31 permite la resolucin del contrato por excesiva onerosidad - crisis de trabajo), salvo que las partes lo hubieran pactado expresamente260. Lo que, en definitiva, redunda en perjuicio de la estabilidad en el empleo261. Lo que no excluye que se tratara de reconducir estos supuestos suspensivos al mbito de la imposibilidad calificada como subjetiva. Con este propsito se habla de que la prestacin ya no es econmicamente posible, aun cuando su ejecucin fuese viable. De esta forma se equipara - a nuestro entender errneamente - la
pues, el art. 37 LCT31 no cobija un supuesto de imposibilidad objetiva sobrevenida ni mucho menos. Simplemente se est refiriendo a un retraso en el cumplimiento imputable. Si bien es cierto que un sector de la doctrina equipara la imposibilidad objetiva transitoria con la mora, no cabe duda que entre una y otra media diferencias insalvables. Como sostiene BELTRAN DE HEREDIA Y ONS, en la mora el retraso es imputable al deudor, mientras que en la imposibilidad objetiva transitoria es inimputable, y si bien en uno u otro supuesto cabe considerar que tiene la perpetuatio obligationis, en la mora semejante estado supone la responsabilidad del deudor, mientras que en la imposibilidad temporal el mismo queda libre, en principio, de cualquier afeccin indemnizatoria. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones. EDERSA. Madrid, 1990, p. 102. En cuanto a los efectos jurdicos de este supuesto suspensivo, lo primero que destaca es la influencia del art. 37 LCT31. Concretamente, el art. 92 LCT31 establece que en el momento que las partes acuerden la suspensin, debern acordar si el trabajador mantiene el derecho a percibir el salario o no. En la medida que el derecho a la ocupacin efectiva obliga al empresario a seguir cumpliendo con su prestacin salarial, en la suspensin de la relacin de trabajo, el trabajador mantiene el derecho a percibir el salario, si pactada la suspensin nada se hubiera previsto. Circunstancia que, como se sabe, casa difcilmente con los efectos propios de la suspensin, en la medida que presupone, por defecto, el mantenimiento de una de las prestaciones fundamentales del contrato. 260 Primero porque, tal y como se ha puesto de manifiesto, la redaccin del art. 92 LCT31 deriva de un supuesto de imposibilidad sobrevenida imputable reconocido en el art. 37 LCT31, que recoge el principio de ocupacin efectiva. En este sentido, a pesar de que genricamente, el art. 92 LCT31 slo se refiere a causas no previstas ni imputables al empresario, parece que el legislador slo est pensando en supuestos que tienen una incidencia sobre la posibilidad de prestar el trabajo (RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal. CES, Madrid, 1994, p. 50), esto es, una imposibilidad objetiva sobrevenida (Cfr. PEDRAJAS MORENO. La excedencia en el Derecho Espaol, op. cit., p. 145). Por otro lado, contradice la lgica de la excesiva onerosidad el hecho de que si las partes lo omiten, el empresario est obligado a abonar el salario durante el tiempo que quede el contrato suspendido (art. 92 LCT31). Podra objetarse que si el art. 46 LJM31 permite la extincin contractual por la excesiva onerosidad sobrevenida (crisis laboral), parece un contrasentido permitir lo ms y prohibir lo menos. No obstante, este argumento puede ser refutado por el hecho de que el art. 12 Ley 25 de junio 1935, sobre medidas transitorias para remediar el paro obrero, no incluye la suspensin dentro de las medidas previas tendentes a evitar la extincin de las relaciones laborales. Tampoco se contiene referencia alguna a la suspensin de la relacin de trabajo en el Decreto 29 de noviembre 1935 que desarrolla el mencionado artculo. No obstante, un sector de la doctrina entiende que la suspensin era una de las medidas posibles previstas en la Ley citada, sobre la base de que la reduccin temporal de jornada constituye en la actualidad una modalidad de suspensin. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales. La Ley, Madrid 2002, p. 25. En trminos similares, GRANELL RUIZ. La reserva de plaza. Fondo Editorial Tcnico. Barcelona, 1955, p. 116 y 117. Tesis que no puede compartirse pues, no slo se aparta de la literalidad del precepto (que slo habla de turnos y de reduccin de los das semanales de labor), sino que no puede aceptarse la existencia de una equiparacin entre la suspensin y la reduccin de jornada, a pesar de que ambas produzcan de facto resultados asimilados a los de una modificacin a la baja del tiempo de trabajo, pues, la suspensin no tiene una naturaleza novatoria. En cuanto a la diferenciacin de estas instituciones vid. extensamente, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 52 y ss. Por otra parte, las Circulares de la Direccin General de Trabajo de fechas 20 de septiembre 1938 y 30 de enero 1941 al referirse a las opciones descritas en el mencionado art. 12 no citan la posibilidad de suspender el contrato. Cit. FERNNDEZ XESTA. Estabilidad en el trabajo y permanencia de los salarios. RT, julio 1942, n 33, p. 700. Y, la jurisprudencia tampoco admite la posibilidad de suspender el contrato, circunscribiendo su actividad a las dos opciones apuntadas. RRMT 17 de octubre 1940; 30 de abril 1940; 6 de mayo 1940; 10 de octubre 1940 (cit. DE LLUIS Y NAVAS. Crisis de trabajo y modificacin de condiciones laborales. Ediciones Anabasis. Barcelona, 1960, nota 53, p. 78). 261 La posibilidad de suspender el contrato por excesiva onerosidad, no es objeto de positivacin expresa hasta que se establece como una de las competencias de las Delegaciones de Trabajo. Art. 2.c) Decreto 5 de enero 1939, de responsabilidad por faltas cometidas en el trabajo.
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excesiva onerosidad a un supuesto de imposibilidad objetiva. Doctrina que se proyecta con posterioridad a 1939 en la doctrina contempornea262 as como en la jurisprudencia263. Respecto de los supuestos suspensivos ya existentes con anterioridad a 1931, la normativa republicana se limita a reproducir las condiciones de ejercicio sin excesivos cambios264.
1.2.4.- La extensin del sistema de extincin causal liberal a los contratos de duracin indefinida.
Como una de las novedades ms trascendentes de la LCT31, destaca el establecimiento de un sistema extintivo nico, con independencia de la duracin del contrato. O mejor dicho, la extensin del sistema de extincin causal de los contratos de duracin determinada (liberal) a los contratos indefinidos. sta es, sin duda, uno de los principales sntomas de modernidad y
BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 47 y 266; y FERNNDEZ XESTA. Estabilidad en el trabajo y permanencia de los salarios, op. cit., p. 701. RIAZA BALLESTEROS. Criterios tpicos de la jurisprudencia laboral, op. cit., p. 213. 263 STS 14 de marzo 1941; y RRMT 4 de mayo 1940; y 2 de junio 1941, cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 276, 273 y 275). 264 En cuanto a la suspensin por maternidad, la regulacin se remite a lo previsto en la normativa existente al respecto, esto es, la LM1900 (modificada por la Ley 8 de enero 1907 y por el Decreto 21 de agosto 1923), el Decreto-Ley 22 de marzo 1929 que regula el seguro de maternidad y el Decreto 29 de enero 1930 (Gaceta 1 de febrero) que regula el Reglamento General del Seguro Obligatorio de Maternidad. En cuanto a la suspensin por accidente, la parquedad del art. 90.1 LCT31 es evidente, pues, nicamente emplea el trmino accidente, sin ubicarlo en un contexto profesional o no. Sin embargo, pese a este olvido la doctrina no parecer dudar en entender que se est refiriendo a una contingencia profesional. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 229. Un reciente estudio del rgimen jurdico de la suspensin por maternidad durante la II Repblica en GALA DURN. El seguro obligatorio de maternidad. En Segona Repblica i mn jurdic (Coord. Yss Solanes). Clamo. Matar, 2007, p. 91 y ss. El art. 1 TRAT32 define accidente como toda lesin corporal que el operario sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Definicin que, pese a ser aplaudida por la doctrina, originaba ciertos problemas a la jurisprudencia, pues, se debata entre incluir o no a las enfermedades profesionales, especialmente las que no tuvieran su origen en un traumatismo previo (denominadas enfermedades profesionales intercurrentes que, para la doctrina jurisprudencial, podan quedar subsumidas en la asistencia mdico-farmacutica, ex art. 167 CT26), pues, no exista una norma que expresamente lo estableciera. De todos modos, la tendencia del Tribunal Supremo fue la de equiparar progresivamente estos supuestos de incapacidad temporal a los de los accidentes de trabajo. Vid. al respecto extensamente, GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 284 a 286. En cuanto a la duracin, se mantiene un ao. Art. 11 Decreto 8 de octubre 1932, Texto Refundido sobre Accidentes de Trabajo (Gaceta 12 de octubre). Aunque la STS 24 de octubre 1939 (cit. RIAZA BALLESTEROS. Criterios tpicos de la jurisprudencia laboral, op. cit., p. 198), tras declarar que la suspensin de la relacin de trabajo no puede durar sine die, afirma que el plazo de duracin mxima depende de las normas o usos locales. Por otra parte, la suspensin de la relacin de trabajo no procede en la medida en que el trabajador haya contribuido culpablemente al advenimiento de la enfermedad o el accidente. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 228. No obstante, este autor, a partir del contenido del art. 145 CT26 entiende que la responsabilidad del empresario se extiende a los supuestos de imprudencia profesional, por lo que la imprudencia motivante del accidente ha de ser en su caso grave, pues () la imprudencia profesional, es decir, la que es consecuencia de la facilidad adquirida en el ejercicio de una profesin no exime de responsabilidad al patrono (p. 228). Por su parte, BENTEZ DE LUGO entiende que adems debe exigirse inimputabilidad, esto es, que el trabajador tiene plena su facultad de determinacin normal. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 253. Por ejemplo: en el caso de accidente falta de pericia obligada, falta de previsibilidad, temeridad, infraccin de las rdenes del empresario, etc.; y para el supuesto de enfermedad aqullas derivadas a consecuencia de acciones voluntarias del actor, como contagio venreo; las producidas a consecuencia de excepcionales trabajos fsicos realizados fuera de su labor por el trabajador, etc.. BENTEZ DE LUGO, op. cit., p. 253.
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de despojo de los postulados liberales decimonnicos. Con esta modificacin se produce un cambio de paradigma en la concepcin del trabajo por cuenta ajena. Desde entonces (y, sin solucin de continuidad hasta hoy), el sistema contractual asienta sus pilares sobre la racionalidad y la firmeza de los contratos con independencia de su duracin. Desaparece el tratamiento diferenciado en funcin de trmino, configurndose un nico modelo para todos los supuestos. La superacin de los temores de la esclavitud contractual vinculada al contrato indefinido es una muestra evidente del distanciamiento del modelo liberal decimonnico y un sntoma evidente que anuncia el trnsito hacia esta nueva percepcin del problema del desempleo. El Legislador aspira a que, con el nuevo modelo extintivo, el mercado de trabajo est regido por el orden, en contraposicin a la discrecionalidad (o la arbitrariedad), y en consecuencia, toda decisin extintiva de la relacin de trabajo, con o sin trmino, requiere una justificacin que la legitime. Proceso que va acompaado de otra novedad de similar importancia, esto es, la concrecin normativa de lo que debe entenderse por justa causa. De algn modo, dadas las especiales caractersticas del contrato de trabajo, la libertad y el principio de autonoma de las partes quedan relegados a un segundo plano. Se produce una evidente conmutacin en el bien jurdico objeto de proteccin, dado que la perpetuidad del vnculo, lejos de calificarse como una situacin indeseable, pasa a convertirse en la mejor de las situaciones posibles265. El problema del desempleo contribuye a dinamizar este trnsito. Aunque conviene tener presente que esta modificacin tiene su origen en la doctrina jurisprudencial y, concretamente, en la voluntad de evitar el uso abusivo del desistimiento en los contratos de duracin indefinida266. En este sentido, la RMT 3 de junio 1930, en paralelo a lo establecido por la jurisprudencia francesa267, marca un punto de inflexin en la calificacin de la licitud de esta facultad extintiva, al condicionar su validez a que no se haga de un modo manifiestamente injusto, de tal forma que constituya un abuso de derecho268. Interpretacin
Como apunta DURN LPEZ, este cambio es fruto de la toma de conciencia de la diversa posicin de las partes en el contrato de trabajo, pues, mientras que el trabajador implica su propia persona, el empresario slo ve afectado su patrimonio. DURN LPEZ. El trabajo temporal (la duracin del contrato de trabajo), op. cit., p. 13. 266 Como se ha analizado, la facultad concedida a las partes para que puedan dar por terminado unilateralmente el contrato sin tiempo fijo, se configura, segn la regulacin civil, como el ejercicio de un derecho consustancial al propio negocio contractual. Los perjuicios derivados del despido intempestivo tratan de ser solventados a travs de la exigencia de un plazo de preaviso, impuesto (salvo para los auxiliares del comerciante) por la costumbre y los pactos individuales o colectivos. Inexplicablemente, ni el CT26 ni el Decreto 22 de julio 1928 se hacen eco de este fenmeno y omiten su regulacin normativa. No obstante, jurisprudencialmente empieza a aceptarse la idea de que el reconocimiento de la facultad de desistir no concede a su titular una licencia para actuar de un modo abusivo o arbitrario. Construccin que se gesta primariamente a travs de las resoluciones de los tribunales inferiores franceses, que conceden un derecho de reparacin al trabajador en los casos de despido sin motivo justificado. Vid. GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D-264 y ss.; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 12 y 13; y La regulacin de los despidos disciplinarios: despido causal y readmisin obligatoria en el marco legislativo europeo. En Hacia un modelo democrtico de relaciones laborales (Ed. Rivero Lamas). Instituto de Relaciones Laborales - Universidad de Zaragoza, 1980, p. 221 y 222. 267 BARASSI. Tratado de Derecho del Trabajo. Trad. Sussini. Alfa. Buenos Aires, 1953. Vol. III, p. 307 a 309. 268 Existen dos medios lcitos de rescindir el contrato de trabajo: unos de ellos, que siempre tiene eficacia, es cuando concurre alguna de las causas del art. 21 del Cdigo de Trabajo, y el otro, de ndole contractual, que permite
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que, a sensu contrario, desemboca en la idea de que la extincin contractual no puede ser calificada como arbitraria siempre y cuando exista un motivo legtimo269. Por esta razn, para evitar esta calificacin judicial, se extiende la prctica de acompaar la decisin de desistir de un motivo que la legitime270. La doctrina ha destacado la importancia de la recepcin de la doctrina del abuso del derecho, dado que abre la puerta a la recepcin de nuevas categoras conceptuales, como el principio de estabilidad en el empleo271. Pues bien, esta construccin jurisprudencial se consagra en la reforma de 1931. A partir de entonces, al margen del trmino pactado, la licitud de toda extincin contractual depende de la existencia de un motivo que la justifique, desplazando al mecanismo del desistimiento como medio de extincin normal de los contratos indefinidos. Al subordinarse la validez de una decisin extintiva a la existencia de una causa o motivo, queda completamente desvirtuada la naturaleza del desistimiento, pues deja de ser discrecional; transformndose de un negocio abstracto a uno causal272. Lo que prcticamente provoca su desaparicin como opcin extintiva273. Incluso, la LCT31 no reconoce de forma expresa la facultad de desistimiento del trabajador y se vincula la extincin del contrato por su voluntad a la existencia de una causa (art. 89.7)274.
la disolucin de tal vnculo, mediante el ejercicio del plazo de aviso que el mismo pacto o la costumbre hayan establecido, si bien deviene ilcita la utilizacin de este segundo procedimiento, cuado se origina en un motivo tan manifiestamente injusto que su ejercicio constituye un evidente abuso de derecho. Posteriormente, en la RMT 12 de junio 1930, se declara: No es menos evidente que para motejar determinados hechos como a constitutivos de abuso de derecho, es necesario que se contengan elementos muy calificados, que lleven a la consecuencia indubitable de su gravedad y de su ilicitud, no bastando la existencia de meras realidades que estn en desacuerdo con una conciencia escrupulosa; porque si bien la entidad de esta doctrina tiende a que los derechos establecidos por la Ley, para que se ejerciten adecuadamente, no conduzcan al fin no querido de establecer un agravio injusto, no es menos cierto que ha de darse a esta teora una interpretacin marcadamente restrictiva para no desnaturalizar y privar de virtualidad a la facultad contractual de rescindir el vnculo laboral con la utilizacin del trmino del preaviso; y a tal consecuencia, tambin ilcita, se llegara si se exigiera para la terminacin de los contratos de trabajo, la concurrencia inexcusable de cualquiera de las justas causas que previene el art. 21 del Cdigo de Trabajo, aun habiendo mediado el plazo rescisorio convenido en el contrato. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 81 y 82. 269 RMT 2 de diciembre 1933 (BMTPS, 1934, n 45, p. 429): de donde se desprende que se ha utilizado la facultad rescisoria del preaviso inmotivadamente, y como en los despidos concurren las circunstancias de llevar trabajando con el demandado treinta y uno y veinticinco aos, resulta, segn constante doctrina de esta Ministerio, abusivo el ejercicio del derecho rescisorio aludido, cuando se refiere a obreros que llevan tanto tiempo trabajando al servicio del mismo patrono y se prescinde de ellos sin causa alguna. 270 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 13. 271 GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D-267. 272 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 35. 273 Salvo, claro est, en los periodos de prueba aplicables al contrato de aprendizaje y a los contratos de trabajo que as lo hubieran previsto las respectivas Bases de Trabajo. 274 No obstante, este silencio normativo no significa que el trabajador est adscrito de forma forzosa a la empresa, y por lo tanto puede dimitir en cualquier momento sin necesidad de la existencia de ninguna causa que justifique su decisin. De todos modos, SUREZ GONZLEZ seala que resulta imprescindible distinguir entre los contratos de duracin indefinida de los de duracin determinada. Para los primeros, la facultad de desistimiento queda reconocida sin limitacin, mientras que en los segundos, para resolver es necesaria una causa de incumplimiento del empresario, si no se quiere resultar incumplidor y por lo tanto deudor del resarcimiento. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 49. En sentido contrario, BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 589 y ss; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II);
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La restriccin del desistimiento supone, en cierto sentido, que el valor de la libertad empresarial queda subordinado al de la estabilidad contractual y, por tanto, la apuesta firme por la continuidad de las relaciones de trabajo. A partir de 1931, como apunta ALONSO OLEA, en la medida que el contrato de trabajo est en vigor, y con independencia de su duracin, para que el empresario pueda incumplir su contenido debe alegar y probar una causa que destruya la apariencia de antijuricidad, sin que pueda alegar la utilizacin de una potestad librrima, porque esta potestad no existe. En suma, el rompimiento de un contrato es siempre un acto necesitado de justificacin jurdica si el autor de la ruptura quiere resultar jurdicamente indemne de su acto de ruptura 275. Ahora bien, conviene retener que el fin de la extensin del principio de causalidad en los contratos de duracin indefinida consiste primariamente en la superacin de las arbitrariedades que acompaaban al ejercicio del desistimiento; esto es, para dar seguridad y certeza al mercado de trabajo.
1.2.5.- La excesiva onerosidad como nueva causa resolutoria: la empresa como fuente de empleo.
En aras a salvaguardar la continuidad de la actividad productiva de la empresa y, por ende, de los contratos de trabajo a ella vinculados, el Legislador republicano positiviza una nueva causa extintiva, desvinculada del incumplimiento contractual culpable del trabajador y de la imposibilidad objetiva sobrevenida. En efecto, el art. 46 LJM31, de forma enunciativa no limitativa, posibilita la resolucin del contrato en los supuestos de crisis de trabajo276. El alcance de esta novedad es indiscutible, especialmente, porque comporta un incremento del mbito de proteccin de la estabilidad en el empleo, hacia una categora de riesgos que tradicionalmente haban quedado al margen del principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn. En paralelo, no obstante, la admisin de este motivo de ineficacia contractual, dar lugar a un prolongado conflicto tcnico-jurdico centrado en precisar su delimitacin dogmtica y su contenido. La doctrina contempornea entiende que se origina una crisis de trabajo a consecuencia de una falta de trabajo por colapso comercial debido a una
Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 24 a 28; y La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 52 y ss. 275 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 22. 276 Concretamente: El despido del obrero podr estar justificado por causas imputables al mismo o por motivos independientes a su voluntad. En el primer caso no dar derecho a indemnizacin ninguna. En el segundo (crisis de trabajo, cesacin de la industria o profesin, naturaleza eventual o limitada del trabajo de que se trate, etc.) el obrero podr exigir los salarios correspondientes al plazo de preaviso normal establecido por la costumbre o por las bases de Trabajo adoptadas por el Jurado respectivo, correspondiendo a ste en todo caso la determinacin de las circunstancias que concurran y el fallo que con arreglo a ellas deba en justicia dictarse.
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situacin desfavorable del mercado277. En la medida que la normativa laboral reconoce la resolucin del contrato por imposibilidad objetiva y al no tratarse de un incumplimiento culpable del contrato, se desprende que, aunque las obligaciones pactadas sean objetivamente realizables, el ordenamiento jurdico est admitiendo una posibilidad resolutoria nueva, incardinable en un supuesto de ineficacia contractual, concretamente, por excesiva onerosidad sobrevenida. Circunstancia exoneratoria cuya fundamentacin jurdica plantea numerosas discusiones que sern analizadas con posterioridad278. Sin duda, se trata de un cambio sustancial, si se tiene en cuenta que en el rgimen jurdico anterior la crisis de trabajo no constituye una causa suficiente para motivar la extincin contractual279. Ahora bien, es importante tener muy presente que esta posibilidad se admite, no slo porque permite al empresario liberarse del contrato sin necesidad de esperar a que se perfeccione la desaparicin del objeto del contrato (con el riesgo de que ello provoque una espiral negativa afectando a la continuidad de la organizacin productiva), sino sobre todo, porque posibilita la continuidad de la empresa y, con ella, la del resto de contratos a ella vinculados. Sin duda, el juego de la excesiva onerosidad en la lgica laboral cobra pleno sentido desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo. Si la conservacin del negocio jurdico del resto de trabajadores vinculados a la empresa no estuviera en juego, difcilmente entendemos podra hallarse una explicacin que, desde un punto de vista dogmtico, pudiera dar una
277 BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 56. Los supuestos de crisis de trabajo pueden subsumirse, segn SANTAMARA ANSA, en alguna de estas tres categoras: a) cuando se estima la falta de trabajo propio del obrero despedido y no hay en la industria ocupacin en que pueda ser sustituido o empleada su actividad; b) cuando decae el negocio en tal forma que surge la necesidad de prescindir de los servicios del trabajador por no exigirlos el volumen o desarrollo de la industria; c) cuando la situacin econmica de una industria obliga a practicar economas con supresin de plazas o servicios. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 116 y 117. 278 Por el momento, basta apuntar que la crisis de trabajo, como fenmeno desequilibrante de las prestaciones contractuales, justifica la extincin porque la utilidad del empresario desaparece en la medida que la continuidad de la relacin es excesivamente gravosa (onerosa), de tal modo que la marcha, existencia o rentabilidad de la empresa se ve intensamente afectada. De tal modo, que si el contrato ha dejado de ofrecer la utilidad que suministraba se entiende que el empresario est legitimado para no tener que conservarlo durante ms tiempo. La crisis justifica la extincin porque provoca variaciones sobrevenidas en la relacin econmica de cambio entre las prestaciones de las partes. En palabras de REDENTI (cit. SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario. RPS n 56, 1962, p. 78), se da demasiado para obtener relativamente poco. Vid. extensamente infra. 279 La STS 1 de febrero 1922 (Gaceta 9 de noviembre) establece que el despido sin justa causa ni previo expediente no puede excusarse con el supuesto de ser debido a un caso de fuerza mayor, ya que la crisis del mercado que como fundamento de tal excepcin se invoca no ha sido consecuencia inmediata e ineludible de un suceso en absoluto imprevisto, o que, aun previsto, fuera inevitable, pues el proceso lento de dicha crisis permiti al patrono haber adoptado en tiempo hbil aquellas medidas necesarias inspiradas en la ms elemental prudencia, que tendiesen a introducir en sus especulaciones las ms oportunas economas en el persona de obreros, sin lesionar de un modo directo los derechos de stos (cit. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 202. A nivel europeo est facultad est reconocida mucho tiempo antes. Acabada la I Guerra Mundial, la desmovilizacin provoca en los Estados contendientes la aparicin de las primeras extinciones colectivas motivados por la falta de trabajo. La negacin de las empresas a reincorporar a los trabajadores que, con anterioridad al conflicto, haban formado parte de sus plantillas, constitua una potencial problemtica poltico-social, cuya virulencia era imprevisible. En este contexto, y frente a la facultad de desistimiento que rega con anterioridad, los sistemas polticos coinciden en afirmar la necesidad de imponer limitaciones al ejercicio de la facultad extintiva del empleador, condicionando su ejercicio al destino de la organizacin productiva. MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol. Separata del n 2 del Suplemento de Poltica Social de la Revista de Estudios Polticos. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1945, p. 6 y 7.
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respuesta satisfactoria a esta institucin jurdica. El empleador tiene reconocida la facultad para tomar las medidas que estime oportunas para garantizar el funcionamiento de la empresa, incluida la reduccin de plantilla, siempre y cuando sean objetivamente necesarias para la salvaguarda de la explotacin. Este reconocimiento normativo se ampara en la idea del mal menor, dado que la aplicacin a ultranza del principio de estabilidad contractual puede resultar nociva para el desarrollo econmico por arruinar los factores de su realizacin280. As, a partir de ahora, la crisis de la empresa justifica la adopcin de medidas drsticas, exonerando (relativamente) al empresario de la responsabilidad derivada de la extincin injustificada de los contratos de trabajo. Si la extincin del contrato por excesiva onerosidad es un mecanismo dirigido a salvaguardar la viabilidad de la explotacin, no debe aceptarse ningn supuesto en el que o bien no exista tal peligro o bien la medida no sea la adecuada para solventarlo. Es claro que en la mente del Legislador la legitimidad de la decisin extintiva no depende de una valoracin subjetiva del empresario respecto a la utilidad que le reporta el mantenimiento de los puestos de trabajo. La adecuacin de la decisin empresarial se supedita, en cambio, a la apreciacin de determinadas circunstancias vinculadas exclusivamente al devenir de la empresa, atendiendo a su inters objetivo y constatable281. Se produce una objetivacin de la crisis como fenmeno, con la finalidad de monitorizar las decisiones del empresario y ofrecer una cierta seguridad jurdica al sistema. El inters subjetivo del empleador queda relegado a un segundo plano, pues, lo trascendente es el mantenimiento de las constantes vitales de la empresa y la satisfaccin de sus necesidades objetivas282. En definitiva, el rgano corporativo (que es quien debe enjuiciar la licitud de estos supuestos resolutorios) se sita en la posicin del empresario y asume la responsabilidad de determinar las necesidades de la empresa, as como la idoneidad de la medida propuesta283. Adems, partiendo de la base de que la actividad empresarial subsiste, se exige la mxima objetividad para evitar el uso abusivo de esta medida284. La extincin del contrato debe pasar el filtro de legalidad, esto es, cerciorarse si efectivamente se trata de la medida adecuada para
280 TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus. Bosch. Barcelona, 1951, p. 132. 281 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 56. 282 RMT 6 de junio 1933 (cit. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 119): Para la apreciacin de la necesidad de economas como causa de despido es preciso que en el veredicto se consigne si la marcha del negocio va en declive, imponiendo las economas acordadas, o por el contrario, tales economas se deben slo a un propsito de previsin o de conveniencia patronal, pues nicamente en el primer caso se dara el despido justo [la cursiva es nuestra]. 283 Precisamente por la objetividad de la medida, la jurisprudencia administrativa no tiene recelo de examinar en cada caso la justificacin de la medida, ponindose en posesin del empleador y teniendo en cuenta exclusivamente para decidir las circunstancias de la Empresa. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 56. 284 BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 57.
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superar la crisis. As, la crisis laboral no opera como una causa extintiva automtica, sino que deben cumplirse los requisitos legales o consuetudinarios necesarios para que sea efectiva285. En consecuencia, la empresa (como institucin) asume un gran protagonismo y se convierte progresivamente en el elemento a tener en cuenta en lo relativo al empleo, superndose la lgica liberal y, sobre todo, el inters individual que la sustenta. El empleador slo puede extinguir el contrato si as lo exige la situacin de la empresa y el rgano corporativo la aceptar en la medida en que resulte la solucin menos perjudicial para la viabilidad de la misma. Aspecto de extraordinaria relevancia, pues, se produce una disociacin entre el inters del empleador del de la empresa, hasta el extremo de que el trascendente, a efectos jurdicolaborales, es el de sta ltima, en tanto que se erige en la columna vertebral de la estabilidad en el empleo. En este sentido, la traslacin del punto de gravedad del empresario a la empresa se puede observar a travs de una cuestin accesoria, aunque directamente vinculada con la constatacin de la crisis de trabajo como un fenmeno objetivo. Concretamente, el advenimiento de determinadas circunstancias que objetivamente determinen la existencia de una crisis de trabajo no es suficiente para justificar la extincin del contrato, sino que es preciso que la eleccin del trabajador que va a abandonar la empresa contribuya efectivamente a superar la situacin286. En definitiva, lo que denota esta doctrina es que la verificacin de la existencia de una crisis queda supeditada a la comprobacin previa de que no se ha producido a una seleccin arbitraria del personal. A pesar de la existencia de una crisis de trabajo, legitimadora de la extincin contractual, si el empleador no escoge adecuadamente al trabajador afectado, la decisin se reputa arbitraria y, por tanto, ilcita287. La seleccin errnea, sin atender a los criterios establecidos (en la terminologa contempornea criterios objetivos), rebate la existencia de la causa alegada, porque no se ha adoptado la medida ms adecuada que exiga la situacin de la empresa y, por ello, se estima que ha mediado el arbitrio patronal288.
RRMT 10 de febrero 1932 (BMTPS, n 20, p. 278); y 28 de enero 1932 (BMTPS, n 22, p. 503); 9 de abril 1932 (BMTPS, n 22, p. 504); 30 de junio 1933 (BMTPS, n 37, p. 925). 286 As, conviene tener presente la antigedad [del trabajador despedido], la aptitud o las mayores cargas familiares u otro cualquiera que evidencia la supresin del arbitrio patronal en acatamiento a normas objetivas. RMT 15 de noviembre 1933 (BMTPS, 1935, n 56, p. 286). Por ejemplo, si permanece en la empresa un trabajador con menor antigedad que otro, ello evidencia que en la eliminacin del actor no ha existido el criterio objetivo preciso para que pueda considerarse el cese como justo, por causa no imputable al obrero, a que se refiere el art. 46 LJM31, pues no aparece el mismo acordado automticamente como consecuencia de la situacin econmica del negocio, sino que en l ha intervenido el arbitrio patronal al elegir al actor para localizar en l el despido [la cursiva es nuestra], y ello hace que sea procedente la calificacin de injusto que en la sentencia se formula. RMT 26 de junio 1934 (BMTPS, 1935, n 55, p. 155) 287 (...) para que pueda considerarse el cese como justo por causa no imputable al obrero, ya que no aparece el despido acordado automticamente como consecuencia de la situacin econmica del negocio, sino que en l ha intervenido el arbitrio patronal al elegir al obrero que haba de ser despedido, y ello hace que sea procedente la calificacin de injusto. RMT 26 de junio 1934 (cit. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 123). 288 El patrono no puede despedir a cualquiera de ellos de modo arbitrario o con un criterio de particular y subjetiva preferencia sino que ha de observar un criterio objetivo de equidad y que de no hacerlo as el despido no se conceptuar como justo. As, se identifican tres circunstancias de prelacin: en todo caso el eventual antes que el
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El establecimiento de determinados criterios de seleccin de los trabajadores afectados pretende evitar que el empresario utilice esta facultad de forma indiscriminada y abusiva. En la medida que est en juego la estabilidad del contrato de trabajo y que el ordenamiento jurdico no impide que el empleador tome las medidas que estime oportunas, incluidas las que impliquen reduccin del personal, se exige, por lo menos, un ejercicio ponderado y equilibrado de esta facultad extintiva289. De este modo, a pesar de que la causa deriva de una circunstancia ajena a la esfera del trabajador, se exige que haya un nexo entre ambos. Esta solucin implica la verificacin de una relacin de causalidad entre la crisis de la empresa, la decisin extintiva y las necesidades objetivas para superar la situacin. Este proceso de objetivacin del art. 46 LJM31 limita notablemente la esfera de actuacin del empleador sobre su empresa. La intromisin de los rganos corporativos es una agresin manifiesta al poder de direccin del empresario sobre los elementos que componen su explotacin: ni puede determinar qu es lo que ms le conviene ni tiene facultad para escoger los trabajadores que deben permanecer en ella, en funcin de las necesidades productivas de la empresa. De todos modos, esta intervencin pblica no puede interpretarse como la superacin de la provisionalidad que vertebra toda la lgica extintiva. Conviene recordar que la ausencia de causa, no conlleva la revocacin de la decisin extintiva, sino simplemente el deber de indemnizar. A pesar de ello, esta concepcin supone un giro copernicano en la regulacin de la resolucin del contrato, redefiniendo los intereses en juego. El empresario no slo debe comprometerse a mantener la existencia de la empresa, por su propio inters, sino que debe hacerlo por el inters del trabajador a mantener su puesto de trabajo. El problema del paro en los aos treinta y, sobre todo, la inexistencia de un sistema de seguridad social que cubra la contingencia del paro, intensificarn este cambio.
fijo, entre eventuales o entre fijos el ms moderno, y en igualdad de antigedad en el taller o empresa el menos apto [la cursiva es nuestra]. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 122. 289 Lo curioso es el hecho de que la permanencia del trabajador no se vincula a las necesidades objetivas de la actividad productiva, sino que responde a criterios personales (bsicamente la antigedad). No obstante, algunas sentencias tratan de corregir esta interpretacin. As, la RMT 22 de marzo 1932 (cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 58 y ss) resuelve un supuesto en el que se despiden a trabajadores fijos permaneciendo los trabajadores eventuales, se acude al concepto de las mayores condiciones de aptitud para declarar el despido injustificado, o en otros trminos, la ausencia de objetividad en la eleccin de los trabajadores que deben ser despedidos. En el mismo sentido, la RMT 30 de junio 1933 (BMTPS, n 37, p. 934) se rechaza la alegacin del trabajador que sostiene que no se ha respetado la antigedad porque los trabajadores que permanecen en la empresa son de otra categora profesional. No obstante, la vinculacin de la licitud de un despido motivado por crisis de trabajo a una cuestin accesoria, como es la adecuada seleccin del personal, ofrece una va de solucin de los conflictos que permite a los rganos corporativos sortear el problema de la valoracin de la idoneidad de la medida propuesta por el empleador. La actuacin corporativa supone una intromisin extraordinaria dado que el Jurado Mixto pasa a convertirse en el sujeto que debe juzgar lo que ms conviene a la Empresa. Sin lugar a dudas, el juicio acerca de la existencia o no de una crisis de trabajo y, en definitiva, la determinacin de lo que verdaderamente necesita la empresa es una cuestin cuya solucin es sumamente compleja. Desde esta perspectiva, el acceso a estos criterios de seleccin es un instrumento que permite resolver estas situaciones soslayando este tema peliagudo, de un modo pragmtico, sobre la base de criterios claros y precisos, cuya comprobacin y verificacin es fundamentalmente objetiva, sin que sea necesario entrar en el fondo de la cuestin.
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Finalmente, descendiendo al anlisis sustantivo y prctico, lo cierto es que la precisin del art. 46 LJM31 brilla por su ausencia. El precepto est redactado en trminos excesivamente genricos, confiriendo a la interpretacin judicial la funcin de precisar no slo sus contornos, sino tambin aspectos sustanciales de su contenido bsico (como, por ejemplo, el concepto de crisis laboral)290. En definitiva, el objetivo de ofrecer a los rganos jurisdiccionales una herramienta normativa lo suficientemente flexible como para posibilitar su aplicacin al mayor nmero de supuestos posibles, acaba convirtindose en la atribucin de una facultad difcilmente evaluable conforme a parmetros estrictamente normativos. En definitiva, atribuyndoles la funcin de resolver un conflicto de intereses y, por tanto, desarrollando funciones de naturaleza arbitral o cuasi-arbitral, alejadas, en definitiva, de la propiamente jurisdiccional. Constante en la Historia del Derecho del Trabajo espaol.
1.2.6.- La responsabilidad por riesgo del empresario por la extincin inimputable del contrato de trabajo.
Otro aspecto extraordinariamente novedoso de esta etapa republicana es el relativo a la imputacin (o financiacin) de los costes derivados de la extincin del contrato por motivos no imputables ni al empresario ni al trabajador. Segn el art. 46 LJM31 el empresario est obligado a preavisar al trabajador de la extincin del contrato291. A pesar de que el citado
En este sentido, la casustica jurisprudencial tiende a una concepcin amplia sobre la base de una descripcin funcional inspirada en aspectos econmicos y organizativos. Se considera como crisis el exceso de personal (RMT 13 de septiembre 1932 [BMTPS, 1933, n 32, p. 276]); el exceso de existencias (RMT 22 de octubre 1932 [BMTPS, 1933, n 33, p. 452]); la transformacin de la industria (RRMT 10 de julio 1932 y 15 de marzo 1934 [cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 58 a 64]); la reduccin del volumen de negocio (RMT 26 de junio 1934 [BMTPS, 1935, n 55, p. 155]); la disminucin de los trabajos a los que se dedica la sociedad (RMT 27 de octubre 1932 [BMTPS, 1933, n 34, p. 556]); la falta de trabajo (RRMT 7 de abril 1933 [BMTPS, n 37, p. 923]; 28 de enero y 29 de junio 1932 y 27 de febrero 1933 [cit. DE LLUIS Y NAVAS. Crisis de trabajo y modificacin de condiciones laborales, op. cit., p. 38]); hacer economas (RRMT 8 de septiembre 1933 [BMTPS, n 40, p. 1412]; y 7 septiembre 1932 [cit. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 118). Aunque en este supuesto es preciso distinguir si el propsito de economas deriva de que el negocio va en declive o de un mvil de previsin patronal (RMT 6 de junio 1933 [cit. DE LLUIS Y NAVAS, op. cit., p. 38]); la decadencia del negocio (RMT 7 de septiembre 1932 [cit. VZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria. Editorial Reus. Madrid, 1956, p. 288]). Por otro lado, la crisis de trabajo debe ser evidente y la conducta del empresario consecuente con tal alegacin, por lo que si contrata a nuevo personal, aunque el trabajador hubiera percibido la indemnizacin correspondiente, debe calificarse la extincin como injustificada (RMT 6 de abril 1933 [cit. BENTEZ DE LUGO, op. cit., p. 58 a 64]). Tampoco se acepta la existencia de crisis de trabajo si con posterioridad se han realizado horas extraordinarias (RMT 9 de febrero 1932 [cit. BENTEZ DE LUGO, op. cit., p. 58 a 64]); o se ha ampliado la jornada o establecido turnos (RRMT 14 y 24 de noviembre 1932 [cit. BENTEZ DE LUGO, op. cit., p. 58 a 64]); o se ha procedido a la reorganizacin de la industria (RRMT 6 de marzo y 22 de junio 1933 [cit. VZQUEZ RICHART, op cit., p. 289]); o cuando la falta de trabajo no puede imputarse al patrono, por cuanto ste hizo lo necesario para que no faltasen materiales (RMT 30 de noviembre 1933 [cit. VZQUEZ RICHART, op cit., p. 289]). Sin embargo, si la crisis es de tal intensidad que desemboca en la desaparicin de la empresa, el empresario queda exonerado de la responsabilidad derivada del art. 46 LJM31 (STS de 22 de febrero 1932, Ar. 3383). 291 Art. 46 LJM31: El obrero puede exigir los salarios correspondientes al plazo de preaviso normal establecido por la costumbre o por las bases de trabajo adoptadas por el Jurado respectivo (a pesar de que no se mencione expresamente, debe entenderse vigente el plazo de preaviso de una mesada establecido en el art. 302 Ccom para los auxiliares del comerciante. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931,
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precepto no se refiere a la imposibilidad objetiva, la referencia a la extincin del contrato por circunstancias no imputables al trabajador y el empleo del trmino etc., permiten extender la responsabilidad empresarial a estos supuestos resolutorios. Lo que se traduce en el reconocimiento de una responsabilidad empresarial por riesgo por la extincin del contrato de trabajo. El alcance de esta novedad legislativa est fuera de toda duda. Sin perjuicio de lo que se expondr en la Segunda Parte de este estudio, el hecho de que el empresario tenga que abonar una indemnizacin incluso frente a riesgos imprevistos o, si previstos, inevitables (salvo que respete el plazo de preaviso), debe calificarse como un hito en la proteccin del empleo y, ms concretamente, en la financiacin de los costes derivados por la prdida del trabajo. En definitiva, en el rgimen jurdico de la extincin del contrato acaba irrumpiendo una mentalidad colectiva ms identificada con el designio de indemnizar a las vctimas de los daos que con el de observar cuidadosamente la culpabilidad de quien lo produce292. De todos modos, lo que subyace en esta medida es de una complejidad extraordinaria. Aplicando la lgica prevista para los accidentes de trabajo, es claro que el empresario es el creador del riesgo y principal beneficiario del mismo. Por lo que, en un primer nivel de anlisis, parece lgico que, por lo menos, se le imputen una parte de los costes que el trabajador sufre con la prdida del empleo (el resto ante la inexistencia de un seguro de desempleo - es asumido principalmente por el propio trabajador y su familia). Adems, debe tenerse en cuenta
op. cit., p. 229 y 230). La doctrina contempornea discute si el empresario est facultado alternativamente para elegir entre abonar la cantidad estipulada, o bien dejar que el trabajador siga prestando sus servicios hasta la finalizacin del plazo de preaviso. Las Resoluciones del Ministerio de Trabajo resultan contradictorias, dado que mientras que en algunas se afirma que en los despidos justos, por causa no imputable al despedido, no procede se condene a la disyuntiva del aviso previo o al pago de los salarios correspondientes al plazo que el previo aviso se refiere, pues el art. 46 LJM31 slo admite esta modalidad sancionadora (RMT 21 de abril 1933. En el mismo sentido, RRMT 19 de septiembre 1932; y 7 de enero, 28 de abril y 25 de agosto 1933, cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 99 y 100). En otras se dispone lo contrario, esto es, que el empresario puede optar libremente entre una u otra opcin (RRMT 3 de marzo 1933, cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 99); y 2 de agosto 1934, cit. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 98). Adems, en otras ocasiones se afirma que el empleador slo est obligado al preaviso (RRMT 1 y 5 de febrero 1932, 19 de marzo 1932 y 25 de enero 1933, cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 99); y si el trabajador no acude al trabajo durante el plazo, se entiende que se ha producido un abandono (RMT 17 de octubre 1933 (BMTPS, 1934, n 42, p. 190). Al respecto, la doctrina est dividida. HINOJOSA FERRER entiende que la naturaleza jurdica del preaviso suspende la efectividad de la decisin extintiva, hasta la llegada del plazo y, por ello, el trabajador est obligado a permanecer en su puesto de trabajo. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 230. En cambio, BENTEZ DE LUGO considera que el tenor literal del art. 46 LJM31 no permite otra interpretacin de que lo exigible era el importe de dichos salarios y no la obligacin por parte del empresario de avisarle anticipadamente su cese. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 100. GARCA OVIEDO, por su parte, afirma que no es que el patrono est obligado a retener en su industria al operario despedido por todo el tiempo que dure el plazo de preaviso previo, pero s a pagarle la retribucin correspondiente a los das comprendidos en ese plazo. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 249. Asimismo, GALLART FOLCH afirma que el trabajador tiene derecho al cobro de la indemnizacin correspondiente al plazo de preaviso, haya o no trabajador en el mismo. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 84. Por su parte, RODRGUEZ-PIERO asevera que el carcter indemnizatorio del preaviso se erige como la solucin preferida por el Legislador , aunque parece sostener su carcter alternativo. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 52 y 53. 292 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 36.
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que la reforma de 1931, en principio, debi suponer un aligeramiento de la carga econmica que hasta la fecha, al menos formalmente, estaba condenado a soportar el empresario; pues, si se admite como se analizar detalladamente293 - que en los supuestos de excesiva onerosidad el objeto del contrato sigue siendo posible, no puede defenderse la ineficacia del contrato sobre la base de un hecho obstativo (salvo que errneamente a nuestro entender - se acepte la denominada tesis de la imposibilidad subjetiva). Por consiguiente, si el empresario quiere desprenderse del trabajador, no tiene ms remedio que abonar una indemnizacin por despido injustificado. Ahora bien, desde otro punto de vista, si el empresario tiene que abonar una indemnizacin frente a estas situaciones, puede entenderse que el Legislador est gravando la decisin empresarial de incrementar su nivel de actividad o, incluso, la decisin de iniciar una actividad econmica (principal fuente de creacin de empleo), pues, a diferencia de la responsabilidad subjetiva, las posibilidades del empresario de buscar alternativas menos arriesgadas o de medidas que eviten el perfeccionamiento de la ineficacia contractual sobrevenida son ciertamente limitadas. Si el importe es muy elevado, es lgico pensar que ms all de contribuir a paliar los efectos que para el trabajador tiene de la prdida del empleo, existe el riesgo de que se traduzca en la retraccin de la creacin de nuevos empleos. Quizs por este motivo, el Legislador habilite un mecanismo para posibilitar al empresario la exoneracin de la obligacin de abonar cantidad alguna (el preaviso).
1.2.7.- Novedades procesales en la extincin del contrato y la estabilidad en el empleo.

Desde un punto de vista procesal el modelo existente durante la II Repblica es idntico al que operaba ante los Comits Paritarios, no slo porque los Jurados Mixtos sustituyen a aqullos, sino porque en las zonas en las que no estuvieran implantados, siguen operando los Tribunales Industriales o, incluso, la jurisdiccin civil en su defecto. En lo relativo al procedimiento a seguir ante los rganos corporativos, el Legislador republicano se limita a pulir algunos aspectos del rgimen anterior294. En primer lugar, al amparo del principio de economa procesal, en las extinciones injustificadas se facilita la conversin de la prestacin in natura por la equivalente. Ya no es necesario esperar un plazo de 48 horas para entender que el empresario no quiere readmitir al trabajador como antao, sino que la propia sentencia (esto es, desde un principio) le reconoce la posibilidad de elegir entre restituir al trabajador a su situacin
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Vid. Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte). En trminos generales, el procedimiento no sufri alteraciones sustanciales con respecto del establecido para los Comits Paritarios. Vid. al respecto, HINOJOSA FERRER. El enjuiciamiento en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 179 a 202.
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inicial o indemnizarle (art. 51 LJM31). Novedad que, siguiendo la evolucin de la institucin brevemente descrita (y sin perjuicio de su posterior estudio ms detallado), simplemente se limita a perfeccionar una mecnica de funcionamiento ya operativa con anterioridad (en concreto, desde la promulgacin de la Ley de Tribunales Industriales de 1908, posteriormente mejorada en 1928). En otras palabras, no se est reconociendo dos obligaciones alternativas, sino que slo hay una obligacin, aunque su objeto debe ser concretado por la decisin unilateral del deudor. De tal modo que la indemnizacin sigue manteniendo una naturaleza resarcitoria sustitutiva por la no readmisin. Lo que, como afirma RODRGUEZ-PIERO, provoca un cambio, desde un punto de vista psicolgico y poltico, dado que la titularidad del derecho de opcin295 se convierte en el objeto de deseo de los trabajadores, y un motivo de reivindicacin laboral, pues, es evidente que su ejercicio garantiza efectivamente la continuidad de la relacin laboral296 (aspecto que se analizar con mayor detalle posteriormente297). Otro de los aspectos positivos de la reforma de 1931, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, es el incremento del tope mximo de la indemnizacin por resolucin injustificada del contrato (hasta seis meses de jornal - art. 53.1 LJM31). Desde el instante que el empresario puede cumplir por equivalente, el incremento del precio de salida, contribuye a encarecer el ejercicio de una determinada conducta y, por consiguiente, dibuja un nuevo espacio de estabilidad real, esto es, de inhibicin, para aquellos casos en los que el empresario no est dispuesto a abonar la cantidad legalmente prevista. La limitacin de la responsabilidad por mora del empresario a 24 jornales (o das), siguiendo con la dinmica anterior, debe valorarse, en cambio, en sentido negativo. Especialmente, porque elimina uno de los elementos que desincentivaban la litigacin, incrementndose el riesgo a que, durante el transcurso del proceso, el trabajador no tenga ms remedio que buscarse otra ocupacin. Adems, aunque la LJM31 lo omite, las Resoluciones del Ministerio de Trabajo estiman que si el trabajador se recoloca, se descarta la posibilidad de que cobre la indemnizacin, porque se estima que no se le ha irrogado dao alguno298.
En puridad, la prestacin por equivalencia, no significa en ningn caso - que el empresario tenga reconocido un derecho de opcin ni el dbito indemnizatorio implica el nacimiento de una nueva obligacin. Ms que de opcin en favor del deudor, hay que hablar de transformacin de la obligacin en obligacin indemnizatoria (vid. al respecto Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte). 296 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 23. 297 Vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 298 Entre otras, RMT 24 de abril 1934 (BMTPS, n 52, p. 491).
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1.2.8.- La tcita reconduccin en los contratos de duracin determinada.

Es interesante observar que el Legislador republicano, en paralelo al fortalecimiento de la estabilidad en el empleo, admite sin restriccin alguna la libertad de los contratantes de fijar un trmino299. Entendindose, incluso, que en caso de que las partes no lo especifiquen el contrato se reputar como de duracin determinada300. Por consiguiente, a priori, los contratos por tiempo indefinido y de duracin determinada aparecen en pie de igualdad (...) confiada la eleccin de uno y otro a la voluntad de las partes301. Aunque, si no se hubiera estipulado plazo alguno, se entender por duracin del contrato la mnima que se haya fijado por bases de trabajo o pactos colectivos en la clase de trabajo a que aqul se refiera y en defecto de tales normas por la costumbre (art. 21 LCT31)302. Ahora bien, para el caso de que, llegado el trmino pactado, ninguna de las partes lo hubiera denunciado, el contrato se entender prorrogado tcitamente por un ao, si el estipulado en el contrato fuese por un ao, y por una semana, si el anterior hubiese sido de una semana o ms, sin llegar al mes (art. 88 LCT31)303. La prrroga temporal del contrato por
Retomando la discusin relativa a la subsuncin o no de la dimensin temporal en la conceptuacin de la estabilidad en el empleo que se ha efectuado al delimitar el objeto de nuestra investigacin, la posibilidad de que el trmino del contrato persista como objeto de libre negociacin contractual no debe interpretarse como una desvirtuacin de la trascendencia de los avances en la configuracin jurdica del principio de estabilidad que se produce durante la II Repblica. Lo cual es lgico, no slo porque no repercute en la concepcin de lo que debe entenderse por estabilidad en el empleo, sino porque se trata de una posibilidad que vena siendo admitida desde antiguo. Por lo que, desde un punto de vista tcnico-jurdico, sera un contrasentido afirmar que la estabilidad queda atenuada por la posibilidad de pactar libremente la duracin del contrato, cuando en la secuencia histrica, se trata de una opcin que estaba reconocida mucho antes de que el principio de estabilidad en el empleo tuviera un reconocimiento legislativo expreso. Y, sobre todo, cuando la principal manifestacin del principio de estabilidad - la extincin causal del contrato - deriva del rgimen extintivo de los contratos de duracin determinada. El anlisis de la legislacin republicana contribuye a corroborar la tesis defendida en este estudio: desde un punto de vista estrictamente tcnico-jurdico, la existencia de contratos temporales, o de otro modo, la dimensin temporal de la estabilidad no neutraliza los mecanismos dirigidos a posibilitar la continuidad del negocio jurdico, ni mucho menos. Se trata de dos dimensiones que operan en rbitas diferenciadas (lo que no debe interpretarse como que se est defendiendo que no tengan espacios de interseccin). 300 Art. 21 LCT31: El contrato de trabajo podr celebrarse por tiempo indefinido, por cierto tiempo, exprofeso o tcito, o para obra o servicio determinado. Precepto que pasar sin apenas modificaciones a la LCT44. Paralelamente, art. 81 LCT31 establece que las causas de terminacin de la relacin sern aquellas consignadas vlidamente en el contrato. Adems el contrato de trabajo es susceptible de prrroga por tcita reconduccin por un perodo de tiempo equivalente al fijado en el contrato, siempre que no haya sido denunciado. En cuanto a la denuncia no se exige ningn plazo determinado. 301 ALONSO OLEA. Derecho del Trabajo. Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 2 edicin, 1973, p. 112 y 113; y MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 236. 302 No obstante, a pesar de que es patente que el sistema apuesta por la generalizacin de los contratos de duracin determinada, lo cierto es que se produce una progresiva extensin de los indefinidos a travs de las propias fuentes que cita el art. 21 LCT31 o los acuerdos entre las partes. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 43. 303 El rgimen de la denuncia de los contratos por tiempo fijo cumple no slo una funcin informativa, sino que se liga la no denuncia a la renovacin del contrato. Dado que el art. 88 LCT31 habla de llegado el trmino, se entiende que la denuncia slo es exigible en los contratos de duracin determinada y no en el resto. Por lo tanto, con la denuncia no se produce resolucin del contrato, sino cumplimiento del plazo; y la falta de denuncia implica una presuncin iuris et de iure de renovacin del contrato por la continuidad temporal de las prestaciones. Por este motivo, la denuncia trata de evitar la renovacin (o prrroga) del contrato y no supone el reconocimiento de una facultad de desistimiento a ninguna de las partes. Cfr. CABRERA CLAVER. Concepto y naturaleza jurdica del despido.
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tcita reconduccin es una muestra ms del principio de estabilidad en el empleo, basada en la idea de que los efectos de la actividad negocial deben mantenerse en vigor por el mayor tiempo posible, realizando la sustitucin legal de la voluntad de las partes para que el negocio consiga sus efectos mximos304. Sin embargo, si bien es cierto que la tcita reconduccin tiene una larga tradicin en nuestra historia jurdica, la novedad de la LCT31 es que la renovacin del contrato deja de basarse en una voluntad tcita, implcita o presunta de las partes () para tener como fuente la norma legal305.
La creacin en 1931 de un conjunto extraordinariamente completo de instituciones jurdico-positivas con el objeto de promover el favor negotii evidencia, a partir de la decantacin por va inductiva, la fortaleza de la estabilidad en el empleo en la vertebracin de la poltica legislativa (desarrollando una funcin directiva general). Aspecto especialmente relevante si se tiene en cuenta la absoluta falta de sensibilidad del Legislador al respecto con anterioridad a la proclamacin de la II Repblica. Si bien es cierto que algunas de estas normas no hacen ms que positivizar ciertas manifestaciones del principio de conservacin del negocio jurdico propias del Derecho comn, conviene resaltar que su mero reconocimiento jurdico-positivo es, per se, un fenmeno de una indudable relevancia. En especial, porque pone de manifiesto el carcter preeminente de este objetivo. En paralelo, conviene tener en cuenta que algunas de estas instituciones siguen vigentes en la actualidad, sin apenas haber sufrido modificacin legislativa alguna. Poniendo de manifiesto la fortaleza y coherencia de los planteamientos jurdicos que las sustentan. El anlisis de la Segunda Etapa anunciada, que se efectuar en el epgrafe que sigue, nos permitir consolidar la fortaleza de esta aseveracin, poniendo de manifiesto la importancia absolutamente capital de la etapa republicana en la conformacin del principio de estabilidad en el empleo.
RJC, Julio Agosto 1950, p. 322. Criterio modificado con ocasin de la LCT44, al establecer que si llegado el trmino no hubiera denuncia por ninguna de las partes, se considerar prorrogado tcitamente el contrato por tiempo indefinido, salvo pacto en contrario (art. 76.2). 304 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 45. 305 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 46.
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2.- Segunda Etapa: El paro como problema jurdico-pblico y la intervencin del Estado.
Como hemos apuntado con anterioridad, el principio de estabilidad en el empleo a lo largo de la II Repblica no permanece inclume, sino que es objeto de una evolucin como consecuencia de la acentuacin de la crisis econmica y del incremento del nmero de parados. Fenmeno que provocar una reaccin legislativa que, sin duda, evidencia una mutacin en su conceptuacin. Aspecto que, como tendremos ocasin de comprobar, teniendo en cuenta la evolucin posterior de la legislacin espaola, debe reputarse como absolutamente capital. Evidenciando la necesidad de su anlisis detallado.
2.1.- En incremento del paro como factor precipitante de los cambios legislativos.
La accin legislativa de este perodo viene marcada, en primer lugar, por la actuacin reformista, realizada durante el bienio radical-cedista (1933-35), dirigida a desmontar las reformas sociales precedentes. Y, en segundo lugar, por la reaccin inversa que adopta el Frente Popular cuando alcanza el poder en 1936, restaurando lo derogado306. El descontento de las clases patronales, en radical oposicin a las reformas sociales operadas, aumentan progresivamente. Paralelamente, las crticas de las clases obreras, sobre todo en los medios rurales, se intensifican ante lo que califican como cambios insuficientes307. Situacin que ilustra
MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 236 a 256. La reforma agraria constituye desde un primer momento una de las principales preocupaciones del Gobierno provisional de la Repblica. Sin embargo, los cambios introducidos, encabezados por Ley de Reforma Agraria 15 de septiembre 1932 (Gaceta 21 de septiembre), no producen los resultados esperados. De hecho, la propia normativa contribuy considerablemente a fomentar el descontento entre las clases obreras y patronales. A pesar del carcter maximalista que la inspira, desde un primer momento fue calificada de insuficiente, en la prctica apenas fue aplicada y escasamente apoyada por los sucesivos gobiernos republicanos. MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 207. El problema de la verdadera forma que ha de darse a la propiedad de la tierra, viene debatindose desde remotas fechas, y hay que confesar que sigue sin ser solucionado, lo que ha producido esa situacin de incomodidad social, por la pugna constante entre la propiedad individual y la colectiva o comn, nacida, a no dudar, de la equivocada y viciosa distribucin de los bienes, creando los excesivamente pobres y los insultantemente ricos, hasta constituir, segn frase de LICURGO, la opulencia y la pobreza, las dos ms antiguas pestes de la Repblica. CALLEJO DE LA CUESTA. Derecho Social. Librera de Victoriano Surez. Madrid, 1935, p. 35 y 36. Ley que, dada la frontal oposicin que suscitaba, fue objeto de reforma (Ley 1 de agosto 1935, Gaceta 10 de agosto) y posterior contrarreforma (Ley 18 de junio 1936, Gaceta 19 de junio, que deroga la Ley de 1935 restableciendo la Ley de septiembre de 1932). Tratamiento oscilante y pendular muy caracterstico de esta etapa. Tambin contribuy al descontento generalizado de los sectores rurales, las medidas adoptadas para luchar contra el paro agrcola. As, el Decreto-Ley 28 de abril 1931 (Gaceta 30 de abril; posteriormente, Ley 9 de septiembre 1931, conocida como Ley de Trminos Municipales) que establece la obligacin de los patronos agrcolas a emplear preferentemente a los braceros que sean vecinos del Municipio en el que deban desarrollarse los trabajos agrcolas. Normativa que fue modificada en sucesivas reformas tratando de flexibilizar su contenido y que resultaba claramente perjudicial para los trabajadores de los Municipios vecinos (Decretos 6 de agosto y 12 y 30 de septiembre 1931). Por otro lado, el Decreto-Ley 7 de mayo 1931 (Gaceta 8 de mayo), inspirado en la funcin social de la propiedad, impone el laboreo forzoso de las fincas abandonadas a cargo
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la confrontacin entre dos posturas diametralmente opuestas y que someten al Gobierno de la Repblica en un estado de tensin constante: la lucha de quienes se oponen a las reformas por considerarlas insuficientes y la lucha de quienes las combaten por reputarlas excesivas308. Todo ello contribuye al incremento de las aspiraciones revolucionarias fascistas y proletarias, precipitando la radicalizacin exacerbada tanto de la izquierda como de la derecha. Situacin que, en absoluto, se ve favorecida por el aumento constante del paro309. Elementos que se nutren y envenenan recprocamente, provocando una espiral destructiva (casi suicida) de difcil contencin, pues la convulsin social motivada por el paro retrae la inversin privada, y la ausencia de inversin provoca, a su vez, un incremento del mismo. As, la agudizacin del problema del desempleo y la ausencia de un sistema de seguro de paro obligatorio restringen el margen de maniobra del Legislador para resolver un problema, que empieza a adquirir tintes dramticos310. Fenmeno, por otra parte, no es exclusivo de Espaa, sino que afecta por igual y con gran virulencia a todos los pases europeos311.
de su dueo, por causa de utilidad pblica. Normativa completada por la Ley 23 de septiembre 1931 que faculta al gobierno para decretar el laboreo forzoso de las tierras abandonadas en las que la dejacin del cultivo coincida con la existencia de obreros agrcolas sin empleo. El Decreto-Ley 18 de julio 1931 (Gaceta 19 de julio) declara prohibido el rgimen de repartos de jornaleros parados entre propietarios y arrendatarios agrcolas durante las crisis de trabajo; y adems, se establece un recargo sobre las contribuciones territorial e industrial para fomentar la creacin de Bolsas de Trabajo y la ejecucin de obras pblicas. Finalmente, se impone la utilizacin controlada o limitada de mquinas (Orden 9 de junio 1934, Gaceta 10 de junio y Orden 10 de junio 1935, Gaceta 11 de junio). Paralelamente, las bases de trabajo elaboradas por los jurados mixtos del trabajo agrcola establecieron normas de reparto de trabajo, a travs de clusulas de relevo obligatorio, forzando la rotacin entre ocupados y desempleados transcurrido un cierto tiempo. MARTN VALVERDE. La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, op. cit., p. XCII. En relacin a un anlisis escueto pero exhaustivo de la normativa republicana relativa a la reforma agraria, vid. DE LA VILLA GIL. La formacin histrica del Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., nota 87, p. 364. La magnitud de la desazn e inquietud generalizada, motivada por la escasa efectividad de esta batera de normas, dirigida exclusivamente a regular el mercado agrcola, y por los inconvenientes que generaba, slo puede comprenderse si tenemos en cuenta el carcter esencialmente agrcola de la estructura productiva espaola. 308 MONTOYA MELGAR. Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., p. 229. 309 Aunque tambin contribuyen otros factores: el aumento de la poblacin en 5 millones de ciudadanos durante los veinticinco aos precedentes; la disminucin de quinientos mil emigrantes; la disminucin del setenta por cierto de nuestra balanza econmica; la disminucin del precio de los productos agrcolas e industriales; el maquinismo y el retraimiento del capital espaol, que se apresura, srdido, a cubrir ocho o diez veces cualquier emprstito y, en cambio, deja improductivo su capital llevando a las arcas del Banco de Espaa, en cuentas corrientes, casi cinco mil millones de pesetas, tres mil de aumento en estos ltimos aos. Discurso de BASILIO LVAREZ, Diario de Sesiones de la Legislatura 1933-35, Tomo XII, p. 8113. Cit. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 242. 310 De todos modos, como afirma ARANGO FERNNDEZ, que recoge un estudio del Instituto Nacional de Previsin de 1933, se afirma que al atraso industrial de Espaa haba tenido la ventaja de dejar a la economa espaola, en cierto modo, al margen de la crisis aguda que estaba experimentando en aquellos aos la economa mundial. Sin embargo, se reconoca que a pesar del aislamiento econmico en que viva nuestro pas, se dejaban sentir los efectos del paro industrial y agrario, si bien se intentaban imputar a razones distintas de las estrictamente econmicas. ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 38. En Espaa, las estadsticas del paro obrero involuntario del segundo semestre de 1933 muestran que en el mes de julio haba 544.837 trabajadores en paro forzoso. En enero de 1934 el paro se dispara hasta alcanzar los 625.097, llegando en diciembre del mismo ao a 667.898 trabajadores. En octubre de 1935 el nmero de parados llega a los 780.242 y en diciembre del mismo ao desciende hasta los 674.161 (Fuente: BMTPS, n 46 mayo 1934; n 54 enero y n 65 diciembre 1935). En enero de 1936 el nmero de parados alcanza los 748.810, lo que supone un 8,59 por ciento de la poblacin obrera de Espaa; y en febrero de 1936, 843.872 (BMTPS, n 68 marzo y n 69 abril 1936. Pueden consultarse otras estadsticas relativas al paro durante esta poca con algunas divergencias en, RIAZA BALLESTEROS. Anlisis de paro forzoso en Espaa. CPS n 10, 1958, p. 17 y 18). Posteriormente, en diciembre de 1939 el paro se cifra en 441.388 (fuente: BOUTHELIER. En torno al problema del paro forzoso en Espaa. RT, 1941, n 23, p. 233 y ss.). Aunque es probable que la reduccin del desempleo, sea ms por el efecto de la guerra que una
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Desde un punto de vista dogmtico, a medida que avanza la dcada, se acrecienta la desconfianza en el automatismo del mecanismo econmico, en que se funda el pensamiento liberal decimonnico, y se exige, cada vez con mayor intensidad, un incremento del control por parte del Estado. Paulatinamente, va asentndose la conviccin de que la convivencia civil exige inaplazablemente como presupuesto esencial y preliminar la condicin asalariada, esto es, la seguridad del puesto de trabajo. Concepcin que eleva al problema del paro a la condicin de absoluta prioridad en la accin poltica jurdico-pblica. En este contexto, definitivamente se evidencia que imperiosamente la estabilidad en el empleo debe dictar la poltica legislativa relativa a la regulacin de las relaciones de trabajo. En tanto que contribuye a la paz social, la defensa a ultranza del puesto de trabajo se convierte en su postulado esencial312. Seguridad que, paradjicamente, el Estado es incapaz de garantizar plenamente. Lo que motiva el reparto de los riesgos entre los diversos agentes implicados, aunque confiando la mayor parte de responsabilidad a la organizacin productiva (la empresa), encargada, a partir de ahora, de alcanzar un orden relativamente estable. Esta situacin le confiere un papel trascendental en el devenir no slo de la vida econmica, sino de la paz social. La empresa, singularmente considerada, debe hacerse cargo de la demanda generalizada de estabilidad en el empleo que solicita la sociedad y que, infructuosamente, es incapaz de alcanzar el Estado. Este proceso exige, lo que podra denominarse, su deseconomizacin, pues, su funcionamiento queda condicionado por una serie de cargas de tipo social que obstaculizan su operatividad (tal y como se vena entendiendo hasta ahora), juego de lo que otrora constitua el indiscutible paradigma del liberalismo econmico313. La justificacin de este replanteamiento del papel de la
consecuencia de las medidas dirigidas a reactivar la produccin. De todos modos, la Oficina Central de Colocacin y Defensa contra el paro manifiesta, en numerosas ocasiones, que las cifras que aporta no son del todo fiables. Los datos relativos al paro eran remitidos mensualmente por cada municipio y el nmero de los que lo hacan variaban de un mes al otro. En consecuencia, no se puede obtener una cifra del nmero de parados adecuada porque no pueden compararse los datos de un mes con los de los meses precedentes. De hecho, en un primer momento, es normal que aumentara el nmero de desempleados porque aumentaba cada mes el nmero de municipios que enviaban sus datos. Por ejemplo, en el mes de junio de 1935, 7.162 poblaciones haban suministrados datos del paro, 673 ms que en el mes anterior. En cambio, en octubre de 1935 lo haban hecho 6.900 pueblos (BMTPS, n 61 agosto y n 65 diciembre 1935). Adems, como denuncia la Oficina Central de Colocacin y Defensa contra el paro, algunos Municipios exageraban las cifras contra el paro, creyendo con ello poder obtener mayores beneficios de la Ley contra el paro. Lo cual generaba una tendencia patolgica a inflar los datos o a no actualizarlos (BMTPS, n 64, noviembre 1935). En trminos similares, RIAZA BALLESTEROS, op. cit., p. 18. 311 Tal vez es hoy en da el problema que ms preocupa a los Gobiernos de todos los pases, por las grandes proporciones adquiridas en los ltimos aos. La cifra de 30 millones de parados que se daba en la Memoria del Director de la Oficina Internacional del Trabajo en 1933, demuestra la importancia trascendental del problema, que encierra indudables peligros sociales, polticos y hasta sanitarios. MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 437. 312 Como apunta RODRGUEZ-PIERO, a partir de 1935 el despido por causas no imputables al trabajador va a ser absorbido dentro de la problemtica del paro. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. La regulacin de los despidos disciplinarios: despido causal y readmisin obligatoria en el marco legislativo europeo, op. cit., p. 248. 313 Trmino, tambin empleado por DURN LPEZ al analizar la situacin de las empresas al principio de la dcada de los 80, para denotar que las empresas deben soportar toda una serie de cargas por motivos sociales. DURN LPEZ. El trabajo temporal (la duracin del contrato de trabajo), op. cit., p. 20.
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empresa, en este momento histrico, radica en la extraordinariedad de la situacin que exige ciertos sacrificios a las empresas y pone freno a determinados egosmos314. Hasta ese momento, para el pensamiento ortodoxamente liberal, la empresa es concebida, desde un punto de vista econmico, como un elemento de la armona de la verdadera institucin econmica y natural, el mercado. Y desde un punto de vista sociojurdico, slo y simplemente el empresario315. A partir de la crisis que sacude a la economa capitalista desde 1930, esta concepcin cambia profundamente. El problema del desempleo (entre otros factores) confiere a la empresa un significado y una trascendencia desconocidos hasta la fecha que excede de lo meramente econmico, invadiendo la esfera social e incluso moral. De algn modo, como apunta SUPIOT, se acepta que si los hombres son una riqueza para la empresa, la empresa debe tambin ser una riqueza para los hombres316. Desde este instante, la empresa, como medio de creacin de riqueza y de satisfaccin de las necesidades vitales de los componentes de la sociedad, est regida por un inters que no se identifica necesariamente con el de su propietario. Proceso al que le acompaa el auge de las denominadas tesis relacionistas que (tratando de superar los desequilibrios del contrato liberal) atribuyen a la empresa un papel fundamental en el desarrollo de la vida econmica y social, sin que ello implicara su burocratizacin estatal ni la anulacin de la iniciativa privada317. Planteamientos que, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, plantean directamente la discusin (hoy ya superada), de la personificacin jurdica de la empresa318 Dejando al margen esta interesante discusin doctrinal, por exceder del objeto de estudio, lo cierto es que la empresa se erige como el instrumento paradigmtico para la creacin y, sobre todo, la proteccin del empleo; por lo que, puede afirmarse que, la intervencin del
MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 13. MARZAL FUENTES. Empresa y democracia econmica. Editorial Argot, 2 Edicin 1983, p. 30. 316 SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 207. 317 La libertad del empresario subsiste; pero a su lado, para integrarla unas veces, y para rectificar errores, otras, surge una autoridad de la Empresa como distinta de la voluntad individual y aislada de aqul. (...) La Empresa como business corporation, tiene plena vivencia, y desde un punto de vista orgnico ya no se nos aparece como un capital, es decir, como un puro instrumento patrimonial, sino que es un conjunto de medios tcnicos y un grupo de personas (el empresario, sus asesores, sus empleados y obreros) puestos al servicio de una idea: producir o crear algo o satisfacer una necesidad. Importa ante todo las funciones que realiza. PREZ BOTIJA. Contrato de trabajo y derecho pblico. RGLJ, Tomo VII (175), 1944, p. 669. 318 En virtud de esta corriente doctrinal, la transformacin de la empresa como una institucin no es fruto de un proceso jurdico, sino de un cmulo de circunstancias y factores diversos concatenados entre s. PREZ BOTIJA. Contrato de trabajo y derecho pblico, op. cit., p. 663 y 669. La asimilacin conceptual de esta concepcin es extraordinariamente tarda en Espaa, puesto que tiene su origen en la I Guerra Mundial. En 1917 RATHENAU, afirma que Estamos en la vspera de profundos trastornos en la estructura y en el espritu de nuestra economa (...). Revolucin mundial ms que acontecimiento poltico, la guerra ha reducido a ruinas el edificio del orden econmico y social europeo en menos meses que en aos de paz. De estas ruinas no nacer un reino del libre juego de las fuerzas econmicas. Tampoco el futuro de la empresa ser el reforzamiento de la concepcin econmicoprivada, sino esencialmente la insercin consciente de la economa en la colectividad, su integracin en el espritu de la responsabilidad colectiva y del bien del Estado. Cit. MARZAL FUENTES. Empresa y democracia econmica, op. cit., p. 71. Vid. tambin, CABRERA BAZN. La novacin ilcita del contrato de trabajo. Instituto Garca Oviedo. Universidad de Sevilla. Sevilla, 1963, p. 49 y 50.
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empresario y la satisfaccin de sus intereses quedan relegados a un segundo plano. La empresa deja de concebirse como una propiedad privada del empresario, sino como una organizacin econmica y social, donde conviven no una, sino una pluralidad de relaciones inter-individuales y, colectivas, como mbito en el que se agrupan y ordenan prestaciones de trabajo que convergen a la consecucin de un fin comn que no es slo el beneficio del empresario, sino el mantenimiento de la empresa en el mercado319. Este proceso est estrechamente ligado a la posibilidad de alterar o resolver el contrato por motivos inimputables del trabajador (cuyo fundamento, como se ha apuntado, reside en la excesiva onerosidad). En efecto, la posibilidad de sustraerse de lo convenido, se admite en la medida que garantiza la viabilidad de la empresa y, con ella, el empleo de los trabajadores que permanecen en ella. Desde su reconocimiento como causa extintiva del contrato, la continuidad del trabajador en la empresa est estrechamente ligada a la institucin-empresa, en perjuicio del empresario-propietario, pues la justificacin no se supedita a sus necesidades subjetivas sino a las de la organizacin productiva320. La empresa pasa a convertirse en un bien susceptible de proteccin jurdico-pblica que no puede gestionarse exclusivamente atendiendo a los designios individuales de su propietario (segn su mera conveniencia). En definitiva, la actividad productiva de la empresa privada va asumiendo progresivamente relevancia pblica321, pues, de ella depende gran parte la estabilidad del empleo y, por ende, la paz social. Por lo que debe ser objeto de proteccin en s misma. Carcter que ya no abandonar hasta nuestros das. Lo importante del caso, es que, de nuevo, el principio de estabilidad en el empleo, en el ejercicio de su funcin directiva general, propicia (o impulsa) una nueva ofensiva legislativa dirigida a promover, en la medida de lo posible, la continuidad del empleo a travs de nuevas formulaciones jurdico-positivas. Lo que ms all del xito de las medidas en s (en realidad, ms bien escaso), contribuir a fortalecer la preeminencia de este principio en el ordenamiento jurdico-laboral.
2.2.- La adopcin de medidas extraordinarias de contencin del empleo.

La virulencia que adquiere el problema del paro, desconocida hasta la fecha, contribuy a su percepcin como un fenmeno excepcional, que exige medidas provisionales y drsticas a
VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 166. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Empresa y contrato de trabajo. Separata de Anales de la Universidad Hispalense, Volumen XX, Ao 1960, Sevilla, p. 82. 321 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 62. En este sentido, SAGARDOY BENGOECHEA entiende que en lo que a la crisis se refiere, un dato a retener es que su relevancia jurdica escapa a la libre decisin de los particulares para entrar en terreno de lo pblico. SAGARDOY BENGOECHEA. Sobre las crisis laborales o econmicas: concepto. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y desempleo. Universidad de Madrid 1970, p. 137.
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la espera de la normalizacin de la vida econmica (que, se espera, no tardar en llegar). Paralelamente, como se acaba de exponer, empieza a consolidarse la idea de que si la empresa es el epicentro del equilibrio social debe ser objeto de proteccin en s misma. En consecuencia, la seguridad en el empleo asume una nueva connotacin, pues el mantenimiento de la vigencia de los contratos de trabajo permite a la empresa eludir el pago de las indemnizaciones, lo que garantiza su subsistencia y, con ella, la vida de los contratos que dependen de ella. Si el capital es la fuente de la que emana la riqueza y el equilibrio social, no debe salvaguardarse la empresa para que pervivan los contratos de trabajo, sino, stos deben permanecer estables para que la empresa pueda subsistir en el tiempo. Slo si se protege adecuadamente a esta institucin la paz social estar garantizada322. En este contexto, la regulacin jurdica de la extincin del contrato de trabajo supera las consideraciones puramente individuales y se adhiere a la rbita del inters poltico-estatal, de salvaguarda del empleo. En definitiva, una medida rudimentaria de Seguridad Social, dirigida a proteger las necesidades vitales del trabajador323. La nica solucin plausible que baraja el Legislador frente al paro es tratar de evitar en la medida de lo posible que los individuos con empleo lo pierdan. Esta poltica de empleo no aspira a aumentar el nmero de ocupados (que, como se ver, se tratar de conseguir mediante polticas de inspiracin keynesiana), sino que es menos ambiciosa, pues, su objetivo es que, por lo menos, el nmero de desempleados no aumente. Para ello se opta por restringir las medidas que posibilitan la movilidad externa. La razn de estas limitaciones reside, como expone ALONSO OLEA, en la inadecuada proteccin del paro. La imposibilidad de garantizar una sustitucin de la renta en caso de prdida del empleo deriva en una constriccin de la movilidad externa324; esto es, en la prevencin del paro, mediante el mantenimiento a ultranza del empleo existente. En efecto, la posibilidad de organizar el Seguro contra el paro, es una cuestin discutida a lo largo de toda la Repblica (al igual que lo que suceda con anterioridad)325. En esta disyuntiva el Legislador republicano
Expresa esta idea la tesis de PREZ BOTIJA cuando afirma que conscientes de que un hombre en peligro es un peligro para los otros hombres, el despido, dentro de la complejidad de situaciones del paro, pierde necesariamente su carcter tradicional: la fundamental preocupacin es de la conseguir una situacin de pleno empleo que permita, tanto al empresario como a sus subordinados, el mantenimiento sobre su propio esfuerzo de la situacin familiar y social que en nuestro tiempo se exige desde las categoras o valores de la humanidad. En esta preocupacin, los intereses de ambos contendientes tradicionales empresarios y obreros - por las garantas o apoyaturas legales, no aparece ya como antittica, sino fundida en una sola: la prosperidad de la empresa en una sociedad tambin prspera. PREZ BOTIJA. Socializacin de la Seguridad Social? CPS n XIV, 1952, p. 14. 323 MIROLO. Estabilidad y despido sin justas causas. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1969, p. 9, 10, 14 y 15. 324 Fenmeno especialmente visible durante las primeras dcadas del franquismo. Vid. al respecto infra. 325 En este sentido, para la doctrina contempornea el seguro contra el paro forzoso cualitativa y cuantitativamente supera a los dems seguros, porque la enorme desproporcin cuantitativa invade la esfera de lo cualitativo y la satura. Es al mismo tiempo el ms difcil de construir jurdica y tcnicamente, por la gran masa de beneficiarios en un momento dado, y el fallo del clculo de probabilidades que dificulta hallar la prima matemticamente justa, aparte de los fraudes e incluso fomento de la ociosidad. LVAREZ LVAREZ. Derecho obrero, op. cit., p. 176. Y, segn CALLEJO DE LA CUESTA, Ha sido vivamente discutido si el paro puede ser objeto de esa previsin de segundo grado que constituye el Seguro; se fundan los que niegan la posibilidad () en que es requisito indispensable del Seguro, que el riesgo que cubre sea completamente involuntario del asegurado, y el paro puede no serlo, o no serlo totalmente (), cuya circunstancia es muy difcil poder acreditar, como la del que acumule la indemnizacin del
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descarta, en un principio, la posibilidad de configurar un sistema de seguro contra el paro326, aunque sin renunciar a la posibilidad de crearlo, optando por uno de libertad subsidiada. En virtud del Decreto 25 de mayo 1931327, de previsin contra el paro forzoso, se crean las bases de la Caja Nacional contra el Paro Forzoso328. El objetivo de esta institucin, dependiente del Instituto Nacional de Previsin, es estimular (mediante la concesin de bonificaciones) a aquellas instituciones que promuevan la colocacin y el auxilio de los parados, complementando los subsidios que concedan a los sin trabajo329. El modelo a seguir es el denominado sistema de Gante, es decir, se trataba de fomentar un seguro voluntario con la ayuda del Estado a travs de la concesin de subvenciones330. A pesar del impulso inicial de la Repblica para combatir este fenmeno, lo cierto es que la agudizacin extrema del problema del paro paralizar (resignadamente) cualquier medida dirigida a intensificar la proteccin de los parados por esta va331. En concreto, siguiendo la exposicin de CALLEJO
DE LA
CUESTA, el 15 de mayo de 1935 se present a las Cortes un
proyecto de Ley, por el Ministro de Trabajo, en cuyo prembulo se estableca: en las actuales circunstancias del pas parece imprudente lanzarse a una poltica de Seguro contra el paro, que
Seguro de paro con el salario de otro trabajo que realice ocultamente, adems, afirman, es necesario en el Seguro, que el riesgo amenace por igual a todos los beneficiarios, y es sabido que el paro, generalmente, no alcanza, ni amenaza a los obreros calificados, a los de determinadas industrias no afectadas por las crisis econmicas; y ellos, naturalmente, no sienten el estmulo del Seguro, y cotizaran para l con desgana; adems, todo este se une a la gran oscilacin que tiene el paro, dependiente de tan mltiples y complejos factores, lo que dificulta, si no imposibilita, una frmula de actuariacin sobre bases slidas. A estos razonamientos se opone, por los partidarios del Seguro, que el fraude cabe en la enfermedad y el accidente; que voluntariamente puede provocarse el hecho indemnizable; el Seguro de Accidentes cubre la imprudencia profesional, que al fin es el acto voluntario sin dolo; que el riesgo amenaza indistintamente a todos los asalariados, cuyas circunstancias de lugar y de tiempo tan mudables pueden ser. CALLEJO DE LA CUESTA. Derecho Social, op. cit., p. 206 y 207. Vid. al respecto tambin, GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 708 a 713. Reflexiones que se repiten en la edicin de 1946 de la misma obra (p. 820 a 826); y GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 382. 326 En efecto, uno de los fines de la Caja Nacional contra el Paro era estudiar la organizacin definitiva de un sistema de seguro contra el paro (apartado 5 Base Tercera Decreto 25 de mayo 1931). 327 Gaceta 27 de mayo. 328 Desarrolladas por el Decreto 30 de septiembre 1931 (Gaceta 2 de octubre), que establece el Reglamento de la Caja Nacional contra el Paro Forzoso. 329 Segn la Base Quinta, se entender por paro forzoso el producido por causas ajenas a la voluntad del parado que no encuentre una ocupacin adecuada a su trabajo habitual, con exclusin, por tanto, del que se deriva de incapacidad fsica del obrero (accidente, enfermedad comn o profesional, invalidez y vejez) y de los conflictos del trabajo (huelgas y paro patronal). Segn la Base Dcima son beneficiarios de la bonificacin del asalariados comprendidos entre los 16 y 65 aos de edad, cualquiera que sea su sexo, su patrono, la clase de su trabajo y la forma de su remuneracin, siempre que no exceda de 6000 pesetas anuales (quedan excluidos los funcionarios y los empleados domsticos). Y, segn la Base Undcima, el subsidio que puede percibir el parado, siempre que haya estado seis meses afiliado o inscrito en la entidad subvencionada, no puede exceder (sumada la bonificacin de la Caja Nacional contra el Paro Forzoso) del 60 % del jornal ordinario del parado, durante un perodo mximo de 60 das (en doce meses consecutivos), percibindose transcurridos seis das sin trabajo ni salario. Vid. al respecto, ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 27 a 33. 330 ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 27. 331 Como afirma GALLART Y FOLCH, el seguro de paro ha sido muy combatido porque son muchos los que sostienen que una calamidad colectiva que puede adquirir un rea tan extensa, y que, adems, responde a un fenmeno tan poco conocido en sus leyes como las crisis econmicas, no puede ser objeto de un clculo de riesgos en que fundamentar una slida base econmica del mismo, Ciertamente que la crisis que actualmente estamos padeciendo, ha desbordado todas las previsiones actuariales ensayadas en torno al fenmeno del paro y que ninguna de las organizaciones previsoras se ha demostrado suficiente. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 382.
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no siempre dio buen resultado; pero tampoco sera conveniente abandonar por entero esta cuestin, aunque concretndola al paro tecnolgico y al estmulo de las iniciativas espontneas y libres de las Sociedades y Corporaciones pblicas332. En este contexto, la restriccin del mbito de actuacin empresarial se convierte, entonces, en el caballo de batalla de esta nueva poltica de empleo, que ms all del progreso social que lleva aparejada, constituye, fundamentalmente, una poltica de previsin social contra el paro333. En definitiva, frente a los graves problemas de desempleo, emerge la necesidad de que el Derecho del trabajo se convierta en una tupida red de seguridad para la exclusiva defensa de los trabajadores que ya tienen un puesto de trabajo, aunque ello suponga el perjuicio de aquellos otros que careciendo de l pretenden conseguirlo334. Desde una perspectiva de tcnico-jurdica, la accin legislativa trata de centrarse en dos mbitos de actuacin empresarial diferenciados, aunque con desigual fortuna: la readmisin forzosa del trabajador despojado de su puesto de trabajo sin justificacin; y el control previo de los rganos corporativos y de la Administracin de las extinciones contractuales motivadas por falta de trabajo. Medidas que inauguran una nueva poltica social y econmica para remediar y evitar el paro, que se erigirn en las principales (y nicas) herramientas de lucha contra este fenmeno por antonomasia hasta los aos sesenta, momento en el que se generaliza el seguro de desempleo. Veamos detalladamente cada una de ellas.
2.2.1.- Resolucin del contrato injustificada y readmisin forzosa: crnica de un fracaso anunciado.
En cuanto al reconocimiento del derecho de opcin en favor del trabajador es claro que es un medio que permite extraer de la esfera del empresario la decisin relativa a la continuidad del contrato de trabajo. Caracterstica que como hemos apuntado - la convierte en la mxima aspiracin de las reclamaciones obreras. Probablemente, impulsado por las constantes presiones, y a pesar de los perjuicios que dicha medida irroga en el empleador, el
CALLEJO DE LA CUESTA. Derecho Social, op. cit., p. 210. La preocupacin de estabilizar cada vez ms la relacin de trabajo, y de hacer ms difcil la rotura de los vnculos contractuales, por sus graves consecuencias, condujo a que paralelamente a las medidas de proteccin que se iban dictando en beneficio de los inquilinos, arrendatarios, etc., el derecho de despido dejase ya de ser concebido como facultad de direccin del empresario dentro de su empresa y sufriese una fuerte limitacin, que si por un lado se deba a la carrera de progreso social, alentada por la agitacin poltica, por otro lado eran tambin prudentes medidas de seguridad social que se adoptaban ante los negros horizontes del paro, de malestar y de miseria que empezaban a amenazar en algunos sectores de la vida nacional. MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 5. 334 RIVERO LAMAS. Tcnicas modernas de garanta del empleo, op. cit., p. 28. Planteamiento que ser plenamente asimilado por la poltica jurdico-laboral franquista y que, pese a su progresivo debilitamiento a partir de la crisis econmica de 1973, sigue vertebrando sustancialmente esta rama del ordenamiento jurdico.
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Legislador acaba otorgando la llave de la continuidad a los trabajadores. Planteamiento especialmente importante si se tiene en cuenta que tiende a una configuracin de los puestos de trabajo como de propiedad o dominio de los trabajadores que los ocupaban. Circunstancia que se consolidar durante las primeras dcadas de la posguerra335. No obstante, el reconocimiento de esta prerrogativa no es general sino que su virtualidad se extiende en momentos puntuales y limitadamente a situaciones muy especficas y heterogneas. Concretamente, se restringe el derecho de opcin del empresario en tres supuestos: empresas de cierta dimensin, empresas con trabajadores extranjeros, y extinciones contractuales impulsadas por motivaciones o huelgas polticas336. Esta disparidad hace pensar que el reconocimiento del derecho de opcin se utiliza en funcin de criterios de oportunidad poltica, tratando de solventar (apaciguar) situaciones conflictivas muy particularizadas. En definitiva, puede calificarse como un arma poltica para estados de crisis social (muy) agudos. Disputas perennes si se atiende a la fugaz vigencia de estas reformas. En todas ellas, al poco tiempo de su implantacin, el Legislador echa marcha atrs y restituye la situacin a como estaba con anterioridad. De hecho, estos vaivenes normativos son ilustrativos de la desorientacin poltica para afrontar el problema del desempleo, de las presiones y amenazas que pendan sobre los poderes del Estado (expresin, a su vez, de su debilidad), de la situacin de permanente convulsin en la que se hallaba la sociedad espaola y, sobre todo, de la trascendencia de la titularidad del derecho de opcin o, en otros trminos, de las dificultades de garantizar el empleo existente. Lo cual la convierte en una herramienta extraordinariamente compleja y problemtica porque, por definicin, el reconocimiento en favor de una de las partes irroga irremediablemente un perjuicio en la otra. En suma, al margen del fracaso que supuso para los intereses de los trabajadores el repliegue del Legislador en el establecimiento de la readmisin forzosa, lo trascendente radica en que constituye el primer intento jurdico que trata de intensificar las garantas al mantenimiento del vnculo contractual supeditando la continuidad del contrato a la decisin del trabajador. En cualquier caso, esta poltica de empleo intensifica an ms si cabe el traslado del drama del desempleo al mbito de la empresa, singularmente considerada, pues el reconocimiento de esta prerrogativa se realiza en detrimento de los intereses de la otra parte, perpetuando el conflicto entre ambas. Por otro lado, el vaivn normativo confirma la idea de que la opcin normal de los ordenamientos en favor de la indemnizacin frente a la
MARTNEZ ROCAMORA. La amortizacin de vacantes en el derecho laboral espaol. En La reforma del mercado de trabajo: libertad de empresa y relaciones laborales (Dir. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial. Madrid, 1993, p. 633. 336 Vid. un anlisis detallado de cada uno de estos supuestos en Epgrafe II del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte).
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anulacin o revocacin del despido descansa sobre motivos ajenos a la naturaleza del contrato de trabajo337 y pende esencialmente en motivaciones de carcter poltico.
2.2.2.- La limitacin de la facultad resolutoria empresarial a travs de la intervencin previa y la modificacin del contrato como alternativa a la resolucin del contrato.
La percepcin del paro como el problema jurdico-pblico prioritario del Legislador eclosiona con la Ley 25 de junio de 1935338 sobre medidas transitorias para remediar el paro obrero339 (en adelante, LPO35). Accin legislativa que evidencia que la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo ha alcanzado un nuevo estadio. La citada Ley establece una batera de medidas de poltica econmica dirigidas a prevenir, aminorar y hacer desaparecer el paro involuntario340, inspirada en los grandes planes de obras pblicas realizados en diversos pases como reaccin a la crisis341. Hasta la fecha, la reforma agraria haba acaparado la atencin legislativa en materia de poltica econmica. Monopolio que empieza debilitarse a medida que se acelera el nmero de parados y que se pone de manifiesto el fracaso del ambicioso plan agrario (lo primero probablemente motivado, en parte, por lo segundo)342. Con la reforma de 1935, el Estado no adopta una funcin meramente correctora de las disfuncionalidades del sistema, sino que apuesta por conformarlo y regularlo. La LPO35, tal y como dicta su propio ttulo, establece un conjunto de medidas transitorias. En la naturaleza provisional de la norma subyace la idea de que se trata de remediar situaciones extraordinarias y pasajeras, que se presentan en determinados
ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 197. Gaceta 26 de junio. 339 En relacin con la tramitacin de la Ley de 21 de junio 1935 y las sucesivas discusiones parlamentarias, vid. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 240 a 245. 340 CALLEJO DE LA CUESTA. Derecho Social, op. cit., p. 205; 341 Planes cuatrienales alemn, brasileo, rumano, hngaro y turco, el plan quinquenal ruso (Piatiletka), el trienal de Francia y Venezuela e incluso un plan de quince aos elaborado por Polonia en 1932. PREZ GONZLEZ. Consideraciones sobre el paro obrero, op. cit., p. 335. 342 Con anterioridad se haba dictado diversas disposiciones de fomento de obras pblicas con la finalidad de combatir el paro obrero. El Decreto 28 de marzo 1905, fomenta las obras pblicas para remediar la crisis obrera. La Orden 1 de mayo 1905 para canalizar el despacho de peticiones sobre calificacin de obras pblicas de inters preferente. El Decreto 20 de julio 1905 que consigna crditos para la ejecucin de obras pblicas y caminos vecinales. Y finalmente, el Decreto 9 de febrero 1906, que adopta medidas para emprender construcciones de caminos y obras hidrulicas aptas para proporcionar trabajo a la masa obrera hambrienta y ociosa. DE LA VILLA GIL. La formacin histrica del Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 114. Posteriormente, se dicta la Ley 7 de julio 1934 (Gaceta 8 de julio), con el objeto de iniciar una poltica contra el paro por medio de la ejecucin de obras pblicas, estimulando las iniciativas privadas, creando una Junta Nacional, presidida por el Ministro de Trabajo, para la ordenacin de un plan de obras y encomendando la Cmara al Gobierno la presentacin en el plazo de 3 meses de un proyecto de seguro contra el paro forzoso ordinario, y dems medidas convenientes para remediar el extraordinario. Posteriormente, la Ley 13 de febrero 1935 (Gaceta 14 de febrero), relativa a obras pblicas urgentes para remediar el paro obrero, autoriza al Ministerio de Obras Pblicas a prescindir del cumplimiento de determinadas formalidades en los expedientes de construccin de obras pblicas, transitoriamente durante 1935 (art. 1).
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sectores de la economa, pero que cuando stos recobren su normalidad, harn innecesaria su aplicacin343. En definitiva, son medidas especiales para hacer frente a un problema excepcional. No obstante, la agravacin del paro se percibe como un problema coyuntural, que requiere una intervencin puntual de los poderes pblicos dirigida a reconducir los desajustes del mercado. Lo curioso es que en Espaa, la conviccin del carcter excepcional de esta situacin se prolongar durante largo tiempo, amparndose en las circunstancias extraordinarias que sucesivamente han ido alterando el devenir normal de la vida espaola: primero la crisis econmica a raz del Crack de 1929 y, posteriormente, las guerras y consiguientes posguerras. Hechos que, en definitiva, contribuirn a crear una visin distorsionada de un problema que hunde sus races en hechos de extraordinaria complejidad y que en su momento fueron obviados, pues quedaban en la sombra de otros que resaltaban con mayor intensidad344. Esta concepcin explica la tendencia aislacionista del Derecho del Trabajo con respecto a los cambios econmicos, bastando para responder a ellos los propios mecanismos internos de reaccin. Durante largo tiempo, los cambios se han planificado con una orientacin temporal, como instrumento coyuntural de respuesta a problemas tambin coyunturales, de tal forma que la finalidad del cambio es la estricta adaptacin a la crisis y se [mantiene] en tanto que sta se [mantenga]. Concepcin que, probablemente, permanecer en la mente del Legislador hasta la reforma del mercado de trabajo de 1994345. Volviendo a la realidad republicana, la poltica contra el paro que contiene la LPO35 se inserta bsicamente dentro de la lgica keynesiana de estmulo de la economa, a travs del aumento de la demanda de trabajo y financiada con fondos pblicos: consignando directamente dinero para obras pblicas, o bien indirectamente a travs de subvenciones del Estado de obras de iniciativa privada346.
MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 13. La raz del paro actual en Espaa no se encuentra ni en razones tcnicas ni en razones de estricta economa, sino en la misma guerra que hemos tenido que liberar, que, adems de haber agotado nuestras reservas, de haber destruido gran nmero de instalaciones, de haber convertido en eriales tierras cultivadas, ha producido un tremendo colapso ocasional en nuestra economa, del que lentamente estamos rehacindonos. BOUTHELIER. En torno al problema del paro forzoso en Espaa, op. cit., p. 236. Visin que, por otra parte, ser constantemente alimentada por las esferas del poder para tratar de justificar la inoperancia de las reformas y medidas dirigidas a evitar este problema. En trminos similares, MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 50 y 51. 345 MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 21. 346 Para este propsito el art. 17 dispone que se destinarn 200 millones de pesetas. Lo curioso es que el debate relativo al establecimiento de un seguro de paro obligatorio, siempre reciba el calificativo de inapropiado por el elevado coste que el mismo podra ocasionar a las arcas del Estado. El temor al desbordamiento inmediato del seguro y consiguiente bancarrota, estaba claramente infundado sin una mnima verificacin emprica, pues no existan estadsticas fiables que mostraran la dimensin real del desempleo. De todos modos se trata de un argumento recurrente, que esconde fundamentalmente la negativa de la clase patronal a financiar con sus cotizaciones el seguro. El largo transcurso de tiempo y las interminables discusiones, probablemente acabaron distorsionando los argumentos y radicalizando las posturas en favor y en su contra, alejndose progresivamente de una visin ponderada de las verdaderas repercusiones que se derivaran de su implantacin. Lo cierto es que el nivel de crispacin que impera durante la II Repblica impedan cualquier anlisis y debate sosegado.
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Lo curioso es que, dentro de una norma de poltica econmica, se cuele un artculo dirigido a controlar las cesaciones colectivas, a pesar de que el art. 46 LJM31 reconoce la posibilidad de resolver los contratos por sobrevenida crisis de trabajo. Artculo que no estaba incluido en el Proyecto de Ley contra el Paro Involuntario 15 de mayo 1935, presentado a las Cortes347. Concretamente, el art. 12 LPO35 dispone lo siguiente: En aquellas industrias en que se justifique la necesidad de despido parcial de obreros por falta de trabajo, y tambin en las obras que estn incluidas en esta ley de Paro, se autoriza al Ministerio del ramo para, odo el parecer del Jurado mixto que corresponda, establecer turnos de trabajo o reducir el nmero de das semanales de labor, quedando facultadas las Empresas para elegir entre ambas medidas348. Artculo desarrollado posteriormente por el Decreto 29 de noviembre 1935, sobre despido parcial de obreros por falta de trabajo349 - en lo sucesivo, DCr35350. El procedimiento descrito en el artculo 12 LPO35 es el siguiente: se prohbe la extincin del contrato en situaciones de crisis (falta de trabajo), autorizando al ministro del ramo para, odo el parecer del Jurado Mixto, establecer turnos de trabajo o reducir el nmero de das semanales de labor, quedando facultadas las empresas para elegir entre ambas opciones. La empresa debe comunicar a los Jurados Mixtos la voluntad de extinguir las relaciones de trabajo por falta de trabajo, debiendo justificar adecuadamente su decisin. Se decreta, por tanto, la prohibicin de extinguir por crisis, a no ser que previamente se ponga en conocimiento del Jurado Mixto y resuelva el Ministerio. Sistema sensiblemente modificado por el DCr35. Si bien se mantiene la misma prohibicin, la competencia para aceptar la pretensin del empresario o denegarla, proponiendo el establecimiento de turnos o la reduccin de los das semanales de labor, es asumida directamente por el rgano corporativo. Si estas medidas no son aplicables, la empresa puede extinguir los contratos. Si, en cambio, estima que alguna de ellas es preceptiva, se establece un trmite previo en el que se puede impugnar la decisin, por entenderlas lesivas, antes de que resuelva definitivamente el Ministerio de Trabajo351. En tanto que la empresa debe comunicar al Jurado Mixto su intencin de proceder a la extincin de los contratos, este
Anuario de Legislacin Social, mayo 1935 p. 201, en BMTPS n 58 mayo 1935. De hecho el Ministro FEDERICO SALMN que presenta el Proyecto en las Cortes declara que no pretende el Gobierno, con un solo proyecto de Ley resolver esta cuestin. Por el contrario, reconoce y declara que sin una poltica general econmica, sin el mantenimiento del orden pblico material y sin alcanzar un grado mnimo de solidaridad de todos los espaoles, la iniciativa privada, que ha de ser solucin definitiva, permanecer extraa a esta obra, con peligro cierto de que sean intiles las medidas complementarias. Diario de sesiones de la Legislatura 1933-35, Tomo XI, apndice 4 al nm. 186 (cit. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., nota 494, p. 244). 348 Ntese que el Decreto utiliza el trmino despido sin que efectivamente concurra un incumplimiento culpable del trabajador, sino que se trata de una resolucin contractual inimputable. 349 Gaceta 3 de diciembre. 350 El Decreto permanecer vigente hasta la promulgacin del DCr44 que lo derogar definitivamente. 351 MONTOYA MELGAR sostiene que la configuracin de este trmite, que posibilita la intervencin del empresario, es una consecuencia de la incongruencia existente entre su peticin (la extincin por crisis) y la resolucin del rgano corporativo (la modificacin del contrato de trabajo). MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 170.
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deber constituye una verdadera carga, pues debe activar un procedimiento que se inicia con la comunicacin; lo que ha llevado a la doctrina a calificarlo como un deber contra s mismo352. Esta intervencin, con salvedades, podra enmarcarse dentro de lo que la doctrina ha entendido como actividades limitativas o de polica, en las que la intervencin no es meramente mediadora o burocrtica sino decisoria353. As pues, como apunta RODRGUEZPIERO, la comunicacin tiene un objeto jurdico: el suprimir el impedimento para el despido, que es, por ello, una declaracin de voluntad dirigida a un rgano administrativo con eficacia jurdico-pblica y se somete a tratamiento jurdico administrativo354. No obstante, convendra puntualizar que quien est legalmente facultado para velar por la coordinacin de una actividad privada con el inters general o pblico es inicialmente un organismo corporativo (y subsidiariamente la Administracin). La comunicacin se convierte, de este modo, en un requisito procedimental, cuyo cumplimiento es obligatorio. De esta forma, si no se obtiene, no puede proceder a la extincin355. En consecuencia, la omisin de la comunicacin lleva aparejada la nulidad de la resolucin, aunque la normativa republicana no lo especifique356. Efecto que no opera automticamente y que requiere la accin legal del trabajador frente al Jurado Mixto reclamando la nulidad de la decisin extintiva357. Comunicada la decisin, el Jurado Mixto debe analizar la situacin y los motivos alegados por la empresa y acceder o denegar su pretensin. En esta fase del proceso, la empresa no slo debe demostrar la situacin de crisis que padece, sino la idoneidad de la medida que propone358. Por su parte, el rgano corporativo debe evaluar si es posible evitar las extinciones,
352 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 60. 353 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 254 y 255. 354 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 60 [la cursiva es nuestra]. 355 La RMT 6 de diciembre 1939 (cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 278), estima insuficiente el acuerdo entre empresarios y trabajadores para reducir la plantilla, si no se hace por los trmites y procedimientos legalmente establecidos. La RMT 4 de mayo 1940 (cit. BENTEZ DE LUGO, op. cit., p. 273) revoca el acuerdo de la Inspeccin de Trabajo que autoriza el cierre de una fbrica y a suspensin de su personal sin cumplir los trmites y requisitos del DCr35. La RMT 30 de abril 1940 (cit. VZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria, op. cit., p. 297) no autoriza la medida propuesta por la empresa, porque aun no se ha comprobado la efectividad de la medida propuesta con anterioridad y porque no se ha cumplimentado con el procedimiento establecido. 356 Consecuencia jurdica ya prevista con anterioridad en el Decreto 8 de septiembre 1932, relativo a los trabajadores extranjeros, al declarar la nulidad de determinados extinciones en las que se perjudique con tal medida a los trabajadores nacionales (art. 12). La nulidad de la decisin empresarial por incumplimiento del procedimiento administrativo, adquiere carta de naturaleza normativa con la Orden 23 de abril 1947 (BOE 25 abril). 357 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 58 y 59. 358 RMT 15 de febrero 1941 (cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 274). Segn la RMT 7 de febrero 1941 no es posible autorizar amortizaciones de personal o disminucin de plantilla, sin antes acreditar la disminucin del negocio (cit. VZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria, op. cit., p. 287). En la RMT 10 de octubre 1940, se entiende justificada la crisis de una empresa por dedicarse a la venta de un artculo racionado, y por tanto la resolucin de los contratos del personal ms moderno, dado que se demuestra que
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sustituyndolas mediante el establecimiento de turnos de trabajo o la reduccin de das semanales de labor. En cualquier caso, estas facultades (y la imprecisin del supuesto de hecho) delimitan un amplio margen de operatividad corporativa y administrativa, lo cual redunda en perjuicio de la seguridad jurdica. Las lagunas de la norma, omitiendo la especificacin de las directrices que permitan delimitar el ejercicio de la autorizacin previa, atribuyen un amplio poder al organismo corporativo competente. Circunstancia que tiene un doble enfoque. Por un lado, permite la adopcin de decisiones particularizadas para cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias especficas. Pero, por contra, surgen los peligros vinculados a la discrecionalidad. Lo que ha dado pie a una dilatada e inconclusa batera de discusiones doctrinales359. Si bien es cierto que el problema del paro se ha agudizado, resulta sorprendente que durante un gobierno conservador se disponga una normativa tan restrictiva desde la perspectiva empresarial360. Ms aun, cuando a travs del Decreto 20 de diciembre 1934 se ha apresurado a
las caractersticas del negocio hacan inconveniente el establecimiento de turnos (cit. DE LLUIS Y NAVAS. Crisis de trabajo y modificacin de condiciones laborales, op. cit., nota 53, p. 79). 359 El DCr35 es el preludio de un conflicto doctrinal que se prolongar hasta nuestros das y que sin perjuicio de su posterior anlisis - se ha centrado en la definicin de la naturaleza jurdica de la intervencin administrativa, as como en la naturaleza y alcance de la propia decisin empresarial. Por el momento, basta traer a colacin algunos comentarios vertidos al respecto y que denotan la trascendencia de esta cuestin. Vigente el DCr44, PREZ BOTIJA pone de manifiesto que es preciso que las decisiones administrativas queden sometidas a la Ley para evitar actuaciones arbitrarias y se plantea si en los despidos colectivos desaparece el Estado de Derecho para dejar paso a un Estado de polica. Para la existencia de un Estado de Derecho es menester que exista cierta regulacin legal, esto es un completo ordenamiento. PREZ BOTIJA, prlogo a la obra de CARRO IGELMO. El despido justo. Bosch. Barcelona, 1957, p. 16. Por su parte, BAYN CHACN se plantea (refirindose al DCr44) si Hay algn inconveniente jurdico o prctico que impida detallar que entre los elementos de apreciacin deben constar el capital de la empresa, el resultado econmico de los ltimos ejercicios, la relacin de tales resultados con elevaciones obligatorias de salarios, las deudas pendientes, etc., y tratar de buscar en lo posible unas frmulas generales de aplicacin? No parecen que existan, a juzgar por lo que determina el art. 3 de la Orden 5 de abril 1944, que admite la posibilidad de fijacin de normas concretas por las Reglamentaciones de Trabajo. Por qu no tratar de unificar en lo posible tales normas concretas? Tal como la legislacin general contempla el problema, la discrecionalidad de la Administracin conduce a una posible estimacin distinta en cada etapa y, sobre todo, a una consideracin diferente en cada Delegado de trabajo que, aunque paliada por la facultad de la Direccin de Trabajo para recabar para s la resolucin del expediente, no es en verdad una garanta de la seguridad jurdica. BAYN CHACN. La seguridad jurdica en el Derecho del trabajo. En Libro Homenaje al Profesor Prez Serrano. Editorial Reus. Madrid, 1959, nota 42, p. 727 y 728. 360 Previamente, el Decreto 3 de noviembre 1931 (Gaceta 4 de noviembre) que dispone la reorganizacin del Ministerio de Trabajo y Previsin, dispone la creacin de un Servicio de Conflicto y de Crisis de Trabajo, correspondindole todas las informaciones y datos que puedan proporcionar el cono cimiento del Estado social del pas; ordenar y encauzar la gestin de los funcionarios y organismos dependientes del Ministerio, para la adopcin de medidas que tiende a evitar los conflictos y las crisis de trabajo, a fin de procurar soluciones amistosas de los mismos (arts. 12). Disposiciones desarrollada por la Orden 31 de mayo 1932, que establece el Reglamento general de los servicios del Ministerio de Trabajo y Previsin Social (Gaceta 10 de junio). Dentro del Servicio mencionado se crea la Seccin de Crisis del Trabajo (art. 48), a la que se le atribuyen funciones de informacin por regiones e industrias de las crisis de trabajo, peridicas y permanentes, causas que las originan, nmero de obreros a que afecten y actitud de las clases patronales y obreras ante ellas; estudio de las propuestas de carcter local, regional o nacional que en cada industria puedan contribuir a remediar las consecuencias de la crisis; e informar sobre las causas de la paralizacin o cesacin de las industrias conforme a los informes tcnicos y profesionales que reciba. Con carcter previo a la Ley de 1935 se presentan dos proyectos de Ley cuya tramitacin posterior sufre desigual fortuna. El primero, que no prospera, trata de afrontar el problema del paro campesino mediante la creacin de las Hermandades Rurales destinadas a gestionar un seguro de desempleo financiado mediante las aportaciones de obreros y patronos en cuanta de un 5 por cierto de sus jornales, dado que de este modo no se grava en lo ms mnimo las cargas del Erario Nacional, siendo el nico medio propuesto para resolver el problema sin sacrificio
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retornar la titularidad del derecho de opcin a los empresarios. La raz de este giro copernicano puede tener diversas lecturas. El estado de la cuestin es el siguiente. El fracaso de la readmisin forzosa como poltica de contencin, junto con la inexistencia de medidas complementarias contra el desempleo, en especial el seguro obligatorio contra el paro forzoso, destina al trabajador que ha perdido su empleo a un estado de absoluta desproteccin, dado que no existe ninguna garanta que le permita mantener sus rentas. Sin duda, es ms que probable que el Estado se viera compelido a tomar soluciones drsticas, no slo por razones de poltica social, sino probablemente para contener la insatisfaccin social imperante y para aplacar potenciales brotes revolucionarios361. En este estado de cosas, todo parece indicar que la nica poltica de empleo factible es contener, en la medida de lo posible, la movilidad externa, es decir, no queda ms remedio que reaccionar asegurando la subsistencia del contrato en virtud del cual aqullas rentas se pagan362. Parece, por tanto, que est justificado el establecimiento de un frreo control sobre las extinciones contractuales mediante el mecanismo de la autorizacin, esto es, a travs de un control previo363. La cuestin est en averiguar, en primer lugar, los motivos por lo cuales se decide interponer un control corporativo/administrativo previo en 1935, en vez de hacerlo en 1931, cuando el problema del desempleo, ya constitua una amenaza cierta; en segundo lugar, por qu se opta por este mtodo, es decir, si no hubiera podido articularse otro sistema alternativo para reducir el nmero de parados; y, finalmente, por qu, en virtud de la LPO35 se encomienda primero el control a la Administracin y, luego, el DCr35 se lo confiere a los organismos paritarios y subsidiariamente a la Administracin.
econmico para la nacin. El segundo proyecto pretende afrontar el problema del paro mediante el aumento de la inversin pblica en la construccin de edificios pblicos, poblados agrcolas, caminos, carreteras y firmes especiales (BMTPS n 54, enero 1935, p. 74 a 80). Es interesante observar que en este proyecto se pretende estimular parcamente el seguro contra el paro involuntario y coordinar las actividades de Empresas y Corporaciones que lo creen y lo acrecienten. Sin embargo, la Exposicin de Motivos del Proyecto aclara que en las actuales circunstancias del pas parece imprudente lanzarse a una poltica del seguro contra el paro, que no siempre dio resultados satisfactorios, tal vez porque rebasara el marco cientfico en que el seguro debe siempre asentarse; pero tampoco sera conveniente abandonar por entero este aspecto de la cuestin, aunque concretndola al paro tecnolgico y al estmulo de las iniciativas que espontnea y libremente fueran crendose por las Sociedades y Corporaciones pblicas. Posteriormente, se crea a travs de un Decreto 13 de junio 1935 con carcter transitorio el Patronato Nacional de Socorros a los parados involuntarios (Anuario Legislacin Social, junio 1935, p. 248, en BMTPS n 59, junio 1935). 361 En trminos similares, DESDENTADO BONETE destaca la dimensin poltica insita en la regulacin jurdica de estos supuestos extintivos, puesto que implican una potencial alteracin del orden pblico, pudiendo llegar a afectar, en pocas de especiales dificultades, a la propia viabilidad, incluso, de los sistemas econmicos y sociales. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem. Madrid, 1995, p. 257. 362 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 98 a 100. 363 Tales restricciones operan, en inters de la prevencin del desempleo, una dificultad a la realizacin de los despidos colectivos, si stos no son efectivamente necesarios desde un punto de vista econmico u organizativo. Luego el poder pblico interviene en cuanto portador de un genrico inters a la resolucin de los conflictos (a la pacificacin social), sea, potencialmente, en cuanto portador del inters a una determinada solucin del conflicto, a menudo en vista de propios objetivos de poltica de empleo y, ms en general, de poltica econmica. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico. Aranzadi. Pamplona, 1997, p. 259.
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La existencia de un control previo no slo era un posibilidad admitida desde haca algn tiempo en la experiencia comparada - por ejemplo, en Alemania desde 1923364 -, sino que ya estaba previsto en la legislacin espaola365. No cabe duda que en 1935 la percepcin de las repercusiones del paro, as como de sus potenciales peligros polticos y sociales, era mayor a la que se tena en 1931, lo que, con seguridad, debi contribuir intensamente en la voluntad reformadora del Legislador. Ahora bien, porqu se opt por este sistema? Lo cierto es que, descartada - polticamente - la posibilidad de exigir la readmisin, las alternativas para garantizar la continuidad de la relacin laboral son ciertamente limitadas. En este sentido, una restriccin de las causas extintivas o un mayor control de la concurrencia efectiva de la causa legal no resuelven el problema, dado que el empresario siempre puede cumplir por equivalente366. As, si el problema era el incremento del desempleo y la voluntad poltica era la de contener el nmero de extinciones contractuales por crisis, una alternativa hubiera podido consistir en la atribucin del control previo a los rganos jurisdiccionales, en este caso, los jurados mixtos367. Posibilidad factible si se tiene en cuenta que la reforma de 1935 no extingue sus competencias jurisdiccionales. En efecto, la autorizacin previa no centra su atencin sobre la legalidad de la causa que impulsa al empresario a proceder a las extinciones, sino que debe valorar si son posibles medidas menos drsticas. El control de la causa alegada por el empresario permanece inclume, dado que puede ser objeto de control por parte de los rganos corporativos, una vez que el empresario ha obtenido la autorizacin y ha decidido extinguir los contratos. Sin embargo, a pesar de la posibilidad tcnico-jurdica de confiar el control previo a los jurados mixtos, el Legislador en la LPO35 opta por dar juego a un nuevo sujeto. Quizs, la respuesta a esta cuestin sea eminentemente poltica y se halle en la intensa carga poltico-social que estas situaciones suscitan y, sobre todo, la dificultad de que los rganos jurisdiccionales resuelvan con uniformidad e imparcialidad, especialmente si se tiene en cuenta la imprecisin del derecho sustantivo368. Es probable que el establecimiento de un sistema de autorizacin administrativa, ex art. 12 LPO35, responda a la escasa confianza depositada en los Jurados
364 Vid. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., nota 165, p. 57. 365 Concretamente (como hemos apuntado vid. nota supra), se prev un sistema de autorizacin previa en los casos de sustitucin de trabajadores nacionales por extranjeros. Si el empresario decide sustituir a los trabajadores nacionales por extranjeros por razones de tecnicismo o de calificacin profesional, con carcter previo debe solicitar una autorizacin al Ministerio de Trabajo y Previsin Social, previa comunicacin al Jurado mixto (Decreto 8 de septiembre 1932, sobre trabajadores extranjeros, vid supra). 366 De hecho, como se analizar, la LPO35, lejos de restringir los supuestos extintivos del art. 46 LJM31, los ampla. 367 DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento. RL 1996 - I, p. 527. 368 La doctrina laboral ha sealado genricamente que la intervencin administrativa responde a motivaciones polticas, DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997. RL 1998 - II, p. 444; SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 238 y 239.
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Mixtos369. Tal y como se ha analizado, debido a su marcado carcter partidista, la designacin de los Presidentes de los rganos corporativos se convirti en uno de los principales focos de discusin entre los sucesivos gobiernos370. A los ojos del gobierno conservador y, por supuesto, del sector patronal -, la existencia de rganos jurisdiccionales de tendencia claramente pro operario no resultaba en absoluto de su agrado. Adems, conviene recordar que a raz de la Revolucin de Octubre de 1934, el Decreto 13 de diciembre del mismo ao, declara la suspensin del funcionamiento de los plenos de los Jurados Mixtos, durante el breve interregno que suponga la depuracin de los hechos ocurridos y la reorganizacin de los Jurados mixtos. Por otro lado, la LPO35 se dicta un mes antes que la Ley que reforma el rgimen de los Jurados Mixtos y que suprime los Tribunales Industriales (Ley 16 de julio). Es decir, cuando se promulgan las medidas para remediar el paro obrero, el gobierno desconoce cundo va a poder contar (confiar) con los Jurados Mixtos371. Dictada la LPO35, con un propsito claramente paternalista, la autoridad administrativa asume el control de las extinciones contractuales con una carga poltica ms intensa, esto es, las que afectan a una colectividad de trabajadores372. Con independencia de la futura estructura organizativa que se acabe otorgando a los rganos corporativos y de la eficacia de la misma, la redaccin del art. 12 asegura el control gubernamental de las extinciones derivadas de las situaciones de crisis. La reforma de 1935 lleva implcita la idea que el Legislador no est dispuesto a delegar las funciones jurisdiccionales a los rganos corporativos en estas situaciones de crisis, al menos, mientras no se haga efectiva su recomposicin. ste podra ser el motivo por el que inicialmente se atribuyen estas competencias slo al Ministerio de Trabajo373. Corrobora esta tesis, el hecho de que, una vez que ya est vigente el nuevo sistema corporativo (y, por ende, garantizada la imparcialidad de su Presidente a los ojos del Gobierno), el Decreto que desarrolla el art. 12 reparta las competencias entre los Jurados Mixtos y el
Cfr. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 177 a 183. Este autor, adems, apunta como un posible causa, el incremento de las extinciones contractuales arbitrarias sin que concurriera una causa cierta, alegando la crisis mundial y las motivadas por represalias contra los trabajadores. 370 Vid. supra. 371 La suspensin de los Plenos se mantendr hasta el 22 de enero 1936 (Gaceta 24 de enero) y mientras tanto seguirn actuando las Ponencias de acuerdo con las normas especficas establecidas en el art. 2 del Decreto 13 de diciembre 1934. Esto es, pueden funcionar con 2 vocales o bien con uno de cada representacin siempre que no sea miembro de una asociacin declarada ilcita o que se halle suspendida o disuelta por la autoridad judicial por su participacin en los ltimos sucesos revolucionarios. 372 El caos que el paro produjo en el pas en los aos siguientes [a las reformas de 1931] fue de tal consideracin que no poda dejar de advertirse la necesidad de un control de estas cesaciones colectivas que permitiese al Gobierno tener en las manos un procedimiento complementario de todos aquellos que iba adoptando. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 243. 373 DEL VALLE VILLAR apunta que la ligereza con la que el sector patronal alegaba la existencia de una crisis econmica coadyuv a la instauracin de un control previo. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 183.
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Ministerio de Trabajo374. De hecho, en la Exposicin de Motivos del DCr35 se pone de manifiesto que en la redaccin del art. 12 no estaba inicialmente prevista la intervencin de los rganos corporativos con competencias decisorias (slo se les atribuye funciones consultivas). Son los problemas vinculados con el cumplimiento de la LPO35 los que propician la plena integracin de los rganos corporativos en el procedimiento decisorio375. Concretamente, el incumplimiento sistemtico del contenido del art. 12 LPO35 es lo que precipita la reaccin del Legislador, delegando las funciones de control a la organizacin corporativa, porque ya ha recobrado la confianza en ella376. Dejando al margen esta discusin, lo trascendente es que este mtodo conlleva un cambio sustancial en el planteamiento y configuracin de la proteccin del empleo por diversos motivos (tres): 1.- La atribucin de facultades interventoras a un rgano paritario y, en ltimo trmino, a la Administracin, en una relacin jurdico-privada es ilustrativo del inters pblico que suscita esta cuestin, y que resulta extraordinariamente relevante dada la tradicin inhibitoria precedente377. Como apunta ALAMEDA CASTILLO citando a TRICLIN - , se produce una transformacin del enfoque de la estabilidad de la relacin laboral en la empresa en crisis, superndose el bilateralismo contractual clsico. A partir de este instante, se perfecciona el planteamiento implcito en la normativa de 1931, pues, sin suponer una desaparicin de la dimensin bilateral o sinalagmtica, la continuidad del contrato se integra definitivamente en otra lgica, la del empleo. As, los espacios de intervencin se transforman profundamente en beneficio de una nueva lgica de accin estatal y ste se reorienta para tomar en consideracin el empleo en la empresa en dificultad. La publificacin del empleo en la empresa en crisis,
La LPO35 se dicta en junio, la Ley de reforma de los Jurados Mixtos en julio y el DCr35 en diciembre. Como apunta DEL VALLE VILLAR, probablemente este desarrollo reglamentario excede del marco legal de la LPO35. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 177. 375 La diccin del art. 12 Ley de 1935 es extraordinariamente escueta, la ausencia de un posterior desarrollo reglamentario, motiv que las Empresas y patronos a los que poda afectar el precepto del art. 12 han venido despidiendo con posterioridad a la publicacin de la Ley, a los obreros que trabajaban en sus industrias, sin notificarlo al Ministerio de Trabajo, con lo que ha sido imposible el ejercicio de la prerrogativa ministerial (Exposicin de Motivos). 376 Lo curioso del caso es que este modelo no slo se exportar al periodo franquista sino que en esta etapa sufrir una gran expansin. Aunque no pueda afirmarse que el Legislador desconfe abiertamente de los rganos jurisdiccionales, como parece que suceda durante la II Repblica, lo cierto es que el celo por monitorizar la integridad de lo relativo a las relaciones laborales fomentar una intensa intervencin administrativa, invadiendo esferas propias de los rganos jurisdiccionales. En este sentido, MARTNEZ ROCAMORA sostiene que la intensificacin de la intervencin administrativa se debi, en primer lugar, a las necesidades productivas propias de una economa de postguerra y, despus, a una cierta influencia de las tesis relacionistas o incorporacionistas. MARTNEZ ROCAMORA. La amortizacin de vacantes en el derecho laboral espaol, op. cit., p. 632. 377 Las especialidades en las que opera la intervencin administrativa en supuestos de alteracin sobrevenida de circunstancias ha suscitado una prolongada discusin doctrinal, no resuelta a fecha de hoy. Aunque conviene advertir que la doctrina contempornea a la etapa republicana no parece reparar en este aspecto. Vid. al respecto infra, Epgrafe II del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte).
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conlleva la determinacin de un rgimen jurdico del mismo sustrado de la lgica del derecho de obligaciones para ascenderlo a la del inters general378. Desde la perspectiva del principio de estabilidad en el empleo, la trascendencia histrica de esta regulacin es indiscutible, pues el Legislador dicta una norma sustantiva vinculada al rgimen extintivo del contrato de trabajo, en la que, por primera vez, se manifiesta explcitamente la trascendencia jurdico-pblica del problema del desempleo379. Sin negar el papel que cumple la revisin jurisdiccional ex post, la intervencin ex ante cumple, sin duda, una funcin instrumental limitando o restringiendo la facultad resolutoria empresarial, y que encuentra su justificacin en tanto que estn implicados intereses generales380. Esta medida supone una clara restriccin de la libertad de accin del empresario, el cual no puede se le imposibilita jurdicamente - extinguir el contrato si no cumple con el requisito esencial (ad solemnitatem) de la autorizacin del rgano corporativo o de la Administracin. Lo que, en definitiva, significa que el Legislador toma plena conciencia de que las extinciones colectivas constituyen un espinoso problema poltico-social, porque si grave es el acto de dejar sin ocupacin a un obrero, tanto ms lo ser si la medida afecta a un centenar381. De todos modos, llegados a este punto del anlisis, conviene puntualizar - como destaca RODRGUEZPIERO - que el art. 12 LPO35 establece un sistema de prevencin contra el paro que slo indirecta y en segunda lnea protege al trabajador individual, dejando vigentes en sustancia las normas anteriores de extincin justificada del contrato de trabajo382. 2.- La normativa de 1935 no slo establece un control previo con el fin de monitorizar el proceso extintivo, sino que adems, mediante la imposicin de nuevas condiciones contractuales (reduccin tiempo de trabajo o establecimiento de turnos), configura un cauce dirigido a posibilitar la continuidad de la relacin de trabajo y, sobre todo, de la empresa383. En el intento de imponer una reduccin del tiempo de trabajo, subyacen dos planteamientos estrechamente entrelazados: primero, la extincin del contrato constituye la ltima ratio a la que
378 ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial. CES. Madrid, 2001, p. 50 y 51. En trminos similares, VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., nota 104, p. 186. 379 Se trata de una regulacin que no protege directa y nicamente al trabajador sino fundamentalmente al mercado de trabajo. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 58. 380 CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva. RL 1996 - II, p. 49. En este sentido, como apunta DESDENTADO BONETE, la autorizacin previa es un mecanismo de control ms fuerte que el control ex post, pero la mayor garanta no viene del carcter administrativo del control, sino de su condicin de control previo a la decisin administrativa. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 256 y 257; y El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 454. MONTOYA MELGAR asevera que la intervencin ex ante responde a una cuestin de fondo, y es la de garantizar ms acentuadamente la estabilidad de los trabajadores. MONTOYA MELGAR. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 149. Vid. tambin, VALDS DAL-R. Intervencin administrativa y despidos econmicos: funciones, disfunciones y tpica. RL 1994 - I, p. 22. 381 PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 278. 382 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 57. 383 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 61 y 62.
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puede recurrir el empresario, dado que slo se acepta cuando, a juicio de los organismos pertinentes, no exista otro medio de evitarlo384. Lo que, a su vez, denota la naturaleza secuencial385 de la modificacin de las condiciones de trabajo y, su carcter alternativo al paro y, por tanto, una medida favorecedora del propio trabajador386. Como afirma RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo penetra, as, en nuestro Derecho del Trabajo, de la mano de la falta de trabajo, de la mano de la crisis, y como alternativa al despido387. Y, segundo, el rgano competente est facultado para realizar un juicio de oportunidad de la medida propuesta por el empresario. Es decir, a diferencia de las funciones propiamente jurisdiccionales, no se pretende constatar si concurre la crisis laboral alegada, sino valorar y graduar la situacin debidamente, con el fin de averiguar si es suficiente para componer la amalgama de intereses en conflicto y reconducir la situacin a una solucin de equilibrio388. En definitiva - siguiendo a RODRGUEZ-PIERO -, la intervencin de un tercero ajeno a la relacin inter privatos y, sobre todo, la imposicin de nuevas condiciones contractuales no es sino la proyeccin de la negacin simultnea, por un lado, de la primaca del inters empresarial; y, por otro, de la primaca de los intereses de los trabajadores a la estabilidad, en sacrificio de las pretensiones empresariales389. Por otra parte, confirma un elemento subyacente en la dinmica resolutoria del art. 46 LJM31 (resolucin por crisis de trabajo); pues, la solucin del conflicto queda fuera del derecho, ubicndose en la esfera del conflicto de intereses. Atribuyendo a los rganos corporativos una funcin arbitral o cuasi-arbitral y no, en cambio, jurisdiccional. 3.- Y derivado de lo anterior, la monitorizacin de la gestin empresarial del factor trabajo tiene una honda repercusin en la concepcin de la actividad econmica. El hecho de que una norma habilite un proceso de intervencin heternoma restringiendo la iniciativa empresarial, no slo supone una injerencia en una esfera tradicionalmente regida por lo individual, sino que, adems, relega el inters del empresario a un segundo plano. Aspecto que queda ilustrado por dos factores. En primer lugar, porque del texto legislativo se desprende que slo se reconoce como titular de los derechos y obligaciones a la empresa, a costa del
PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 279. VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos crticos (Coord. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial. Madrid, 1995, p. 84. 386 MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral. REDT n 38, 1989, p. 167. 387 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 50. 388 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 47 y 48; y CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 288. 389 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 45: De lo que se trata es que, al lado de esas probadas razones y ms all del control de la racionalidad de la propuesta empresarial, exista una consideracin activa de las razones del trabajador.
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trmino empresario390. A nuestro modo de ver, estos cambios terminolgicos no son meramente casuales, sino que conllevan una profunda alteracin de la percepcin del problema del desempleo o, al menos, eso es lo que pretende el Legislador. Y, en segundo lugar, la intervencin paritaria en las situaciones de crisis no slo es una manifestacin - en la terminologa de la doctrina actual -, de la procedimentalizacin de la facultad resolutoria empresarial, sino que ha de considerarse como una consitucionalizacin o democratizacin de la empresa; es decir, una superacin del estigma de que las decisiones empresariales se presentan cerradas al consenso, o ajenas al intento de lograr la mayor racionalidad en el propio proceso de toma de decisiones. En definitiva, de lo que se trata es garantizar que los intereses sobre los que la decisin empresarial incide sean tenidos en cuenta391. El propsito de la LPO35 es justificar la intervencin paritaria y administrativa mediante la objetivizacin de todo el proceso y, para ello, trata de erradicar cualquier aspecto que pueda denotar la existencia de subjetivismo. Por ello, se pretende llevar la discusin ms all de la dicotoma tradicional propia del enfrentamiento entre trabajador/empresario, desplanzndola a un estadio neutro donde convergen todos los intereses implicados, esto es, la empresa. De tal forma que sta, en la medida que mantiene el empleo, cobija tambin el inters pblico y, por lo tanto, define un espacio en el que la intervencin de un tercero es legtima392. La Ley, al permitir la irrupcin de organismos pblicos y corporativos, est declarando la trascendencia jurdica de determinados imperativos sociales y econmicos, sin que ello suponga una negacin de los valores de la voluntad individual, sino que subraya la concurrencia de intereses colectivos y pblicos en estas situaciones y la necesidad de su proteccin393. Lo cual resulta lgico si se acepta (como parece que hizo el Legislador republicano) que la empresa
Cuando la Empresa se vea precisada a despedir a obreros (...) y (...) la Empresa podr proceder al despido proyectado, art. nico Decreto 29 noviembre 1935. Por su parte, el art. 12 establece que quedando facultadas las Empresas para elegir entre ambas medidas [la cursiva es nuestra]. No obstante, con posterioridad, un sector de la doctrina, ante la utilizacin indiscriminada de los trminos empresa y empresario realizada por el DCr44, sostiene que se trata de una mera imprecisin terminolgica. ALONSO OLEA. Derecho del trabajo. Facultad de Derecho. Madrid, 1971, p. 196, cit. PALOMEQUE LPEZ. Legitimacin activa para la incoacin de expedientes de crisis. RPS, n 93, 1972, p. 86. En la actualidad, un sector de la doctrina estima que la distincin en la terminologa legislativa entre empresa y empresario, no resulta por lo general arbitrario o errtico, sino que responde a determinadas pautas. Vid. al respecto, MARTN VALVERDE. Informe Espaol. En Empresa y Derecho Social (Ed. Marzal Fuentes). Esade -Bosch, 2001, p. 140 y ss. 391 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 148 y 149. En cuanto a la discusin doctrinal relativa al significado del trmino procedimentalizacin, vid. el mismo autor, p. 150 y 151. 392 RODRGUEZ-PIERO habla de la progresiva relevancia pblica de la empresa privada. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 62. 393 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores. AL 1995 II, p. 386. Posteriormente, con una diccin mucho ms explcita y retrica, el DCr44 proclama que su finalidad primordial consiste en garantizar los derechos de los empresarios y de los trabajadores unificados y sometidos al inters superior de la comunidad espaola (Prembulo). Concepcin que se inserta dentro de la concepcin nacionalsindicalista que sostiene que la empresa no es el empresario sino todos. ARRESE. La revolucin social del nacional-sindicalismo. Editora Nacional. Madrid, 1940, p. 72, cit. MARZAL FUENTES. Empresa y democracia econmica, op. cit., p. 75. Por su parte, GARCA ABELLN habla de la concurrencia de necesidades efectivas y an morales de lo comn. GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D-270.
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cobija, en s misma, la solucin al problema del desempleo394. En definitiva, lo que se pretende es desprender a la empresa de todos aquellos elementos o circunstancias que puedan comprometer su subsistencia y, por tanto, el empleo que crea y mantiene. Por ello, la intervencin est justificada en la medida que la empresa, diferenciada de las partes implicadas en el contrato de trabajo, sufre un problema objetivamente verificable, que exige la adopcin de una serie de medidas drsticas para su supervivencia, a costa de los intereses individuales. Por todo ello, los jurados mixtos y la Administracin gozan de un apoderamiento para valorar hechos y examinar la procedencia de la medida que pretende adoptar el empresario, aunque ello redunde en perjuicio de la libertad del empresario a decidir la reorganizacin de su unidad productiva y del trabajador a la inamovilidad de las condiciones contractuales pactadas. Este modelo no es ms que la intensificacin del proceso de publificacin de la actividad empresarial, que se inicia con el reconocimiento de la excesiva onerosidad como causa extintiva del contrato de trabajo. Como se ha analizado, en el mbito laboral se habilita la posibilidad de extinguir los contratos por excesiva onerosidad porque, en ltimo trmino, es un sistema que permite la continuidad del contrato, protegiendo el empleo y, por ende, cobija el inters general a la proteccin del empleo que concurre en estos supuestos extintivos. Concepcin que, de algn modo, tiende hacia la objetivacin de la empresa, como algo distinto del concepto de empresario. No obstante, conviene advertir que este proceso, no conlleva la institucionalizacin de la empresa ni tampoco el reconocimiento de una personalidad jurdica propia (tesis que, como se sabe, tuvieron una extraordinaria profusin durante este perodo). No obstante, en el seno de la unidad productiva se erige un inters autnomo de naturaleza pblica y colectiva, al que quedan condicionados los intereses particulares de los miembros de ella; miembros que por otra parte se amplan ms all de los accionistas hasta comprender a los trabajadores que trabajan en la empresa395; y, tambin, el inters general de la sociedad. Lo importante del caso, es que esta concepcin de la empresa sigue estando vigente en la actualidad. Adems, este sistema de autorizacin previa inspirar profundamente la evolucin
Planteamiento que no ha perdido vigencia y que persiste en la actualidad, pues, como sostiene DEL VALLE VILLAR, a raz de la Ley 11/1994, se [da] testimonio de la importancia que el Derecho espaol [otorga] a la institucin empresa, que [perece] consolidarse como clula del sistema econmico y modo de realizacin habitual del derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35 CE) y, consecuentemente, de otros derechos de l derivados: vida digna, libre desarrollo de la personalidad, etc.. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin. RMTAS n 8, 1998, p. 67. En parecidos trminos, CONDE MARTN DE HIJAS advierte que en la medida en que en las organizaciones sociales del momento la empresa es el instrumento para facilitar el trabajo, una polticas social que prime en exceso el valor de estabilidad de las condiciones de trabajo, lograda en estadios legislativos anteriores, al precio de arriesgar la subsistencia de la empresa, y que no fuera sensible a los nuevos retos que se abaten sobre aqulla, poda llegar a traicionar a la postre el mismo objetivo de tutela social que se propusiera perseguir. CONDE MARTN DE HIJAS. Clasificacin profesional, promocin profesional y econmica y movilidad funcional. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo I. Vol 2. Jornada laboral, movilidad y modificacin de condiciones de trabajo. (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, p. 226. 395 MARZAL FUENTES. Empresa y democracia econmica, op. cit., p. 101.
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posterior del Derecho del Trabajo396. As, en palabras de CRUZ VILLALN, si bien, en un primer momento, tiene un carcter marginal, esto es, con la finalidad exclusiva de encontrar soluciones intermedias y menos daosas que el despido en una situacin de crisis laboral, con el tiempo padecer progresivamente un proceso de expansin a todos los aspectos de las condiciones de trabajo e independizndose tambin de las situaciones coyunturales crticas de la empresa397. En definitiva, la evolucin posterior hasta nuestros das puede describirse como una sucesin de oscilaciones entre la intensificacin y el relajamiento del papel de la Administracin en el control y/o salvaguarda del principio de estabilidad.
Incluso, recientemente, la intervencin de los rganos corporativos en estas situaciones ha sido calificada como el estado embrionario de lo que en la actualidad es la fase de consultas con los representantes de los trabajadores. FERNNDEZ VILLAZN. Evolucin histrica de la exigencia de autorizacin administrativa en los despidos colectivos. En La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral (Coord. Monereo Prez), Granada, 1996, p. 472 y 473. Aunque el papel de los rganos corporativos era mayor que el que se confiere en la actualidad, puesto que su aquiescencia de la medida extintiva propuesta por el empresario descartaba la intervencin posterior de la administracin. 397 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 213 [la cursiva es nuestra]; en trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 60.
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3.- Recapitulacin.
A lo largo de la exposicin realizada en este epgrafe se ha tratado de exponer los motivos por los cuales podemos afirmar que la estabilidad en el empleo como principio jurdico eclosiona durante la II Repblica, confirmando el cambio de tendencia que se aprecia con la reforma de 1928. El anlisis pormenorizado de las diversas etapas en las que puede diseccionarse la etapa republicana ha puesto de manifiesto que el principio de estabilidad en el empleo irrumpe en el escenario jurdico-social de la II Repblica con una extraordinaria intensidad, erigindose en un planteamiento vertebrador del Derecho del Trabajo (condicin que ha mantenido hasta nuestros das). El paro, la imposibilidad de crear un seguro de desempleo y la necesidad de contener el creciente descontento poltico y social parecen ser los motivos que fuerzan al Legislador a tomar cartas en un problema que, hasta la fecha, se haba inhibido por ser contrario a la lgica jurdico-liberal. En este escenario, la proteccin del empleo existente es una de las pocas opciones de que dispone el Legislador para tratar de contener un problema que adquiere dimensiones dramticas. La conservacin del contrato se erige en un bien susceptible de proteccin a travs del Derecho. En efecto, a partir de este instante, la estabilidad pasa a manifestarse como una prioridad poltico-legislativa de primer orden. Erigindose en la manifestacin privilegiada del principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn. Pero no slo eso, pues, adems, a partir de este momento, desarrollar una funcin directiva general en la elaboracin de normas con el fin de dar respuesta a los nuevos riesgos que amenazan a la continuidad del empleo y que no abandonar hasta nuestros das. La consolidacin de la estabilidad en el empleo como principio general del naciente Derecho del Trabajo y como una derivacin del principio pro operario, constituye, sin duda, uno de los hitos ms importantes de la etapa republicana y uno de los avances ms sobresalientes en la Historia de esta rama del ordenamiento. La malla protectora creada por la legislacin republicana al albur de este planteamiento poltico-jurdico es ciertamente completa (y avanzada, atendiendo a que algunas de sus medidas siguen estando vigentes en la legislacin vigente). El mrito del Legislador de este perodo es que tiene la capacidad de identificar los principales factores que pueden amenazar la continuidad del contrato de trabajo. Y, adems, tiene el acierto de prever heterogneas y completas respuestas jurdico-positivas para cada uno de los riesgos (muchas de ellas, adaptaciones de las respuestas ya previstas en el derecho comn). Por otra parte, frente a los fenmenos de inestabilidad colectiva o masiva propiciados por desequilibrios econmicos, la
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salvaguarda del empleo tratar de canalizarse a travs de la continuidad de la actividad de la organizacin productiva, pues, si se mantiene su continuidad, se garantiza la de los contratos de trabajo a ella vinculados. Adquiriendo sta una dimensin jurdico-pblica que excede del inters individual de su propietario. La intensificacin del problema del desempleo y la asignacin de un papel preponderante a determinados agentes (rganos corporativos y Administracin) ajenos a la relacin contractual corrobora este carcter jurdico-pblico, relegando a un segundo plano los intereses individuales de los contratantes. De hecho, la gestin de los desequilibrios econmicos se erigir en el principal foco de atencin de los legisladores posteriores, que tratarn de hallar - con xito desigual - una respuesta adecuada a esta (cambiante) fuente de inestabilidad que sea capaz de satisfacer los intereses individuales y colectivos que convergen en estas situaciones. El anlisis del perodo que comprende el fin de la guerra civil hasta nuestros das, que sigue a continuacin, contribuir a corroborar esta afirmacin (evidenciando un cierto estancamiento en la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo).
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III.- El principio de estabilidad y las fluctuaciones del ciclo econmico: del franquismo al TRET.
La salvaguarda del contrato de trabajo como instrumento para garantizar la supervivencia del trabajador y de su familia como un bien jurdico-pblico y elemento vertebrador de una rama del ordenamiento jurdico (el Derecho del Trabajo) es un planteamiento que, como se ha tratado de exponer, se perfecciona durante la II Repblica. Y, en este sentido, ni el franquismo ni el rgimen jurdico vigente tienen mucho que aportar. Como se ha expuesto, con el cambio de paradigma acaecido en 1931, la discusin se va a centrar en otro orden de consideraciones. La eleccin de los riesgos que quieren evitarse, la intensidad con la que quiere prevenirse su acaecimiento y la determinacin de los instrumentos jurdicos ms adecuados para ello, son cuestiones que se convertirn en el nudo gordiano que deber resolver la poltica legislativa de proteccin del empleo a lo largo de las dcadas posteriores. Y, en este sentido, tal y como se tratar de demostrar en las pginas que siguen, el denominador comn de las acciones legislativas desde el fin de guerra civil hasta la actualidad con el parntesis de la LRL76 - ha sido la voluntad de hallar la respuesta legal adecuada al fenmeno con mayor capacidad potencial para destruir empleo. Esto es, el vinculado al impacto de las fluctuaciones del ciclo econmico en el devenir de la empresa398. Lo que integra, por un lado, la bsqueda de medidas anticrisis (concebidas originariamente como coyunturales, pero que asumirn carcter de permanencia, dada su prolongada vigencia en el tiempo); y, por otro, ms recientemente, aqullas que permanentemente posibiliten la adecuacin de las organizaciones productivas a las exigencias de un mercado en constante evolucin399. A continuacin se tratar de demostrar esta hiptesis, en una exposicin dividida en tres apartados, en funcin de tres etapas histrico-polticas bien diferenciadas, que coinciden con tres modos de entender la inestabilidad econmica diferenciados: el franquismo ( 1.); la transicin y los primeros aos del sistema democrtico de relaciones laborales (- 2.); y el rgimen vigente a partir de 1994 hasta la actualidad (- 3.).
Circunstancia visible a partir de la crisis de 1973. Vid. al respecto, MARTN VALVERDE. El derecho del trabajo de la crisis en Espaa. REDT n 26, 1986, p. 177. 399 MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 21; y RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 68 y 69. En cambio, salvo casos puntuales (como la incapacidad temporal), la reaccin legal frente al resto de factores de inestabilidad ha sido prcticamente idntica a como se previ entre los aos 1931 y 1936 (con algunas variaciones en lo que a la intensidad de proteccin se refiere).
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1.- El franquismo, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo.

Uno de los caracteres con los que tradicionalmente se ha asociado al rgimen franquista es la firme conviccin (poltica) con la que se pretende proteger el empleo. Sin embargo, a pesar de lo que pudiera colegirse en un primer nivel de anlisis, la contribucin de esta etapa en la conformacin (conceptual) de lo que debe entenderse como principio de estabilidad en el empleo es escasa, pudindose afirmar que, ms all del envoltorio jurdico-poltico que la acompaa, su aportacin es continuista, es decir, no hace ms que sumarse a la poderosa inercia de la etapa republicana. Lo que no quiere decir que se est rechazando su extraordinaria relevancia en el proceso de consolidacin de este principio como planteamiento vertebrador de esta rama del ordenamiento jurdico. Por otra parte, es evidente que, en lo que a la salvaguarda del empleo se refiere, no existe identidad entre ambos perodos. Ni mucho menos. Ahora bien, la diferencia no reside tanto en el fin remoto - o ltimo - que se persigue (esto es, la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia por medio del trabajo y su canalizacin a travs del Derecho), sino en el objetivo (o contexto) poltico-econmico que lo impulsa y en el que se desarrolla. Se trata fundamentalmente, por tanto, de divergencias en la orientacin, pero no en lo que puede entenderse como sustancial en la gnesis de este principio. Represe que el factor precipitante de este planteamiento durante la II Repblica es muy similar al que acabar impulsando la accin legislativa durante los primeros aos de la dictadura, pues, la percepcin del paro como problema jurdico-pblico de extraordinaria gravedad es una constante en la legislacin laboral espaola a partir de 1931; y, adems, la conviccin de la imposibilidad tcnica (y socio-poltica, incluso) de articular un seguro de desempleo sigue siendo una idea persistente (aunque cambiar a mediados de los aos 50)400. Paralelamente a esta idea, conviene tener en cuenta que con el fin de la guerra civil, la mayor parte de las entidades primarias reconocidas por la Caja Nacional contra el Paro Forzoso fueron disueltas por su adscripcin a la UGT. De modo que, en una primera fase, se elimin y, por ende, no pudo perfeccionarse el (dbil) sistema de seguro de paro articulado durante la II Repblica401. Por ello, puede entenderse que las diferencias entre estos dos perodos radican
As se afirma que es difcil, por no decir imposible, distinguir en el fenmeno del paro forzoso los factores sociales de los factores econmicos que contribuyen a su gnesis y desarrollo. De modo que los factores sociales proceden mediata o inmediatamente de cualidades o estados del propio parado: es la falta de formacin profesional, la vagancia, la peligrosidad del sujeto despedido por todos los empresarios, etc.; todos ellos, momentos subjetivos, inherentes al paro. Esta subjetividad implica, en mayor o menor grado, cierta culpabilidad, ajena en todo punto a los paros econmicos. PREZ LEERO. Factores sociales del paro forzoso. RT n 5, 1945, p. 447 y 448. De hecho, se sostiene que la Previsin y el Seguro Social no es la panacea para resolver el problema del desempleo, debindose articular, en todo caso, como un ltimo extremo y siempre con carcter transitorio, pues, el Estado tiene la obligacin de proporcionar la ocupacin. PREZ GONZLEZ. Consideraciones sobre el paro obrero. RT, n 30, 1942, p. 334. 401 ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 46 y 47.
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ms bien en el contexto histrico-poltico en el que se desarrollan y (especialmente durante el franquismo) en la forma cmo las ideologas permean en las instituciones jurdico-positivas, esto es, cmo las moldean (o tratan de hacerlo) a imagen y semejanza del acento ideolgico que las impulsa, pero sin que ello implique la subversin (o mutacin) de su contenido o de su estructura conceptual esencial402. Las contingencias que se quieren evitar son las mismas, lo que vara es la intensidad con la que se quiere prevenirlas403. De todos modos, el rgimen franquista tiene una especial fijacin por la inestabilidad de origen econmico, pues, la respuesta legal para evitar el resto los fenmenos que amenazan la continuidad del negocio jurdico se mantiene prcticamente idntica a la existente durante la vigencia de la LCT31 y la LJM31. Por tanto, entendemos que el principio de estabilidad en el empleo durante el franquismo es fundamentalmente una reaccin jurdico-poltica para hacer frente a un problema de carcter (esencialmente) econmico404. Y, en este sentido, puede identificarse un incremento de la intensidad con la que se quiere preservar el empleo frente a tales riesgos y, en consonancia, se modifican los instrumentos jurdico-positivos para alcanzar dicho objetivo. Aspecto la diversa intensidad que, sin ser uniforme a lo largo del franquismo, marca la principal diferencia con la etapa republicana. Por ello, atendiendo a estas oscilaciones, la evolucin del principio de estabilidad durante este perodo de la historia puede dividirse en dos etapas diferenciadas. La primera se inicia con el fin de la Guerra Civil hasta el ao 1956 (i.-); y la segunda se prolonga hasta la muerte del dictador - o el inicio de la transicin democrtica (ii.-). i.- La primera etapa, ms all de las particularidades propias del rgimen poltico, puede afirmarse que viene caracterizada por la autarqua econmica. En efecto, el aislamiento poltico y econmico de la posguerra, motivado por la situacin existente despus de la II Guerra Mundial y por la propia concepcin ideolgica del franquismo, deriv en el establecimiento de
402 Como botn de muestra de lo que se expone, PREZ GONZLEZ, afirma en 1942, que en nuestra poltica nacionalsindicalista no podemos ni debemos permitir que haya quien desee trabajar y no encuentre medio de satisfacer este derecho, pues sera lo mismo que incumplir lo establecido en el apartado octavo de la Declaracin I del Fuero del Trabajo, que establece que todos los espaoles tienen derecho al trabajo y que la satisfaccin de este derecho es misin primordial del Estado. PREZ GONZLEZ. Consideraciones sobre el paro obrero, op. cit., p. 331. 403 Como afirma RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, las diferencias entre la etapa republicana y las primeras dcadas a lo largo del franquismo es de matiz. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 51 y 52. 404 Como afirma ALONSO OLEA, frente al fenmeno del desempleo cuando esta proteccin del paro no existe o es rudimentaria (...), el despedido pasa automticamente a ser un indigente dados los escasos o nulos ahorros individuales que el salario consiente- y constituye su sola presencia una contradiccin con los supuestos mismos del sistema. Y si el ordenamiento puede pensar que esto es tolerable para el caso aislado que un despido individual significa, la contradiccin es demasiado intensa y violenta en los despidos en masa para que pueda ser tolerada. Y el ordenamiento reacciona entonces, con una lgica abrumadora, instaurando un control en los despidos, mediante el rgimen de la autorizacin administrativa. As, no creo que sea aventurado afirmar que la razn del rgido sistema espaol en esta materia hay que buscarla exactamente en la proteccin verdaderamente incompleta y elemental del paro forzoso. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 99 y 100. Vid. tambin, SUREZ GONZLEZ. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 245; y NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo. CGPJ. Madrid, 1998, p. 235.
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un modelo econmico autrquico e intervencionista405. En este escenario, la vieja idea del nacionalismo econmico apareci a los ojos de la Administracin de Franco como la base para una poltica de reconstruccin econmica406. Si bien es cierto que, en un primer momento, la autarqua potenci el desarrollo de la industria, al tener a su disposicin la totalidad de la demanda nacional, su mantenimiento prolongado en el tiempo impidi un rpido crecimiento de la produccin407. As, la imposibilidad de impulsar la creacin de nuevos puestos de trabajo fuerza la necesidad de intensificar la proteccin del empleo existente, como nica medida de poltica de empleo. Lo que da pie a lo que la doctrina ha denominado unilateralidad o direccin nica del Derecho del Trabajo, esto es, la orientacin de esta rama del derecho a la defensa del trabajador408. Objetivo articulado sobre la base de la acentuacin del intervencionismo administrativo, funcionando prcticamente como una prohibicin de cualquier tipo de alteracin sobrevenida bajo reserva de autorizacin409.
Para la doctrina espaola, el Estado debe actuar sobre las causas bsicas de las fluctuaciones econmicas. Si las crisis han sido imputadas a la economa capitalista, el nuevo Estado no puede confesar su impotencia ante tal problema, sino que debe intentar, por la economa dirigida, anular en lo posible las oscilaciones del ciclo y evitar sus perturbadoras consecuencias. TALLADA PAUL. El ciclo Econmico y el paro forzoso. RT n 1, 1945, p. 19. 406 GONZLEZ. La Economa Poltica del Franquismo (1940-1970). Dirigismo, Mercado y Planificacin. Editorial Tecnos. Madrid, 1979, p. 83. Sin embargo, la aspiracin de autoabastecerse y de controlar todo el proceso productivo fracas completamente. El aislamiento econmico exterior (especialmente, la imposibilidad de acceder a las importaciones) marc profundamente la reconstruccin del pas. De hecho, la precaria situacin existente durante la posguerra supuso una regresin en trminos de desarrollo econmico. La inversin de la tendencia migratoria de la ciudad al campo, as como el predominio del sector agrcola sobre el industrial signific una ruralizacin de la sociedad espaola. La situacin de subdesarrollo era palpable dado que la falta de inversiones, de maquinaria moderna y de fertilizantes subordinaba el xito de la produccin agrcola a las condiciones climatolgicas. En este contexto, la incapacidad del sector para atender a la demanda interior de alimentos fue una consecuencia inevitable, que no se hizo esperar, obligando a las autoridades a establecer rgidos mecanismos racionalizadores de los recursos disponibles. Racionamiento iniciado en 1939 mediante la creacin de la Comisara de Abastecimiento Transportes; en 1940, la Fiscala de tasas, y en 1941 la Junta Superior de Precios - y que dur 12 aos - hasta 1951 provocando el incremento galopante de la inflacin as como el florecimiento del mercado negro y el estraperlo. Vid. TUSELL GMEZ. Historia Poltica Social y Contempornea. Volumen II. UNED. Madrid, 1996, p. 527. Por su parte, el sector industrial, compelido a la sustitucin de importaciones, se encontraba en una situacin ciertamente desoladora. La escasez de materias primas bsicas, el dficit de electricidad, una maquinaria obsoleta y una produccin deficiente y encarecida eran las coordenadas de una industria escasamente productiva y de nula competitividad. Las denominadas Leyes Industriales de 1939 as como la creacin del Instituto Nacional de Industria (I.N.I.) en 1941, fueron concebidos como la plataforma sobre la que despegara el sector industrial y con l la reconstruccin del pas. 407 En efecto, el establecimiento de un conjunto de organismos interventores, con el objeto de proteger la produccin, acab definiendo un mercado nacional rgido, burocratizado y completamente aislado. Este control gubernamental, especialmente sobre los precios, foment la aparicin de actividades econmicas de dudosa competitividad que bajo ninguna otra circunstancia hubieran podido existir. CLAVERA, ESTEBAN, MONS, MONTSERRAT y ROS HOMBRAVELLA. Capitalismo Espaol: de la autarqua a la estabilizacin (1939-59). Vol. 2. Cuadernos para el Dilogo. Edicusa. Madrid, 1973, p. 41. Fenmeno que, a su vez, retroalimentaba la necesidad de mantener el modelo autrquico e intervencionista y que estaba destinado a provocar irremediablemente el estancamiento de la produccin industrial. 408 MARTN VALVERDE. Principios y reglas en el Derecho del Trabajo. Planteamientos tericos y algunos ejemplos, op. cit., p. 68. 409 El sistema legal posibilitaba la cogestin entre la Administracin y el empresario, pues, no slo se trataba de constatar la existencia de la causa suficiente para justificar a resolucin contractual, sino que adems la administracin se reservaba la facultad para valorar su entidad y adecuacin. RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 325; y DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores). En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. (Coord. Valds Dal-R y Casas Baamonde). La Ley. Madrid, 1994, p. 180.
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Este modelo slo es posible en tanto que se halla debidamente contextualizado en una economa (forzosamente) autrquica y acompaado de polticas de subempleo (y, evidentemente, de contencin salarial)410. Paralelamente, como consecuencia de las influencias relacionistas, se instaura una concepcin distorsionada - de los puestos de trabajo como de propiedad o dominio del trabajador, similar a la figura del funcionario de la Administracin Pblica411. En cualquier caso, se consolida la dimensin jurdico-pblica de la empresa y la necesidad de mantener su continuidad, como principal mecanismo de creacin y mantenimiento del empleo. Planteamiento que, como se ha apuntado pero conviene reiterar , se erigir en una constante a lo largo de la historia hasta nuestros das (nicamente modificado por los cambios que se han producido en el modo de garantizar su continuidad). La LCT44, por lo general, se limita a reproducir el entramado normativo creado durante la II Repblica para proteger el empleo frente a la misma tipologa de riesgos412; y, cuando se innova, es principalmente para intensificar los mecanismos de proteccin ya existentes. De todos modos, tambin se constatan ciertas novedades de alcance. En este sentido, la tcita reconduccin se articula a travs de un contrato indefinido (en vez de un nuevo contrato temporal)413. Por otra parte, se posibilita explcitamente la suspensin del contrato por excesiva onerosidad (ex art. 76.7 LCT44 y DCr44)414 y se admite la modificacin del contrato de trabajo ms all de las dos alternativas descritas en el DCr35, sin plantearse
410 Vid. al respecto, Decreto 16 de enero 1948 (BOE 28 de enero). Como apunta RIVERO LAMAS, la impronta socializadora del sistema franquista persegua la proteccin numantina del empleo existente, porque fomentaba la bsqueda del pleno empleo como mecanismo de pacificacin social (aunque a costa del estancamiento del bienestar de la comunidad). Ahora bien, se trataba de un pleno empleo que encubra un subempleo, pues el nivel de ocupacin general se consegua tolerando rendimientos muy bajos de las empresas, que no poda ser retribuidos ms que con tasas salariales igualmente bajas. RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 325 y 326. 411 MARTNEZ ROCAMORA. La amortizacin de vacantes en el derecho laboral espaol, op. cit., p. 632 y 633; y NEZSAMPER. De la libertad de despido a la propiedad del empleo, op. cit., p. 49 y ss. 412 Se mantiene el rgimen jurdico de la nulidad parcial art. 10 LCT44 - , de la transmisin de empresa art. 76.4 LCT44 -, del ius variandi art. 64 LCT44 -, los supuestos de suspensin de la relacin de trabajo prcticamente no reciben modificaciones sustanciales art. 79 LCT44 (salvo en lo relativo a la huelga que se suprime; a la posibilidad de pactar causas suspensivas que ya no se prev, art. 80 LCT44 - y a la incapacidad temporal vid. infra). En cuanto a las causas extintivas, salvo en lo que queda afectado por el DCr44, no se producen cambios relevantes. Efectivamente, en lo relativo al despido se efecta una simple concrecin de los incumplimientos imputables del trabajador (se incluye la embriaguez habitual y la falta de aseo); y los del empresario (se incluyen las conductas vejatorias o depresivas para el trabajador). Por otra parte, debe entenderse vigente la enumeracin de los motivos resolutorios no imputables al trabajador prevista en el art. 46 LJM31 (al menos no queda expresamente derogada por la LCT44 Clusula Derogatoria). 413 Art. 76.2 LCT44. Aunque conviene advertir que cabe la posibilidad de pactar lo contrario. 414 Vid. al respecto nota supra. Tambin se prev la posibilidad de suspensin de la relacin de trabajo como consecuencia de prohibiciones o medidas de tipo gubernativo (art. 10 DCr44). Se trata de una norma penalsocial, que introduce una nueva modalidad de sancin aplicable al empresario. Por ejemplo, en el caso de infraccin del rgimen de tasas u ocultacin de gnero la Ley de 30 de noviembre 1940 faculta a la administracin para decretar la suspensin de la actividad productiva de 3 meses a un ao. En tal caso, en virtud del art. 10 DCr44, la empresa infractora debe abonar los sueldos de los trabajadores durante todo el tiempo que dure la interrupcin, a no ser que con su actividad hubieran colaborado en la realizacin de los hechos objeto de sancin. Vid. al respecto, ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 94 a 96.
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nicamente como una alternativa a la resolucin del contrato415. Cuestiones, estas dos ltimas (al igual que con las resoluciones), condicionadas a la obtencin de la preceptiva autorizacin (so pena de nulidad416), en la que la Administracin tena atribuida un notable margen de discrecionalidad. Medidas que, a fin de cuentas, no son ms que meras variaciones de las previstas en la LPO35 y en el DCr35. Adems, se incrementa la responsabilidad objetiva del empresario por la resolucin del contrato, pues, el importe puede oscilar entre 15 das y un ao de salario417 (frente al del perodo de preaviso o la costumbre, previsto para el resto de supuestos resolutorios motivados por hechos inimputables del trabajador, ex art. 81 LCT44 que permanecer vigente hasta 1977). Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, para poder justificar la resolucin y la suspensin contractual418, el modelo sigue gravitando alrededor de la exigencia de un desequilibrio contractual de la naturaleza patolgica crisis - (muy prximo o casi coincidente con la imposibilidad objetiva alejndose de la correcta conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida419). Lo que, siguiendo con RODRGUEZ
DE LA
BORBOLLA, al atribuir
una diversidad de efectos posibles a un mismo supuesto de hecho, implica una graduacin de los efectos de la crisis y de las medidas contractuales posibles420. Establecindose (aunque la norma no lo explicite), una relacin de causa-efecto entre el desequilibrio padecido y la alteracin contractual posible. Y, al respecto, se mantiene la lgica republicana (aunque, quizs, acentuada) de ltima ratio de la resolucin o de su inevitabilidad (se habla de prohibicin de
415 PALOMEQUE LPEZ. Crisis econmica y regulacin de empleo. En El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis econmica. Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 255 y 256. En efecto, el DCr44 se aplica no slo a los supuestos de suspensin o extincin de los contratos de trabajo, sino incluso, para la modificacin de las condiciones contractuales por cualquier concepto (art 2). Disposicin cuyo alcance, entiende la doctrina, queda limitado a los cambios en las condiciones en que se desenvuelve la relacin laboral (o sea cuando se trate de cambios del contenido del contrato) no a la mera ejecucin de la relacin laboral (o sea cuando se trate de la mera aplicacin del contrato). Salvedad que de no ser as, cualquier orden de la empresa requerira previa autorizacin, lo que sera igual a una vida laboral imposible. DE LLUIS Y NAVAS. Crisis de trabajo y modificacin de condiciones laborales, op. cit., p. 43. El DCr44 se complementa con la Orden 5 de abril 1944 (BOE 13 de abril) que lo aclara; la Orden 23 de noviembre 1946 (BOE 26 de noviembre), relativa a la no apertura de empresas en las que haya personal contratado por campaas; la Orden 23 de abril 1947 (BOE 25 de abril) que declara la nulidad de las extinciones que omitan la autorizacin administrativa previa; y la Orden 28 de enero 1949 (BOE 3 de febrero) que faculta a las empresas a utilizar a los trabajadores con contrato suspendido con motivo de una crisis a utilizarlos espordicamente previa autorizacin. Esta batera normativa, sin ser exhaustiva, muestra como la accin del Legislador es ciertamente improvisada, sin apenas planificacin, elaborando disposiciones a trompicones, a medida que surgen las necesidades. 416 Orden 27 de abril 1947. Vid. al respecto con mayor detalle infra. 417 Art. 5 DCr44. No obstante, en los supuestos de suspensin la indemnizacin a percibir oscilar entre un ao o quince das, pudindose incluso, no acordar indemnizacin alguna (Orden 5 de abril 1944, BOE 13 de abril). Criterio que se mantendr hasta el TRLPL73. 418 En cuanto a las modificaciones se entiende que pueden plantearse en situaciones menos graves. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 53. 419 Vid. al respecto extensamente infra, Epgrafe I del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). 420 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 52.
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resolucin bajo reserva de autorizacin)421. Planteamiento que permanecer (pese a los sucesivos intentos legales para modificarlo) hasta 1994. Sin embargo, al restringirse sustancialmente esta va resolutoria, convertir al despido injustificado en una alternativa recurrente (circunstancia que tambin ser una constante a lo largo de la Historia). En definitiva, como afirma RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, es claro que con el DCr44 se refuerza el principio de estabilidad en el empleo, pues, en comparacin con el rgimen republicano (aunque siguiendo una lgica preventiva similar), se incrementan las posibilidades de mantenimiento de la relacin de trabajo y se posibilita la adaptacin de la organizacin productiva a las cambiantes circunstancias del entorno422. Paralelamente, el rgimen jurdico del despido tambin ser objeto de reforma con el propsito de incrementar la estabilidad (mejorando, desde la perspectiva del favor negotii, la respuesta legal dispensada por el sistema republicano). Con este fin, se exige el cumplimiento de determinados requisitos formales y se declara la nulidad para el caso de su incumplimiento423. Dentro de estos requisitos destaca la elaboracin de un expediente previo y, sobre todo, que, en funcin de lo que dispongan las Reglamentaciones de Trabajo, el despido queda supeditado a la decisin previa de la Magistratura. Tambin se consolida (art. 81 LCT44) el reconocimiento del derecho de opcin a determinados trabajadores en funcin de la dimensin de la empresa (ms de 50 trabajadores) y de su pertenencia a determinados colectivos (Mutilados, porteros de fincas urbanas, enlaces sindicales, jurados de empresa, etc.424); y se incrementa a un ao de jornal el importe de la indemnizacin por la no readmisin, que puede fijar el Magistrado a su prudente arbitrio (frente a los seis meses como mximo, ex art. 53 LJM31)425. ii.- La segunda etapa anunciada sigue estando encorsetada dentro de la matriz del ciclo econmico y, en concreto, se identifica con el abandono de la autarqua y los progresivos intentos de liberalizar el modelo econmico. En el plano sustantivo, la accin legislativa se centrar, principalmente, en facilitar la movilidad de salida y, en paralelo, crear un sistema para paliar los efectos de las extinciones que se prev van a producirse (prestacin de desempleo). Efectivamente, a finales de la dcada, a raz de planes de liberalizacin de 1953 con los Estados
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 257. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 54. 423 Orden 27 de abril 1947. Vid. al respecto con mayor detalle infra. 424 Vid. al respecto con mayor detalle infra. 425 La responsabilidad por mora del empresario viene regulada por lo previsto en el art. 52 LJM31 que estuvo vigente hasta la entrada en vigor del Decreto 26 de octubre 1956. Aunque la doctrina no es pacfica al respecto. Vid. LAVADO MOLINA. Los salarios de tramitacin en los procesos por despido. RPS n 115, 1977, p. 97.
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Unidos426 y ante las evidentes dificultades econmicas del pas, se produce un progresivo proceso aperturista que pondr fin al rgimen autrquico, no sin las reticencias de un importante sector del Gobierno y del propio Franco, que seguan considerando que este sistema econmico tena un carcter ideolgico unido a la victoria en la Guerra Civil y al nacionalismo. La necesidad de preparar la estructura empresarial y productiva al Plan de Estabilizacin de la Economa que se est elaborando (y que aparecer finalmente en 1959427) ser el motivo de ciertas modificaciones que describen esta segunda etapa. La reforma de 1956 (Decreto 26 de octubre - en adelante, D56428) eliminando la exigencia de ciertas formalidades (especialmente, el expediente previo), presumiendo la no readmisin en caso de silencio429 y, sobre todo, neutralizando el denominado derecho de opcin en las empresas de ciertas dimensiones (a cambio de un sustancial incremento - mnimo y mximo - de la compensacin econmica posible - a travs del conocido incidente de no readmisin)430, trata de dar respuesta al nuevo escenario econmico-productivo431. Lo que se traduce en un incremento de la desigualdad entre los trabajadores de empresas de plantillas reducidas sobre el resto (que eran la inmensa minora)432. Sin embargo, el sistema se mueve en una ambigedad calculada, pues, mientras que, como se ha analizado, facilita las vas para salir injustificadamente de la empresa, paralelamente se suprime la limitacin de la responsabilidad por mora del empresario (de 24 das prevista en el art. 52 LJM31433) y se restringe la autorizacin de los expedientes de regulacin de empleo434. Por otra parte, siguiendo la prctica de algunas normas de carcter sectorial, se promueven determinadas acciones dirigidas a preservar la ocupacin de determinados colectivos que, esencialmente por su edad, se presume pueden tener ms
Vid. TOVILLAS ZORZANO. Sobre el incidente de indemnizacin de daos y perjuicios por la no readmisin. RPS n 92, 1971, p. 120 y 121. 427 Decreto-Ley 10/1959, 21 de julio, de Ordenacin Econmica (BOE 22 de julio). 428 BOE 25 de diciembre. Reforma, por cierto, de dudosa legalidad. Aunque posteriormente subsanada con la promulgacin del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 1958. vid. al respecto, TOVILLAS ZORZANO. Sobre el incidente de indemnizacin de daos y perjuicios por la no readmisin, op. cit., p. 104, 105 y 120; y LAVADO MOLINA. Los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 98 y 99. Con carcter previo, la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio 1958, que deroga la Ley de 19 de octubre 1889, aunque tiene la finalidad unificadora, habilita la posibilidad de que subsistan algunos procedimientos especiales. El Decreto 10 de octubre 1958 (BOE 28 de octubre) relativo a los procedimientos especiales que continan vigentes, declara la pervivencia de los procedimientos relativos a crisis de trabajo y modificacin de condiciones contractuales (art. 1.18). 429 Art. 6 D56. Aspecto criticado por la doctrina. Entre otros, DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 17. 430 Entre seis meses y cuatro aos art. 8.5 D56. 431 Con carcter previo, el Decreto 8 de junio 1956 (BOE 15 de julio 1956) elimina la necesaria autorizacin administrativa previa para acordar mejoras voluntarias en favor de los trabajadores prevista en el Decreto 16 de enero 1948 BOE 28 de enero. 432 DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 15 y 16. 433 Un anlisis crtico a la reforma del rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en LAVADO MOLINA. Los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 98 y ss. 434 El Decreto 22 de octubre 1959 (BOE 27 de octubre), modifica el art. 3 del DCr44 y declara el silencio administrativo como negativo; y el Decreto 14 de noviembre 1958 (BOE 1 de diciembre) se refiere al cmputo de los plazos para recurrir.
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dificultades de acceder a un nuevo empleo en caso de ser cesados (aunque manteniendo la preferencia de los cargos sindicales)435. En los posteriores cambios legislativos introducidos por el Decreto 3090/1972, 2 de noviembre436 en adelante, DPE72 -, como derivacin de las directrices marcadas por el III Plan de Desarrollo437, se constata un intento de liberalizar el rgimen de los expedientes de regulacin de empleo (adaptndolo a los nuevos vectores econmicos). En concreto, al sustituir el trmino de crisis por el de causas econmicas o tecnolgicas, se observa la voluntad (al menos formal) de suavizar la intensidad del desequilibrio contractual exigido para alterar el contenido de lo pactado438. Cambios, que paradjicamente, se acompaan de un incremento del intervencionismo administrativo. En cualquier caso, la norma es absolutamente ajena a los graves desequilibrios que se sucedern a lo largo de esta dcada y que mostrarn toda su virulencia durante la transicin y los primeros aos de la democracia. Por otra parte, como apuntar RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, a partir de esta fecha (y hasta 1994) se empezar a constatar una contradiccin entre los diversos niveles de elaboracin jurdica, pues, a pesar de la progresiva flexibilizacin legal del desequilibrio contractual exigible puede constatarse un anquilosamiento conceptual439. Ms all de estos cambios conceptuales, el DPE72 no tiene excesiva incidencia en las estructuras formales de proteccin del empleo que ya existan en el modelo precedente. Aunque, como asevera DEL VALLE VILLAR, a diferencia de la dinmica liberalizadora de la economa espaola iniciada a partir de la dcada de los aos 50, se produce un fortalecimiento del papel de la Administracin, mediante dos cauces: se le concede la facultad de iniciar el expediente (lo que la convierte en juez y parte del proceso) y se recortan las competencias atribuidas a la Magistratura de Trabajo (determinacin del importe de la
El Decreto 1293/1970, 30 de abril (BOE 8 de mayo) declara la preferencia de los trabajadores de ms de 40 aos (y dentro de stos: los de mayor edad, los que tengan ms antigedad en la empresa y, finalmente, los que tengan cargas familiares), afectados por una crisis laboral o reconversin de empresa (art. 3). Tambin resulta interesante la remisin a las Empresas para que (previo informe del Jurado de Empresa) prevean la posibilidad de articular medidas de movilidad interna a los efectos de evitar la resolucin (art. 4). No obstante, tambin se prevn algunas medidas para los trabajadores minusvlidos (preferencia absoluta para ser contratados en la ltima empresa en la que prestaron sus servicios y que fueron cesados a causa de su falta de capacidad) Decreto 2531/1970, 22 de agosto (BOE 15 de septiembre). 436 BOE 15 de noviembre. Desarrollado por la Orden 18 de diciembre 1972 (BOE 2 de febrero 1973). 437 Ley 22/1972, 10 de mayo (BOE 11 de mayo). 438 Como afirma PALOMEQUE LPEZ, la norma pretende desenganchar la regulacin de empleo de la nocin originaria de crisis, bien que sta se integre como un supuesto ms del ms general alcance de los motivos tecnolgicos o econmicos, para sintonizar propiamente con el funcionamiento normal, y no slo crtico, de la empresa. PALOMEQUE LPEZ. Crisis econmica y regulacin de empleo, op. cit., p. 257. Adems, se prev la posibilidad, en paralelo a la modificacin, suspensin y resolucin de los contratos, de efectuar las denominadas regulaciones sectoriales de empleo. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 58. Previsin que, en opinin de RIVERO LAMAS, tuvo una aplicacin conforme a los principios de la poltica de empleo. De todos modos, la atencin a otros problemas econmicos y la acentuacin de la crisis poltica, llevaron a postergar esta poltica de modernizacin de nuestro sistema productivo. RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 329 y 330 439 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 122.
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indemnizacin), atribuyndose a la Administracin (art. 11.3)440. Ms all de estos aspectos, el DPE72 apenas modificar el rgimen previsto, mantenindose el control previo de la Autoridad Laboral (art. 2) aunque, como novedad, se reconoce la iniciativa a los trabajadores interesados, art. 11.2. Tambin debe destacarse la posibilidad, por un lado, de excepcionar las normas de preferencia de determinados colectivos de trabajadores y, por otro, de proponer la cuanta de la indemnizacin (pudiendo ser aceptada por la Autoridad Laboral si resulta ser superior a la legalmente prevista). Lo que se tradujo en el incremento de las indemnizaciones como condicin para que fuera autorizado el expediente (prctica an vigente en la actualidad)441. En cualquier caso, la previsin de un sistema dirigido a asegurar el percibo del resarcimiento econmico (para los casos de insolvencia provisional, suspensin de pagos o quiebra) supone una clara mejora con respecto al rgimen anterior442. Durante esta segunda etapa se ha podido observar que la voluntad del rgimen es disminuir la intensidad en la proteccin del empleo frente a los riesgos de origen econmico. Pues bien, en paralelo a la constatacin de esta inapelable necesidad de proceder a un inaplazable proceso de reestructuracin generalizado (dirigido fundamentalmente a superar el fenmeno del subempleo)443, la exigencia de prever algn tipo de prestacin para los trabajadores cesados cobra cada vez mayor fuerza. No slo para paliar los efectos de la extincin del contrato, sino tambin como una medida de proteccin de la organizacin empresarial444. Aunque ya se haban adoptado algunas medidas de carcter sectorial durante la primera etapa expuesta, puede afirmarse que el proceso que culminar con la promulgacin de la Ley 62/61, de 22 de julio, que regula el Seguro de Desempleo445, en la que, adems, se
DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 204 y ss. 441 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 329. 442 Tambin se prev un rgimen jurdico especfico para los supuestos de reestructuraciones de sectores de actividades productivas. 443 Cfr. ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 64. 444 As, en aras a salvaguardar la continuidad de la empresa, en los supuestos de paro tecnolgico y de paro por dificultades econmicas (Decretos 16 de junio 1954 y 26 de noviembre 1959) el subsidio que percibe el trabajador sustituye a la indemnizacin por extincin del contrato. Por lo que con este seguro de paro se produce la cobertura de un doble riesgo: de un lado, el del trabajador, y de otro, el de la empresa; de tal forma que para algunas empresas en riesgo de crisis, el Seguro de Paro puede evitar el colapso; para otras constituye un alivio considerable, ya que, al ser liberadas de inversiones negativas en indemnizaciones por despido, pueden dedicar el importe de las mismas a otras atenciones ms productivas para ellas y para la economa nacional. PALANCAR DE P. BOTIJA. El seguro de paro como seguro de empresa. Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas. Tomo 3, Vol. III. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1961, p. 310. 445 BOE 24 de julio. Normativa precedente al respecto que queda derogada es ciertamente numerosa. As se deroga el Decreto 13 de julio 1940 (desarrollado por la Orden 5 de agosto 1940) que regula las normas para el abono de salarios en las industrias algodoneras en situaciones de falta de primeras materias ampliado por el Decreto 301, 1959, 5 de marzo (BOE 9 de marzo) a cualquier circunstancia, salvo las tecnolgicas. Tambin queda derogado el Decreto-Ley 3 de agosto 1945 (BOE 9 de agosto) desarrollado por la Orden 28 de septiembre 1945 (BOE 2 de octubre) - que reconoce la percepcin de un subsidio al personal obrero afectado por el paso por escasez en el suministro de energa elctrica derogado por el Decreto 11 de abril 1952, al mejorar las condiciones climatolgicas, y resucitado a travs del Decreto-Ley 25 de septiembre 1953 (BOE 20 de octubre), al empeorar de nuevo. La Orden 31 de marzo 1955 (BOE 2 de mayo), que establece las normas de concesin del seguro de
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declara la compatibilidad del subsidio de paro y las indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato446. De este modo, se confirma la existencia de una correlacin entre la intensidad con la que se salvaguarda el empleo y la previsin de ciertas medidas paliativas dirigidas a mitigar los efectos de la extincin del contrato447. Aunque, conviene advertir que el impacto es menor al que probablemente se esperaba, ya que en el escenario normativo que dibuja la reforma de 1956, como se ha expuesto, se mantiene el carcter ilimitado de la responsabilidad por mora, persiste (aunque con un leve reforzamiento) el rgimen de la autorizacin administrativa previa y, en las empresas de ms de cincuenta trabajadores, se produce un incremento sustancial de la compensacin econmica que puede percibir el trabajador por la no readmisin (se multiplica por cuatro). De modo que, en trminos generales, puede afirmarse que, a pesar de los cambios, la estabilidad en el empleo sigue configurndose de un modo similar a como se planteaba en los primeros aos del franquismo. Finalmente, otro de los mbitos en los que puede apreciarse una intensificacin de la proteccin del empleo es el relativo a la incapacidad temporal (a pesar de las deficiencias manifiestas del art. 79 LCT44 al respecto). Proceso que, si bien no tiene una vinculacin directa con un incremento de la inestabilidad motivado por las fluctuaciones econmicas (pues, se trata de supuestos de imposibilidad objetiva sobrevenida), s es cierto que no puede desvincularse por completo del estado de la economa, pues, la progresiva mejora en el rgimen de las prestaciones, se produce en paralelo a un incremento del desarrollo productivo y econmico del pas. En concreto, a lo largo de estas dos etapas, se reconocen los efectos suspensivos de ciertas imposibilidades transitorias originadas por enfermedades profesionales y por contingencias no profesionales, as como el incremento del perodo de suspensin de la
desempleo por reduccin de plantillas con causa en razones de carcter tcnico, en desarrollo del Decreto 16 de junio 1954, tambin quedan derogados. Tambin quedan derogados los Decretos 18 de octubre y 8 de noviembre que prevn subsidios de paro para situaciones catastrficas. Lo mismo sucede con el Decreto 2082/1959, 26 de noviembre (BOE 28 de noviembre), que regula el subsidio de paro para los supuestos de crisis econmica (y la Orden 11 de diciembre 1959, BOE 16 diciembre, que lo desarrolla); y el Decreto 3 de marzo 1960 (BOE 7 de marzo) ampla el mbito del Decreto de 1959, incluyendo las causas tecnolgicas (desarrollado por la Orden 9 de marzo 1960, BOE 16 de marzo). Vid. al respecto, extensamente, ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 46 y ss. 446 Vid. al respecto, ALONSO OLEA. El seguro nacional de desempleo. RISS n 6, 1961, p. 1396 y ss. La Ley 62/1961 fue desarrollada por la Orden 14 de noviembre 1961 y por el Decreto 1721/1961, 6 de septiembre y se integr prcticamente sin cambios en la Ley de Bases de la Seguridad Social. Una pormenorizada exposicin de la evolucin del rgimen jurdico del desempleo desde este momento hasta finales del siglo XX en, ARANGO FERNNDEZ. La proteccin por desempleo en Espaa, op. cit., p. 67 y ss. 447 La estrecha vinculacin existente entre la proteccin del empleo y la previsin social son evidentes. La generalizacin durante los aos sesenta del seguro de paro forzoso, es la contrapartida obligada de una posible atenuacin de la rigidez de las normas y criterios que presiden hoy la regulacin de los llamados despidos por crisis; dicho de otra manera, resultara de una incongruencia manifiesta suprimir la autorizacin administrativa en los expedientes de crisis y, mucho ms, suprimir las indemnizaciones (...), si al tiempo no se arbitra, mediante el seguro de paro forzoso general, la percepcin por ste de las prestaciones parcialmente sustitutivas de sus rentas de trabajo mientras est real y verdaderamente en situacin de paro forzoso, esto es, queriendo y pudiendo fsicamente trabajar y no pudiendo hacerlo por falta de existencia de vacante o plaza de trabajo disponible. ALONSO OLEA. Instituciones de Seguridad Social. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1959, p. 117. Vid tambin, DEL PESO CALVO. El Fuero del Trabajo y la seguridad social espaola. Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas. Tomo 3, Vol. III. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1961, p. 213; y BORRAJO DACRUZ. Sujetos protegidos y objeto en la relacin jurdica del seguro contra el paro involuntario. RISS n 6, 1959, p. 1802.
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relacin de trabajo448. Proceso que culminara con la promulgacin de la Ley 193/1963, 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social y el Decreto 907/1966, 21 de abril, que aprueba el Texto articulado primero de la Ley de Bases de la Seguridad Social (en adelante, TRLBSS66), pues, con el objetivo de uniformizar la materia, finalmente, se acaba con la dualidad normativa existente respecto de las contingencias comunes y profesionales449. A partir de este momento, se incrementa la proteccin del empleo, pues, la duracin del subsidio es de 18 meses
En cuanto a los accidentes de trabajo, conforme a lo previsto en el TRAT32 (al igual que la LAT1900), el empresario puede resolver el contrato transcurrido un ao desde la declaracin de incapacidad temporal (Vid. al respecto supra). Normativa que prevalecer durante los primeros aos del franquismo hasta 1956, momento en el que se promulga el Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo (BOE 15 de julio), en adelante, TRLAT56 (previa unificacin del Seguro de Accidentes en la agricultura con el de la industria aprobada por la Ley 22 de diciembre 1955, BOE 25 de diciembre y vigente desde la II Repblica). A partir de este instante la suspensin de la relacin de trabajo por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo tiene una duracin mxima de 18 meses (art. 13 TRLAT56). En cuanto a las enfermedades profesionales, truncada la viabilidad de la Ley 13 de julio 1936 (Gaceta 15 de julio) por la Guerra Civil, el Decreto 10 de enero 1947 (BOE 21 de enero) que regula el seguro de enfermedades profesionales, constituye la manifestacin normativa ms importante una vez acabada la guerra (desarrollado por la Orden 19 de julio 1949, BOE 19 de agosto). Con anterioridad, son varias las disposiciones que regulan parcialmente aspectos relativos a este tipo de contingencias. Vid. un breve anlisis al respecto, MONTOYA MELGAR. La seguridad social espaola: notas para una aproximacin histrica, op. cit., p. 24; y PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 261 y 262. Con posterioridad, el Decreto 792/1961, 13 de abril (BOE 30 de mayo, desarrollado por la Orden 9 de mayo 1962, BOE 29 de mayo), pretende incluir sin excepcin la enfermedad profesional en el cuadro general de los riesgos que protege el Seguro de Accidentes de Trabajo. En cuanto a las contingencias no profesionales se plantean muchos ms problemas para su cobertura normativa. En definitiva, no slo se discute si el trabajador tiene derecho a compensacin econmica alguna, sino que, incluso, se debate si tales contingencias constituyen un supuesto suspensivo. Durante la II Repblica, pese a la declaracin formal del art. 46.2 CE31, el art. 90.1 LCT31 nicamente se refiere a la suspensin por enfermedad, sin que exista norma alguna que desarrolle este supuesto suspensivo (salvo para los empleados domsticos). La LCT44 tampoco ofrece una solucin esclarecedora, pues, el art. 79.1 slo emplea el trmino enfermedad. No obstante, la doctrina entiende que la norma se refiere a las enfermedades derivadas de una contingencia no profesional. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 103 y 104. Autor que, por otra parte, pone de manifiesto las incoherencias jurdicas entre los arts. 68 y 79.1 LCT44 (p. 126 y 127). En cuanto a la obligacin empresarial de mantener la vigencia del contrato durante un determinado perodo de tiempo, la cuestin se complica, pues, el Estado rechaza la uniformizacin de la materia, delegando en las Reglamentaciones de Trabajo su regulacin (el art. 11 Ley de Reglamentaciones de Trabajo 1942, menciona las enfermedades, sin mayores precisiones). Circunstancia que da pie a la existencia de una amplia variedad de criterios (Aunque parece que lo ms habitual es que la reserva del puesto de trabajo se mantenga durante 1 ao. Vid. al respecto, CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo. Bosch. Barcelona, 1959, p. 60 a 63; y VIDA SORIA, op. cit., p. 130 y 131). No obstante, tratando de dar claridad sobre esta situacin, un sector de la doctrina entiende que, en aplicacin de la Ley de 14 de diciembre 1942, que establece el seguro obligatorio de enfermedad - en adelante, LSOE42 - (arts. 11 y 18), salvo lo que hubieran previsto las Reglamentaciones de Trabajo correspondientes y la costumbre, el plazo mximo de suspensin de la relacin de trabajo por enfermedad es de 26 semanas. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 254. Postura criticada, pues, la LSOE42 se refiere al plazo durante el cual el trabajador tiene derecho a percibir prestaciones sanitarias, farmacuticas y econmicas, pero no al perodo durante el cual el contrato puede permanecer como mximo en suspenso. CARRO IGELMO, op. cit., p. 58 y 59; PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 261 nota 5, p. 271 y 272; y VIDA SORIA, op. cit., p. 129. Respecto de la dimensin econmica, la LSOE42 prev el establecimiento de determinadas compensaciones (arts. 17 a 20) Una exposicin al respecto, JOVER RAMREZ. La incapacidad temporal para el trabajo. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2006, p. 46 a 48. 449 Regulacin que se refiere a la incapacidad laboral transitoria (en adelante, ITL) y a la invalidez provisional. As, segn el art. 126 TRLBSS66 son estados o situaciones determinantes de la incapacidad laboral transitoria los de enfermedad comn o profesional y accidente, sea o no de trabajo mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y est impedido para el trabajo. Tambin tiene la calificacin de situacin de ILT los denominados perodos de observacin y sus asimilados o equivalentes en caso de enfermedades profesionales (art. 126.2 TRLBSS66). Situaciones en las que el trabajador propiamente no est impedido para el trabajo y que encajan difcilmente en el concepto de imposibilidad objetiva.
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(prorrogables por otros seis, si tambin se hubiera prorrogado la asistencia sanitaria, incluyndose para el cmputo de estos perodos los de observacin y recada)450.
2.- La transicin y los inicios del perodo democrtico, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo.
El segundo perodo citado integra dos etapas de la historia espaola
extraordinariamente relevantes: por un lado, la Transicin; y, por otro, los albores del rgimen democrtico. Procesos que, pese a la similitud en la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo y su carcter en perspectiva transitorio, deben analizarse separadamente. A lo largo de la Transicin convergen dos fenmenos extraordinariamente complejos: el trnsito de un rgimen dictatorial a un sistema democrtico y los efectos de una crisis econmica de extraordinaria virulencia, aunque percibida postergadamente, pues, sus efectos (devastadores) pudieron ser parcial y temporalmente retenidos451. Obviando el anlisis del desafo que plantean los riesgos derivados de la democratizacin del sistema poltico y su impacto en la salvaguarda del empleo (por ser objeto de estudio en el apartado que sigue), durante la transicin vuelve a plantearse la necesidad de crear un sistema que pueda canalizar (o amortiguar) el impacto de las nuevas fluctuaciones econmicas en las relaciones de trabajo. Es claro que la crisis de los aos 70 describe un nuevo escenario que precipita nuevas reformas legislativas. Lo que confirma la hiptesis apuntada al inicio de este epgrafe, pues, el contexto econmico, como fuente de inestabilidad, es el que acaba pautando la configuracin de las medidas de proteccin del empleo (y tambin en la regulacin del desempleo). En definitiva, al igual que durante la II Repblica, el principio de estabilidad sigue desarrollndose a la estela de los dictados de la matriz econmica. Una de las caractersticas de este (breve) perodo es la desorientacin en la poltica legislativa (probablemente motivada por el - lgico - desconcierto poltico y la progresiva constatacin de la verdadera dimensin del desequilibrio econmico que sufre el pas), tal y como lo evidencia la celeridad con la que se suceden los cambios legislativos y la fugacidad de
Art. 129.1 TRLBSS66. En cuanto a la duracin del subsidio en los perodos de observacin se estar a lo previsto reglamentariamente (art. 131.1 TRLBSS66). Y el art. 9 Decreto 3158/1966, 23 de diciembre (BOE 30 de diciembre), que Aprueba el Reglamento General que determina la cuanta de las prestaciones econmicas del Rgimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, fija dicho perodo en seis meses, prorrogables por otros seis. 451 La concurrencia de estos dos fenmenos hizo que fuera difcil deslindar los cambios democratizadores del Derecho del Trabajo de los cambios derivados de la adaptacin a la situacin econmica. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 248 y 249. Vid. al respecto tambin, MARTN VALVERDE. El Derecho del Trabajo de la crisis en Espaa, op. cit., p. 165 y 166.
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ciertos planteamientos sobre los que se asienta la poltica de proteccin del empleo452. De todos modos, el alcance de este perodo es indiscutible, pues, pueden identificarse las principales vectores sobre los que se construir la proteccin del empleo a partir de 1980, resultando ser, por ello, un perodo fundamental en la evolucin del principio de estabilidad. La aportacin de la LRL76 al fortalecimiento de la continuidad del contrato de trabajo es ciertamente notable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina a afirmar que supuso un momento culminante del proteccionismo de la estabilidad en el empleo453. Sin embargo, se trata de una reforma particular, especialmente, por su carcter extemporneo. La reforma trat de dar una respuesta de conjunto a diversos factores de inestabilidad, a fin de incrementar la proteccin del empleo (en un intento de retornar a los planteamientos de la etapa autrquica). Lo que supuso, sorprendentemente, relegar a un segundo plano (o, directamente, obviar) los indicadores econmicos del pas (evidenciando, con ello, un cierta miopa poltica)454. Sin duda, debe valorarse como un parntesis en la inercia del principio de estabilidad descrita, porque, se trata de una reforma que no responde al escenario que describe la situacin social, poltica y, especialmente, econmica del pas. De todos modos, aunque se trate de una norma que no tenga el don de la oportunidad (especialmente en lo concerniente a la readmisin obligatoria en las extinciones injustificadas), tampoco puede afirmarse su absoluta falta de idoneidad, pues, responde a la clamorosa necesidad de actualizar el rgimen jurdico de muchas instituciones que, en el mejor de los casos, no se haban modificado desde 1944. De hecho, la idoneidad de esta actualizacin se constata en el instante que muchas de las disposiciones de la LRL76 se incorporarn al ET80 (y posteriormente al TRET) directamente o a travs de una formulacin derivada. En cuanto a las modificaciones dictadas a contracorriente de los dictados del ciclo econmico y a la necesidad de buscar medidas legales que respondan ms adecuadamente al mismo, la virulencia de la crisis no tardar en evidenciar la necesidad (imperiosa) de una contrarreforma. Como primer factor a destacar, la LRL76 mantiene el mismo rgimen de autorizacin previa que el previsto en el DPE72 (art. 18 LRL76)455. Las novedades dirigidas a incrementar la proteccin del empleo pueden sintetizarse en siete: En primer lugar, se delega en las Ordenanzas Laborales y en los Convenios colectivos sindicales la previsin de un perodo de prueba, como una fase experimental en la que las partes tienen reconocida una facultad de desistimiento y cuya duracin viene legalmente
Segn SUREZ GONZLEZ, la caracterstica ms destacada de los gobiernos de la UCD ha venido siendo la indecisin, el juego a muy corto plazo y, en definitiva, la ambigedad o ausencia de cualquier compromiso firme. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 27. 453 MARTN VALVERDE. El Derecho del Trabajo de la crisis en Espaa, op. cit., p. 167. 454 Un anlisis crtico de la LRL76 en, RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 330; y DURN LPEZ. Contratacin temporal y crisis econmica. En El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis econmica. Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 196. 455 As como las normas de prioridad de permanencia de determinados colectivos en estos ceses (art. 13.2 LRL76).
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limitada en funcin de la calificacin profesional (art. 17 LRL76). Convirtindose, adems, en una facultad negocial de ambos contratantes por tanto, no impuesta ex lege456. De este modo, se decide, finalmente, unificar la normativa dispersa en mltiples normas sectoriales457. En segundo lugar, en relacin al rgimen jurdico de la transmisin de empresa (despus de un silencio de 45 aos458) se opta por actualizar la respuesta legislativa frente a esta fuente de inestabilidad contractual. En concreto, se mejora la redaccin del supuesto de hecho, ya que el art. 15.2 LRL76 sustituye la polmica frmula de cesin, traspaso o venta, por la frmula cambio de titularidad, relativa slo a un efecto jurdico y por ende ms omnicomprensiva459. As, para la ley resulta indiferente cul sea la causa u origen de esta modificacin, dado que lo que hace es objetivar una consecuencia jurdica trascendiendo de la
MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo en del Derecho del Trabajo en Espaa. RPS n 118, 1978, p. 57; y MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 98. 457 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 23 a 25. 458 El mecanismo jurdico de la subrogacin ope legis del patrono cesionario en la posicin del cedente se ha mantenido sin apenas modificaciones con posterioridad a la LCT31. El art. 79 LCT44 establece que el contrato no se extingue por cesin, traspaso, venta o de la industria, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y deberes del anterior. Diccin que si bien utiliza una frmula ms precisa, el contenido sustantivo se mantiene idntico a su precedente (art. 90.1 LCT31). Se sigue exigiendo la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente (salvo que se haya interpuesto un tercero con una finalidad fraudulenta) y la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial. Quedan excluidos los supuestos de transmisin de aislados elementos materiales o instrumentales integrantes, en unin de otros, de la industria o negocio, como ocurre cuando se produce solamente la cesin de su maquinaria, herramientas o materias productivas o del local donde est establecida. SSTS 8 de junio 1955 (Ar. 1999); 14 de mayo 1957 (Ar. 1399); 30 de enero 1960 (Ar. 554); 1 de diciembre de 1962 (Ar. 4543); 21 de diciembre 1966 (Ar. 5488); 12 de febrero de 1969 (Ar. 603); y 10 de octubre de 1973 (Ar. 3736). 459 Vid. SANGUINETI RAYMOND. El rgimen laboral de la sucesin de empresa: puntos crticos tras su reforma. RL n 21, 2004, p. 10. La imprecisin de la norma, ex LCT44, arroj a la jurisprudencia a adoptar criterios de resolucin pendulares, pudindose distinguir fundamentalmente dos fases. Se pasa de una fase en la que los tribunales realizan una interpretacin de la enumeracin de un modo enunciativo, para comprender cualquier modalidad de cambio de titular (STS 1 de diciembre 1954, Ar. 2805; en el mismo sentido, SSTS 13 de mayo 1947, Ar. 742; 4 noviembre 1948, Ar. 1387); a otra ms restrictiva, que interpreta la diccin de los supuestos descritos en el art. 79 LCT44 como numerus clausus (SSTS 15 de junio 1953, Ar. 1602; 6 de febrero 1960, Ar. 189). Por ejemplo, surgan dificultades cuando no poda llegarse a determinar si existe venta, cesin o traspaso, bien por disolucin de la sociedad y constitucin de otra nueva, o fusin de dos de ellas o simple modificacin de la estructura de una existente. PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 276; RIVERO LAMAS. Las relaciones de trabajo ante el cambio de titular y las transformaciones de la empresa. RPS, n 55, 1962, p. 60. Finalmente, la STS 14 de mayo 1962, vuelve al criterio anterior, describiendo los supuestos del art. 79 LCT44 como venta, cesin o traspaso y otros anlogos admitidos por los Tribunales laborales. Un anlisis de la evolucin jurisprudencial durante la vigencia de la LCT44 en, ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la transmisin de empresa. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Madrid, 1984, nota 8, p. 14 y 15. La modificacin operada por la LRL76 fue aplaudida por la doctrina, que durante largo tiempo sostuvo que la regulacin de la LCT44 era claramente inapropiada, pues la enumeracin de las formas de transmisin patrimonial de un modo tan preciso, deba interpretarse en sentido amplio atendiendo a la ratio legis del precepto. MENNDEZ-PIDAL Y DE MONTES. Derecho Social Espaol. Vol. I. EDERSA. Madrid, 1952, p. 401; y La cesin, traspaso o venta de la empresa ante el derecho social. RDP 1957, p. 392 y ss.; BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 246; RIVERO LAMAS, op. cit., p. 59 y 60; ALONSO GARCA. La fusin y disolucin de sociedades y las relaciones laborales. RGLJ 1958, p. 57; TABOADA ROCA. Problemas que plantea el art. 79 de la Ley de contrato de trabajo. Revista de Legislacin y Jurisprudencia: Foro Gallego, ao VIII, n 69 y n 70, 1950, p. 355; BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 531 y ss.; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La situacin jurdica de los trabajadores en la venta judicial de la empresa. RDT n 39, 1960, p. 37; DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., nota 23, p. 99; RIAZA BALLESTEROS. Criterios tpicos de la jurisprudencia laboral, op. cit., p. 178 y 191; MARTN VALVERDE. Continuidad de las relaciones de trabajo en casos de venta judicial de los bienes de la empresa. CDT 1974, n 0, p. 98; y LVAREZ ALCOLEA. La segregacin de industria y la aplicacin del artculo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo. RPS n 106, 1975, p. 67.
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causa de la misma460. En consecuencia, dejan de ser relevantes los requisitos exigidos por la jurisprudencia, como el tracto directo o la voluntariedad en la transmisin. Por otro lado, se sustituye el trmino industria por el de empresa. Adems, en virtud del art. 18.2 LRL76 se posibilita la continuidad en los supuestos de transmisin parcial de la empresa, (transmisin de centros autnomos de una empresa)461. La transmisin no requiere, por tanto, la extincin de la personalidad del transmitente462. Modificaciones que tiene un claro propsito expansivo. Adems, se imposibilita que la continuidad pueda desvirtuarse en caso de pacto en contrario463 y se mejora el rgimen de responsabilidades entre cedente y cesionario (art. 18.2 y 3 LRL76). Posteriormente, el ET80, si bien mejora la redaccin, sigue una clara lnea continuista con sus precedentes464; y sin que el TRET aporte novedad alguna al respecto465. En tercer lugar, se pone fin a la discusin (doctrinal y judicial) relativa a la necesidad o no de tramitar un expediente de regulacin de empresa en los supuestos de resolucin o suspensin por imposibilidad objetiva sobrevenida (art. 20 LRL76)466. En cuarto lugar, en caso de incumplimiento imputable empresarial se emplaza al trabajador para que solicite la resolucin (canalizndose la extincin a travs de la resolucin
460 GONZLEZ BIEDMA. Los efectos jurdico-laborales de la sustitucin de empresas contratistas de servicios. RL, 1993 - II, p. 244. 461 Segn la jurisprudencia anterior, el mbito de aplicacin del art. 79 LCT44 queda circunscrito exclusivamente a los supuestos de transmisin universal de la empresa (SSTS 6 de mayo 1971, Ar. 2568; y 10 de abril 1972, Ar. 2147). Con anterioridad, las SSTS de 16 de abril 1945; y 9 de diciembre 1953 haban declarado que la retirada de elementos importantes para la explotacin del negocio, por parte del transmitente no excluye la aplicacin del art. 79 LCT44. La doctrina, por su parte, era partidaria de la aplicacin de dicho precepto en cualquier supuesto en el que el objeto de la transferencia lo constituya una unidad organizativa susceptible de ser explotada con independencia de las dems partes que integraban la unidad industrial. RIVERO LAMAS. Las relaciones de trabajo ante el cambio de titular y las transformaciones de la empresa, op. cit., p. 61. Vid. al respecto, TABOADA ROCA. Problemas que plantea el art. 79 de la Ley de contrato de trabajo, op. cit., p. 263; MENDEZ-PIDAL Y DE MONTES. La cesin, traspaso o venta de la empresa ante el derecho social, op. cit., p. 395; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La situacin jurdica de los trabajadores en la venta judicial de la empresa, op. cit., p. 38; LVAREZ ALCOLEA. La segregacin de industria y la aplicacin del artculo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo, op. cit., p. 70 y 71; DURN LPEZ. La continuidad de las relaciones de trabajo y la responsabilidad por las deudas salariales en la transmisin de empresa. RDM, n 131, 1974, p. 75 y 76; y CAMPS RUIZ. La sucesin de empresa. RT n 81, 1986, p. 52 a 54. 462 RODRGUEZ-PIERO sostiene que al tratarse de una relacin bilateral y sinalagmtica entre el vendedor y el comprador, la contraprestacin por la transmisin indica la subsistencia de la personalidad del transmitente, plenamente desvinculado de las relaciones laborales que le unan con los trabajadores. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La situacin jurdica de los trabajadores en la venta judicial de la empresa, op. cit., p. 39. Recoge este criterio, LVAREZ ALCOLEA. La segregacin de industria y la aplicacin del artculo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo, op. cit., p. 95. 463 La derogacin de esta clusula de cierre del art. 79 LCT est dirigida esencialmente a dotar de mayor fuerza a la subrogacin legal, en aras a una mayor proteccin de los intereses de los trabajadores. Se excluye la posibilidad de que las partes acuerden que el cambio de titularidad en la empresa constituya un motivo extintivo, evitndose la posibilidad del abuso patronal. El pacto al que haca mencin el artculo 79 LCT44, slo se refera al contenido en el propio contrato de trabajo (descartndose el pacto entre cedente y cesionario). Esta posibilidad fue aceptada aunque muy excepcionalmente por la doctrina y la jurisprudencia, por el riesgo de abuso o fraude que poda conllevar; y slo se acept cuando no se consider abusivo o contrario a la sucesin o cuando no se consider abusivo o contrario al principio de irrenunciabilidad de derechos que estableca el art. 36 LCT44. Vid. DURN LPEZ. La continuidad de las relaciones de trabajo y la responsabilidad por las deudas salariales en la transmisin de empresa, op. cit., p. 123 y 124; MARN CORREA. La sucesin de empresas. Reflexin a la luz de la Directiva CE 2001/23. RMTAS n 48, 2004, p. 84 y 85; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El carcter indisponible del art. 44 ET. RL 1988 - I, p. 73. 464 Vid. al respecto infra. 465 Hasta la reforma de 2001. 466 Vid. al respecto, BARRIONUEVO PEA. Fuerza Mayor y expedientes de crisis. En Diecisiete Lecciones sobre la Ley de Relaciones Laborales. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1977, p. 454 y ss.
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judicial)467; y, adems, se incluye un nuevo supuesto de incumplimiento empresarial imputable468. En quinto lugar, sin modificar el rgimen de autorizacin administrativa previa, se describe pormenorizadamente los requisitos para poder efectuar un traslado (lo que implica un cambio de residencia) y se reconoce a los trabajadores afectados el derecho a resolver indemnizadamente el contrato en caso de no querer aceptarlo (art. 22 LRL76). Facultad que, como se sabe, en 1980 se extender a ciertas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En sexto lugar, como novedad ms sobresaliente (y fugaz), se equiparan los efectos jurdico de la improcedencia de la extincin injustificada con los de la nulidad (art. 35.4 LRL76)469. Y, finalmente, tambin debe destacarse la creacin del Fondo de Garanta Salarial y la asuncin de las indemnizaciones en los casos de insolvencia, suspensin de pagos y quiebra, previa reclamacin de los trabajadores470. No obstante, la proclamacin de la readmisin obligatoria en caso de resolucin injustificada tendr una vigencia efmera, ya que, quedar (transitoriamente) derogada seis meses ms tarde (12 de octubre 1976 un da despus de la publicacin del Decreto-Ley 18/1976 hasta, en principio, el 30 de septiembre 1977). La prueba de contraste de la LRL76 con la cruda realidad econmica derrumbar la operatividad de esta regla (manteniendo, no obstante, el resto), producindose un cambio copernicano al respecto. Desde este instante, el obligatorio cumplimiento de la prestacin in natura puede ser substituido por una indemnizacin (para el caso de que el empresario no readmita o no lo haga de forma regular)471. En definitiva, despus del parntesis de la LRL76, se vuelve a poner en marcha la correa de transmisin entre la matriz econmica y las reformas laborales. Al poco tiempo (5 meses ms tarde), verificada la intensidad de la crisis, el RDLRT77 volver a introducir algunos cambios en el rgimen jurdico de la resolucin del contrato (en
A diferencia del art. 78 LCT44 que estableca que el trabajador poda por su voluntad, dar por terminado el contrato. 468 En concreto, la modificacin de las condiciones de trabajo que redunde en perjuicio grave de su formacin profesional o en menoscabo notorio de su dignidad (art. 21.2 LRL76). 469 La readmisin slo puede ser soslayada si existe un acuerdo entre las partes o lo considere oportuno el Magistrado. En cuyo caso, la indemnizacin a percibir no puede ser inferior a seis meses, ni superior a dos meses de salario por ao trabajado, con un mximo de cinco aos parmetros que varan en funcin de si de trata de un trabajador titular de familia numerosa de 1 o 2 categora, si tiene 40 y 55 aos o si tiene reconocida una minusvala. Producindose un incremento notable de la compensacin econmica. Una exposicin de los motivos jurdico-polticos que impulsaron la redaccin de este precepto en, OLIET GIL. El despido. En Diecisiete Lecciones sobre la Ley de Relaciones Laborales. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1977, p. 585 y 586. 470 Art. 31 LRL76. 471 Los parmetros para el clculo de la indemnizacin varan sensiblemente, pues, el mnimo queda fijado en dos meses de salario por ao de trabajo (en vez de seis meses); y el mximo se ampla hasta los siete aos cuando de trata de trabajadores especialmente protegidos (titulares de familia numerosa, etc.). La pertinente modificacin del TRLPL73 se realizar a travs de la Orden Ministerial 15 de octubre 1976 (BOE 20 de octubre).
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concreto, por incumplimiento imputable y por excesiva onerosidad), con el fin de agilizar en la medida de lo posible las necesarias reestructuraciones que impone el estado de la economa (y de adaptarse a las directrices de la OIT como proclama la Exposicin de Motivos)472. De todos modos, a diferencia de sus precedentes inmediatos, puede constatarse un importante esfuerzo sistematizador aunque slo en la regulacin de determinadas instituciones (con el propsito, probablemente, de dar mayor claridad y seguridad al sistema); avanzndose lo que ser la estructura del rgimen jurdico de la extincin del contrato del futuro Estatuto de los Trabajadores. As, en lo que al despido se refiere (sin perjuicio de los aspectos vinculados a los derechos fundamentales que sern analizados posteriormente), ms all de una nueva enumeracin de las conductas calificables como incumplimientos imputables (art. 33 RDLRT77) y la reiteracin de los requisitos formales que deben acompaar a la decisin extintiva (art. 34 RDLRT77), se confirma el cambio de tendencia del Decreto-Ley 18/1976 y se equiparan los efectos del despido nulo con los del improcedente (art. 36 RDLRT77). De tal modo que siempre puede cumplirse por equivalente (salvo si el trabajador ostenta un cargo electivo sindical)473. En cuanto a la resolucin por excesiva onerosidad, el RDLRT77 distingue entre los desequilibrios motivados por causas de empresa (causas econmicas o tecnolgicas o necesidad de amortizar individualmente un puesto de trabajo) del resto (incluyendo definitivamente a la ineptitud)474. Y, dentro de los primeros, se prev un tratamiento diferenciando entre los que afectan a un solo trabajador de los que lo hacen a ms de uno, especialmente, porque en aqul supuesto, se entiende (al menos en el plano formal) que no es necesario que el desequilibrio contractual est intrnsecamente vinculado a circunstancias adversas de la empresa475; y, en paralelo, al sustraerse determinados supuestos resolutorios del control administrativo previo, se opta por compensar esta desproteccin, condicionado la legalidad de la extincin a la prueba de que no se pueda emplear al trabajador afectado en otras tareas. En lo que respecta a los requisitos formales, salvo las calificadas como colectivas (que se canalizan a travs de los ERE), las resoluciones estn sometidas al cumplimiento de una serie de requisitos formales, entre los que destaca la concesin de un plazo de preaviso y la necesidad de poner a disposicin del trabajador una indemnizacin (modificndose la frmula de clculo
Como recoge OJEDA AVILS, en el ao 1977 la crisis contina acentundose, y el numero total de parados que se contabiliza oficialmente se ha casi triplicado desde 1973. OJEDA AVILS. El final de un principio (la estabilidad en el empleo), op. cit., p. 469. 473 Se mantienen los topes mnimos y mximos previstos en el Decreto-Ley 18/1976 y se unifican para todos los trabajadores, aunque se faculta al Magistrado a rebajar los mnimos en las empresas de menos de 25 trabajadores; y, adems, se ofrecen una serie de parmetros con el fin de orientar la determinacin del importe del resarcimiento. 474 Esquema resolutorio que se reiterar en el Estatuto de los Trabajadores de 1980. 475 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 61.
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prevista en la LCT44)476 que debe devolver si se declara la improcedencia y el empresario decide readmitir (art. 40 RDLRT77); y sancionndose su incumplimiento con la nulidad477. De todos modos, al igual que en el despido, la declaracin de nulidad surte los mismos efectos que los de la improcedencia (art. 43 RDLRT77). No obstante, en la prctica, esta disposicin, que pretenda constituirse en remedio rpido para aliviar de una carga personal a las pequeas empresas, choc, sin embargo, con una restrictiva aplicacin por la Jurisdiccin laboral478. Por otra parte, las novedades con respecto a los ERE tambin son muy importantes, especialmente, porque se tiende a una relajacin en la intensidad de la intervencin administrativa, abriendo el espacio de juego a la intervencin de los representantes de los trabajadores. Por un lado, se produce una importante desregulacin en favor de la autonoma colectiva (del procedimiento a seguir, plazos de preaviso, orden de prelacin e importe de las indemnizaciones). Tambin se posibilita que el expediente se resuelva a travs de un acuerdo entre trabajadores y empresario (art. 45.3 RDLRT77), lo que significa la apertura del espacio de juego de los trabajadores en la organizacin productiva (ponindose fin la monopolio que ha ostentado el empresario durante dcadas)479. Circunstancia calificada por la doctrina como la principal innovacin y de las disposiciones ms importantes en el rgimen de la transicin480. Y, finalmente, se prev la anticipacin de las compensaciones econmicas por parte del Fondo de Garanta Salarial (dentro de los lmites legales) en los casos de insolvencia, suspensin de pagos y quiebra (art. 45.4 RDLRT77), contribuyendo a la aceleracin de la compensacin del trabajador. Aunque la promulgacin del ET80 no responda, propiamente, al advenimiento de una situacin de crisis, sino, esencialmente, a la adaptacin del sistema de relaciones laborales al nuevo contexto jurdico-poltico, puede observarse que la poltica de proteccin del empleo va a estar muy ligada a la situacin de la economa espaola, que lejos de normalizarse durante los primeros aos de la democracia, sigue inmersa en una profunda crisis481. Modelo cuya incoherencia originaria (fruto de su carcter de transicin, pues, sigue participando de
Resarcimiento que ascender a una semana de salario por ao de servicio (o fraccin), sin que se prevea un tope ni mnimo ni mximo (art. 44 RDLRT77). 477 Rgimen que tambin se recoger a partir de 1980. 478 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 332. 479 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 68. 480 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 331. 481 Como afirma GARCA FERNNDEZ, la creacin del Derecho del Trabajo durante estos ltimos aos ha estado dominada por la conciencia de la crisis econmica. GARCA FERNNDEZ. El Derecho del Trabajo en la recesin econmica espaola. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 305.
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numerosos planteamientos del rgimen anterior)482 se intensifica a medida que se constata la existencia de modos de actuacin econmica y social distintos, cada vez ms refractarios a la rigidez heredada de la etapa precedente. Dejando por el momento al margen los intentos del Legislador por canalizar del mejor modo posible los efectos de esta fuente de inestabilidad contractual, a los que nos referiremos a continuacin, en trminos generales, en el ET80 puede apreciarse un claro espritu sistematizador (como se aprecia en la enumeracin de las causas suspensivas incluyndose algunos supuestos nuevos483 - y extintivas; y, sobre todo, en el tratamiento integrador de las diversas medidas posibles atribuidas al empresario modificacin, suspensin y resolucin para hacer frente a los diversos niveles de desequilibrio contractual484). En lo sustantivo, sin perjuicio de lo que se expondr ms adelante, las principales novedades, en una (obligada) visin simplificada de conjunto, se van a centrar, de nuevo, en dos aspectos. Primero, en la necesidad de configurar un sistema que sea capaz de responder adecuadamente a los desequilibrios contractuales motivados por una excesiva onerosidad vinculada a la situacin de la empresa con el fenmeno de las crisis globales y el de la necesidad de adaptarse a los cambios de un mercado en constante evolucin. Aunque, atendiendo al intenso papel atribuido a la Administracin, es claro que la inercia del perodo franquista y de la transicin sigue siendo muy poderosa. Y, segundo, como ltimo recurso (por tanto, como medida siempre a recurrir), a prever un sistema de extincin injustificada del contrato que satisfaga un nivel de inestabilidad socialmente aceptable. Respecto a la primera cuestin, ante la similitud del supuesto de hecho entre la modificacin sustancial, la suspensin y la resolucin y la falta de definicin del concepto de causa, puede apreciarse, al igual que durante la vigencia del DCr44, la voluntad de vincular a cada nivel de desequilibrio a una medida de alteracin de lo pactado concreta. Establecindose, por tanto, una lgica operativa secuencial, de modo que en el nivel mnimo se posibilita la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y en el mximo la resolucin (mantenindose, por tanto, como ltima ratio). Adems, se pretende dar celeridad al procedimiento, agilizando los trmites. De todos modos, a pesar de los intentos del Legislador, el sistema sigue estando encorsetado en los planteamientos dogmticos del franquismo, exigindose un desequilibrio contractual patolgico (extremadamente grave) prcticamente
MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 18. Como, por ejemplo, la suspensin de la relacin de trabajo a pesar de la privacin de libertad (aunque ya existan algunos precedentes en alguna Reglamentacin de trabajo). ALONSO GARCA. Curso de Derecho del Trabajo. Ariel. Madrid, 1987, p. 563. De todos modos, este proceso sistematizador no puede entenderse como completo, pues, junto a la enumeracin contenida en el art. 45 ET80, debe aadirse el supuesto previsto en el art. 57.4 ET80, relativo a la suspensin por cese temporal de la actividad laboral. Un planteamiento crtico de la regulacin contenida en el ET80 en SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 144 y ss. 484 Extensamente al respecto, RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 77 y ss.
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coincidente con la imposibilidad objetiva y atribuyendo un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad administrativa (llevando a cabo una funcin de naturaleza prcticamente arbitral)485. Lo que, al mantener una estructura muy rgida, incentivar el recurso a mtodos ms flexibles pero ms caros (la extincin injustificada procedindose a un uso abusivo486 - o bien a los planes de reestructuracin sectorial487). En todo este sistema el papel de la Autoridad Laboral, pese a admitirse acuerdos transaccionales entre las partes implicadas (salvo en el traslado, en el que los representantes de los trabajadores no intervienen), sigue siendo trascendental, no slo porque la autorizacin administrativa sigue siendo preceptiva en las modificaciones, traslados, suspensiones y resoluciones (individuales y colectivas)488; sino porque, adems, en las suspensiones y resoluciones, en caso de desacuerdo, tiene la facultad (muy discutida doctrinalmente489) de proponer, en funcin del desequilibrio contractual concurrente, medidas menos drsticas490. Finalmente, en cuanto a mtodo de clculo del importe de la responsabilidad objetiva empresarial, apartndose del modelo instaurado en 1944, el ET80 unifica el rgimen para todos los supuestos resolutorios por excesiva onerosidad e imposibilidad objetiva (que es el vigente en la actualidad). En lo que al despido respecta, en correspondencia con la rigidez derivada de la alteracin contractual motivada por las causas de empresa, se observa la voluntad de agilizar (o liberalizar) esta medida de movilidad externa, atribuyndole un carcter alternativo (ms caro). Objetivos que se articularn a travs de cambios referidos, bsicamente, a los efectos de la calificacin jurdica491. As, se reestablece la distincin entre el despido improcedente y el nulo (al menos, como se observar, en el plano formal). La improcedencia se traduce (salvo que se trate de un representante de los trabajadores) en el reconocimiento al empresario de la
485 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 332 y 339. 486 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 338. 487 Regulados conforme a la Ley 21/1982, 9 de junio (BOE 19 de junio), sobre medidas de reconversin industrial. Vid. al respecto extensamente, ORTIZ LALLANA. Peculiaridades sobre la extincin de las relaciones laborales en la normativa de reconversin industrial. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 369 y ss. 488 Salvo en el caso de haya acuerdo en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (dando lugar a lo que se denomin como convenio colectivo impropio) y salvo que se trate de una resolucin de un solo trabajador en una empresa de menos de 50 trabajadores en cuyo caso, debe tramitarse a travs del cauce previsto en el art. 52 ET80 (especificndose las reglas relativas al necesario intento del empresario de recolocar al trabajador en otro puesto de trabajo ya prevista en el RDLRT77 y siguindose el mismo cauce procedimental). En cuanto a los supuestos de desplazamiento, la Autoridad Laboral tambin intervena si el trabajador se opona y sin perjuicio de la ejecutividad de la decisin empresarial (art. 40.3 ET80). 489 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 333. 490 Lo que ha llevado a un sector de la doctrina a afirmar que, pese a concurrir un inters pblico en estas situaciones, esta regulacin supona un sobredimensionamiento de dicho inters, desequilibrante para los diversos intereses concurrentes. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 87 y 88. 491 Salvo las relativas a la huelga previstas en los apartados j) y k) del RDLRT77 que sern analizadas en el apartado siguiente.
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posibilidad de cumplir in natura o por equivalente (presumindose que, en caso de silencio, opta por la primera). En paralelo a esta liberalizacin y como medida de contencin a nuestro entender -, se incrementa el importe por el incumplimiento de la prestacin especfica (fijndose el mismo sistema de clculo de la compensacin que en el sistema vigente). Aunque, se decide reducir su cuanta para las empresas de menos de 25 trabajadores (se reduce un 20% y el 40% restante lo asume el FOGASA)492. Lo que significa que para el empresario se produce prcticamente la equiparacin de la indemnizacin por despido improcedente con la prevista en el art. 53 ET80. La nulidad, por su parte, se vincula al incumplimiento de los requisitos formales (y a la falta de acreditacin del motivo resolutorio durante la suspensin de la relacin de trabajo) y se traduce en la readmisin del trabajador. Sin embargo, a pesar de las rigideces, el sistema posibilita varias vas para facilitar la movilidad externa. Por un lado, se admite abiertamente la posibilidad de soslayar la calificacin de nulidad del despido por incumplimiento de forma (anticipadamente a su calificacin judicial o una vez efectuada sta). Y, por otro lado, en la normativa procesal la nulidad no exige su ejecucin en sus propios trminos (salvo cuando se trata de un representante de los trabajadores), pudindose convertir, en consecuencia, en una prestacin por equivalente (sistema que cambiar con la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990). El ET80, en lo que a la estabilidad en el empleo se refiere, y ms concretamente, a la contencin de la inestabilidad de origen econmico, es un sistema de trnsito, a caballo entre una concepcin de la conservacin del empleo clsica y las nuevas directrices organizativas y productivas493. Desfase que se incrementar a medida que se consolida el trnsito hacia la nueva economa494. Sin negar que se trata de un modelo desajustado y, por consiguiente, ineficiente (el nmero de parados as lo atestigua), no se colige, como se analizar495, que la (necesaria) reforma tuviera que canalizarse en todo caso a travs de un menor intervencionismo.
Una crtica a esta norma, SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 163. 493 Como afirma GONZLEZ-POSADA MARTNEZ, existe la impresin de vivir dentro de un proceso de transicin, a esta fase se le puede calificar de crtica, en la medida en que se abre un abismo entre el pasado y el futuro. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. Recomposicin del sistema econmico y derecho del trabajo, op. cit., p. 17. 494 Las garantas jurdicas que el Derecho del Trabajo ha ido creando en su historia ms reciente se convierten en la actualidad en anclajes que dificultan las soluciones que desde el propio sistema econmico se ofrecen. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. Recomposicin del sistema econmico y derecho del trabajo, op. cit., p. 25. 495 Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte); as como la Segunda Parte de este estudio.
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3.- La reforma del mercado de trabajo de 1994, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo.
A partir de la reforma de 1994, y como consecuencia de la revolucin tecnolgica en curso y el ingreso en una etapa de economa abierta, se produce un cambio de paradigma que inocula plenamente en el ordenamiento jurdico laboral. La promulgacin del TRET responde, en gran medida, a la inadecuacin del sistema laboral espaol vigente en el ET80 al actual momento de funcionamiento de la economa (impulsada, bsicamente, por la competitividad) y la necesidad de modificacin para favorecer el desarrollo econmico y la creacin de empleo496. Sin obviar los efectos de la crisis econmica de principios de la dcada. Como sintetiza MATA PRIM, la reforma de la legislacin laboral surge de la doble consideracin sobre la inadecuacin del modelo de relaciones laborales a la situacin econmica y productiva y sobre la incapacidad de dicho modelo de generar autnomamente la adaptacin a partir de los instrumentos de apertura del sistema497. Desde esta perspectiva, se procede a una modificacin en profundidad del sistema de relaciones de trabajo, tratando de dar una respuesta no tanto mediante la actuacin de cada una de las instituciones o preceptos afectados como mediante la accin copulativa del conjunto498. La continuidad de la empresa slo puede predicarse en el decir del TRET - si mejoran los niveles de competitividad y productividad; esto es, siempre que se tienda a mejorar la posicin de la empresa en el mercado499. Objetivo que slo puede alcanzarse en tanto que se permita la adaptabilidad permanente del proyecto empresarial a los sucesivos cambios de las condiciones que dicta el mercado500. O, de otro modo, ya no es posible
Enfoque criticado por la doctrina, por entender que la normativa jurdica se haba construido de espaldas a las necesidades econmicas de las empresas. DEL REY GUANTER. La dimensin de la empresa en la reforma de la legislacin laboral. Tirant Lo Blanch. Coleccin laboral n 15. Valencia, 1995, p. 15; y MARTN VALVERDE. El Derecho del Trabajo de la crisis en Espaa, op. cit., p. 165 y ss. Como afirma SOUTO PRIETO, el Estatuto de los Trabajadores de 1980 fue edificado en la crisis y para la crisis. SOUTO PRIETO. Los pactos de movilidad funcional. En Movilidad funcional y geogrfica. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1994, p. 97. Vid. tambin, RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 326 a 337; y GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 361 y 362. 497 MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 35. Vid. al respecto tambin, RIVERO LAMAS. La reforma del mercado de trabajo y el modelo espaol de relaciones laborales. En La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral (Coord. Monereo Prez), Granada, 1996, p. 58 y ss.; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 258. 498 MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 19 y 16. 499 Represe que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino competitividad se refiere a la rivalidad para la consecucin de un fin. 500 Como apunta DEL REY GUANTER (analizando el rgimen jurdico del art. 51 TRET) esta situacin de cambio permanente origina que las posibilidades de extinciones colectivas por causas precisamente relacionadas con esos factores de cambio no puedan seguir siendo concebidas ni como patolgicas ni como ltima ratio, sino como opciones ciertamente importantes pero relativamente normales en la gestin de la empresa. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 179. Vid. tambin, CRUZ VILLALN. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tras la reforma de 1994. En La nueva regulacin de la contratacin temporal. Modificacin individual y modificaciones colectivas del contrato de trabajo (Dir. Calvo Ibarlucea). CGPJ. Madrid, 1995, p. 185 y 186.
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mantener una estructura productiva basada en un empleo ficticio o subempleo y de baja productividad501. Esta nueva orientacin econmico-empresarial exige, por tanto, un cambio radical en la concepcin de la proteccin del empleo a travs de la salvaguarda de la actividad productiva. Y, por ello se afirma -, la norma debe posibilitar situaciones de racionalizacin de la organizacin productiva, esto es, alteraciones contractuales sobrevenidas en el curso de la gestin normal de la empresa. Se fomenta, por tanto, la bsqueda de instrumentos que permitan la adaptacin de las empresas a las circunstancias de un escenario productivo en constante evolucin502. En este contexto, lo que prima es la capacidad de adelantarse a las potenciales dificultades que pueden amenazar la viabilidad del proyecto empresarial. El empresario debe disponer, por tanto, de instrumentos para ajustar la plantilla cuando tal necesidad se configure no slo como imprescindible, sino como razonable503. Luego, deben permitirse reacciones preventivas o anticipatorias, sin necesidad de aguardar a que los problemas del futuro tengan que concretarse en un desequilibrio actual (y patolgico)504. Lo que se traduce en el establecimiento de mecanismos que pretenden facilitar una mayor flexibilizacin, no slo en lo que aqu interesa en la denominada flexibilidad de salida, sino tambin en el desarrollo de la relacin laboral505. Sin embargo, debe introducirse una matizacin extraordinariamente relevante. El Derecho del Trabajo admite esta posibilidad porque lo que est en juego es un bien jurdico y un objetivo social como es el empleo506. Sin duda, la estabilidad en el empleo se erige en el objetivo sustancial ltimo al que se encamina la reforma de 1994 (afirmacin que avanzamos
O, como se afirmar en el informe encargado por la OCDE al Grupo de Altos Expertos presididos por el Sr. DAHRENDORF, no protejamos tanto al trabajador que pongamos en trance de cierre a las empresas, Cit. MONTOYA MELGAR. La nueva configuracin del poder de direccin del empresario. En Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso Garca (Coord. de la Villa). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 193. 502 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 69. 503 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 135. 504 GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo. Tirant Lo Blanch. Valencia, p. 79; y LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido. En Los despidos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos. Madrid, 1996, p. 66. O gestin previsional en la terminologa de DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 180. Planteamiento que asimismo subyace en la jurisprudencia. La STS [C-A] 14 de julio 2003 (RJ 6260) declara que los expedientes contemplados en el artculo 51 TRET no tienen como objetivo regular la situacin laboral de una empresa en situacin de quiebra, sino precisamente evitar que dicha situacin se produzca, salvando el mayor nmero de puestos de trabajo posibles y efectuando un oportuno control por parte de los trabajadores y autoridad laboral de las condiciones en que van a quedar los trabajadores que van a quedar las personas que pierdan su empleo. 505 DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 452 y 453. 506 NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo. AL, n 43, 1996, p. 821. En trminos similares, RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 145; y LUQUE PARRA. El control judicial del despido colectivo: una fragmentacin discutible. En Problemas aplicativos del despido en las reformas laborales de 1994 y 1997 (Ed. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1998, p. 42.
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- convendr matizar debidamente)507. Si bien es cierto que estas medidas repercuten inmediatamente en la esfera de riesgo de los trabajadores, afectando al contenido originario del contrato, se admiten en el mbito laboral porque mediatamente redunda en su beneficio (si se nos permite, al menos, como clase), pues garantiza la continuidad del negocio jurdico (o, al menos, eso es lo que se pretende)508. Por consiguiente, desde el instante que la actividad productiva persiste y con ella los contratos de trabajo, el perjuicio particularizado es superado por la ventaja que individual y colectivamente se obtiene (nuevamente, la medida oscila dentro de la poltica del mal menor)509. Hasta el punto de que la competitividad no puede identificarse exclusivamente con el inters lucrativo del empresario, sino tambin en gran medida con la viabilidad o pervivencia de la empresa en cuanto fuente de empleo510. La
MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin. En Problemas aplicativos del despido en las reformas laborales de 1994 y 1997 (Ed. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1998, p. 129. La SJS Sevilla (n 4) 29 de abril 2002 (AS 1850) afirma que no parece acertada la afirmacin de que la Ley subordina el inters de los trabajadores en el mantenimiento de su empleo al proyecto empresarial, no se desprende de ella que la competitividad de la empresa se ponga por delante de la pervivencia de la relacin laboral. 508 Para el logro de este fin capital [la primordial finalidad de crear y mantener el empleo], el Legislador reformista estima necesario alcanzar la mejora de la competitividad de las empresas en cuanto objetivo instrumental del anterior, de modo que ambos objetivos vienen a conformar fines mediatos que persigue aquella norma [el TRET] y que se proyectan sobre el conjunto de las modificaciones de la relacin de trabajo que la misma lleva a cabo. MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 106. 509 Sumamente ilustrativa de lo que se expone es la STSJ Andaluca (Sevilla) 16 de febrero 2004 (AS 2005\250), cuando al analizar la extincin del contrato por causas de empresa, sostiene que de lo que se trata es de hallar una adecuada ponderacin entre intereses del trabajador afectado y del empleador, sacrificando parcialmente aqullos con la consiguiente carga compensatoria para ste, todo ello con una finalidad constitucionalmente vlida, conforme a los arts. 38 y 40.1 de la CE, cual es la de proteger mediatamente el empleo, no en su perspectiva individual, sino en su vertiente colectiva, a travs de la proteccin inmediata de la empresa como soporte del empleo, lo que pretende asegurar, al mismo tiempo, la libertad de empresa y la tendencia al pleno empleo, siendo evidente que estn incluidas las situaciones negativas superables, es decir, las meramente coyunturales y no determinantes del cese de actividad empresarial, que es slo uno de los supuestos englobables en el concepto legal. O, como apunta la STSJ Catalua [C-A] 26 de junio 2004 (JUR 38169), nada obsta al sacrificio de un determinado nmero de empleos si con tal medida se mantienen otros empleos en la empresa en lugar de ser extinguidos todos ellos mediante la inviabilidad empresarial. Parece pues clara la manifestacin de la voluntad legislativa de subordinar la adopcin de tan drsticas medidas contra la estabilidad en el empleo de una parte importante de la plantilla de la empresa, a una perspectiva de futuro empresarial, de viabilidad de la empresa, de preservacin del acervo social que el normal funcionamiento de una empresa representa para la economa nacional. Vid. tambin, SSTSJ Madrid [CA] 27 de abril y 1 de junio 2005 (JUR 159959 y RJCA 197). Incluso, en medidas menos drsticas para los intereses de los trabajadores, la doctrina judicial ha estimado que ius variandi va dirigido a propiciar una mejor gestin empresarial y como consecuencia de la misma una mayor estabilidad en el empleo (STSJ Madrid 31 de mayo 2005, AS 1467). 510 LILLO PREZ. El nuevo despido objetivo por causa econmica. En Estabilidad en el empleo, dilogo social y negociacin colectiva. La reforma laboral de 1997 (Coord. Rodrguez-Piero, Valds Dal-R y Casas Baamonde). Tecnos. Madrid, 1998, p. 187 y 188. Para CRUZ VILLALN, el fomento y proteccin de la competitividad empresarial omnipresente en la reforma de 1994, no debe interpretarse como que el sistema jurdico otorgue primaca a los criterios de competitividad frente a la proteccin del empleo. CRUZ VILLALN. Alcance y efectos de la reforma legal en materia de despidos. En Los despidos colectivos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos. Madrid, 1996, p. 22. Vid. tambin, LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 54 y 55. DESDENTADO BONETE, por el contrario, parece identificar una contradiccin insuperable en esta lgica implcita en la normativa laboral y especialmente a partir de la reforma de 1994 (habla de vacilaciones importantes en cuanto a la propia significacin de la reforma). DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 457.
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competitividad pasa a convertirse en el paradigma del mantenimiento y la creacin del empleo511. Sin embargo, la aceptacin de este planteamiento tiene un coste. Llegados a este estadio, conviene traer a colacin dos observaciones. En primer lugar, la consecucin del empleo se supedita a la previa consecucin de la competitividad, sin la cual, el empresario no puede, en palabras del Legislador, mantener y crear empleo512. Y, al respecto, conviene tener en cuenta que la competitividad es un concepto esencialmente econmico. Y, en un mundo econmicamente globalizado, en el que la dinmica de funcionamiento viene pautada estrictamente por la competitividad (en ocasiones, salvaje), ste es el precio que se paga por vincular la continuidad en el empleo a la vida de la empresa513. Luego, las consecuencias (beneficiosas o perjudiciales) que se deriven de este planteamiento deben imputarse a la positivacin en la legislacin laboral de esta premisa econmica de partida (especialmente, cuando se ha erigido en uno de sus pilares fundamentales). Con el agravante de que la propia ciencia econmica ha calificado a la competitividad como una obsesin peligrosa (KRUGMAN). Desde esta perspectiva es lgico, por tanto, que el contenido del contrato se haya convertido en un elemento contingente, a fin de garantizar su continuidad, sin que por, otra parte, sta est plenamente garantizada a corto o medio plazo. Por lo que lo nico seguro es que los futuros cambios estarn sometidos a un juicio de razonabilidad (lo que, por otra parte, ya suceda antao; con la nica diferencia que ahora lo razonable est impregnado de un contenido siempre optimizable). As pues, asumida esta lgica operativa, no tiene sentido, por tanto, criticar las consecuencias que se deriven de la misma si paralelamente no se objeta la validez de los planteamientos econmicos que disciplinan estas vicisitudes de la relacin laboral514. Desde el instante que la columna vertebral de la continuidad contractual se une al mantenimiento y el fomento de la competitividad, es cierto que se garantiza la permanencia del negocio jurdico, pero a expensas de los requerimientos que la lgica de la competitividad exijan. En definitiva, la poltica legislativa, en lo que a la estabilidad en el empleo, al igual que en la II Repblica, sigue siendo el resultado de lo que ALEMN PEZ califica como un chantaje
Cuanto ms competitiva sea la empresa mayor ser la garanta de estabilidad en el empleo. RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo. DL n 53, 1998, p. 40. 512 MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 129. 513 De todos modos conviene advertir, siguiendo con MATA PRIM, que no me parece dudoso que la importancia recientemente atribuida al cambio laboral como instrumento para permitir el desarrollo econmico y la competitividad de las empresas, posee, en ocasiones, algo de solucin mgica, especialmente cuando se centra en l la totalidad de la solucin. MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 20. 514 Destacando la primaca de los condicionantes econmicos de la empresa frente al mantenimiento de lo acordado originariamente en el contrato tras la reforma de 1994, vid. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. (Coord. Valds Dal-R y Casas Baamonde). La Ley, Madrid 1994, p. 119. Un breve pero interesante anlisis de la progresiva influencia de lo econmico sobre la regulacin del contrato de trabajo en, MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo). REDT n 38, 1989, p. 57 y ss. Vid. tambin, ALEMN PEZ. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral: Hacia una prdida de la intensidad o del carcter protector del derecho del trabajo? RDS n 17, 2002, p. 49.
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dual, ejercido por la crisis y la terica empleabilidad (aunque debidamente reformulado y adaptado a las nuevas circunstancias). Confirmndose que el Derecho del Trabajo reiteradamente es el gran sacrificado en los momentos de dificultad econmica515. Y, en segundo lugar, y derivado de lo anterior, el fomento de una permanente tendencia al cambio, est configurando un modelo legal que tiende a la consecucin de un objetivo que siempre podr optimizarse516. Y, por ende, est describiendo una espiral de cambio constante. Por ello, sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente517, a estas alturas de la exposicin, quizs convendra plantearse si lo que verdaderamente necesitaba (o necesita) el sistema productivo espaol era (es) esencialmente una liberalizacin de los factores de produccin y, concretamente, del factor trabajo, plasmada en una dispositivizacin del rgimen jurdico del contrato de trabajo518. O bien, hubiera sido ms conveniente estructurar la reforma a partir de un anlisis de la eficiencia del sistema jurdico vigente y buscando la del que se pretende instaurar, en funcin de los objetivos socialmente ms adecuados519. Represe que,
515 ALEMN PEZ. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral: Hacia una prdida de la intensidad o del carcter protector del derecho del trabajo?, op. cit., p. 49. Y, CABRERA BAZN se refiere a la existencia de un chantaje histrico. CABRERA BAZN. Oportunidad y procedencia de la reforma del mercado laboral. En La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral (Coord. Monereo Prez), Granada, 1996, p. 75. 516 Circunstancia especialmente presente en los mbitos organizativos y tcnicos. En definitiva, resulta indudable desde una perspectiva atinente tan slo a la competitividad y al beneficio empresarial que cualquier proceso de automatizacin, robotizacin o, en fin, racionalizacin de los medios de produccin contribuyen genrica y abstractamente a la viabilidad empresarial, puesto que cualquier medida cuyo designio sea un mayor beneficio empresarial comporta, por definicin, una mayor viabilidad; superior viabilidad que a su vez genera un mayor beneficio empresarial, ello en una espiral sin lmite. STSJ Catalua 21 de febrero 1997 (AS 1826). Vid. tambin, SSTSJ La Rioja 1 de marzo 2005 (AS 650); y Canarias (Tenerife) 14 de abril y 1 de septiembre 2005 (AS 1155 y n 751/2005). El cambio es evidente, pues, si durante los aos 70 y 80, se quera hacer responsable al Derecho del Trabajo de la crisis econmica y exista el convencimiento de la incompatibilidad de la rentabilidad de las empresas con el ordenamiento laboral; a partir de la reforma de 1994, se ha convertido en una herramienta imprescindible para alcanzar el inters empresarial a la competitividad y la productividad. Es decir, a partir de 1994, la regulacin jurdica del contrato de trabajo, centrada en la superacin de los problemas de la organizacin productiva y de la gestin de los recursos humanos en la empresa, redunda en la competitividad de las empresas, en el saneamiento de la economa, y a la postre en la revitalizacin del empleo. GARCA MURCIA. Perspectivas jurdicas de la reforma del mercado de trabajo. En La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral (Coord. Monereo Prez). Granada, 1996, p. 21. Cambio que, como se sabe, proclama la Exposicin de Motivos de la Ley 11/1994, cuando afirma que lo que se trata es, en definitiva, garantizar los elementos bsicos de competitividad de una empresa, haciendo posible que las decisiones rescisorias, adoptadas con sometimiento a procedimientos legales puedan llevarse a cabo con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la empresa (n 3). Vid. al respecto, DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo MONTOYA MELGAR en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Madrid, 1996, p. 156 a 158; y, extensamente, SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral. Aranzadi, 2000, p. 55 y ss. 517 Vid. al respecto Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 518 Especialmente, si se tiene en cuenta que pese a que la flexibilidad y la desregulacin, son objetivos que se han anudado teleolgicamente en las sucesivas reformas, erigidos en los vectores esenciales del nuevo espacio econmico-productivo, el transcurso del tiempo ha puesto de manifiesto que su virtualidad argumental debe ponerse en tela de juicio. ALEMN PEZ. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral: Hacia una prdida de la intensidad o del carcter protector del derecho del trabajo?, op. cit., p. 53. 519 Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, como recoge DESDENTADO BONETE, en el seno de la doctrina econmica existen autores (FINA SANGLAS) que ponen en duda que el problema del desempleo tuviera fundamental o directamente su origen en los incrementos salariales y la rigidez del mercado de trabajo, sino que tales circunstancias tendran slo una responsabilidad limitada. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., nota 39, p. 451. O, como apunta GARCA MURCIA, cuesta trabajo aceptar que el marco legal y, en concreto, el marco jurdico-laboral, tenga una incidencia tan decisiva en el desenvolvimiento del
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como adverta GARCA MURCIA520, los planteamientos de la reforma de 1994 provenan sustancialmente de la ciencia econmica, desplazando el papel de los iuslaboralistas, y centrndose en la modificacin del mercado de trabajo, entendido como un sistema de ajuste e intercambio entre trabajo y salario. Y, represe tambin, que si tradicionalmente se haba achacado al Derecho del Trabajo su excesivo carcter autnomo y autosuficiente, a partir de 1994, esta rama del ordenamiento jurdico queda inmersa en un contexto claramente econmico. Observndose, sobre todo, una superacin de la desconfianza que hasta la fecha las reformas anteriores proyectaban sobre el mercado como mecanismo para resolver los problemas del empleo. En el fondo, se intuye en la reforma una aceptacin de que la mera regulacin heternoma obstaculiza la gestin del problema del desempleo y, concretamente, de la estabilidad en el empleo. Se tiende a la equivocada equiparacin de los conceptos flexibilidad y desregulacin521. Sin embargo, sin entrar a evaluar la idoneidad o no de la flexibilizacin de ciertas instituciones operada a partir de 1994, quizs hubiera sido ms adecuado que, desde un postura estratgica de poltica legislativa y como planteamiento de partida, se hubiera tenido en cuenta que lo importante de una ley no es slo lo que pretende sino lo que consigue (CALABRESI), y por ello, se hubiera valorado cules son los medios jurdicos ms idneos para conseguir un determinado objetivo social (que incluye, evidentemente, lo econmico)522. Es decir, plantear la desregulacin no como un objetivo en s mismo, sino como un instrumento para alcanzar determinados propsitos. Sin duda, como se analizar en la Segunda Parte, la mera liberalizacin, es decir, la tendencia creciente a delegar en la autonoma de la voluntad o en el mercado, como mtodo decisorio, la determinacin de lo es ms idneo para la conservacin del empleo (esto es, la gestin de los riesgos) no es sinnimo, per se, de eficiencia, ni mucho menos. En cualquier caso, entendemos que la reforma de 1994 no puede calificarse como un giro gratuito hacia la desregulacin, sino que desde un punto de vista conceptual todo el modelo gravita (sigue gravitando) sobre la voluntad de preservar el empleo. La cuestin es que
sistema econmico como para erigirse en locomotoras o freno de la economa. GARCA MURCIA. Perspectivas jurdicas de la reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 24. 520 GARCA MURCIA. Perspectivas jurdicas de la reforma del mercado de trabajo, op. cit, p. 15, 16 y 21; ALEMN PEZ. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral: Hacia una prdida de la intensidad o del carcter protector del derecho del trabajo?, op. cit., p. 55 y 56; y CABRERA BAZN. Oportunidad y procedencia de la reforma del mercado laboral, op. cit., p. 80 y ss. 521 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La flexibilidad de la fuerza del trabajo y el Derecho del Trabajo espaol. En La flexibilidad laboral en Espaa (Coord. Rivero Lamas). Facultad de Derecho - Universidad de Zaragoza, 1993, p. 177. 522 En este sentido, en 1998, MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS hablaban de la presencia de un factor de ineficacia social en la nueva regulacin del despido econmico. De este modo, la inviabilidad de alcanzar, hasta el momento, la finalidad mediatamente perseguida por la reforma en orden a la creacin y mantenimiento del empleo mediante la regulacin adaptativamente flexibilizada del despido econmico, pone de relieve el carcter inocuo de esta nueva disciplina a estos efectos, pues esa contribucin no ha sido demostrada hasta el presente y es, probablemente indemostrable por inexistente [la cursiva es nuestra]. MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 133.
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a partir de esta fecha, se ha producido un cambio en el modo de perseguir este objetivo. Aspecto sobre el que incidiremos con mayor profundidad al analizar las denominadas como causas de empresa. Sin duda, se trata de un planteamiento conceptual generador de nuevos riesgos y desajustes; pero que son el precio que debe pagarse en el contexto econmico mundial disciplinado por la tan reiterada competitividad (represe, por otra parte, que el modelo de proteccin del empleo del franquismo especialmente, durante las primeras dcadas - tambin iba aparejado de ciertos riesgos claramente perjudiciales, como fue aparicin del subempleo). En este contexto, a pesar de que la reforma de 1994 afecta a mltiples instituciones (por ejemplo, al rgimen de 6 de las doce causas de extincin del contrato), sigue evidencindose el intento del Legislador por dar respuesta a los desequilibrios contractuales motivados por una excesiva onerosidad y por articular un rgimen de la extincin injustificada indemnizada que sea capaz, por un lado, de absorber los casos difcilmente reconducibles a aquella categora dogmtica y, por otro, de alcanzar un nivel de proteccin del empleo socialmente aceptado523. En cuanto al resto de institutos jurdicos destinados a la proteccin del empleo (nulidad parcial, tcita reconduccin, subrogacin de empresa524, etc.), no se aprecian apenas cambios (salvo en lo que se refiere al reconocimiento de nuevos supuestos suspensivos vinculados a la incapacidad temporal del trabajador)525. Frente a esta inmovilidad, el intento de preservar el empleo a travs de la continuidad de la actividad productiva sigue configurndose a travs de una lgica secuencial similar a la precedente. No obstante, se quiere incardinar las alteraciones de lo pactado (especialmente, la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo) en un contexto de normalizacin, facilitando una permanente adaptacin al cambio tal y como dictan los nuevos postulados econmicos - (y posibilitando, consiguientemente, la continuidad), pero no slo como medida de garanta para evitar el recurso a medidas ms drsticas (que persiste), sino como una opcin encorsetada en la gestin ordinaria de la organizacin productiva. La descripcin (ciertamente deficiente) de los motivos que deben concurrir para poder modificar, suspender o extinguir el contrato es una muestra de este cambio (aunque, ser precisa una nueva reforma en 1997 para
No es casualidad que de entre estas modalidades de extincin de la relacin obligatoria las que han experimentado ms radicales innovaciones son aquellas relacionadas con la organizacin y gestin de la empresa, susceptibles de agruparse en una causa comn: la econmica. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 399. 524 Cuyo rgimen ser modificado en 2001, para adoptarlo a la normativa comunitaria, amplindose el supuesto de hecho de la norma aadiendo el actual apartado 2 (no obstante, la labor de los Tribunales especialmente, los comunitarios ha jugado un papel trascendental al respecto). Cambios que, por otra parte, responden a criterios tambin econmicos y, ms concretamente, a la nueva dinmica de organizacin del tejido productivo provocada por la descentralizacin productiva. Vid. infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).. 525 En concreto, la incapacidad permanente provisional (art. 48.2 TRET). Modificacin operada a travs de la Ley 42/1994, 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Y, recientemente, lo que la doctrina ha denominado (SEMPERE NAVARRO) incapacidad permanente interina prrafo 2 art. 131. bis.2. TRLGSS (introducida por la Ley 30/2005).
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acabar de dar el impulso que se pretenda en 1994) y el sustancial debilitamiento del papel de la Autoridad Laboral (en las modificaciones sustanciales y en ciertos supuestos resolutorios por causas de empresa) tambin526. En lo que respecta al despido, sobre todo, se observa una clara voluntad de agilizar el procedimiento. Y, para ello, se procede a una modificacin de los efectos jurdicos derivados de ciertos incumplimientos. En concreto, el incumplimiento de los requisitos formales ya no son calificados como nulos, sino improcedentes. Tambin desaparece la declaracin de nulidad de las resoluciones injustificadas realizadas durante la suspensin de la relacin de trabajo. En cuanto al rgimen de la prestacin por equivalente, desaparece el tratamiento privilegiado relativo a la indemnizacin por despido improcedente dispensado a las empresas menores de 25 trabajadores. Por otra parte, a fin de reducir los salarios de tramitacin (y, evitar la puesta en marcha de todo el aparato judicial), se admite la posibilidad de reconocer la improcedencia de la decisin extintiva en la conciliacin previa527. Por lo dems, salvo la referencia a la nulidad vinculada a la violacin de los derechos fundamentales que se analizar en el epgrafe que sigue, no se aprecian mayores cambios.
Por otra parte, se mantiene un rgimen privilegiado para determinadas empresas (en funcin de la dimensin de la plantilla), sobre el convencimiento (quizs, ya no vlido) de su debilidad econmica. En concreto, la responsabilidad empresarial objetiva por la resolucin por excesiva onerosidad basada en causas de empresa en las empresas de menos de 25 trabajadores, se aminora el importe que debe satisfacer el empresario (en un 40% que asume el FOGASA). Por otra parte, como se sabe, a partir de 1997, para determinados contratos indefinidos se decide reducir el importe de la indemnizacin cuando la causa de empresa alegada no resulte acreditada (medida que, como se analizar, ciertamente criticable). 527 Mecanismo que sufrir una nueva simplificacin en 2002 (Ley 45/2002).
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4.- Recapitulacin.
El objeto del presente epgrafe se enmarca en la descripcin del contenido del principio de estabilidad en el empleo; que, como se ha apuntado, una vez consolidado como objetivo jurdico-pblico preeminente en la II Repblica, en las dcadas posteriores ha tratado de dar respuesta a otro tipo de consideraciones. En concreto, en identificar qu riesgos amenazan a continuidad y que vale la pena evitar, con qu intensidad se quiere evitarlos y, en consonancia, qu instrumentos jurdicos son los ms idneos para alcanzar dichos objetivos. Conforme a estas premisas, el principio de estabilidad ha mostrado un cierto carcter dinmico, tratndose de adaptar a las mutaciones de las fuentes de inestabilidad que potencialmente pueden amenazar a la continuidad del contrato de trabajo. Nuestra hiptesis recurdese - es que la mayor parte de los cambios normativos acaecidos desde el estallido de la Guerra Civil han gravitado alrededor de una nica tipologa de riesgo, aunque sta se ha manifestado de tres modos diferentes (o, de otro modo, ha mutado en tres ocasiones y la accin legislativa es una proyeccin de estos cambios). Y, para corroborar esta afirmacin, hemos dividido la exposicin en tres apartados, correspondientes a cada una de diferentes manifestaciones de dicho riesgo. Pues bien, del anlisis de estos tres perodos (franquismo, transicin y primera etapa democrtica y, por ltimo, rgimen jurdico a partir de 1994), podemos concluir que a lo largo de todo este tiempo, al igual que durante la II Repblica, los esfuerzos del Legislador por preservar el empleo se han centrado preeminentemente en intentar neutralizar la inestabilidad contractual provocada por una excesiva onerosidad vinculada a las fluctuaciones del ciclo econmico (por su especial capacidad destructora de empleo). Lo que integra, por un lado, la bsqueda de medidas anticrisis (concebidas originariamente como coyunturales, pero que asumirn carcter de permanencia, dada su prolongada vigencia en el tiempo); y, por otro, ms recientemente, aqullas que permanentemente posibiliten la adecuacin de las organizaciones productivas a las exigencias de un mercado en constante evolucin Podemos afirmar, por tanto, que los cambios legislativos que se han producido durante todo este tiempo deben calificarse como una sucesin de intentos para hallar el mecanismo de proteccin del empleo ms adecuado a la tipologa del riesgo econmico que amenazaba a la continuidad de los contratos de trabajo. En definitiva, describen distintos mecanismos preventivos para evitar un mismo riesgo. Lo que confirma el papel absolutamente medular de la II Repblica en la conformacin del principio de estabilidad en el empleo y la escasa capacidad creativa, desde un punto de vista de poltica legislativa, de las etapas posteriores que le han sucedido.
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IV.- El principio de estabilidad en el empleo ante el reconocimiento de los derechos fundamentales.

Durante la Transicin, en la apertura del sistema jurdico hacia los principios y valores de una sociedad democrtica, puede apreciarse la voluntad de proteger la continuidad en el empleo frente a ciertos riesgos que emergen con el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales (censurados durante la dictadura). Lo que, con la promulgacin de la Constitucin en 1978, quedar integrado como una manifestacin ms de las medidas de proteccin de los derechos fundamentales528. Sin pretender hacer un desarrollo pormenorizado de los efectos jurdicos derivados de la integracin de los derechos fundamentales en la configuracin jurdica de las relaciones contractuales por cuenta ajena - por exceder del objeto de estudio - en las pginas que siguen, simplemente, se tratar de exponer el impacto que el reconocimiento de estos derechos ha tenido en la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo y, cmo ello ha propiciado nuevas acciones legislativas tratando de preservar la continuidad del empleo frente a los riesgos derivados de su proteccin. Durante la Transicin, se decide incrementar la proteccin del empleo frente a ciertas fuentes de inestabilidad cualificadas, particularmente reprobables en el nuevo contexto jurdicopoltico que se est gestando y previsiblemente frecuentes teniendo en cuenta la absoluta falta de cultura democrtica de la que se proviene. Planteamiento que, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, marca un punto de inflexin por dos motivos: en primer lugar, porque, de algn modo, rompe la inercia legislativa iniciada en 1935 (salvo la LRL76), centrada (obsesivamente) como se acaba de analizar - en el control de los factores econmicos que desestabilizan la continuidad del contrato de trabajo. Y, en segundo lugar, porque sienta las bases para la prevencin de otros fenmenos vinculados a la inestabilidad derivada del reconocimiento de los derechos fundamentales (conciliacin de la vida familiar y laboral y la violencia de gnero). De todos modos, conviene tener presente que el inters por la proteccin del empleo frente a determinadas agresiones de derechos fundamentales no es una novedad de la transicin de la dictadura a la democracia. En efecto, el precedente remoto de esta lgica preventiva, as como de la respuesta legal, se encuentra en la II Repblica y, precisamente, en circunstancias histrico-polticas similares a las existentes durante la Transicin (despus del
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Hasta el punto de que puede afirmarse que la estabilidad en el empleo queda relegada a un segundo plano, pues, lo que est en juego es el bien jurdico pblico y el respeto del Estado de Derecho y de los principios del ordenamiento jurdico espaol constitucionalmente proclamados.
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bienio radical-cedista o bienio negro). En efecto, el Decreto 29 de febrero 1936529 proclama la readmisin forzosa de los trabajadores que hayan sido despedidos por sus ideas, o con motivo de huelgas polticas530. Adems, esta norma, de eficacia retroactiva531, prev la obligacin del empleador de indemnizar al trabajador entre 39 das y 6 meses de jornal, por el tiempo que estuvieron privados del ejercicio de su profesin. Posteriormente, frente a la resistencia de algunos patronos a cumplir el contenido del Derecho vigente, el Decreto 30 de abril 1936532 dispone que el patrono que se niegue a readmitir es sancionado con una multa entre 25 y 100 pesetas, por cada obrero que no fuese readmitido y por cada da de retraso533. Normativa que, ante la resistencia de las clases patronales a acatar las decisiones del Gobierno, trata de poner fin a tales rebeldas, adoptando medidas enrgicas que terminen de una vez con el estado de resistencia patronal contra las resoluciones gubernamentales, en las que se pone fin a los conflictos sociales planteados (Exposicin de Motivos). Junto con el abono de los jornales no percibidos, la Administracin discrecionalmente podr obligar al empleador al abono de una indemnizacin de daos y perjuicios al trabajador, que se fijar en cada caso, atendiendo a la naturaleza del conflicto, situacin de los perceptores y perjuicios sufridos por los mismos. La vigencia de la reforma es absolutamente fugaz dado que el 5 de diciembre 1936 se dicta la Ley de Sanciones534, estableciendo la separacin de empleados pblicos que hubieran contribuido con una actuacin poltica y social significada a que Espaa llegara al estado de anarqua y barbarie an padecidos por algunas provincias535. Posteriormente, la Orden 27 de agosto 1937536 extiende parcialmente esta regulacin a las empresas particulares, aunque no sean concesionarias de servicios pblicos ni formen parte de Monopolios acordados por el Estado537. Al margen de este precedente remoto, antes de la promulgacin de la Constitucin de 1978, el cambio de orientacin poltica (el trnsito a la democracia) que se est gestando es especialmente visible en el RDLRT77. De algn modo, se establecen ciertos derechos predemocrticos como condicin indispensable para poder llevar a cabo con xito el proceso
Gaceta 1 de marzo. Normativa que modifica el Decreto 1 de noviembre de 1934 que, recurdese, proclama la disolucin de los contratos en caso huelga ilcita. 531 Su mbito de aplicacin temporal se retrotrae hasta el 1 de enero de 1934. 532 Gaceta 1 de mayo 1936. 533 El importe de la sancin debe destinarse a abonar al obrero para pagar el salario y el resto se le dar el destino que sealan las leyes. Disposicin modificada, al poco tiempo, por el Decreto 15 de junio de 1936 (Gaceta 16 de junio). 534 BOE 9 de diciembre 1936. 535 Las resoluciones que se dicten, previo ligero expediente o exposicin de hechos o circunstancias justificativas de la medida, no pueden ser objeto de recurso ante la jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 3). 536 BOE 20 agosto 1937. 537 Lo singular es que los Gerentes y Consejos de Administracin de las empresas pueden resolver el contrato, alegando los motivos del art. 2 de la Orden 5 de diciembre, dando cuenta simplemente a las Autoridades de la Administracin Central, sin posibilidad alguna de control jurisdiccional; y respondiendo personalmente de la falta de diligencia en el cumplimiento de la normativa.
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de democratizacin de las relaciones de trabajo que est en curso538. As, con el fin de normalizar el recurso a la huelga como accin colectiva, se declara la legitimidad de su ejercicio y se descalifica como causa resolutoria. Esta formulacin se reitera con la interdiccin de la discriminacin como causa de despido (por razn de raza, color, sexo, estado matrimonial, religin, opinin poltica u origen social), as como por la pertenencia a una asociacin sindical o por la presentacin de quejas ante el empresario por incumplimiento de la normativa laboral. El hecho de que explcitamente se declare que todas estas circunstancias no constituyen un motivo suficiente para justificar la resolucin del contrato, no hace ms que describir las bases de un sistema de relaciones de trabajo predemocrtico. Con la promulgacin del ET80, pese a que se declaran determinados supuestos suspensivos vinculados al ejercicio de derechos fundamentales (arts. 9.2, 23.2, 24.2 y 28.1 y 2 CE) y se posibilita ciertas alteraciones contractuales en aras a la formacin profesional (arts. 27 y 35 CE), desaparece toda mencin relativa a los derechos fundamentales en la regulacin de la extincin del contrato539, dibujando una respuesta normativa deficiente540. En tanto que las decisiones extintivas puedan estar encubriendo vulneraciones de derechos fundamentales, es claro que no se estn previendo medidas para evitar esta fuente de inestabilidad contractual. Laguna que ser debidamente completada por la jurisprudencia constitucional (STC n 38, 23 de noviembre 1981541) instaurando la figura del despido radicalmente nulo, que, frente a la tratamiento procesal del despido nulo contenido en la TRLPL80, se traduce en la inversin de la carga de la prueba y en la exigencia de la readmisin en sus propios trminos542. Criterios posteriormente recogidos en la Ley de Procedimiento Laboral en 1990 y que culminar con la promulgacin de la Ley 11/1994, al recogerse en una norma sustantiva. En efecto, la reforma de 1994 supuso la desaparicin de la nulidad formal en supuestos de despidos disciplinarios (mantenindose, como se sabe, con respecto a las resoluciones ex art. 52 TRET y los ceses colectivos no autorizados - arts. 122.2 y 124 TRLPL). La nulidad por razones de fondo se reserva, desde entonces, a las extinciones discriminatorias o contrarias a derechos fundamentales del trabajador. En cuanto a la dimensin procesal, siguiendo el criterio de la LPL90, la calificacin de nulidad se traduce en la ejecucin de la sentencia en sus propios
538 BONDIA GARCA. Democracia, drets humans i societat civil. En Els drets humans al segle XXI: continutat i canvis (Dir. Bonet Prez y Snchez). Huygens. Barcelona, 2007, p. 311. 539 Aunque los arts. 4.1.c) y 17 ET80 declaran nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones por razn de sexo, origen, estado civil, raza, condicin social, ideas religiosas o polticas, afiliacin a un sindicato y lengua dentro del Estado espaol 540 Una crtica al respecto en, BLASCO SEGURA. El despido nulo en el Derecho del Trabajo espaol. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 76. 541 RTC 38. Criterio confirmado por la STC n 24, 12 de mayo 1982 (RTC 24). 542 Un anlisis al respecto en, LVAREZ ALCOLEA. El despido discriminatorio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En El derecho del trabajo y la seguridad social en la dcada de los 80. III Coloquio sobre relaciones laborales (Jaca, 1982). Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1983, p. 49 y ss.
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trminos, sin posible sustitucin por indemnizacin (art. 280.1.b TRLPL), salvo imposibilidad acreditada de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada (art. 284 TRLPL). Las posteriores reformas de los arts. 53 a 55 TRET (y de las correspondientes normas procesales) operadas en 1999543, 2003544, 2004545 y 2007546, impulsadas - en parte - por las correspondientes Directivas Comunitarias, han ido dirigidas a incrementar la proteccin frente a determinadas conductas empresariales ejecutadas en determinadas situaciones y circunstancias de los trabajadores (vinculadas al mbito de la conciliacin familiar y laboral, de la violencia de gnero y de la igualdad efectiva mujeres y hombres), estableciendo un juego de presunciones, que se traduce en la circunscripcin de la calificacin jurdica posible al binomio procedencia nulidad (descartndose la improcedencia). En definitiva, a travs de la especificacin de las circunstancias de riesgo, se ha producido un incremento sustancial de la proteccin del empleo. Por otra parte, la intensidad con la que se protegen los derechos fundamentales, a raz del impulso del TC (SSTC n 94, 16 de octubre 1984547; y n 166, 26 de septiembre 1988548) tambin se observa en la institucin del desistimiento durante el perodo de prueba, pues, aunque no resulte indagable el motivo extintivo, si lo ser cuando se observe una posible violacin549. Finalmente, con el fin de incrementar los factores de disuasin y evitar potenciales agresiones a los derechos fundamentales, recientemente a partir de la LO 3/2007 (en adelante, LOI), siguiendo el criterio de la jurisprudencia, se ha recogido la posibilidad de exigir una indemnizacin de daos y perjuicios, adems de la indemnizacin legal que corresponda (art. 180 TRLPL). Ms all de las cuestiones relativas al rgimen del despido, la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales ha tenido como efecto derivado unas consecuencias de extraordinario alcance en la configuracin del principio de estabilidad en el empleo. En efecto, como proyeccin de este celo protector, el ordenamiento jurdico laboral ha tratado de prevenir otro tipo de riesgos, manifestados en el desistimiento o el abandono del trabajador ante determinadas circunstancias (personales y familiares, especialmente, de las mujeres). Para evitar este fenmeno, de forma progresiva se ha ido enriqueciendo los derechos reconocidos a los trabajadores para alterar el contenido del contrato de trabajo de forma unilateral, con el fin de
Ley 39/1999, 5 de noviembre (BOE 6 de noviembre), de Conciliacin de la Vida Familiar y Laboral de las personas trabajadoras. 544 Ley 62/2003, 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre), sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social 545 LO 1/2004, 28 de diciembre (BOE 29 de diciembre), Medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. Norma que, no obstante, no afect al contenido del art. 53 TRET (omisin superada en 2007). 546 LO 3/2007, 22 de marzo (BOE 23 de marzo) para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres. 547 RTC 94. 548 RTC 166. 549 Vid. al respecto, PIQUERAS PIQUERAS. La extincin del contrato durante el periodo de prueba como despido. Ibidem. Madrid, 1995, p. 18. Lo que ha llevado a la autora citada a mantener que el desistimiento ha dejado de ser un acto libre y sin causa, debindose defender la causalidad del mismo y siguiendo la tesis de la concepcin amplia del concepto de despido, sostiene que puede calificarse como tal (p. 29 y 32).
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salvaguardar la continuidad del negocio jurdico frente a determinadas circunstancias heterogneas que lo amenazaban (vinculadas al mbito de la conciliacin familiar y laboral, de la violencia de gnero y de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres). En este sentido, es importante tener en cuenta que en todas estas circunstancias el objetivo de la salvaguarda del empleo concurre con otros propsitos jurdico-pblicos. Las facultades de alteracin reconocidas a los trabajadores, sin voluntad de exponerlas en su integridad en este instante (pues, sern objeto de anlisis detallado con posterioridad)550, comprenden la posibilidad de modificar lo pactado, alterando ciertas condiciones (jornada, horario o centro de trabajo) en situaciones diversas (por lactancia, nacimiento de hijos prematuros, cuidado de familiares o por violencia de gnero), as como de suspender la relacin de trabajo (maternidad551, paternidad, cuidado de familiares y por violencia de gnero). De hecho, si empleamos las categoras conceptuales del art. 41 TRET, debemos afirmar que lo que estas disposiciones legales no hacen ms que reconocer a los trabajadores una facultad de modificacin sustancial del contenido del contrato. Aspecto de extraordinaria relevancia desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo y de su engarce constitucional. En efecto, desde un punto de vista dogmtico, aunque existen supuestos conflictivos, puede afirmarse que se trata de circunstancias vinculadas a la excesiva onerosidad sobrevenida, pues, el trabajador se encuentra en situaciones en las que, ante determinadas situaciones familiares y personales, claramente tiene que dar demasiado para obtener demasiado poco. El reconocimiento de unas facultades de alteracin unilateral al trabajador, adems, tiene una repercusin conceptual de indudable relevancia. Como se ha avanzado y sin perjuicio de lo que se expondr ms adelante552, el hecho de que pueda sustraerse de los lmites de lo acordado (actuando al margen del contrato), significa que se le est reconociendo una facultad de alteracin idntica a las que ostenta el empresario (aunque en situaciones y contextos diversos). En consecuencia, si tienen la misma naturaleza, impide que, en coherencia, pueda entenderse que el fundamento de las facultades de alteracin del empresario radique en el art. 38 CE. Debindose reconducir al mbito del art. 35 CE y a la estabilidad en el empleo.
Cuyo reconocimiento normativo ha sido lento (comienza con el art. 25.6 LRL76, los apartados 4 y 5 del art. 37 ET80; y sigue con las reformas operadas por la Ley 3/1989, 3 de marzo, BOE 8 de marzo; la Ley 39/1999; la LO 1/2004; y, finalmente, la LOI). 551 Tal y como se tratar de exponer ms adelante, conviene advertir que, salvo el perodo puerperal obligatorio (seis semanas) en el caso de maternidad biolgica, calificable como un supuesto suspensivo por imposibilidad objetiva transitoria, el resto del perodo puede calificarse como un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida. 552 Vid. al respecto Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte).
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C.- Recapitulacin.
Uno de los objetivos que nos habamos propuesto en este Captulo III era tratar de averiguar si en el Derecho del Trabajo espaol la estabilidad en el empleo opera como un principio jurdico, pero tambin, queramos saber cul es su contenido o conceptuacin y, en definitiva, cul es su alcance en el actual ordenamiento jurdico-laboral. Del anlisis desarrollado podemos concluir que la estabilidad en el empleo es un principio (grafo) constitucionalmente amparado por el art. 35 CE, que vertebra el Derecho del Trabajo espaol y que en tanto que prioridad jurdico-pblica, lidera la elaboracin de nuevas normas jurdico-laborales (o su reforma), contribuye a su interpretacin y juega un papel fundamental en la integracin del ordenamiento jurdico laboral y en el contexto doctrinal. Desde un punto de vista conceptual se identifica con el inters jurdico-pblico por la salvaguarda de la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia a travs del mantenimiento del contrato de trabajo, como un medio para garantizar la paz social. Planteamiento que queda definitivamente apuntalado en 1931, al superarse definitivamente los postulados liberales, centrados en preservar la libertad individual, la autonoma de la voluntad y la estabilidad contractual. La consagracin del principio de estabilidad en el empleo en 1931 es, sin duda, una forma de pacto social dirigido a paliar los problemas que el desarrollo econmico planteaba a la reproduccin y conservacin de la clase obrera industrial, pero sin alterar sustancialmente la lgica del mercado. Desde esta fecha, una vez asumido este nuevo paradigma en la configuracin de las relaciones de trabajo y del papel que debe jugar el Estado para su proteccin (aunque sin renunciar por completo a los planteamientos conceptuales decimonnicos), el ordenamiento jurdico laboral se ha limitado ha tratar de dar respuesta a los mltiples y heterogneos riesgos que podan amenazar a la continuidad del negocio jurdico y con ella a la estabilidad social. Circunstancia especialmente relevante, por cuanto que posibilita la especificacin del significado de este principio y, paralelamente, ilustra su carcter dinmico. Las fuentes de inestabilidad que ha tratado de controlar el Derecho del Trabajo a lo largo de la Historia pueden agruparse en tres grandes categoras: las que, atendiendo a la naturaleza del contrato de trabajo, han tratado de evitar las circunstancias que amenazan a la estabilidad contractual (entendida en su concepcin liberal); las que tienen su origen en factores de orden econmico y las derivadas del reconocimiento de los derechos fundamentales. Siendo estas dos ltimas las que han centrado la mayor parte del inters del Legislador, probablemente, por el carcter dinmico (mutante) del riesgo, por las dificultades tcnico-legislativas para hallar
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una formulacin positiva adecuada y por la progresiva madurez de la sociedad espaola553. Sin que en este sentido, no puede afirmarse que exista una diferencia sustancial entre la legislacin republicana y el rgimen jurdico actual. Salvo que, en la actualidad, fruto de la evolucin de la legislacin laboral, se ha procedido a un perfeccionamiento en la delimitacin, concrecin o identificacin de los riesgos que amenazan a la continuidad del contrato de trabajo. En suma, por tanto, puede afirmarse que la idea de la estabilidad en el empleo, como principio vertebrador del Derecho del Trabajo (y manifestacin privilegiada del principio de conservacin del negocio jurdico), no est muerta en el ordenamiento jurdico espaol, sino que, como atestiguan las ltimas reformas legislativas, se encuentra en plena fase expansiva. A partir de este momento, la cuestin que trataremos de abordar en las pginas que siguen ser la relativa a la intensidad con la que el ordenamiento jurdico espaol trata de neutralizar los fuentes de inestabilidad que amenazan a la continuidad del contrato de trabajo. Objetivo que trataremos de alcanzar a partir del estudio de las instituciones jurdico-positivas que efectivamente persiguen dicho propsito.
553 Como afirma PALOMEQUE LPEZ, en 1984, la crisis econmica es una nocin que ha acompaado al Derecho del Trabajo (), al menos de forma intermitente, a lo largo de su todava corta andadura histrica. Y, adems, la crisis econmica ha ejercido siempre su influencia en el cuadro institucional del Derecho del Trabajo, y no slo, es claro, durante el ltimo decenio. La aportacin institucional de la crisis al Derecho del Trabajo en Espaa, visible ya cuando menos durante la conmocin econmica de los aos 30, se centra muy especialmente en una parcela principal del mbito del contrato de trabajo. Tal es lo que puede llamarse vicisitudes del contrato de trabajo de la crisis o, con terminologa que ha acabado por imponerse, regulacin de empleo. PALOMEQUE LPEZ. Crisis econmica y regulacin de empleo, op. cit., p. 248 y 250.
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CAPTULO IV.- LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN

EL RGIMEN JURDICO DEL TRET Y, EN ESPECIAL, LA RESOLUCIN DEL CONTRATO COMO LTIMA FRONTERA DE LA CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO.
En el ordenamiento jurdico laboral los institutos jurdicos que promueven la conservacin del contrato de trabajo son los siguientes: la nulidad parcial (art. 9.1 TRET); la limitacin del perodo de prueba (art. 14 TRET); el ius variandi (art. 39.2 TRET); la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (arts. 23, 37, apartados 4 a 7, 40 y 41 TRET y art. 26.1, 2 y 4 Ley de Prevencin de Riesgos Laborales en adelante, LPRL); la continuidad del empleo en caso de transmisin de empresa (art. 44 TRET); la suspensin de la relacin de trabajo (arts. 45 a 48.bis TRET y art. 26.3 y 4 LPRL); la tcita reconduccin (art. 49.1.c TRET); las diversas modalidades de resolucin del contrato por imposibilidad objetiva, incumplimiento imputable y excesiva onerosidad (arts. 49 a 56 TRET); la limitacin del desistimiento durante el perodo de prueba (art. 14 TRET); y, finalmente, la extincin de la personalidad jurdica del empresario - en ejercicio del derecho a la libertad de empresa, ex art. 38 CE (arts. 49.1.g y 51.1.3 TRET). Rgimen que debe completarse con la posibilidad de modificar, suspender y extinguir los contratos de trabajo conforme a la legislacin concursal (art. 64 Ley Concursal en adelante, LC). Teniendo en cuenta su nmero (y reciente expansin) es claro (como se ha tratado de demostrar anteriormente) que el principio de estabilidad en el empleo sigue ostentando un papel vertebrador fundamental en el actual Derecho del Trabajo. Todos estos institutos tienden a proteger al empleo frente a determinadas fuentes de inestabilidad que pueden amenazar su vigencia. Y, en su conjunto, podemos afirmar que delimitan el nivel de estabilidad en el empleo que la sociedad espaola est dispuesta a asumir. Una vez analizado el carcter vertebrador de la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol (como principio jurdico), en el presente Captulo IV trataremos de abordar la cuestin relativa a la intensidad con la que se quiere evitar el riesgo a perder el empleo. Esto es, hasta qu punto la sociedad espaola quiere preservarlo, o bien, qu precio est dispuesta a pagar para alcanzarlo. Pues bien, para alcanzar este propsito, es imprescindible que seamos capaces de describir la matriz conservacionista y para ello debemos integrar todos los vectores que la conforman. Esto es, para averiguar (si es que es averiguable) el vigor proteccionista del empleo de nuestro Derecho, debemos tratar de dibujar un mapa con todos los elementos jurdicopositivos (de cada uno de los institutos anunciados) que efectivamente lo persiguen. Para
Primera Parte - Captulo IV
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alcanzar con xito este propsito, debemos hacer tres consideraciones de carcter metodolgico. En primer lugar, slo trataremos de identificar aquellos aspectos o parmetros jurdicos que evitan, postergan o restringen la extincin anticipada del contrato de trabajo (descartndose, por consiguiente - por exceder del objeto de este estudio -, el estudio pormenorizado de cada una de las instituciones vinculadas a la estabilidad). En segundo lugar, en tanto que aspiramos a cuantificar la intensidad con la que se persigue la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol o, para ser ms precisos (y realistas), a aproximarnos a los parmetros que posibilitaran, en cierta medida, su evaluacin, debemos prestar especial atencin a los factores que, de forma cualificada, contribuyen decisivamente en la fijacin del nivel de conservacin que se pretende alcanzar. Y, en este sentido, las diversas manifestaciones de ineficacia del contrato de trabajo por resolucin juegan un papel esencial, erigindose en el elemento medular o icnico de la preservacin del empleo. Pues, no dejan de ser el ltimo estadio antes de la no continuidad (la ltima frontera). Lo interesante del caso es que en el sistema jurdico espaol, la resolucin del contrato por motivos inimputables del empresario acarrea una responsabilidad empresarial que, sin duda, repercute en el nivel de estabilidad en el empleo. Y, por otra parte, en la resolucin injustificada se admite (salvo puntuales excepciones) la posibilidad de cumplir por equivalente. El hecho de que la estabilidad est subordinada a la decisin individual del empresario (salvo en los casos de imposibilidad objetiva) y, en ltimo trmino, al coste de oportunidad de la decisin de resolver el contrato, desvela una dimensin de la estabilidad en el empleo indiscutiblemente relevante y que exige su estudio en profundidad. Pues, slo as, se estar en condiciones de averiguar el grado efectivo con la que se protege la continuidad del contrato de trabajo. En este escenario, el aparato analtico de la economa puede sernos de mucha utilidad, ofrecindonos una valiosa informacin, pues, puede ayudarnos a dilucidar cmo van a reaccionar los ciudadanos frente al contenido de la norma y, por consiguiente, predecir su comportamiento; y, en virtud de todo ello, puede contribuir a la creacin de normas que, en funcin del nivel de estabilidad que se quiera alcanzar, incentiven los comportamientos socialmente deseados y disuadan los que tienen una mayor reprobacin social. En definitiva, puede ayudarnos a buscar el sistema ms adecuado para prevenir el riesgo de la prdida del empleo. No obstante, para poder abordar adecuadamente este nuevo espacio analtico (que se desarrollar en la Segunda Parte de este estudio), y a fin de ser rigurosos con la metodologa de anlisis, es absolutamente imprescindible realizar un estudio exhaustivo de las diversas manifestaciones de la resolucin del contrato, desde la perspectiva de la dogmtica jurdica. Como ya se ha expuesto al describir el planteamiento de este estudio, la conjuncin de lo Econmico con el Derecho tiene como premisa metodolgica fundamental la salvaguarda de la naturaleza de la norma y no su evaluacin con
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criterios y postulados estrictamente econmicos. Es decir, debemos partir de la independencia y prelacin del enfoque dogmtico del derecho respecto del enfoque econmico (COSSO DAZ). Posicionamiento que se justifica porque slo mediante el uso de la dogmtica es posible la adecuada formulacin de los significados de las normas, y stos constituyen los supuestos de las hiptesis que permitan un anlisis de tipo econmico. Lo que, dada la importancia de la resolucin del contrato en la configuracin de la estabilidad en el empleo, queda completamente justificado su estudio en un apartado separado. Y, la tercera consideracin metodolgica que queremos apuntar es que, a nadie se le escapa que las instituciones que promueven la estabilidad en el empleo tienen una naturaleza jurdica muy heterognea. Pues bien, si queremos ser coherentes con nuestro objetivo de conocer el vigor con el que se quieren neutralizar los riesgos que amenazan la vigencia del contrato, debemos tratar de hallar una construccin conceptual y analtica que nos permita ubicar cada uno de los elementos jurdico-positivos que promueven la estabilidad en un nico plano expositivo. Slo as estaremos en condiciones de obtener una visin de conjunto (y, por supuesto, de realizar una labor comparativa y cuantitativa). Para ello entendemos -, es absolutamente imprescindible que tratemos, parafraseando a SUREZ GONZLEZ1, de reducir a una unidad sistemtica las diversas hiptesis pensables de promocin de la estabilidad en el empleo. Tarea extraordinariamente til, pues, en tanto que facilitar un anlisis ms ordenado, nos permitir describir con claridad los vectores a partir de los cuales se construye el universo de la estabilidad en el empleo. Adems, esta labor sistematizadora nos permitir comparar con mayor facilidad la evolucin del rgimen jurdico de la estabilidad en el empleo en espacios de tiempo diferenciados (posibilitando el conocimiento de su estado de salud). Pero no slo eso, pues, nos desvelar una circunstancia absolutamente trascendente, esto es: si podemos afirmar que en el ordenamiento jurdico espaol existe un sistema normativo de proteccin de la continuidad del empleo. Si el modelo jurdico vigente es la respuesta a una idea preconcebida del nivel de riesgo que la sociedad espaola est dispuesta a asumir. Esto es, si ordenada y racionalmente contribuyen a un determinado objetivo. Pero para ello es necesario que con carcter previo describamos los descriptores que nos permitirn relacionar cada elemento conservacionista para, as, poder ordenarlo. Desde esta perspectiva, se evidencia la necesidad de que esta ltima cuestin monopolice la primera parte este Captulo IV (Apartado A). Una vez descrito el marco conceptual que dibuja nuestro esqueleto sistemtico, se proceder a la identificacin de los factores de cada una de las instituciones positivas enumeradas que efectivamente persiguen la estabilidad, prestando especial inters en los supuestos de ineficacia contractual (Apartados B y C).
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SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 4.
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Estudio que, en principio como se ha anunciado -, debera permitirnos evaluar la intensidad con la que se protege la conservacin del contrato de trabajo y, en paralelo, averiguar si existe un sistema de proteccin del empleo. Las lneas que siguen tratarn de dar respuesta a estas hiptesis.
A.- Parmetros para una propuesta sistematizadora de los institutos que promueven la estabilidad en el empleo.
La vigencia del contrato est sometida a una mutiplicidad de hechos sobrevenidos que potencialmente pueden amenazarla. Frente a estos factores de riesgo, el ordenamiento jurdicolaboral espaol ha centrado gran parte de sus esfuerzos en tratar de evitar que dicho negocio jurdico deje de producir efectos. Y para evaluar la medida de este esfuerzo, como se ha expuesto, es absolutamente imprescindible que intentemos exponer de un modo ordenado y racional los diversos elementos existentes que tienen por objetivo neutralizar el riesgo a que el trabajador pierda su empleo. Pues bien, entendemos que las instituciones positivizadas que promueven la estabilidad en el empleo pueden categorizarse en base a tres categoras de descriptores analticos: primero, la conceptuacin jurdica (fundamentacin dogmtica) del impacto del hecho sobrevenido sobre la vigencia del contrato; segundo, el instrumento que permite la alteracin de lo pactado, con el fin de superar el desequilibrio contractual motivado por el hecho sobrevenido; y, tercero, un factor subjetivo (si es referenciable al trabajador o al empresario). Sin necesidad de prestar atencin al ltimo factor descrito, por razones obvias, en las pginas que siguen procederemos de lo general a lo particular, analizando pormenorizadamente los conceptos integrantes de cada una de estas categoras de descriptores sistematizadores y, sobre todo, trataremos de justificar lo acertado de su eleccin.
I.- Fundamentacin dogmtica de las vicisitudes contractuales derivadas de la alteracin sobrevenida de las circunstancias.
Tomando las palabras de RODRGUEZ
DE LA
BORBOLLA CAMOYAN, la correcta
configuracin dogmtica de cualquier concepto jurdico es un dato clave para la posterior elaboracin tambin correcta de cualquier razonamiento o argumentacin, por un lado, y
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para la propuesta de soluciones concretas adecuadas a los fines perseguidos por la norma y por el sistema en que dicha norma se inserta2. Acudiendo a la lgica del Derecho comn, el fundamento dogmtico de las vicisitudes que pueden afectar al contrato de trabajo pueden reconducirse a tres: incumplimiento contractual imputable (1.-), excesiva onerosidad (2.-) e imposibilidad objetiva (3.-). A pesar de que estas categoras provocan la ineficacia sobrevenida del contrato, en el mbito del Derecho del Trabajo, y por efecto del principio de estabilidad en el empleo (o de continuidad del negocio jurdico) pueden posibilitar, segn el caso y en determinadas circunstancias, su continuidad. Adems, en tanto que existen determinadas instituciones que no pueden adscribirse a ninguno de estos planteamientos, deben aadirse dos categoras ms: los supuestos que la continuidad del contrato de trabajo es fruto de una norma heternoma de carcter imperativo (4.-); y los supuestos basados en la libertad de empresa, ex art. 38 CE referidas al cese de la actividad empresarial (5.-). Frente al incumplimiento culpable y la imposibilidad objetiva, el conflicto doctrinal, como es bien sabido, se ha centrado en hallar una explicacin dogmtica a la posibilidad legal de alterar sobrevenidamente lo pactado, ms all de los parmetros que dibujan ambos supuestos de ineficacia contractual. Pues bien, pese a las objeciones vertidas, la excesiva onerosidad es la teora que ofrece una explicacin ms acorde con la lgica del contrato de trabajo. Sin perjuicio de las deficiencias que se le achacan, a las que aludiremos y trataremos de rebatir ms adelante, entendemos que, no slo puede afirmarse la vigencia de esta tesis desde 1931, momento en el que se reconoce esta posibilidad por primera vez en el Derecho del Trabajo espaol, sino que, es precisamente a partir de la reforma de 1994 que esta teora tiene pleno reconocimiento normativo en nuestro ordenamiento jurdico-laboral3. Corrobora esta tesis el hecho de que el divorcio vincular entre el Derecho del Trabajo y el Derecho civil est hoy en vas de revisin, por lo que, a partir del nuevo replanteamiento del papel de la autonoma contractual en el Derecho del Trabajo, debe advertirse que se asigna al contrato, no slo una funcin constitutiva, sino tambin una funcin reguladora y, sobre
RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 97. 3 De todos modos, debe tenerse presente, como sostiene SUREZ GONZLEZ, que los cambios legislativos de los ltimos sesenta o setenta aos afectan al tratamiento del problema, pero no a su esencia, no a su naturaleza jurdica. SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos. AL n 15, 2003 (versin digital). Y, MONTOYA MELGAR, analizando la extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, afirma que no puede ignorarse que hay un hilo conductor permanente en la Ley en cuanto a la admisin de unas causas econmicas (en sentido amplio) que inciden sobre ese contrato y el reconocimiento de unos remedios permitidos por la Ley para hacerles frente. Lgicamente, esa continuidad en la actitud del legislador es compatible con el hecho de que el sentido de tales causas y remedios haya experimentado cambios a lo largo del tiempo. Lo sustancial de la concepcin, sin embargo permanece. MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 57.
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todo, administradora en el desarrollo del contrato, al encontrar los poderes empresariales un fundamento contractual4. A continuacin, se analizan separadamente cada una de estas categoras conceptuales que fundamentan la subversin de lo inicialmente pactado, en aras a la salvaguarda de la continuidad del contrato de trabajo, para, posteriormente, analizar su proyeccin positiva en el ordenamiento jurdico espaol.
1.- El incumplimiento contractual imputable: concepcin restrictiva de un motivo de ineficacia contractual y la estabilidad en el empleo.
El incumplimiento grave y culpable constituye un supuesto de ineficacia contractual sobrevenida (ALONSO GARCA y SUREZ GONZLEZ)5. Y, por consiguiente, es un medio a travs del cual se pone fin al contrato de trabajo. El inters de la resolucin contractual por incumplimiento grave y culpable desde la perspectiva del principio de estabilidad en el empleo, reside fundamentalmente en la concepcin restrictiva del concepto de incumplimiento imputable. Planteamiento que, pese a tener un origen en el Derecho comn, ha sido plenamente asumido por el Derecho del Trabajo. No obstante, esta cuestin ha sido escasamente analizada por la doctrina y la jurisprudencia laboral, debindose acudir a las aportaciones de los rganos jurisdiccionales y la doctrina civiles. Siguiendo con FERNNDEZ URZAINQUI, una valoracin global de la jurisprudencia (civil) relativa al incumplimiento resolutorio revela una marcada tendencia a la conservacin del negocio. Hasta el punto de que, el mantenimiento de su vigencia, ante incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la utilidad perseguida con su conclusin, ha llevado sin embargo al alto Tribunal a proclamar como mxima la excepcionalidad de la resolucin y a extremar de tal manera el rigor en la determinacin de los requisitos exigibles para la apreciacin del incumplimiento resolutorio, que difcilmente cabe estimar concurrentes en un concreto incumplimiento todas las caractersticas que de aqul han ido predicndose6.
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La emancipacin del Derecho del Trabajo del Derecho Civil. RL 1996 - II, p. 64 y 65. 5 Debindose descartar, por tanto, los planteamientos que califican al despido como una sancin disciplinaria. Defendiendo esta tesis, entre otros, CASTRO ARGELLES. Reincidencia en faltas graves como causa de despido disciplinario. ASoc n 9, 2003, versin digital (BIB 2003\986). Vid. al respecto extensamente infra, Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 6 FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales. Aranzadi Civil 1997, versin digital (BIB 1997\62). Como afirma el citado autor Elocuente resulta el nmero de eptetos que al incumplimiento ha aadido la jurisprudencia para reconocerle eficacia resolutoria. De l se ha dicho que ha de ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequvoco, injustificado... por hacer abstraccin de las exigencias que acompaan a la voluntad deliberadamente rebelde u obstativa al cumplimiento que segn la misma jurisprudencia ha de presidirlo. Su exigencia ha sido con frecuencia utilizada para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero con ella se ha hecho del propsito y actitud
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Esta interpretacin restrictiva de la facultad resolutoria se manifiesta en la exigencia de diversas condiciones para la correcta aplicacin de la facultad resolutoria. Presupuestos que han sido formulados por la jurisprudencia del siguiente modo7: a) Existencia de un vnculo contractual vigente; b) Reciprocidad de las prestaciones; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbe y de forma injustificada, lo que comporta que no basta una infraccin mnima o un cumplimiento defectuoso o tardo8, y que es ineludible que la infraccin afecta a obligaciones principales y no a las simplemente accesorias y secundarias9; y d) Que quien ejercita la accin no haya incumplido a su vez las obligaciones que le concernan, salvo que el incumplimiento sea consecuencia del anterior incumplimiento del otro contratante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolucin, habindose aadido el principio de la interpretacin restrictiva de las causas resolutorias en aras del mantenimiento del vnculo contractual. Respecto de este ltimo aspecto, para que pueda apreciarse la existencia de un incumplimiento, y por consiguiente, la ineficacia sobrevenida del contrato, debe apreciarse un alejamiento del programa de prestacin (HECK), esto es, que una de las partes no ajuste su comportamiento a las previsiones establecidas en el acto o negocio jurdico de constitucin de la relacin obligatoria10. No se trata, en definitiva, de una conducta ms o menos incumplidora, sino de una deliberada rebelda y obstinacin al cumplimiento de la obligacin, de una conducta intencionada y maliciosa frente al mismo11 (no bastando, por tanto, lo que la doctrina califica como un incumplimiento propio)12. Aunque, alternativamente, tambin se ha venido a exigir del deudor una conducta o actitud obstativa que definitivamente impida el cumplimiento13. La
del deudor un requisito positivo del incumplimiento resolutorio cuya relevancia a los efectos de la resolucin no siempre aparece justificada. 7 Entre otras, STS 30 de enero 2007 (RJ 1785). En la doctrina laboral, vid. al respecto, PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 50 a 52. 8 La jurisprudencia civil distingue el incumplimiento resolutorio (al que califica como verdadero y propio), del defectuoso o tardo. FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). 9 Segn la STS 10 de mayo 1989 (RJ 3680) se ha rechazado la accin resolutoria en Sentencias, entre otras, de 5 de enero de 1935 (Ar. 198) y 5 de mayo de 1953 (Ar. 1630), al declarar que el art. 1124 del Cdigo Civil ha de ser interpretado no de manera automtica, sino en sentido racional, lgico y moral, de forma que no basta una infraccin mnima, sino que requiere que el principio de reciprocidad est perfectamente caracterizado, y no entra en juego cuando se trate de obligaciones que estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen mero carcter accesorio o complementario, con relacin a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito. En trminos similares, entre otras, STS 21 de septiembre 1990 (RJ 6899) 10 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 15 y 17. 11 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 52. 12 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 52: se requiere una incidencia de una voluntad deliberadamente rebelde en su falta de acatamiento a los vnculos establecidos, un incumplimiento cualificado por los atributos de deliberado y rebelde, que supone una contumaz conducta del particular cuya concurrencia se precisa para el desencadenamiento de la accin resolutoria. 13 FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). En este sentido, la SAP Orense 5 de noviembre 2003 (JUR 2004\16200) exige una voluntad rebelde y declarada de incumplidor, en el acusado aadiendo que el principio de equidad a que responde este artculo (se refiere al art. 1124 CC) revela el inequvoco propsito de impedir, en homenaje al respeto de los contratos lcita y vlidamente celebrados merecen, que se pronuncie la resolucin del vnculo contractual en aquellos supuestos en que no se
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referencia al incumplimiento deliberadamente rebelde, ha sido una exigencia reclamada por la jurisprudencia (civil) - acusadamente a partir de los aos cuarenta - ms que para justificar la procedencia de la resolucin contractual pretendida, para fundar su improcedencia, ante supuestos en que el cumplimiento de la prestacin debida, aunque tardo, es todava posible y til al acreedor, apareciendo la extincin del contrato como una medida desproporcionada y contraria a la equidad14. Sin embargo, conviene tener en cuenta que esta postura del Tribunal Supremo, que se identifica con la exigencia de una actitud dolosa, ha quedado desplazada (sin que haya prescindido por completo de ella15), y en su lugar se ha optado por dar relevancia a la frustracin del fin del contrato o de las legtimas expectativas de las partes16. Procedindose a una flexibilizacin del sentido de la expresin voluntad deliberadamente rebelde, evitndose, as, un juicio de valor sobre la actitud dolosa del deudor, con la consiguiente dosis de arbitrio judicial que el mismo comportaba17. En cuanto al sentido y alcance de la expresin frustracin del fin del contrato, lo cierto es que se suscitan numerosas dudas. Para FERNNDEZ URZAINQUI, el anlisis de la jurisprudencia permite estimar comprendida en la expresin fin del contrato, desde luego la causa subjetiva del negocio, constituida por la finalidad, comn a ambas partes o particular de una de ellas pero conocida por la otra y elevada por ambas a presupuesto determinante e impulsor de su celebracin; pero tambin la causa objetiva, integrada por la finalidad genrica, tpica o abstracta del contrato de que se trata, e incluso la causa de la obligacin determinada por la contraprestacin debida18. Planteamientos que, como se analizar en el epgrafe que sigue, a nuestro entender, aproximan esta categora conceptual a la de la excesiva onerosidad sobrevenida19.
patentice de modo indubitado, bien una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho obstativo que de un modo absoluto, definitivo e irreformable lo impida (SSTS 9 de julio 1941, Ar. 905; 28 de enero 1943, Ar. 121; 10 de marzo 1949, Ar. 1950\536; 9 de marzo 1950, Ar. 374; 4 de noviembre 1958, Ar. 3432; 2 de enero 1961, Ar. 880). 14 FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). 15 FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). De hecho se entiende que se ha convertido en una postura minoritaria y excepcional. JIMNEZ LINARES. Resolucin por incumplimiento de contratos de permuta de solar por obra futura. Aranzadi Civil n 10, 2005, versin digital (BIB 2005\1370). 16 GESTO ALONSO. La venta de bienes muebles a plazos con reserva de dominio y el procedimiento de suspensin de pagos: derechos del vendedor. Aranzadi Civil n 9, 2000, versin digital (BIB 2000\653); y JIMNEZ LINARES. Resolucin por incumplimiento de contratos de permuta de solar por obra futura, op. cit. (versin digital). Como recoge la ltima autora citada, la voluntad de incumplir puede revelarse por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (STS 10 de marzo 1983, RJ 1467), sin que pueda exigirse una aplicacin literal de la expresin voluntad deliberadamente rebelde, que sera tanto como exigir dolo (STS 18 de noviembre 1983, RJ 6488); bastando frustrar las legtimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SSTS 31 de mayo 1985, RJ 2837; y 13 de noviembre 1985, RJ 5607). 17 BLANDINO GARRIDO. El carcter vinculante del folleto publicitario y la resolucin del contrato derivada de su incumplimiento. Revista de Derecho Patrimonial n 4, 2000, versin digital (BIB 2000\670). En trminos similares, FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). 18 FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). 19 Especialmente si se entiende que el trmino frustracin, se refiere a la privacin o prdida de lo que se espera, pues, se perfecciona no slo por la imposibilidad de su consecucin, sino tambin por su sobrevenida inutilidad, lo que suceder cuando la prestacin pendiente de ejecucin no alcance ya a satisfacer el inters del
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Por otra parte, debe tenerse en consideracin que la exigencia de una causa o motivo para resolver el contrato marca la frontera entre el ejercicio legtimo de una facultad contractual y su ejercicio ilcito; y, por consiguiente, delimita, o bien, la ineficacia sobrevenida del contrato, o bien, posibilita (que no garantiza, en todos los casos) su continuidad. Adems, se exige su canalizacin a travs del procedimiento legalmente previsto (exigindose una procedimentalizacin). A fin de dar seguridad al mercado de trabajo, el incumplimiento no extingue, por s solo, el contrato; sino que es un presupuesto de hecho para la licitud de la resolucin. De tal modo que para que el incumplimiento tenga efectos jurdicos las partes deben ejercer la facultad resolutoria que tienen atribuida, siguiendo los cauces y cumplimentando los condicionantes legalmente previstos; sin los cuales el contrato de trabajo no puede resolverse. En definitiva, todos estos elementos son los que, precisamente, erigen al rgimen jurdico de la resolucin del contrato por incumplimiento grave y culpable en una de las principales manifestaciones del principio de estabilidad en el empleo20.
acreedor. FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). De hecho, as parece entenderlo el autor citado que siguiendo los planteamientos de ESPERT SANZ sostiene que Y es que, en rigor, la frustracin del fin del contrato constituye un supuesto resolutorio autnomo, distinto del incumplimiento derivado de la inejecucin de la prestacin debida, que justifica la extincin del vnculo contractual ante eventos que, aun acaecidos fuera del campo de actuacin y de control de los contratantes, convierten el contrato, por la propia finalidad a que respondi su celebracin, en algo carente de inters e intil para una de las partes. Sucede que, como ha advertido ESPERT SANZ, el Tribunal Supremo viene hablando de la frustracin del fin del contrato, aplicando los artculos 1124 y 1504 del Cdigo Civil, en supuestos de insatisfaccin de una de las partes contratantes causada por el incumplimiento de la prestacin debida por la otra, que propiamente no constituyen frustracin del fin del contrato. 20 Respecto de esta categora dogmtica no podemos dejar de hacer referencia a los supuestos de suspensin de la relacin de trabajo por huelga y por ejercicio de cargo pblico o sindical, pues, se trata de situaciones intrnsecamente vinculadas al incumplimiento imputable del contrato (especialmente, visible en el caso de la huelga). De todos modos, entendemos que en estas situaciones lo verdaderamente relevante es la determinacin del ordenamiento jurdico por la continuidad del contrato y su imposicin pese al incumplimiento del trabajador. Motivo por el que sern analizadas en otro apartado.
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2.- La excesiva onerosidad sobrevenida: fundamento de la alteracin de lo pactado por parte del empresario y del trabajador en aras a la estabilidad en el empleo. 2.1.- Planteamiento de una larga discusin.
Hasta la entrada en vigor de la LCT31 y la LJM31, la estricta preservacin del principio pacta sunt servanda, la sujecin de los cambios contractuales al pacto novatorio y la vertebracin de la lgica que disciplina el incumplimiento de las obligaciones sobre las coordenadas imposibilidad objetiva e incumplimiento culpable, condenaban al contrato de trabajo a situaciones social, poltica y econmicamente indeseables. En sntesis, como ya puso de manifiesto el jurista alemn LENEL, el problema que se suscita es si, ms all de la lgica del Derecho civil, puede una de las partes, en un contrato, sustraerse a sus obligaciones cuando estas resulten demasiado gravosas por efecto de una alteracin imprevisible de las circunstancias?21. Ante esta disyuntiva, y sufriendo como teln de fondo las primeras embestidas de los efectos de la crisis de 1929, el Legislador republicano apuesta por articular un conjunto de herramientas sensibles a la alteracin sobrevenida del escenario contractual originario. As, de un modo extraordinariamente similar a como lo recoge la normativa vigente, en determinados supuestos tasados legalmente, se exonera a una de las partes del cumplimiento de lo pactado e, incluso, a readaptar unilateralmente su contenido a las nuevas circunstancias o bien a darlo por finalizado22. La novedad, revolucionaria desde la perspectiva del Derecho civil espaol, estriba en que la solucin legal se aparta sustancialmente de las ofrecidas por la lgica del Derecho de los Contratos y de las Obligaciones. As, el art. 46 LJM31 permite la resolucin del contrato por crisis laboral, esto es, por motivos ajenos a la esfera del trabajador y desvinculados de la imposibilidad objetiva23. Asimismo, el art. 89.6 LCT31 tambin reconoce un nuevo supuesto de resolucin del contrato por ineptitud sobrevenida24. Por otra parte, el art. 77 LCT31 tambin permite la modificacin unilateral del contrato ante la alteracin de las circunstancias
LENEL. La clusula rebus sic stantibus. RDP n 118 y 119, Julio-agosto 1923, p. 194. Circunstancias que se recogen debidamente la normativa laboral y enfticamente a partir de la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994. Como se sabe, todos los instrumentos jurdicos que el TRET pone a disposicin del empresario para realizar la reorganizacin productiva tienen un elemento catalizador comn. En concreto, como afirman PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ, la Ley exige machaconamente la concurrencia de razones o causas, estos es, de modificaciones sobrevenidas de las circunstancias externas o internas en las que la empresa desarrolla su actividad, de idntica naturaleza: econmicas, tcnicas, organizativas o productivas. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas. En Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. CDJ, CGPJ, Madrid. 1996, p. 81 y 82. En trminos similares, RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41. REDT n 100, 2000, p. 881. 23 Vid. supra. 24 Art. 89.6 LCT31: Se estimarn causas justas de despido las siguientes: (...) la ineptitud del trabajador respecto a la ocupacin o trabajo para que fue contratado [la cursiva es nuestra].
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(ius variandi)25. Y el art. 13.2 LCT31 faculta al juez para reequilibrar las contraprestaciones del contrato si, como consecuencia de la nulidad parcial, se hubiera producido una alteracin del sinalagma. E, incluso, en casos muy concretos, la Ley faculta al trabajador para exigir la adaptacin del contenido del contrato (concretamente, el salario) a las nuevas circunstancias concurrentes no previstas inicialmente (art. 25 LCT31)26. En otros supuestos (art. 90.2.2 LCT31), tambin se admite la posibilidad de suspensin por ejercicio de cargo pblico (esto es, por lo que hoy se conoce como excedencia forzosa), sin que pueda calificarse como un supuesto de imposibilidad objetiva, dado que la aceptacin del cargo requiere el consentimiento previo del trabajador. Tambin, se admite la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad (art. 90.2.3 LCT31)27, sin que en puridad pueda admitirse que a lo largo de todo el perodo concurra una imposibilidad objetiva, pues, transcurridas las primeras semanas (el denominado, perodo de precaucin sanitaria), salvo excepciones, es difcil sostener que concurra una imposibilidad fsica que imposibilite objetivamente a la trabajadora la ejecucin de su prestacin laboral28. Con anterioridad, el Tribunal Supremo en la sentencia 1 de febrero 1922, haba declarado que el despido sin justa causa ni previo expediente no puede excusarse con el supuesto de ser debido a un caso de fuerza mayor, ya que la crisis del mercado que como fundamento de tal excepcin se invoca no ha sido consecuencia inmediata e ineludible de un suceso en absoluto imprevisto, o que, aun previsto, fuera inevitable, pues el proceso lento de dicha crisis permiti al patrono haber adoptado en tiempo hbil aquellas medidas necesarias
Art. 77 LCT31. En efecto, el trabajador puede reclamar una compensacin adicional respecto de los resultados econmicos derivados de la explotacin de sus invenciones. As, el art. 25 LCT31 dispone que si la explotacin, por el patrono, de la invencin llamada de servicio diese lugar a ganancias que supusiesen evidente desproporcin con las remuneraciones del trabajador que en el ejercicio de su trabajo ha producido la invencin, el trabajador recibir la adecuada indemnizacin especial. Precepto que se funda en el equilibrio de las prestaciones, con la finalidad de evitar una desproporcin que permitiere el enriquecimiento del uno por el trabajo del otro (en definitiva, excesiva onerosidad); de esta forma lo que se pretende es que, la idea o el acto extraordinario productor de ganancias mayores de las previstas participe en ellas (BELLN GMEZ. Rgimen Laboral espaol. Selecciones Grficas, Madrid, 1945, p. 111 y 112). La doctrina contempornea entiende que la desproporcin ha de estar entre la ganancia obtenida y la remuneracin del obrero precisamente en el trabajo que se hizo la invencin y no teniendo en cuenta la de todos los trabajos que pueda haber prestado a la empresa, y que el ejercicio de este derecho supone el transcurso de un cierto tiempo para que pueda apreciarse los resultados de la invencin. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 70 y 71. Precepto que posteriormente pasar sin apenas modificaciones al art. 30 de la LCT44. En trminos conceptualmente similares, el art. 15 Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes establece lo siguiente: 1. Las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relacin de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigacin explcita o implcitamente constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario. 2. El trabajador, autor de la invencin, no tendr derecho a una remuneracin suplementaria por su realizacin, excepto si su aportacin personal a la invencin y la importancia de la misma para la empresa exceden de manera evidente del contenido explcito o implcito de su contrato o relacin de trabajo. Aunque en la actualidad, la doctrina est dividida en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial de esta remuneracin suplementaria. Vid. al respecto, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo. 21 Edicin. Thomson Civitas. Madrid, 2003, p. 333 (salarial); SALA FRANCO y VICENT CHULIA. El nuevo rgimen jurdico de las invenciones laborales. AL 1998 - II, p. 1986 (extrasalarial). 27 Regulada, recurdese por el Decreto Ley de 22 de marzo de 1929 (Gaceta 24 de marzo). 28 RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos. Aranzadi. Pamplona, 1999, p. 68.
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inspiradas en la ms elemental prudencia, que tendiesen a introducir en sus especulaciones las ms oportunas economas en el personal de obreros, sin lesionar de un modo directo los derechos de stos29. Sin duda, la accin normativa de 1931 pone en entredicho las normas fundamentales del Derecho comn imperantes hasta ese momento y, en particular, la firmeza de la regla pacta sunt servanda. En el mbito civil, ante la ausencia de normas que recojan expresamente estos supuestos, la posibilidad de resolver el contrato ms all de los vectores clsicos (incumplimiento culpable/imposibilidad objetiva sobrevenida) o el hecho de que las partes puedan modificar el contenido del contrato ms all del pacto novatorio, suscita las crticas de un sector de la doctrina por entender que atenta contra la seguridad del trfico jurdico30. En contraposicin, otro sector de la doctrina civil admite su validez porque estima que el fin originario del contrato en cuestin ha sufrido una alteracin sustancial y porque, en el nuevo escenario jurdico-social, ya no es digna de proteccin la total inflexibilidad de la norma pacta sunt servanda31. As, se sostiene que un sistema regido por el imperio de la sujecin a lo convenido puede resultar notablemente injust(o) en tiempo de crisis econmica, y especialmente tratndose de negocios de tracto sucesivo, en los que el factor tiempo puede enfrentar a las partes con un mudar incesante de la posibilidad de la prestacin32. Por otro lado, este sector de la doctrina tambin ha puesto de relieve que la seguridad jurdica no es sinnima de inmutabilidad, hasta el punto que el orden jurdico puede cambiar y ha de cambiar para adaptarse a las circunstancias, sin que este cambio implique por s solo la ms mnima falta de respeto a la seguridad jurdica33. En este contexto, como apunta ROCA SASTRE, la discusin relativa a la aceptacin de esta causa exoneratoria queda reducida a dilucidar si est justificado otorgar a las partes una accin dirigida contra la fuerza obligatoria del contrato34. Problema que, como apunta el mismo autor, queda eliminado en la medida que existe una solucin de tipo legal reconocida expresamente. Es decir, aunque la legislacin laboral no tiene un precepto que en efecto establezca, con carcter general, la admisin de la alteracin de las circunstancias como causa
Cit. SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 64. 30 De hecho, el profesor SUREZ GONZLEZ estima que no puede afirmarse que en el Cdigo Civil espaol se incluya una norma que establezca la excesiva onerosidad sobrevenida (lo que no obsta que en el Derecho del Trabajo existan normas que s la recojan). SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 63. 31 ESPERT SANZ. La frustracin del fin del contrato. Tecnos. Madrid, 1968, p. 140. 32 ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado. Tomo I, EDERSA. Madrid, 1948, p. 235. 33 FEDERICO RODRGUEZ. Seguridad Jurdica y poltica social. RAP n 6, p. 218. Cit. GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D- 311. Incluso, un sector de la doctrina civil (PREZ GONZLEZ Y ALGUER y ESPERT SANZ), entiende que la tesis de la excesiva onerosidad puede encontrar base normativa suficiente en el principio de buena fe que informa todo el ordenamiento jurdico (art. 1258 CC). ESPERT SANZ. La frustracin del fin del contrato, op. cit., p. 149. 34 ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado, op. cit., p. 235.
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que autorice a proceder a la revisin del contrato, hay una serie de supuestos legislativos que tienen en cuenta la operatividad de esta mayor onerosidad que para alguna de las partes del contrato pueden suponer la alteracin de la base contractual fijada en el momento en que se inici la relacin35. Por consiguiente, solventado este escollo, slo nos queda por determinar el fundamento dogmtico de la misma36. Tratando de dilucidar esta cuestin la doctrina laboral ha sido extraordinariamente profusa, sin que a fecha de hoy sea una cuestin pacfica. De entre todas las tesis propuestas, consideramos que la tesis de la excesiva onerosidad sobrevenida es la que expone con mayor precisin este fenmeno jurdico. Construccin que alcanza su grado de desarrollo ms elevado en la obra La terminacin del contrato de trabajo del profesor SUREZ GONZLEZ37. Aunque ya se ha incidido extensamente sobre esta cuestin, a nuestro modo de ver, nada obsta que deba ser objeto de revisin, pues, entendemos que se han obviado algunos flecos de suma trascendencia.
RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 39. A diferencia del rgimen jurdico civil, el razonamiento debe desarrollarse de forma inversa dado que se parte del hecho de un conjunto de normas que recogen la extincin, la suspensin y la modificacin del contrato ante determinadas circunstancias, por lo que debe dirigirse a constatar si estas disposiciones generales pueden o no incardinarse en alguna de las tesis acerca de la alteracin sobrevenida de las circunstancias. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 108. 37 Tesis que mantiene en la actualidad, vid. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital); La extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Ponencias, comunicaciones, actas y conclusiones del I Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mlaga, septiembre de 1980), Madrid, 1981, p. 260 a 264; y Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 166 y ss. Planteamiento que tambin defiende un sector numeroso de la doctrina con intensidad variada. Vid. ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit., p. 465 y ss; VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 7 y 8; y Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. El despido (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, 15; DRAPER MATHEU. La comprobacin de la existencia de la crisis. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y desempleo. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1970, p. 159 a 161; CARRIN MOYANO. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En Manual Prctico Laboral. IEGDE. Madrid, 1999, p. 313; PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 97; ALBIOL MONTESINOS et Altri. Nueva regulacin de las relaciones de trabajo. Valencia, 1977, p. 75; GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 201; PRADOS DE REYES. Los modos de extincin del contrato de trabajo y la flexibilidad laboral, op. cit., p. 12; TOVILLAS ZORZANO. Causas de terminacin del contrato de trabajo independientes de la voluntad de los sujetos que afectan a la extincin de los mismos. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Ponencias, comunicaciones, actas y conclusiones del I Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mlaga, septiembre de 1980). Madrid, 1981, p. 434 y 435; y Reflexiones sobre el despido objetivo por circunstancias econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin. RL 1995 II, p. 348; PALOMEQUE LPEZ y LVAREZ DE LA ROSA. Derecho del Trabajo. 8 Edicin. Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 2000, p. 995; FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997, nota 157, p. 81; BRIONES GONZLEZ. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. MTSS. Madrid, 1995, p. 39 a 41; GMEZ LVAREZ. Causas Econmicas, tcnicas, organizativas o productivas. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 417; ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo. ASoc n 6, 2005, versin digital (BIB 2005\1166); y El despido objetivo por causas atinentes al trabajador. Aranzadi. Pamplona, 2005, p. 20; ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador. ASoc n 2, 2006, versin digital (BIB 2006\475); RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 256; GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997, p. 39; (en relacin a la resolucin del contrato por ineptitud) SEMPERE NAVARRO y ARIAS DOMNGUEZ. Invocacin genrica de la causa de despido por ineptitud por exigencia del respeto a la intimidad del trabajador. Comentario a la STS u.d. 22 de julio 2005. RPJUR n 31, 2005, versin digital (BIB 2005\2714); ARCE. La extincin objetiva del contrato de trabajo. Despido por causas econmicas y despidos colectivos. Comares, Granada 1997, p. 7 y 8 (aunque sin mencionar explcitamente el trmino excesiva onerosidad); LPEZ GANDA. Las horas recuperatorias por fuerza mayor. RL 1988 - I, p. 434 (aunque tambin habla de la modificacin de la base del negocio de LARENZ vid. al respecto infra.).
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Antes de proceder al anlisis en profundidad de dicha teora, parece de todo punto conveniente efectuar una observacin previa, que debe operar como premisa de partida o clave de bveda; y que debe engarzarse con lo apuntado con ocasin de la ubicacin constitucional de la estabilidad en el empleo. Como se ha apuntado y puede apreciarse, desde 1931, los supuestos en los que la ley reconoce al empresario la facultad para sustraerse de lo convenido ante una alteracin sobrevenida de las circunstancias no han sufrido cambios que puedan researse como sustanciales. Afirmacin que no puede decirse con respecto a los trabajadores, pues, si bien dicha posibilidad es testimonial en un primer estadio (por ejemplo, el art. 25 LCT31), en los ltimos aos se han incrementando sustancialmente las situaciones en las que pueden subvertir de forma unilateral lo convenido. El Derecho del Trabajo reconoce ciertas situaciones en las que el trabajador, ante un cambio sobrevenido de las circunstancias, puede alterar unilateralmente lo acordado (arts. 23, 37 apartados 4 a 7 y 40.3 y 3.bis) o suspender la relacin de trabajo (arts. 23.b, 46.3, 48.4 para el perodo que excede del descanso puerperal obligatorio-, 48.6 y 48.bis TRET). Asimismo, el trabajador est facultado para resolver el contrato percibiendo por ello una indemnizacin (arts. 40.1.4 y 41.3.2 TRET). Situaciones que difcilmente podran catalogarse como una imposibilidad objetiva o bien de un incumplimiento grave o culpable. Extremo como ya se ha expuesto con anterioridad - de capital importancia, desde un punto de vista terico, y, especialmente del estudio en profundidad y no sesgado de la fundamentacin dogmtica de estas facultades contractuales, dado que, no slo pone de manifiesto que la alteracin sobrevenida de lo pactado no es una facultad exclusiva del empresario; sino que, sobre todo, evidencia que, en tanto que iguales, debe afirmarse que las facultades empresariales y las de los trabajadores participan de la misma naturaleza jurdica. Por ello, tratando de realizar planteamientos jurdicamente coherentes, si ambas partes contractuales tienen reconocida la misma facultad para sustraerse de lo convenido (aunque en circunstancias distintas), no puede aceptarse que est revestida de una naturaleza jurdica diversa o, al menos, no parecen existir argumentos suficientemente convincentes para mantener lo contrario38. Por consiguiente, debe asumirse que parten de una idntica fundamentacin dogmtica. Desde un punto de vista jurdico, difcilmente puede admitirse, sin incurrir en una contradiccin - a nuestro entender, insalvable -, que dicha fundamentacin
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De hecho, con anterioridad, SUREZ GONZLEZ ya haba planteado esta cuestin con respecto a la naturaleza del despido, afirmando que cierto que, en un amplio concepto de sancin, puede ser comprendida tambin la resolucin del contrato, en cuanto medida dispuesta por el ordenamiento jurdico a consecuencia de la violacin de una norma primaria del mismo ordenamiento, medida que tiende a satisfacer los intereses de la parte a quien garantizaba la norma violada. Pero algo resulta menos claro cuando esta sancin se hace entrar en el poder disciplinario del empresario, por la simple razn de que tambin el trabajador dispone de este medio de terminacin del contrato, estando, sin embargo, privado de toda facultad disciplinaria. Si el trabajador dispone tambin del derecho a resolver el contrato cuando el empresario no cumpla sus obligaciones, nada puede hacer suponer que el derecho del empresario sea de naturaleza diversa, y ello por considerar ambos derechos como productos del contrato y no del poder disciplinario. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 9.
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difiera en base a un criterio subjetivo, esto es, en funcin del sujeto que ejercita dichas facultades; o, desde un punto de vista metodolgico, defender un anlisis separado, mostrando dos esferas de poder estancas y autnomas sin ningn tipo de conexin. O, de otro modo, difcilmente puede hallarse un argumento que justifique que, si ambas partes tienen reconocido una facultad teleolgicamente idntica, su fundamento legal sea distinto. Todo ello tiene, sin duda, una repercusin sumamente trascendente, pues, debe afirmarse firmemente que no es posible mantener que la posibilidad de sustraerse de lo convenido por el acaecimiento de circunstancias sobrevenidas se fundamente en una manifestacin de la libertad de empresa (ex art. 38 CE), como es el poder de direccin del empresario. En definitiva, frente a esta aseveracin - a nuestro juicio irrefutable , y sin perjuicio del desarrollo de esta conclusin, ahora slo anticipada, slo cabe sostener que la excesiva onerosidad sobrevenida y su vinculacin con el principio de estabilidad en el empleo es la nica teora (dentro de una lgica estrictamente contractual) omnicomprensiva de las facultades reconocidas a trabajadores y empresarios 39. La identificacin de una naturaleza dogmtica comn entronca con una dimensin que, en ltimo trmino, canaliza, condiciona y da pleno sentido a la operatividad de la teora excesiva onerosidad en el contrato de trabajo: la estabilidad en el empleo, como derivacin del derecho al empleo, ex art. 35 CE. En sntesis, la norma habilita a las partes del contrato a que, en determinadas circunstancias, no respeten la firmeza de la regla pacta sunt servanda, redistribuyendo los riesgos inicialmente previstos, porque con ello se aspira a salvaguardar la continuidad de la relacin laboral. En definitiva, puede afirmarse, adelantando de nuevo las conclusiones, que la capacidad de las partes contractuales de alterar lo acordado est dogmticamente vinculado a la teora de la excesiva onerosidad sobrevenida, a la estabilidad en el empleo y al derecho al trabajo previsto en el art. 35 CE (y no en la libertad de empresa, ex art. 38 CE). Secuencia conceptual que describe las facultades de alteracin de trabajadores y empresarios de un modo pleno, coherente y constitucionalmente integrado. Extremos, todos ellos, que sin duda exigen un desarrollo en profundidad de la conceptuacin de la excesiva onerosidad y que dan sentido a este epgrafe. Anlisis abordado desde tres ngulos o enfoques distintos. Primero, la delimitacin del concepto de excesiva onerosidad se afrontar analizando los elementos que la caracterizan y que permiten
39 Tal y como sostiene SUREZ GONZLEZ a lo largo de la relacin jurdica pueden presentarse vicisitudes que obliguen a resolverla o a modificarla. Tales vicisitudes no pueden ser sino tres: el incumplimiento de una de las partes, la imposibilidad sobrevenida de alguna de las prestaciones o la excesiva onerosidad de las mismas. En cualquiera de los tres supuestos y en la dogmtica jurdica contractual no se conocen otros se legitima la resolucin de los contratos, pero en el segundo y en el tercero de los supuestos el ordenamiento jurdico tiene que permitir otros remedios menos traumticos, es decir, tiene que permitir la modificacin de las condiciones de trabajo, precisamente para evitar el recurso a la resolucin de los contratos [la cursiva es nuestra]. SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital).
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diferenciarla de la imposibilidad objetiva (categora a la que tradicionalmente se la ha tendido a hermanar). Segundo, partiendo de las insuficiencias que se le achacan, la conceptuacin de la excesiva onerosidad se abordar rebatiendo tales objeciones. Y, tercero, se proceder a la aprehensin de tesis a partir del marco constitucional. Finalmente, el estudio se completar con la crtica a las teoras alternativas que se han propuesto para fundamentar dogmticamente estas facultades. Anlisis que, conviene recordar, se integra en nuestro propsito de definir uno de los descriptores (de los tres propuestos la fundamentacin dogmtica) que estimamos deben facilitarnos el estudio sistematizado de los elementos de cada una de las instituciones que promueven la estabilidad que, efectivamente, contribuyen a preservar la continuidad del contrato de trabajo.
2.2.- Conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida. 2.2.1.- Primer enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad a partir de sus elementos definidores esenciales y diferencias con la imposibilidad objetiva.
La definicin de la excesiva onerosidad debe partir de la delimitacin conceptual con respecto a otra categora con la que se ha tendido a equipararla, concretamente, la imposibilidad objetiva sobrevenida. En aras a dar luz sobre esta cuestin, conviene destacar las notas distintivas entre ambas, pues, en cuanto causas exoneratorias del cumplimiento de las prestaciones, comparten ciertos aspectos que pueden llevar a confundirlas. Como se sabe, ambas son un supuesto de incumplimiento contractual que supeditan su eficacia liberatoria al advenimiento de una circunstancia sobrevenida inimputable40. El fundamento de la imposibilidad objetiva como causa exoneratoria viene fijado por las limitaciones de lo que se estima puede ser objeto de negociacin. As, se afirma que el objeto del contrato debe estar comprendido dentro del comercio de los hombres y, por lo tanto,
40 En la doctrina civil, el incumplimiento, segn PINT I RUIZ - citado por BELTRAN DE HEREDIA Y ONS -, se halla integrado por dos elementos fundamentales: a) uno de ellos, objetivo, consistente en la inadecuacin de la conducta del deudor con el contenido de la prestacin; b) el otro, subjetivo, consistente en la existencia de culpabilidad del deudor. Pero adems debe tenerse en cuenta el incumplimiento no culpable, que a diferencia del culpable, extingue la relacin, sin derecho a una indemnizacin (siempre claro est que se trate de una imposibilidad sobrevenida no culpable). BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 48. En contra de esta tesis, CRISTBAL MONTES entiende que el incumplimiento slo est referido a los supuestos de imposibilidad objetiva. Por lo tanto, segn este autor, el incumplimiento culposo, si no acarrea una imposibilidad objetiva, al no determinar la inejecutividad del vnculo, no da lugar a responsabilidad indemnizatoria del deudor. CRISTBAL MONTES. El incumplimiento de las obligaciones. Tecnos. Madrid, 1989, p. 19. Otro sector de la doctrina, en cambio, entiende que la referencia del art. 1124 CC al incumplimiento, se refiere exclusivamente al incumplimiento culpable. PUIG PEA. La culpabilidad y la resolucin del negocio jurdico bilateral. RGLJ, 1966 - II, p. 14 y ss. Una crtica a esta tesis en MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 27 y ss. Y en la doctrina laboral, vid. al respecto extensamente, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 7 y ss; y ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit., p. 454 y ss
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cualquier prestacin contractual deja de ser vlida si no es fsica y jurdicamente posible (arts. 1271 y 1272 CC)41. Incluso, se ha llegado a afirmar, con razn, que la liberacin del deudor en estos supuestos es tan lgica que casi no sera preciso que figurase en los cuerpos legales42. En cambio, la excesiva onerosidad, como principio exonerador, se justifica por otra serie de motivos que se pasan a exponer a continuacin. Desde una perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina, en su mayora, entiende que existe una autntica disimilitud de substantia iuris43. La excesiva onerosidad consiste en una simple dificultad, que conlleva un sacrificio extraordinario, sin que exista propiamente una imposibilidad dado que las prestaciones siguen siendo posibles44. Lo que de por s delimita una cierta, si se nos permite, maleabilidad desde una perspectiva de poltica legislativa e incluso entre las partes contratantes. Por lo tanto - segn BELTRAN
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HEREDIA
CASTAO -, si acaece una onerosidad sobrevenida, el objeto de la
obligacin se puede prestar, pero en condiciones mucho ms onerosas para el deudor. No desaparece ninguno de los elementos esenciales de la obligacin, viniendo a ser una simple reaccin contra la eficacia del vnculo contractual existente. La imposibilidad que exonera de cumplimiento es objetiva y absoluta. La alteracin de circunstancias es subjetiva y relativa, porque ni la misma referencia al sujeto es en trminos absolutos de imposibilidad, sino de dificultad y, por lo tanto de relativa imposibilidad45. A ms abundamiento, si se reconoce como hiptesis que en los supuestos de excesiva onerosidad la prestacin es posible, nada obsta que las partes adopten un compromiso contractual en virtud del cual se exija el cumplimiento de la prestacin a pesar de todo (lo que denotara la mencionada maleabilidad), mientras que un compromiso anlogo no podra asumirse para una imposibilidad objetiva46.
SUREZ GONZLEZ. La diferencia entre los conceptos de imposibilidad y de excesiva onerosidad sobrevenidas en el contrato de trabajo. RGLJ, 1964 I, p. 581. 42 CANDIL. La clusula rebus sic stantibus. Escelicer. Madrid, 1946, p. 62. 43 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 122. Originariamente, la excesiva onerosidad se plantea como una modalidad de la imposibilidad objetiva con la finalidad de atenuar la rigidez de su funcionamiento, introduciendo un concepto ms leve capaz de adaptar la norma a las contingencias sociales. Con este fin, dentro de la lgica de la imposibilidad objetiva, se insertan conceptos como imposibilidad econmica o bien imposibilidad subjetiva, entendidas como dificultad extraordinaria para cumplir. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin. Trad. MALLOL. Bosch. Barcelona, 1959, p. 30. En este sentido, juega un papel fundamental la recepcin de la clusula rebus sic stantibus (mientras las circunstancias subsistan). Clusula que tiene su origen en los juristas medievales en base a la filosofa estoica y, sobre todo, influidos por la ideologa de SANTO TOMS, quien en la Summa Teolgica afirma: como Sneca dice, para que uno est obligado a cumplir lo que prometi se requiere que nada haya cambiado: por el contrario ni minti al prometer, porque prometi lo que tena en la mente supuestas las condiciones debidas; ni tampoco falta a la palabra no cumpliendo lo que prometi, ya que no persisten las mismas condiciones. Por consiguiente el Apstol tampoco minti, al no ir a Corinto a donde haba prometido ir, como se dice en la II a los Corintos, Captulo I, debido a los impedimentos sobrevenidos. Cit. TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 72. En cuanto a la evolucin posterior de esta clusula y recepcin en los ordenamientos jurdicos a principios del Siglo XX la doctrina se ha hecho eco profusamente. Vid., por todos, LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Comares. Granada, 2002. 44 LENEL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 195; DAZ CRUZ. La clusula rebus sic stantibus en el derecho privado. RGLJ, Tomo XI (179), 1946, p. 546; y BATLLE. La imposibilidad econmica sobrevenida y no prevista en la ejecucin de los contratos. Universidad de Murcia, 1945, p. 10 y 11. 45 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones. EDERSA. Madrid, 1956, p. 308. 46 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 42.
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Como sintetiza SUREZ GONZLEZ, a diferencia de la fuerza mayor y el caso fortuito, en la onerosidad excesiva no se trata de una imposibilidad de las prestaciones, que continan siendo todas posibles, sino del hecho de que en la comparacin entre las prestaciones del empresario y las del trabajador, estas ltimas han perdido, para el primero, todo su valor47. Por lo tanto, si la excesiva onerosidad no afecta a la posibilidad de cumplir lo acordado, conviene delimitar las motivaciones jurdicas que permiten afirmar su naturaleza exoneratoria. Siguiendo el discurso de SUREZ GONZLEZ, lo que sucede en estos casos, es que el objeto del contrato no ha sufrido modificacin sustancial, pero el cambio que con aqul se intentaba realizar no presenta ya la proporcin de antes: el problema no es un problema de objeto sino de causa48. En este sentido, partiendo de la concepcin de que la causa del contrato es la funcin econmico-social que el mismo debe resolver, PINO asevera que la causa puede faltar, en todo o en parte, ya desde el origen, ya ms adelante, durante su realizacin. El defecto parcial de causa, tanto gentico como funcional es posible porque la Ley acoge como principio general para los contratos, con excepcin de los aleatorios, el de la adecuacin para el sacrificio patrimonial con relacin al sacrificio de la parte contraria, o a las previsiones, segn la valoracin de la conciencia social. Cuando esta adecuacin falte, por razones o modos previstos por la Ley, la causa est viciada; y la onerosidad sera precisamente un vicio funcional de la causa49. No obstante, como ha destacado la doctrina, conviene tener presente que si bien es cierto que desde una perspectiva conceptual la distincin entre ambas figuras es ntida, en ocasiones en la prctica, nos vemos incapaces de distinguir dnde acaba la excesiva onerosidad y dnde empieza la imposibilidad material50.
SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 164 y 165. En trminos similares, MOSCO sostiene que la interdependencia vendra a ser turbada por un evento que recae, no sobre el objeto de la prestacin, sino sobre su valor, de un modo muy superior a toda previsibilidad, en tal forma que una de las prestaciones no equivale ya a la correspondiente de la otra parte. MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 21. 48 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 164 y 165; y Apuntes sobre la causa del contrato de trabajo. RT, noviembre-diciembre 1961, n 6, p. 1892. En trminos similares, LENEL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 197; y RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 36. Aunque se aproxime de algn modo a lo expuesto, no puede aceptarse, por consiguiente, que la peculiaridad este tipo de resolucin resida en el hecho de que, aunque la causa y el objeto del contrato de trabajo no hayan sido afectados por la situacin de la empresa, esto es, aunque el trabajador pueda en teora seguir prestando sus servicios, la realizacin del referido trabajo poco aporta ya a la organizacin productiva. PREZ CAMPOS. La pretendida equiparacin entre la extincin por causas objetivas y el despido colectivo a efectos indemnizatorios (comentario a la STSJ Pas Vasco 23 de septiembre 2003). ASoc n 7, 2004, versin digital (BIB 2004\743). 49 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 165 y 166 [la cursiva no entrecomillada es nuestra]. Corrobora esta opinin RIVERO LAMAS al afirmar que la alteracin de las circunstancias en cuanto es origen de una excesiva onerosidad para las partes del contrato afecta, en definitiva, a la causa del mismo, por constituir sta la sntesis de sus elementos esenciales. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 36. Por otro lado, la doctrina civil, ha destacado que mientras que la imposibilidad sobrevenida opera ipso iure, la excesiva onerosidad debe ser probada por el deudor para quedar exonerado del cumplimiento de la prestacin. LENEL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 194 y 195. Por otra parte, como sostiene PINO (y se ha tratado de resaltar), conviene tener presente que la posibilidad de alterar el contenido del contrato slo puede operar en aquellas circunstancias o en el modo que haya previsto la Ley. En contra de la fundamentacin de la teora de la causa, vid. BATLLE. La imposibilidad econmica sobrevenida y no prevista en la ejecucin de los contratos, op. cit., p. 12. 50 TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 89.
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Si se acepta como hiptesis que la causa del contrato es la funcin econmica y social del mismo, debe existir una adecuacin del sacrificio patrimonial en relacin con el de la contraparte o con las previsiones, segn la conciencia social51. Por consiguiente, si la existencia de una recproca equivalencia es inmanente al concepto de causa, se desprende su sujecin a criterios contingentes, variables en el tiempo y en el espacio52. En los contratos de tracto sucesivo la existencia de la causa debe verificarse sucesivamente, sin que sea dable afirmar que su constatacin, al celebrarse el contrato, sea suficiente para perpetuar su validez en el tiempo. Las circunstancias que condicionan la celebracin de un contrato, moldean la causa y, por lo tanto, es posible que quede alterada e incluso suprimida si las nuevas circunstancias se alejan radicalmente de las originarias53. Este peligro subyace especialmente en los contratos que tienen una dependencia de futuro, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de trabajo54. Por lo tanto y conviene resaltarlo debidamente - la causa debe ser considerada no solamente en el momento en que el contrato surge, sino en todo tiempo que dura segn la intencin de los contratantes, o sea que la causa en los negocios jurdicos bilaterales debe darse en dos fases: en el momento de perfeccin del contrato y en la fase de cumplimiento del contrato55. Pues bien, como apunta PINO, en tales casos, la tutela jurdica no puede circunscribirse nicamente
51 BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 153 y ss. Segn PINO, el problema de la causa planteado en concreto consiste en investigar la reciprocidad entre lo que prcticamente ha sido regulado por las partes y la funcin que en abstracto, se considera merecedora de tutela. El fenmeno econmico del cambio es jurdico cuando el fin que se persigue es, en concreto, til socialmente; la alteracin del tal fin, o ms exactamente de la funcin, hace caer la razn de la tutela jurdica y el fenmeno deja de ser jurdico. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 172. 52 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 185. OPPO sostiene que la duracin del cumplimiento, afecta a la causa del contrato, en el doble sentido de que ste no cumple la funcin econmica que pretende, si su ejecucin se prolonga en el tiempo, y que la utilidad que para las partes deriva de la relacin es proporcional a la duracin de sta. OPPO. Il contratti di durata. Rev. Dir. Comm, 1943, p. 174. Cit. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 36; y SUREZ GONZLEZ. Apuntes sobre la causa del contrato de trabajo. RT n 6, 1961, p. 1888. Una crtica a este planteamiento en GARCA FERNNDEZ. Autorizacin administrativa e intervencin judicial en los despidos por causas econmicas. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Ponencias, comunicaciones, actas y conclusiones del I Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mlaga, septiembre de 1980), Madrid, 1981, p. 344 y 345. 53 BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 171. 54 Cfr. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 168 y ss. 55 TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 12. En trminos similares, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 9, p. 8; MONTS PENADS. Artculo 1124. En Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dir. ALBALADEJO. Tomo XV, Vol. 1. EDERSA, 1989, p. 1184; FERNNDEZ CANTO. La resolucin de los contratos por causa de incumplimiento. RGLJ, 1960, p. 66 y 67; y PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC). Apndice a la obra de MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 340 y 341. Autor que cita a ROCA SASTRE (nota 13, p. 341): pero tngase en cuenta que con lo dicho hemos aludido slo a la actuacin de la causa en el momento de formacin de los contratos sinalagmticos, pero no en el momento de su ejecucin. Es preciso recordar que existe una tendencia doctrinal que niega que pueda hablarse de causa, tratndose de ejecucin de los contratos y se reduce a considerarla en el momento de su formacin. Pero esto es un error; de lo contrario habra que sostener que la causa de una declaracin de voluntad es la obligacin de la otra parte y no su prestacin; lo cual sera equivalente a entender que las partes slo contratan para conseguir obligar al otro, y no con el fin de conseguir el resultado jurdico que es la contraprestacin, o sea lo que se nos ha de dar a cambio de aquella prestacin a la que nos obligamos. El resultado econmico que persigue la declaracin de voluntad es alcanzar una prestacin, es decir, obtener su ejecucin o cumplimiento.
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al momento inicial, porque entonces no se estara protegiendo el fenmeno econmico considerado como un todo56. Para ahondar respecto de estas cuestiones, conviene centrar el enfoque en tres aspectos fundamentales: (1.-) el concepto de equivalencia de las prestaciones; (2.-) el de riesgo implcito en toda convencin; y finalmente, (3.-) el concepto de onerosidad. Anlisis que debe completarse con lo que se expondr posteriormente respecto a la crtica de las objeciones que se han dirigido a la validez de la tesis de la excesiva onerosidad. 1.- Es consustancial a toda relacin contractual la existencia de un intercambio y de una cierta valoracin equivalente, de la cual deriva la asuncin de una determinada proporcin cuantitativa entre la prestacin y la contraprestacin. Hasta el punto que no puede hablarse de la existencia de un negocio jurdico obligatorio si carece de la valoracin subjetiva consistente en la fijacin del mencionado lmite cuantitativo. Toda convencin es un conglomerado de ventajas y gravmenes fruto de la convergencia de motivaciones personales (derivadas de consideraciones subjetivas) y de un anlisis de la utilidad verosmilmente calculada o prevista y de la equivalencia real y objetiva entre la prestacin y la contraprestacin57. En sustancia, el nico trmino comparativo para examinar la prestacin, slo puede ser la contraprestacin58. No obstante, segn un sector de la doctrina, esta equivalencia o equilibrio de intereses, no slo no tiene un reconocimiento legislativo expreso, sino que tampoco puede predicarse de los contratos onerosos, dado que cada parte da lo propio para obtener algo ms; incluso en la forma rudimentaria del cambio de cosas por permuta cada parte contratante valora subjetivamente en ms (utilidad) aquello que, respectivamente, va a recibir. Sin esta divergencia de valores, consecuencia del diferente juicio de utilidad (aptitud de los bienes para satisfacer las propias necesidades), no es posible concebir el fenmeno del cambio, ni econmica ni jurdicamente59.
Vid. al respecto, PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 175. En contra de esta posicin, se alega que si la causa existe al perfeccionarse el contrato, decaiga por el surgir de circunstancias posteriores, porque ello supondra tanto como afirmar que la causa tendra que estar pendiente, en los contratos a largo plazo, de la produccin o no de aquellos eventos; de donde resultara que el contrato para ser vlido, tendra que estarse perfeccionando continuamente, con lo que fallara la regla fundamental del art. 1258 CC, segn el que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, puesto en relacin con el art. 1262. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 329. Argumento que cierra la posibilidad de que la falta de causa pueda acaecer de forma sobrevenida, dado que la exigencia de la causa se limita al momento de la realizacin de la funcin econmica y social que el negocio debe cumplir y no puede extenderse tambin a la efectiva realizacin. Adems, no puede admitirse que puedan dejar de existir o faltar alguno de los elementos esenciales de un acto jurdico despus de que ste ha producido alguno de sus efectos (p. 332). En trminos similares, CANDIL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 80 y 81; y FERNNDEZ HIERRO. La modificacin del contrato. Aranzadi. Pamplona, 1992, p. 32. 57 TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 11. 58 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 23. 59 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 329 y 330. Por otro lado, tambin se objeta que la equivalencia de las prestaciones no es un principio jurdico. CANDIL. La clusula rebus sic stantibus, op.
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Sin embargo, puede objetarse que no debe entenderse equivalencia en trminos aritmticos60, en el sentido absoluto de igualdad de valor econmico, sino que la equivalencia debe ser entendida en el sentido de igualdad de valor que las partes atribuyen a los objetos de las respectivas prestaciones, de tal manera que den a uno la funcin de equivalente del otro61. Como apunta SUREZ GONZLEZ, citando a REDENTI, por regla general, la Ley no pone exigencias de proporciones econmicas, sino que las partes son libres de determinar la razn proporcional de cambio entre sus prestaciones62. La preocupacin esencial del ordenamiento jurdico es, por tanto, velar por la interdependencia de las prestaciones, es decir, proteger a las partes contra las alteraciones de la equivalencia pactada, del equilibrio subjetivamente establecido63. Y, especficamente referido al contrato de trabajo, desde el instante que el Derecho permite que se produzca el intercambio entre trabajo y retribucin, exige que se realice en funcin de recproca equivalencia y tal equivalencia debe ser asumida en el concepto de causa64. 2.- Aceptando que el concepto de equilibrio es consustancial al concepto de causa, el problema se plantea cuando ese equilibrio se tambalea. Lo que desemboca en el anlisis del concepto de riesgo. Toda prestacin y contraprestacin implican un sacrificio actual en vista de un porvenir dudoso65, lo que significa que, en ltima instancia, contratar es prever66; y que todo acuerdo conlleva una alea para ambas partes. Lo que no significa que el contrato de trabajo sea un contrato aleatorio, dado que tal riesgo no incide en la causa del contrato 67. Descartada esta naturaleza del contrato de trabajo, debe admitirse que es inherente a todo
cit., p. 65. Aunque, en mi opinin, al tratar el tema de la equivalencia no distingue entre el alea propio de todo contrato, esto es, el riesgo normal, del riesgo que excede del mismo y los contratos aleatorios (vid. infra). 60 VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 8, p. 8. 61 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 56 y 57: La equivalencia absoluta entre las prestaciones, presupondra una igualdad absoluta entre los diversos contratantes, entre su necesidad y sus asuntos, y debera prescindir del hecho de que, en la valoracin de un bien concurren varios coeficientes y, en particular, algunos, extraordinariamente subjetivos, como la intensidad del deseo y la urgencia de la necesidad econmica de una y otra parte, sobre las cuales se clava el fenmeno econmico del cambio. En el mismo sentido, RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 35. Vid. tambin los ejemplos que expone LENEL, en La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 194 y 195. 62SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 78. 63 VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 8. 64 SUREZ GONZLEZ. Apuntes sobre la causa del contrato de trabajo, op. cit., p. 1892. Segn este autor, al admitir entre sus instituciones al contrato de trabajo, el ordenamiento jurdico pretende que se cumpla la funcin social de la produccin, mediante el intercambio voluntario y duradero de trabajo subordinado y retribucin en funcin de una recproca equivalencia. 65 BATLLE. La imposibilidad econmica sobrevenida y no prevista en la ejecucin de los contratos, op. cit., p. 14. 66 TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 137 y 138. 67SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 80 y 81. El riesgo no ha de ser un motivo determinante del contrato. Por lo tanto, no puede predicarse la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios en los que las prestaciones estn basadas en el riesgo de carcter extraordinario. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 309.
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contrato la existencia de un alea, por el simple hecho de que viene a establecer un ajuste de intereses cuya valoracin queda petrificada en el momento del pacto68. Un riesgo que deja de ser asumible cuando, como consecuencia de una variacin imprevista e inimputable de los elementos que sirvieron para determinar la medida de las prestaciones, se rompe el equilibrio inicialmente pactado. Las oscilaciones de valor de la prestacin comprendidas dentro de esta rbita, pueden asimilarse a lo que se denominara riesgo normal, es decir, que la regular mutacin de valor que la prestacin puede sufrir, dada su naturaleza y el tipo de relacin a la que pertenece, no debe calificarse como un perjuicio exorbitante69. Evidentemente, el problema est en determinar en qu medida se supera el riesgo normal insito en un contrato, o de otro modo, hasta dnde alcanza el deber de previsin de las partes70. Lo cual, lejos de existir una regla universal quedar supeditada a una valoracin individualizada de cada supuesto. De todos modos, es posible identificar algunas pautas que faciliten la evaluacin de la entidad del riesgo previsto. En la medida que los riesgos permanezcan en el terreno de lo previsto, los acontecimientos tienen un carcter contractual y forman parte del consentimiento, por lo que subsiste la fuerza obligatoria de los contratos. As, cada parte contratante debe asumir los costes derivados de los errores de valoracin subjetiva del riesgo71. Este lmite puede quedar superado cuando se produzca una alteracin sustancial de las circunstancias. Sobre la base de este parmetro, la seguridad de la contratacin slo permanece en la medida que subsistan las legtimas expectativas de los contratantes, es decir, en tanto perduren las circunstancias en vista de las cuales se obligaron. Por consiguiente, debe atenderse al carcter extraordinario de las circunstancias que producen una mutacin sensible en las prestaciones correlativas de las partes y que no puede entenderse como riesgo normal de los contratos conmutativos72. Lo que en ningn caso, siguiendo a SUREZ GONZLEZ, debe llevar a predicar una excesiva onerosidad en situaciones de mera dificultad subjetiva de ejecucin. Por ello, siguiendo el parecer del citado autor que cita a BOSELLI -, la valoracin de la excesiva onerosidad est sometida a un criterio rigurosamente objetivo, y no subjetivo lo que quiere decir que la nocin de excesiva
MANRIQUE LPEZ. La modificacin de la base del negocio jurdico convenido colectivamente. REDT n 21, 1985, p. 66. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 95. Un sector de la doctrina italiana (SIMI - cit. SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 79) entiende que la excesiva onerosidad entra dentro del contrato y, por tanto, este riesgo debe correr a cargo del empresario. 70 DAZ CRUZ. La clusula rebus sic stantibus en el derecho privado, op. cit., p. 549. 71 Al respecto, la capacidad de previsin tiende a determinarse con arreglo a la elstica y algo indeterminada diligencia del buen padre de familia, esto es, del hombre de normal diligencia. LLUIS Y NAVAS BRUSI. La llamada clusula rebus sic stantibus como delimitadora del alcance del principio de que los pactos han de ser observados. RGLJ, Tomo XXXIII (201), 1956, p. 414; FERNNDEZ HIERRO. La modificacin del contrato, op. cit., p. 74; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., nota 329, p. 174. 72 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 34.
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onerosidad debe ser buscada con referencia a los impedimentos que conciernen a la prestacin considerada en su intrnseca consistencia y eficiencia o, por mejor decir, independientemente de toda consideracin del nexo eventualmente existente entre la carga de la prestacin y la compleja economa del deudor. En suma, se trata de analizar el contrato, por encima de toda consideracin subjetiva, de toda dificultad que no provenga de la sobrevenida desproporcin de las prestaciones73. Ahora bien, la valoracin objetiva de la desproporcin, no debe entenderse en trminos de gravosidad, esto es, vinculada al sujeto y al esfuerzo necesario que debe realizar para ejecutar la prestacin debida; sino que, en aras a la mxima objetividad, la desproporcin debe referirse a la contraprestacin, esto es, al desequilibrio entre el valor sta y el de la prestacin debida. Conviene tener presente, llegados a este estadio, que la evolucin del rgimen jurdico que posibilita la alteracin de lo pactado en el Derecho del Trabajo espaol, en esencia, es una sucesin de intentos por describir un modelo legal que, tratando de dejar a un lado la mera conveniencia subjetiva del deudor, permita evaluar objetivamente cundo el riesgo excede del alea normal previsto. 3.- Consideraciones que permiten el trnsito hacia la definicin del concepto de onerosidad. sta engloba no slo las agravaciones imprevistas que originen un mayor sacrificio en el cumplimiento de la prestacin a la que se ha obligado, sino que tambin comprende aqullas que irrogan una menor utilidad de la contraprestacin que debe recibir74. Desde la perspectiva del objeto de la obligacin del trabajador, conviene tener presente que aunque, en principio, el resultado del trabajo le es ajeno, no obsta que se entienda que quien le emplea obtiene un resultado inmediato de utilidad relevante. Sin duda, del resultado del trabajo se deduce una utilidad para el empresario, utilidad que es trascendente para la satisfaccin de su inters, en el conjunto de los que son objeto de regulacin en el contrato.
GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 73. 74 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 309. Del mismo modo, y citando a DE MARTINI, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 210. As, segn SUREZ GONZLEZ, se puede llegar a obtener la resolucin de los contratos de trabajo, aun sin que se haya presentado esta situacin de prdidas econmicas, y solamente por la inutilidad de mantener en la empresa a determinados trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha sido sustituida, por ejemplo, por una nueva mquina introducida en la actividad de que se trate. Los beneficios, objetivamente, existen todava, pero el empresario puede reducir los gastos de personal y obtener an ms, y entonces parece indudable que pueda llegar a la resolucin de los contratos, y sigue afirmando, en la hiptesis de excesiva onerosidad sobrevenida, el objeto de la prestacin que constituye la obligacin del empresario, es decir, una suma de dinero, no ha sufrido en s ninguna variacin. Pero mientras en el momento de concluir el contrato exista para este empresario una utilidad de cambio trabajo-precio, hoy, en situacin de crisis, esta utilidad no existe ya, y no porque le sea ms difcil cumplir la obligacin, sino, simplemente, porque la contraprestacin ha disminuido de valor (p. 217). Por otra parte, ESPERT SANZ, asevera que es posible que el cambio sobrevenido haga desaparecer el inters que una de las prestaciones tena para el acreedor de la misma, que por va de inflexible aplicacin de la regla pacta sunt servanda, vendra totalmente obligado a cumplir su prestacin, recibiendo a cambio algo que ha perdido para l toda utilidad o sentido [la cursiva es nuestra]. ESPERT SANZ. La frustracin del fin del contrato, op. cit., p. 141 (tambin en p. 159).
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Por lo que, en tanto rendir significa aportar una utilidad como cualidad predicable de un resultado, el rendimiento se configura como una cualidad de la prestacin, o con la misma prestacin cualificada y, en consecuencia, como objeto de la obligacin asumida por el trabajador75. Como seala TERRAZA MARTORELL, no basta una contraprestacin para determinar a no a asumir una obligacin, es necesario que sta represente una utilidad, un provecho, es necesario, prosigue, que sta [la contraprestacin] represente un equivalente til, de tal modo que si esta utilidad objetivamente considerada es inexistente, la obligacin asumida es nula porque est privada de causa76. Por todo ello, si un acontecimiento sobrevenido quiebra el equilibrio de lo convenido, de tal modo que el fin contractual que cada uno de los contratantes buscaba en el acto de obligarse, se realizar la absurda situacin jurdica que uno de los contratantes ser obligado a prestar sin que su obligacin tenga causa77. El sacrificio econmico inmanente en todo contrato no puede desgajarse de la utilidad (o resultado) que cada parte espera obtener del mismo, porque en definitiva, se refiere al quebranto sustancial de la utilidad social del fin econmico que las partes quieren obtener78. En otros trminos, sacrificio econmico y utilidad constituyen un binomio sin el cual no puede entenderse la naturaleza onerosa de un contrato79.
GARCA FERNNDEZ. El rendimiento debido en la relacin de trabajo. REDT n 3, 1980, p. 368. TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 27. 77 TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 27. Como sintetizan MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS (aunque no sean partidarios de esta tesis), dentro del concepto de excesiva onerosidad queda comprendidos supuestos en los que no es necesaria una inmediata causacin de prdidas al empleador, sino una imposibilitacin de aumento de lucro que quiz pueda determinar en el futuro una situacin de verdaderas y propias prdidas, deviniendo la contraprestacin del trabajador ana carencia o reduccin de la utilidad que tena en principio (...). Por lo tanto, aun sin existir un desequilibrio econmico ni frustrarse la finalidad del contrato, el dato referente es la mayor utilidad comparativa que el empresario obtendra tras la reorganizacin del personal. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 691 y 692. Vid. tambin, MONEREO PREZ. Art. 51. En Comentario al Estatuto de los Trabajadores (Dir. Monereo Prez). Comares. Granada, 1998, p. 616. 78 En este sentido, ALONSO OLEA afirma que el contrato puede extinguirse cuando las prestaciones carecen de utilidad, porque el contrato de trabajo se ha hecho en contemplacin de un fin, que usualmente es la produccin en rgimen de empresa. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 191. 79 Segn SUREZ GONZLEZ la prestacin del trabajador no tiene en s un valor mayor o menor para el empresario, sino que ste viene determinado en relacin a los beneficios que su utilizacin le comporta. Entonces el cambio de valor por la contraprestacin debe ser referido al que ella tena cuando el contrato se concluy, lo cual es necesariamente una cuestin de hecho. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 263. A pesar de no compartir el planteamiento descrito, las opiniones de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS pueden integrarse nuevamente en el concepto de excesiva onerosidad que se sostiene, pues afirman que el eje del modelo laboral no gira bsicamente en torno al desequilibrio prestacional de orden econmico, sino en un criterio de utilidad o rentabilidad econmica de los recursos humanos, protegindose normativamente una razonable maximizacin del beneficio. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 692 y 693. En contra, GARCA ABELLN sostiene que la excesiva onerosidad no agota todos los supuestos de revisiones, resoluciones, modificaciones y suspensiones, ya que (...), riesgos marginales de lo econmico pueden hacer acto de presencia en los contratos; y por otra, porque hay supuestos contractuales en los que el entendimiento de la excesiva onerosidad, dada la situacin real ante la que se presentan, hacen descalificable la peticin de exoneracin. GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D-271.
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Desde un punto de vista doctrinal, como se comprobar, la aceptacin de este planteamiento terico es sumamente relevante porque a nuestro modo de ver - deja sin fundamento las construcciones doctrinales que rechazan la validez de la teora de la excesiva onerosidad por entender que su mbito de aplicacin es estrecho80. En la medida que integra la comn finalidad objetiva del contrato, o ms concretamente, la frustracin de la finalidad (por lo tanto, lucrus cessans y dannum emergens), esto es, no slo un desequilibrio monetario en la equivalencia de las prestaciones, sino tambin una menor utilidad, cae uno de los argumentos que ha llevado a la doctrina a huir en la bsqueda de otras interpretaciones81. Un aspecto fundamental vinculado a esta cuestin es la comprobacin efectiva del desequilibrio sufrido82. Como ya se ha apuntado, la onerosidad no puede valorarse en funcin de criterios subjetivos, es decir, sobre la base de la carga, o la magnitud del sacrificio que soporte el deudor. La valoracin de la onerosidad debe realizarse con la comparacin entre el equilibrio originario de las prestaciones y el existente en el momento de la ejecucin83. Slo de este modo pueden mantenerse criterios objetivos en la determinacin de la onerosidad. Conflicto que, como se analizar84, se evidencia con especial claridad en los supuestos de alteracin de lo convenido cuando concurren las denominadas causas de empresa, pues, la delimitacin de la frontera entre la arbitrariedad o mera conveniencia empresarial y la concurrencia efectiva de una necesidad objetiva de la organizacin productiva, resulta extraordinariamente compleja. Conflicto que ha tratado de solventarse, con mejor o peor fortuna, mediante la articulacin legal de parmetros de valoracin de naturaleza objetiva o neutra85.
DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 107. 81 Vid. al respecto infra en este epgrafe. 82 En relacin a la adecuada mensuracin de la onerosidad padecida, CANDIL sostiene la inadmisibilidad de la excesiva onerosidad sobre la base de la dificultad de medir adecuadamente la agravacin acaecida en el equilibrio de las prestaciones y como criterio propone la fijacin de un porcentaje. CANDIL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 62. 83 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 47 y 94. 84 Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 85 Objetivacin que en 1931 viene definida por el concepto crisis laboral y que, en la actualidad, como se sabe, hace referencia a una frmula compleja, encabezada por la referencia a la concurrencia de causas econmicas, tcnicas, organizativas o de la produccin. Aspecto que se analizar con posterioridad con mayor detalle.
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2.2.2.- Segundo enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad a partir de la revisin de las objeciones que se oponen a su validez como fundamento dogmtico aplicable al contrato de trabajo.
En el Derecho Comn, ante la ausencia de un reconocimiento positivo expreso, la posibilidad de revisar o extinguir un contrato a raz de la alteracin sobrevenida de las circunstancias por concurrir una excesiva onerosidad es extraordinariamente discutida86.
En cambio, el art. 1467 Cdigo Civil italiano dispone que: en los contratos de ejecucin continuada o peridica o de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestacin podr demandar la resolucin del contrato con los efectos establecidos en el art. 1458. Traduccin en BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 122. La doctrina civil espaola, si bien es unnime en cuanto delimitacin conceptual de la excesiva onerosidad sobrevenida, no es pacfica en cuanto a su aplicabilidad. Problema que se agrava en la medida que el Cdigo Civil no establece un precepto claro y taxativo sobre el tema ni, por consiguiente, explicita tal distincin. Fundamentalmente, la discusin de la doctrina civil se ha centrado en la admisibilidad o no de la clusula rebus sic stantibus. Discusin en la que la excesiva onerosidad aparece como un elemento intrnseco del propio fenmeno, aunque conviene destacar las diferencias, especialmente cuando un sector de la doctrina estima que la mencionada clusula abarca en su seno a la excesiva onerosidad y las presenta, de algn modo, como sinnimas. La clusula rebus sic stantibus parte de un elemento subjetivo, extendiendo la voluntad de los contratantes a los hechos imprevisibles e imprevistos a travs de la presencia en todo contrato de un acuerdo de naturaleza inmanente, en virtud del cual, la subsistencia de la relacin contractual depende del mantenimiento de las circunstancias que acompaaron a su celebracin. En cambio, la excesiva onerosidad, objetiviza el problema, dado que omite la referencia a las tesis de la voluntad presunta, reconducindolo a la causa del contrato. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 131 y ss; y DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 874 a 877. En el seno de la doctrina civil espaola, un sector niega la validez de la clusula por varios motivos: por aplicacin del principio pacta sunt servanda, por la inexistencia de preceptos que la reconozcan expresamente y, sobre todo, por el peligro que su reconocimiento supondra para la seguridad del trfico jurdico. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 347; y CANDIL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 144. En contraposicin, otro sector afirma su plena aplicabilidad, fundndose en el principio de equivalencia de las prestaciones y la teora de la vigencia de la causa durante la vida del contrato. LLUIS Y NAVAS BRUSI. La llamada clusula rebus sic stantibus como delimitadora del alcance del principio de que los pactos han de ser observados, op. cit., p. 383; y BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 122. En el seno de las tesis que admiten su validez, la disparidad de criterios en cuanto a su fundamento jurdico es evidente. Unos tratan de suplir la laguna del CC a travs de una interpretacin extensiva del concepto de caso fortuito contenida en el art. 1105 CC. DAZ CRUZ. La clusula rebus sic stantibus en el derecho privado, op. cit., p. 552. Otro sector entiende que su aplicabilidad puede derivarse de la interpretacin extensiva de ciertos artculos del CC (especialmente, arts. 1732 y 1776). TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 64 y 65. Finalmente, otro sector estima su aplicabilidad, a pesar de la oscuridad de nuestro ordenamiento jurdico, en base a las ms ntimas exigencias de la tica y fundamentos jurdicos de la razn de ser de la relacin contractual. LLUIS Y NAVAS BRUSI, op. cit., p. 418 y 419. Por su parte, a pesar de las discusiones doctrinales, la jurisprudencia civil ha admitido, no sin reservas, la posibilidad de que el cumplimiento de una obligacin contractual quede afectado por una alteracin sobrevenida e imprevista de las circunstancias que acompaaron su celebracin. La cuestin se ha abordado fundamentalmente a travs de la clusula rebus sic stantibus, a pesar de admitir que su formulacin no se encuentra legalmente reconocida y que debe aplicarse con cautelas (SSTS 23 de abril 1991, Ar. 3023; 19 de noviembre 1994, Ar. 8539; 29 de mayo 1996, Ar. 3862; y 17 de enero 2001, Ar. 2281). La aplicacin de esta clusula, muy restringida, slo es predicable de un determinado tipo de contrato y siempre que se cumplan una serie de requisitos. Sintticamente, slo es admisible en los contratos de tracto sucesivo, en los que acontece de forma imprevista una alteracin extraordinaria de las circunstancias, produciendo una desproporcin exorbitante. En cuanto a los efectos derivados de la aplicacin de la clusula la jurisprudencia es partidaria de la revisin contractual en vez de la resolucin, dado que la exoneracin del cumplimiento al deudor afectado irrogara en el acreedor un perjuicio exorbitante. DE MALLOL. Comentarios a PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 11; SNCHEZ GONZLEZ. Algunas notas para la elaboracin de la doctrina jurisprudencial sobre la clusula rebus sic stantibus. AC n 30, 23 a 29 julio, 1990; CANDIL. La clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 121 y ss; ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado, op. cit., p. 249 y ss; FERNNDEZ HIERRO. La modificacin del contrato, op. cit., p. 77 y 78. En cambio, DEZ-PICAZO, en contra de la opinin mayoritaria de la
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En el mbito laboral, no se plantean los mismos problemas en la medida que existen normas jurdicas que entendemos reconocen explcitamente el juego de la excesiva onerosidad. Aunque son varios los argumentos que se objetan a esta tesis, sintticamente pueden reconducirse a dos: la excesiva onerosidad responde nicamente a un mero quebranto monetario; y la excesiva onerosidad slo responde a situaciones de crisis. Crticas que cobijan, a su vez, otros aspectos sumamente trascendentes y que a continuacin van a ser objeto de anlisis (y refutacin).
2.2.2.1.- Crtica a la objecin la excesiva onerosidad como mero quebranto monetario.

Al amparo de esta objecin, en definitiva, lo que se pretende es afirmar que, en primer lugar (1.-), el concepto de utilidad es extrao a la teora de la excesiva onerosidad. Y, en segundo lugar (2.-), derivado de lo anterior, que la excesiva onerosidad no es una teora vlida porque se reduce a una situacin de crisis interna contractual, queriendo poner de manifiesto que la aparicin de hechos tcnicos-econmicos adversos, no guarda semejanza con la mecnica de la excesiva onerosidad sobrevenida87. Por lo que, se afirma, la excesiva onerosidad deja fuera del campo de aplicacin de la norma un numeroso conjunto de supuestos que (especialmente, a partir de 1994), son aquellos que conforman el ncleo principal al que la normativa se dirige88. Es importante tener presente que esta crtica no slo repercute en el concepto de onerosidad, sino que tambin afecta a la delimitacin de la funcin econmico y social del contrato de trabajo; y, sobre todo, qu vicisitudes pueden incidir sobre ella. En definitiva, lo que se est discutiendo es la influencia de la razn organizativa respecto del contrato de trabajo, esto es, si puede calificarse como un dato externo al contrato, no interiorizado en la estructura de ste, o bien entender que el trabajo es una actividad compatibilizada y dirigida a un determinado resultado89. Y, evidentemente, el engarce de dichas facultades contractuales en la conceptuacin de la estabilidad en el empleo y, sobre todo, en el universo constitucional. Aspectos, todos ellos, que se analizan a continuacin:
doctrina, es partidario del efecto resolutorio en vez del revisorio. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 879 a 881 y 885. 87 MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 100. 88 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 106. 89 Discusin planteada por la doctrina esencialmente alrededor de la fundamentacin jurdica de los poderes de direccin y disciplinario del empresario. Vid. al respecto, ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo. Ediciones Grapheus. Valladolid, 1992, p. 71 y ss; FERNNDEZ LPEZ. El poder disciplinario en la empresa. Civitas. Madrid, 1991, p. 19 y ss.; GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa. Secretaria General Tcnica Centro de Publicaciones, 1993, p. 42 y ss; y MONTOYA MELGAR. El poder de direccin del empresario. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1965.
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1.- En primer lugar, se discute el concepto de onerosidad y, concretamente, se pone en duda que integre el concepto de utilidad o de finalidad objetiva. De un modo muy expresivo se asevera que la excesiva onerosidad se queda estrecha (DEL VALLE). Esto es as, se afirma, porque en la medida que esta institucin se vertebra alrededor de la ruptura o desproporcin en la equivalencia de las prestaciones originariamente pactadas, la crisis laboral o econmica en s misma no tiene porque incidir en la equivalencia. Por este motivo puede suceder que el empresario, por razones tcnicas, econmicas o financieras, atinentes a su explotacin, se ve gravemente dificultado o incluso imposibilitado para proseguir tal explotacin o simplemente la decisin empresarial de reestructurar o reconvertir la explotacin conlleva la supresin de puestos de trabajo90. Si bien es cierto que, en ocasiones se est protegiendo un dao emergente ocasionado por el surgimiento sobrevenido de un determinado acontecimiento, a veces, este dao puede no derivarse del cumplimiento en s mismo de las funciones contractualmente debidas, sino de la ausencia de la realizacin de unas tareas que no son debidas91. A ms abundamiento, se sostiene que de ningn modo cabe calificar de excesivamente onerosa aquella relacin jurdica en la que no existe un mayor sacrificio en el contratante que debe la prestacin, sino solamente una menor utilidad de la contraprestacin; es decir, hacer valer el lucro cesante de una de las partes que se obtendra de recibir la prestacin en otras condiciones o de no recibirla92. Esta crtica puede, a nuestro entender, ser rebatida. Entendemos que, como ya se ha expuesto anteriormente, la equivalencia de las prestaciones no debe predicarse en un sentido de igualdad monetaria, sino de igualdad de valor o utilidad equivalente. Por otra parte, entendemos, la excesiva onerosidad no slo exonera al deudor del cumplimiento de la
MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 100 [la cursiva es nuestra]. En trminos similares se manifiesta RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 53. Tesis recogidas posteriormente por ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento. MTSS. Madrid, 1985, p. 127; y CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 113; RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 105; SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 41. 91 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 117. La doctrina civil, por su parte, tambin remarca esta, por el momento presunta, carencia de la excesiva onerosidad. As, se sostiene que deja sin resolver los casos en los cuales es inalcanzable la finalidad objetiva del contrato y en los cuales, por consiguiente, lo que ocurre es que las prestaciones pierden sentido aunque se mantenga el equilibrio econmico entre ellas. DEZPICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 877. En trminos similares, DAZ CRUZ sostiene que no debe confundirse el verdadero quebranto econmico derivado de la relacin contractual de la mera frustracin de ganancia. DAZ CRUZ. La clusula rebus sic stantibus en el derecho privado, op. cit., p. 550. 92 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 113 y 114. En trminos similares, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 691 y 692; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Universidad de Alicante, 1984, p. 70. Por su parte, BEJARANO HERNNDEZ, a pesar de admitir la validez de la excesiva onerosidad, sostiene que no puede calificarse como excesivamente oneroso los supuestos en los que no existe un mayor sacrificio en el contratante sino una menor utilidad. BEJARANO HERNNDEZ. La supresin o modificacin unilateral de obligaciones pactadas en contrato de trabajo o convenio colectivo en aplicacin de la clusula rebus sic stantibus. REDT n 96, 1999, p. 526.
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obligacin sobre la base de un mayor sacrificio en su prestacin, sino tambin, desde el instante que la contraprestacin le reporta una menor utilidad. Interpretacin que, tal y como se ha apuntado, no chirra ni con el concepto de onerosidad ni con el de causa del contrato de trabajo. Por lo tanto, la restriccin de la onerosidad sobrevenida a los supuestos de quebranto estrictamente monetario debe ser rechazada, porque extirpa de un modo sustancial parte del contenido teleolgico de esta institucin jurdica93. 2.- En segundo lugar, derivado de lo anterior, se objeta que la excesiva onerosidad difcilmente puede dar una respuesta convincente (o suficiente) a las situaciones de alteracin de lo convenido cuando concurren las denominadas causas de empresa. Se asevera que la excesiva onerosidad no es una teora vlida porque se reduce a una situacin de crisis interna contractual94. Por ello, una necesidad organizativa, derivada de una coyuntura empresarial desfavorable o de dificultad, no es un problema que afecte directamente al contrato sino a la organizacin productiva en la cual aqul se integra. La alteracin del contrato, en definitiva, se justifica se afirma en aspectos que exceden del marco contractual95. Para fundamentar esta objecin, se distingue entre la dinmica del contrato y la vida de la organizacin empresarial96. Lo cual permite hablar de causas de empresa, como circunstancias situadas si no al margen s sobre el contrato97. As, se afirma que son circunstancias de origen
Cabe, por tanto, subsumir en el concepto de excesiva onerosidad el planteamiento que MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS sostienen cuando afirman que la normativa [protege] el inters empresarial objetivado en la solventacin de la que podra denominarse crisis laboral de carcter netamente organizativa (...) consistente una prdida o falta de utilidad de las prestaciones laborales que hace decaer el inters empresarial en el mantenimiento de dichas relaciones laboral al no extraer de ellas (desde una perspectiva de integracin organizativa) el debido rendimiento o utilidad. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 58 y 59. 94 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 110 y 111; SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 42; CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 119; y NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos. Civitas. Madrid, 1996, p. 47; DURN LPEZ. El despido por circunstancias objetivas y la nueva ordenacin del despido. RPS n 117, 1978, p. 82; y FERNNDEZ BERNAT. Algunas reflexiones sobre la delimitacin causal de los despidos por causas objetivas del artculo 52 c) ET. RL 2003 - I, p. 569. 95 En este sentido, PRADOS DE REYES, refirindose al contenido del art. 52.c) TRET (despus de la reforma de 1997), afirma que su naturaleza resulta cada vez ms alejada de la articulacin de posiciones permitida por la dogmtica contractual comn. PRADOS DE REYES. Despidos colectivos e insolvencia del empresario. AL 1997 III, versin digital (La Ley 2537/2001). 96 De hecho, como derivacin de esta bicefalia, se habla (DEL VALLE VILLAR) de la existencia de un doble inters del empresario: a la produccin del conjunto de los trabajadores y a la realizacin del trabajo de cada uno, considerado individualmente. Distincin, se afirma, que confirma la dualidad del sistema extintivo: en ciertos casos, y ajustndose a la ortodoxia del Derecho de los contratos, pueden aplicarse, con ms o menos matices, las tcnicas de extincin de las obligaciones de Derecho comn (...); por otra, ciertas causas de extincin de los contratos (...) pasan a referirse no tanto al vnculo contractual que se trata de extinguir cuanto a la colectividad de quienes contribuyen a las tareas productivas. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 114 y 115. 97 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 115. En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Lo individual y lo colectivo en el despido objetivo. RL 1996 I, p. 96. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 111.
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externo y que tienen una trascendencia primaria tambin externa al propio contrato98; aunque luego se admita que de forma derivada, aleatoria, de rebote o secundariamente tambin incidan sobre el contrato99. Planteamientos que tampoco se comparten porque estimamos que la vida de la organizacin empresarial tambin integrada en el propio contrato individual. As, la delimitacin de la influencia de la cuestin organizativa debe partir del anlisis de la estructura del contrato de trabajo, analizando, primero, la influencia que lo organizativo ejerce sobre la misma (a.-); segundo, delimitando si la prestacin del trabajador es slo de medios y en ningn caso de resultados (b.-). a.-) A nuestro modo de ver, la existencia del propio contrato de trabajo no puede comprenderse aisladamente, sino sobre la base de la situacin organizativa de la empresa, sin que esto implique que deje de ser un contrato de cambio100. En este sentido, siguiendo el anlisis detenido de MARTN VALVERDE de las definiciones legales de trabajador asalariado y de
RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 107. 99 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 53; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 72; y RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 85 y 100. Concretamente, este ltimo autor afirma que las causas econmicas y tecnolgicas son circunstancias que afectan, con ms o menos fuerza o intensidad, pero en primer lugar, a las posibilidades de viabilidad de las empresas, y slo a partir de ah, es decir, slo porque tienen incidencia en la vida de la organizacin productiva, la Ley les reconoce una serie de efectos sobre la vida del contrato de trabajo (p. 106). 100 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 696 y 697. Siguiendo a ROMN DE LA TORRE, la cuestin queda as referida a la funcin econmico-social que asumen los contratos de trabajo en o dentro de la empresa (...), y en particular se relaciona con la doble funcionalidad del contrato como reglamentacin del conflicto y como instrumento de organizacin del trabajo en la empresa. De tal forma que esta vertiente funcional del contrato de trabajo anuda las vicisitudes y exigencias de la organizacin productiva con la propia dinmica contractual. Construccin que permite desvincular la relacin laboral de las consecuencias que la consideracin de otros elementos como el de comunidad-organizacin empresarial haban supuesto para el trabajador y a la vez excluir una vuelta a la autonoma de la voluntad al estilo liberal. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 76. Y, siguiendo la construccin de MOLINA NAVARRETE, las referencias a la unidad productiva en una diversidad de normas, como centro de referencia y definicin de una pluralidad de poderes y de recprocas expectativas, y con el fin de satisfacer diversas expectativas sociales conexas al desarrollo de un moderno y democrtico pas industrializado, pone de manifiesto la insuficiencia de la concepcin de la empresa, en sentido exclusivamente subjetivo. Por ello, la empresa no puede reducirse al puro juego combinatorio de factores productivos, sino que debe observarse como un sistema altamente complejo, expresivo de una constelacin de mltiples y heterogneos intereses y, en consecuencia, de un lugar de mltiples intervenciones. Lo que deriva en la consolidacin de una idea de empresa de impronta iuslaboral, autnoma pero no autosuficiente (), as como ratificar la existencia de especficos modelos hermenuticos construidos en sintona con la ratio legis fines de poltica del Derecho de las diferentes normas del sistema jurdico del trabajo subordinado. As, esta normativizacin de una pluralidad de ncleos organizativos, distintos al constituido por la empresa (), implica un expreso reconocimiento de la organizacin como uno de los ms firmes centros de referencia y seleccin de las diversas disciplinas iuslaborales. Por lo que el debate sobre el concepto de unidad productiva, ha confirmado () la permanente tendencia a asumir el hecho organizativo segn conceptualizaciones unitarias, expresando un juicio liquidatorio de las posiciones contractualistas extremas. MOLINA NAVARRETE. El problema de la identificacin del concepto de unidad productiva autnoma ex art. 44: la posibilidad de nuevos usos hermenuticos. TL n 32, 1994, p. 49 y 50. Por otra parte, SAN MARTN MAZZUCCONI, sin ser partidaria de la tesis de la excesiva onerosidad ni de ninguna de las teoras de raz civilista -, resalta el estrecho vnculo existente entre el contrato de trabajo y la organizacin productiva en la que se integra, que obliga al primero a evolucionar junto con la segunda. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 32.
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empresario, ex art. 1 TRET, es cierto que el empresario aparece como mero empleador o acreedor de la prestacin de trabajo asalariado. Pero no es menos verdad que, en un significativo juego de espejos, el trabajador asalariado se define a su vez por remisin a la nota o elemento nuclear del concepto de empresa, el elemento de la organizacin. El trabajador asalariado, protagonista indiscutible del Derecho del Trabajo, es el que presta sus servicios dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona. La figura del empresario slo adquiere relieve en el Derecho del Trabajo en la medida en que la empresa utilice trabajo asalariado. Pero la figura del trabajador asalariado no se concibe tampoco al margen de la organizacin en la que se integra su prestacin de servicios101. El contrato de trabajo cumple, pues, tanto una funcin de reglamentacin de intereses contrapuestos como una ms compleja funcin de organizacin del sistema de trabajo en la empresa (lo que queda ya en buena parte tipificado en el sistema legal en virtud del elemento de la dependencia o subordinacin del trabajo), precisamente en el marco y dentro de la organizacin productiva102. Coincidimos con ROMN DE LA TORRE en considerar que, en las notas caractersticas del contrato de trabajo laten, por un lado, un elemento organizativo, de necesaria coordinacin de actividades que se manifiesta en la especificacin continua del trabajo y que da lugar a la direccin de ste por una voluntad que no es la del trabajador, configurando todo ello, genricamente hablando, la nota de dependencia; y, por otra parte, esa finalidad ltima del empleador de rentabilizar la prestacin de trabajo, obteniendo la mxima utilidad de sta con vistas al fin o beneficio productivo, econmico o patrimonial que pretende obtener y en la que encajara la nota de ajenidad103. Por lo tanto, la dependencia es uno de los exponentes ms
MARTN VALVERDE. Informe Espaol, op. cit., p. 138 y 139. Tesis que parece hallarse implcita en la opinin de RIVERO LAMAS, cuando sostiene que la idea de organizacin empresarial [ex art. 1.1 TRET], en el presente puede potenciar, como efectivamente lo est haciendo, las virtualidades expansivas del concepto de contrato de trabajo. RIVERO LAMAS. Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo. REDT n 80, 1996, p. 974. 102 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 679. A mayor abundamiento (aunque la cita resulte un poco extensa), el elemento de subordinacin y dependencia, ms all de una lectura exclusivamente en trminos individualistas, puede merecer una fundada (...) visin en trminos organizativos (de insercin en un mbito organizativo empresarial) sin apartarse del cuadro de un contrato individual. Desde este punto de vista, la funcin organizativa del contrato de trabajo formaliza la cooperacin o colaboracin en el cuadro de una organizacin productiva, que tiene lugar en la base del actual social en el seno de la organizacin empresarial: normalmente asumiendo la forma de organizacin econmica; y acta como instrumento de legitimacin y reconocimiento de poderes organizativos empresariales. De este modo, el sistema de contratacin laboral en la empresa comporta una especie mezcla sutil de factores organizacionales y cambistas bajo un mismo nexo contractual y en el cuadro ms complejo de la organizacin productiva. De este modo queda vinculada la forma contractual con la dinmica de la organizacin productiva y el funcionamiento de la empresa no termina tan desgajado del esquema contractual como pudiera pensarse en una primera aproximacin desde un comprensin formal de la acepcin de la ajenidad de la relacin laboral. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 123. vid. tambin, MONEREO PREZ. Art. 51, op. cit., p. 616. 103 ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 87. Como apuntan MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS el sistema de contratacin laboral en la empresa comporta una especie de mezcla sutil de factores organizacionales y cambistas bajo un mismo nexo contractual y en el cuadro ms complejo de la organizacin productiva. Bajo este prisma es visualizable la ntima conexin de la forma contractual con la dinmica de la organizacin productiva y, por otra parte, el funcionamiento de la empresa no termina tan desgajado del esquema contractual como pudiera pensarse en una primera aproximacin desde una comprensin formal de la
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claros de la funcin organizativa del contrato de trabajo, lo que permite realizar - y conviene resaltarlo nuevamente - una lectura sin apartarse del cuadro de un contrato individual. De la que se desprende la formalizacin de la cooperacin o colaboracin en el cuadro de una organizacin productiva104. Llegados a este punto, y para dar luz sobre la idea que se defiende, conviene traer a colacin algunos de los planteamientos de la tesis de PERSIANI relativa al contrato de organizacin, sin que ello - conviene advertir -, implique una plena aceptacin de sus conclusiones105. El trabajo, segn este autor, no es un bien meramente intercambiable, sino que al contratar se tienen en cuenta otras consideraciones, sobre todo el modo en que el trabajo se realiza no es indiferente a la propia obligacin, puesto que slo aquel prestado de determinada forma satisface el inters del empresario. As, el inters que el contrato de trabajo satisface en orden a aquella organizacin en que se inserta es el del empresario en coordinar todas las prestaciones singulares. Es decir, el inters del empleador destinado a ser satisfecho con el cumplimiento de la obligacin de trabajar no es el resultado de la organizacin productiva considerada en su conjunto, pero paralelamente, la actividad laboral... no es idnea para satisfacer el inters del empleador sino en cuanto produce una utilidad y contribuye a la realizacin del resultado perseguido con la organizacin de trabajo106. No obstante, como ya se ha advertido, y al igual que hacen MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, la aceptacin de esta tesis no puede ser completa, por lo que conviene realizar dos observaciones107:
acepcin de ajenidad de la relacin laboral. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 680. 104 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 679; y El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 122. 105 PERSIANI. Contratto di lavoro e organizzazione. Padova Cedam, 1966. Fundamentalmente por motivos lingsticos se sigue la exposicin que ROMN DE LA TORRE realiza de la tesis del autor italiano. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 79 y ss. Vid. tambin sobre la tesis del mencionado autor, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 99, p. 696 y 697; FERNNDEZ LPEZ. El poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 35 a 37; GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 48 y ss. 106 Tesis que parece recoger RODRGUEZ SAUDO cuando afirma que el empresario monta su organizacin para la consecucin de los objetivos fijados (...) y la utilidad a obtener de cada una de las relaciones en particular slo se [consigue] probablemente en la medida en que coordina con todas las dems. RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario. Anales de la Universidad Hispalense, Sevilla, 1975, p. 20 [la cursiva es nuestra]. 107 Esta tesis ha sido criticada por la doctrina laboral. FERNNDEZ LPEZ, a pesar de acogerse a la dimensin organizativa del contrato de trabajo, matiza la tesis de PERSIANI sealando la inidoneidad del trmino contrato de organizacin porque la constitucin de la organizacin no depende de la pluralidad de contratos celebrados, sino que la contratacin laboral permite obtener la colaboracin del trabajador que hace posible funcionar una organizacin cuya constitucin slo al empresario se debe y que, en ese sentido, aunque sea en potencia preexiste al contrato. Circunstancia que le lleva a descartar tanto la existencia de un fin comn en sentido tcnico, intercurrente entre las partes de la relacin, como la eventualidad de responsabilizar al trabajador por el buen funcionamiento de la organizacin, o la consecucin del resultado en vista de la cual se constituy. Si la organizacin ajena al trabajo no se interioriza, el contrato de trabajo cumple un papel instrumental, ponindose al servicio de la organizacin. Circunstancia que no obsta a que el trabajador, en virtud del contrato, quede sujeto a los poderes empresariales encajados en el contrato -, exigindosele una colaboracin. FERNNDEZ LPEZ. El
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En primer lugar, como exponen los autores mencionados, la dimensin cambiaria sigue siendo patente en el contrato de trabajo, y tampoco debe entenderse como un estricto contrato de organizacin, sino como un contrato de funcionalidad compleja con vertiente organizativa teleolgicamente dirigida a su funcin econmico-social tpica108. Y, en segundo lugar, partiendo de la base de que la funcionalizacin del contrato de trabajo va dirigida a que en el plano econmico del mercado el empresario realice el inters al beneficio, conviene tener presente que el inters directamente protegido normativamente no es tanto la consecucin del beneficio empresarial, sino uno previo e instrumentalizado en orden a su consecucin: el inters al resultado del aparato productivo tambin econmico para lo cual se disea un contrato de trabajo cuya existencia se subordina a su contribucin organizativa al mismo109.
poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 36 y 37. ROMN DE LA TORRE adopta una postura ms alejada a partir de la fundamentacin heternoma de los poderes empresariales, sin negar el origen contractual de los mismos. Concretamente, citando a LISO, sostiene que la relevancia de la organizacin en el contrato de trabajo existe en cuanto ste es fragmento de aqulla, pero no es expresin de una integracin hacia afuera del contenido de la prestacin, sino de una cualidad esencial de la prestacin subordinada, idnea para adaptarse al tejido de la organizacin. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 82. En la misma lnea crtica, GIL Y GIL aboga tambin por heterogeneidad aunque descartando (siguiendo a RIVERO LAMAS) por completo el papel del contrato como fundamento. Segn este autor, las tesis organizativas confunden el objeto con el contenido del contrato. La prestacin caracterstica del contrato de trabajo se reduce a la obligacin de trabajar y a hacerlo bajo las rdenes del empresario atinentes a la ejecucin del contrato. Son los poderes directivo y disciplinario los que imponen obligaciones que exceden del puro objeto contractual y que amplan el deber bsico del trabajador, dado que el trabajo se desarrolla en una organizacin, conformando el contenido del contrato, ex art. 1258 CC. GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 48 a 53; y La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 85 y 86. 108 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 99, p. 696 y 697. En trminos muy similares parece pronunciarse recientemente el profesor RODRGUEZ-PIERO, cuando afirma que la relevancia jurdica de la organizacin del trabajo, sin llegar a los extremos institucionalistas, implica que el hecho de que la prestacin de trabajo se realice en el seno de una organizacin productiva, coordinada con las actividades de otros, afecta al objeto mismo de la obligacin laboral en cuanto a la conducta debida del trabajador, al conjunto de intereses afectados por la relacin contractual, ms all de la prestacin material de trabajo y a la posicin activa y pasiva del empresario/empleador, incluido el poder de direccin en el ejercicio de la actividad de la empresa. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. Poder de direccin y derecho contractual. RL n 19/20, 2005, p. 7. RODRGUEZ-SAUDO sostiene que el trabajador realiza su prestacin de trabajo en un medio ajeno, que es precisamente el que ja sido organizado por el empresario para la consecucin de unos determinados objetivos; este medio, constituido por el conjunto de elementos materiales de la empresa, coordinados y puestos en funcionamiento por el empresario, es controlado y dirigido por ste, lo que para el trabajador supone la subordinacin al poder directivo de aqul. Subordinacin que se refiere no slo a los resultados que se esperan obtener de la prestacin de trabajo, sino al conjunto de la prestacin misma, a la que es necesario desarrollar para alcanzar esos resultados. El contenido de la relacin de trabajo, sus vicisitudes y su misma existencia se encuentran determinadas por esa integracin en la empresa. RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 144 y 145. En trminos similares, KROTOSCHIN. Notas sobre el llamado Derecho al Empleo. Estudios en Homenaje al Profesor Eugenio Prez Botija. Vol. 1. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970, p. 442. 109 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 102, p. 697. Recientemente MONEREO PREZ ha afirmado que en la empresa moderna el contrato de trabajo asume una doble funcin cambiaria y organizativa. El contrato de trabajo tiene como misin tpica la de organizar el trabajo en la empresa atendiendo a los distintos elementos articulados que la integran (la insistencia de esta dimensin organizativa es uno de los mritos de la construccin de M. PERSIANI). Se trata de hacer transparente la presencia directa del trabajador en la organizacin jurdica de la empresa en el marco de un nuevo Derecho de la produccin. MONEREO PREZ. Empresa en reestructuracin y ordenamiento laboral. Comares. Granada, 2006, p. 27.
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Por consiguiente, la alteracin de lo pactado por causas de empresa, responde a postulados dogmticos contractualistas, esto es, debe centrarse fundamentalmente en la crisis del contrato110. b.-) En segundo lugar, resulta ms bien difcil presentar una separacin tan ntida entre la vida del contrato y el fin productivo de la empresa; o, en otros trminos, delimitar si la prestacin del trabajador es slo de medios y en ningn caso de resultados111. Segn MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS los autores que parten de una tradicional concepcin unilateral cambista, extracontractualizan el fenmeno organizativo al sostener una versin restringida de la causa del contrato de trabajo, capaz solamente de englobar en la funcin del mismo la de procurar la puesta a disposicin del empleador en una determinada cantidad de energas. En realidad, se trata de un posicionamiento derivado de una exacerbada y limitativa relevancia de la configuracin de la prestacin laboral como una obligacin de medios (de mera actividad o comportamiento) y no de resultado. Esta visin olvida que tambin en la prestacin laboral se persigue un comportamiento, calificable como resultado, pero no como el resultado final esperado por el empresario112. A mayor abundamiento, como se sabe, desde 1994 el Legislador espaol ha reconfigurado el rgimen jurdico de la estructura del salario, persiguiendo con especial ahnco la flexibilidad, a travs del fomento del salario medido por unidad de obra y los complementos salariales vinculados a los resultados y la productividad de la empresa113. Por consiguiente, en los contratos que se haya previsto este tipo de remuneracin es, al menos, discutible que no pueda sostenerse que los fines originarios de la organizacin no se han interiorizado en el
110 Comparte este criterio, DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 466 y 467. 111 Segn la crtica que expone LISO a la tesis de PERSIANI (siguiendo nuevamente la exposicin de ROMN DE LA TORRE), la admisin de la naturaleza organizativa del contrato de trabajo suscita un cambio en la naturaleza del contrato de trabajo, graves dificultades para definir el rea de la prestacin debida y finalmente un aumento del aspecto personal que el trabajador se compromete, al comprometerle en el resultado mismo. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 80. 112 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 14, p. 679. En contra, un sector de la doctrina (GIL Y GIL) distingue entre el objeto del contrato (entendido como las prestaciones mediante las que se acta el fin econmico-social del contrato), y el contenido (conjunto de clusulas que las partes prevn o que se insertan en el contrato en virtud de una fuente de integracin del contrato). Planteamiento dirigido a justificar la existencia de un conjunto de obligaciones que incumben al trabajador y que, se entiende, exceden del objeto contractual a l referido, esto es, la prestacin de servicios de forma subordinada. Concretamente, son los poderes directivo y disciplinario, fundados en el inters organizativo del empresario, los que imponen otras obligaciones que exceden del puro objeto contractual y que conforman, por tanto, su contenido. Poderes que por otra parte, nunca pueden encontrar un fundamento en el contrato, sino que el mismo debe hallarse en una fuente heternoma. GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 49 a 54. 113 Trmino que, a pesar de su amplitud, viene siendo entendido como la capacidad que tienen las empresas de adaptar los sistemas y estructuras salariales a las exigencias cambiantes de la demanda, a los cambios en los sistemas organizativos y a las innovaciones tecnolgicas; es decir, la capacidad de adaptacin permanente de las variables retributivas a las exigencias de funcionamiento de las organizaciones productivas. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 125.
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contrato de trabajo114. En tales casos, tampoco parece congruente calificar como instrumental el papel del contrato respecto del fin perseguido por el empresario115. Lo que, por otra parte, sita al contrato de trabajo, por lo menos, en una zona gris entre la naturaleza cambiaria y asociativa116. 3.- En conclusin, puede afirmarse que esta primera objecin, que califica a la excesiva onerosidad como mero quebranto econmico, resulta insuficiente porque, en sntesis, no slo est obviando una correcta conceptuacin de la excesiva onerosidad, sino que tambin omite parmetros esenciales que delimitan la propia causa del contrato de trabajo. La teora de la excesiva onerosidad, en tanto que gravita alrededor de la causa del contrato, no es ajena a los cambios de utilidad de las contraprestaciones esperadas; y, paralelamente, derivado de lo anterior, la denominada repercusin externa no es una consecuencia secundaria o derivada, sino que est intrnsecamente vinculada a la estructura del contrato de trabajo, sin que quede desvirtuada por el hecho de que la circunstancia tenga, como se afirma, un origen externo117. Es notoria la desvinculacin del trabajador de la persona concreta del empresario, y su vinculacin, respecto a la prestacin de trabajo, al marco de la empresa y a sus necesidades organizativas. Como apunta RODRGUEZ-PIERO, la organizacin productiva no es ya slo el
Tradicionalmente, siguiendo a HERRERO NIETO, se ha entendido que los actos jurdicos en virtud de los cuales se vincula el elemento humano a la empresa tienen distinta configuracin. Mientras que la aportacin de un patrimonio a la empresa por los socios es un acto colectivo de unin; la aportacin de la prestacin de trabajo es un acto individual de contraposicin. El acto de aportacin es calificado como un negocio de comunicacin jurdica de naturaleza no onerosa ni transmisiva. En cambio, el acto de aportacin de la prestacin de trabajo tiene unos perfiles de un acto jurdico oneroso y transmisivo (bajo el sinalagma de una relacin cambiaria). Derivado de esta configuracin, mientras que el aportante social no deja de ser titular de la subsistencia jurdica aportada (no de forma exclusiva, sino coparticipada); el trabajador, pierde la titularidad de las prestaciones concretas aportadas as como los resultados que de las mismas se desprenden. Es decir, el trabajador abdica de sus derechos de asociado (renunciando a la parte aleatoria de eventuales beneficios) a cambio de garanta, esto es, del percibo de una cantidad fija por jornadas de trabajo. De todo ello, se deriva que la unidad de fin, que en definitiva es lo que caracteriza a la empresa como organismo productivo, se ha subordinado a los distintos medios por los cuales se ligan a la misma los componentes en su tarea de obtencin de lucro o de garanta. HERRERO NIETO. Vieja y nueva problemtica en torno a la empresa en el Derecho del Trabajo. RDM, n 65, 1957, p. 57 a 59. Si se acepta este planteamiento, se convendr que, desde el instante que el trabajador renuncia a su garanta a cambio de un mayor riesgo, se aprecia con claridad la existencia de una unidad de fin que tiende irremediablemente a la homogeneizacin. 115 Vid. en contra FERNNDEZ LPEZ. El poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 36 y 37. 116 En la medida que el trabajador participe en los beneficios y de alguna manera o en alguna cuanta el salario est influido por aqullos, hay, ciertamente, una aproximacin del contrato hacia formas societarias. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 361. Del mismo modo que si se ofrece a los trabajadores la posibilidad de cotitularizar en parte el capital social de la empresa o de una sociedad del grupo (por ejemplo, stock options). 117 Como apuntaba SUREZ GONZLEZ en 1962 objetivamente a la economa de la empresa no se causan prdidas, al menos inmediatamente. Se produce, sin embargo, una falta de posibilidad de aumentar el lucro que quiz puede conducir ms tarde a verdaderas y propias prdidas, como consecuencia de la competencia hecha por otras empresas dedicadas al mismo ramo. Y, en cualquier caso, la contraprestacin del trabajador no tiene ya para el empresario la utilidad que tena al principio. SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 71 [la cursiva es nuestra].
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sustrato material necesario para la ejecucin del contrato, sino tambin, en cierto sentido, la base en la que se asienta el negocio jurdico laboral118. Por ello, las genricamente denominadas causas de empresa, en primer lugar, afectan a la relacin del trabajo, y por eso cae en el mbito del Derecho de obligaciones y contratos, para dar procura al conflicto de los intereses individuales propios del trabajador y del empresario119.
2.2.2.2.- Crtica a la objecin la excesiva onerosidad slo responde a situaciones de crisis.

Se discute cul es la relacin existente entre el deudor y la situacin que provoca tales cambios. Se sostiene que la excesiva onerosidad no es capaz de explicar todos los fenmenos a los que pretende dar respuesta el Legislador, dado que su mbito de actuacin est estrictamente circunscrito a alteraciones del contrato motivadas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; incluso, se afirma que, en esencia, su finalidad se cie a resolver circunstancias patolgicas de la vida social y contractual120. En definitiva, se rechaza que
118 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Lo individual y lo colectivo en el despido objetivo, op. cit., p. 97. Idea que, en palabras de RODRGUEZ-PIERO, puede sintetizarse del siguiente modo: el trabajador viene a contratar su prestacin de trabajo en una determinada empresa; el carcter personalsimo del contrato de trabajo que es claro por parte del trabajador, por el lado empresarial slo puede mantenerse parcialmente si se hace referencia a la empresa, esto es, si se dice que el trabajador contrata la prestacin de su trabajo para una empresa determinada, sindole en buena parte indiferente el detentador de la titularidad de la empresa, que es nada menos, que la persona del empresario; y en cuanto que al ser una organizacin de personas para la obtencin de un determinado resultado laboral, viene a constituir una organizacin de las prestaciones de trabajo que ha de ser tenida en cuenta por el Derecho del Trabajo, que ya no puede regular tan slo la relacin individual de un empresario con un trabajador, sino que ha de precisar cul es la funcin que en esa relacin ha de tener la organizacin de la empresa. Al igual que la regulacin de los contratos de trabajo va a influir en la propia ordenacin de la empresa, sta va a influir igualmente en la estructura de aqullos. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Empresa y contrato de trabajo, op. cit., p. 52 y 53. Pero no slo eso, sino que en palabras del mismo autor, la modalizacin de la relacin de trabajo por la organizacin se refleja en todo su contenido, pero muy en particular en la determinacin concreta de la actividad laboral consistente en la realizacin de una tarea o funcin dentro de una organizacin productiva, lo que significa no slo la interdependencia tcnica entre las funciones que cada uno de los trabajadores realiza, sino el condicionamiento mismo que significa la existencia de un fin productivo, sntesis global de las actividades concretas de cada uno de los trabajadores. Adems, la referencia a la colaboracin establecida en el art. 20.2 TRET significa tanto que el trabajador al realizar su prestacin se dedica personalmente a hacer posible la actividad de la empresa, como, a la vez, que trabaja conjuntamente con otros, de forma que, como dira BAYN, perderan utilidad cada una de las relaciones individuales de trabajo aisladas de las dems, por lo que los cambios o modificaciones en una de ellas pueden tener influencia en otras, ya que las prestaciones de trabajo en la empresa se encuentran especialmente condicionadas a las prestaciones de los dems trabajadores. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 15. 119 BORRAJO DACRUZ. La triple dimensin de los despidos colectivos y objetivos plurales: inters legtimo del trabajador, exigencias organizativas de la empresa y proteccin por desempleo. AL 1995 - I, p. 135. 120 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 116 y 119. En trminos similares entre otros-, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 692 y 694; OJEDA AVILS. Configuracin del despido colectivo. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 483; ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 156 y 157.
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pueda adaptarse, como apunta CRUZ VILLALN - a lecturas fisiolgicas de la situacin de la empresa121. Sin embargo, la excesiva onerosidad como causa exoneratoria no est supeditada necesariamente a tales hechos de naturaleza inusitada y excepcional. Entendemos que la causa que la origina debe ser un hecho que exceda meramente de la operacin intelectiva de las partes que, sobre la base de unas determinadas expectativas, les ha incitado a estipular el contenido del contrato. O, en otros trminos, no es inmanente a la excesiva onerosidad un hecho sbito e imprevisible, especialmente, si se tiene en cuenta que la onerosidad empieza all donde termina el riesgo o el alea normal122. Por consiguiente, cabe la posibilidad que sobrevenga paulatinamente, incluso que se geste en un largo perodo de tiempo a sabiendas del deudor. Las oscilaciones dentro de la rbita del riesgo asumido quedan fuera de la excesiva onerosidad, sin embargo, alcanzada una determinada cota, la equivalencia de las prestaciones puede quedar sustancialmente alterada. Conviene tener presente que se puede prever el hecho productor pero no los efectos que en el contrato lleva aparejado el mismo123; y, por ello, puede predicarse ante situaciones previsibles124. Consideramos que, en el fondo, esta objecin lleva implcita una interpretacin errnea de lo que debe entenderse por hecho previsible. Estas crticas parten de una traslacin del concepto de previsible, propio de la imposibilidad objetiva, al mbito de la excesiva onerosidad. Lo cual es inexacto e implica una visin sesgada de la cuestin, especialmente, si se tiene en cuenta que los presupuestos de una [la imposibilidad sobrevenida] y de otra figura [excesiva onerosidad] son diferentes, distinta es la justificacin respectiva y, desde luego, son diametralmente opuestos los efectos que de la misma se derivan125. El concepto de imprevisibilidad aplicable a la imposibilidad objetiva y a la excesiva onerosidad no es uniforme, sino que ambos responden distintamente, en funcin de la naturaleza heterognea de la causa liberatoria. Tal y como se ha apuntado, contratar es prever, lo que implica la asuncin de una serie de riesgos, en virtud de los cuales, cada contratante compromete una parte de su patrimonio a la espera de una determinada contraprestacin. Los
CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 120. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 89. 123 DAZ CRUZ. La clusula rebus sic stantibus en el derecho privado, op. cit., p. 548. 124 Por otro lado, como se ha apuntado, entra dentro del funcionamiento ordinario de los mecanismos de tutela del ordenamiento jurdico la supervisin del fenmeno econmico en todas sus fases de ejecucin, sin que sea dable predicar como un hecho fuera de lo comn o ajeno al Derecho la extensin de la tutela jurdica a un momento posterior a la perfeccin del convenio. 125 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 122; y FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo. Trotta. Madrid, 1993, p. 25. Por lo tanto, no puede aceptarse, como apunta DEL VALLE VILLAR, que la tesis de la excesiva onerosidad sobrevenida slo se explica por referencia a la tesis de la extincin de las obligaciones por imposibilidad, y en esta vinculacin encuentra su servidumbre. La excesiva onerosidad pretende evitar la injusticia que, en ciertos casos, puede derivarse de la aplicacin estricta de la extincin de las obligaciones por imposibilidad prestacional. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 81.
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acuerdos contenidos en un contrato integran la proyeccin de los riesgos que las partes en el momento de su celebracin estn dispuestas a asumir a lo largo de su vigencia. Por lo tanto, el parmetro imprevisibilidad referido a la excesiva onerosidad, hace referencia a circunstancias no previstas en el momento de la perfeccin del contrato, es decir, imprevisin cuando qued estipulada la equivalencia de las prestaciones. La diligencia exigible al deudor debe verificarse en el momento en el que quedaron fijadas las prestaciones, debiendo asumir personalmente los costes derivados de una valoracin subjetiva errnea. Si en el momento de celebracin del contrato el deudor fue diligente al valorar adecuadamente los riesgos y pact una determinada contraprestacin, debe quedar liberado de los riesgos sobrevenidos que acontezcan con posterioridad que excedan del alea originariamente convenido (siempre y cuando, evidentemente, no concurra culpa o negligencia). En consecuencia, asumiendo estos parmetros, la excesiva onerosidad no slo no impide la posibilidad de atender a situaciones no excepcionales de la empresa, sino que tambin fundamenta adecuadamente las sucesivas reorganizaciones que, cada cierto tiempo acontezcan y cuya necesidad se vaya haciendo progresivamente evidente para el empresario, siempre que fueran imprevistas al perfeccionarse el contrato. Si se acepta esta hiptesis y si hoy en da - y la observacin es de RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN - lo imprevisto es la regla126, la excesiva onerosidad es una construccin que se adapta perfectamente al escenario econmico y social contemporneo127. Por tanto, a diferencia de lo que sostiene CRUZ VILLALN, la excesiva onerosidad puede alegarse con la aparicin de una necesidad perentoria, aun cuando sta sea perfectamente previsible128. Lo extraordinario no es una cualidad exigible al hecho que la motiva, sino a la desproporcin en la equivalencia originaria de las prestaciones. En suma, la cuestin puede
RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 109. 127 Si bien es cierto que son difcilmente reconducibles al mbito de la imposibilidad objetiva aqullos fenmenos que, independientes de la voluntad del empresario e incluso derivados de la naturaleza no tienen para ste el carcter de absolutamente imprevisibles, bien porque la ndole de su actividad los haga en alguna medida aunque mnima pensables, bien porque, dado el marco en que se lleva a cabo la actividad, sean previsibles. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 84. Sin embargo, no cabe la menor duda que estas mismas situaciones se integran perfectamente en el mbito de la excesiva onerosidad, pues forman parte de los hechos imprevistos. 128 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 116. En trminos similares, entre otros, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 71. En cambio, la imprevisibilidad en la imposibilidad objetiva hace referencia a circunstancias de naturaleza fsica que afectan al objeto del contrato, lo que exige una constante verificacin de la diligencia del deudor. MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 98: El hecho definitivamente obstativo de la continuidad de la prestacin en que consiste la fuerza mayor ha de ser precisamente un acaecimiento que se oponga a la relacin laboral en sentido estricto, debe imposibilitar el trabajo. Por tanto, s es exigible el acaecimiento de alteraciones sbitas y extraordinarias, puesto que, el deber de diligencia es constante y no decae y su supervisin se sucede en el tiempo, a medida que se ejecutan las prestaciones. Por este motivo, la doctrina ha destacado para la imposibilidad objetiva el carcter equivalente entre la imprevisibilidad y la inevitabilidad. FERNNDEZ HIERRO. La modificacin del contrato, op. cit., p. 74 y 75. En cambio, en la excesiva onerosidad no existe una equiparacin plena entre lo imprevisto y lo inevitable.
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sintetizarse, en palabras de SUREZ GONZLEZ, del siguiente modo: para configurar la imposibilidad es necesario que el hecho sea de tal naturaleza que los contratantes no hayan podido preverlo o que, previsto, no lo hayan podido evitar, para encontrarse ante una situacin de excesiva onerosidad sobrevenida basta que la causa sea imprevista y no atribuible al deudor. El mbito, pues, de aplicacin de la imposibilidad sobrevenida es, en nuestro Derecho del trabajo, mucho ms restringido que el de la excesiva onerosidad, porque ms restringido es el mbito de los hechos imprevisibles e inevitables, que el mbito de los hechos simplemente imprevistos e inimputables129. Relacionado con la naturaleza del evento que la origina, tampoco se puede fundamentar la crtica atendiendo a los orgenes de la institucin y a los riesgos que motivaron su creacin, porque el escenario social, productivo y econmico imperantes en aqul momento son radicalmente diferentes a los existentes en la actualidad130. No obstante, este argumento, lejos de descartar la validez de la excesiva onerosidad, la confirma. Si bien es cierto que originariamente el Legislador tiene cierto apego al trmino crisis131 y que dicha nocin ha acompaado al Derecho del Trabajo, al menos de forma intermitente, a lo largo de su historia132, la negatividad propia de este concepto no monopoliza el concepto de excesiva onerosidad. Se trata de una cuestin de tcnica legislativa, que hunde sus races en las tesis primigenias ceidas a la lgica de la imposibilidad objetiva, sin que denote una cualidad inmanente de la excesiva onerosidad, aunque casi haya llegado a estigmatizarla. La referencia a la crisis en los primeros textos legislativos, probablemente deriva de las construcciones doctrinales que, ante la laguna del Cdigo Civil, trataban de reconducir los supuestos de alteracin sobrevenida de las circunstancias al mbito de lo que la doctrina denominaba imposibilidad subjetiva o tambin econmica. Al acudir a la frmula de la imposibilidad en el cumplimiento de las prestaciones, automticamente se incorpora todo el acervo terico que la fundamenta, y muy especialmente, los conceptos de crisis irreversible o situacin empresarial de necesidad extrema o definitivas o extremadamente crticas133. Sin
129 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 173. En trminos similares, PUIG BRUTAU, cit. ESPERT SANZ. La frustracin del fin del contrato, op. cit., p. 142. No obstante, un sector de la doctrina civil partidaria de la tesis de la excesiva onerosidad (MOSCO), a nuestro modo de ver, inspirada en la lgica de la imposibilidad objetiva, exige la verificacin de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. ESPERT SANZ. La frustracin del fin del contrato, op. cit., p. 149. 130 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 108; y CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 119. 131 Vid. al respecto RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 40 y ss. 132 PALOMEQUE LPEZ. Crisis econmica y regulacin de empleo, op. cit., p. 248 y ss. 133 Trminos recogidos por MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 693 a 695. De hecho, estos autores hablan de crisis irreversible y excesiva onerosidad como trminos alternativos. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 106.
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negar que la nocin de crisis puede sintetizarse como una patologa extrema e insuperable134 o bien como una coyuntura patolgica de la relacin jurdica135, debe advertirse que estos trminos son ms cercanos al acaecimiento de efectos imposibilitantes previsiblemente definitivos que a la excesiva onerosidad136. Por consiguiente, en la medida que se interpreta como un mero desarrollo del art. 1184 CC, no es extrao que se tia de altas dosis de dramatizacin. La doctrina y la jurisprudencia contempornea a la vigencia del DCr44, entiende que la resolucin del contrato por crisis slo es posible si provoca la cesacin de la industria137. Segn DEL VALLE, durante el franquismo se identifica deliberadamente la situacin de crisis con la imposibilidad objetiva, con el fin de garantizar la continuidad del contrato de trabajo, fortaleciendo el principio de estabilidad138. Adems, la identificacin de la resolucin del contrato a las situaciones crticas es utilizado como un mecanismo (escasamente eficaz, ciertamente) para contener la arbitrariedad administrativa139. A pesar de que el DPE72 trate de desenganchar a la regulacin de empleo de la nocin originaria de crisis140, la estela de esta concepcin permanecer vigente en la jurisprudencia141 y en la doctrina142, por lo menos, hasta las Leyes de Reforma del Mercado de Trabajo de 1994143.
NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 822. 135 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 119. 136 De hecho no puede afirmarse, como sostiene CRUZ VILLALN, que todas las tesis civiles parten de una situacin irreversible, bloqueada y definitiva, en la que igualmente debe darse una solucin definitiva (CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 117), porque si bien podra predicarse, por ejemplo, respecto de la imposibilidad objetiva, no puede extenderse a todos los supuestos de excesiva onerosidad. 137 Entre otros, BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 53; y ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo. Bosch. Barcelona, 1960, p. 538; BLANCO. Las prestaciones del Mutualismo Laboral a los trabajadores en paro forzoso. RT n 23, 1957, p. 67. ALONSO OLEA por su parte, califica la crisis, como veremos, como un supuesto de fuerza mayor. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 63 y ss. Tambin, PREZ BOTIJA. El contrato de trabajo. Tecnos. Madrid, 1954, p. 230. PREZ SERRANO, citado por MANRIQUE LPEZ, vincula la imposibilidad objetiva con la excesiva onerosidad, dado que en supuestos de imposibilidad econmica entiende que debe concederse al juez la posibilidad de revisar los contratos siempre que resultasen excesivamente onerosos. MANRIQUE LPEZ. La modificacin de la base del negocio jurdico convenido colectivamente, op. cit., p. 60. Segn DE LLUIS Y NAVAS, comentando la Circular de 30 de enero de 1941, afirma que sta indicaba que en las autorizaciones de crisis se deba seguir un criterio restrictivo, sin perjuicio de otorgar el permiso de cierre o reduccin en los casos de extraordinaria imposibilidad para el mantenimiento y subsistencia de la empresa. DE LLUIS Y NAVAS. Crisis de trabajo y modificacin de condiciones laborales, op. cit., nota 53, p. 78 y 79 [la cursiva es nuestra]. 138 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 74 y 106. El TS, por su parte, manifest de forma reiterada que la resolucin de que habla el art. 1124, slo es posible cuando se demuestre de modo indubitado bien una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho obstativo que, de modo absoluto y definitivo, lo impida (SSTS 9 marzo 1950; 2 enero 1961; y 25 marzo 1964). 139 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Lo individual y lo colectivo en el despido objetivo, op. cit., p. 96; y DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 74. Algn autor destaca el trasfondo esencialmente poltico implcito en la intervencin administrativa. CREMADES. Las prestaciones por paro debido a la reconversin de industrias y crisis de trabajo en el VIII Plan de Inversiones del Fondo Nacional de Proteccin al Trabajo. RISS n 5, 1969, nota 17, p. 988. 140 Vid. PALOMEQUE LPEZ. Crisis econmica y regulacin de empleo, op. cit., p. 257. Con carcter previo, algunas disposiciones empiezan a apuntar una clara separacin conceptual entre la imposibilidad objetiva y la excesiva onerosidad. Afirmacin, que a diferencia de lo que sostiene un sector de la doctrina, no debe calificarse como una expansin del concepto de crisis econmica (RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 57), sino en un progresivo
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La tendencia a vincular las situaciones de crisis a la imposibilidad objetiva, explica, en parte, los motivos por los cuales se rechaza la teora de la excesiva onerosidad. En la medida que integra el lucrus cessans y el dannum emergens se convierte en una construccin peligrosa para los propsitos poltico-jurdicos de determinados escenarios histricos. Parmetros que, por
reconocimiento de la autonoma conceptual de la excesiva onerosidad. Trnsito que puede apreciarse con claridad en el Decreto del Ministerio de Trabajo 16 de junio 1954 (BOE 25 de julio), que crea la Caja Nacional del Seguro del Paro Tecnolgico. Esta norma pretende conceder subsidios a los trabajadores fijos, cuya cesacin en el servicio de una empresa no agrcola hubiese sido oficialmente autorizada, como consecuencia de la introduccin en la misma de mejoras de carcter tcnico o de nuevos mtodos de trabajo, que den lugar a un incremento de su productividad. Conforme a esta norma, se desvincula la extincin del contrato de las situaciones de crisis empresariales, ms cercanas a la imposibilidad objetiva que a la excesiva onerosidad sobrevenida. En esta misma lnea se mueve la Orden 31 de marzo 1955 (BOE 2 de mayo), que establece las normas de concesin del seguro de desempleo por reduccin de plantillas con causa en razones de carcter tcnico, en desarrollo del Decreto 16 de junio 1954. Un nuevo paso en este proceso, se observa en el Decreto 2082/1959, 26 de noviembre (BOE 28 de noviembre), que regula el subsidio de paro para los supuestos de crisis econmica. La importancia de esta norma, a los efectos que nos ocupa, reside en que el hecho de que lejos de utilizar el trmino crisis se acude al de dificultades de orden econmico (art. 1). Posteriormente, la Orden 11 de diciembre 1959 (BOE 16 diciembre), que desarrolla el Decreto 2082/1959, enumera las situaciones subsumibles en las mencionadas dificultades. Un somero repaso de las mismas, permite observar que el Legislador est pensando en situaciones no identificables estrictamente con la imposibilidad objetiva (defectos de estructura, mala situacin financiera, entre otras art. 1). El Decreto 3 de marzo 1960 (BOE 7 de marzo) ampla el mbito del Decreto de 1959, incluyendo las causas tecnolgicas. En trminos similares, se expresa la Orden 9 de marzo 1960 (BOE 16 de marzo), aunque utilizando, por primera vez, el trmino causas econmicas y tecnolgicas (que, como expone RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN, a partir de este momento se har fuerte en nuestro ordenamiento op. cit., p. 57). 141 Entre otras, SSTS [C-A] 23 de diciembre 1987 (RJ 9609); [C-A] 6 de abril 1984 (RJ 1899); [C-A] 4 de noviembre 1981 (RJ 4162). 142 Baste como ejemplo, las breves sntesis de los planteamientos de un sector de la doctrina. Segn DURN LPEZ (comentando RDLRT77), existe, por tanto, en mi opinin, una identidad sustancial entre la extincin de las relaciones de trabajo por causas tecnolgicas o econmicas (o derivadas de fuerza mayor) y la causa de despido contemplada en el art. 39.1.c) [RDLRT77], identidad sustancial slo alterada por la mera concrecin individual del despido en el segundo de los supuestos mencionados. DURN LPEZ. El despido por circunstancias objetivas y la nueva ordenacin del despido, op. cit., p. 94 y 95. Vigente el ET80, DIGUEZ CUERVO sostiene que en el fondo es una imposibilidad objetiva la que subyace en los supuestos de extincin de los contratos. DIGUEZ CUERVO. Poder empresarial: Fundamento, contenido y lmites. REDT n 27, 1986, p. 327. MARTNEZ GIRN sostiene que la expresin despidos por crisis es mucho ms significativa [que el de despidos colectivos] y jurdicamente precisa que aqulla. Y ello por tres razones: (1) tradicin jurdica; (2) identifica los elementos configuradores de estas causas extintivas, todas ellas reveladoras de crisis; y (3) porque obvia los equvocos derivados de la utilizacin del trmino colectivo. MARTNEZ GIRN. Despidos colectivos: libertad de empresa y accin administrativa en Espaa. En La reforma del mercado de trabajo: libertad de empresa y relaciones laborales (Dir. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, Madrid 1993, p. 790. Segn SANTOS FERNNDEZ es necesario acreditar la inviabilidad econmica de la empresa, hasta el punto de que, slo puede articularse un despido por causas econmicas si se demuestra que el desequilibrio financiero es tal que es imposible mantener el nivel de empleo sin poner en peligro la continuidad de la empresa. SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad. En La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral (Coord. Monereo Prez), Granada 1996, p. 489 y 490. En trminos similares, MOLERO MANGLANO. Los expedientes de regulacin de empleo y sus problemas bsicos (I a III). AL 1989 - III, p. 539 y 556; y ALBIOL MONTESINOS. Regulacin de plantillas laborales y despidos colectivos: prctica judicial (I y II). AL 1991 - I, p. 122. Finalmente, como apunta DEL REY GUANTER, la normativa anterior a 1994, era la situacin econmica crtica de la empresa la que justificaba la extincin. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 177. Vid. al respecto tambin, CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea. En Los despidos por causas tcnicas, organizativas y productivas. (Dir. Aramendi Snchez). CGPJ, 1996, Madrid, p. 36. 143 Vid. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 106 y 134; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 361 y 362; y GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo. En El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos crticos (Coord. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, 1995, p. 113; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 55 a 57. No obstante, como apunta MONTOYA MELGAR, a pesar de la reforma de 1994, fueron bastantes las sentencias que aplicaron la nueva legislacin con los criterios de la precedente, por lo que la interpretacin judicial redujo los efectos de la reforma en esta materia. MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo: recuperacin de un principio, op. cit., p. 67. En trminos similares, SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 103.
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otra parte, en la actualidad encajan perfectamente en la lgica poltica y econmica imperante. La paulatina incorporacin de formulaciones paralelas al trmino crisis laboral y econmica, aparecidos sobre todo - a partir de los aos 50, tales como causas, razones y motivos econmicos, tecnolgicos productivos u organizativos144, lejos de rebatir la adecuacin de la excesiva onerosidad, la van confirmando progresivamente. Esto es as porque reafirma su progresiva separacin e independencia normativa con respecto a la imposibilidad objetiva. En este sentido, conviene no olvidar que la excesiva onerosidad no es un punto de partida para la aplicacin de la imposibilidad sobrevenida, sino que en uno y otro supuesto nos movemos en diferentes esferas jurdicas entre las que no existe especial comunicacin, ni mucho menos escalonamiento145. A medida que la legislacin incorpora tales parmetros se produce su paulatino reconocimiento normativo como categora jurdica autnoma. En suma, el acaecimiento de un hecho brusco (imprevisible), que desequilibra sobrevenidamente el cumplimiento de las prestaciones, desplazndolo a situaciones crticas, no puede predicarse como el escenario paradigmtico que motive una excesiva onerosidad, o al menos, no el nico. Por lo tanto, la crisis, entendida como un desequilibrio negativo en s mismo, no es un elemento que sustancialmente determine la fundamentacin dogmtica de la excesiva onerosidad, exigiendo esta connotacin peyorativa a la totalidad de situaciones subsumibles en su concepcin teleolgica146. De lo expuesto en cuanto a la crisis, se desprende que tampoco contradice la naturaleza de la excesiva onerosidad, como causa exoneratoria del cumplimiento, las operaciones calificadas como voluntarias147 o finalistas148. Esto es, no vinculadas a una situacin de crisis, crtica o irreversible de la empresa, sino realizadas de cara a mejorar la posicin competitiva de la empresa. Tesis que, a nuestro juicio, comprende dos objeciones a la excesiva onerosidad: primero, se niega su validez, porque se entiende que no forma parte
RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN destaca que en la legislacin laboral (especialmente a partir de los aos 50) aparecen expresiones como mejoras tcnicas, nuevos mtodos de trabajo, incremento de la productividad, situaciones coyunturales econmicas, dificultades de orden econmico o circunstancias de reorganizacin de carcter tecnolgico, mejor organizacin y productividad de las empresas, adecuada movilidad del trabajo, necesidad de funcionamiento de la empresa, etc. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 76 y 115 y ss. Vid. tambin, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 103. 145 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 122. 146 En consecuencia, a estos efectos, no tiene excesiva trascendencia el hecho de que el trmino crisis denote cierta negatividad originaria, mientras que la negatividad de trmino causa, pueda no existir en cuanto tal negatividad, siendo por tanto una negatividad derivada. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 75. De todos modos, un sector de la doctrina ha criticado la interpretacin del trmino crisis que propone este autor, dado que tambin es posible incluir fenmenos de mejora y adaptacin empresarial. DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 165, nota 37. 147 ALMANSA PASTOR. El despido nulo. Tecnos. Madrid, 1968, p. 133; CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 116. En contra, SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis. Ediciones Deusto. Bilbao, 1969, p. 192. 148 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 692.
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inmanente de su significado el lucro cesante; y, segundo, porque se achaca el desequilibrio contractual a la accin del deudor (el empresario)149. Se afirma que, en ocasiones, la causa es la medida empresarial misma, la propia decisin del empresario150. En cuanto a la primera, debe descartarse si se acepta como vlido el concepto de excesiva onerosidad que se sostiene en este trabajo. En cuanto a la segunda, conviene hacer una distincin entre la decisin del empresario de introducir una determinada mejora y el motivo por la cual la realiza. O, de otro modo en trminos de SUREZ GONZLEZ - distinguir entre un hecho propio y cuando ese hecho se concrete en una culpa151. Sin duda, debe partirse de la base de que - en palabras de LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ - la organizacin del trabajo no es algo asptico o neutral, ni viene predeterminada (...) por la propia naturaleza de las cosas, sino que, por el contrario, es el reflejo de unos intereses, aquellos que tienen en juego los que directa o indirectamente intervienen en el proceso productivo152. Por lo tanto, slo a travs de la averiguacin de la funcin que cumple la alteracin de las condiciones que propone el empresario puede deducirse el sentido que debe atribuirse al concepto de causas de empresa para su aplicacin153. Por consiguiente, con carcter previo a la decisin, el empresario debe valorar la situacin de la empresa y, especialmente, la utilidad que objetivamente obtiene (o que ha dejado de obtener) de las prestaciones contractualmente acordadas. Esta evaluacin previa de la organizacin productiva, no aisladamente considerada, sino con respecto a su posicin en el mercado y las probabilidades de que su viabilidad se encuentre amenazada en un nuevo contexto ambiental, es la que configura las necesidades reorganizativas que objetivamente precisa la actividad productiva. Como se sabe, la adopcin de estas medidas se inscribe dentro de una lgica causal, exigindose la existencia de un desequilibrio previo motivado por una circunstancia sobrevenida, quedando excluidas las decisiones arbitrarias o derivadas de apreciaciones meramente subjetivas154. Por lo tanto, la decisin slo se justifica si concurre una causa
Es decir, insercin dentro de la esfera de influencia del empleador. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 693. 150 PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 82. 151 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 175. 152 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 21. El mismo autor sostiene que, en realidad, el legislador ha pretendido una prefiguracin objetiva de las causas de las modificacin que, aparte de ser intil, resulta engaosa (...), pues (...), en trminos generales, no existen exigencias organizativas o tcnicas, ni gozan de la presuncin de acierto o bondad, en s mismas consideradas, es decir, desvinculadas de la finalidad perseguida en y con el proceso productivo, y separadas de los intereses de las partes (p. 99). 153 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 100. 154 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 273. En contra, PRADOS DE REYES afirma que La consideracin de la empresa como estructura objetiva cuyos condicionantes introducen una articulacin especfica en el desarrollo de las relaciones de trabajo se sustituye por la consideracin de aspectos que afectan a la situacin subjetiva del empresario y desde esta perspectiva por la funcin que aqulla cumpla en el
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objetivada, es decir, si se posibilita el desarrollo y el mantenimiento de la actividad productiva (objetivo que hoy en da se justifica que con estas medidas se garantiza la competitividad de la empresa). Lo que, en coherencia con lo apuntado anteriormente, permite afirmar que existe una objetivacin del inters empresarial155. Como apuntan MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS (vigente el TRET), la norma (...) [requiere] la necesidad objetivamente acreditada, criterio que no debe confundirse con el de la mera conveniencia del empresario en obtener la mayor economicidad en la gestin o el mximo de beneficio posible. Ello implica pues, una valoracin objetivada de las exigencias de la organizacin productiva, objetivando a su vez de este modo los intereses del empleador, este ltimo no contemplado ni amparado por la norma156. Evidentemente, como ya se ha expuesto, la decisin es voluntaria del empresario (podra perfectamente no adoptarla encajando, por cierto, con la conceptuacin de la excesiva onerosidad)157, pero lo trascendente es que la causa que la motiva no le sea atribuible, es decir, no derive de operaciones y comportamientos (acciones u omisiones) que carezcan de la diligencia debida158. De otro modo, se estara ante un incumplimiento contractual imputable159. Por consiguiente, en la medida que las operaciones meramente reorganizativas, lejos de denotar un comportamiento culpable, constituyen una actividad preventiva basada
proceso de la ejecucin patrimonial. PRADOS DE REYES. Despidos colectivos e insolvencia del empresario, op. cit. (versin digital). 155 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Lo individual y lo colectivo en el despido objetivo, op. cit., p. 98; y NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 820. 156 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 57. Siguiendo a DESDENTADO BONETE, a la hora de apreciar la existencia de la causa alegada y su relacin con la medida empresarial, es evidente que el empresario no ostenta discrecionalidad alguna, sino que se trata de una aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados, lo que excluye la posibilidad de elegir entre dos alternativas posibles, pues, como se sabe, stos incluyen una unidad de solucin justa (vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte). Ahora bien, esta apreciacin no impide que el empresario est facultado para elegir la medida empresarial que estime ms conveniente, por lo que el control judicial o administrativo debe respetar este margen de decisin empresarial. Por ello, el control debe garantizar la adecuacin entre las medidas extintivas [modificativas o suspensivas] propuestas y las causas econmicas, pero tiene que respetar la libertad del empresario para elegir entre las medidas laborales y otro tipo de acciones cuando stas excedan del mbito normal de la gestin. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 268 y 269. 157 Circunstancia que, en modo alguno, puede calificarse como contradictoria con la lgica de la excesiva onerosidad, pues el deudor es libre de seguir ejecutando el contrato a pesar de los perjuicios que ello le irrogue. 158 ROCA SASTRE, a la hora de describir los requisitos que deben concurrir para que se d la facultad de resolucin contractual por excesiva onerosidad, exige que el desequilibrio sea independiente de cualquier accin dolosa de las partes. ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado, op. cit., p. 248. Requisito que en la actualidad tambin ha recogido la jurisprudencia, vid. al respecto, STSJ Navarra 26 de septiembre 1995 (AS 3172); y STSJ Baleares 19 de abril 1996 (AS 1367), cit. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., nota 266, p. 273. 159 En mi opinin, se confunden estos trminos cuando se asevera que la introduccin de nuevos procesos tecnolgicos produce un desequilibrio en las prestaciones del contrato de trabajo, y como tal, una situacin que tambin puede llamarse crisis; crisis que, no cabe duda, es producto de la voluntad consciente y deliberada del empresario, y que, adems, no va a producir perjuicio al empresario, sino, por el contrario y normalmente, una mejor y ms beneficiosa produccin. ALMANSA PASTOR. El despido nulo, op. cit., p. 133 y 134. Del mismo modo, cuando se afirma que para la ordenacin normativa laboral no es requisito para la operatividad causal la ausencia de responsabilidad empresarial o influencia de su voluntad en la creacin del desequilibrio econmico u organizativo. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 84, p. 693.
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en previsiones empresariales pro futuro160, son perfectamente subsumibles en el mbito de la excesiva onerosidad161. De todos modos, lo cierto es que en la prctica no slo resulta extraordinariamente complejo precisar hasta qu punto la falta de diligencia del empresario ha contribuido a la situacin de la organizacin productiva; sino tambin precisar los contornos de la necesidad y la conveniencia empresarial162. Puede afirmarse, por tanto, primero, que las situaciones de crisis no constituyen el escenario paradigmtico de la excesiva onerosidad y que, desde un punto de vista jurdico, puede fundamentar suficientemente las operaciones calificadas como finalistas163. Y, segundo, que finalmente la teora de la excesiva onerosidad finalmente ha encontrado una plasmacin normativa a partir de la reforma de 1994. Para concluir, como valoracin final de las objeciones expuestas, puede afirmarse que el concepto de excesiva onerosidad sobrevenida ha sido malinterpretado por la doctrina laboral. Una muestra de ello puede hallarse en las palabras de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, cuyo planteamiento - aunque reconducido a la figura genrica de la alteracin sobrevenida de las circunstancias - puede integrarse sin estridencias en la doctrina de la excesiva onerosidad sobrevenida que se defiende. Concretamente, afirman que nos encontramos ante un defecto funcional o alteracin de la causa o funcin econmico-social del contrato de trabajo derivada
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 692. En relacin al carcter preventivo vinculado a las causas tcnicas, organizativas o de la produccin, vid. DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 169 y 170; y LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 273 y 274. 161 En la actualidad, la discusin, jurisprudencial y doctrinal, se est centrando en las situaciones en las que se pretende la resolucin contractual a raz de una externalizacin de funciones, especialmente porque la causa que se alega para legitimar la decisin extintiva es la propia decisin de externalizar unos servicios, por lo que el desequilibrio no es previo a la decisin empresarial sino una consecuencia de la misma (Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte). 162 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 58. Como apuntan estos autores, en la actualidad, la procedimentalizacin del proceso decisorio con participacin de los trabajadores se presenta altamente idnea para una adecuada objetivacin de las necesidades de la organizacin productiva desde la interaccin de los intereses en conflicto, en una lgica conjugadora de la admisin del conflicto bajo una perspectiva de cooperacin (p. 152). 163 Por lo tanto, quedan comprendidas las situaciones en las que la necesidad del ajuste de plantilla se configure no slo como imprescindible, sino como razonable (DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 115); supuestos de reorganizacin productiva o por cambios que pudieran operarse en el producto, sin que tengan que relacionarse de por s con situaciones econmicas crticas (DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 177); o en situaciones no estrictamente negativas como las crisis (RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 110); o cuando est amenazada la viabilidad de la empresa (GARCA FERNNDEZ. Razones econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin en las decisiones empresariales de modificacin y extincin del contrato de trabajo: determinacin, formalizacin, prueba y control judicial. AL 1995 - I, p. 79 a 81); situaciones cotidianas de la empresa (CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 119); operaciones finalistas (...) sin que se requiera un marco de desequilibrio econmico u organizativo (aunque de indudable proyeccin econmica) sobrevenido (MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 692); existencia de una coyuntura empresarial de dificultad (SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 42).
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de la actualizacin de una necesidad o exigencia objetivada de la organizacin productiva jurdicamente relevante en la fase de ejecucin del mismo, encuadrable desde un punto de vista tcnico-jurdico en la ms amplia teora de la alteracin o modificacin sobrevenida de circunstancias, que se caracteriza por su previsibilidad, por la innecesariedad de un desequilibrio econmico sobrevenido (sino solamente una prdida comparativa de utilidad o lucro cesante) o de una situacin crtica de corte excepcional, pues resulta destacable el desapego normativo al concepto de crisis entendida como inviabilidad manifiesta e irreversible de la empresa164. Exposicin que, pese a su plena adecuacin con lo que se defiende en este epgrafe, debe complementarse con la referencia a la estabilidad en el empleo y, el fomento de la continuidad de la actividad productiva como medida para alcanzarla. Extremo que se analiza con mayor detalle a continuacin.
2.2.3.- Tercer enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida y el marco constitucional.

En nuestro objetivo de proceder a una definicin precisa de la excesiva onerosidad sobrevenida como categora dogmtica vigente en el ordenamiento jurdico laboral, el enfoque constitucional se erige en un elemento corroborador de nuestros planteamientos definitivo. Si aceptamos que para las facultades que posibilitan la subversin de lo acordado de trabajadores y empresarios es exigible una fundamentacin dogmtica comn (pues, ambas son idnticas), no puede afirmarse que la libertad de empresa o la funcin social de la propiedad suministren cobertura suficiente al sacrificio del derecho al trabajo, como sostiene GOERLICH PESET165. A nuestro entender, como se ha avanzado, la existencia de estas facultades
164 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 697 y 698 [la cursiva es nuestra]. En trminos similares, ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 156: se produce un defecto funcional o alteracin en la causa o funcin econmico-social del contrato de trabajo derivada de la actualizacin de una necesidad o exigencia objetiva de la organizacin productiva jurdicamente relevante en la fase de ejecucin del mismo, encuadrable en la ms amplia alteracin o modificacin sobrevenida de circunstancias, caracterizada por su posible previsibilidad y por la innecesariedad de un desequilibrio econmico sobrevenido o de una situacin crtica de corte excepcional, siendo necesario, nicamente, en el campo de las categoras jurdicas, una prdida comparativa de utilidad o lucro cesante. Vid. tambin, MONEREO PREZ. Art. 51, op. cit., p. 616. En trminos similares, SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 32; y FERNNDEZ BERNAT. Algunas reflexiones sobre la delimitacin causal de los despidos por causas objetivas del artculo 52 c) ET, op. cit., p. 572. 165 GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo. En Libertad de empresa y relaciones laborales en Espaa (Dir. Prez de los Cobos Orihuel). Instituto de Estudios Econmicos. Madrid, 2005, p. 247. No obstante, la doctrina tambin ha apuntado otras deficiencias de esta fundamentacin. ROMN DE LA TORRE, negando la validez del art. 38 CE como fundamento ltimo de las facultades empresariales (concretamente, el art. 41 ET80) y reconducindolo al reconocimiento normativo, sostiene que el error de base viene constituido en buena medida por esa continua identificacin de las facultades organizativas generales del trabajo que arrancan de su libertad para gestionar libremente los factores productivos y que preexiste a la propia relacin laboral individual, apoyada jurdicamente en la libertad de empresa, y las facultades organizativas laborales, sometidas a una rama especfica del Derecho, y que slo se ejercen en la medida en que sta las reconoce o las canaliza. ROMN DE LA
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contractuales, como derivacin de una onerosidad excesiva slo cobra sentido desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo. En sntesis, la norma habilita a las partes del contrato a que, en determinadas circunstancias, no respeten la firmeza de la regla pacta sunt servanda, redistribuyendo los riesgos inicialmente previstos, porque con ello se aspira a salvaguardar la continuidad de la relacin laboral. Por ello, los lmites del conflicto no pueden quedar descritos a partir de la confrontacin entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo; sino que, y aunque pueda resultar paradjico, quizs cabra plantearse si no sera ms ajustado afirmar que es al amparo del derecho al trabajo, ex art. 35 CE, que se legitima la facultad de los empresarios y trabajadores para alterar lo acordado. Afirmacin que, conviene puntualizar, en modo alguno pretende negar el reconocimiento del poder de direccin del empresario, ni su derecho a la consecucin del beneficio econmico, derivado de la libertad de empresa y del derecho de propiedad privada. La posibilidad de desprenderse no slo de las prestaciones inservibles, sino tambin de las que han dejado de ser rentables, es admitida fundamentalmente porque el Legislador estima que con ello garantiza el mantenimiento del empleo. Si la continuidad del empleo no estuviera intrnsecamente comprometida, difcilmente podra aprehenderse cabalmente el diseo legislativo de las vicisitudes contractuales derivadas de la alteracin sobrevenida de las circunstancias. Planteamiento que, mientras que no plantea excesivas objeciones cuando se refiere a las facultades de variacin reconocidas a los trabajadores, exige un mayor esfuerzo de concrecin cuando se habla de las facultades empresariales y, especialmente, cuando se justifican en las denominadas causas de empresa. Extremo que centra el anlisis que sigue. Como observacin previa y anticipando la conclusin, debe entenderse que al subordinarse la continuidad contractual a la viabilidad del proyecto empresarial, es precisamente gracias a la alteracin (o sacrificio) de lo pactado que se salvaguarda el empleo, porque ello garantiza la continuidad de la actividad productiva; sin que, en la actualidad, sea exigible, como se ha expuesto y este extremo es sumamente relevante que la situacin de la empresa sea patolgica o cercana a la crisis definitiva. Sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente, en este sentido, la competitividad como condicin imprescindible para garantizar la continuidad de la actividad productiva juega un papel capital. Si se acepta que la funcin originaria y permanente del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajo, es claro que cualquier solucin tcnica dirigida a permitir la adaptacin de las empresas debe plantearse como un medio para alcanzar principalmente dicho propsito. La columna vertebral de todo este planteamiento es la aceptacin de la existencia de un inters de empresa desvinculado del inters subjetivo del empresario (esto es, su mera conveniencia). Esto es, la asuncin de lo que se califica como el principio de favor hacia la empresa,
TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 98. En trminos similares, FERNNDEZ LPEZ. El poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 32; y VALDS DAL-R. Poder directivo, contrato de trabajo y ordenamiento laboral. RL 1993 - I, p. 30.
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que parte de una concepcin objetivadora de la empresa y de la existencia de un inters objetivo de la empresa166. Si bien es cierto que, en principio, no puede identificarse la concurrencia originaria de un fin comn (calificable como un objetivo econmico-productivo), pues el trabajador no participa en la constitucin de la organizacin productiva, nada obsta que pueda identificarse un inters de empresa intercurrente, esto es, derivado del fin originario empresarial, que nace con la relacin de trabajo y que se desarrolla y perfecciona paralelamente167. Aseveracin que requiere una exposicin ms detallada. Como premisa de partida y siguiendo el planteamiento de ROMN DE LA TORRE, debe tenerse en cuenta que la posibilidad del empleador de prescindir del contrato como marco que describe los riesgos inicialmente previstos tiene una naturaleza extraordinaria, en el sentido, de que excede de la prestacin debida. Por lo tanto, no puede concebirse al empleador como titular de un universo infinito de facultades en el mbito laboral que canalice a travs de alguno de los mecanismos jurdicos que el ordenamiento laboral pone a su servicio, de forma que, en la medida en que aqullos no existen o desaparecen, el empleador vuelve a recobrar plena capacidad de accin en este punto. Por lo tanto, sin la habilitacin o reconocimiento normativo de dichas facultades la voluntad nica del empresario no persiste ms all del contrato de trabajo168. Desde esta perspectiva, como apunta RIVERO LAMAS, la referencia a determinadas causas opera como un ttulo de legitimacin para subvertir lo inicialmente pactado. En tanto que estas causas, se vertebran entorno al inters de empresa como categora ms amplia (que la del propio empresario), desemboca en la necesidad de averiguar cul es ese fin comn169. En este sentido siguiendo con el mismo autor -, al aproximarse al contenido de un inters
SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 51; MOLINA NAVARRETE. El Derecho del Trabajo propugnado por las leyes de reforma del mercado laboral: su reelaboracin como Derecho de la empresa y como Derecho del empleo. RTSS n 152, 1995, p. 39; y FERNNDEZ DOMNGUEZ. Reflexiones sobre el despido por causas empresariales. TL n 55, 2000, p. 5 y 6. 167 Vid. en contra, FERNNDEZ LPEZ. El poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 36; y SALA FRANCO. La movilidad del personal dentro de la empresa. Tecnos. Madrid, 1973, p. 27 a 32. 168 ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96 y 98. 169 Abogando por la necesidad de identificar un inters de empresa diferenciado del empresario, vid. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 142 y ss.; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 102, p. 697. MONTOYA MELGAR, tras distinguir el inters de empresa del inters del empresario, asevera que el poder directivo del empresario no es ejercido para la tutela de un inters subjetivo exclusivamente (lo cual puede que hasta fuese cierto si se partiese de la tesis segn la cual la empresa no es ms que una agregacin de contratos de trabajo), sino tambin para la tutela de un inters objetivo: el de la empresa misma. Por sta, ente otras y como principal razn, es por lo que el poder de direccin no puede concebirse como poder arbitrario, sino como un poder que integra una funcin privada atribuida por el ordenamiento jurdico al empresario mismo en inters objetivo de la empresa. Y prosigue arguyendo que en ningn caso puede el empresario ejercitar su poder de direccin contrariando el inters objetivo de la empresa, se trate de un ejercicio normal o de un ejercicio excepcional, pues lo que, en ltimo trmino, viene a justificar la ampliacin transitoria de las facultades de mano del empresario, no es ms que el inters de la empresa, sea en su condicin de conveniencia, u oportunidad o autntica necesidad. MONTOYA MELGAR. El poder de direccin del empresario, op. cit., p. 234 y 235.
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comn en la empresa advertimos que el punto de convergencia del capital y trabajo no puede llevarse mucho ms all de la conservacin de aqulla170. Puede afirmarse - siguiendo el planteamiento de MARTN VALVERDE171 - que existe una relativa autonoma de la esfera de la empresa frente a la esfera del empresario, repercutiendo notablemente en algunos aspectos de la relacin de trabajo (sin que ello implique que se alcance la segregacin total, puesto que, en ltima instancia, el empresario es el titular y puede disponer de ella). Uno de estos aspectos es la posibilidad de distinguir el inters de ste del inters de aqulla, que refleja no ya las conveniencias del empresario, sino las de una organizacin en cuya actividad productiva participan otros sujetos. De tal forma que siguiendo con el citado autor - la rentabilidad de la empresa, que [por hiptesis] es el exclusivo inters del empresario, en cuanto titular de la empresa, sigue siendo uno de los ingredientes del inters de la empresa. Pero ya no es el nico, y queda desprovisto por ello de la tensin hacia el rendimiento o beneficio mximo que caracteriza al inters del empresario. Adems, en la configuracin del inters de la empresa la rentabilidad va acompaada de otros ingredientes o elementos que tambin deben ser tenidos en cuenta en las decisiones empresariales. En lneas generales, estos otros elementos son ms receptivos o sensibles a determinados aspectos del inters de los trabajadores que participan en la empresa, como la estabilidad en el empleo172.
170 RIVERO LAMAS. Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial. Leccin inaugural del curso acadmico MCMLXXXVI-MCMLXXXVII. Universidad de Zaragoza, 1987, p. 74 a 76. O como afirma, VALLEJO DACOSTA, este planteamiento que debe circunscribirse dentro de la concepcin de la empresa como una organizacin econmica y social, y no como una propiedad privada del empresario, donde conviven no una, sino una pluralidad de relaciones inter-individuales y colectivas, como mbito en el que se agrupan y ordenan prestaciones de trabajo que convergen a la consecucin de un fin comn, - que no slo es el beneficio del empresario, sino el mantenimiento de la empresa en el mercado. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 166. Aunque el propio RIVERO LAMAS (op. cit., p. 74 a 76) matiza la fortaleza de este planteamiento, dado que, citando a ESTEBAN VELASCO, cabe poner en duda aquella forma de pensar en lo comn, porque el inters en la conservacin de la empresa puede concurrir como nos muestra la realidad con otros intereses que refieran a las posibilidades alternativas de empleo de capital y trabajo. Est claro que la aceptacin de este fin comn por parte de los trabajadores no deriva de un acuerdo o de una aceptacin voluntaria, sino que les viene impuesto. Como apunta RODRGUEZ-PIERO, analizando las tesis pluralistas, nadie colabora en la empresa por pensar en la racionalidad de la sociedad y la racionalidad del propio sistema productivo (RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Un modelo democrtico de relaciones laborales, op. cit., p. 32 a 34). En definitiva, podra entenderse que, adaptando la argumentacin del autor citado, la defensa de la continuidad de la empresa, no deja de ser otra manifestacin del intento de satisfacer los fines empresariales, alcanzando sus valores e intereses, pero adaptndose a las nuevas circunstancias. Represe que no se propugna un cambio sustancial en la estructura de poder en la sociedad y en la empresa, sino nuevas frmulas de legitimacin de la supremaca del inters empresarial. Extremo que como se analizar posteriormente, se aprecia con claridad desde el instante que el Legislador ha aceptado que la continuidad de la empresa est estrechamente vinculada al incremento de la competitividad y la productividad. En definitiva, esta crtica es ilustrativa de la contradiccin intrnseca del Derecho del Trabajo, esto es, la de consolidar el sistema econmico y social pero limitando a su vez el arbitrio empresarial garantizando progresivamente la situacin de los trabajadores y la de utilizar el contrato de trabajo como pacto de voluntades libres e iguales para legitimar una posicin desigual. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 51. 171 MARTN VALVERDE. Informe Espaol, op. cit., p. 143 y 144. 172 De hecho, la invocacin del inters de la empresa en lugar del inters del empresario se puede apreciar en algunos pasajes de la legislacin espaola sobre la relacin individual de trabajo. Los preceptos en que se transparenta con ms claridad esta idea son aqullos que regulan determinadas decisiones empresariales que imponen sacrificios a los intereses o a las expectativas de los trabajadores, como las modificaciones de condiciones de trabajo y los despidos econmicos o por necesidades de empresa [la cursiva es nuestra]. MARTN VALVERDE. Informe Espaol, op. cit., p. 144. En trminos similares, DEL VALLE VILLAR entiende que la legislacin laboral se est
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El hecho de que, en coherencia con la lgica de la excesiva onerosidad, se rechace la posibilidad de alterar lo acordado en base a la mera conveniencia empresarial y la exigencia, en cambio, de la concurrencia de una causa de empresa o de exigencias de la organizacin, pone de manifiesto una disociacin entre el inters del empresario y el de la organizacin productiva. Es decir, las causas de empresa, no slo se identifican con el exceso objetivo del alea normal previsto; sino que, adems, al estar intrnsecamente vinculadas a la continuidad de la organizacin productiva, evidencian que no son ms que una derivada del principio de estabilidad en el empleo173. Secuencia que, en ltimo trmino, fundamenta dogmticamente el diseo legislativo de las vicisitudes contractuales. En definitiva, siguiendo el planteamiento de MARZAL FUENTES en una extensa cita la configuracin jurdica de la empresa, puede estructurarse en tres sentidos, en funcin del inters comn de la empresa () al que se subordinaran los intereses de los miembros de la empresa (empresario y trabajadores); en funcin del inters dominante del trabajador, expresable, por ejemplo, en la estabilidad de su empleo, o en su condicin de miembro de la empresa para asegurar esa estabilidad de su empleo (); o () en funcin del inters reforzado del empresario, que, al defender su propio inters, el de su empresa, estara defendiendo objetivamente () la prosperidad de la economa y, con ella, la de todos, incluido el empleo de sus trabajadores. Lo que hoy se llama des-regulacin o flexibilizacin del Derecho del Trabajo apuntara a esto. En todo caso, slo desde la preeminencia de este inters reforzado del empresario puede tener sentido lgico la posibilidad de cambio unilaterales por parte del empresario en las condiciones de trabajo contractualmente convenidas, que hoy aceptan prcticamente todos los derechos europeos, y que se justifican por las necesidades de empresa174. Este inters de empresa se exterioriza en las situaciones de desequilibrio, porque es cuando la continuidad de la empresa y de los contratos de trabajo se encuentran amenazados; y exige, lo que se ha denominado, una gestin democrtica de la crisis, esto es, el compromiso por parte de todos los factores implicados (...) con el objeto de garantizar el reparto equitativo de las cargas que comporta la misma y con el consiguiente respeto del garantismo establecido175.
construyendo sobre un doble concepto de empresario: el tradicional y el de empresa-institucin (entendida como la organizacin productiva que compite en el mercado de bienes y servicios). DEL VALLE VILLAR. Sobre el llamado despido objetivo. DL n 54, 1997, p. 174. 173 Aunque, en el extremo, la jurisprudencia haya admitido la posibilidad de amortizar el nico puesto de trabajo de la Empresa, asumiendo el empresario las tareas realizadas por el trabajador afectado por la medida. Solucin que, a nuestro entender, no contradice la tesis expuesta dado que, si bien destruye el empleo de una persona (por cuenta ajena) da pie a la continuidad de la actividad productiva, posibilita, no slo, la continuidad de la ocupacin de otra (probablemente, por cuenta propia), sino tambin, que en un futuro pueda volverse a contratar a otro trabajador por cuenta ajena. 174 MARZAL FUENTES. Prlogo. En Empresa y derecho social. (Ed. Marzal Fuentes). Esade -Bosch, 2001, p. 12. 175 ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 54.
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En definitiva, en este planteamiento reside una concepcin de la continuidad del negocio jurdico, en trminos de LUQUE PARRA, colectivizada, en virtud de la cual, se procura que las actuaciones empresariales tengan como fundamento ltimo la permanencia de la propia empresa176. Y esto es as - habra que reiterar -, porque salvaguarda la continuidad de los contratos de trabajo. No obstante, pese a afirmarse la inmutabilidad de este fin comn a lo largo de la historia del Derecho del Trabajo espaol, no debera extraerse la errnea conclusin de que nada ha cambiado, sino que, como ya se ha anunciado, es en el modo de garantizar la continuidad de la actividad productiva donde se aprecian las diferencias sustanciales acaecidas con el paso del tiempo. Pasndose de un modelo esencialmente paliativo o patolgico a otro preventivo o anticipatorio (extremo que ser objeto de una exposicin ms detallada al analizar las denominadas causas de empresa). Sin que, en modo alguno, haya repercutido en la validez de la teora de la excesiva onerosidad como fundamento dogmtico, sino que la ha reforzado177. En efecto, este objetivo o fin comn que, pese a ser una constante en la historia del Derecho del Trabajo espaol, ha tenido una formulacin contingente, pues, mientras que en la actualidad se identifica con el incremento del nivel de competitividad y productividad, dado que son los parmetros que, se estima, garantizan la pervivencia de la empresa y con ella, el empleo futuro178; en la etapa republicana y franquista, se pretenda mediante la accin combinada de la
176 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 84 y 85. No obstante, sin perjuicio de lo que se expondr con mayor detalle con posterioridad, a diferencia de lo que sostiene el mencionado autor, entendemos que la finalidad de salvaguardar la continuidad de la organizacin productiva, no es un planteamiento originario de la reforma de 1994, sino que debe entenderse comprendido en la propia concepcin de la excesiva onerosidad, pues, aboga por la continuidad de la relacin contractual y, por lo tanto, este planteamiento es originario de la normativa republicana. Lo novedoso, en todo caso, radica en la apuesta firme por el fomento de la competitividad y la productividad y los cambios legislativos encaminados a posibilitar la consecucin de dichos fines. El crecimiento econmico y la mejora de la competitividad empresarial se erigen en el fundamento imprescindible del mantenimiento y la creacin de empleo, porque en un contexto de economa abierta es lo nico que garantiza la continuidad de la actividad productiva. Lo cual resulta lgico, dado que el escenario econmico en el que se desarrolla la actividad productiva ha sufrido un cambio vertiginoso, pues exige una adaptabilidad permanente (Modelo de regulacin flexible de equilibrio), caracterizada por una constante y permanente necesidad de responder y adecuarse a las fluctuaciones del mercado, de la demanda, as como el fuerte impacto de las innovaciones tcnicas y organizativas, lo cual aconseja, si no obliga, a dotarse de una estructura empresarial mvil, no esttica, pues ciertamente el cambio es presupuesto y condicin de su existencia y supervivencia. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 21. Vid tambin SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 65; DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 255 y 256; y CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 117 y 118. 177 A nuestro entender, no puede afirmarse, como sostiene RODRGUEZ-PIERO que la finalidad de la norma, especialmente a partir de la reforma de 1997, sea inmediatamente procurar una ms adecuada organizacin de los recursos; y que la garanta de la viabilidad de la empresa se haya relegado a un plano secundario (mediatamente). RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el Empleo. RL 1997 - I, p. 85. Entendemos que la viabilidad o continuidad del proyecto empresarial sigue siendo el objetivo principal y prioritario del Legislador , lo que sucede es que, ante un nuevo escenario extremadamente competitivo, lo que ha mutado es el medio a travs del cual se pretende alcanzar dicho objetivo. 178 Finalidad recogida en varios textos legislativos a lo largo de la historia espaola. Por ejemplo, en el II Plan de Desarrollo Econmico y Social (Ley 1/1969, 11 de febrero), se establece el Derecho al trabajo es una de las conquistas sociales a la que no es posible renunciar. Sin embargo, la consecucin del pleno empleo exige a veces, en beneficio de la comunidad, situaciones de paro friccional, ya que slo las empresas prsperas pueden garantizar a
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proteccin exacerbada del empleo existente y la articulacin de mecanismos que permitan a la empresa soslayar la carga econmica que supona hacer frente a las compensaciones econmicas legales derivadas de las resoluciones contractuales179. Por consiguiente, a partir de estas premisas, la afirmacin de que el diseo legislativo de las vicisitudes contractuales se ha prefigurado en orden a las necesidades propias de la organizacin productiva, cuyo inters se ha juridificado y objetivado en la norma180, slo podra admitirse si, al mismo tiempo, se aceptara que con ello se pretende salvaguardar la continuidad de la actividad productiva y con ella la continuidad del empleo. Por tanto, la posibilidad de alterar lo acordado cuando concurren causas de empresa, slo cobra pleno sentido si se asume que o bien previene la movilidad externa, o bien garantiza la continuidad del resto de contratos no afectados por aqulla (a costa, paradjicamente, de la propia destruccin de trabajo)181.
largo plazo la estabilidad del empleo. Por ello, el cierre de las empresas marginales es indispensable para la salud de la economa y la reduccin de plantillas ser necesaria en todos aquellos casos en que la productividad de la empresa as lo exija. Posteriormente, en la reforma de 1994: se trata, en definitiva, de garantizar los elementos bsicos de competitividad de una empresa, haciendo posible que las decisiones rescisorias, adoptadas con sometimiento a procedimientos legales, puedan llevarse a cabo con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la empresa (Exposicin de Motivos, ap. 3). Como apunta SELLAS I BENVINGUT, el objetivo de la Ley 10/1994 viene constituido por la creacin de empleo, en su doble vertiente de creacin de empleo que implica, por definicin, la creacin de nuevos puestos de trabajo y una consiguiente y proporcional destruccin de desempleo, de un parte, y, de otra parte, de creacin de empleo que implica, tambin por definicin, un mantenimiento o conservacin de empleo y puestos de trabajo y una consiguiente y proporcional evitacin de desempleo. SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 62. O, como afirma SEMPERE NAVARRO, la operacin reformadora de 1994, toma como presupuesto la idea de que la competitividad de las empresas es requisito para mantener los niveles de empleo y crear nuevos puestos de trabajo. SEMPERE NAVARRO. La reforma del despido en el Derecho espaol: balance y perspectivas de futuro. DL n 50, 1996, p. 29. Pese a estar de acuerdo, siguiendo a FERNNDEZ DOMNGUEZ, que los fundamentos de la ordenacin jurdica de los despidos motivados por vicisitudes de funcionamiento de la empresa, en trminos generales, no parecen ser otros distintos a una conjugacin entre los principios de continuidad y viabilidad de la empresa y el de estabilidad en el empleo, no puede aceptarse, en cambio, que ambos principios se hallen en friccin antinmica ([la cursiva es nuestra] FERNNDEZ DOMNGUEZ. Reflexiones sobre el despido por causas empresariales, op. cit., p. 4), porque, conforme a los postulados normativos, las medidas que, precisamente, garantizan la continuidad de la empresa son las que posibilitan la continuidad en el empleo. Por otra parte, el Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el Empleo de 1997, se articula alrededor de los mismos parmetros, pues, se intenta evitar que la normativa laboral se convierta en un obstculo para las decisiones de mantenimiento y creacin de empleo de agentes econmicos que se mueven en un mercado altamente competitivo. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el Empleo, op. cit., p. 74 y 75. Por este motivo, en el texto se afirma que el presente Acuerdo y las medidas que en el mismo se proponen pretenden contribuir a la competitividad de las empresas [y] a la mejora del empleo. Vid. al respecto tambin, MONEREO PREZ. La nocin de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad. Ibidem. Madrid, 1999, p. 8 y ss. 179 De todos modos, volviendo a la realidad republicana recurdese que, a pesar de los avances alcanzados en 1931, esta construccin alcanzar un estadio evolutivo superior en el instante que se institucionaliza la intervencin pblica en la gestin de situaciones de reconversin y de crisis y jurdicamente se habilitan espacios regidos por la lgica paritaria y la intervencin administrativa, encaminados a la bsqueda de soluciones alternativas a situaciones econmicamente comprometidas de la organizacin productiva. Fenmeno cuyo pistoletazo de salida se produce, como se sabe, en 1935 con la Ley sobre medidas transitorias para remediar el Paro obrero y el Decreto que desarrolla su art. 12 (vid. supra, Epgrafe II del Apartado B del Captulo III Primera Parte). 180 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 697. 181 Conforme a lo previsto en el Libro Blanco de la Comisin de las Comunidades Europeas, que declara que para lograr esta necesaria mejora de la competitividad de las empresas no cabe plantear una frmula puramente desreguladora en el terreno laboral, en la que desaparezcan las garantas legales de la posicin individual de los
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Si se acepta la subordinacin genrica del trabajador al sistema productivo, siendo las necesidades de la organizacin productiva consideradas como objetivas y neutrales, es evidente que se incrementan sustancialmente los riesgos que repercuten en la esfera individual del trabajador. Pero, a pesar de ello, conviene insistir que este modelo es aceptado en el Derecho del Trabajo (desde 1931, como hemos visto) porque poltica y socialmente se estima que la empresa cobija el mantenimiento y la creacin del empleo y, sin duda, es la mejor de las soluciones posibles (un mal menor) para el trabajador y el conjunto de la sociedad182. Slo desde esta perspectiva podra entenderse, siguiendo la exposicin de ROMN DE
LA
TORRE183, que el empresario, en el ejercicio de las facultades que le reconoce la ley, deje de
lado el contrato, [privando] al trabajador del nico instrumento de garanta o de certeza respecto el nivel de exigencia de su deuda laboral. Por consiguiente, si el ordenamiento respeta o encauza la posibilidad para el empresario de utilizar la fuerza de trabajo en modo y forma distintos a los pactados, no cabe duda de que se impone la defensa de la posicin esttica y dinmica de aqul, que desde su situacin pasiva se ve obligado a realizar su trabajo fuera del mbito y medidas que contrat. Lo que, por otra parte, no est exento de dificultades dado que, tratando de atender a los intereses de los trabajadores, la norma favorece el desequilibrio, lo que, paralelamente, lleva a nuevos problemas que son tambin los que se intentan resolver por la va de limitar o procedimentalizar el ejercicio de tales poderes. De este modo, se aprecia la estrecha correlacin entre la excesiva onerosidad, el principio de estabilidad en el empleo (y el art. 35 CE) y el principio de conservacin de la organizacin productiva. Hasta el punto de que, empleando los trminos de ALAMEDA CASTILLO, la conservacin de la empresa emerge como un inters instrumental enfocado a la satisfaccin del inters directo de estabilidad en el empleo184. Teniendo presente que la acrrima
trabajadores o las facultades colectivas expresadas en la negociacin colectiva, el objetivo de la reforma de 1994 consiste en proteger el empleo existente y fomentar la creacin de empleo. SEMPERE NAVARRO. La reforma del despido en el Derecho espaol: balance y perspectivas de futuro, op. cit., p. 30. 182 En definitiva, en el fondo lo que subyace es una decisin de tipo colectivo, en virtud de la cual, se estima que los costes derivados de la extincin, suspensin o modificacin de algunos contratos de trabajo son inferiores a los que se derivaran si desapareciera la empresa. Idea que recoge la STS [C-A] 16 de junio 2004 (RJ 4795) cuando afirma que el legislador prima la viabilidad de la empresa y del empleo lo que significa que al tiempo se toman en cuenta las posibilidades de supervivencia de la empresa y derechos individuales de los trabajadores afectos a ella. Por ello vuelve a insistir en el apartado sexto [del art. 51 TRET] que la autorizacin proceder cuando de la documentacin obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado uno de este artculo. Se consagra que nada obsta al sacrificio de un determinado nmero de empleos si con tal medida se mantienen otros empleos en la empresa en lugar de ser extinguidos todos ellos mediante la inviabilidad empresarial. O, como sostiene CAMPS RUIZ (refirindose al rgimen jurdico del expediente de regulacin de empleo a raz de la reforma de 1994), es tambin un mecanismo preventivo, tendente a evitar o reducir los efectos de futuras situaciones de crisis empresarial y no slo, como en general vena ocurriendo hasta ahora, un procedimiento extintivo al que nicamente caba acudir para remediar una situacin actual de crisis en la empresa. CAMPS RUIZ. Modificacin, suspensin y extincin de las relaciones laborales. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 213. Vid. tambin, GARCA TENA. Regulacin de empleo. Causas y procedimiento. MTSSS. Madrid, 1981, p. 56 y 57. 183 ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96. 184 Aunque conviene advertir que el ordenamiento jurdico - con toda lgica - prioriza lo instrumental a lo directo, es decir, slo garantizando lo primero se alcanza lo segundo.
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defensa del inters directo individual o plural (defensa de puesto o puestos de trabajo concretos y en las condiciones inicialmente pactadas) habra conducido a la frustracin del inters instrumental global (desaparicin de la empresa) y, en consecuencia, del inters colectivo directo (desaparicin del empleo en la empresa)185. Por tanto, puede afirmarse que en las denominadas causas de empresa reside un inters de empresa, a la permanencia de la misma, y claramente diferenciado, al menos desde un planteamiento terico, de la mera conveniencia empresarial. Aceptado este planteamiento, y en tanto que no se rebata la necesidad de hallar una fundamentacin dogmtica comn, el nico engarce constitucional capaz de englobar las facultades de subversin de empresarios y trabajadores parece residir en una manifestacin del derecho al trabajo, como es la estabilidad en el empleo. Planteamiento en el que, a nuestro entender, no puede identificarse una inadecuacin constitucional por proyectar una prevalencia de una facultad contractual (modificativa, suspensiva o resolutoria) sobre un derecho constitucional (al trabajo), dado que al asociarse reestructuracin empresarial-continuidad de la empresa-salvaguarda del empleo, convierte a la propia reestructuracin en una manifestacin de la estabilidad en el empleo y por tanto del derecho al trabajo. Llegados a este estadio, el conflicto se desplaza a un nivel inferior (no constitucional), esto es, a una cuestin de poltica legislativa. Es decir, a la decisin de cmo la legislacin laboral debe perseguir la salvaguarda de la actividad empresarial para proteger y crear nuevo empleo. Si, como proclama la reforma de 1994, la continuidad de la actividad empresarial se subordina, en esencia, a la salvaguarda de la competitividad, se produce una profunda economizacin de una manifestacin del derecho al trabajo, como es la estabilidad en el empleo. Lo que a la postre, se traduce en que la estabilidad se acaba condicionando a los dictados de una determinada racionalidad econmica, que identifica en la competitividad y, en definitiva, en el mercado el motor de la economa y de la generacin de empleo. La secuencia lgica que inspira esta nueva orientacin del Derecho del Trabajo espaol, queda perfectamente reflejada en el siguiente silogismo aristotlico expuesto por ALEMN PEZ: ostentar un marco ms dctil de relaciones laborales permite una gestin ms racional de los recursos humanos; este uso ms racional del factor trabajo se traduce en una mayor competitividad de las empresas; por ello, se concluye, el acometimiento de dichos fines se traducir en una generacin de empleo, tanto cuantitativa como cualitativamente186. Lgica
185 ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., nota 23, p. 55; vid. tambin, MARTN VALVERDE. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo. DL n 9, 1983, p. 78. 186 ALEMN PEZ. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral: Hacia una prdida de la intensidad o del carcter protector del derecho del trabajo?, op. cit., p. 61. En trminos similares, MONTALVO CORREA afirma que el despido colectivo no ser de este modo ms que la facultad que se reconoce al empresario de extinguir (resolver) una serie de relaciones laborales (en los parmetros cuantitativos previstos por la norma) con fundamento en una causa objetiva, perteneciente al mbito de incidencia particular o general de funcionamiento de la empresa. Causa sta
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cuya dinmica responde a la idea de que el sacrificio actual garantiza la supervivencia en un futuro inmediato, pero sin que pueda asegurarse el devenir mediato. En definitiva, en la propia estructura teleolgica de la estabilidad en el empleo se ha interiorizado que el mantenimiento y la creacin de empleo no pueden alcanzarse si no se desarrolla en un contexto productivo competitivo, esto es, acentuando sustancialmente el papel del mercado, la demanda y la mejor organizacin de los recursos. La configuracin de un modelo legal vertebrado entorno a la consecucin de un objetivo que siempre podr o propender a la optimizacin, y sin necesidad de que concurra un ciclo econmico desfavorable, fomenta una tendencia permanente al cambio en un contexto de viabilidad [siempre] mejorable187, posibilitando la adaptacin de la prestacin de trabajo a las cotidianas y ordinarias necesidades cambiantes de la organizacin productiva en su conjunto.
2.2.4.- Recapitulacin.
La teora de la excesiva onerosidad sobrevenida es una construccin dogmtica autnoma, absolutamente diferenciada de la imposibilidad objetiva. A pesar de que tradicionalmente se ha tendido a hermanarlas (especialmente porque no existe una norma en el derecho comn que explcitamente la reconozca), ostenta sus propios elementos definidores. Evidenciando que entre ambas no existe ningn tipo de comunicacin ni escalonamiento. A lo largo de la presente exposicin se ha tratado de poner de manifiesto que la excesiva onerosidad hace referencia a un defecto funcional de la causa del contrato que se manifiesta en un exceso del alea normal previsto y que somete a una de las partes del contrato a dar demasiado para obtener demasiado poco. Frente a las objeciones que tradicionalmente se le han achacado, hemos tratado de demostrar que no es cierto que slo responda a un mero quebranto econmico y que no puede descartarse que la razn organitizativa no est integrada en la estructura interna del contrato. Entendemos, por otra parte, este planteamiento queda integrado en la siguiente secuencia conceptual: derecho al trabajo - estabilidad en el empleo excesiva onerosidad sobrevenida. Construccin cuya fortaleza entendemos - reside en integrar en un nico planteamiento las facultades de alteracin de ambos contratantes.
a la que el sistema reconoce esa virtualidad precisamente por la relevancia de los intereses que en ese marco concurren, particularmente del inters general de la competitividad en relacin directa con la ocupacin y el empleo (referente bsico de legitimacin de la competitividad como se reconoce en todos los documentos de la Reforma del Mercado de Trabajo y se expresa en la propia Exposicin de Motivos de la Ley). MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo. En Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso Garca (Coord. de la Villa). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 336. 187 Trmino que recoge, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el Empleo, op. cit., p. 85.
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Por otra parte, con el objeto de evidenciar la validez de los planteamientos que defendemos, en el epgrafe que sigue, trataremos de exponer los motivos por los que ninguna de las teoras alternativas que se han propuesto es lo suficientemente convincente como para desvirtuar la validez y fortaleza expositiva de la teora de la excesiva onerosidad.
2.3.- Crtica a las tesis alternativas a la excesiva onerosidad.

Paralelamente a las crticas volcadas sobre la excesiva onerosidad, se han planteado otras construcciones doctrinales que tratan de fundamentar dogmticamente las facultades empresariales que permiten al empresario sustraerse de lo convenido sobrevenidamente y de forma unilateral. Son mltiples las teoras expuestas, aunque, con riesgo de omitir alguna o simplificar en exceso su exposicin, estimamos que las que ha utilizado la doctrina laboral pueden reconducirse a seis. La primera, trata de fundamentar la posibilidad de adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias sobre la base de la clusula rebus sic stantibus. La segunda, como una derivacin conceptual de aqulla, se fundamenta en las teoras de la imprevisin. La tercera, construye toda la lgica a partir de los parmetros de la imposibilidad objetiva. La cuarta, se fundamenta en el concepto de base del negocio jurdico de LARENZ. La quinta, descarta toda fundamentacin basada en las tesis de raz civilista y aboga por una elaboracin doctrinal desde el propio Derecho del Trabajo, afirmando la existencia de un inters empresarial y un poder del empresario. Y finalmente, la sexta, derivada de la anterior y, por tanto, tambin rechazando las construcciones civiles, vertebra toda la construccin sobre la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE. A nuestro modo de ver, ninguna de ellas es capaz de resolver satisfactoriamente la discusin doctrinal que se plantea o, por lo menos, no con la exhaustividad que ofrece la teora de la excesiva onerosidad. A nuestro entender, tales enfoques doctrinales (especialmente, los que proclaman la elaboracin doctrinal desde el propio Derecho del Trabajo) padecen una deficiencia metodolgica muy importante, pues se han centrado predominantemente en la esfera empresarial, sin atender a las facultades de los trabajadores de idntica naturaleza, desde una perspectiva dogmtica. Sin duda, este sesgo metodolgico se ha proyectado en lo analtico, desembocando, a nuestro entender, en construcciones doctrinales cuyas conclusiones no pueden aceptarse por incompletas. A continuacin se justifica esta afirmacin.
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2.3.1.- Crtica a la teora de la clusula rebus sic stantibus.

Un sector de la doctrina laboral ha tratado de reconducir la fundamentacin dogmtica acudiendo a la clusula rebus sic stantibus188. Sintticamente, se sostiene que en la celebracin de todo contrato existe una clusula implcita con arreglo a la cual el contrato obliga mientras las cosas continen as. Se sobreentiende, siguiendo a DEZ PICAZO - que expone las tesis de KAUFMANN -, que existe una clusula, de acuerdo con la cual la subsistencia de la relacin contractual depende de la subsistencia de determinadas circunstancias existentes en el momento de la conclusin del contrato, que estn debidamente presupuestas por las partes y cuya variacin no era previsible. As pues, salvo que las partes la excluyan voluntariamente, la clusula es inmanente a la voluntad negocial y a sus declaraciones, es decir, se presupone sin necesidad de que las partes hubiesen tenido conocimiento189. Sin embargo, tal y como apunta PINO, si con la voluntad se extiende a hechos imprevisibles e imprevistos, que precisamente por imprevistos, no estn incluidos en la voluntad contractual, se olvida que, antes que la voluntad objetivada del contrato, importa saber la que ha sido positiva o negativamente prevista en concreto por las partes, tanto ms cuanto que no es posible hablar de casos que se deben prever, no existiendo una obligacin de diligencia precontractual a la cual remitir el concepto de un deber de previsin y de responsabilidad por no haber previsto eventos futuros. Si, por el contrario, se quiere decir que el vnculo originariamente constituido no debera subsistir frente a un cambio imprevisto, ya que no estara sostenido por la voluntad, se olvida que los efectos de un contrato no han de ser constantemente queridos, puesto que surgen del contrato y no de la voluntad, considerada ya como presupuesto, ya como requisito190.
Vid. DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 180 y ss. Otros autores han acudido a la mencionada clusula para fundamentar la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, ex art. 41 TRET. Vid. BEJARANO HERNNDEZ. La supresin o modificacin unilateral de obligaciones pactadas en contrato de trabajo o convenio colectivo en aplicacin de la clusula rebus sic stantibus, op. cit.; RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 871 y ss; DE LA RA MORENO. La intervencin administrativa en el contrato de trabajo y su control jurisdiccional: empleo, permisos y autorizaciones de trabajo. Traslados, modificaciones de condiciones de trabajo, suspensin y extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tecnolgicas y fuerza mayor. En Problemas de delimitacin de competencias entre el orden Contencioso-Administrativo y el orden Social de relaciones laborales en el sector pblico. CDJ XXIV. CGPJ, Madrid, 1993, p. 100 y 101; SENRA BIEDMA. Promocin profesional, movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificacin sustancial. RL 1995 I, p. 303; y DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 446 (aunque vincula la tesis de la clusula rebus sic stantibus, con la tesis del inters de la empresa). 189 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 874. 190 PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 135 y 136. El mismo autor sostiene que si se pretende decir que el contrato no tiene eficacia cuando se puede creer razonablemente que, de haber conocido las partes las modificaciones que han ido ocurriendo sucesivamente, no lo habra estipulado, se puede sostener que, prcticamente, ningn contrato tendra eficacia vinculatoria. En efecto, toda modificacin de las circunstancias en el momento de la celebracin del contrato, podra llevar a la presuncin de que las partes no habran estipulado aquel contrato. Adems, el intrprete ya no debera limitarse a la averiguacin de lo querido, sino que debera extender sus tareas hasta averiguar el eventual posible e hipottico comportamiento que las partes habran podido
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Finalmente, como sostiene DEZ-PICAZO, esta formulacin es excesivamente inconcreta, dado que se limita a establecer que los contratos de tracto sucesivo se entienden concertados mientras las cosas continen as, pero no puntualiza cules son, en rigor, las cosas que deben mantenerse inalterables, ni tampoco cules son los efectos de la posible o eventual alteracin de tal estado191.
2.3.2.- Crtica a la teora del riesgo imprevisible.

La teora del riesgo imprevisible (o doctrina de la imprevisin), de raz juspblica192, tambin ha sido defendida por un sector destacado de la doctrina laboral (GARCA ABELLN), sobre la base de que contribuye, resolviendo situaciones que propenden a crear estados de abuso, precisamente, a una ms singular caracterizacin del Derecho del Trabajo, al dotarlo de flexibilidad y poder psicolgico de adecuacin, permitindole as realizar virtual y prcticamente los valores de lo justo193. Segn esta tesis, las partes pueden liberarse de lo pactado si sobrevienen circunstancias extraordinarias imprevisibles y entraan un desequilibrio entre las prestaciones194. Esta teora, incardinable dentro de las denominadas tesis subjetivistas, trata de superar las deficiencias de la teora de la clusula rebus sic stantibus, dado que slo mediante la tesis del riesgo es posible admitir una rectificacin de la voluntad, sin precisin de intentar un siempre equvoco redescubrimiento de los interiores de la voluntad misma, para despus, hacer coincidir ese psicolgico hallazgo con una posterior situacin externa, ni prevista, ni pretendida
desarrollar en circunstancias distintas de las originarias. Se llegara as a hacer operante y a interpretar una voluntad que jams ha existido (p. 136 y 137). 191 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 875. 192 Tal y como expone HAURIOU, la aplicacin de esta teora por el Consejo de Estado francs, a causa de la guerra de 1914, est vinculada a contratos influidos por la idea o institucin del servicio pblico. HAURIOU. La teora del riesgo imprevisible y los contratos influidos por cuestiones sociales. RDP 1926, p. 2. La base de este planteamiento se halla en la idea de institucin que propone el citado autor, que, al crear un espritu comn, lleva consigo el sentimiento del riesgo comn y de la justicia distributiva. 193 GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D- 267. En la doctrina civil, vid. BATLLE. La imposibilidad econmica sobrevenida y no prevista en la ejecucin de los contratos, op. cit.. Segn este ltimo autor, los supuestos bsicos de la teora de la imprevisin son: a) slo puede operar en los negocios jurdicos contractuales; b) deben tener una cierta duracin en el tiempo y que su ejecucin no haya sido enteramente ejecutada; c) el riesgo no debe haber sido motivo determinante del contrato; d) el acontecimiento debe ser no slo imprevisto, sino imprevisible; e) debe ser independiente de la voluntad de las partes; f) debe tratarse de un acontecimiento de gravedad y con carcter de cierta permanencia, que malogre la reciprocidad de las prestaciones, de modo que comporte un serio perjuicio para una parte; y g) el acontecimiento debe ser posterior a la celebracin del contrato (p. 9 y 10). Finalmente, segn este autor, el fundamento ltimo de la teora de la imprevisin se halla en los principios de la tica, mediante la utilizacin de trminos como injusticia suprema y acudiendo a los principios de buena fe y el abuso de derecho. La imprevisin, citando a RIPERT, no es una nocin que surja del contrato, sino que ms bien se dirige contra el contrato (p. 14 y 15). 194 Segn TERRAZA MARTORELL la teora de la imprevisin, es aquella que admite la revisin de un contrato (resolucin modificacin) cuando las condiciones de ejecucin se encuentran notablemente alteradas, por circunstancias que las partes no pudieron racionalmente prever en el momento de la conclusin. TERRAZA MARTORELL. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la Clusula rebus sic stantibus, op. cit., p. 131.
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ni buscada195. Sin embargo, la doctrina civil ha destacado la inconsistencia de esta tesis en el ordenamiento jurdico espaol, dado que pretender fundar en una voluntad irreal de las partes un efecto que por hiptesis ha sido imprevisto constituye una cabal ficcin196. Adems, si se tiene en cuenta que lo imprevisible no es susceptible de ser aprehendido y su carcter [es] humanamente imprevisible197, debe descartarse su aplicacin al mbito laboral porque, tal y como apunta CRUZ VILLALN - citando a MATA PRIM , la circunstancia sobrevenida, en el mbito de la relacin laboral, no tiene necesariamente por qu ser imprevisible, ni siquiera independiente de la voluntad de las partes198.
2.3.3.- Crtica a la teora de la imposibilidad objetiva impropia.

Un sector (encabezado por ALONSO OLEA) entiende que el trmino crisis debe subsumirse dentro del concepto de fuerza mayor, y ms concretamente dentro del concepto de fuerza mayor cualificada por la crisis (o impropia)199. La crisis, se afirma, podra asemejarse a la fuerza mayor porque en ocasiones su acaecimiento es completamente ajeno a la voluntad del empresario y, por lo tanto, no es en absoluto ms responsable de lo que podra ser de una guerra o de una inundacin200. De algn modo, queda comprendido en el aforismo romano quod humano caput previdere non potest nec cui previso potest resistit. As, se afirma, la fuerza mayor propia y la crisis, presentan similitudes sustanciales que permiten afirmar que ambas participan de la misma naturaleza. Sintticamente pueden resumirse del siguiente modo: ambas se
195 GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D- 270. Autor que reproduce la tesis de BATLLE, segn el cual no es posible descubrir la intencin de las partes cuando se trata de supuestos que ni siquiera pudieron preveerse. 196 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 882. Vid. tambin, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 686 y 687. 197 GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D- 300 y 301. 198 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 116. Adems, como apunta DEZ-PICAZO, colocar el centro de gravedad de los efectos jurdicos que la alteracin de las circunstancias puede determinar en la autonoma de la voluntad no es suficiente. (...) [L]os efectos jurdicos se producen objetivamente y no simplemente ex voluntate. Adems, la autonoma de la voluntad ha podido expresarse libremente, y si no lo ha hecho, suyo es el riesgo. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 876. 199 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 62 y 63; y ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 438 y ss. Construccin seguida por un sector de la doctrina, GRANELL RUIZ. La reserva de plaza, op. cit., p. 117; MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 45; BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo. Volumen II. Marcial Pons, Madrid, 8 edicin, 1972-73, p. 562; DEL PESO CALVO. La fuerza mayor propia. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y empleo. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1970, p. 87; ABELLA MESTANZA. Despidos especiales por razn de las personas, op. cit., p. 40 y ss.; SAGARDOY BENGOECHEA. La terminacin del contrato de trabajo. Instituto de Estudios Econmicos. Madrid, 1980, p. 163 y 164; MIAMBRES PUIG. La estabilidad de funcionarios y trabajadores, op. cit., p. 79; BLASCO SEGURA. La extincin del contrato de trabajo por causas tecnolgicas o econmicas: el expediente de regulacin de empleo. AL 1992 - III, p. 575; y La extincin del contrato de trabajo por causas tecnolgicas o econmicas: el expediente de regulacin de empleo. En La extincin del contrato de trabajo. El despido. CDJ XVI. CGPJ. Madrid, 1992, p. 220; FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 40 y ss; y DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 259. 200 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 66.
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prolongan durante un cierto tiempo o bien en un momento puntual pero con una agudeza e intensidad fuera de lo normal, generando la imposibilidad de prestacin y de forma independiente a la voluntad del empresario201. Tesis que, sin intencin de reiterar las caractersticas de la excesiva onerosidad y de la imposibilidad objetiva (y sus diferencias), debe descartarse si se acepta que, a diferencia de la fuerza mayor, la excesiva onerosidad se caracteriza precisamente por el hecho de que las prestaciones contractuales siguen siendo objetivamente posibles y porque el hecho obstativo debe ser imprevisible e inevitable. En la medida que la excesiva onerosidad se aparta de la lgica de la imposibilidad objetiva, se produce un correlativo distanciamiento en cuanto a los requisitos de las circunstancias que deben concurrir para su constatacin efectiva 202.
2.3.4.- Crtica a la teora de la base del negocio.

Otro sector (encabezado por LVAREZ ACOLEA203) ha tratado de reconducir el incumplimiento inimputable del deudor, a travs de la conocida teora de la base objetiva y subjetiva del negocio jurdico de LARENZ y, ms concretamente, en los supuestos en los que desaparece204.
ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 62 y 63. Puede consultarse una crtica en profundidad de la validez de la imposibilidad objetiva como fundamento jurdico de estos supuestos, ente otros, en RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 100 y ss; y DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 71 y ss. 203 LVAREZ ALCOLEA. La suspensin en el Estatuto de los Trabajadores. REDT n 5, 1981, p. 20, 21, 27 y 28. SALA FRANCO afirma que en el fondo, el art. 41 del ET no es sino la legalizacin para el contrato de trabajo de la doctrina de la base del negocio [autor que, no obstante, tambin se refiere al hablar de la suspensin por causas de empresa, de la excesiva onerosidad]. SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. CDJ XXV. 1996, p. 129. En trminos similares (recogiendo la opinin de la STS 4 de julio 1994, RJ 6335), GALA DURN. Modificacin sustancial de condiciones y cuanta salarial. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\63). Y MONTOYA MELGAR, sin manifestarlo abiertamente, parece sostener esta teora cuando, al hilo de la extincin del contrato por causas econmicas, afirma que la causa econmica viene siendo aqulla que diramos con una explicacin de teora de las obligaciones altera de modo sobrevenido la base del negocio, justificando con ello la adopcin de medidas modificativas, suspensivas o extintivas [la cursiva es nuestra]. MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 57. ORTIZ LALLANA tambin acude a la tesis de LARENZ para rechazar la posibilidad de que el empresario pueda exigir al trabajador una gradual progresin de su aptitud. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 271 y 272. Y, JOVER RAMREZ, analizando el art. 52.d) TRET, afirma que lo que existe es un supuesto de desaparicin de la base del negocio normativamente establecido. JOVER RAMREZ. La incapacidad temporal para el trabajo, op. cit., p. 227. 204 Esta teora trata de integrar las diversas construcciones planteadas por la doctrina alemana dirigidas a solventar los problemas derivados de la alteracin sustancial de las circunstancias contractuales de un modo sobrevenido. Fundamentalmente, las tesis sostenidas hasta el momento se agrupaban en torno a dos tendencias. Aqullas que inciden en los elementos psicolgicos que impulsaron a los contratantes a contratar (tesis subjetivistas), y que parten de la teora de la presuposicin de WINDSCHEID, recogida posteriormente por OERTMANN, a travs de la teora de la base del negocio jurdico. Aqullas otras que atienden al anlisis de la alteracin de las circunstancias que acompaaron a la celebracin del contrato (tesis objetivistas) que parten de la teora de la clusula rebus sic stantibus de KAUFMANN, recogida por KRCKMANN y revisada posteriormente por LOCHER, mediante la teora del fundamento del contrato. LARENZ trata de integrar ambas posturas proponiendo una construccin que comprenda los elementos
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Segn este autor, la expresin base del negocio puede ser entendida (...) en un doble sentido. En primer lugar, como base subjetiva de la determinacin de la voluntad de una o ambas partes, como una representacin mental existente al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formacin de los motivos205. Se entiende que desaparece la base subjetiva del negocio, cuando acontece una alteracin que las partes no contaban ni pudieron contar en modo alguno, o de otro modo, no dudaron de que aquellas circunstancias se mantendran; o mejor, no se plantearon el problema de si aquellas circunstancias se mantendran precisamente por el carcter indudable con que las consideraban206. En segundo lugar, como la base objetiva del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato spanlo o no los contratantes -, ya que, de no ser as, no se lograra el fin del contrato, el propsito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendra sentido, fin u objeto207. Se entiende que desaparece la base objetiva del negocio, cuando las circunstancias bsicas o decisivas desaparezcan, producindose una modificacin sustancial, alterando la equivalencia de la prestacin o imposibilitando la consecucin del fin del contrato208. Sin embargo, tal y como sostiene BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, esta teora debe descartarse, porque en relacin a la base subjetiva del negocio vale jurdicamente en cuanto afecta al problema del error o vicios de la voluntad en general; nunca en cuanto puro motivo interno, pues el proceso formativo interno queda al margen del Derecho. En cambio, la base objetiva del negocio, est haciendo referencia a la causa en aquellos sistemas, como el nuestro, que reconocen a sta como elemento esencial del contrato; es entonces la finalidad comn perseguida209. En opinin de DE CASTRO Y BRAVO, la teora de la base del negocio es
objetivos y subjetivos. El objetivo del autor es ofrecer una regla general sobreentendida en todo contrato aplicable para todo supuesto, y as impedir la tendencia de la jurisprudencia alemana a enjuiciar caso por caso en funcin de criterios de equidad. Vid. OERTMANN. Introduccin al Derecho Civil. Editorial Labor. Barcelona 1933, p. 302 y ss; y LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, op. cit. 205 LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, op. cit., p. 34. En concreto, entiende que la base subjetiva del negocio jurdico es aquella comn representacin mental de los contratantes por la que ambos se han dejado guiar al fijar el contenido del contrato, de tal modo que la si la representacin no se realiza cada una de las partes han incurrido en un error en los motivos (p. 37). 206 ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado, op. cit., p. 243. 207 LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, op. cit., p. 34. Por base objetiva del negocio entiende el conjunto de circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato, segn el significado de las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulacin dotada de sentido (p. 211). As, quien concluye un contrato piensa en funcin de una determinada situacin, que quizs no ha tenido en cuenta pero que se integra en el contrato a modo de presuposicin inmanente. Si con posterioridad se produce una alteracin no prevista de las circunstancias que acompaaban a la conclusin del contrato, puede ocurrir que el contrato que se ejecuta pierda todo el sentido atribuido por las partes (p. 91). 208 LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, op. cit., p. 92. 209 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 315 y 316. En trminos similares, LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones. Elementos de Derecho Civil, II. Vol. II. Teora General del Contrato. Segunda Edicin. Editorial Bosch, Barcelona, 1987, p. 68 y 69. Por su parte, la doctrina laboral, a pesar de resaltar sus virtudes, tambin ha descartado la aplicabilidad de esta construccin dogmtica, pues se entiende que es insuficiente para comprender exhaustivamente los diversos supuestos incardinables dentro de las denominadas causas empresariales. Entre otros, CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 114 y ss; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del
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ajena y no adaptable al sistema espaol, porque hubo de inventarse como remedio de urgencia con el que llenar el vaco producido en el Derecho alemn por el abandono del sistema causalista del Derecho comn210. Por lo tanto, se trata de una teora cuyos supuestos ya estn integrados en el ordenamiento jurdico espaol211.
2.3.5.- Crtica a las teoras basadas en la propia lgica de Derecho del Trabajo.
Un amplio sector doctrinal estima que la fundamentacin debe partir de la propia lgica jurdica del Derecho del Trabajo212, dado que entiende que las categoras tradicionales del Derecho comn son inductoras de rigideces213. Esta corriente doctrinal es predominante en la actualidad, aunque en su seno se cobijan diversas concepciones que difieren en mayor o menor grado, aunque, en esencia, tienen como denominador comn el rechazo de las tesis de raz civilista. No obstante, antes de proceder a su exposicin y crtica, conviene hacer una breve observacin con carcter previo. Quizs, debera replantearse el calificativo que tradicionalmente se atribuye a la excesiva onerosidad como una teora civilista, ajena a la esfera laboral. Como se ha descrito, se trata de una solucin extraordinaria desde la perspectiva civil, exorbitante del rgimen comn de los contratos, sin reconocimiento positivo en el Cdigo Civil espaol. La tesis de la excesiva onerosidad, en trminos de ESPERT SANZ que cita a HERNNDEZ GIL -, es una manifestacin palpable de socializacin del Derecho, de la crisis de
funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 689 y ss; SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 42 y ss. 210 Lo que no ha impedido, apunta el mismo autor, que en alguna ocasin los tribunales espaoles acudieran a la misma (por ejemplo, entre otras, SSTS 14 de diciembre 1940; 14 de junio 1943 y 30 de junio 1948). DE CASTRO Y BRAVO. El negocio jurdico, op. cit., p. 322, 325 y 326. 211 En cuanto a la base subjetiva del negocio conviene tener presente que resulta extraordinariamente complejo conocer cules son las circunstancias psicolgicas que impulsaron a las partes a celebrar el contrato y que, sin embargo, no plasmaron expresamente en el mismo, por ejemplo, mediante una condicin. La referencia a la cognoscibilidad tcita es un elemento sumamente etreo, dado que presupone una voluntad firme, que sin embargo no se ha proyectado en el propio contrato. Por otro lado, no se puede saber con precisin qu circunstancias pueden considerarse necesarias y cules son comunes a las partes. As, si bien es cierto que [los motivos psicolgicos] pertenecen a un mundo que no puede y no debe ser regulado por el derecho, tambin es cierto que pueden ser absorbidos por la causa concreta. PINO. La excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 173; y ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado, op. cit., p. 241 y 242. En la doctrina laboral espaola, SAGARDOY BENGOECHEA sostiene que todo contrato de trabajo est sujeto a condicin extintiva o suspensiva de la rentabilidad de su causa (frutos) para quien los recibe. SAGARDOY BENGOECHEA. Sobre las crisis laborales o econmicas: concepto, op. cit., p. 141. En cuanto a la base objetiva del negocio se corre el riesgo de incurrir en la indeterminacin de su encaje en un problema de error de previsin comn a ambos contratantes plantendose de nuevo el problema en el anteriormente rebatido terreno psicolgico. Desde un enfoque tpico, la respuesta no se halla sino en la propia causa del contrato, es decir, la determinacin de la funcin econmico-social que dicho contrato cumple y que lo hace merecedor de tutela jurdica. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 689. 212 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 109 y ss. 213 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 99.
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la autonoma de la voluntad, de las restricciones de la libertad y de regulacin heteronmica de las relaciones. En definitiva, cabra plantearse si atendidas estas coordenadas, no se trata ms bien de un planteamiento integrable en la lgica del Derecho del Trabajo (si se quiere clsica), dado que, ante una originaria concesin de libertad por parte de una norma, dentro de unos lmites, posteriormente la norma se sobrepone a la voluntad de las partes. En definitiva - segn el mencionado autor -, este proceso implica una reorientacin del Derecho hacia la preocupacin de la persona en su plenitud, algo muy distinto del individuo esquematizado en la voluntad214. En la medida que el propsito de la excesiva onerosidad es excepcionar la regla pacta sunt servanda y, por ende, relegar a un segundo plano la soberana de la autonoma de la voluntad, en aras a la continuidad del negocio jurdico, nos permite pensar, como sostiene RIVERO LAMAS, en la alteracin de los principios del rgimen comn en su realizacin concreta en esta rama jurdica215. De hecho, es difcil hallar en el Derecho del Trabajo espaol un supuesto de onerosidad sobrevenida excesiva que no est directamente vinculado a la idea de continuidad del negocio jurdico, esto es, a la estabilidad en el empleo (incluso, como se ha analizado, en el supuesto extremo de resolucin contractual por causas de empresa). Sin duda, la tesis de la excesiva onerosidad refuerza la lgica tuitiva jurdico-laboral, porque mejora la regulacin de un conjunto de situaciones, no se olvide, inadecuadamente resueltas por las reglas positivizadas del Derecho Comn espaol. En este sentido, no es casual que el reconocimiento legislativo de la posibilidad de alterar lo pactado aparezca en 1931. Momento en el que el Legislador (con el crack del 29 presente) apuesta decididamente por desligarse de los lastres del liberalismo y dotar de contenido jurdico-positivo al principio de estabilidad en el empleo. Por todo ello, la excesiva onerosidad, en sustancia, presenta ms afinidades con la lgica del Derecho del Trabajo que respecto a los postulados fundamentales del Derecho civil espaol. Lo que, en todo caso, lejos de hacerla extraa a la lgica laboral, cabra pensar si no lo es de la civil216.
ESPERT SANZ. La frustracin del fin del contrato, op. cit., p. 138 a 140. De hecho, como afirma el propio autor, Ni el fundamento de la total ordenacin jurdica, ni el centro de proteccin de las normas pueden recaer estrictamente sobre la voluntad (p. 139); y finalmente se evidencia que la aplicacin de esta teora tiene un fin esencial: conservar el equilibrio inicial de intereses, mantener la justicia, aproximar el Derecho a la equidad. Todo el sistema, pasado a un campo gneseolgico distinto, me recuerda el pensamiento de Theilard de Chardin: una complejizacin constante que lleva en s una espiral de perfeccin, espiral que en nuestro campo, estrictamente jurdico, se dirige con fuerza inexorable a la realizacin de la Justicia, principio y fin del Derecho (p. 152). Extremos que no son propios de la teleologa del Derecho del Trabajo? 215 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 39. 216 Por otra parte, la aplicacin de las reglas propias del Derecho civil al mbito laboral debe permitirse en la medida que no se opongan a los criterios bsicos que establecen un orden de proteccin a favor del trabajador [en este caso, desde una perspectiva del inters colectivo]. VZQUEZ VIALARD. La aplicacin de la excepcin de incumplimiento de contrato en la relacin laboral. REDT n 24, 1985, p. 462.
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Volviendo al estudio de las tesis basadas en la propia lgica del Derecho del Trabajo, el rechazo a la lgica civil ha desembocado en la necesidad de buscar frmulas jurdicas alternativas a travs de las cuales se canalice el ejercicio de las facultades reconocidas al empresario. La atencin doctrinal se ha centrado predominantemente en la facultad empresarial que mayor incidencia tiene sobre la continuidad del contrato de trabajo, esto es, la resolucin. Aunque se ha extendido al resto de facultades atribuidas al empresario (suspensin y modificacin). Tratando de ofrecer una exposicin ordenada de las diversas teoras planteadas, aun a riesgo de simplificar la exposicin y sesgar su argumentario, a grandes rasgos podemos afirmar que un sector de la doctrina (entre otros, RODRGUEZ-PIERO, CRUZ VILLALN y SOL MONELLS) habla de la existencia de un poder empresarial; mientras que otros autores (RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN), centrados en el estudio de la extincin del contrato, lo ha reconducido a supuestos de desistimiento, denuncia y recesso217, como una manifestacin del poder de autotutela privada (DEL VALLE VILLAR218). Teoras, conviene advertir, que slo se han centrado en el anlisis de las facultades del empresario, obviando el estudio de las de los trabajadores.
2.3.5.1.- Crtica a la calificacin de las facultades empresariales como un poder.

Un sector de la doctrina habla de la existencia de un poder reconocido por la ley incardinable en el poder de direccin del empresario, no reconducible, por tanto, a su posicin de crdito. As, se habla de poder de despido219; de poder de suspensin220; y de un poder
Se trata de un concepto que queda fuera de la construccin dogmtica de la resolucin por incumplimiento y que encuentra su encaje ms preciso, simplemente, a partir de la consideracin como causa de extincin del contrato por iniciativa del empresario; es decir, como justa causa para producir supuestos de desistimiento, denuncia o recesso, separndolos de los supuestos de incumplimiento. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 110 y 111. Aunque en una ocasin el autor en vez de referirse a la denuncia habla de renuncia (p. 109). Cuestin que entendemos debida a un error tipogrfico dado que dicho trmino no se repite con posterioridad. Por otro lado, conviene tener presente que a pesar de que esta tesis pretende eludir las construcciones denominadas civilistas, acaba fundamentando su construccin sobre la base de instituciones estrictamente de Derecho Civil. Por su parte, DEL VALLE VILLAR tambin es partidario de la teora de la autotutela privada defendida por GIL Y GIL (vid. supra). DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 72 y 73. Vid. tambin RIVERO LAMAS. Tipificacin y estructura del contrato de trabajo, op. cit., p. 185 a 187. 218 DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 73 y 74. 219 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 41 y ss; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 28; y LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 71. 220 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 70; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 55 y ss. MONTOYA MELGAR sostiene que la facultad de despido y lo que se dice del despido debe entenderse aplicable a la suspensin es, en buena parte, un verdadero poder. MONTOYA MELGAR. El poder de direccin del empresario, op. cit., p. 178 y 179. En cambio, ROMN DE LA TORRE, al describir el poder de direccin del empresario, no incluye ni el poder de despedir ni el poder de suspensin. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 91 y ss.
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de modificacin sustancial de la condiciones del contrato de trabajo221, subsumibles, genricamente, en lo que se ha venido a denominar poderes organizativos empresariales222. Las objeciones a estos planteamientos se agrupan en dos categoras: generalizables a todas ellas y especficas a cada una.
2.3.5.1.1.- Objeciones genricas.

Sin negar la existencia de un poder de direccin empresarial, dirigido a la organizacin del trabajo en la empresa, ni su fundamentacin contractual y constitucional, lo cierto es que conviene precisar adecuadamente su contenido, con el objeto de expulsar aquellas dimensiones que, a nuestro modo de ver, pueden reconducirse perfectamente a la posicin contractual de las partes y a la teora de la excesiva onerosidad. En este sentido, conviene reiterar que no se est negando el poder de direccin, derivado de la libertad de empresa, ex art. 38 CE, que atribuye a su titular poderes de organizacin y direccin a quienes han de tomar decisiones para su gobierno223; sino solamente negar que dentro del poder de direccin del empresario o - si se opta por la
221 MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 166; MARN CORREA. La nueva movilidad geogrfica. AL n 24, 1995, p. 411; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 88; VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 83; ROMERO BURILLO. El nuevo rgimen jurdico del traslado individual del trabajador. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 381; SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica. CES. Madrid, 2000, p. 33 y ss; y especficamente relacionado con la movilidad geogrfica, hablando de un poder empresarial de movilidad geogrfica, p. 45. Vid. tambin, ROJAS RIVERO. Traslado y desplazamiento de trabajadores. MTSS. Madrid, 1993, p. 25. 222 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 25 y 26: poder privado derivado de la libertad de empresa y que pretende adecuar los recursos humanos a las necesidades de la misma para hacerla ms competitiva (p. 31). En trminos similares, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 57 y 58. La doctrina laboral discute si el trmino poder es el que ms se adecua a su naturaleza jurdica o bien debe hablarse de derechos o facultades. A pesar de que no hay discusin en cuanto a la distincin entre los trminos poder, derechos y facultades (Vid. MONTOYA MELGAR. El poder de direccin del empresario, op. cit., p. 8 y ss; y CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 127), se estima que, en el mbito laboral, los poderes, libertades y derechos son trminos de uso indistinto y equivalente a los derechos subjetivos. RIVERO LAMAS. Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 972. En trminos similares, CRUZ VILLALN, op. cit., p. 127: los trminos antes empleados [poder, derecho y facultad] suelen emplearse por la doctrina cientfica con una intencin de generalidad para intentar abarcar al mayor nmero de situaciones jurdicas posibles; si bien cada uno de ellos se haya diferenciado con claridad los unos de los otros, pretenden abarcar a todas las situaciones activas de una persona en el mbito de lo jurdico. Por ello, partiendo de la base de que tales trminos nada sealan sobre la naturaleza jurdica especfica de estas prerrogativas empresariales (CRUZ VILLALN, op. cit., p. 128), deben destacarse sus caractersticas, pudindose en sntesis - equiparar a los derechos potestativos, ejercitables dentro de los lmites legales. Vid. RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 881; CRUZ VILLALN, op. cit., p. 130 y 131; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 64. Esto es, que permite a su titular influir sobre situaciones preexistentes, modificndolas, extinguindolas, o creando otras nuevas, y todo ello mediante una unilateral declaracin de voluntad y sin que frente a la misma corresponda una obligacin de otro sujeto, sin ms bien un estado de sujecin. SAN MARTN MAZZUCCONI, op. cit., p. 63. No obstante, la doctrina no es pacfica al respecto. VALLEJO DACOSTA, analizando la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, prefiere la utilizacin del trmino facultad (sin descartar, no obstante, el trmino derecho potestativo). VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 185 y ss. 223 RIVERO LAMAS. Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, op. cit., p. 37.
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conceptuacin ms amplia - del poder empresarial organizacional se integre la modificacin, la suspensin o la resolucin del contrato por alteracin sobrevenida de las circunstancias. Por el contrario, defendemos que el reconocimiento legislativo de estas facultades halla su fundamento en su condicin de contratante, en tanto que la causa del contrato se ha visto afectada, y, por ello, tienen un fundamento estrictamente contractual. En trminos generales, como primera nota que induce a descartar la validez de esta tesis, conviene traer a colacin las apreciaciones de algunos de sus autores defensores. En efecto, los partidarios de este planteamiento sostienen que entre el poder de direccin y lo que se denomina poder empresarial modificativo, suspensivo o extintivo, media una diferencia sustancial, cual es la necesidad de que estas ltimas decisiones empresariales se justifiquen o legitimen en la concurrencia de una causa determinada legalmente224. Pues bien, estas exigencias legales no slo operan a modo de condicionantes o lmites de su ejercicio, sino que, a nuestro modo de ver, repercuten sustancialmente en la aprehensin de su naturaleza jurdica, porque constituyen la facultad misma. En cambio, el poder de direccin empresarial no est sujeto a condicin constitutiva alguna. Debe ponerse en duda, por tanto, que puedan integrarse en la misma categora jurdica. En segundo lugar, difcilmente puede hablarse de la existencia de un poder originario, cuando su ejercicio se supedita, en determinados supuestos, a una previa autorizacin administrativa y, por lo tanto, es precisa la voluntad de otros sujetos para su perfeccionamiento225. Dejando al margen, por el momento, la cuestin relativa a la delimitacin de la naturaleza jurdica de la intervencin de la Administracin, conviene profundizar respecto a la incidencia de la interposicin de voluntades ajenas al empresario en la configuracin de este pretendido poder originario. Los partidarios de la naturaleza originaria de estos poderes sostienen que el ejercicio est prohibido salvo dispensa. As, cuando la norma otorga a un tercero la posibilidad de monitorizar estas situaciones con carcter previo a su ejecucin, no se est realizando un juicio de oportunidad sobre la decisin empresarial, sino que slo vigila que concurran las circunstancias previstas en el supuesto de hecho de la norma226. La autorizacin,
LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 267. Como se sabe, en la actualidad, en los casos de suspensin (art. 47 TRET) o cese colectivo del contrato de trabajo (51 TRET) persiste una intensa intervencin de la Administracin. Intervencionismo que, con anterioridad a la reforma de 1994, se extenda a los supuestos de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, ex art. 40 y 41 ET80. Aunque, en virtud del art. 203.3 TRLGSS, que regula el desempleo parcial, se ha articulado un (peculiar) mecanismo de modificacin sustancial de la jornada (reduccin de al menos un tercio) de naturaleza temporal sujeto a la autorizacin administrativa previa (vid. una crtica al respecto infra). Y que de acuerdo con el art. 64.2 Ley 22/2003, 9 de julio, Concursal la iniciativa para modificar, suspender o extinguir el contrato tambin corresponde a los trabajadores; y que (art. 64.7) la decisin para la adopcin de tales medidas puede ser adoptada, previos los informes y negociaciones pertinentes, por el juez del concurso (STSJ Catalua 27 de septiembre 2005, AS 2699). 226 Entre otros, SALA FRANCO Y LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin de la prestacin de trabajo. Deusto, Bilbao 1991, p. 106.
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por tanto, queda configurada como un presupuesto objetivo para el vlido ejercicio de un derecho (o facultad) que preexiste, de modo que afecta a las condiciones de su ejercicio y no tanto a su existencia227. Para corroborar esta opinin, se aduce que no se trata de una imposicin de la Administracin y, por consiguiente, la autorizacin administrativa no extingue por s misma los contratos ni tampoco el empresario autorizado est obligado a extinguirlos228. Ahora bien, si bien es cierto que, en un primer momento durante la vigencia del DCr44 -, la doctrina es partidaria del reconocimiento de un poder originario, por cuanto, en aplicacin del derecho administrativo, la intervencin de la Administracin mediante una autorizacin presupone la preexistencia de un derecho o facultad229; posteriormente, esta tesis es objeto de crtica. Se objeta que no puede hablarse propiamente de autorizacin sino de permiso. Lo que se traduce en la admisin de su naturaleza constitutiva, implicando una expansin y ampliacin de la esfera jurdica del particular y, por lo tanto, en la negacin de un derecho previo o originario230. Posteriormente, CRUZ VILLALN (analizando el art. 41 ET80), tras poner en duda la distincin jurdica entre permiso y autorizacin administrativa, niega la idea de derecho preexistente, sin que pueda trasladarse al mbito laboral la doctrina clsica de la autorizacin administrativa, porque est estrechamente vinculada a la institucin de la concesin administrativa (que en contraste con la autorizacin supone una titularidad previa de la Administracin). Adems, resulta un contrasentido reconocer un derecho a un sujeto y seguidamente negarle su ejercicio, por lo que a pesar de que la autorizacin ampla el patrimonio jurdico del
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 265 y 266. Aunque los propios autores matizan que se trata de una facultad ciertamente atenuada en cierta medida en el caso de los despidos colectivos, pues la decisin empresarial se mediatiza por la imposicin legal de celebracin del perodo de consultas con vistas a llegar a un acuerdo, y la necesidad de autorizacin administrativa [la cursiva es nuestra] nota 11, p. 28. 228 Vid. FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos. En Los despidos colectivos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos. Madrid, 1996, p. 185; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 386; GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia. En Los despidos colectivos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos, Madrid, 1996, p. 191; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 206; CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 49; SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 560, p. 566; MERCADER UGUINA y TOLOSA TRIBIO. Derecho Administrativo Laboral. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004, p. 491; y RODRGUEZ RAMOS. Procedimiento (arts. 51, apartados 2 a 9, 13 y 14 ET). En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 530. En trminos similares, aunque referido al poder de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, vid. LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 112 y ss. (vigente el ET80); y LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., nota 641, p. 448. 229 SNCHEZ-CERVERA SENRA. Resolucin administrativa del expediente de crisis. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y empleo. Universidad de Madrid, 1970, p. 175 y 176; OLIET GIL. La fijacin de las indemnizaciones. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y desempleo. Universidad de Madrid, 1970, p. 201; MONTOYA MELGAR. El expediente administrativo de crisis. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y desempleo. Universidad de Madrid 1970, p. 155 y 156; SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 270. RODRGUEZ-PIERO, por su parte, habla de supresin momentnea del poder de despido [la cursiva es nuestra]. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 58. 230 SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 200 y 201.
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administrado, la sujecin a un control previo implica una limitacin de sus derechos231. Y RIVERO LAMAS apunta (vigente tambin el ET80) que se puede poner en duda pensando con realismo y sinceridad en Derecho que el empresario tenga un poder previo para adoptar tales medidas, esto es, en sentido inverso, afirmar que lo coherente en estos casos sea sostener que el poder lo tiene la Administracin, la cual mediante la autorizacin ampla el crculo de los derechos del empresario, creando en cada caso la habilitacin necesaria para que el empresario pueda adoptar las medidas de referencia232. En tercer lugar, como apunta MONTOYA MELGAR, la existencia de poder originario del empresario queda desvirtuada, tambin, desde el instante que se permite a los trabajadores la iniciacin del expediente de regulacin de empleo (art. 51.9 TRET)233; o bien aadimos -, si
CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 276 a 280. RIVERO LAMAS. Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, op. cit., p. 107 [aunque, conviene advertir que el propio autor parece matizar dicho criterio en, Modificacin de las condiciones de trabajo. En Comentarios a las leyes laborales. T. VIII (editor Borrajo Dacruz). EDERSA, Madrid 1988, p. 151].; y SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 499 y 500. Y FERNNDEZ LPEZ habla del carcter no originario de la facultad extintiva del empresario. FERNNDEZ LPEZ. Formalidades y procedimiento de la extincin del contrato de trabajo. RDS n 4, 1998, p. 82. Por otra parte, como se sabe, con anterioridad a la reforma de 1994, un sector de la doctrina, estimaba que el empresario slo ostentaba una expectativa de facultad de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (valoracin que algn sector ha extendido a la extincin colectiva del contrato por causas de empresa). CRUZ VILLALN, op. cit., p. 209; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 43 y ss; SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 499; PRADOS DE REYES. Los modos de extincin del contrato de trabajo y la flexibilidad laboral, op. cit., p. 32; y ROJAS RIVERO. Traslado y desplazamiento de trabajadores, op. cit., p. 54 y 55. 233 Si la tcnica jurdica de la autorizacin significa la remocin por la Administracin de un obstculo para el ejercicio de un derecho propio, carece de sentido atribuir a personas o entes distintos de quien ha de ser autorizado la facultad de instar la correspondiente autorizacin. MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 488; y Aspectos de la poltica de empleo (la nueva regulacin de los Expedientes de crisis). CDT n 0, 1974, p. 154. Incluso, un sector de la doctrina es partidario de extender la legitimidad tanto si se alcanzan los umbrales numricos del art. 51.1 TRET como si no. GOERLICH PESET. La iniciacin del procedimiento de regulacin de empleo por los representantes de los trabajadores: nuevos y viejos problemas. RTSS n 14, 1994, p. 16. Circunstancia que lleva al MONTOYA MELGAR a afirmar que la construccin legal es un callejn sin salida posible, porque conviene plantearse qu virtualidad tendr, sin embargo, la autorizacin que no se olvide slo es una pura autorizacin, un permiso, y nunca una imposicin) si el empresario (cuya sorpresa al verse autorizado para hacer algo que no pidi sera notable) decide no hacer uso de ella?. Por este motivo, el legislador debiera haberse atrevido a facultar abiertamente a la Administracin, no a autorizar, sino a imponer las pertinentes medidas de regulacin del empleo. MONTOYA MELGAR, op. cit., p. 488; y Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 150 y ss. En este sentido, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE descartan la idea de una autorizacin y apuestan por una decisin de la administracin que se le impone al empresario. Lo que de nuevo descartara la idea de un poder empresarial. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 449. En trminos similares, MARTNEZ GIRN. Despidos colectivos: libertad de empresa y accin administrativa en Espaa, op. cit., p. 794; GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem, Madrid 1995, p. 282; GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 116; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 203; y VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 428. Por ello, la doctrina aboga por defender la transformacin de la naturaleza jurdica del expediente, pasando de ser un procedimiento que busca una autorizacin para extinguir a ser un procedimiento en el que lo que se pretende es que la administracin proceda directamente a la extincin. GOERLICH PESET, op. cit., p. 10. Por otra parte, en tanto que la legitimacin de los trabajadores supone una usurpacin de una facultad estrictamente empresarial, atentando contra la tesis que sostiene que el fundamento de los poderes del empresario se encuentran en la libertad de empresa (art. 38 CE), la doctrina ha tratado de salvar este escollo argumentando que al instar el expediente, los trabajadores no pretenden incidir sobre la gestin de la empresa materia amparada por el precepto constitucional -, sino slo sobre la situacin de sus propios contratos, amenazados por la crisis econmica. GOERLICH PESET, op. cit., p. 13.
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atendiendo a la legislacin concursal, se observa el reconocimiento a los representantes de los trabajadores de legitimacin para solicitar el inicio del expediente234. En cuarto lugar, la tesis del poder originario del empresario pierde fuerza si se acepta, como se razonar con posterioridad, que la actuacin de la Administracin, en puridad, no puede calificarse estrictamente como reglada, sino que en tanto que desarrolla una actividad arbitral o cuasi arbitral, opera con un margen de discrecionalidad considerable235. Como apunta SANTOS FERNNDEZ (vigente el TRET), los amplios poderes discrecionales que la Administracin se reserva en esta materia [art. 51.6 TRET] hacen ilusoria la imagen de un derecho preexistente, por lo que al no [existir] un poder originario del empresario para extinguir (...) slo podemos hablar, por tanto, de una mera expectativa de facultad236. En quinto lugar, pese a que jurisprudencia admite que, una vez obtenida la autorizacin, el empresario no est obligado a ejecutar la decisin autorizada237, no se trata de un criterio uniforme, pues, en algunos supuestos, se ha obligado al empresario a resolver el contrato a instancia del propio trabajador, una vez que la Administracin ha autorizado la resolucin y se ha negado a ejecutarla238. Lo que contribuye a rebatir la idea de un poder originario. Los Tribunales han justificado esta imposicin sobre la base de la existencia de un
Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 y 4 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). En trminos de un sector de la doctrina, discrecionalidad tcnica. Vid. al respecto, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 226. En estos supuestos, la administracin desempea una funcin arbitral (o cuasi arbitral) resolviendo un conflicto de inters, entre privados pero en el que tambin est implicado un inters pblico, por lo que difcilmente puede admitirse que su intervencin sea absolutamente reglada y exenta de discrecionalidad. 236 SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 499. En idnticos trminos, PRADOS DE REYES. Despidos colectivos. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Alarcn Caracuel). Marcial Pons. Madrid, 1994, p. 236. No obstante, la jurisprudencia mantiene que la concurrencia efectiva de las causas legales de los despidos colectivos y su adecuacin a los objetivos sealados por el Legislador se sujeta a un procedimiento de verificacin por las Administraciones de carcter reglado, sin que stas dispongan de facultades discrecionales que les permitan oponerse a los despidos ni tampoco arbitrar o solucionar conflictos entre intereses de los empresarios y trabajadores al margen de las previsiones causales de los despidos colectivos establecidas por el legislador [la cursiva es nuestra]. STS [C-A] 23 de junio 2003 (RJ 5785). Vid. tambin la importante STS [C-A] 21 de abril 2005 (RJ 4314). 237 De hecho, el TS ha declarado en mltiples ocasiones que la autorizacin administrativa no extingue per se los contratos laborales, sino que se limita a autorizar al empresario a hacerlo por s mismo mediante un ulterior acto de carcter ejecutivo, otorgando, por tanto, una especie de habilitacin que remueve el obstculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario. SSTS [C-A] 27 de noviembre 2002 (RJ 2003\865); [C-A] 12 de febrero 2003 (RJ 2084), que cita las SSTS [C-A] 26 de abril y 22 de mayo de 2002, (RJ 6504 y 9427); y [Social] 12 y 15 de julio, (RJ 3416 y 5794); y 5 de octubre de 1999 (RJ 7544). Vid. tambin, STS 30 de octubre 1989 (RJ 7465). 238 STS 3 de julio 1987 (RJ 5057). En trminos similares, la STSJ Pas Vasco 16 de febrero 1999 (AS 564) afirma que el art. 20 del Decreto 43/1996, 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos (en adelante, RPRE), remite a lo establecido en el Captulo I, ambos del Ttulo I, y que en ste el art. 15 dispone que Las resoluciones administrativas expresas recadas en el procedimiento de regulacin de empleo se presumen vlidas y producirn efectos desde la fecha en que se dicen salvo que en ella se disponga otra cosa. Por ello, no acreditada (ni invocada) la demora en la eficacia del acto administrativo, la ejecutividad que impone esta norma - en consonancia con lo dispuesto en el art. 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - obligaba al empresario a suspender la relacin laboral del trabajador [la cursiva es nuestra].
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nimo fraudulento239; o bien, en la existencia de un pacto previo con los representantes de los trabajadores240.
2.3.5.1.2.- Objeciones especficas.

Ms all de estas objeciones genricas a los tres poderes empresariales enunciados extintivo (a.-); suspensivo (b.-); y modificativo (c.-) -, a continuacin, se profundiza someramente en la crtica de cada uno de ellos.
a.- Crtica a la existencia de un poder extintivo.

Un sector de la doctrina entiende que puede hablarse de la existencia de un poder de despido241, caracterizado por su eficacia originaria y su acausalidad. El punto de partida, se encuentra en el rechazo a la mecnica de la resolucin contractual, especialmente en los supuestos de incumplimiento grave y culpable242, a partir de la consideracin de la eficacia original
239 STSJ Catalua 10 de febrero 1998 (AS 1476). Un comentario de esta sentencia en, LUJN ALCARAZ. Vincula al empresario la autorizacin administrativa para despedir colectivamente? ASoc 1998, versin digital (BIB 1998\1191). 240 La STSJ Catalua de 10 julio 1998 (AS 3192) apunta que es cierto que el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 octubre 1989 (RJ 7465) ha puesto de relieve que aun cuando las resoluciones administrativas que ponen trmino a los expedientes de regulacin de empleo gocen de ejecutividad, eso no quiere decir que extingan o suspendan por s mismas las relaciones laborales a que afecten, ya que para que ello ocurra ha de existir una posterior decisin del empresario que, amparada en los mismos, ponga en prctica o haga efectiva la extincin o suspensin, pero esto no quiere decir que si la decisin del empresario no se produce el trabajador no pueda exigirla con fundamento precisamente en los pactos que sirvieron de base a la resolucin administrativa. En trminos similares, STSJ Andaluca (Sevilla) de 26 abril 2002 (AS 1634). A mayor abundamiento, parece contribuir a poner en entredicho la validez de la tesis de la validez originaria del poder empresarial, el hecho de que si una decisin empresarial es autorizada y posteriormente revocada administrativa o judicialmente, se condene a la Administracin, y no al empresario, al abono de una indemnizacin. Vid. al respecto, STSJ Galicia 25 de octubre 2004 (AS 3773): es el empresario el que solicita ante la autoridad laboral competente, a travs de un expediente de regulacin de empleo, la suspensin de contrato de trabajo por causas econmicas, organizativas o de produccin, y previos los trmites legales oportunos es la autoridad la que decide si autoriza o no la suspensin de los contratos, por tanto, no es la empresa la que adopta la decisin de suspensin sino la autoridad laboral. En trminos similares, la STSJ Pas Vasco 16 de febrero 1999 (AS 564), exime de responsabilidad contractual al empresario que ha suspendido el contrato por causas de empresa, previa obtencin de la autorizacin pertinente, por no existir incumplimiento de una obligacin legal. En cambio, proclamando la responsabilidad empresarial en un supuesto de suspensin inicialmente autorizada por la Administracin y posteriormente revocada, STSJ Castilla La Mancha 21 de abril 1999 (AS 1889). Criterio confirmado recientemente por la STS 24 de enero 2006 (rec. 4915/2004, BDCGPJ), que rebate la citada STSJ Pas Vasco de 16 de febrero 1999, porque es el empleador quien ha de soportar las consecuencias derivadas de la ejecucin y posterior nulidad de la autorizacin administrativa de un despido colectivo [la cursiva es nuestra]. 241 Segn este planteamiento, la causa pasa a convertirse en un mero lmite interno en el ejercicio de este poder al imponerse una limitada responsabilidad para su ejercicio arbitrario. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 43 y ss. Vid. tambin, del mismo autor, Derecho, trabajo y despido, op. cit., p. 6 y ss, donde afirma que el concepto de despido se inserta dentro de las llamadas prerrogativas del management, los poderes del empleador [la cursiva es nuestra]. 242 Recurdese que en este planteamiento subyace la distincin que opera en el derecho alemn entre el kndigung (desistimiento) y la resolucin del contrato. Y que la figura de la resolucin en los contratos duraderos (no de tracto
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de la decisin extintiva empresarial y de una determinada conceptuacin de los trminos justa causa. Como crtica general a este planteamiento debe partirse de la base de que el trabajador tambin tiene reconocidas una facultades extintivas. Sin entrar, por el momento, a valorar la naturaleza jurdica de las mismas, lo cierto es que el art. 50 TRET y los arts. 40 y 41 TRET reconocen al trabajador la posibilidad de extinguir el contrato indemnizadamente (por motivos imputables e inimputables del empresario). Luego, por lo menos, cabe poner en entredicho que la esta facultad extintiva tenga una naturaleza distinta a la reconocida al empresario. Por otra parte, dentro de esta corriente doctrinal, en cuanto a la definicin del concepto justa causa aparecen divergencias destacables, pudindose identificar a grandes rasgos - dos lneas argumentales. Primera Lnea Argumental: Un sector de la doctrina (encabezado por RODRGUEZPIERO243) fundamenta la alteracin sobrevenida de las circunstancias en una dimensin estrictamente individual, esto es, en la mera existencia de un inters subjetivo del empleador, el denominado inters del empresario. Planteamiento que gravita alrededor de la eficacia originaria de la decisin extintiva del empresario. El origen de este planteamiento toma como punto de partida la reforma de la organizacin corporativa de 1928, afirmndose que a partir del Decreto 22 de julio se produce una transformacin sustantiva de la naturaleza jurdica del despido. En sntesis, se afirma que la nueva redaccin del art. 17 DLOCN26, se limita a fijar las consecuencias de la falta de causa suficiente en un despido, sin que ello suponga por s ni necesariamente la nulidad e ineficacia de ese despido244. Este planteamiento evidencia, segn
nico) queda desplazada, casi sin excepcin, por el desistimiento siempre que concurra una causa relevante (vid. nota supra). 243 No obstante, en alguna ocasin este autor parece admitir que la fundamentacin dogmtica de estos supuestos extintivos, se halla o bien en la teora de la imposibilidad impropia, o bien en la excesiva onerosidad sobrevenida. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y GONZLEZ ORTEGA. La extincin del contrato de trabajo y el desempleo. RSS n 12, 1981, p. 40. 244 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 35 y 36. Contribuye a este planteamiento el hecho de que con anterioridad a 1928 la jurisprudencia se negara a admitir la responsabilidad por mora del empresario. Si se excluye la posibilidad de que el empresario incurra en mora, implcitamente se est atribuyendo ciertos efectos a su decisin extintiva. Como se sabe, la mora implica un retraso cualificado en el cumplimiento de la prestacin. No obstante, como apunta MOLERO MANGLANO, el trmino mora (o cumplimiento moroso o tardo) es inexacto porque adelanta el resultado de la conducta del deudor, presuponiendo que acaba cumpliendo, pero tarde. Por lo tanto, si en el momento en el que la obligacin debe consumarse no sucede as debido al deudor, lo nico que ciertamente consta, de momento, es que hay incumplimiento. MOLERO MANGLANO. La supletoriedad del Derecho Comn en el Derecho del Trabajo. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1975, p. 130. Ahora bien, declarada la improcedencia de la decisin extintiva, si el empresario no debe abonar los salarios que hubiera podido percibir de haberse cumplido el contrato hasta su trmino normal, en vez de retraso (y, por ende, mora), lo que acontece es una verdadera extincin del contrato desde la fecha de la decisin empresarial. Es decir, el mero retraso en el cumplimiento se convierte en un incumplimiento contractual, con efectos desde la fecha del despido. Lo que implica que el negocio jurdico en que consiste la decisin de despedir, a pesar de su ilegalidad, produce efectos jurdicos ab initio. Por consiguiente, implcitamente se est aceptando la eficacia originaria del despido, esto es, la validez de la decisin extintiva con independencia de la validez del motivo alegado. En ltimo trmino, al aceptarse que el despido no precisa de un motivo suficiente como presupuesto de validez, se est otorgando al empresario un poder disolutorio que le asemejara al desistimiento.
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el citado autor, una consecuencia de gran calado: la impugnacin del despido parte de la validez originaria de la decisin del empresario245. En definitiva, el efecto de la decisin extintiva supone el carcter no causal del despido, o de otro modo, el despido es un negocio jurdico abstracto246. Segn este autor, la atribucin de eficacia originaria a la decisin del empresario desvincula la efectividad del despido a la existencia de una causa que lo justifique. Aunque, a diferencia del desistimiento, su ejercicio en los contratos por tiempo fijo est limitado por la ley a travs de la exigencia de una justa causa. Si la decisin de despedir es vlida y eficaz, ab initio, no puede declararse la nulidad del negocio jurdico que la sustenta. Por este motivo, el Decreto de 1928 se limita a reconocer al trabajador la facultad para reclamar frente a un despido carente de causa justificativa, pero no para exigir a los rganos corporativos ni la readmisin ni la indemnizacin. El trabajador slo tiene reconocido un derecho a reclamar que el despido ha sido injustificado y, por lo tanto, es el Presidente del Comit paritario el nico capacitado para modificar la situacin jurdica creada con el despido, a travs de una sentencia constitutiva que anule (en sentido amplsimo) el despido con eficacia retroactiva247. Planteamiento que segn el citado autor quedar corroborado con la promulgacin de la LCT31 y, en concreto, con la inclusin de la ineptitud entre el listado de las causas de despido248. Aunque este planteamiento se predica con respecto al despido, entendido en su formulacin extensa, en la resolucin del contrato por circunstancias inimputables del trabajador se considera que no se trata sustancialmente de un desequilibrio sobrevenido de la equivalencia de las prestaciones de las partes, sino ms exactamente de una modificacin de las
Sin embargo, como objecin a este razonamiento conviene recordar que el sistema jurdico utilizando la terminologa de BETTI - establece la inefectividad del despido a no ser que concurran las circunstancias legalmente establecidas (justa causa). Si no concurren, el negocio jurdico en que consiste la decisin empresarial carece de todo efecto (nulidad ex tunc), porque al no concurrir los requisitos legales carece del presupuesto de validez. Si la decisin de despedir del empresario injustificada no produce efectos, se puede afirmar que no se ha producido un incumplimiento contractual, sino un mero retraso en el cumplimiento culpable. Por consiguiente, el empresario incurre en mora (art. 1100 CC). ALBADALEJO GARCA. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo XV, Vol. 1, Arts. 1088 a 1124 del Cdigo Civil. RDP, 1989, p. 355. 245 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 35 y 36.Una aplicacin de este planteamiento al rgimen previsto en el ET80 (opinin probablemente extensible al TRET), en, MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 516 y 517. En trminos similares, GIL Y GIL sostiene que el despido que aplica el empresario puede ejecutarse de forma inmediata, sin que la eventual impugnacin del trabajador suspenda o difiera su eficacia. GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 58. Vid. tambin MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. El despido (Dir. Borrajo Dacruz), EDERSA, 1994, p. 199 y 200; y FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 230. 246 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 43. Aunque puntualiza que la acausalidad del despido debe aceptarse siempre que la referencia a negocio abstracto no se haga con un sentido tcnico-jurdico estricto, sino en el mero sentido amplio y genrico de que la eficacia no depende de una causa y que el despido, en su contenido objetivo, es independiente de los motivos subjetivos (p. 43 y 44). 247 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit. Una conclusin similar alcanza un sector de la doctrina, pero por otro camino. Concretamente, se sostiene que declarado el despido ilcito, la monetizacin de la prestacin especfica significa que la decisin extintiva del empresario tenga eficacia extintiva per se. Entre otros, DURN LPEZ. Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indemnizaciones debidos en virtud del mismo. RL 1991 - I, p. 363. 248 Vid. al respecto, Apartado C de este Captulo IV.
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circunstancias en que se desarrolla la actividad econmica del empleador, de tal manera que, aun persistiendo el valor objetivo de la prestacin del trabajador el inters a la misma del empleador ha desaparecido249. As, cabe decir que la justa causa es toda circunstancia en base a la cual no debe hacerse exigible al empleador la continuidad de la relacin de trabajo por haber desaparecido el inters por ella (...) ya porque ese cumplimiento se haga imposible (...) ya porque las directrices cambian de tal modo que la colaboracin productiva del trabajador o la realizacin del trabajo mismo no sean necesario a la empresa, o la actividad productiva de la empresa misma deje de interesar al empleador250. Inters empresarial, en definitiva, protegido por el ordenamiento y concretado en la necesidad originada por una dificultad coyuntural de la empresa. As, aunque se admite que deben tenerse en cuenta otros intereses concurrentes, stos no actan como fundamento, sino que simplemente deben ser conjugados o valorados en el proceso de adopcin de la medida251. Sin embargo, la tesis de la eficacia originaria de la decisin extintiva del empresario no puede aceptarse por varias razones. Crtica cuya exposicin se divide en dos bateras de argumentos (i.- y ii.-). i.- En primer lugar, porque no puede defenderse la acausalidad del negocio extintivo. En este sentido, debe traerse a colacin la tesis defendida por MONTOYA MELGAR que afirma que la resolucin y, por ende, el despido - como negocio jurdico extintivo no es abstracto: si por causa de un negocio jurdico se entiende la finalidad econmico-social que le atribuye el Derecho no hay duda de que todo acto extintivo tiene una causa, y que sta es, invariable y necesariamente, el inters en la disolucin de un vnculo jurdico. Llegados a este punto, es conveniente distinguir entre la causa (como funcin econmica y social del negocio) y las causas justas del acto extintivo: mientras que la causa en sentido tcnico es la misma para todo negocio extintivo a saber, satisfacer el inters de la parte o partes que decidan resolver el contrato, mediante la cesacin de la relacin jurdica -, las llamadas justas causas de resolucin del contrato son las varias circunstancias cuya presencia el ordenamiento exige para otorgar legitimidad al acto extintivo252.
249 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 53 [la cursiva es nuestra]. Planteamiento que debe contextualizarse debidamente, puesto que este autor construye toda su tesis alrededor de la naturaleza originaria del despido, lo que le permite sostener su acausalidad. 250 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 32. En trminos similares, CRUZ VILLALN habla de necesidades organizativas empresariales. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 122. ROJAS RIVERO sostiene que el modelo organizativo, condicionado por el sistema de produccin capitalista, va dirigido a alcanzar el beneficio empresarial, proveyendo al empresario los mecanismos necesarios para ello. Por este motivo, los intereses de los trabajadores en el proceso de produccin se supeditan al logro de la finalidad para la que el empresario ha constituido la empresa en competencia con otros. ROJAS RIVERO. Movilidad y modificacin de las condiciones de trabajo. En La dimensin de la empresa y la reforma de la legislacin laboral. MTAS. Madrid, 1996, p. 278. 251 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 54 y 55. 252 MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 30 y 31.
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Adems, cabe oponer otras objeciones a la tesis que sostiene RODRGUEZ-PIERO253. El negocio jurdico en que consiste la decisin extintiva declarada injustificada debe calificarse como nula, por contravenir, al menos, el contenido de la Ley, ex art. 4 CC254; y, por consiguiente, carente de efectos jurdicos255. A pesar de que la nulidad opera ipso iure, no precisando ni una declaracin judicial ni una previa impugnacin del negocio; es evidente siguiendo a la mejor doctrina - que si, de hecho, ha surgido cierta apariencia negocial, podr ser til, y aun prcticamente necesario, ante la resistencia de quien sostenga la validez, solicitar la intervencin judicial256. Por lo tanto, no puede aceptarse, como sostiene RODRGUEZ-PIERO, que se trata de un negocio acausal257, afirmando que esto es as, porque las consecuencias del ejercicio arbitrario del despido, no slo no motiva la nulidad radical y absoluta, sino que, incluso, puede llegar a producir plena eficacia si el trabajador no lo impugna258. Por otra parte, la afirmacin que sostiene que la sentencia es la encargada de declarar que el despido es defectuoso por carecer de justificacin por lo que puede ser impugnado (anulado) con eficacia retroactiva259, tampoco puede ser compartida. Siguiendo a BETTI, la anulacin, como expresin de invalidez, hace referencia a defectos intrnsecos del negocio jurdico, por lo tanto, ponderables en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor. En cambio, la ineficacia hace referencia a los negocios en los que estn en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una circunstancia de hecho extrnseca a l260. Por consiguiente, conforme a esta distincin entre invalidez e ineficacia en sentido estricto, si el despido tiene eficacia originaria nunca podra ser
Sin perjuicio de lo que se expondr a continuacin, con el fin de proceder a un anlisis sistematizado y en aras a la claridad expositiva, el resto de objeciones a la teora de RODRGUEZ-PIERO se apuntarn brevemente con ocasin del anlisis de las innovaciones introducidas en la reforma de 1928. 254 Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la Ley, salvo los casos en que la misma Ley ordene su validez. En la actualidad, art. 6.3 CC. 255 Vid. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 98. 256 LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones, op. cit., p. 353. En la doctrina laboral, ALMANSA PASTOR. El despido nulo, op. cit., p. 158. No obstante, conviene tener presente que el ordenamiento jurdico no puede reaccionar contra la mera pasividad u omisin de ejercicio de los derechos del trabajo, incluso, en los supuestos que se califiquen como irrenunciables. ALONSO OLEA. Derechos irrenunciables y principio de congruencia, op. cit., p. 322. 257 En efecto, se afirma que la causa del despido no encaja en el concepto tradicional de causa del negocio jurdico. Cuando hace referencia a la causa del despido no se utiliza el concepto de requisitos de los negocios jurdicos patrimoniales, en los que el ordenamiento exige una causa (verdadera, existente y lcita arts. 1275 y 1276 del Cdigo Civil -) para admitir la existencia y validez de una atribucin patrimonial. Este concepto de causa es inaplicable al despido, que no se configura como negocio jurdico causal, sin que sea necesaria la causa como elemento esencial para la existencia del mismo. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 67. Vid. tambin, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 45. 258 Vid. tambin, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 64 y ss. 259 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 69 [la cursiva es nuestra]. Por su parte, GIL Y GIL sostiene que con la previsin expresa de la anulabilidad del despido (...) el legislador equipara los supuestos de hecho negociales vlidos e invlidos (improcedentes o nulos) en lo que mira a la produccin de efectos del acto hasta la anulacin del mismo. GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 58 y 59. 260 BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 405. En trminos similares, CARIOTA FERRARA. El negocio jurdico. Traduccin de ALBALADEJO. Editorial Aguilar. Madrid, 1956, p. 273 y ss. LACRUZ BERDEJO habla de defecto estructural. LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones, op. cit., 1987, p. 344.
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declarado invlido y por lo tanto anulado261. En todo caso, debera ser declarado ineficaz, porque los defectos que concurren no son intrnsecos al negocio sino extrnsecos, pues si efectivamente ha extinguido el contrato es porque estn en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez262. Si se aceptara esta tesis, difcilmente podra derivarse la obligacin del empresario de abonar los salarios de tramitacin263. La sentencia que resuelve un supuesto de despido, como se analizar, no siempre tiene carcter constitutivo, sino que puede ser meramente declarativa. Si se acepta la posibilidad de la resolucin extrajudicial, sin necesidad de acudir a la demanda judicial, la sentencia que decrete si dicha resolucin es procedente o improcedente deber ser meramente declarativa y no constitutiva264. Sin perjuicio de lo que se expondr con posterioridad al analizar el rgimen jurdico del despido265, tampoco puede confundirse la causalidad del despido con el rgimen jurdico procesal previsto para la ejecucin de las obligaciones del deudor266. En puridad, debe descartarse que la conversin (por el motivo que sea) de la obligacin especfica en la
Si bien es cierto que CARIOTA FERRARA incluye a la anulabilidad dentro del concepto de ineficacia en sentido amplio, definida como los casos en los que la reaccin del ordenamiento incide sobre la produccin de los efectos, que se elimina o se reduce o se perturba; luego precisa que examinando, sin embargo, la cuestin a fondo, no se tarda en distinguir un doble grupo de situaciones. La ineficacia puede ser, ella sola, la que vicie el negocio, y, por el contrario, puede representar slo el resultado de un vicio ms grave que alcanza al negocio en su propia estructura y consistencia. En un grupo de casos se tiene simple ineficacia o ineficacia en sentido estricto; en el otro se tiene inexistencia, invalidez o impugnabilidad del negocio. CARIOTA FERRARA. El negocio jurdico, op. cit., p. 272. 262 No obstante, la doctrina no es pacfica al respecto. Segn DEZ-PICAZO, la distincin entre invalidez e ineficacia no me parece admisible (...) porque ineficaz tiene que ser siempre el negocio invlido, por lo que invalidez e ineficacia son conceptos iguales. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Eficacia e ineficacia del negocio jurdico. ADC 1961, p. 824. Tesis recogida por un sector de la doctrina laboral. Vid. GIL SUREZ. Validez e invalidez del contrato de trabajo, op. cit., p. 352; y ALMANSA PASTOR. La prestacin laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo, op. cit., nota 25, p. 46. A esto puede objetarse que, siguiendo con PALOMEQUE LPEZ, si bien el trmino ineficacia alude, en sentido primario, a una idea de carencia o no produccin de los efectos propios del acto, esta significacin pasa por alto si la ausencia de efectos se expresa de forma originaria (carencia) o se ha manifestado en virtud de elemento sobrevenido (cesacin). Por ello, aunque sea comn a todos estos casos una carencia o no produccin de efectos, en mayor o menor grado, ciertamente no se expresa, en todos ellos, con arreglo a idnticos criterios o notas semejantes. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 73 y 74. Vid. tambin, MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., nota 4, p. 10; y SANTOROPASSARELLI. Nociones de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 146. 263 A no ser que se entendiera que su naturaleza es indemnizatoria, opcin que debe descartarse porque claramente est en radical oposicin a su ms esencial naturaleza jurdica. 264 Vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). En trminos similares, GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 758. 265 Vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 266 De hecho, la regulacin jurdica sobre la materia (expresamente como se ver - desde 1928 hasta la actualidad) distingue ambos planteamientos. La condena al abono de los salarios de tramitacin es una expresin de la negacin de efectos jurdicos del despido sin causa. En otro orden de cosas (estrechamente relacionado pero en un plano jurdico-conceptual distinto), se encuentran los mecanismos jurdico-procesales previstos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Lo que no quita, por otra parte, que, desde un punto de vista ejecutivo, se produzca un vaciamiento de la efectividad del derecho del trabajador al cumplimiento del trmino pactado, esto es, a la permanencia del puesto de trabajo. Cfr. FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 209. Medida que pone claramente de manifiesto que la ejecucin del despido no es una medida neutra y subsidiaria de lo dispuesto en sede material; complementa el propio rgimen del despido, y ello es particularmente evidente en el derecho espaol, donde la descripcin del rgimen jurdico del despido no ha sido nunca completa sin la adecuada mezcla de normas materiales y procesales (p. 212).
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equivalente desnaturalice el principio de causalidad, pasando a convertirse en una necesidad de causa para que el autor de la ruptura del contrato resulte indemne. Segn esta tesis, el empresario requiere una justa causa, no para despedir, sino para no tener que indemnizar al trabajador. Lo que lleva a afirmar que para mantener la concepcin de que la causalidad pesa sobre el despido es imprescindible la readmisin: si no se admite as debemos concluir que la causalidad recae sobre la indemnizacin267. De algn modo, se entiende que hay despido causal si la readmisin es obligatoria y en cambio es libre (ad nutum) si no lo es. Es decir, se afirma, errneamente, que la readmisin obligatoria del trabajador injustamente despedido es un elemento inmanente al principio de causalidad. Planteamiento que debe rechazarse, pues, la antijuricidad puede traducirse tambin en el pago de una indemnizacin268. En definitiva entendemos - se est confundiendo la lgica de la resolucin contractual, con los mecanismos dirigidos a aplacar las consecuencias jurdicas que se derivan de la misma para el deudor. O, en otros trminos, se identifica (o confunde) el plano sustantivo con el procesal. Por otra parte, si se aceptara este planteamiento se estara pasando por alto que para que nazca el deber de indemnizar es preciso que previamente se haya producido un incumplimiento contractual por parte del empresario. Recurdese que la circunstancia que motiva el deber indemnizatorio, segn el rgimen de 1928, no es la ausencia de un motivo extintivo, sino la no readmisin. Entenderlo de otro modo implicara aceptar la presuncin de que el empresario siempre debe indemnizar, salvo prueba en contrario. Lo que, lejos de la normalizacin, colocara a las decisiones empresariales en el mbito de lo ilcito por defecto. Y finalmente, si, efectivamente, se aceptara que se ha desplazado el requisito causal del despido a la indemnizacin, difcilmente podra encontrarse un razonamiento jurdico que vinculara lo ilcito con la readmisin, pues, si se presupone, per se, el deber de indemnizar, lo razonable sera que la condena siempre se tradujera en una compensacin econmica. Es decir, la readmisin sera una traduccin de la antijuricidad del comportamiento del empresario ajena a la naturaleza del acto ilcito. En trminos generales, cuando el deudor no adecua su conducta a la previsin del vnculo obligacional y lo incumple, el derecho ha de tender y tiende a restablecer el equilibrio roto269. En tales casos, el ordenamiento jurdico ha de actuar de tal forma que consiga, mediante el cumplimiento anormal o forzoso de la obligacin lo mismo o lo ms aproximado
GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 38 y 39; y RODRGUEZSAUDO. Despidos por causas objetivas en la Europa Comunitaria y en Espaa. En Hacia un modelo democrtico de relaciones laborales (Ed. Rivero Lamas). Instituto de Relaciones Laborales - Universidad de Zaragoza, 1980, p. 297. En trminos similares, NEZ-SAMPER, apunta que el art. 299 Ccom fija la posibilidad de rescisin sin causa, salvo el pago de una indemnizacin. Mientras que RODRGUEZ FERNNDEZ asevera que entre un sistema que no requiere la justificacin o formalidad del despido y otro que, an exigindolas, admite la idoneidad de mismo para romper la relacin de trabajo, no hay diferencia alguna. RODRGUEZ FERNNDEZ. El incidente de no readmisin. Ministerio de Justicia. Madrid, 1989, p. 147. 268 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 74. 269 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 49.
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que se habra conseguido en caso de pago o cumplimientos normales270. En la medida que el empresario ha extinguido el contrato sin motivo justificado, acontece, sin lugar a dudas, un incumplimiento contractual. De otro modo, se estara confundiendo el incumplimiento culpable con otras instituciones jurdicas, como el desistimiento271. Dicho esto, siguiendo las palabras de ALONSO OLEA, una declaracin resolutoria acaecida respecto de una obligacin recproca, implica un incumplimiento de la propia obligacin, y por tanto, pone en juego la mecnica del art. 1124 CC. A no ser que previamente se alegue y se pruebe el incumplimiento previo de la otra parte: incumplimiento antecedente que justifica el incumplimiento consecuente propio envuelto en la declaracin o manifestacin resolutoria, legitima este acto, lo hace eficaz, y lo libera de toda sancin. Por lo tanto, concluye, la resolucin en las obligaciones recprocas, para ser legtima, ha de ser causal, consistiendo esta causa en el incumplimiento previo del recprocamente obligado272. A partir de estas premisas, y tal y como apunta VALDS DAL-R, el principio de causalidad del despido slo es verdaderamente recognoscible como tal cuando acta no como instrumento de validacin de los despidos con causa sino, y ello es bien distinto, como tcnica de tutela frente a los despidos sin causa. De no ser as, de atribuirse plena eficacia extintiva a una voluntad unilateral del empresario privada de justa causa, la diferencia entre el recesso ad nutum y el sistema de despido causal pero indemnizado termina enredndose en un simple problema de coste econmico; en una mera opcin tarifaria en la que el inters en juego se desplaza del campo de los derechos personales al de los de carcter patrimonial273. En efecto, el patrn de la extincin ad nutum responde a otro tipo de lgica, pues, supone la ausencia de control judicial posterior y adems no conlleva carga econmica alguna274.
BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 49. Segn SUREZ GONZLEZ la posibilidad de que el empresario desista unilateralmente del contrato ha sido prcticamente anulada, con carcter general, aunque algn sector doctrinal pretenda lo contrario, en base a que se puede siempre romper un contrato a travs del incumplimiento, tesis, sta que, por su propia carencia de valor jurdico, no requiere refutacin especial. SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 37. En contra, vid. GARCA DE HARO. El riesgo de paro en el seguro nacional de desempleo. RISS n 3, 1963, p. 534 y 535. 272 ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho. Madrid, 1969, p. 42 y 43; y CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 47. 273 VALDS DAL-R. Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado, op. cit., p. 133. En trminos similares, RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., nota 97, p. 176 y 177; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 684; ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 57; y SNCHEZ-URN AZAA. Cargo de confianza extincin del contrato de trabajo por voluntad del empresario (Comentario a la STSJ de Madrid de 2 julio 1998). ASoc 1998, versin digital (BIB 1998\1046). En sentido contrario, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 26 y ss; BAYN CHACN. El despido, concepto y clases, significacin jurdica y social. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, Madrid 1969, p. 23; ALBIOL MONTESINOS. La resolucin del contrato de trabajo por el trabajador, op. cit., p. 51; RODRGUEZ FERNNDEZ. El incidente de no readmisin, op. cit., p. 147; y NEZ-SAMPER. Evolucin del despido sin causa, op. cit., p. 300. 274 GARRIGUES GIMNEZ, GASC VIDAL y DE VICENTE PACHS. Aproximaciones a la incidencia de la Ley 11/1994 en la regulacin del despido disciplinario. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 307. El hecho de que la norma prevea el cumplimiento por equivalente no debe confundirse con el reconocimiento de la facultad de desistimiento, pues si realmente operara, la decisin del
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En suma, conviene reiterar que el Decreto de 1928, lejos de modificar la naturaleza jurdica del despido, siguiendo con la dinmica de la Ley de Tribunales Industriales de 1908, se limita a pulir ciertos aspectos de la lgica contractual comn aplicable al incumplimiento culpable. Aspectos para cuya concrecin nos remitimos a lo que se expondr con ocasin del estudio del rgimen jurdico del despido. ii.- En segundo lugar, la tesis de la eficacia originaria del despido debe rechazarse porque soslaya un aspecto sustancial inmanente, como es, que dicho inters empresarial no puede circunscribirse estrictamente a una esfera subjetiva del empleador. El empresario est legalmente facultado para alterar, suspender o resolver los contratos nica y exclusivamente en tanto que con ello garantice, en la medida que se estime ms idnea, la continuidad de la organizacin productiva y de este modo los empleos. El conflicto, por tanto, se desplaza a otro estadio, esto es, a una decisin de naturaleza contingente, cual es, la determinacin de la forma que se estime mejor para posibilitar la continuidad de la organizacin productiva. Dejando por el momento - al margen esta cuestin, la subordinacin del ejercicio de estas facultades contractuales al principio de causalidad est delimitando un elemento intrnseco al propio negocio jurdico en que consiste la alteracin del marco contractual pactado. Por lo tanto, no puede aceptarse que los intereses distintos al empresarial no actan como fundamento, sino que deben ser conjugados o valorados en el proceso de adaptacin de la medida275. De otro modo, se estara debilitando sustancialmente el principio de causalidad, dado que se estara aceptando que la causa es un mero lmite interno en el ejercicio de dicho poder al imponerse una determinada responsabilidad para su ejercicio arbitrario; cuando verdaderamente la causa es un ttulo legitimador que habilita a una de las partes del contrato a ejercer una facultad que de otro modo no tendra reconocida. En esta lnea crtica a la tesis de RODRGUEZ-PIERO, se mueve un sector de la doctrina (encabezado por RODRGUEZ
DE LA BORBOLLA CAMOYAN)
que entiende que en la
propia fundamentacin concurren otros intereses y no slo los del empresario276. As, se considera que por justa causa debe entenderse aquellas circunstancias en base a las cuales no debe hacerse exigible la permanencia de la relacin, o la continuidad de la misma en los trminos que inicialmente se pact. Se acude a un concepto de inters sustrado de las tesis de RODRGUEZ-PIERO - que engloba las necesidades productivas de la empresa, aunque
empresario sera discrecional y, por ende, estara libre de resarcimiento patrimonial, porque al ejercer un derecho que le ha sido legalmente reconocido no provocara dao alguno. 275 En contra, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 55. 276 En trminos similares, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., nota 267, p. 274.
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no queda circunscrito estrictamente al mbito empresarial, sino que puede afectar a intereses productivos ms amplios277. Segunda Lnea Argumental: Otro sector de la doctrina (encabezada por DEL VALLE VILLAR), tomando como punto de partida la tesis de RODRGUEZ-PIERO, ha hecho una propuesta derivada. Se sostiene que la fundamentacin de las facultades empresariales se halla en la libertad de empresa ex art. 38 CE278. Construccin que se vertebra sintticamente sobre las siguientes premisas: primera, el mencionado precepto se inspira no slo en la defensa de los intereses del empresario, sino de los terceros con los que pudiera mantener vnculos. As, derivado de lo anterior, parece obvio que de la CE puede derivarse la existencia de un inters de empresa al que se le otorga cierta relevancia jurdica y que permite limitar los poderes del empleador a la hora de ejercitar sus facultades directivas279. Segunda, el fomento de la
Intereses generales que se manifiestan, por ejemplo, en la posibilidad de los trabajadores de incoar un expediente de regulacin de empleo y en la evidencia de que la continuidad o no continuidad de la relacin de trabajo (...) no solamente afecta a los intereses del empresario como contraparte de la relacin de trabajo, sino que, en estos supuestos, existe una pluralidad de intereses afectados. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 110. 278 En trminos similares, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 49; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 88 y ss.; y GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 221 y ss. 279 Segn este autor, el sistema de extincin de los contratos se divide en dos, en atencin a la existencia de un doble inters del empresario: a la produccin del conjunto de los trabajadores y a la realizacin del trabajo de cada uno. De este modo, en algunos supuestos puede aplicarse la ortodoxia del Derecho de los contratos, con ms o menos matices; y los supuestos de extincin por causa econmica, no se refieren al vnculo contractual, sino a la colectividad de quienes contribuyen a las tareas productivas. Por este motivo, y retomando parte de la construccin de RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN, concluye que el motivo de extincin se sita si no al margen s sobre el contrato individual, y encuentra su razn de ser en motivos que (...) se vinculan a las necesidades de la empresa; y que la justa causa econmica encuentra su encaje simplemente a partir de su consideracin como causa de extincin del contrato (de trabajo) por iniciativa del empresario. El fundamento de esta causa extintiva cobra pleno sentido, en su opinin, desde el instante que el poder de resolucin del vnculo queda sometido a controles legales y formales de cierta importancia como son en Derecho espaol, la negociacin con los representantes de los trabajadores y la intervencin administrativa. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 114, 115 y 120. Por otra parte, la referencia a la empresa en el art. 38 CE permite evitar la identificacin entre empresa y empresario, lo cual permite afirmar que la libertad de empresa tiene unos lmites intrnsecos, que restringen, a su vez, la libertad del empresario y condicionan sus decisiones. De la CE se deriva la existencia de un inters de empresa, entendido como destilacin de varios intereses interconectados que se oponen y confluyen en un mbito especfico, al que se otorga cierta relevancia jurdica y que puede identificarse con la productividad. En la medida que este inters no puede ser definido apriorsticamente, la nica frmula normativa viable para solventar el conflicto intrnseco en el seno del inters de empresa es regular procedimientos que permitan a las partes discutir y solventar la solucin de las dificultades empresariales. En este sentido, el sistema espaol ofrece un sistema mixto dado que el procedimiento de determinacin del inters de empresa se encuentra sometido, aunque de manera laxa, a la realizacin prctica de ciertos principios (productividad de la empresa), traducidos en reglas por la Ley (causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin). No obstante, analizando el supuesto extintivo del art. 52.c) TRET, asevera que con ms razn que en el despido colectivo, puede asegurarse ahora que las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin constituyen una manifestacin de la libertad del empresario para organizar el empleo en su empresa con vistas a garantizar la productividad, y que aparecen inspiradas en lo dispuesto en el art. 38 CE, dato del que hay asimismo que deducir que mediante las causas de despido objetivo que estudiamos opera un reparto de los riesgos de empresa entre el trabajador y empresario, que rompe con lo que es el tradicional sistema de reparto de riesgos en Derecho comn de los contratos. Por lo tanto, aparecen serios inconvenientes para admitir la validez de este planteamiento dado que en el supuesto previsto en la mencionada norma no esta previsto ningn mecanismo que garantice la mencionada procedimentalizacin, esto es, la debida composicin de intereses implicados. Para solventar este escollo, sostiene que la necesidad de garantizar el inters de empresa, ex art. 38 CE, obliga a encontrar un significado objetivo de las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de
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libertad de empresa o participacin de la economa, afecta al reparto de riesgos asumidos en el contrato de trabajo. Esta peculiaridad se justifica argumentando que, al definir la libertad de empresa, [el art. 38 CE] objetiva su ejercicio y lo orienta a un fin, cual es el mantenimiento de la empresa a travs de la defensa de la productividad 280. Tesis que tampoco se comparte, porque de algn modo incurre, a nuestro modo de ver, en una contradiccin desde la perspectiva de la lgica liberal entre dos de sus postulados fundamentales. En virtud de este planteamiento el empresario, en nombre de la libertad de empresa, estara facultado a romper lo que proclama otro postulado fundamental del liberalismo, el respeto a lo acordado conforme a la autonoma de la voluntad (ley entre las partes, como dicta el art. 1091 CC). Derivado de lo anterior, si fuera inmanente al precepto constitucional la posibilidad de modificar el reparto de riesgos plasmados en un contrato, sobre la base de la defensa de la productividad, tambin debera poderse extender respecto de todos los pactos que celebrase la empresa con otros agentes econmicos, y no slo con los trabajadores. Por lo tanto el dilema no est en buscar contrapesos a las facultades empresariales, presuntamente derivadas del art. 38 CE (derecho al trabajo art. 35 CE -, la poltica de pleno empleo art. 40 CE - o la funcin social de la propiedad art. 33 CE), porque ello presupone la existencia de una facultad a la alteracin unilateral de lo pactado, sino, precisamente, en un anlisis previo, esto es, en encontrar argumentos jurdicos que justifiquen la posibilidad del empresario de alterar el postulado fundamental de la lgica liberal, la autonoma de la voluntad de las partes y la sujecin a lo pactado. En consecuencia, parece claro que la libertad de empresa constitucionalmente reconocida no justifica por s misma este reparto de riesgos distinto al rgimen comn. Por consiguiente, si la peculiar distribucin del riesgo que rige en el contrato de trabajo no deriva propiamente del art. 38 CE, debe buscarse el fundamento que efectivamente lo justifique. Tal y como se ha apuntado, el inters del Derecho del Trabajo por la viabilidad y la subsistencia de la
produccin en el propio Derecho del Trabajo. Contenido que se halla en los fines que debe perseguir el despido colectivo, esto es: la superacin de una situacin negativa de la empresa, o la garanta de su viabilidad futura y del empleo en la misma. DEL VALLE VILLAR, op. cit., p. 142 a 146; y 329 y 330. 280 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 150, 132 y 239. Concretamente, de la libertad de empresa, entendida ya de forma institucional, se derivara entonces la necesidad de otorgar al empresario licencia para despedir cuando del despido dependa su subsistencia misma como empresario en definitiva, su libertad de ser empresario y la subsistencia de la empresa como unidad con un fin productivo a lograr (DEL VALLE VILLAR, op. cit., p. 127). As, sostiene, el reparto de riesgos en el contrato de trabajo se [apoya] en la concepcin del trabajo como un bien social, no individual, y en la proteccin de la propiedad activa, no pasiva, o sea, la propiedad que se manifiesta en la inversin de capitales con la finalidad de crear, precisamente, trabajo, y que se ve protegida por el principio de libertad de empresa (DEL VALLE VILLAR, op. cit., p. 131). Para GOERLICH PESET, sera perfectamente admisible que del derecho constitucional a la libertad de empresa se derivara la posibilidad de extinguir los contratos libremente, pues, entiende que la libertad de empresa suministra cobertura suficiente como para sacrificar el derecho al trabajo (con independencia de la eventual necesidad de compensaciones suficientes para los trabajadores). No obstante, tampoco entiende que sea lesivo a la libertad de empresa, lo contrario, esto es, la exigencia de una causa y el control de la misma, porque ms all del derecho al trabajo, la vinculacin de la libertad de empresa con la propiedad privada y la subordinacin de sta a la funcin social lo justificaran. GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 247 y 248.
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unidad productiva slo puede explicarse en la medida que est en juego la continuidad del resto de contratos de trabajo. Por lo tanto, el desigual reparto de riesgos slo se justifica si concurre una excesiva onerosidad y est en juego el principio de estabilidad en el empleo y el derecho al trabajo281. En paralelo, conviene reiterar que casa difcilmente con idea de poder empresarial el hecho de que en estos supuestos los trabajadores estn legitimados para incoar un expediente de regulacin de empleo (art. 51.9 TRET)282, o si se atiende a lo previsto en la legislacin concursal.
b.- Crtica a la existencia de un poder suspensivo (por causas de empresa).

En cuanto a la calificacin de la suspensin por causas de empresa como un poder, puede objetarse que omite que el primer rasgo caracterizador de la institucin suspensiva como gnero lo constituye el que supone un incumplimiento de la prestacin laboral en principio debida, lo que lo diferencia de aquellos supuestos (interrupciones peridicas) en que no hay tal incumplimiento porque no hay obligacin que cumplir283. En trminos generales, la suspensin de la relacin de trabajo es un mecanismo jurdico excepcional, reconocido a ambas partes, destinado a permitir la continuidad de la vida del contrato en determinadas circunstancias y que - en el mbito laboral - se justifica por el juego del principio de estabilidad en el empleo. Por otra parte, al igual que en supuesto de cese colectivo por excesiva onerosidad, difcilmente puede hablarse de la existencia de un poder, cuando su ejercicio se supedita a una previa autorizacin administrativa, precisando la aquiescencia de terceros. En segundo lugar, siguiendo las observaciones de RAMREZ MARTNEZ que las toma, a su vez, de VIDA SORIA -, la suspensin, conforme a la regulacin establecida en el TRET,
281 No puede aceptarse que, como sostiene ROJAS RIVERO (ROJAS RIVERO. Traslado y desplazamiento de trabajadores, op. cit., p. 13) el legislador, al admitir las modificaciones unilateralmente decididas, opta por una proteccin ms o menos amplia de esas genricas necesidades empresariales y de la continuidad de la relacin jurdica, en detrimento del inters del trabajador a la estabilidad en el empleo; porque, precisamente, el Legislador est habilitando al empresario a sustraerse de lo pactado porque estima que con ello garantiza la continuidad del empleo. 282 Incluso, difcilmente puede entenderse que se trata de un poder empresarial si se admite, siguiendo a un sector de la doctrina, que, a partir de una interpretacin extensiva del art. 51.9 TRET, si se puede lo ms (solicitar la extincin del contrato de trabajo) tambin se puede lo menos (la modificacin sustancial cuando concurran circunstancias que hagan presumible que su no realizacin pudieran ocasionarles perjuicios de imposible o difcil reparacin). VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 70 y 71. En trminos similares, SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva. CES. Madrid, 2000, p. 72; GARCA DE PIQUERAS. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo mediante el pacto entre las partes afectadas. AL, n 25, 1988, p. 1406; y PURCALLA BONILLA y VALLE MUOZ. El acuerdo de modificacin sustancial de condiciones de trabajo en convenio colectivo estatutario: anlisis tcnico-jurdico. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 363. 283 RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 33.
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tiene un tratamiento nico, independientemente de las peculiaridades posibles ... (de) ... cada causa suspensiva. Por lo tanto, la suspensin es una situacin contractual en s misma, con un rgimen jurdico genrico, y desvinculado de la causa concreta que la produce284.
c.- Crtica a la existencia de un poder modificatorio.

En cuanto a la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones del contrato inicialmente pactadas (a travs de una modificacin sustancial o bien del ius variandi.), si bien es cierto que puede calificarse como un derecho potestativo, estimamos que no puede sostenerse que su fundamento se encuentre en la libertad de empresa, ex art. 38 CE285; especialmente si se tiene en cuenta que los trabajadores en determinados supuestos (por excesiva onerosidad), como se analizar detalladamente, tambin tienen reconocida una facultad modificativa unilateral. Entendiendo que no existe ningn argumento suficientemente poderoso salvo error o omisin para aceptar que la fundamentacin dogmtica de los poderes reconocidos al trabajador y al empresario deba ser distinta, y por ende, descartada la posibilidad de acudir a la fundamentacin basada en el poder de direccin y la libertad de empresa, slo queda acudir al principio de estabilidad ex art. 35 CE y al marco estrictamente contractual, esto es, a la teora de la excesiva onerosidad286.
RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 15. Concretamente, se afirma que el fundamento ltimo de la facultad patronal de introducir variaciones en las prestaciones de trabajo, se encuentra en el reconocimiento de la libertad de empresa y la defensa de la productividad del art. 38 CE. MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 166. En trminos similares, MARN CORREA (analizando la movilidad geogrfica) estima que se trata de una manifestacin del ejercicio de la actividad directiva y organizativa del empresario. MARN CORREA. La nueva movilidad geogrfica, op. cit., p. 411. Vid. tambin, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 88; VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 83; y ROMERO BURILLO. El nuevo rgimen jurdico del traslado individual del trabajador, op. cit., p. 381. Especficamente relacionado con la movilidad geogrfica, SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 45; y ROJAS RIVERO. Traslado y desplazamiento de trabajadores, op. cit., p. 25. La jurisprudencia tambin ha asumido este planteamiento. Por ejemplo, la STS 17 de mayo 2005 (RJ 9696) afirma que la razn sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisin empresarial supone la prdida del empleo (flexibilidad externa o adaptacin de la plantilla) que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecucin del trabajo (flexibilidad interna o adaptacin de condiciones de trabajo). La distinta valoracin o ponderacin de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organizacin del trabajo, que es manifestacin de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad reconocidas en el art. 38 de la CE, se atribuya al empresario con mrgenes ms holgados que la facultad de flexibilidad externa o de reestructuracin de la plantilla, la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional. 286 CRUZ VILLALN, tras rechazar la validez de las tesis construidas en torno al poder de direccin empresarial y las de raz civilista, entiende que son el reconocimiento y la valoracin preponderante de las necesidades organizativas empresariales lo que justifica en ltima instancia la aparicin de la institucin misma. En un supuesto de modificacin sustancial, asevera, debe constatarse la necesidad real de que el trabajador realice otra prestacin, y asimismo el dao que ocasionara al empresario el hecho de que este puesto de trabajo, por ejemplo, quedara sin cubrir. De tal forma que el desequilibrio potencial cumple una funcin radicalmente opuesta, cual es la de
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En este sentido, la doctrina ms reciente, especialmente a partir de la reforma de 1994, es partidaria de ligar el poder de modificacin empresarial directamente a la posicin contractual del empresario287. En consecuencia, la fundamentacin dogmtica de los poderes de variacin empresarial debe situarse en el contrato de trabajo, a pesar de quebrar el principio pacta sunt servanda. Circunstancia que no queda desvirtuada por el hecho de que slo puedan ser admitidos en tanto que lo posibilite una norma jurdica288. Si se acepta que existe un fundamento heternomo de los poderes de variacin empresarial, siguiendo a RIVERO LAMAS, nada obsta vincularlos con el rgimen legal del contrato, integrndose entre las que el art. 1258 CC denomina consecuencias que, segn su naturaleza sean conforme con (...) la ley289. En suma, tal y como se viene exponiendo, la necesidad de dar continuidad a la vida del contrato y, especialmente, el principio de estabilidad en el empleo modalizan, previa intervencin normativa habilitando esta posibilidad, la lgica del derecho de las obligaciones y los contratos, confiriendo a las partes contractuales la posibilidad adaptar el contrato a las sucesivas circunstancias que sobrevenidamente alteran su causa y que provocan una onerosidad excesiva290. Como se ha analizado, las objeciones a la excesiva onerosidad, especialmente en lo que se refieren a la fundamentacin de las facultades reconocidas al empresario, parten de una
determinar a posteriori la excesiva onerosidad en la nueva situacin. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 118, 119 y 122. Interpretacin que no puede compartirse porque lo que impulsa el cambio es una valoracin objetiva de la utilidad de la prestacin de trabajo pactada, por un lado, y de las necesidades reales del sistema productivo, por otro. Y todo ello con anterioridad a la modificacin. Es el desfase existente entre la utilidad que se espera obtener de la prestacin pactada inicialmente y lo que sobrevenidamente es necesario lo que determina si se ha producido una excesiva onerosidad y lo que en ltimo trmino justifica la modificacin unilateral. En cambio, pensar que la excesiva onerosidad puede advenir en un momento posterior al cambio, cuando se evala si debe incrementarse, mantenerse o disminuirse la contraprestacin del empresario, en ltimo trmino, significa no atribuir valor jurdico a la modificacin operada en s misma, y por tanto, a la necesidad de respetar las condiciones inicialmente pactadas. 287 PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. La denuncia modificativa empresarial y el principio de condicin ms beneficiosa. AL, 1996 - II, p. 415 a 417. Vid. tambin, ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 98; FERNNDEZ LPEZ. El poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 38; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La emancipacin del Derecho del Trabajo del Derecho Civil, op. cit., p. 64 y 65. 288 En trminos de ROMN DE LA TORRE, institucionalizacin normativa. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96. 289 VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 176. 290 Planteamiento que, sin duda, puede exportarse a la fundamentacin dogmtica del ius variandi. Sin embargo, la doctrina laboral reciente ha tendido a reconducir dicha facultad al mbito del poder de direccin del empresario, condicionando su ejercicio a la concurrencia de circunstancias especiales y no ordinarias del funcionamiento de la empresa. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 91; o bien, necesidades sobrevenidas en la organizacin productiva. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 31. ROMN DE LA TORRE habla de necesidades organizativas determinadas que slo es posible esgrimir (...) durante un cierto periodo de tiempo. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 97. Algunos autores, no obstante, han establecido una distincin. As, se afirma que debe atender a necesidades graves y ocasiones de la empresa, aunque considerando que tales circunstancias slo son exigibles en los supuestos en los que se atribuya al trabajador funciones distintas o incluso inferiores de las de la propia categora. MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 184 y 185. RIVERO LAMAS, tambin hace una distincin, pues, sostiene que cuando el ius variandi implica la movilidad a tareas superiores o equivalentes quedan dentro de la misma discrecionalidad caracterstica del ejercicio del poder de direccin; y cuando comporta el cambio a funciones de categora inferior, el empresario precisa de una justificacin causal estricta. RIVERO LAMAS. Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, op. cit., p. 102.
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percepcin sesgada de la posibilidad legal de sustraerse del marco contractual pactado ante un cambio sobrevenido de las circunstancias. Lo que ha inducido entendemos - a una innecesaria bsqueda de tesis alternativas que, al margen de acoger una direccin metodolgica sesgada afectando al trabajo analtico y, por ende, a las conclusiones -, plantean, como se ha tratado de demostrar, una serie de problemas nada desdeables a la hora de integrarlas en la lgica del Derecho del Trabajo y, especficamente, en la del contrato de trabajo.
2.3.5.2.- Crtica a la teora de la autotutela privada.

Como premisa de partida, conviene tener en cuenta que esta tesis se ha planteado para justificar las facultades extintivas. Al respecto, sin perjuicio de lo que se expondr al analizar la figura del despido y su naturaleza jurdica, pueden plantearse dos objeciones de distinta naturaleza a la tesis que defienden. En primer lugar, como admite GOERLICH PESET, es contrario a la teora de la autotutela privada la subordinacin de la decisin empresarial al complemento de voluntad que se deriva del acuerdo con los representantes de los trabajadores; o la obtencin de una autorizacin de la Autoridad Laboral (textualmente, habla de la supresin de la autotutela empresarial)291. En segundo lugar, de acuerdo con el Derecho del Trabajo espaol, el desistimiento, la denuncia y el recesso no pueden presentarse como sinnimos, a pesar de que en el mbito civil tiendan a equipararse292. Estas instituciones casan difcilmente con la lgica implcita en los supuestos que son objeto de anlisis293. El desistimiento es una figura vinculada, por un lado, a las relaciones cuya duracin es indefinida; y, por otro, a las obligaciones intuitu personae, fundadas en la recproca confianza de las partes, hasta el punto que cuando tal confianza se frustra, aparece como justa la posibilidad de poner fin a la relacin294. Mecanismo que primero, excluye de su mbito de aplicacin a los contratos de duracin determinada; y,
GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 258 y 259. RODRGUEZ MARN. El desistimiento unilateral (como causa de extincin del contrato). Editorial Montecorvo. Madrid, 1991, p. 80; y DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 891 y ss. 293 Construccin que, como se ha apuntado, parte del rechazo de la resolucin por incumplimiento (imposibilidad o excesiva onerosidad), porque contiene connotaciones negativas al cumplimiento de las obligaciones de las partes, aspecto que no concurre necesariamente en los supuestos definidos por la Ley. Lo que desemboca en la bsqueda de otras instituciones jurdicas que pongan fin a la relacin obligatoria distinta de la resolucin por incumplimiento. Sin embargo, a nuestro modo de ver, acude a una solucin un tanto sorprendente, pues usa instituciones que se apartan radicalmente de la lgica del Derecho del Trabajo y, muy especialmente, del sistema causal que impera en el mismo. En este sentido, el TC ha declarado que el derecho del trabajo en su aspecto individual se concreta en igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen con los requisitos necesarios de capacitacin y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido si no existe una justa causa (STC n 22/1981). 294 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 892.
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segundo, es absolutamente extrao a los supuestos de extincin contractual que se analizan, puesto que se supedita a la desaparicin de la confianza295. Adems, es contraria a la institucin del desistimiento la exigencia de una justa causa como rige en los supuestos de modificacin, suspensin y resolucin del contrato296. El desistimiento, por definicin, pone fin a la relacin contractual mediante un acto enteramente libre y voluntario, no tiene que fundarse en ninguna causa especial297. Precisamente, lo caracterstico del desistimiento es la ruptura de la relacin obligatoria sin ms fundamento que la voluntad discrecional de una de las partes. Conviene tener presente que la causalidad hace referencia a la facultad de los rganos jurisdiccionales de revisar la decisin empresarial y, si no concurre la causa alegada, revocarla298. Si el empresario puede desprenderse de parte de la plantilla para poder mantener la plena utilidad de los recursos productivos, no es sinnimo de discrecionalidad (propia del desistimiento), pues las exigencias tcnicas y econmicas (...) responden a criterios objetivos de ordenado desarrollo de la actividad productiva, extrables de reglas de comn experiencia299. Por otro lado, el hecho de que el empresario pueda extinguir el contrato indemnizando, a pesar de no concurrir causa alguna, tampoco significa que tenga una facultad de desistimiento, sino que debe entenderse que se trata de la prestacin por equivalente por el no cumplimiento de la readmisin300. En caso de desistimiento, el empresario ni siquiera estara
295 Objecin que incluso recoge el propio DEL VALLE VILLAR (El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 83). 296 En contra, DEL VALLE VILLAR sostiene que la cita de las causas en la Ley no [desvirta] la existencia del desistimiento, primero, porque existen casos de desistimiento causal (art. 1749 CC), y, en segundo lugar, porque su concurrencia, sin ms, y con independencia de su origen provocado, ajeno al empresario - marcaba el momento a partir del cual el empleador [puede] extinguir el contrato. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 82. Sin embargo, conviene apuntar que la entre el comodato y el contrato de trabajo media una diferencia sustancial, pues, el primero tiene carcter gratuito y de favor, por lo que el concepto de urgente necesidad debe ser interpretado de forma muy amplia y flexible. KLEIN. El desistimiento unilateral del contrato, op. cit., p. 58. 297 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 891. En trminos similares, RODRGUEZ MARN. El desistimiento unilateral (como causa de extincin del contrato), op. cit., p. 174. Aunque en el mbito laboral conviene tener presente que la extincin del contrato de trabajo durante el periodo de prueba por voluntad unilateral del empresario, no puede tener por causa o motivo una circunstancia abusiva, discriminatoria o vulneradora de un derecho fundamental. PIQUERAS PIQUERAS. La extincin del contrato durante el periodo de prueba como despido, op. cit., p. 37. 298 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 20 y 21. 299 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 700. 300Vid. infra. Como pone de relieve ALONSO OLEA, la decisin de despedir fundada en crisis constituye siempre un incumplimiento del contrato de trabajo por parte del empresario; con el consiguiente resultado de que todos los despidos decretados por tal causa son ilegtimos. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 72.
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obligado a indemnizar, dado que estara ejerciendo un derecho301. De otro modo, se estara confundiendo el desistimiento con el incumplimiento del empresario302. La denuncia, por su parte, desde una perspectiva de Derecho Comn, es un trmino que la normativa espaola no recoge para con ello expresar que se ha producido la extincin de una relacin obligatoria por voluntad unilateral, y el tratamiento legal de la denuncia en Derecho espaol es nulo, pues no existe precepto alguno en el Cdigo Civil que la utilice en sus expresiones para significar la extincin por decisin unilateral303. Por su parte, en el mbito laboral se trata de una institucin propia de los contratos de trabajo de duracin determinada. Si bien es cierto que la denuncia est desvinculada de la necesidad de alegar una justificacin, es un acto normal de cumplimiento, el acto final, en la mecnica del contrato que ligaba a ambas partes304. Es un mero acto de notificacin, en virtud del cual, se declara la no continuidad del contrato una vez haya transcurrido el trmino, careciendo de valor constitutivo del efecto extintivo propio del desistimiento305. Finalmente, entre el trmino recesso y desistimiento, la doctrina tambin ha sealado algunas diferencias, aunque participen de elementos comunes. De todos modos, tampoco
301 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 189. En contra, DEL VALLE VILLAR apunta que la previsin legal de pago de indemnizaciones a los trabajadores afectados no es contraria a la figura del desistimiento porque existen supuestos de desistimiento indemnizado, aunque luego admite que en tales casos la indemnizacin suele asimilarse a la clusula penal: arts. 1152/1155. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 82 y 83. 302 Cfr. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 33; RODRGUEZ MARN. El desistimiento unilateral (como causa de extincin del contrato), op. cit., p. 259 y ss.; y GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 73 a 76. DEL VALLE VILLAR, acudiendo a una interpretacin, a nuestro modo de ver, forzada, trata de soslayar esta contradiccin argumentando que el concreto negocio jurdico de despido no sera causal, aunque s lo sea el despido colectivo. La denuncia del contrato, entonces, constituira un elemento natural del negocio jurdico extintivo en particular, por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 156 y 157. Sin embargo, con posterioridad el propio autor admite que en contra de la calificacin del despido objetivo como un caso de desistimiento estaba la tradicin romanista de nuestro Derecho y que no existe en el Derecho espaol pero s, por ejemplo, en el italiano - un precepto que conciba el desistimiento como una modalidad general de extincin de las obligaciones y los contratos. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 83. 303 RODRGUEZ MARN. El desistimiento unilateral (como causa de extincin del contrato), op. cit., p. 74 y 75. La propia autora sostiene que en las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha acudido a este trmino, nunca lo ha hecho con carcter individualizado para con ello poner de manifiesto que se ha producido una ruptura unilateral, sino que es combinada o alternada con otras nociones (p. 76). En cuanto a la utilizacin de este trmino por parte de la doctrina civil, apunta, que es utilizada en la mayora de los casos con fines y significados diferentes a los estrictamente extintivos, siendo incorporada en otros contextos que nada tienen que ver con la finalizacin de un contrato o de cualquier relacin jurdico-material (p. 78). 304 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 23 y 24. 305 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 50: en la denuncia del agotamiento de la duracin el efecto extintivo es producido solamente por este agotamiento (...). No existe afirma ALONSO GARCA resolucin del contrato por una de las partes, sino cumplimiento del plazo, que se notifica con la denuncia. Para DE LA VILLA, la denuncia es la simple manifestacin externa, la declaracin recepticia de un negocio jurdico (receso) o al menos del poder discrecional que el receso supone. DE LA VILLA. Teora del Receso (problemas terminolgicos acerca de la extincin del contrato de trabajo). RDT n 42, 1960, nota 6, p. 81. DEL VALLE VILLAR, por su parte, a pesar de identificar la inadecuacin de la denuncia en el mbito laboral, pues es un modo de extincin de ciertos contratos de duracin temporal, esgrime, como argumento para justificar esta conclusin (que califica de precipitada), la solvencia del autor que la formula, sin aportar una argumentacin jurdica que permita sostenerla con firmeza. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 156.
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puede aceptarse la aplicabilidad de esta institucin, porque el ejercicio del poder que esta figura jurdica supone es absolutamente normal en la vida de los contratos celebrados a tiempo indeterminado306, no siendo predicable para los contratos de duracin determinada307. Adems, como sostiene RIVERO LAMAS, el recesso ad nutum y despido causal son conceptos incompatibles y no se puede forzar un encuadramiento de este modo de resolver el contrato en nuestro actual sistema jurdico308. En la medida que el deber de indemnizar contradice la institucin del recesso,
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VALLE VILLAR argumenta que la resolucin por incumplimiento del art. 1124 CC est pensada para producir efectos retroactivos: mediante ella lo que la parte cumplidora demanda es la resolucin del contrato para que no produzca efectos y la indemnizacin de daos y perjuicios. Por el contrario, en el caso del despido por causas objetivas el empresario se ve obligado por las consecuencias derivadas de un vlido contrato de trabajo que se extienden hasta el momento del despido del trabajador309. Argumento que no puede ser aceptado, dado que siguiendo la mejor doctrina, la resolucin afecta a las obligaciones, no al contrato en s. Por consiguiente, en el contrato de trabajo, la resolucin del mismo como contrato de obligaciones recprocas determinar la de la relacin jurdica inserta en el mismo, pero no podr, en modo alguno, originar una resolucin in radice del contrato mismo. Como ha indicado BETTI, lo que se resuelve no es el negocio (contrato en este caso) con todos sus efectos, sino la relacin contractual de tal modo que entre las mismas partes de la relacin, pese a que la resolucin despliega, por principio, efecto retroactivo, no se extienden sus consecuencias a las prestaciones ya efectuadas en el mbito de un contrato de ejecucin continuada o peridica310. En suma, no parece que la resolucin del contrato pueda articularse de otro modo que no sea el incumplimiento contractual.
del Receso (problemas terminolgicos acerca de la extincin del contrato de trabajo), op. cit., nota 12, p. 82. Segn DE LA VILLA, la institucin del recesso es connatural a los contratos celebrados por tiempo indeterminado, mientras que en los contratos a tiempo determinado es justo establecer mayores limitaciones, especialmente, porque, entiende, el principio de estabilidad se encuentra sensiblemente mermado y porque estos contratos tienen previsto un modo normal de extincin. DE LA VILLA. Teora del Receso (problemas terminolgicos acerca de la extincin del contrato de trabajo), op. cit., p. 91. 308 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., nota 97, p. 176 y 177. 309 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 157 [la cursiva es nuestra]. 310 ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit., p. 466; PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 399 y ss; MONTES PENADES. Art. 1124. En Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (Dir. Albaladejo). Tomo XV, Vol. 1. EDERSA, 1989, p. 1247; y PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo I, Volumen II. Bosch. Barcelona, 1988, p. 135 y 136 (citando a DEZ-PICAZO).
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DE LA VILLA. Teora
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En nuestro objetivo de describir el mapa de la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol, hemos considerado que para cuantificar la intensidad con la que se persigue dicho propsito, era imprescindible ordenar racionalmente los diversos elementos jurdico-positivo que promueven la continuidad del contrato de trabajo. Con este objetivo, hemos propuesto algunos descriptores sistematizadores que deben orientarnos en este objetivo final. La fundamentacin dogmtica de las vicisitudes contractuales que pueden afectar al contrato de trabajo es uno de ellos. Analizado el incumplimiento imputable en el epgrafe anterior, en esta extensa exposicin hemos intentado justificar los motivos por los que consideramos que la teora de la excesiva onerosidad sobrevenida es perfectamente compatible con los planteamientos jurdico-laborales actuales y la realidad jurdico-positiva. Pues bien, lo que se ha tratado de exponer es que, por un lado, el juego de la excesiva onerosidad en el Derecho del Trabajo tiene su origen en la proteccin de la continuidad del contrato. Por otro lado, sin negar que, para organizar la empresa, el empresario necesite un poder jurdico en relacin a los trabajadores y con objeto de coordinar su actividad laboral311, la posibilidad reconocida legalmente de subvertir sobrevenidamente las condiciones contractuales, soslayando la lgica del principio pacta sunt servanda, deriva nica y exclusivamente de su condicin de contratante. Lo que es consecuencia de un defecto funcional o alteracin de la causa del contrato de trabajo que provoca una excesiva onerosidad sobrevenida, siempre que, con ello, se proteja la estabilidad en el empleo, evitando la movilidad externa del trabajador o bien se garantice la continuidad del resto de trabajadores vinculados a la organizacin productiva. Y para ello es preciso entender que la razn organizativa est integrada en el propio contrato de trabajo. Planteamiento amparado (o enmarcado) en el contexto constitucional que describe el art. 35 CE. De hecho, consideramos que la matriz conceptual integrada por los vectores excesiva onerosidad derecho al trabajo estabilidad en el empleo es la nica construccin terica con capacidad jurdico-tcnica suficiente como para exponer coherentemente las facultades de alteracin contractual atribuidas legalmente a trabajadores y empresarios. Descartndose la validez del resto de teoras propuestas por la doctrina, especialmente por su carcter incompleto o bien por su inconsistencia atendiendo a los planteamientos de nuestro ordenamiento jurdico.
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SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 129.
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3.- La imposibilidad objetiva sobrevenida y el principio de estabilidad en el empleo. 3.1.- La imposibilidad objetiva como un supuesto de ineficacia contractual.
La resolucin del contrato, incardinada en uno de los supuestos de inefectividad motivada por circunstancias extrnsecas312, puede estar provocada por un hecho sobrevenido que afecte al objeto del contrato. Lo que la diferencia de la excesiva onerosidad sobrevenida, pues, por definicin el objeto del contrato sigue siendo posible313. No obstante, la legislacin laboral no recoge una definicin de lo que debe entenderse por imposibilidad objetiva sobrevenida, aunque son mltiples los preceptos que hacen referencia a la misma. Los ms explcitos emplean la expresin fuerza mayor (arts. 45.1.i, 47.2, 49.1.h y 51.12 TRET), aunque sin definirla; pero tambin se han positivizado otros supuestos que tambin cabe calificarlos como de imposibilidad objetiva, pues, las prestaciones pactadas no pueden cumplirse por el acaecimiento de un hecho obstativo sobrevenido (arts. 45.1.c, 49.1.e y 49.1.g TRET). Con anterioridad, la LCT31 y la LCT44 (respectivamente, arts. 89.5 y 76.6), no slo se referan a la fuerza mayor que imposibilite el trabajo, incluyendo un listado ejemplificativo de los supuestos que podan dar lugar a la imposibilidad objetiva, sino que, adems, concluan que deban tenerse en cuenta en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carcter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever, o que previsto, no hayan podido evitar. Diccin que pese a no aadir nada a lo ya previsto en el Derecho comn, permita saber qu deba entenderse por hecho obstativo en el ordenamiento laboral314. En la actualidad, el silencio del Legislador laboral respecto de lo que deba entenderse por imposibilidad objetiva debe completarse con lo previsto en el Derecho comn. En concreto, segn el art. 1184 CC el deudor quedar liberado en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resulte legal o fsicamente imposible. Durante el normal desarrollo de una obligacin contractual originariamente vlida, lcita y posible cabe la posibilidad que
ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit., p. 454. Vid. al respecto supra, Epgrafe I del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte). 314 Concepcin que, de todos modos, estaba impregnada de catastrofismo, dada la enumeracin que le preceda, descartando que pudieran subsumirse en el supuesto de hecho del art. 76.6 LCT44 otros hechos imprevistos o inevitables, si no ostentaban dicha cualidad. DE LA VILLA GIL. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Madrid, 1960, p. 279. Autor que, no obstante, matizar dicha opinin entendiendo que lo relevante resida en la extraordinariedad del hecho obstativo y no en su naturaleza catastrfica. DE LA VILLA GIL. El factum principis. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y empleo. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1970, p. 113. Para SUREZ GONZLEZ, la referencia a la fuerza mayor y la enumeracin catastrfica incluida a continuacin resultan prcticamente ociosas. Bastara haber consignado que produce la terminacin del contrato la imposibilidad del trabajo, a consecuencia de cualquier hecho que los contratantes no hayan podido prever o que, previsto, no hayan podido evitar. SUREZ GONZLEZ. El hecho obstativo de la ejecucin en los contratos indefinidos y en los contratos por tiempo cierto. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y empleo. Universidad de Madrid, 1970, p. 72 y 73.
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devenga imposible por causas acaecidas con posterioridad a su vencimiento, dando lugar a lo que se denomina imposibilidad objetiva sobrevenida315. Circunstancia que constituye un supuesto de incumplimiento contractual, pero que al no mediar culpabilidad alguna, exonera de responsabilidad y produce la extincin de la obligacin316. Salvo que, claro est, se declare la responsabilidad objetiva o por riesgo. La imposibilidad objetiva es aquella que tiene su fundamento en el objeto de la obligacin, en s mismo considerado; de tal modo que, al ser imposible la realizacin de aqul objeto, la obligacin no puede ser cumplida317. La imposibilidad se refiere cronolgicamente a algo que acaece despus o a partir del momento de la celebracin de la obligacin, de tal forma que lo originariamente posible deviene imposible en el momento de su ejecucin o desarrollo318. Por lo tanto, es un impedimento que afecta a la entidad intrnseca del contenido de la obligacin, que impide que ste se realice, abstraccin hecha de todo elemento ajeno a la misma y especialmente con independencia de las condiciones o motivaciones del sujeto319. Los elementos que permiten identificar la existencia de una imposibilidad objetiva son: inimputabilidad, imprevisibilidad o inevitabilidad, imposibilidad y la existencia de una relacin causal entre el incumplimiento de la obligacin y el hecho obstativo320. A continuacin se procede a una breve exposicin de estos parmetros. Para que opere el efecto liberatorio es preciso que la situacin que la genera no sea responsabilidad del deudor, esto es, debe ser inimputable. Si el incumplimiento es achacable al deudor, la imposibilidad sobrevenida de la prestacin no extingue la obligacin originaria, sino que se transforma en la obligacin de resarcir el dao321. Tambin debe exigirse que sea
BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 99. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 306. 317 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 307. 318 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 110. 319 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO. El cumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 307. 320 Criterios asumidos plenamente por la doctrina laboral, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 177; ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 78 y ss; FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo. Civitas, 1993, p. 46 y ss; y CAVAS MARTNEZ. El despido por fuerza mayor. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense. Madrid, 1996, p. 205. Y por la doctrina jurisprudencial y judicial, entre otras, STS 22 de diciembre 1997 (RJ 1998\737); y SSTSJ Andaluca (Mlaga) 18 de septiembre 2002 (JUR 2003\7879); y Extremadura 22 de abril 2002 (AS 1827). 321 Baste la ms mnima participacin del deudor con su conducta, activa o pasiva, en la situacin que da lugar a la imposibilidad del incumplimiento por imposibilidad sobrevenida, para extraerle del artculo 1105, e incardinarlo en el artculo 1101. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 133. Pese a que la doctrina es unnime a la hora de calificar al incumplimiento por imposibilidad objetiva inimputable, las discusiones surgen a la hora de concretar qu debe entenderse por tal. Siguiendo la exposicin de FERNNDEZ DOMNGUEZ, mientras que un sector entiende que la inimputabilidad se refiere a la ausencia de culpa en la generacin de la situacin de imposibilidad, otros autores, entienden que es exigible la presencia de una diligencia normal en el comportamiento del deudor, de modo que la imputabilidad comenzara donde aqulla finaliza. FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 47.
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imprevisible322 o, si previsible, inevitable323. Teniendo presente que la conjuncin disyuntiva o que las separa (art. 1105 CC), significa que esas dos alternativas se contraponen, de modo que basta la existencia de una de ellas para que se produzca el supuesto de excepcin324. Al mismo tiempo es preciso que concurran simultneamente dos elementos ms. Por un lado, la imposibilidad que impide definitivamente el cumplimiento de la obligacin debe ser sobrevenida. Y, por otro, tradicionalmente se ha entendido que debe ser absoluta y objetiva, o sea, que no slo sea imposible para una persona, el deudor, sino para toda persona y en cualquier circunstancia325. Aunque conviene matizar que, a efectos de la extincin del vnculo, no es relevante el hecho de que en una determinada obligacin su objeto no pueda ya ser realizado por persona alguna o no quepa su verificacin por la persona concreta del deudor, aunque en hiptesis fuera todava posible por otras personas, pues en uno y otro caso lo
La imprevisibilidad es un requisito definitorio de la imposibilidad objetiva (art. 1105 CC). Siguiendo a FERNNDEZ DOMNGUEZ, pese a que se trata de una nocin variable, acomodaticia, cuya fijacin habr de hacerse caso por caso en funcin siempre de la diligencia del deudor cabe identificar un hilo conductor que facilite una cierta homogeneidad y aun unidad. As, imprevisible es lo que excede del mbito del riesgo asignado al deudor. Sin que, por otra parte, deba entenderse como un juicio que se formule desde el punto de vista de un observador externo, sino del de los contratantes al momento de contratar, tomando como referencia el factor de la racionalidad, entendida como tipo de previsin que dicta la experiencia. Lo que entroncara con la clsica afirmacin de que la imprevisibilidad se vincula, en definitiva, al dato de la posibilidad y frecuencia con que puede producirse un determinado acontecimiento, sin que se quiera con ello decir que quepa prescindir del grado de diligencia exigible al deudor y de la naturaleza de la obligacin incumplida, sino que tan slo que dicha labor se facilitar mediante este instrumento. FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 54 a 58. Finalmente, la previsibilidad en los supuestos de contratos duraderos no slo debe valorarse al tiempo de constituirse la obligacin, ex art. 1105 CC. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 173; y DE LA VILLA GIL. El factum principis, op. cit., p. 107. Aunque, en este sentido la doctrina laboral presenta alguna discrepancia pues se afirma que la previsibilidad se predica tambin de todo momento posterior al contrato pues, hay sucesos que son imprevisibles al contratar, pero que, posteriormente, se revelan como previsibles. Aun no sindole exigible su previsin al contratar al deudor que gestiona intereses del acreedor, se le puede cargar, de acuerdo a su modelo de conducta, con el deber de prever un suceso y actuar en consecuencia, en la medida en que la obligacin es exigible segn circunstancias de personas, tiempo y lugar art. 1104 CC. FERNNDEZ DOMNGUEZ, op. cit., p. 58 y 59. 323 Respecto de la inevitabilidad, BELTRAN DE HEREDIA Y ONS sostiene que la inevitabilidad est influida por el grado de diligencia que se exige al deudor en concreto, de tal modo que - citando a JORDANO FRAGA - puede afirmarse que inevitabilidad del evento impeditivo por el deudor no se deduce de las caractersticas abstractas del tal evento, sino de la confrontacin de la conducta del deudor con el grado de diligencia por l debida en una determinada relacin obligatoria y en el marco de unas concretas circunstancias de cumplimiento. Por consiguiente, la inevitabilidad es todo aquello que no puede ser evitado sino con un grado de esfuerzo y de coste superior al exigido en cada circunstancia por el art. 1104 CC. Y, por ello, suceso inevitable es un suceso materialmente inevitable, sino suceso inevitable segn la diligencia exigible. No ser, por tanto, lo que fue evitado por otros en iguales condiciones. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 132 y 133. Por lo tanto, segn FERNNDEZ DOMNGUEZ que cita a CARRASCO PERERA si el deudor saba que contratar una obligacin que posteriormente sera imposible por el acaecimiento de un hecho externo, probablemente haya que entender que contrat con dolo. El artculo 1105 no se refiere, en consecuencia, a lo que inevitablemente ha de ocurrir, sino a lo que, de ocurrir, sera inevitable. FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 61. 324 STS 22 de diciembre 1997 (RJ 1998\737). En la doctrina, DE LA VILLA GIL. El factum principis, op. cit., p. 106 y 107. 325 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 110. Aunque, en opinin de SUREZ GONZLEZ, recogiendo el criterio de la doctrina contempornea a la redaccin de su conocida monografa, afirma que la comn doctrina entiende que basta la imposibilidad subjetiva, atribuible simplemente al deudor. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 177 y 178.
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determinante viene dado por las circunstancias de que la prestacin inicialmente contemplada ya no es posible realizarla en la forma original326. Finalmente, slo puede entenderse que concurre una imposibilidad objetiva si, en virtud del principio de causalidad, los hechos obstativos han tenido una eficacia decisiva o preponderante en la produccin del dao327. En relacin a la naturaleza de la circunstancia obstativa la doctrina civil ha declarado que no es imposible hacer una lista de situaciones en las que tienen lugar sucesos de difcil o dudosa posibilidad, aunque ciertamente, pese a que pueda hacerse y no sea intil hacerlo, siempre ser incompleto, mxime en un mundo, en una sociedad tan variable, inestable e imprevisible como la que vivimos328. Por consiguiente, en tanto que los parmetros previstos en el art. 1105 CC slo pueden valer como frmula provisional, no excusan de tener que juzgar cada caso segn el criterio que imponga la naturaleza de la obligacin y las circunstancias concurrentes329. Circunstancia que no ha impedido que el ordenamiento jurdico laboral (LCT31 y LCT44) haya tratado de enumerar, a ttulo ejemplificativo, los hechos obstativos que imposibilitan el cumplimiento del contrato. A pesar de la tendencia del Legislador a identificar la imposibilidad objetiva con circunstancias de carcter extraordinario o catastrfico330, lo cierto es que la imposibilidad puede ser consecuencia de otras circunstancias que no tengan dicha naturaleza. En definitiva, lo importante reside en la imposibilidad real de cumplir las prestaciones contractuales, siempre y cuando concurran todos y cada uno de los parmetros descritos, y no el hecho que la produzca331. As, por ejemplo, la incapacidad del empresario persona fsica o del trabajador. Tambin deben entenderse comprendidos dentro de los supuestos de imposibilidad sobrevenida, el factum principis, es decir, toda decisin del poder o de la autoridad pblica imprevisible o/e inevitable que recae en la esfera de la autonoma privada dificultando o
326 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 115. Comparte este criterio, FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 72. 327 FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 77 y 78. 328 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 130. 329 PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, op. cit., p. 435. 330 Planteamiento que ha llevado a un sector de la doctrina a identificar la imposibilidad objetiva con hechos derivados de la naturaleza (inundacin, etc.) o bien derivados de situaciones que alteren la paz social u el orden pblico (guerra, etc.), y que a su vez sean extraordinarios o de tipo catastrfico. DEL PESO Y CALVO. La fuerza Mayor Propia. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y empleo. Universidad de Madrid, 1970, p. 86 a 88. Criterio que, vigente el ET80, defiende, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 82 y 101 y ss. Y en la jurisprudencia, vigente el ET80, STS [CA] 5 de abril 1988 (RJ 3257). No obstante, en la actualidad, la jurisprudencia mantiene que no cabe elevar a la categora de regla general que todo accidente meteorolgico constituya per se un supuesto de fuerza mayor con abstraccin de las circunstancias particulares que en cada caso concurran. STS [C-A] 8 de marzo 2002 (RJ 4671). 331 SUREZ GONZLEZ. El hecho obstativo de la ejecucin en los contratos indefinidos y en los contratos por tiempo cierto, op. cit., p. 71 y 72.
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imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes332. Entendindose por autoridad o poder pblico en su ms amplio sentido333.
3.2.- Imposibilidad objetiva y la estabilidad en el empleo.

En los supuestos en los que la imposibilidad es definitiva o bien se prolonga durante un perodo de tiempo tal que imposibilita la satisfaccin del inters del acreedor, la prestacin contractual deja de ser vlida, pues, no es fsica ni jurdicamente posible (arts. 1271 y 1272 CC). En estas circunstancias, debe entenderse que el objeto del contrato de trabajo ha desaparecido y, por lo tanto, en puridad no puede hablarse de continuidad del contrato porque precisamente el negocio jurdico ya no existe. Por consiguiente, los efectos de la imposibilidad pueden variar en funcin de la duracin del impedimento que la produce334. As, es posible que sea de tal entidad que la prestacin nunca pueda ser cumplida en el futuro; pero tambin es posible que sea meramente temporal o transitoria. Es en estos supuestos, donde el principio de conservacin del negocio jurdico opera con fuerza y el ordenamiento debe ofrecer soluciones menos traumticas335. En la medida que la prestacin se puede cumplir en un momento posterior, se produce un mero retraso en el cumplimiento, o de otro modo, una suspensin en la ejecucin del contrato. Si es posible considerar que, transcurrido un tiempo, desaparecer la circunstancia obstativa que impide el normal desarrollo del contrato en el tiempo y forma debidas, no puede extinguirse el contrato. A no ser, claro est, que en el momento en el que el obstculo temporal al cumplimiento desaparece, la prestacin del deudor ya no ofrezca inters para el acreedor por razones atinentes a la propia relacin obligatoria (...) o a la naturaleza de la prestacin336. Circunstancias que en el mbito laboral resulta especialmente relevante, por
332 FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 105. En trminos similares, DE LA VILLA GIL. El factum principis, op. cit., p. 105. Aunque tambin es posible que el factum principis constituya un supuesto de excesiva onerosidad que no imposibilite la prestacin del empresario, pudiendo continuar con sus actividades, pero mellando ostensiblemente en su rentabilidad econmica. Cfr. DE LA VILLA GIL, op. cit., p. 108; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 180. 333 DE LA VILLA GIL. El factum principis, op. cit., p. 106; y ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 104. Un anlisis de los diversos supuestos calificables como factum principis en, FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 113 y ss.; y ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 106 y ss.; 334 JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual. Civitas. Madrid, 1987, p. 152. 335 SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). 336 JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 152. En trminos similares, FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 210; y FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital).
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ejemplo, en los supuestos que el trmino conforme esencialmente el contenido del contrato y la imposibilidad se prolongue excesivamente337. Sin embargo, no existe en el Derecho Comn una norma que reconozca expresamente el efecto meramente suspensivo de la imposibilidad transitoria338. Lo cual no ha sido bice para su pleno reconocimiento jurdico339. Es pacfico en la doctrina espaola que en las obligaciones continuadas la fuerza mayor slo produce efectos extintivos cuando hace definitivamente imposible el cumplimiento de las prestaciones contractuales340. De lo que se desprende la admisin de estados meramente suspensivos, durante los cuales el vnculo contractual sigue existiendo y produciendo algunos efectos accesorios, si la imposibilidad no es absoluta341. Por lo tanto, en principio, la posibilidad de suspender el contrato por imposibilidad sobrevenida temporal o transitoria se halla implcitamente reconocida en la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por caso fortuito y fuerza mayor342. Aunque, como afirma ALONSO OLEA, la regla de que la imposibilidad temporal suspende y la permanente resuelve el contrato dista mucho de ser precisa, pero mucho dudamos que pueda establecerse otra343. Por otra parte, conviene tener presente que siguiendo, de nuevo, la tesis de RIVERO LAMAS - no puede hablarse de modificacin del contrato cuando la imposibilidad sobrevenida origina precisamente el cese definitivo de la actividad de la empresa, por tanto, estrictamente
MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 98. En el mbito del Derecho civil, BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 103. 338 Todo lo contrario a lo que sucede en el Cdigo Civil italiano. El prrafo 2 del art. 1256 dispone que: Si la imposibilidad es slo temporal, el deudor, mientras la misma perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo, la obligacin se extingue si la imposibilidad perdura hasta el momento en que, en relacin al ttulo de la obligacin o de la naturaleza del objeto, el deudor no pueda ya ser considerado obligado a ejecutar la prestacin o bien el acreedor no tiene ya inters en conseguirlo. Traduccin en BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 101 y 102. 339 CRISTBAL MONTES. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 52 y ss. 340 En tales circunstancias, y centrado en el mbito laboral, es evidente que la empresa no est obligada a reanudar su actividad empresarial, dado que si bien desde un punto de vista de los trabajadores tal deseo encaja, desde luego, en una ptica moral o ideolgica, en modo alguno viene amparado por una norma jurdica preestablecida. DURN LPEZ. Anlisis de la regulacin jurdico-positiva del despido colectivo en Espaa. En La flexibilidad laboral (Coord. Rivero Lamas). Facultad de Derecho - Universidad de Zaragoza, 1993, p. 338. 341 HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 222. ALONSO OLEA entiende que la fuerza mayor slo produce efectos extintivos cuando definitivamente hace imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, en este sentido, argumenta que la posibilidad de suspensin de la relacin de trabajo permite afirmar que la imposibilidad meramente temporal, en principio, slo produce efectos suspensivos, debiendo determinar en cada caso los efectos derivados de la prolongacin de la imposibilidad, para admitir o no los efectos extintivos. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 45. En este sentido, la doctrina es mayoritaria. Entre otros, BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 46; ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 533; DEL PESO Y CALVO. La fuerza Mayor Propia, op. cit., p. 89; y MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 98. 342 Reconocida en el art. 89.5 LCT31: Fuerza mayor que imposibilite el trabajo por una de las siguientes causas: incendio, inundacin, terremoto, explosin, plagas del campo, guerra tumultos o sediciones, y, en general cualquier otro acontecimiento extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previsto, no se haya podido evitar. 343 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 45. Para SUREZ GONZLEZ, aventurando su opinin, si en el momento de producirse el hecho imposibilitante, se sabe que tal imposibilidad va a ser pasajera por ejemplo, ante una falta de fluido elctrico que se juzga remediable los contratos solamente se suspenden, mientras que si no puede determinarse en plazo prudente que la empresa volver a su normal actividad, parece necesario reconocer su derecho a resolver los contratos. SUREZ GONZLEZ. El hecho obstativo de la ejecucin en los contratos indefinidos y en los contratos por tiempo cierto, op. cit., p. 73 y 74.
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hablando, la imposibilidad total se refiere a supuestos que originan una imposibilidad absoluta. Si, en cambio, la imposibilidad da lugar a un incumplimiento parcial, y las obligaciones son divisibles, debe hablarse de la concurrencia de una excesiva onerosidad sobrevenida: no desaparecen los elementos esenciales del contrato, sino que el objeto de la obligacin se puede prestar, pero en condiciones mucho ms gravosas para el deudor344. Tampoco puede hablarse de modificacin contractual si habiendo concurrido una hecho obstativo que imposibilita absolutamente el cumplimiento del contrato, el empresario ofrece al trabajador la celebracin de uno nuevo345. En consecuencia, no puede aceptarse, en puridad, que la imposibilidad objetiva sobrevenida pueda fundamentar la modificacin de las condiciones de trabajo, sino que, en todo caso, lo que acontece es, o bien, una alteracin sustancial de las circunstancias que hacen excesivamente oneroso el contrato; o bien, entender que se ha celebrado uno nuevo. Frente a la realidad (prcticamente) inapelable de la desaparicin del objeto del contrato, el mbito de operatividad de la estabilidad en el empleo en estos supuestos es ciertamente amplia, especialmente, porque en la delimitacin de las zonas grises, como por ejemplo, la delimitacin de la transitoriedad del hecho obstativo, el Derecho del Trabajo ha tendido a decantar la balanza preeminentemente hacia el mantenimiento de la eficacia del contrato.
344 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 29 y 32. Autor que, posteriormente, analizando el art. 41 TRET, sostiene que cabe pensar ms adecuadamente que el instituto modificatorio del artculo 41 es el trasunto en el ordenamiento laboral de la mencionada clusula [rebus sic stantibus], moderndose la exigencia de la prueba de la alteracin radical de las circunstancias por la justificacin causal prevista para la actualizacin del procedimiento modificatorio por decisin unilateral del empresario. RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 872 (en relacin a las objeciones opuestas a la validez de esta clusula vid. supra). 345 En cuyo caso, no puede hablarse de novacin del contrato de trabajo, porque si esta causa objetiva imposibilitante extingui por s misma el contrato de trabajo anterior, el nuevo contrato no precede casualmente de la extincin de aqul, sino que tan slo est yuxtapuesto en el tiempo al primero. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 29.
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4.- La estabilidad en el empleo en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo.

De lo expuesto hasta este momento hemos comprobado que las categoras que fundamentan la alteracin de lo pactado desde un punto de vista dogmtico son (por orden de exposicin): el incumplimiento imputable, la excesiva onerosidad y la imposibilidad objetiva. Sin embargo, tambin se prevn una serie de supuestos de naturaleza heterognea que promueven la continuidad del vnculo jurdico, pero tienen un difcil encaje en alguna de estas conceptuaciones. Instituciones cuyo denominador comn es que, de algn modo, se produce la continuidad en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo. Algunos de estos supuestos estn vinculados al ejercicio de derechos fundamentales. En estos casos, a pesar de la concurrencia de un incumplimiento, se excepciona el juego resolutorio con el fin de posibilitar, precisamente, el ejercicio de determinados derechos constitucionalmente reconocidos. Estos derechos son: la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), la libertad sindical (art. 28.1 CE), el derecho de huelga (art. 28.2 CE) y la participacin del trabajador-ciudadano en la vida poltica (art. 9.2 CE) junto con el acceso a las funciones y cargos pblicos (art. 23.2 CE). Se trata de supuestos en los que, a pesar de constituir un incumplimiento voluntario del contrato de trabajo o un desistimiento o abandono (salvo el previsto en el art. 45.1.g TRET346), llevan implcitos una cesacin temporal, que desemboca en una liberacin recproca de las prestaciones fundamentales del contrato. Realidad que es especialmente visible en el art. 28.2 CE, pues, como afirma ALONSO OLEA, se altera el sistema extintivo tradicional, puesto que a pesar del incumplimiento implcito en toda huelga (el trabajador se niega voluntariamente a prestar su servicio pactado), el ordenamiento jurdico la trata de un modo distinto que a los dems incumplimientos imputables347. La trascendencia de este reconocimiento normativo es extraordinaria, pues, como afirma DURN LPEZ (tambin refirindose a la huelga), se est consagrando el derecho de una de las partes de un contrato a incumplir las prestaciones contractuales a las que legalmente est obligado, sin que de ello puedan derivar consecuencias perjudiciales algunas. Por tanto, la huelga supone una quiebra fundamental de los principios que rigen la ordenacin de las relaciones contractuales, en particular la ordenacin de las relaciones jurdico privadas348. En definitiva, la suspensin de la relacin de trabajo en estas situaciones no slo posibilita la continuidad del contrato de trabajo, sino que, principalmente, habilita las condiciones materiales para que el ejercicio de
Calificable como una imposibilidad objetiva. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 208. En trminos similares, GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 131. 348 DURN LPEZ. Forma de realizacin de la huelga: referencia especial a la huelga ilegal y a los actos abusivos distintos de la huelga. En Estudios sobre la huelga. ACARL. Madrid, 1992, p. 63 y 64.
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estos derechos constitucionalmente reconocidos sea posible349. Por consiguiente, la motivacin que subyace en este planteamiento es que se estima ms valioso la presuncin de inocencia, la libertad sindical, el derecho de huelga y la participacin en la vida poltica que la ineficacia sobrevenida provocada por los factores de inestabilidad a los que hace referencia cada uno de estos supuestos. Sin embargo, tambin se regulan otras instituciones jurdico-positivas que no estn directamente vinculadas al ejercicio de derechos fundamentales, respondiendo a circunstancias muy variadas. Estos institutos son: nulidad parcial, transmisin de empresa, modificacin y suspensin del contrato en caso de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural (en adelante, REL) y tcita reconduccin de los contratos de duracin determinada350. Ms all de tener un objetivo coincidente (la estabilidad en el empleo351), el denominador comn de todas ellas es que, concurrentes determinadas circunstancias, la continuidad del negocio jurdico viene determinada en virtud de una norma de carcter imperativo. De modo que los contratantes estn obligados a acomodar las condiciones del contrato a los lmites establecidos por estas normas352. Sin embargo, fuera de estos elementos, resulta muy complejo identificar ms aspectos coincidentes en todas ellas, especialmente, porque la naturaleza del riesgo es sumamente heterognea. En efecto, represe que lo que pretenden es evitar que se declare la inexistencia del contrato ante situaciones de invalidez (nulidad parcial); o bien conseguir que el contrato siga produciendo efectos a pesar de su finalizacin por cumplimiento (tcita reconduccin); o que se mantenga vigente pese al cambio no consentido de una de las partes del contrato (transmisin de empresa); o bien evitar el desistimiento o abandono de la trabajadora ante la existencia de ciertos riesgos vinculados con la maternidad (REL). En consonancia con esta diversidad de riesgos, la respuesta legal para posibilitar la continuidad del contrato de trabajo no es uniforme: as, se acude a la integracin (nulidad parcial), o a la renovacin (tcita reconduccin); o bien, se declara una subrogacin contractual ope legis (transmisin de empresa), o se modifica o suspende la relacin de trabajo por imperativo legal (REL). Por otra parte, la continuidad del contrato tampoco est siempre garantizada, pues, en algn caso, est sometida a una presuncin iuris tantum (tcita reconduccin).
349 En este sentido, PEDRAJAS MORENO. La excedencia laboral y funcionarial. Montecorvo. Madrid, 1983, p. 348; GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 171 y 172. 350 En cuanto a la suspensin por maternidad biolgica durante el puerperio, tambin podra calificarse como un supuesto suspensivo por imperativo legal. De todos modos, en tanto que estas situaciones tambin concurre un hecho obstativo, lo analizaremos con ocasin del estudio de la imposibilidad objetiva. 351 Sin olvidar que en algunas de ellas, adems, se pretende proteger la salud de la madre, del feto y del recin nacido (todo ello, en el seno de una poltica demogrfica y de conciliacin de la vida familiar y laboral). 352 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 187 y 188.
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Por todo ello, podemos afirmar que, ms all de la coincidencia en el objetivo y la naturaleza heternoma, no puede afirmarse que participen todas ellas de ms elementos en comn.
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5.- La libertad de empresa como fundamento para sustraerse de lo pactado.

Con ocasin del estudio de la teora de la excesiva onerosidad sobrevenida se ha defendido que la fundamentacin de la posibilidad de alterar el contenido de lo pactado deba desvincularse de la libertad de empresa constitucionalmente reconocida. A pesar de lo apuntado, existe un supuesto directamente vinculado a dicho fundamento constitucional. En concreto, la extincin del contrato por cese en la actividad empresarial. Afirmacin que exige ciertas aclaraciones que se exponen a continuacin. Desde un punto de vista de fundamentacin dogmtica, el cierre de empresa no puede equipararse a una situacin de crisis irreversible, de imposible superacin, pues, estas situaciones probablemente tendran mejor encaje dogmtico en la rbita de la imposibilidad objetiva sobrevenida353. Por otra parte, el cierre de empresa, incluso el provocado por una situacin de crisis, tampoco puede calificarse como un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida, en los trminos defendidos en este trabajo. Recurdese que la posibilidad de alterar el contenido de lo pactado en situaciones de excesiva onerosidad sobrevenida, es admitida en el Derecho del Trabajo porque el Legislador estima que contribuye a dar continuidad bien al negocio jurdico o bien a la organizacin productiva y a los contratos de trabajo a ella vinculados. En definitiva, la alteracin sobrevenida de lo pactado se permite en tanto que es una derivacin del art. 35 CE y del principio de estabilidad en el empleo. Asumiendo estos parmetros, se colige que el cierre de empresa no puede calificarse como un supuesto de excesiva onerosidad, porque se opone radicalmente a la estabilidad en el empleo. Circunstancia que desde un punto de vista sustantivo, se evidencia en el hecho de que los arts. 51 y 52.c) TRET parten de un presupuesto absolutamente incompatible con los supuestos de cierre de empresa: la continuidad de la empresa y del empleo354. Desde esta perspectiva la inadecuacin de la reconduccin de estos supuestos a lo previsto en los arts. 51 y 52.c) TRET est fuera de toda duda355. Aspecto sobre el que nos detendremos con mayor detalle cuando se analice el rgimen jurdico de este supuesto extintivo356.
No obstante, un sector de la doctrina condiciona la posibilidad de acudir a este supuesto extintivo a que concurra una situacin econmica negativa definitiva e irreversible. Entre otros, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 109. 354 De todos modos, en cuanto a la conexin funcional entre la causa econmica y el cierre de la explotacin, la STS 14 de junio 1996 (5162) seala que tal conexin entre la supresin total de la plantilla de la empresa y a situacin negativa de la empresa consiste en que aqulla amortigua o acota el alcance de sta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongacin de una situacin de prdidas o resultados negativos de explotacin se toma la decisin de despedir a los trabajadores, con las indemnizaciones correspondientes. 355 Aunque la STS 8 de marzo 1999 (RJ 2117) confirme la vigencia de tales normas para proceder a la extincin de los contratos en los supuestos de cierre de empresas. Doctrina reiterada por la STS 25 de noviembre 1999 (RJ 8745). 356 Vid. Epgrafe II.2 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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Tratando de hallar el fundamento de este supuesto extintivo, slo cabe acudir a libertad de empresa, ex art. 38 CE. En definitiva, la extincin de los contratos por cese de empresa se trata de una derivacin del contenido esencial de este derecho, pues, como ha apuntado la doctrina, junto a la libertad de iniciar una actividad y la libertad de organizacin, debe sumarse la posibilidad de abandono de la actividad empresarial o, desde otra perspectiva, la no imposicin de continuar. Como expone ARAGN REYES, que cita a
DE JUAN
ASENJO, son legtimas todas las
limitaciones impuestas por ley (habra que aadir, siempre que estn constitucionalmente justificadas) con tal de que respeten la libertad del empresario a ejercer o dejar de ejercer la actividad objeto de regulacin: una cosa (sigue diciendo este autor) es el establecimiento de lmites a la actividad empresarial y otra la obligacin o prohibicin de la actividad empresarial en s misma. Propiamente (contino diciendo) ya no debiera hablarse de libertad de empresa in genere. En cada rea de la economa la libertad del empresario se mueve dentro de un marco ms o menos amplio y sometido a unos condicionamientos ms o menos exigentes. La libertad de empresa, considerada en su calidad de derecho subjetivo, queda a salvo siempre que el empresario permanezca libre de introducirse en ese sector o abandonarlo357. Asumido este planteamiento, la determinacin de quin debe asumir los costes derivados de la prdida del trabajo de los trabajadores afectados por el cierre de la empresa adquiere una importancia capital. Especialmente, porque se erigen en el nico elemento que puede disuadir eficazmente a los empresarios de tomar este tipo de decisiones, o al menos, a hacerlo con una intensidad menor. Lo que, sin duda, contribuye a garantizar (de algn modo) la estabilidad en el empleo. La cuestin est, como se analizar en la Segunda Parte de este trabajo, en decidir el nivel de disuasin/represin que socialmente se estime como ms adecuado; esto es, si el empresario que toma esta decisin debe asumir con la totalidad de los costes que se derivan de su decisin o bien debe ser repercutido entre ms sujetos.
357 ARAGN REYES. Apuntes sobre el significado constitucional de la libertad de empresa. En La reforma del mercado de trabajo: libertad de empresa y relaciones laborales (Dir. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial. Madrid, 1993, p. 164 y 165. Vid. tambin del mismo autor, El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa. En Libertad de empresa y relaciones laborales en Espaa (Dir. Prez de los Cobos Orihuel). Instituto de Estudios Econmicos. Madrid, 2005, p. 34 y ss. Admitiendo que esta dimensin forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas. AL n 3, 2006, p. 261.
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6.- Recapitulacin.
La correcta configuracin dogmtica de cualquier concepto jurdico es, como se ha expuesto, un elemento clave para la posterior elaboracin tambin correcta de cualquier razonamiento o argumentacin, por un lado, y para la propuesta de soluciones concretas adecuadas a los fines perseguidos por la norma y por el sistema en que dicha norma se inserta (RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN). Aseveracin especialmente relevante al objeto de estudio, pues, de la propuesta sistematizadora que estamos defendiendo, se deriva la posibilidad de evaluar la intensidad con la que se protege el empleo, por un lado, y la averiguacin de si el modelo legal que promueve la conservacin del contrato puede integrarse en un sistema, por otro. La fundamentacin dogmtica es uno de los descriptores que hemos identificado como idneos para la ordenacin racional de las instituciones jurdico-positivas que protegen el empleo. En concreto, las categoras dogmticas que hemos identificado y descrito son: el incumplimiento imputable, la excesiva onerosidad, la imposibilidad objetiva, la libertad de empresa y los difcilmente clasificables supuestos vinculados a una norma heternoma de carcter imperativo. Sin pretender reiterar aspectos que han sido expuestos con detalle en el apartado que ahora concluimos, teniendo en cuenta la evolucin de la discusin doctrinal al respecto, s nos parece especialmente interesante reiterar la validez de la teora de la excesiva onerosidad y su engarce constitucional con el art. 35 CE y, en paralelo, el carcter claramente residual de la libertad de empresa (slo predicable con respecto a las situaciones vinculadas al fin de la actividad empresarial - como una consecuencia lgica derivada del propio contenido del art. 38 CE). Como se ha tratado de poner de manifiesto, si se admitiera la validez de la libertad de empresa como ltimo fundamento de las facultades empresariales, quedara por averiguar la fundamentacin dogmtica de las facultades reconocidas a los trabajadores (modificativas, suspensivas y extintivas). En tanto que la teora de la excesiva onerosidad sera la nica opcin posible para justificar las de stos, se llegara a una asistematicidad y a una incoherencia jurdica, a nuestro juicio, difcilmente salvable. Llegados a este estadio, en coherencia, no existen argumentos jurdicos suficientes para sostener que, pese a que el empresario y el trabajador tienen reconocida idntica facultad (ejercitable, no obstante, en situaciones distintas), la fundamentacin dogmtica deba ser distinta. En definitiva, consideramos que la excesiva onerosidad es la nica teora con capacidad para dar una respuesta integral, coherente y satisfactoria a esta realidad jurdica.
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Por otra parte, como se observar en los Apartados B y C de este Captulo IV, en lo que a la ocupacin o predominio del espacio jurdico-positivo se refiere, frente a un cierto estancamiento de planteamientos tradicionales como la imposibilidad objetiva y el incumplimiento imputable, lo cierto es que el alcance de la excesiva onerosidad como fundamentacin dogmtica de los diversos institutos que promueven la continuidad del contrato de trabajo ha ido incrementndose de un modo progresivo, asumiendo un papel muy relevante en la configuracin de la estabilidad en el empleo.
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II.- Categorizacin de las medidas para hacer frente a los factores de inestabilidad.
Analizado uno de los descriptores que deben ayudarnos al estudio ordenado de los mecanismos de proteccin del empleo - para as, recurdese, intentar cuantificar la intensidad con la que se protege el empleo en el ordenamiento jurdico espaol; a continuacin, se proceder a la descripcin del segundo descriptor anunciado. ste se refiere a los instrumentos o medidas que permiten la alteracin de lo pactado, con el fin de superar el desequilibrio contractual motivado por el hecho sobrevenido y as posibilitar la continuidad. Tales instrumentos, genricamente, pueden integrarse en alguna de estas categoras: la sobrevenida modificacin de lo pactado (entendida en trminos amplios); la excepcionalidad del juego resolutorio con carcter temporal; acotacin de la ineficacia contractual; y la previsin de un control previo a la ejecucin de todos o alguno de estos instrumentos (corporativo/administrativo o jurisdiccional). Represe que los tres primeros instrumentos pueden explicarse a la luz o, como una derivacin, de la teora general de las obligaciones y de los contratos. Por otra parte, como denominador comn, todos ellos exigen una justificacin (salvo el desistimiento en el perodo de prueba y la extincin por abandono de la actividad empresarial) y, como una derivacin de la misma, su ejercicio est sometido al cumplimiento de ciertas formalidades, previndose mecanismos de monitorizacin. Finalmente, en cuanto a la intervencin previa debemos tener en cuenta que responde a planteamientos heterogneos a los de los tres citados, propios del derecho pblico. Veamos, seguidamente, cada uno de ellos.
1.- La modificacin sobrevenida de lo pactado.

Conforme a la lgica del derecho de las obligaciones y los contratos, durante la fase de ejecucin del contrato de trabajo, el valor del principio pacta sunt servanda circunscribe al pacto novatorio la posibilidad de que las partes modifiquen su contenido358. La lgica contractual y, concretamente, la autovinculacin derivada del consentimiento, excluye que la validez y el cumplimiento de los contratos puedan dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. De ello depende el valor y la eficacia de lo libremente estipulado. Por tanto, la falta de voluntad novatoria o bien deja las cosas como estaban o bien finaliza con la extincin ilcita del contrato.
El ordenamiento jurdico prohbe que una de las partes pueda revocar el negocio a su antojo, y el art. 1256 CC establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 197; y RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 868.
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Sin embargo, como apunta VIDA SORIA, en la medida que el contrato de trabajo aspira a durar en el tiempo, no es menos cierto, que es inmanente a su naturaleza un elemento de variabilidad, entendido como adaptabilidad a las circunstancias cambiantes en que la relacin de que se trate se desenvuelve (o, como apunta CABRERA BAZN de notas de elasticidad y dureza359). Si no fuera de este modo, la relacin devendra insoportable para los intereses de cualquiera de las partes y, por ello, deforme e irreconocible360. Siguiendo el planteamiento de RIVERO LAMAS, la base de la revisin y de la modificacin del vnculo jurdico laboral no hay que situarla exclusivamente, por supuesto, en este desequilibrio de prestaciones que desva al contrato laboral del cumplimiento de los fines que le vienen atribuidos por el Derecho, sino tambin en la exigencia de conservacin de la economa general del contrato, en frase de DE MARTNI, exigencia que se traduce en el Derecho del Trabajo en el mayor inters que para el trabajador tiene la conservacin de su empleo y la continuidad en la empresa que en la separacin de la misma, aun cuando se haya producido una modificacin en el contrato y cualquiera que sea el origen de sta361. De todos modos, en la actualidad, la situacin ha cambiado sustancialmente, ya que, frente a la tradicional (y excepcional) atribucin de la facultad modificatoria al empresario, el ordenamiento jurdico laboral tambin reconoce al trabajador la posibilidad de sustraerse de lo pactado e imponer unilateralmente ciertas condiciones de trabajo diferentes a las acordadas. Posibilidad, conviene destacar, que de cara a la seguridad del sistema, siempre est sometida a la concurrencia de un motivo suficiente (o causa) legalmente descrito que la posibilita (y que se identifica con alguna de las categoras dogmticas descritas). Las recientes reformas legislativas, dirigidas a incrementar las facultades de alteracin del trabajador, suponen un cierto equilibrio de fuerzas en el seno contrato de trabajo, un fortalecimiento del papel de la organizacin productiva en la preservacin del empleo (relegando el inters del empresario a un segundo plano) y de la existencia de un inters comn - y confirma la atribucin de un carcter bilateral o recproco a la flexibilidad. Paralelamente, el ordenamiento jurdico tambin prev la posibilidad de modificar el contenido del contrato ante el acaecimiento de determinados hechos sobrevenidos que amenazan a la continuidad del contrato de trabajo, sin necesidad de la aquiescencia de los contratantes. Se trata de modificaciones sobrevenidas de lo pactado por imperativo legal (nulidad parcial, transmisin de empresa, tcita reconduccin y REL). De todos modos,
CABRERA BAZN. La novacin ilcita del contrato de trabajo, op. cit., p. 10 y ss. VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 76. 361 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 42. Vid. tambin, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 17, 107 y 108; CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo. En Las limitaciones de los poderes empresariales y las responsabilidades por su utilizacin ilegtima. Comares. Granada, 2002, p. 18; y LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 156.
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conviene advertir que cuando nos referimos individualmente a cada una de estas instituciones, no puede hablarse propiamente de la concurrencia de una modificacin, pues, las reacciones legales previstas para posibilitar la continuidad del contrato de trabajo que prevn cada una de ellas (salvo REL) no se ajustan al contenido semntico de dicho trmino. En la nulidad parcial, se mantiene la validez del contrato no afectado por la nulidad y se produce una sustitucin de las clusulas nulas por los preceptos jurdicos adecuados a su legitimidad (a travs de la integracin del contrato)362. En estas circunstancias, no se trata propiamente de un supuesto de modificacin, pues, como afirma RIVERO LAMAS, mal puede modificarse lo que por ser radicalmente nulo no ha llegado a nacer ni a producir un efecto363. En cuanto a la continuidad del contrato por tcita reconduccin, tampoco se produce una modificacin, sino que se trata de una renovacin del contrato; y en los supuestos de transmisin de empresa, lo que opera es una subrogacin ope legis. El nico supuesto en el que, efectivamente, puede emplearse el trmino modificacin es el que hace referencia a los cambios contractuales motivados por REL. A pesar de ello, seguimos manteniendo la categorizacin de todas estas instituciones como un supuesto de modificacin, siempre que se tenga en cuenta que lo hacemos en trminos amplios y, por tanto, apartndonos de su conceptuacin estricta. Por otra parte, conviene advertir que en ocasiones paralelamente al favorecimiento de la continuidad concurren otros objetivos. As, empleando la terminologa de PEDRAJAS MORENO, en trminos genricos, puede identificarse un fin o fundamento remoto (estabilidad en el empleo) y el fin o fundamento prximo (identificado con la tutela de determinados intereses o valores concretos del Legislador proteccin del menor, conciliacin de la vida familiar, etc.)364. Distincin, por otra parte, que conviene retener, pues, est presente en numerosas manifestaciones jurdico-positivas de la estabilidad en el empleo.
2.- La resolucin excepcionada con carcter temporal.

Frente a determinadas situaciones generadoras de la ineficacia contractual sobrevenida por resolucin, el ordenamiento jurdico laboral ha reaccionado excepcionndola con carcter temporal365. En concreto, mediante la institucin de la suspensin de la relacin de trabajo. sta es una institucin capital en la configuracin de la estabilidad en el empleo. Siguiendo el
RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 189. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 189. 364 PEDRAJAS MORENO, cit. RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 22 y 23 365 No obstante, conviene advertir que la suspensin de la relacin de trabajo no slo es consecuencia de hechos sobrevenidos que provocan una ineficacia contractual temporal (incumplimiento imputable, imposibilidad objetiva, excesiva onerosidad), sino que tambin puede imponerse por imperativo legal (suspensin por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural).
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criterio de la mejor doctrina, es una vicisitud por la que puede atravesar el contrato, que en un determinado momento encuentra no cumplida la normal ejecucin de las prestaciones objeto del mismo366. La suspensin provoca una cesacin temporal de la ejecucin del contrato, que desemboca en una liberacin recproca de las prestaciones fundamentales. Sin embargo, a pesar de ello, el ordenamiento jurdico inhabilita los cauces de funcionamiento contractual ordinarios, restringiendo temporalmente la posibilidad de extinguir el vnculo367. En consecuencia, circunstancias aptas para justificar la resolucin no despliegan su capacidad para dejar al contrato sin efectos y permanecen provisionalmente en estado latente. Por lo tanto, puede afirmarse que el incumplimiento de lo convenido (por imposibilidad objetiva, excesiva onerosidad o razones imputables) es consustancial a la suspensin368. O, desde otra perspectiva, el retraso en el cumplimiento no afecta a la vigencia del vnculo, que permanece inalterable, al igual que el resto de obligaciones contractuales no afectadas por la circunstancia suspensiva369. En sntesis, puede afirmarse que la suspensin afecta simplemente a la ejecucin del contrato y no al vnculo contractual en s mismo370. Siempre y cuando, claro est, la causa que motiva la interrupcin sea provisional. Es preciso, pues, que se produzca una temporalidad de la situacin determinada por la correlativa causa que la produce371. Es decir - siguiendo el planteamiento de CAVAS MARTNEZ y FERNNDEZ DOMNGUEZ372 - no es preciso unir la nota de temporalidad a la de incumplimiento inimputable, dado que si as se hiciera, se estara trasladando tal exigencia a la misma causa, lo que comportara la necesidad de su apreciacin a priori. Por ello, debe entenderse ms exacta la idea de que segn la cual la apreciacin no debe ser referida tanto a la temporalidad, como al tiempo de duracin de esa causa perfeccionada jurdicamente por la concurrencia de sus elementos definidores373. As pues, la suspensin de la relacin de trabajo contiene (paraliza) transitoriamente la facultad resolutoria (fundada en una imposibilidad objetiva, una excesiva onerosidad o un incumplimiento grave y culpable), siempre que no se prolongue excesivamente en el tiempo o bien, no frustre el fin del contrato374.
VIDA SORIA. La configuracin jurdica general de la suspensin del contrato de trabajo. RPS n 70, 1966, p. 251. Vid. entre otros, RIVERO LAMAS. Tipificacin y estructura del contrato de trabajo, op. cit., p. 183 y 184. 368 VIDA SORIA. La configuracin jurdica general de la suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 251; y ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 525. 369 VIDA SORIA. La configuracin jurdica general de la suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 261. 370 PREZ LEERO. Instituciones del derecho espaol del trabajo. Espasa-Calpe. Madrid, 1949, p. 200. 371 La doctrina distingue entre la temporalidad breve (susceptible de generar lo que se denomina interrupciones no retribuidas) y una temporalidad amplia o de mayor entidad (que genera la suspensin en sentido estricto). FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 203. 372 CAVAS MARTNEZ y FERNNDEZ DOMNGUEZ. La recuperacin de las horas de trabajo perdidas por fuerza mayor, op. cit., nota 3, p. 55. 373 En trminos similares, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 188 y 190. 374 En trminos similares, GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo. Editorial Bomarzo. Albacete, 2006, p. 134.
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No obstante, ste no es un planteamiento pacfico, pues, la doctrina laboral discute si la suspensin de la relacin de trabajo debe incardinarse como un modo imperfecto de ejecucin del contrato375; o bien, como se ha defendido hasta ahora, como supuesto de resolucin excepcionada en aras a garantizar la estabilidad en el empleo. Postura, la segunda, que a nuestro modo de ver, se ajusta mejor a la naturaleza jurdica de esta institucin, por varias razones: En primer lugar, porque este criterio, el de la resolucin excepcionada, es el que mejor se adapta al origen y posterior evolucin histrica de esta institucin376. De hecho,
RAMREZ MARTNEZ sostiene que la suspensin no constituye una excepcin a las reglas comunes de resolucin del contrato de derecho civil, puesto que la suspensin se halla implcitamente regulada en el CC. Como fundamento de esta tesis argumenta, por un lado, que la aplicacin del art. 1124 CC requiere que se haya producido un incumplimiento contractual voluntario o bien derivado de un hecho obstativo. En consecuencia, el contrato no puede resolverse si no concurre alguno de estos supuestos. Por otro lado, se considera que la excepcin de incumplimiento del acreedor mientras dure el incumplimiento del deudor se desprende del art. 1100 CC in fine (en el mismo sentido, ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado, op. cit., p. 56 y 57, y LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento. Comares. Granada, 2003, p. 88 y ss.). Sobre estas bases, entiende que la suspensin no es una excepcin al principio de extincin del contrato ante la inejecucin de la prestacin debida, sino que es una modalidad de ejecucin defectuosa del contrato que complementa el rgimen de la resolucin por incumplimiento, dado que delimita con mayor precisin la diferencia entre la ejecucin normal del contrato y la ejecucin que permite la resolucin. RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 18 a 22. Por tanto, segn este planteamiento, la suspensin se situara en una posicin intermedia entre lo que es la ejecucin normal del contrato (respecto de lo que sera una ejecucin defectiva) y lo que sera una inejecucin desencadenante de los mecanismos extintivos generales (respecto de lo que sera una excepcin). FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 533, p. 213; y RAMREZ MARTNEZ, op. cit., p. 20. MRQUEZ PRIETO entiende que se trata de una situacin intermedia entre la ejecucin normal del contrato y la inejecucin de las prestaciones contractuales, desencadenante de los mecanismos extintivos. De hecho, la ley configura la suspensin como un modo imperfecto de ejecucin del contrato de trabajo, en lugar de cmo un supuesto de extincin excepcionado. Esta idea se asienta sobre la clara separacin entre la extincin, en tanto que afecta a la existencia del contrato, y la suspensin, que hacer referencia a la ejecucin de sus prestaciones principales. MRQUEZ PRIETO. Arts. 45 a 48. En Comentario al Estatuto de los Trabajadores (Dir. Monereo Prez). Comares. Granada, 1998, p. 560 y 561. 376 Desde la perspectiva del Derecho Comn no se contempla la posibilidad de suspender el contrato (aunque, nada obsta que las partes, en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, pacten determinados supuestos que provoquen la suspensin de la relacin de trabajo). No obstante, la doctrina ha tratado de hallar un fundamento conforme a los parmetros del Derecho Comn. Segn VIDA SORIA, la suspensin est vinculada a la accin resolutoria y, especialmente, a la excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adipleti contractus), dentro de la lgica de la equivalencia o equilibrio de las prestaciones. Por esta excepcin, se entiende la facultad de resistir el cumplimiento y retener la prestacin que le incumbe a una de las partes mientras la otra parte no cumpla. As, frente a la accin resolutoria de la contraparte, dirigida a hacer efectivo su derecho, el acreedor insatisfecho que no cumple puede alegar en su defensa dicha exceptio, mientras que su prestacin sigue existiendo, a pesar de su incumplimiento (vid. in extenso, VZQUEZ VIALARD. La aplicacin de la excepcin de incumplimiento de contrato en la relacin laboral, op. cit., p. 465 y ss). As, la significacin ltima de esa excepcin es suspensiva de la prestacin recproca a la que no se cumpli, pues si bien conceptualmente no exige ese estado suspenso, su verdadera eficacia est en su operatividad durante el mismo: una prestacin no se ejecuta mientras no se haga lo mismo con la otra. La exceptio, por otra parte, es conservada por su titular hasta el momento en que se acte la prestacin que no fue ejecutada y mientras el contrato permanezca en vida. VIDA SORIA. La configuracin jurdica general de la suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 254. Por ello, la interrupcin de una de las prestaciones de las recprocas, motivada por una imposibilidad temporal o pasajera, no libera al deudor de la misma sino en la medida de dicha temporalidad, e impide la accin de resolucin normalmente establecida. Institucin cuyo reconocimiento en el derecho comn, al no tener una definicin positiva expresa y al aparecer vagamente y de un modo indirecto y accidental, queda supeditada a la interpretacin jurisprudencial y doctrinal. En trminos generales, salvo algunas excepciones, este principio se traspasa positivizado al contrato de trabajo, por lo que se puede afirmar que est firmemente asentada (VIDA SORIA, op. cit., p. 255 y 259). Comparte esta tesis, PEDRAJAS MORENO. La excedencia en el Derecho Espaol, op. cit., p. 446; y PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 403. RODRGUEZ COP apunta que la tesis de la excepcin de incumplimiento de contrato no puede exportarse al mbito laboral, porque precisamente lo que posibilita es la proteccin del perjudicado por el incumplimiento de la contraparte, mientras que en el mbito laboral la figura suspensiva acta como un medio para proteger al incumplidor. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 26 y 27. En esta lnea, RIVAS VALLEJO rechaza la validez de la tesis de la exceptio non
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durante la vigencia de la LCT31 y la LCT44 la suspensin de la relacin de trabajo se califica como supuestos en los que no cabe extinguir el contrato377. Extremo que no debe interpretarse en el sentido que en la actualidad la suspensin siga participando de esta naturaleza excepcional, pues, es evidente que se ha consolidado como institucin jurdica378; sino que, su origen y fundamentacin jurdica reside en esta circunstancia. En segundo lugar, porque si la suspensin se coloca en un estadio previo y diferenciado de la resolucin contractual, resulta extraordinariamente difcil, por no decir imposible, identificar en qu consiste este modo de ejecucin del contrato imperfecto y, ms aun, determinar en qu momento se convierte en un verdadero motivo resolutorio. Es decir, debera especificarse qu es lo que convierte una causa suspensiva (y, por lo tanto, un modo de ejecucin defectuoso, segn esta tesis) en una causa resolutoria, sin que concurran ms circunstancias que el mantenimiento del mismo hecho sobrevenido durante un lapso de tiempo ms prolongado. Asumiendo que la suspensin es una institucin causal, y atendiendo a que el hecho sobrevenido mantiene la misma naturaleza a lo largo del tiempo, no se alcanza a comprender qu circunstancia es lo que, sin ms, convierte una ejecucin defectuosa en un motivo resolutorio o en una inejecucin total, porque el grado de ejecucin o de inejecucin es exactamente el mismo en ambos puntos de la secuencia temporal. Adems, si se acepta, como se ha afirmado, que la temporalidad no puede predicarse del hecho imposibilitante, pues, estara trasladando tal exigencia a la misma causa, implicando la necesidad de su apreciacin a priori, se desprende que es materialmente imposible saber anticipadamente si se est ante un modo imperfecto de ejecucin o ante una no ejecucin y por consiguiente ante un incumplimiento. Lo que difcilmente puede contribuir a delimitar los contornos conceptuales de la institucin.
adimpleti contractus porque tiene una naturaleza de excepcin material (frente a la procesal, ejercitable en el foro jurisdiccional), y de ello deriva su inoportunidad para justificar la interrupcin de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato sinalagmtico. Por este motivo, entiende que el fundamento ltimo de la interrupcin de la ejecucin del contrato en el Derecho Comn, con independencia de que se produzca como consecuencia de la aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus o de la teora de los riesgos, est en la idea de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, como supuesto de incumplimiento contractual no culpable ni doloso. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 28. RAMREZ MARTNEZ, sostiene que la exceptio no explica toda la suspensin porque lo que permite esencialmente la suspensin es que una parte no ejecute su obligacin de trabajar, no ya por el previo incumplimiento de la otra (...), sino por un hecho externo que impide el cumplimiento de la obligacin y justifica la falta de cumplimiento. RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 22. Vid. tambin, CAVAS MARTNEZ y FERNNDEZ DOMNGUEZ. La recuperacin de las horas de trabajo perdidas por fuerza mayor, op. cit., nota 1, p. 53. 377 Literalmente, tampoco podr darse por terminado el contrato de trabajo: arts. 90 y 79 Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y de 1944, respectivamente. 378 En este sentido, VIDA SORIA, apunta que la suspensin del contrato en suma deja de ser [a partir de la promulgacin del ET80] una yuxtaposicin de causas concretas que de determinada manera impiden la extincin del contrato, para convertirse cabalmente en una vicisitud del contrato, colocada en secuencia, entre la novacin y la extincin. Una vicisitud, pues, homognea en su rgimen jurdico. VIDA SORIA. La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo. RTS n 44/45, 1994, p. 10.
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En tercer lugar, la tesis que defiende que la suspensin constituye un modo de ejecucin defectuosa, parece que slo est pensando en los supuestos suspensivos que tienen su origen en una imposibilidad objetiva sobrevenida. Sin embargo, tal y como se va a exponer posteriormente, la suspensin de la relacin de trabajo en el Derecho del Trabajo espaol tambin puede declararse como consecuencia de una excesiva onerosidad sobrevenida o bien como consecuencia de un incumplimiento contractual imputable. Supuestos, especialmente el ltimo, en los que difcilmente puede predicarse la existencia de una ejecucin defectuosa. En efecto, en los supuestos que tienen su origen en un incumplimiento imputable (por ejemplo, la huelga), es claro que no puede hablarse de ejecucin defectuosa porque es evidente que se produce un incumplimiento grave y culpable, perfectamente calificable como una inejecucin total y, por ende, susceptible de resolucin. Y, a pesar de ello, la relacin de trabajo permanece vigente379. En cuarto lugar, si la suspensin de la relacin de trabajo, per se, se define como un supuesto de ejecucin defectuosa y, por consiguiente, diferenciada a los supuestos de inejecucin total, casa mal con la finalidad perseguida por la misma, esto es, con la estabilidad en el empleo y con los intentos del Legislador de articular medidas que, superando la lgica del Derecho comn, posibiliten la continuidad del contrato de trabajo, pues, al menos en este estadio la relacin de trabajo estara completamente ajena a los peligros resolutorios. Es decir, desde un punto de vista conceptual, entendemos que sera una obviedad afirmar que durante la suspensin el negocio jurdico mantiene su vigencia, porque se tratara de un efecto intrnseco que debera presuponerse del mismo380. Por todo ello, entendemos que la razn fundamental que impulsa al Legislador laboral a conservar el vnculo contractual queda comprendida dentro de la lgica del principio de estabilidad y de continuidad de la relacin contractual y en la contencin de la facultad resolutoria, que permanece en estado latente a lo largo de toda la situacin suspensiva. Finalidad fundamentada en el inters del trabajador a permanecer contractualmente unido al empresario, cuya pretensin queda relegada a un segundo plano. Al respecto la doctrina es prcticamente unnime381.
Al respecto, extensamente, infra. Especialmente, si como sostiene un sector de la doctrina (RAMREZ MARTNEZ), la institucin suspensiva se encuentra regulada en el propio derecho comn (vid. supra). 381 Por todos, RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 17; PEDRAJAS MORENO. La excedencia en el Derecho Espaol, op. cit., p. 139 y ss; y 439 y ss; VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 3 y ss.; FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 533, p. 213; y ALONSO OLEA. Suspensin e interrupcin del contrato de trabajo. Rivista di diritto internazionale e comparato del lavoro, 1970, p. 96. En cambio, RIVAS VALLEJO entiende que la tesis de la estabilidad en el empleo no es cientficamente suficiente como expresin de las razones que justifican la suspensin de la relacin de trabajo, pues, adems de tener tintes ms sociolgicos que jurdicos, no explica por s misma, si no es en relacin con otros principios jurdicos, la institucin estudiada. Autora que propone como alternativa la tesis de la incompatibilidad de obligaciones o de situaciones simultneas. Esto es, dada una colisin o incompatibilidad de dos deberes o facultades de imposible ejercicio simultneo, el sujeto en ella inmerso ha de
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Al margen de esta discusin, lo cierto es que la suspensin es un mtodo jurdicopositivo ideado con una finalidad unvoca: prolongar la vida del contrato. Grficamente, siguiendo a VIDA SORIA, consiste en un endurecimiento del vnculo, hacindolo a la vez flexible de tal modo que pueda soportar, sin quebrar su resistencia, situaciones de anormalidad que en su momento podan hacerlo desaparecer382. En definitiva, riesgos o fuentes de inestabilidad que amenazan a la continuidad del contrato de trabajo. Lo que, desde una perspectiva estrictamente contractual, conlleva una progresiva imputacin de riesgos en la esfera del empresario383. Se trata, por lo tanto, de una institucin jurdica, comprendida en la dialctica entre dureza y flexibilidad, creada con la intencin de hacer difcil o evitar la disolucin de los vnculos contractuales384. A pesar de las diversas vicisitudes que pueden motivar la suspensin de la relacin de trabajo, todas ellas son una proyeccin del principio de estabilidad en el empleo; consecuencia directa de la positivazacin de determinados valores sociales. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo plantea dos desafos de poltica legislativa: por un lado, decidir qu hechos sobrevenidos de naturaleza temporal pueden amenazar a la continuidad del contrato de trabajo y entre ellos, cules deben ser objeto de regulacin; y, una vez hecha esta discriminacin, determinar en qu momento el incumplimiento temporal debe calificarse como un supuesto de ineficacia contractual, esto es, hasta cundo puede mantenerse la contencin de la facultad resolutoria. Otro de los aspectos que conviene tratar es precisar los contornos de la institucin y su diferenciacin con instituciones prximas (permiso y excedencia), especialmente, porque nos permitir discriminar entre las medidas de proteccin del empleo de otras que no lo son. En denominador comn es que en todas ellas (permiso, suspensin y excedencia) se produce un incumplimiento de, al menos, una de las prestaciones esenciales del contrato (la prestacin de trabajo). El principal problema al respecto es la deficiente precisin tcnico-jurdica de la regulacin positiva, pues, entendemos que no existe una correspondencia entre los trminos empleados en el TRET para referirse a cada institucin y los efectos que se derivan de cada una de ellas (desfase, especialmente, visible en determinados supuestos de excedencia, pero
optar por uno de los dos. De tal modo que corresponde al legislador dotar de inimputabilidad al incumplimiento nacido de tales circunstancias (eleccin que - a nuestro entender - al igual que la tesis de la estabilidad en el empleo, se basa en criterios polticos o, empleando los trminos de RIVAS VALLEJO, no se desprende de los tintes sociolgicos). Sin embargo, la citada autora, tras constatar que esta tesis no puede extenderse a todos los supuestos suspensivos (suspensin por fuerza mayor o que provenga de la esfera empresarial o la suspensin por razones disciplinarias) constata la imposibilidad de reconducir a un esquema nico la pluralidad de fenmenos que pueden motivar la suspensin y la existencia de algunos supuestos que escapan a dicha tendencia homognea. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 36 y 40 a 42. 382 VIDA SORIA. La configuracin jurdica general de la suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 256. 383 Cfr. PEDRAJAS MORENO. La excedencia en el Derecho Espaol, op. cit., p. 445 a 448. 384 MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 14.
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tambin con los permisos art. 23.b TRET)385. Motivo por el que, a pesar de la denominacin empleada, debemos tratar de identificar y agrupar conceptualmente todos aquellos supuestos que participan de efectos jurdicos comunes. A nuestro entender, tomando como referencia los efectos jurdicos, consideramos que el efecto jurdico principal de toda situacin suspensiva, genricamente considerada, consiste en la liberacin recproca de las prestaciones esenciales del contrato386. Por otro lado, tal y como se ha apuntado, el contrato de trabajo permanece vigente respecto del resto de prestaciones no afectadas por la suspensin387. Lo que quiere decir que el trabajador, al menos, una vez finalizada la causa suspensiva, tiene reconocido el derecho a la reincorporacin automtica a su puesto de trabajo388. Pues bien, el permiso se caracteriza por el hecho de que el trabajador est legalmente facultado para no realizar la prestacin laboral durante un plazo de tiempo, manteniendo el derecho al cobro del salario. En cambio, la suspensin no es retribuida, por lo que ni el trabajador debe prestar el trabajo ni el empresario abonar el salario. Finalizado el perodo suspensivo el trabajador se reincorpora automticamente a su puesto de trabajo, ostenta una reserva de plaza. En la excedencia tambin opera un incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato. Es decir, ni trabajador ni empresario cumplen las prestaciones a las que se haban obligado. No obstante, a diferencia de la suspensin, no queda garantizada la reincorporacin automtica del trabajador una vez cesada la causa que produjo la excedencia (no hay reserva de plaza). En estos casos, el trabajador slo se le atribuye un derecho preferente al reingreso389.
Siendo preciso, adems, un replanteamiento de la sistematizacin. En este sentido, RODRGUEZ COP sostiene que la suspensin es una institucin definida jurdicamente por sus efectos y, por tanto, identificada a travs de los mismos. RODRGUEZ COP. Suspensin o extincin de la relacin contractual laboral del prejubilado? RL 2002 II, versin digital (La Ley 2714/2002). 387 Si la naturaleza de la suspensin es o se define por la interrupcin temporal de la ejecucin del contrato, sus efectos sern, en consecuencia la interrupcin temporal de todos los efectos que emanan de aqul o los que conforman su contenido. Desde la ptica contraria, puede afirmarse que, puesto que subsiste el contrato, subsisten tambin los efectos que de l se derivan, porque, en definitiva, el contenido del contrato esta constituido por sus efectos: sin ellos no habra relacin contractual alguna. Entre ambas posiciones debe encontrarse un equilibrio que se ajuste a la verdadera naturaleza de la suspensin: en pocas palabras, sta no puede ser ni la cesacin total de los efectos del contrato, aunque temporal, porque sigue vigente, ni la continuidad del despliegue de todos sus efectos, porque entonces no estara suspendido. Se trata, en realidad, de la cesacin temporal de ciertos efectos del contrato. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 47 y 48. 388 Para RIVAS VALLEJO, el derecho a la conservacin del puesto de trabajo, no es propiamente un efecto de la suspensin, sino del mismo contrato, que vincula permanentemente a las partes. Es decir, que se conserve el puesto de trabajo es un efecto de la propia naturaleza permanente del contrato, que se ejecuta de modo continuado en el tiempo, se suspenda o no alguna o ambas prestaciones objeto de aqul (). La suspensin no afecta en nada a la continuidad del vnculo, que subsistir o desaparecer con independencia de tal situacin (). Por tanto, de la suspensin no se deriva como efecto el derecho a la conservacin del puesto de trabajo, sino que en ello consiste la suspensin, ste es el sustrato de la misma. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 53 389 Vid. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 39 a 50. De todos modos, se trata de una cuestin que no es pacfica en la doctrina. Un sector (encabezado por PEDRAJAS MORENO) entiende que no existe una distincin entre estas instituciones, sino que son envolturas formales (especies de un gnero institucional que las integra) que responden a una naturaleza comn, un gnero suspensivo nico, fundado en la interrupcin de la ejecucin de la prestacin del trabajador en base al principio de estabilidad. Descartado el carcter autnomo de cada una de ellas, la distincin entre la interrupcin, la suspensin y la excedencia, partiendo de la lgica de la
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En definitiva, a partir de estos elementos, podemos afirmar que, a pesar de la denominacin legal, deben calificarse como supuestos suspensivos, todos los supuestos a los que el TRET se refiere como excedencia, salvo la excedencia voluntaria prevista en el art. 46.2 TRET y la excedencia sindical prevista en el art. 46.4 TRET, porque en estos supuestos simplemente se reconoce un derecho preferente al reingreso390. Y, por consiguiente, son medidas legales que no pueden integrarse en la idea de la estabilidad en el empleo391. En cuanto a los supuestos de interrupcin, tampoco participan de este planteamiento porque son situaciones en las que, por definicin, la continuidad en el empleo no est amenazada. Para finalizar, conviene tener en cuenta que la excepcin del juego resolutorio slo opera ante determinados hechos sobrevenidos (subsumibles en alguna de las categoras dogmticas analizadas). Es decir, debe concurrir un motivo suficiente que la justifique, sin el cual, la excepcionalidad no opera. Y, al respecto, la legislacin espaola, bajo el impulso del Derecho comunitario, est experimentando una expansin ciertamente destacable.
3.- La acotacin de la ineficacia contractual sobrevenida.

La resolucin es una forma de ineficacia del contrato, en la que se constata una desigualdad o un grave desproporcin en las prestaciones de ambas partes. Frente a otros supuestos de ineficacia contractual (como la revocacin o la rescisin) la resolucin adquiere especial relevancia en la configuracin de la estabilidad en el empleo, especialmente, porque en la ineficacia del contrato no ha intervenido la voluntad conjunta de las partes inicial o sobrevenida - (lo que lo distingue de la revocacin392) y porque se refiere a circunstancias que
imputacin de riesgos, bascula sobre las siguientes coordenadas: mayor o menor inters del legislador de proteger un bien social, y mayor o menor duracin de la situacin. As, la interrupcin se identifica con situaciones de corta duracin que socialmente se estiman que precisan de proteccin. A partir de aqu, en funcin de la mayor duracin o bien de la importancia del fundamento prximo se articularan la suspensin y la excedencia. Aunque, como afirma este autor, la realidad normativa no encaja con estos esquema tericos. PEDRAJAS MORENO. La excedencia en el Derecho Espaol, op. cit., p. 437, 447 y 448. Otro sector de la doctrina (RAMREZ MARTNEZ) se sita en una posicin que podra calificarse como pesimista, pues no slo descarta ambas posturas, sino que concluye que los intentos de determinar la naturaleza jurdica de la suspensin no son satisfactorios. Por un lado, sostiene que a pesar de que uno de los elementos que denota la existencia de una institucin autnoma es la existencia de efectos comunes, sta no puede definirse nicamente por sus efectos, sino por la existencia de una misma matriz institucional, definida por una caracterizacin nica. En este sentido, estima que la distincin de VIDA SORIA no es vlida porque toma como referencia los efectos jurdicos que se derivan de cada una de ellas. Por otro lado, tampoco acepta la opcin unitaria, porque precisamente no puede predicarse la existencia de efectos comunes. RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 26 a 30. 390 Respecto de este segundo supuesto, vid. STC n 263, 3 de octubre 1994 (RTC 263). 391 Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo previsto en el art. 46.6 TRET, a travs de la negociacin colectiva cabe establecer otros supuestos de excedencia con los efectos y el rgimen que all se prevean. Un anlisis de cmo se ha producido este tratamiento en la regulacin convencional, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 221a 223. 392 SUREZ GONZLEZ se refiere a la disolucin por mutuo acuerdo como un supuesto de ineficacia sobrevenida junto con la resolucin (que se diferencia de la primera por no derivar de la voluntad concorde de las partes). En trminos similares, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 7.
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no estaban presentes en el momento de conclusin del contrato (que lo diferencia de la rescisin), convirtindola en el supuesto de ineficacia ms importante y numeroso393. En definitiva, es la fuente de inestabilidad contractual ms comn y, por ende, ms amenazante. La resolucin, por definicin, debe estar motivada y las circunstancias que pueden provocarla son: incumplimiento imputable, imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad. La causalidad o la concurrencia de un motivo razonable es, por tanto, una consecuencia intrnseca a la resolucin contractual. Sin que sea concebible la arbitrariedad (lo que encaja perfectamente con la estabilidad en el empleo y la dimensin de seguridad que la define medularmente). Circunstancia de importancia capital por cuanto que se derivan varios efectos en cascada. En primer lugar, la concurrencia o no de un motivo suficiente delimita el ejercicio de una facultad lcita o ilcita. En segundo lugar, el sistema de causalidad est estrechamente ligado a un sistema de responsabilidad. Aunque, como se sabe, desvinculado de la dicotoma licitud o ilicitud. Por suerte, el ordenamiento jurdico laboral ha superado los planteamientos decimonnicos que circunscriben la responsabilidad a la existencia de culpa. Y, en tercer lugar, el sistema de causalidad exige un control de legalidad (judicial) y un mecanismo para exigir el cumplimiento de las condenas (normas de ejecucin procesal). Pues bien, la dinmica del ordenamiento jurdico laboral en relacin a la resolucin ha ido encaminada en dos direcciones u objetivos: expansiva, en lo que a su mbito de aplicacin respecta, y restrictiva, en lo referente a la conceptuacin de los motivos resolutorios. Como consecuencia de la persecucin del primer objetivo, se ha tratado de reducir a la mnima expresin el mbito de aplicacin de un supuesto de ineficacia contractual como es el desistimiento empresarial394. El motivo de esta persecucin se explica porque se trata de una institucin que casa mal con el principio de estabilidad en el empleo; especialmente, porque, al gravitar alrededor de la arbitrariedad, supone una agresin frontal a la estabilidad (en su dimensin seguridad)395. De hecho, la poltica legislativa ha sido bastante eficiente al respecto, pues, el desistimiento del empresario slo se admite durante el perodo de prueba. Como se sabe, desde 1931, la lgica resolutoria se ha exportado a todos los contratos con independencia de su duracin. Sin embargo, a pesar de este intenso acotamiento, el desistimiento durante el perodo de prueba sigue evidenciando una difcil convivencia con la estabilidad en el empleo396, lo que ha llevado al Legislador a plantearlo en trminos restrictivos, aunque sin incidir en su mecnica operativa nuclear. Lo que ha motivado que gran parte de la doctrina venga exigiendo, con razn, la vinculacin del desistimiento con la aptitud,
Vid. al respecto, ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit. Descartando, por consiguiente, las tesis que lo equiparan a una condicin resolutoria. Vid. al respecto infra, Epgrafe II.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 395 Vid. supra. 396 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 19 y 20.
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comportamiento y rendimiento mostrado del trabajador (planteamiento fortalecido en gran parte por el Tribunal Constitucional al no admitirlo cuando se efecte violando derechos fundamentales397). De todos modos, conviene tener en cuenta que, aunque pueda resultar paradjico, existe una estrecha relacin de causa-efecto entre el desistimiento durante el perodo de prueba y el principio de causalidad. Como ha indicado la doctrina, en un contexto normativo regido por el principio de causalidad como derivacin de la estabilidad en el empleo, el perodo de prueba y el derecho a desistir es una consecuencia lgica derivada de la necesidad de experimentacin398. Por otro lado, la legislacin laboral, en trminos generales, ha tendido hacia una concepcin restrictiva de los motivos resolutorios. Proceso cuyas primeras manifestaciones se dan en el incumplimiento imputable; y que, posteriormente, se ha exportado de un modo progresivo hacia la imposibilidad objetiva, especialmente, cuando afecta al trabajador. Lo que se ha traducido en una intensificacin de la excepcionalidad temporal del juego resolutorio. En cuanto a la resolucin por excesiva onerosidad se ha desarrollado un proceso particular, pues, partiendo de una concepcin restrictiva inicial, se ha producido una progresiva relajacin, en tanto que con ello se posibilitaba la continuidad de la actividad empresarial y con ella la de los contratos de trabajo a ella vinculados.
4.- La intervencin pblica previa.

La intervencin de un rgano del Estado con carcter previo a la adopcin de medidas de reestructuracin empresarial (modificacin, suspensin o extincin) ha sido siempre controvertida. Cuestin que, en definitiva, cobija un viejo conflicto entre dos posicionamientos enfrentados y recprocamente excluyentes: el papel que debe atribuirse a la autonoma de la voluntad y la heteronoma previa a los efectos de prevenir un riesgo399. Esto es, la discusin respecto de quin est en mejor condiciones de valorar la dimensin del riesgo y sus consecuencias (especialmente, la imputacin de los costes que se derivan de su perfeccionamiento).
Vid. al respecto infra, Epgrafe II.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). El carcter incierto del pronstico sobre la aptitud del trabajador justifica una fase experimental de la relacin de trabajo. MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 140. No obstante, para un sector de la doctrina, el perodo de prueba responde a una necesidad hasta cierto punto artificial en la relacin de trabajo, la posibilidad de comprobar in situ la adecuacin del trabajador al puesto de trabajo y a la organizacin productiva sin necesidad de afrontar los costes de un proceso de despido; necesidad que es artificial porque surge como consecuencia de una decisin previa del legislador, la de limitar el poder de despido del empleador. RODRGUEZPIERO ROYO. El perodo de prueba. REDT n 100, 2000, p. 466. 399 Represe que la cuestin no est en el carcter administrativo del control, sino de su condicin de control previo a la decisin extintiva. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 257; CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 49.
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Dicotoma que, en la prctica, se traduce en la discusin relativa a si la determinacin de las actividades que se estimen socialmente ms adecuadas, as como de la intensidad con la que debe permitirse su ejercicio, debe efectuarse segn los dictados del mercado y el juego de la autonoma de la voluntad (o decisiones individuales) o, por el contrario, en base a lo que se prevea por las instituciones pblicas (o decisiones colectivas). En definitiva, lo que se discute es qu modelo se entiende ms idneo para cuantificar la intensidad con la que la sociedad est dispuesta a permitir una determinada contingencia o cul es el modelo de prevencin socialmente aceptado para gestionar los perjuicios que provoca400. Pues bien, el ordenamiento jurdico espaol prev dos sistemas de intervencin previa: administrativa y judicial. En cuanto a este ltimo mecanismo, pese a desaparecer para los despidos en 1956, ha sido resucitado por la LC, para las modificaciones, suspensiones y resoluciones en las situaciones de concurso. Veamos separadamente cada uno de ellos.
4.1.- La intervencin administrativa previa.

El origen de la intervencin administrativa como mecanismo para preservar el empleo se halla, como se sabe, en la LPO35 y en el DCr35, para las situaciones de falta de trabajo (aunque, los rganos paritarios deban resolver con carcter previo a la intervencin administrativa). Posteriormente, a partir del DCr44, los organismos competentes del Ministerio de Trabajo monopolizarn todo el procedimiento, requirindose la preceptiva autorizacin previa para modificar, suspender y resolver los contratos por crisis (art. 1 y 2). La autorizacin administrativa previa que tiene un carcter constitutivo, por lo que si no se obtiene el beneplcito administrativo no se puede ejecutar la medida propuesta, sancionndose su omisin con la declaracin de nulidad de la decisin adoptada. La promulgacin del DPE72, pese a los propsitos liberalizadores iniciados en los aos 50, no sirvi para rebajar el intervencionismo, sino todo lo contrario401. Y, la LRL76, en su art. 18, pese a no modificar en lo sustancial el rgimen de autorizacin previa precedente402, confirma la tendencia expansiva al exigirse para las suspensiones y extinciones por imposibilidad objetiva. Con el RDLRT77 se produce un cambio sustancial en la regulacin (arts. 39 y 45). En primer lugar, se establece una distincin entre la resolucin individual y las colectivas, supeditndose estas ltimas a la
400 Vid. respecto a la desregulacin en trminos generales, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Flexibilidad, juridificacin y desregulacin. RL 1987 I, p. 28 y ss. 401 Vid. al respecto supra, Epgrafe III del Apartado B del Captulo III (Primera Parte). 402 Aunque, s introduce algunas novedades como, por ejemplo, la exigencia del preceptivo informe previo de la Organizacin Sindical y del Jurado de Empresa o de los Enlaces Sindicales cuando no exista Jurado de Empresa. Vid. al respecto supra, Epgrafe III del Apartado B del Captulo III (Primera Parte).
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preceptiva autorizacin administrativa previa. En segundo lugar, se exige el informe preceptivo de los representantes de los trabajadores de la empresa. Y, en tercer lugar, el expediente puede finalizar por acuerdo entre el empresario y representantes de los trabajadores, en cuyo caso, la Autoridad Laboral, sin ms trmite podr autorizar la suspensin o la reduccin de plantilla pretendida o bien determinar que se siga el procedimiento reglamentariamente establecido403. El ET80 modificar el esquema precedente. En cuanto a las resoluciones colectivas por causas de empresa, sigue mantenindose la obtencin de la autorizacin administrativa previa (art. 49.9 y 51 ET80), salvo cuando se trate de la amortizacin de un puesto de trabajo individualizado en empresas de menos de 50 trabajadores (art. 52.c ET80). Para las resoluciones colectivas se mantiene un perodo de negociacin entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores En el caso de acuerdo, la Autoridad Laboral, debe determinar sin ms trmite la extincin. Si no hubiera acuerdo, el empresario deba solicitar a la Autoridad Laboral la autorizacin de las resoluciones proyectadas. Procedimiento muy similar para la suspensin y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo por causas de empresa. En cambio, se mantiene la autorizacin previa para la suspensin y resolucin por imposibilidad objetiva. La promulgacin del TRET seguir otorgando un papel importante a la Administracin aunque limitar su mbito de actuacin. As, salvo acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, la autorizacin administrativa slo es preceptiva para los denominados ceses colectivos mayores y las suspensiones por causas de empresa; tambin se prev para determinadas reducciones de jornada (art. 203.3 TRLGSS), no siendo preceptiva para el resto de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Por otra parte, se mantiene la autorizacin para las extinciones y suspensiones por imposibilidad objetiva. Hecho este breve repaso, se colige que la Autoridad Laboral ha jugado un papel destacado a la hora de interpretar el nivel de estabilidad que ha ido reclamando la sociedad espaola a lo largo todas estas dcadas. Aunque la evolucin legislativa parece evidenciar que se trata de un mtodo de control de la inestabilidad que se encuentra en una fase de lento pero progresivo desuso. Esta funcin decisoria (o de polica), y no meramente mediadora, asignada a la Administracin en estos procesos de reestructuracin ha suscitado intensas controversias, especialmente, respecto de su encaje en el escenario descrito por la dinmica econmica imperante404. Ms all del debate sobre la idoneidad o no de su implantacin, que debe resolverse conforme a una decisin de poltica legislativa405, desde la perspectiva estrictamente
Vid. al respecto supra, Epgrafe III del Apartado B del Captulo III (Primera Parte). Vid. al respecto infra, Epgrafe II del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte). 405 Brevemente al respecto, MARTN JIMNEZ. Los Actos Administrativos Laborales y su Control Jurisdiccional. CES. Madrid, 2001, p. 264 a 267.
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jurdica, la autorizacin administrativa previa ha suscitado ciertas dudas (ya superadas) respecto de su adecuacin al ordenamiento comunitario406 y una dilatada discusin en lo relativo a su naturaleza y fundamento (arbitral o jurisdiccional). Controversia, esta ltima, especialmente relevante si se tiene en cuenta que de ella penden dos aspectos de gran trascendencia: por un lado, la verdadera capacidad valorativa de la Administracin (discrecional o reglada) y las posibilidades de su posterior monitorizacin jurisdiccional; y, por otro, la naturaleza de la facultad empresarial (poder originario o una mera expectativa de facultad). Dejando al margen esta ltima discusin (ya analizada con anterioridad), puede afirmarse que la Administracin desarrolla una funcin que difcilmente puede calificarse como estrictamente jurisdiccional, porque al vincularse a la estabilidad en el empleo y estar afectado un inters pblico, resulta muy difcil afirmar que slo resuelve un conflicto jurdico y, en modo alguno, de intereses. A partir de aqu, es lgico pensar que en su cometido la Administracin ostente una facultad discrecional, con los lmites que como se analizar normativamente se le han incorporado. Llegados a este punto, conviene tener presente, siguiendo al criterio unnime de la doctrina, que el margen de maniobra de la Administracin vara en funcin de si el perodo de consultas ha finalizacin con o sin acuerdo. Sintticamente, sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente407, si hubiera acuerdo la Autoridad Laboral debe autorizar la medida solicitada en sus propios trminos, salvo que se aprecie la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho, o bien, estime que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtencin indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situacin legal de desempleo (arts. 51.5.2 TRET y 11 RPRE). En cambio, si no hubiera acuerdo, la Autoridad Laboral dictar resolucin estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial (art. 51.6 TRET y 12 RPRE). No obstante, las diferencias (evidentes) entre ambas situaciones y el distinto papel que debe jugar la Administracin en cada una de ellas no es suficiente, a nuestro entender, como para entender que la naturaleza jurdica de su intervencin sea heterognea, especialmente, si se tiene en cuenta que, incluso en el caso de acuerdo, la Autoridad Laboral est facultada para comprobar la concurrencia del desequilibrio alegado a efectos de valorar la existencia de fraude. Tngase en cuenta que la novedad ms destacable con respecto a la normativa anterior a 1994 es que la Administracin est facultada para monitorizar el fraude en general y, en particular, el
Un anlisis de la adecuacin de la normativa espaola a la legalidad comunitaria, RAMREZ MARTNEZ. Extincin del contrato de trabajo por causas econmicas y tecnolgicas: normas comunitarias y rgimen espaol. AL 1987 - II; MOLERO MANGLANO. Los expedientes de regulacin de empleo: perodo de consultas y acuerdo. RTSS n 8, 1992, nota 9, p. 12 y 13; MONEREO PREZ. La regulacin comunitaria de la reestructuracin de empresas como elemento necesario de la reforma del mercado de trabajo: la normativa sobre despidos colectivos. En La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral (Coord. Monereo Prez), Granada, 1996, p. 381 y ss. En y ARGELLES BLANCO. Las modificaciones introducidas por la Directiva 92/56, de 24 de junio, en la regulacin de los despidos colectivos: una reflexin a la vista del ordenamiento jurdico espaol. AL 1994 I, p. 54 y ss; y bibliografa citada en nota 33, p. 56. 407 Vid. al respecto, Epgrafe I.2 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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intento de fraude a la Seguridad Social408. En otras palabras (al margen de que suceda o no en la prctica), en tanto que debe evaluar en ambos casos si efectivamente concurre el desequilibrio contractual alegado, esto es, una excesiva onerosidad sobrevenida, no parece que puedan identificarse diferencias sustanciales entre la actuacin en tales situaciones409. Por consiguiente, a diferencia de las objeciones planteadas por un sector de la doctrina, el empleo del gerundio autorizando, ex art. 51.5 TRET, se ajusta a la naturaleza del papel que desempea la Administracin en estos supuestos410. A continuacin se analiza, primero, la naturaleza y fundamento de la intervencin administrativa; y, derivado de lo anterior, lo que podramos denominar, la capacidad valorativa de la Administracin.
4.1.1.- Naturaleza y fundamento de la intervencin administrativa.

Durante la vigencia del DCr35, la naturaleza jurdica de la intervencin administrativa no suscita excesivo inters (recurdese que la Administracin actuaba slo si el empresario impugnaba la decisin de los rganos corporativos)411. En cambio, a partir del DCr44, parece que la doctrina acepta que la autorizacin a administrativa debe entenderse en su concepcin clsica (esto es, presuponiendo la preexistencia de un derecho originario). Sin embargo, atendiendo a las amplias facultades atribuidas a la Administracin, aparecen algunas voces que entienden que, a pesar de la literalidad de la norma jurdica, la figura de la autorizacin no es del todo adecuada al mbito laboral, dado que, en tanto que restringe las opciones de la Administracin a la mera constatacin, no encaja en la previsin legal. Segn VILLAR PALAS, se define la autorizacin como una declaracin de voluntad con la que un sujeto o un rgano de la Administracin pblica permite que otros ejerciten un Derecho o poder propio, previa valoracin de la oportunidad de tal ejercicio, en relacin al inters especfico que el sujeto
AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales. En Los despidos colectivos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos. Madrid, 1996, p. 147. 409 En trminos similares, DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 543. 410 En contra, GMEZ OREA, recogiendo la opinin de GARCA FERNNDEZ, sostiene que el empleo del gerundio autorizando es tcnicamente incorrecto, dado que se trata de una actuacin reglada y, por tanto, no queda margen alguno para la discrecionalidad. Motivo por el cual sera ms acertado, afirma, que la expresin fuera determinar [] sin ms trmite, la extincin, como recoga la normativa anterior. GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia, op. cit., p. 190. 411 Por ejemplo, GALLART Y FOLCH apenas dedica un prrafo al Decreto de 1935. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 87. SANTAMARA ANSA, en 1936, se limita a reproducir el texto legal. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 124 y 125. Y GARCA OVIEDO, en 1946, slo afirma que el empresario habr de obtener la previa autorizacin de los organismos correspondientes del Ministerio de Trabajo. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social. Librera General de Victoriano Surez, 2 Ed 1946. Madrid, p. 248.
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autorizado debe tutelar412. Por ello, se asevera que su actividad encaja ms correctamente en el concepto de permiso que en el de autorizacin, dado que el permiso no exige motivacin alguna (es discrecional), mientras que la autorizacin s, porque presupone un derecho subjetivo, expectante y latente en el ejercicio pleno413. Aos ms tarde, esta postura ser criticada por CRUZ VILLALN (vigente el ET80) quien, tras poner en duda la distincin jurdica entre permiso y autorizacin administrativa, entiende ajustadamente, a nuestro entender - que la intervencin administrativa no responde a la tcnica autorizatoria clsica, por cuanto que la actividad administrativa no resuelve un conflicto entre Administracin y administrado, sino que opera una relacin triangular en la que la intervencin de la Administracin afecta a las relaciones entre dos particulares, con la finalidad de influir en la relacin de trabajo y resolviendo un conflicto social (o pblico)414. Todo ello permite afirmar que la Administracin acta como un tercero neutral, y por ello, su intervencin merecera el calificativo de actividad arbitral (concretamente, a travs de lo que se ha denominado, como una actividad arbitral indirecta415). En este proceso, la Administracin no pretende averiguar quin posee un mejor derecho, sino que resuelve un conflicto de intereses, sin que pueda identificarse una actividad propiamente jurisdiccional (lo cual ira en contra del principio de separacin de poderes instaurado a partir de 1978). Por ello, no slo est facultada para enjuiciar la situacin presentada, sino tambin para valorar la realidad y gravedad de las necesidades empresariales alegadas y para ponderar los perjuicios que pudieran derivarse, sin necesidad de constreirse a consideraciones estrictamente jurdicas416.
VILLAR PALAS. La intervencin administrativa en la industria. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1964, p. 304. SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 200 y 201. 414 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 263 y ss. En definitiva, se produce, de este modo, y al hilo del ejercicio de una determinada actividad de limitacin justificada por la salvaguarda del inters pblico, una resolucin de una controversia entre particulares. MERCADER UGUINA y TOLOSA TRIBIO. Derecho Administrativo Laboral, op. cit., p. 481. 415 MERCADER UGUINA y TOLOSA TRIBIO. Derecho Administrativo Laboral, op. cit., p. 481 y 482: la Administracin aplica el derecho para sus fines y como consecuencia secundaria de esa aplicacin se produce la resolucin de un conflicto entre particulares. Pero la realizacin de esa actividad arbitral inevitable se justifica por el hecho de que se produce como efecto necesario en la aplicacin del Derecho para el logro de los fines pblicos que son propios de la intervencin de la Administracin. 416 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 209 y 264 a 266; y El control judicial de los actos de la administracin laboral: la extensin de las jurisdicciones Laboral y Contencioso-Administrativa. En Estudios sobre la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (Coord. Alarcn Caracuel). Marcial Pons, 1991, p. 26 a 31; En trminos similares, GONZLEZ DE LENA LVAREZ. La intervencin de la administracin en las relaciones laborales. Recopilacin de posibles actuaciones administrativas. RL 1990 - I, p. 979 y 980; GONZLEZ ORTEGA. Poder de direccin, negociacin colectiva e intervencin estatal. En Negociacin colectiva y solucin de conflictos en el sistema espaol de relaciones laborales (Coord. Navarro Nieto). XI Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Trotta. Madrid 1994, p. 53; OJEDA AVILS. La reconversin del procedimiento de despidos colectivos en Espaa. RL 1993 - II, p. 372 y 373; DIGUEZ CUERVO. Poder empresarial: Fundamento, contenido y lmites, op. cit., p. 330; y Decisiones de gobierno y de derecho en la modificacin, suspensin y extincin colectivas de las relaciones de trabajo. RMTAS n 3, 1997, p. 268. En la jurisprudencia, STS 13 de diciembre 1990 (RJ 9783). Como una derivacin de la tesis que sostiene la naturaleza arbitral de la intervencin administrativa (y con el fin de declarar claramente su inadecuacin e inconstitucionalidad), un sector de la doctrina es partidario de calificar la intervencin como una actividad arbitral directa, argumentndose que en las extinciones colectivas no puede identificarse un inters pblico diferenciado de los intereses de las partes (empresario y trabajador) que requiera una especial proteccin por parte de la Administracin frente al posible peligro derivado de la facultad privada de
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Pese a tratarse de un planteamiento controvertido en la doctrina417, lo cierto es que en los supuestos de resolucin por excesiva onerosidad, difcilmente puede admitirse, como sostiene un sector de la doctrina418, que el papel desempeado por la Administracin responde a postulados estrictamente jurisdiccionales, de modo que, adoptando una postura neutral, resuelve una discrepancia estrictamente jurdica (y no de intereses) entre dos ciudadanos419.
despedir por causa econmica o tecnolgica (dicho inters se halla protegido desde el instante que existe una regulacin normativa y un control judicial de la misma), por lo que, tratando de averiguar cul es la naturaleza de la actividad administrativa se observa que no se trata de una autorizacin tpica, sino de una intervencin ordenada primordialmente a enjuiciar la existencia o no de una causa extintiva en una relacin inter privatos. DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 530 y 531. Vid. tambin, DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., nota 14, p. 447; y Suspensin y extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor. REDT n 100, 2000, p. 986; y GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa. CES. Madrid, 1995, p. 241 y 242. Segn GOERLICH PESET, difcilmente puede admitirse la inconstitucionalidad de la intervencin administrativa en estos supuestos, en base a que se excede de sus competencias pues en vez de servir a los intereses generales (art. 103.1 CE) estara resolviendo litigios particulares, porque, si bien es cierto que en el ERE se solventa un conflicto de carcter contractual (entre privados), no es menos cierto que se dan cita tambin intereses econmicos y sociales cuya ponderacin puede precisar la intervencin administrativa. GOERLICH PESET. La iniciacin del procedimiento de regulacin de empleo por los representantes de los trabajadores: nuevos y viejos problemas, op. cit., p. 12 y 13. De hecho, la mayor parte de la doctrina es unnime en afirmar la concurrencia de un inters pblico, vid. al respecto, DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 251 a 259; SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 492; ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 151 y 152; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 29 y ss.; MARTNEZ EMPERADOR. El despido colectivo en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En Otras modificaciones del Estatuto de los Trabajadores. Extincin individual y extinciones colectivas del contrato de trabajo (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1995, p. 198; SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Alarcn Caracuel). Marcial Pons, Madrid 1994, p. 250; CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 47 y 48; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 386. Incluso, se ha destacado que en algn momento (especialmente durante la vigencia de la LCT44 y el ET80), se ha producido un sobredimensionamiento de la defensa de los intereses pblicos como consecuencia de la intensa intervencin administrativa en los supuestos de modificacin, suspensin y extincin del contrato individual o colectivo. De todos modos, mientras que parece admitirse la idoneidad de la intervencin administrativa en los supuestos de extincin por causas de empresa tras la reforma de 1994, se critica el sistema previsto en los casos suspensivos, porque al no seguir una distincin entre la dimensin individual y colectiva, se produce una sobreproteccin de los posibles intereses pblicos existentes en estos supuestos. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 88 y 159. Finalmente, como advierte DEL REY GUANTER, a pesar de que la Ley 11/1994 justifica la intervencin administrativa en los supuestos de extincin colectiva en base a que los intereses colectivos y econmicos deben ser ponderados (Exposicin de Motivos), de ello no se deriva que en el anlisis de la propuesta extintiva, la Administracin est facultada para valorar otros aspectos que los estrictamente circunscritos al mbito de la empresa en cuestin. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 208. 417 La calificacin de la intervencin administrativa como una actividad arbitral (en trminos generales) ha sido criticada porque, se afirma, no es coherente con la libertad de empresa constitucionalmente reconocida, ni con el reconocimiento del derecho a la negociacin colectiva. RIVERO LAMAS. Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, op. cit., p. 109 y 110. 418 ALARCN CARACUEL. Una valoracin crtica global de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral. En La reforma del procedimiento laboral. Marcial Pons. Madrid, 1989, p. 26 y 27; GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia, op. cit., p. 191; CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 51; y SEMPERE NAVARRO. La fijacin de las indemnizaciones en los expedientes de regulacin de empleo. REDT n 19, 1984, p. 393 y 394. 419 Este breve repaso de las diversas posturas doctrinales relativas a la naturaleza de la intervencin administrativa, debe completarse con la mencin sucinta de los autores que mantienen una postura eclctica. Aunque en este espacio tambin existen ciertas divergencias, en funcin de si se pone el acento en su naturaleza jurisdiccional o bien en la arbitral. Respecto de los primeros, GONZLEZ-POSADA (vigente el TRET), apunta que al exigirse a la Administracin que verifique la razonabilidad de las medidas extintivas, est resolviendo fuera de los cauces de un conflicto jurdico, ubicndola en un conflicto de intereses. Sin que ello desemboque en la aceptacin de la naturaleza arbitral o cuasiarbitral, dado que su actuacin no depende del consentimiento de las partes, ni tampoco obedece a circunstancias excepcionales. Por consiguiente, lo que opera es una materializacin del poder
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A partir de la maleabilidad que la excesiva onerosidad puede jugar en la dinmica del contrato y del nuevo contexto econmico-productivo, se pone de manifiesto que el inters pblico residente en la voluntad de proteger la estabilidad en el empleo no cobija, al menos como objetivo prioritario, la continuidad de los trabajadores afectados por el expediente y, s, en cambio, y de un modo preponderante, la viabilidad del proyecto empresarial y, por ende, la salvaguarda de los contratos no afectados y la posibilidad de crear nuevo empleo en un futuro. Tarea que, en tanto que extraordinariamente compleja (por la concurrencia de parmetros que exceden, sin duda, de lo jurdico) y esencialmente prospectiva, difcilmente puede articularse entorno a la bsqueda de quin posee un mejor derecho conforme a la normativa jurdicopositiva vigente420, esto es, conforme a parmetros estrictamente jurisdiccionales.
administrativo de naturaleza mixta, dado que se expropia el derecho del trabajador al mantenimiento del empleo y se faculta al empresario a la extincin, porque lo que se pretende con esta conducta es alcanzar un resultado social. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 380. DE LA RA MORENO (vigente el ET80), entiende que en la medida que se resuelven intereses estrictamente privados, la solucin slo puede ser alcanzada jurisdiccionalmente, aunque al atribuirse a la Administracin, da origen a un arbitraje obligatorio. No obstante, afirma, en determinados supuestos no puede obviarse la repercusin plural y colectiva, razn por la cual se busca un posibilismo de la asignacin legal a la Administracin de la funcin jurisdiccional arbitral. DE LA RUA MORENO. La intervencin administrativa en el contrato de trabajo y su control jurisdiccional: empleo, permisos y autorizaciones de trabajo. Traslados, modificaciones de condiciones de trabajo, suspensin y extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tecnolgicas y fuerza mayor. En Problemas de delimitacin de competencias entre el orden Contencioso-Administrativo y el orden Social de relaciones laborales en el sector pblico. CGPJ. Madrid, 1993, p. 101. LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ, tras advertir que la solucin a esta discusin depende del punto de vista desde el que se enfoque la cuestin (La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 193), sostiene citando a RIVERO LAMAS - que la Administracin no ejerce un control de oportunidad, sino reglado, que se dirige a la fijacin de la concurrencia del supuesto de hecho concreto al derecho potestativo en cuestin (p. 196). Ahora bien, el hecho de que la Administracin deba realizar una valoracin de causas y efectos, una ponderacin de stos, y, a tenor de esas operaciones, realizar una funcin arbitral entre los intereses en conflicto, decidiendo con cierta discrecionalidad, no es bice para considerar su actividad como reglada (p. 119). Por ello, prosigue, es posible sostener que la Administracin realiza un arbitraje ms de hecho que de derecho, porque, si se acepta que las causas de empresa legalmente definidas son un engao (p. 197 y 99), la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados, para cuya aplicacin la ley no ofrece soluciones exactas, desemboca necesariamente en la valoracin del supuesto de hecho descrito en la norma, valorando la posicin relativa de las partes ante la alteracin (p. 98, 190 y 197). Por otra parte, prosigue el citado autor, la voluntad del Legislador de ofrecer un cierto margen de flexibilidad en la apreciacin de la existencia de las razones que justifican las alteraciones contractuales, no es sinnimo de discrecionalidad entendida como la posibilidad de la Administracin de apreciar en supuestos semejantes la existencia o no de la causa justificante (p. 196). En definitiva, no debe confundirse la indeterminacin normativa, la dificultad de apreciacin de la causa legal de las modificaciones, y, sobre todo, la existencia de un gran margen de subjetividad en la interpretacin de los datos tcnicos, con el hecho de que la autoridad laboral detente una potestad discrecional y cumpla una funcin arbitral. La actividad es reglada y de control (p. 120). En cambio, un sector de la doctrina estima que la Administracin adems de actuar en la defensa del inters pblico, desde una perspectiva material, acta como un cuasi-rbitro entre los intereses contradictorios de los sujetos que son parte en el procedimiento; aunque conviene tener en cuenta que si la Administracin debe resolver en derecho, es decir, acta dentro del ius dicere no del ius dare, su actividad se aproxima en gran medida a la jurisdiccional. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 271 y 272. Por su parte, SENRA BIEDMA habla de la existencia de un control administrativo de legalidad y de oportunidad. SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 250. Y, finalmente, SANTOS FERNNDEZ, entiende que la Administracin pblica penetra en la relacin laboral subsistente entre sujetos privados y, esgrimiendo la necesidad de satisfacer el inters social general, dirime el conflicto de intereses existente, ejercitando un arbitraje pblico obligatorio de claro matices jurisdiccionales. SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 493. 420 CRUZ VILLALN. El control judicial de los actos de la administracin laboral: la extensin de las jurisdicciones Laboral y Contencioso-Administrativa, op. cit., p. 31.
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4.1.2.- Capacidad valorativa de la Administracin: el control de la accin administrativa.

El intento de control de la actividad de la Administracin ha sido una constante en el Derecho del Trabajo espaol. Represe que durante largo tiempo, lo discrecional es esencialmente, por definicin, lo no contencioso. Esto es as porque se entiende que la Administracin cuando acta con autoridad, exigiendo el cumplimiento de la Ley en vista del inters general, no puede encontrar derechos que se la opongan, porque en estos casos la ley le permite obrar libremente y no otorga a los particulares derecho alguno. A pesar de que la Ley de 13 de septiembre 1888 (Santamara de Paredes) distingue entre actos reglados y discrecionales, enuncia una serie de supuestos que, por su naturaleza, deben calificarse como discrecionales (y por ende, excluidos del control jurisdiccional), con independencia de la existencia de normas que fijen determinados requisitos de forma para dictarlos. Por consiguiente, el control jurisdiccional de los actos administrativos se limita al control de la legalidad externa, a travs de los vicios de forma; la parte restante, es decir, lo que la Ley llama cuestiones discrecionales por naturaleza queda excluida ab initio de la revisin jurisdiccional421. Planteamiento que forzar a la jurisprudencia a la utilizacin de la doctrina de los vicios de orden pblico, vinculados a la idea de incompetencia, entendida no ya a la invasin de facultades ajenas, sino en el de abuso de los poderes atribuidos. Como derivacin de esta doctrina, y con el fin de limitar el campo de la discrecionalidad, el art. 101 de la Constitucin Republicana de 1931, establece que la Ley establecer recursos contra la ilegalidad de los actos o disposiciones emanadas de la Administracin en el ejercicio de su potestad reglamentaria y contra los actos discrecionales de la misma constitutivos de exceso o desviacin de poder422 Posteriormente, tras la promulgacin del texto refundido de la Ley de lo ContenciosoAdministrativo, 8 de febrero 1952, los actos discrecionales, entre otros, permanecern inmunes a la fiscalizacin judicial. La Ley 27 de diciembre 1956, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, trat de limitar esta exencin jurisdiccional, aunque con xito relativo423. En el mbito laboral, durante la vigencia del DCr44 la doctrina y la jurisprudencia afirman unnimemente que la Administracin tiene discrecionalidad tanto en la valoracin de las pruebas, evaluables conforme a las reglas de la sana crtica, como en la declaracin de la
En trminos similares, se expresarn los arts. 1.2, 2 y 4 de la Ley 22 de junio de 1894. FERNNDEZ RODRGUEZ. La doctrina de los vicios de orden pblico. Instituto de Estudios de la Administracin Local, 1970, p. 74 a 88; LUCES GIL. La discrecionalidad de la Administracin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. REVL n 53, 1950, p. 667; y MARTN RETORTILLO. Algo sobre la potestad discrecional de la Administracin. RGLJ 1929 (155), p. 513 y ss. Sin embargo, el recurso contra los actos discrecionales no lleg a crearse. LPEZ ROD. La discrecionalidad de la Administracin en el Derecho espaol. REVL n 34, 1947, p. 486 y ss. 423 GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos. Civitas. Madrid, 1974, p. 21 y ss.
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crisis424. Incluso, en un primer momento, se excluye la posibilidad de control jurisdiccional de la decisin administrativa por constituir un acto poltico del gobierno, a pesar de las crticas de un sector de la doctrina425. La STS 31 de enero 1958426 haba declarado que la apreciacin del estado de crisis en la empresa es un acto de gobierno no sujeto en su fondo a disposiciones administrativas, y que tal actividad es reglada en cuanto al procedimiento, y nicamente, por tanto, en este aspecto, pero no en la decisin en s, podra caber su revisin en va contenciosa. Aunque con posterioridad, la propia jurisprudencia restringe el contenido de dicho concepto, permitiendo el enjuiciamiento de las decisiones administrativas, aunque slo a los aspectos reglados, sin erradicar por tanto una esfera de discrecionalidad notable. En este sentido, la STS 20 de enero 1966427 sostiene que las autoridades laborales gozan de autonoma de facultades para mejor apreciar, a su juicio, las circunstancias concurrentes, y con ellas resolver los expedientes incoados con una sana discrecionalidad administrativa, pues el tanto y el cuanto de la verdadera crisis econmica de una empresa afectada, no es algo que se halle rgidamente previsto por ninguna regla de obligada observancia428. Asumida esta concepcin, y una vez marcadas las diferencias con la arbitrariedad429, han sido mltiples los intentos doctrinales dirigidos a restringir y controlar la accin de la Administracin, aunque sin excesivo xito. Un primer intento ha consistido en el establecimiento de controles externos a la propia decisin administrativa, defendiendo que no puede aceptarse la existencia de actos puramente discrecionales, pues el ejercicio del poder discrecional siempre tiene elementos reglados, por lo que, en todo caso, debe aludirse a grados de discrecionalidad o bien distinguir subespecies de discrecionalidad430. La doctrina ha destacado los elementos que como mnimo deben aparecer normativamente reglados en toda potestad discrecional: la existencia misma de potestad, su extensin, la competencia y el fin.
MONTOYA MELGAR. El expediente administrativo de crisis, op. cit., p. 157. GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, op. cit., p. 50 y ss. 426 Ar. 489. 427 Ar. 512. 428 En trminos similares, STS 31 de mayo 1966 (Ar. 2930). Vid. al respecto, SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 205 y 206; y FERNNDEZ GONZLEZ. La posible revisin jurisdiccional de las resoluciones sobre crisis. En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversin y desempleo. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1970, p. 231 a 233. Panorama que persiste con la promulgacin del TRET (vid. OJEDA AVILS. La reconversin del procedimiento de despidos colectivos en Espaa, op. cit., p. 365 y 366) y que, pese al aparente cambio sustancial acaecido en 1994, al exigirse un juicio de razonabilidad, la doctrina, como se analizar, sigue estando dividida. 429 Entre otros: BAYN CHACN. La seguridad jurdica en el Derecho del trabajo, op. cit., p. 728 y 729; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 258; MONTOYA MELGAR. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 159 y ss.; y GARCA TENA. Regulacin de empleo. Causas y procedimiento, op. cit., p. 97. 430 GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, op. cit., p. 24 y ss; LPEZ ROD. La discrecionalidad de la Administracin en el Derecho espaol, op. cit., p. 493 y 494; LUCES GIL. La discrecionalidad de la Administracin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, op. cit., p. 671 y 672; y SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 483 y 484.
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En segundo lugar, se ha pretendido controlar la accin de la Administracin mediante la restriccin de su mbito de decisin monitorizando su contenido o, de otro modo, habilitando un espacio susceptible de control jurisdiccional. El primer paso de esta construccin parte de la descomposicin del contenido de la resolucin administrativa en dos fases diferenciadas431. Primero, debe dilucidar si existe un desequilibrio de las prestaciones y, a continuacin, valorar si la medida propuesta es la ms conveniente. Mientras que en el primer estadio apenas hay espacio para la discrecionalidad432; en el segundo, en cambio, se asevera que la Administracin goza de una amplia potestad discrecional (incluso, en su momento, se estimaba que se hallaba desvinculada de la medida propuesta, pudiendo proponer otras medidas alternativas433). Ahora bien, esta discrecionalidad no viene caracterizada por la libertad de eleccin entre varias soluciones, indiferentes para el Derecho, siguiendo un criterio de oportunidad o conveniencia, sino que se pretende encorsetar el camino a seguir por la Administracin. No obstante, como apunta SANTOS FERNNDEZ, con carcter previo, conviene tener en cuenta que un sector de la doctrina administrativa (PAREJO ALFONSO) sostiene que la decisin del juez no puede sustituir la decisin administrativa, por lo que su actividad se agota, en la comprobacin de la legalidad o regularidad de la actuacin administrativa, porque, de otro modo, se estara sustituyendo la discrecionalidad administrativa por la judicial, lo que acabara generando una falta de seguridad administrativa. Por lo tanto, slo a la Administracin le ha sido asignada por el Legislador un papel directo de intervencin activa y permanente en la satisfaccin de las necesidades sociales para la renovacin continuada de la integracin social, es decir, slo a ella se le otorga la posibilidad de decidir sobre ciertos aspectos, bajo su propia responsabilidad, y ello apareja la creacin de reglas nuevas; el juez no puede sustituir a la Administracin porque carece de competencia para crear normas; lo contrario infringira el orden constitucional competencial dado que supondra la superposicin de dos poderes distintos en idnticos contenido y alcance434. Admitido un espacio susceptible de control jurisdiccional, son mltiples las tcnicas planteadas para controlar jurisdiccionalmente la decisin administrativa (algunas ya apuntadas).
ALMANSA PASTOR. El despido nulo, op. cit., p. 219 y 220. En trminos similares, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 190. 432 [L]a valoracin queda reglada a travs de la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 227. 433 Opcin que, pese a no estar admitida en la legalidad vigente, sigue manteniendo NAVARRO NIETO (Los despidos colectivos, op. cit., p. 231). 434 SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 495.
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Con este propsito se ha acudido a la teora de los hechos determinantes (1.-); a la del concepto jurdico indeterminado (2.-) y a los principios generales del Derecho (3.-)435. 1.- En cuanto a la primera, conviene puntualizar siguiendo a DEL VALLE, que cita a NIETO que el fin de esta teora no es controlar la discrecionalidad de la Administracin, sino saber qu es y qu no es discrecional. Pues bien - siguiendo con DEL VALLE citando, en esta ocasin, a MANZANEDO el otorgamiento o denegacin de una autorizacin se resuelve en un problema de valoracin fctica, dado que la tcnica de la autorizacin se basa en la constatacin de que se cumplen para el caso concreto los hechos o requisitos necesarios que posibilitan la actividad del particular que la solicita436. Ahora bien, como apunta NIETO, aunque puede monitorizarse la exactitud material de los hechos bsicos as como la correccin de la calificacin jurdica que de los mismos haga la Administracin, queda fuera del control, lo que se denomina apreciacin de los hechos, dado que la misma queda integrada dentro de un juicio de oportunidad y no de legalidad437. 2.- En cuanto a la teora del concepto jurdico indeterminado, la doctrina parte de la base de que no existe propiamente discrecionalidad sino una unidad de solucin justa438. Postura que ha sido criticada porque, aunque el Legislador utilice conceptos jurdicos indeterminados en la descripcin del supuesto de hecho, no puede aceptarse que incorpore una nica solucin justa, sino que el margen de excusacin del cumplimiento prestacional del empleador no es reconducible en cada situacin a un punto exacto, sino a una banda todo lo estrecha que se quiera, pero margen al fin de exactitud439. No obstante, NAVARRO NIETO, sin negar la existencia de un marco normativo abierto, se opone a esta crtica, porque sostiene que la tcnica de los hechos jurdicos indeterminados, no pretende negar la actividad discrecional, sino posibilitar la coherencia del juicio valorativo con la voluntad de la norma habilitante, lo cual, no significa que el Legislador sea indiferente a la solucin adoptada dejando a la mera conveniencia de la Administracin la solucin final, sino que, exige el sometimiento de la Administracin a los criterios fijados en el art. 51.1 LET, posibilitando el control de la formacin de la voluntad del rgano administrativo a travs, aunque no slo, de la tcnica del concepto jurdico indeterminado. En definitiva, la norma est habilitando un
435 GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, op. cit., p. 30 a 49; y NIETO. Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. RAP n 44, 1964, p. 151 y ss. 436 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 310 a 312. En trminos similares, FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 162. 437 NIETO. Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria, op. cit., p. 151 y 152 438 GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, op. cit., p. 35; y NIETO. Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria, op. cit., p. 153. En el mbito laboral, recoge esta tesis, entre otros, CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 282 y ss; y GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia, op. cit., p. 192. 439 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 306 y 315.
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margen de discrecionalidad cognoscitiva y no volitiva440. O, como apunta RODRGUEZ-PIERO, a pesar de que haya una sola solucin acertada, en esta solucin [hay] un margen de indeterminacin y por tanto de incerteza, por lo que la autoridad administrativa debe responder a esta finalidad de equilibrio de intereses y tomar en cuenta unos criterios (razones empresariales objetivas, derechos y expectativas de los trabajadores) que enmarcan rigurosamente su margen de decisin441. 3.- En cuanto al control de la actividad administrativa mediante la tcnica de los principios generales del derecho, se afirma, siguiendo a FERNNDEZ DOMNGUEZ, si la Administracin no es soberana y precisa para actuar la habilitacin que le otorgue el Legislador, es claro que de modo alguno va a obrar en contra del Legislador, del orden jurdico que aqul ha establecido y, por tanto, nunca en el uso de la discrecionalidad podr justificarse la agresin administrativa a los principios generales, autntico lmite infranqueable, en la medida que atentaran contra su propio fundamento ltimo442. Sin embargo, a pesar de todos estos intentos dirigidos a controlar la actuacin de la Administracin, la doctrina ha destacado que hasta la reforma de 1994, no se pudo evitar que se diera una desproporcionada discrecionalidad administrativa, ms que una sana discrecionalidad443. A partir de dicha fecha, algunos comentaristas entienden superado el conflicto sobre el control de la actividad administrativa, porque se ha sustituido el control discrecional por uno de razonabilidad, sin que ello implique que la Administracin no pueda verificar la correccin tcnico-productiva de las decisiones empresariales444. En esta lnea, se defiende la naturaleza reglada de la intervencin, llegndose a sostener que la responsabilidad administrativa es la de simple constatacin. Por ejemplo, CASAS BAAMONDE sostiene que la discrecionalidad se ha eliminado, convirtindose en un poder reglado (a travs de un procedimiento de verificacin reglado)445. Y MERCADER UGUINA apunta que es indudable el estrechsimo margen de decisin que queda a la Administracin446. Lo que sucede, se afirma,
NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 227 y 228. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 47. Vid. tambin, SANTOS FERNNDEZ. Anlisis y soluciones alternativas a la discrecionalidad, op. cit., p. 484 y ss. Expresivamente, DESDENTADO BONETE asevera que en los conceptos jurdicos indeterminados no hay libertad de eleccin entre alternativas, sino necesidad de precisar un enunciado abierto que se mueve entre dos zonas de claridad la negativa y la positiva y una zona de incertidumbre DESDENTADO BONETE. Suspensin y extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor, op. cit., p. 1001. 442 FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 162. 443 SERRANO CARVAJAL. El despido de colectivos mayores: procedimiento y efectos. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 221. 444 GOERLICH PESET. El despido colectivo. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. El despido (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, p. 167 a 169; y La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 79 y ss. 445 CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 30; y Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 46, 47 y 51; tambin RODRGUEZ RAMOS. Procedimiento (arts. 51, apartados 2 a 9, 13 y 14 ET), op. cit., p. 521. 446 MERCADER UGUINA y TOLOSA TRIBIO. Derecho Administrativo Laboral, op. cit., p. 490. En trminos similares, SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos. Lex Nova. Valladolid, 2002, p. 286 y ss.
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es que se produce una confusin entre la discrecionalidad y el principio de libre valoracin de la prueba, que tiene reconocido la Administracin para evaluar la documentacin aportada447. Recientemente - como recoge RODRGUEZ RAMOS -, la STS [C-A] 23 de junio 2003448 se ha manifestado abiertamente por la naturaleza reglada de la intervencin administrativa: ha de concluirse, en cuanto a la naturaleza de los expedientes de regulacin de empleo, que se trata de un mecanismo de control causal atribuido a la Administracin, sin perjuicio de la eventual revisin jurisdiccional, de naturaleza reglada encaminado a evidenciar si realmente concurre o no alguna causa legal a la que se supedita la procedencia del despido colectivo, sin que la Administracin pueda arbitrar en conflictos suscitados en el seno de la empresa, al margen de la constatacin de dicha causa legal, o hacer cumplir eventuales obligaciones asumidas en virtud de acuerdos o pactos entre la empresa y los trabajadores. O, dicho en otros trminos, las obligaciones derivadas de dichos acuerdos pueden hacerse cumplir por los cauces legales correspondientes, y su incumplimiento generar la oportuna responsabilidad, pero no pueden servir de base para denegar la autorizacin prevista en el artculo 51 ET y Real Decreto 696/1980, de 14 de abril, si se aprecia la concurrencia de una causa legal a la que se anuda la procedencia de la regulacin de empleo449. De todos modos, a pesar de los cambios introducidos en 1994, la cuestin sigue sin ser pacfica y la divisin doctrinal permanece, pues, algunos autores con mejor doctrina, a nuestro entender - consideran que la Administracin sigue ostentando un margen de discrecionalidad nada desdeable450. En esta lnea, entendemos, se mueven MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS cuando - previa distincin entre la discrecionalidad cognitiva y la discrecionalidad volitiva de apreciacin o criterio libre (LARENZ) -, afirman (en una extensa cita) siguiendo a
GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia, op. cit., p. 191, 194 y 195 Ar. 5785. 449 Finalmente, destacar dos supuestos especficos. En los casos de suspensin o de extincin colectiva por causas de empresa, en los que el perodo de consultas haya finalizado con un acuerdo, la doctrina mayoritaria es partidaria de aceptar que la intervencin de la Administracin es reglada. Vid. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 449 y 450. Por otra parte, en relacin a la autorizacin administrativa en supuestos de imposibilidad objetiva sobrevenida, la utilizacin del trmino constatacin, ex ET80, llevar a la doctrina a descartar la existencia de discrecionalidad alguna, hablndose de una actividad de la Administracin reglada encuadrable dentro de los acuerdos declarativos, consistente en la simple verificacin o mera comprobacin, esto es, en aclarar el margen de oscuridad que existe en todo suceso de esta naturaleza, precisando si el acaecimiento imposibilita la prestacin de trabajo temporal o definitivamente. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 164; y ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 148 a 151. De todos modos, como denuncia GARCA FERNNDEZ, a pesar de la limitacin de la discrecionalidad, en la Ley, las Autoridades Laborales administran estos expedientes con la misma discrecionalidad que los ERES. GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 120. MONTOYA MELGAR asevera (vigente el ET80) que los procedimientos de extincin por fuerza mayor y por causas econmicas y tecnolgicas no permiten ninguna distincin fundada y seria entre la actividad que la Administracin desarrolla en uno y otro tipo de expedientes, que sin duda corresponde, en ambos, a la figura jurdica de la autorizacin. MONTOYA MELGAR. Problemas de legalidad en el desarrollo reglamentario del ET en materia de regulacin de empleo. En Las relaciones laborales y la reorganizacin del sistema productivo (ed. Durn Lpez). Publicaciones del Monte de Piedad y Cajas de Ahorros de Crdoba. Crdoba, 1983, p. 184. 450 DIGUEZ CUERVO. Decisiones de gobierno y de derecho en la modificacin, suspensin y extincin colectivas de las relaciones de trabajo, op. cit., p. 270 y 271.
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GARCA-TREVIJANO FOS - que si por actos de contenido discrecional convenimos aceptar la definicin que los concibe como aqullos en que el contenido necesario est imprecisamente fijado en la norma, la cual utiliza conceptos indeterminados cuya unidad de medida debe ser prefabricada por la propia Administracin a travs de actos no normativos, sera lgico plantearse la existencia de un cierto margen de discrecionalidad o, con ms rigor, de apreciacin en la actuacin administrativa que tratamos. Por este motivo, se trata de una normatividad necesitada de complementacin valorativa en relacin a datos o elementos fcticos de ndole metajurdicos. La indeterminacin del concepto (...) llama a una discrecionalidad que implica una concrecin y ponderacin comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoracin, en los cuales la Administracin se introduce y da relevancia a aquel que segn el marco normativo debe prevalecer en el caso concreto sobre la base de los puntos de vista valorativos en confrontacin (sobre una argumentacin dialctica) aportados por los standards a los que remite el sistema legal. No se trata de fijar unos fines, pues esa funcin se ha practicado por la propia regulacin legal, pero la Administracin tiene que elegir determinados caminos (instrumentos interpretativos o criterios abstractamente apuntados por la Ley) para poder llegar a esos fines. No se trata, por tanto, una ponderacin de intereses absolutamente libre derivada de la indeterminacin de la norma, pues la misma preestablece una clara vinculacin del aplicador a los objetivos e intereses para los que est predispuesta. La norma fija imprecisamente el inters, y de aqu que en la eleccin de este medio exista un margen de discrecionalidad 451. Lo cierto es que en tanto que el rgano administrativo no slo est llamado a analizar, en primer lugar, si los ceses propuestos guardan relacin con el desequilibrio aducido y si han quedado debidamente acreditados, sino que adems, en segundo lugar, debe evaluar la objetividad de la medida propuesta, esto es, la idoneidad del remedio a travs del juicio de razonabilidad452, se desprende que, mientras que para la primera cuestin es exigible una rigurosa y estricta actividad probatoria, para la segunda, se trata de una mera tarea prospectiva, cuya prueba resulta imposible. En definitiva, al atribuirse al juzgador administrativo la tarea de resolver una cuestin de contornos claramente extrajudiciales o extrajurdicos, y s, en cambio, de intereses, se desprende claramente que en la naturaleza de su intervencin no puede descartarse absolutamente que desempee una funcin arbitral, conforme a una cierta discrecionalidad. Represe que lo que se est resolviendo es una resolucin por excesiva onerosidad, que admite diversos estadios de intensidad, y en la que la predisposicin del deudor es fundamental. Adems, resulta sumamente complejo describir un espacio de resolucin estrictamente jurdico,
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 268 y 269; vid. tambin, MONEREO PREZ. Los despidos colectivos en el ordenamiento interno y comunitario, op. cit., p. 136 y 140. 452 Vid al respecto infra.
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cuando la mera existencia de una fase previa de consultas es exponente evidente de la existencia de un conflicto de intereses453. De hecho, en la fase de consultas que precede a la intervencin administrativa se dilucida una cuestin que, en palabras de
DEL
REY GUANTER454, responde a
una conexin e interrelacin de intereses individuales globalizados en intereses colectivos, de tal modo que es necesario realizar entre empresario y representacin de los trabajadores una integracin de intereses en los planos colectivos e individuales455. Pero, incluso, en los supuestos de que el perodo de consultas finalice con un acuerdo, siguiendo el parecer de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, argir el carcter reglado estricto de la intervencin administrativa no es una solucin exenta de plantear aporticas insuficiencias por el contenido fuerte del acto administrativo autorizante456. Por ello, cabe entender que el Legislador ha establecido un cierto plus en el control pblico de este tipo de acuerdos, lo cierto es que sin llegar a cuestionar la oportunidad del contenido del mismo, s que podra realizar un control mnimo del elemento causal del despido pues el mismo constituye presupuesto legal que prefigura y habilita el despido. La indeterminada configuracin de tal elemento conceptual del despido colectivo mismo sera el cauce que abrira una cierta apreciacin
VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 312. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 203. 455 Para NAVARRO NIETO y SAZ LARA, la discrecionalidad es inherente al papel institucional que se reconoce a la Administracin en esta materia, esto es, la funcin arbitral a la que resulta funcional el marco jurdico de intervencin administrativa. Esta funcin arbitral no se diluye en una mera comprobacin de la objetividad de las necesidades empresariales y de la adecuacin de las medidas propuestas orientadas a excluir una gestin empresarial arbitraria. NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 238. LUQUE PARRA, por su parte, tras descartar que se pueda sostener la naturaleza reglada de la autorizacin administrativa, y marcando claramente las diferencias con la arbitrariedad, sostiene que la normativa aplicable slo fija las condiciones generales de la intervencin administrativa remitiendo la determinacin concreta de su actuacin a su propia apreciacin subjetiva; lo cual no obsta que la decisin deba estar formalmente motivada y sustancialmente justificada objetivamente. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 452 y 453. Vid. tambin, PRADOS DE REYES. Despidos colectivos, op. cit., p. 242; y SANTOS FERNNDEZ, op. cit., p. 492; GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 114; y SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo. CISS. Valencia, 1994, p. 220. Otros autores han optado por una postura eclctica, admitiendo un cierto nivel de discrecionalidad pero delimitado o recortado. DEL REY GUANTER habla de cierta discrecionalidad dado que, sin que la Ley se la niegue, s que trata de limitarla exigiendo una motivacin y un juicio de razonabilidad. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 206 y ss. En esta lnea, DEL VALLE VILLAR, aboga por que la Administracin ostenta un cierto grado de discrecionalidad, sin que sea bice que se pueda delimitar hasta dnde llegan sus poderes. DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 304. FERNNDEZ-LOMANA GARCA (sobre la base de las SSTS [C-A] 23 de mayo 1979, RJ 2572; y 14 de octubre 1980, RJ 3750) sostiene que la Administracin no goza de discrecionalidad alguna en la determinacin de los hechos determinantes de su decisin pero, por el contrario, goza de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciacin de la racionalidad de las medidas. FERNNDEZ-LOMANA GARCA. La extincin de la relacin de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas: un anlisis jurisprudencial. RMTAS n 38, 2002, p. 300. VALDS DAL-R sostiene que la Ley 11/1994 [ha] transformado la decisin administrativa de acto discrecional en acto reglado y que la redaccin del art. 51.6 TRET viene a confirmar, por lo pronto y de manera indirecta, el carcter discrecional del acto autorizatorio. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 425. 456 Concretamente, siguiendo con la argumentacin de los citados autores, si as se entendiera supondra la limitacin de la intervencin a la constatacin de la concurrencia de presupuestos legales habilitantes para la extincin, incluyendo entre tales solamente los estrictamente procedimentales y de forma; pero, en tal caso, no tendra excesivo sentido habilitar a la Administracin para que controlara estos parmetros cuando ya existen mecanismos para ello; y difcilmente podra explicarse la posibilidad de declarar la improcedencia del expediente ex art. 13 RPRE96 (p. 280).
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discrecional de la Autoridad Laboral, mxime teniendo presente que su intervencin se justifica en la salvaguarda de fines de inters general 457. Por consiguiente, como se ha avanzado, debe entenderse que, tras el perodo de consultas, pese a la existencia de un acuerdo, la Autoridad Laboral est facultada para valorar la concurrencia del desequilibrio alegado y, en esa tarea, puede identificarse un margen de apreciacin discrecional, esto es, un cierto poder de decisin458. Siguiendo los planteamientos de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS (aunque centrados en la actuacin administrativa en caso de acuerdo, pero a nuestro entender perfectamente trasladables a este supuesto), pese a las limitaciones legales y reglamentarias, no puede negarse la existencia de un margen de discrecionalidad interpretativa jurdico-valorativa, pues los propios procesos interpretativos necesarios para aplicar la norma legal requieren necesariamente ponderaciones valorativas459. A pesar de todo ello, la autoridad administrativa, alcanzado un acuerdo en el perodo de consultas, acostumbra a autorizar la medida propuesta casi automticamente, sin entrar a monitorizar si efectivamente concurre el desequilibrio alegado por el empresario460. Conducta que merece un cierto reproche especialmente si se tiene en cuenta que su intervencin no slo atiende a un conflicto inter privatos, sino que tambin concurre un inters pblico nada desdeable. Para concluir, el reconocimiento de un margen de discrecionalidad en la actuacin de la Autoridad Laboral, tanto si el perodo de consultas finaliza con o sin acuerdo, es una derivacin de un marco normativo abierto, sin que puedan identificarse criterios indubitados de
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 280 y 281 [la cursiva es nuestra]. En trminos similares, FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 180. Un anlisis de la intervencin administrativa de oficio, en los supuestos que se identifiquen acuerdos obtenidos en base a dolo, coaccin o abuso de derecho, CABEZA PEREIRO. El proceso de oficio como instrumento de control de las modificaciones, suspensiones y extinciones contractuales de los arts. 41, 47 y 51 ET. RL 1994 - I, p. 492 y ss. (especialmente, 499 a 503). Lo que lleva a MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, a admitir, en estos supuestos, la existencia de autorizaciones vinculadas o regladas, en las que el espacio decisorio es tan sumamente estrecho que pasan a formar parte de los actos de comprobacin. Pero, a pesar de que la autoridad laboral no pueda realizar valoracin alguna y, por ende, no tenga un margen de apreciacin o discrecionalidad, no puede descartarse absolutamente la posibilidad de enjuiciamiento causal (entienden mnimo) del acuerdo, porque pueden remitir a la jurisdiccin laboral si se observara en lo acordado un fraude con el objeto de percibir indebidamente las prestaciones por desempleo. En definitiva, ello determina la no eliminacin de todo control sustantivo (MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, op. cit., p. 180). Para GARCA FERNNDEZ, en cambio, pese a admitir que la Administracin puede evaluar si concurren o no las causas, en realidad, afirma, no autoriza nada, porque, en estos supuestos, u actuacin est cuidadosamente reglada porque lo nico que les cabe es impugnar el acuerdo, ante los rganos de la jurisdiccin social. GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 118. 458 Por ejemplo, en la STSJ Catalua 12 de diciembre 2002 (AS 2003\265), la Autoridad Laboral, siguiendo el criterio contenido en el informe de la Inspeccin de Trabajo, que sostiene la inexistencia del desequilibrio alegado, acaba impugnado el acuerdo, solicitando a travs del procedimiento de oficio su nulidad. En trminos similares, SSTSJ Cantabria 22 de junio 2000 (AS 2454); y Catalua 7 de septiembre 1998 (AS 3638); y Canarias (Tenerife) 12 de enero 1999 (AS 472) aunque relativa a un supuesto suspensivo por causas de empresa. 459 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 283. 460 Sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente, conviene tener en cuenta que segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, REG -2., (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm), del total de expedientes de regulacin de empleo presentados en el ao 2007 - extincin, suspensin y reduccin (3.794), 3.163 fueron pactados.
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valoracin que necesariamente conduzcan a una solucin justa. Lo que, no obstante, no debe interpretarse como que el Legislador sea indiferente a la solucin adoptada dejando a la mera conveniencia de la Administracin la solucin final461.
4.2.- La intervencin judicial previa.

La intervencin judicial previa, a diferencia de la intervencin administrativa, no ha sido un mecanismo de proteccin del empleo excesivamente utilizado por el Legislador. Como se sabe, se prevea para los despidos, siempre que las Reglamentaciones de trabajo as lo especificaran, quedando definitivamente derogado con la promulgacin del D56462. Sin embargo, este mecanismo de proteccin del empleo ha sido empleado recientemente para resolver determinadas vicisitudes contractuales en el concurso. En concreto, la posibilidad de modificar, suspender o resolver los contratos de trabajo durante el concurso est supeditada a la previa autorizacin del Juez del concurso (art. 64 LC). La promulgacin de la LC (pese a no estar pensada para preservar prioritariamente la continuidad de los contratos de trabajo, sino para proteger los intereses de los acreedores463) implica un punto de inflexin en la evolucin del ordenamiento jurdico espaol al respecto, pues, durante las ltimas dcadas se ha mostrado reacio a emplear este sistema de evaluacin y de decisin del nivel de riesgo socialmente ms adecuado. En definitiva, con esta medida se est atribuyendo una facultad decisoria a un tercero, en perjuicio de los intereses de los afectados, porque se estima que est en mejor posicin para averiguar cul es la solucin ms adecuada, atendiendo a todos los intereses concurrentes. Cambio de tendencia que, como se expondr en el epgrafe que sigue, debe evaluarse en trminos positivos. Sin embargo, uno de los mayores conflictos que suscita este sistema est vinculado a las caractersticas del rgano que debe resolver y, ms concretamente, a las funciones que le son propias. En este sentido, parece claro que el cometido asignado al Juez del concurso excede de su funcin jurisdiccional. Lo que debe interpretarse como una devaluacin de la legitimidad de su intervencin en base a que es el sujeto que ostenta un mejor posicionamiento para decidir lo ms adecuado464.
NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 227. Vid. al respecto supra, Epgrafe III del Apartado B del Captulo III (Primera Parte). 463 Vid. al respecto infra, Epgrafe I.4 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 464 Vid. al respecto infra, Epgrafe I.4 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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4.3.- La idoneidad de la autorizacin previa como mecanismo de prevencin del desempleo.

La discusin relativa al mantenimiento o supresin de la autorizacin administrativa previa ha centrado (y probablemente centrar) un gran inters desde un punto de vista jurdico, econmico y poltico. Conflicto que, en la actualidad, parece claramente decantado hacia la atribucin de un papel preponderante al mercado, en perjuicio del intervencionismo. Desde el instante que se ha asociado la idea de eficiencia a la de supresin de la intervencin pblica, son mltiples las voces que claman por una menor incisin de lo pblico sobre lo privado, pues, su mantenimiento se afirma - constituye un lastre para el desarrollo econmico; hasta el punto que, al dificultar la competitividad de las empresas espaolas, repercute negativamente en la creacin y el mantenimiento del empleo465. Sin embargo, al respecto, como se ha apuntado en otro lugar, no puede afirmarse sin ms que el debilitamiento o supresin del papel del Estado en la regulacin de las relaciones de trabajo y, concretamente, en la gestin de la estabilidad en el empleo, sea sinnimo de mayor eficiencia. Existiendo, como se apuntar, suficientes y poderosos argumentos para rebatir este planteamiento desde un punto de vista conceptual466; o, desde otra perspectiva, es posible afirmar que frente a determinados riesgos la accin individual no es capaz de garantizar soluciones eficientes, sino que stas slo pueden alcanzarse mediante la intervencin colectiva o pblica467. Debindose abrir la discusin relativa a la recuperacin de espacio de actuacin de estos mecanismos de decisin. Y, la legislacin concursal parece evidenciar esta lgica. Sin voluntad de evaluar, por el momento, las virtudes o defectos de lo individual y lo colectivo, lo cierto es que conviene dejar claro un aspecto: el mercado, como mtodo de decisin frente a un determinado riesgo no puede identificarse monopolsticamente con la eficiencia. O, dicho de otro modo, no parece que el camino para mejorar el mercado de
465 Objecin manifestada, por ejemplo, por la CEOE como recoge ARGELLES BLANCO - en un documento difundido en 1985 con ocasin de la firma por Espaa del Tratado de Adhesin a la Comunidad Econmica Europea el 12 de junio de dicho ao. ARGELLES BLANCO. Las modificaciones introducidas por la Directiva 92/56, de 24 de junio, en la regulacin de los despidos colectivos: una reflexin a la vista del ordenamiento jurdico espaol, op. cit., p. 48. 466 Lo que no debe entenderse como que el papel de la autonoma individual (o del mercado) sea negativo per se, sino que es preciso reducir su mbito de aplicacin a sus justos trminos, asignndole el espacio que le corresponde segn el contexto jurdico-social en el que opera. Planteamiento que debe ir precedido de una labor de delimitacin de lo que debe entenderse por eficiencia de la norma jurdica (vid. segunda parte de este estudio). 467 Por lo tanto, la discusin relativa al papel asignado a la Administracin en las reestructuraciones de plantilla no puede leerse en trminos de eficiencia econmica versus proteccin social (MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 258), dado que la intervencin colectiva puede erigirse en la medida ms eficiente a nuestro alcance para evaluar la intensidad de un determinado riesgo, dado que su participacin posibilita la bsqueda de soluciones ms convenientes desde la perspectiva del inters general. Por otra parte, no debe confundirse la flexibilidad con la desregulacin, pues, la flexibilidad no coincide con la desregulacin, ni tampoco la rigidez se puede medir en funcin del nmero y complejidad de las normas laborales. Antes bien, el juicio de flexibilidad es un juicio cualitativo muy relacionado con los efectos y la efectividad de las leyes. De ah que constituya un planteamiento simplista y errneo estimar factor fundamental que influye en el grado de rigidez/flexibilidad la existencia o no de una normativa legal que incida sobre el mercado de trabajo. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Flexibilidad, juridificacin y desregulacin, op. cit., p. 30.
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trabajo deba pasar necesariamente por la supresin de la intervencin previa, sino por mejorar su funcionamiento. Pese a requerir una exposicin ms detallada, a la que nos remitimos a la Segunda Parte de este estudio, a partir de esta afirmacin se constata, en primer lugar, que el individualismo metodolgico y el papel que puede jugar el individuo y el mercado en la evaluacin de ciertos riesgos ha sido mal interpretado. En segundo lugar, y a la luz de lo anterior, es necesario replantear ciertos elementos de la poltica de proteccin del empleo espaola en lo que a estas causas resolutorias se refiere. Y, finalmente, que el (falso) alo de objetividad, cientificismo y universalidad que acompaa a los posicionamientos individualistas que defienden el papel preponderante del mercado, no puede mantenerse por ms tiempo como vlidas en la lgica jurdico-laboral (como ya se ha hecho en la propia ciencia econmica), debindose reubicar la discusin en el terreno de las opciones polticas. Lo que, a su vez, muestra su naturaleza falible y, sobre todo, contingente (y por tanto, el carcter acientfico de lo econmico)468. Sin embargo, es precisamente sobre la base de un postulado esencialmente individualista que, con el fin de alcanzar una mayor flexibilidad, se ha producido un paulatino distanciamiento del papel de la heteronoma pblica en la gestin de las reestructuraciones de empresa. Fruto de esta evolucin se ha producido una traslacin progresiva del centro de decisin de las reestructuraciones de plantilla a la propia organizacin productiva. Proceso que ha significado, sobre todo, un fortalecimiento del papel de la autonoma privada: ampliando las facultades del empresario (en perjuicio de la intervencin autorizadora administrativa); y, en los supuestos en los que est prevista la intervencin administrativa, fomentando las soluciones paccionadas entre los interesados (autotutela colectiva). Si bien es cierto que la intervencin administrativa sigue jugando un papel principal en determinadas circunstancias, pues, no es meramente burocrtica, sino decisoria, lo cierto es que su papel se ha reducido considerablemente469. Recorrido que, en definitiva, muestra cmo el Legislador ha reconocido su incapacidad y la de la Administracin para operar conforme a un criterio de proximidad. Circunstancia que, por otra parte, pone de manifiesto que el discurso de la flexibilidad es una cuestin vinculada al poder; dado que cuantos menos controles (o intervencin) ms libertad de actuacin470. Aunque no puede afirmarse que este proceso de reestructuracin de poder, operado con la
Por otra parte, el intento de presentar en trminos de contraposicin antinmica el sistema de autorizacin administrativa con la libertad de empresa, es sin duda un falso debate. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 258 y 259. 469 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 254 y 255. Autores que entienden que este modelo previsto en el TRET alcanza una solucin equilibrada, pues, el incremento de la autotutela colectiva y el retroceso de la intervencin pblica, que queda en un plano residual, garantiza un cierto equilibrio entre los poderes negociadores, especialmente en un pas en el que la implantacin sindical es escasa (p. 260). 470 SAGARDOY BENGOECHEA. Control administrativo en el cumplimiento de las normas legales y pactadas. RMTAS n 3, 1997, p. 272.
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reforma de 1994, haya alcanzado una paridad de fuerzas entre los contendientes. A pesar de que se haya tratado de fortalecer el papel de la autonoma colectiva, para contrarrestar la retirada del papel del Estado, el balance resultante es muy favorable para el inters empresarial.
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La dispersin normativa de las instituciones que promueven el favor negotii dificulta su comprensin y, sobre todo, cualquier intento de cuantificacin de la intensidad con la que se persigue la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol. Motivos por los que el intento de reducir a una unidad sistemtica las diversas hiptesis pensables de promocin de la estabilidad en el empleo resulta especialmente propicio. El fin perseguido en este epgrafe que ahora concluimos ha consistido, precisamente, en proponer una categorizacin de las instituciones positivizadas que promueven la estabilidad en el empleo en base a tres parmetros y en paralelo justificar su idoneidad. Fruto de este anlisis entendemos que esta sistematizacin puede articularse sobre la base de los siguientes vectores: primero, la conceptuacin jurdica (fundamentacin dogmtica) del impacto del hecho sobrevenido sobre la vigencia del contrato; segundo, el instrumento que permite la alteracin de lo pactado, con el fin de superar el desequilibrio contractual motivado por el hecho sobrevenido; y, tercero, un factor subjetivo (si es referenciable al trabajador o al empresario). En lo que a la fundamentacin dogmtica se refiere, hemos identificado cinco categoras: incumplimiento contractual imputable, excesiva onerosidad, imposibilidad objetiva, disposicin imperativa heternoma y libertad de empresa, ex art. 38 CE. De las cinco, la excesiva onerosidad y la libertad de empresa son las que plantean mayores discusiones doctrinales. A nuestro entender, esta ltima slo es predicable respecto de los supuestos de extincin del contrato por cese de actividad de la organizacin productiva, como una derivacin del contenido esencial del art. 38 CE, pues, junto a la libertad de iniciar una actividad y la libertad de organizacin, debe sumarse la posibilidad de abandono. En cambio, la excesiva onerosidad hace referencia a un defecto funcional de la causa del contrato, derivado por un desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones previstas (no evaluado en trminos monetarios, sino de utilidad), que provoca un exceso del alea normal previsto. Se trata de un planteamiento consustancialmente vinculado a la estabilidad en el empleo y al art. 35 CE, aglutinador de las facultades de alteracin contractual de ambos contratantes. El hecho de que el trabajador tenga reconocida un haz de facultades de alteracin contractual conceptualmente idnticas a las reconocidas al empresario, impiden que pueda mantenerse que la validez de la tesis que sostiene que el fundamento de las facultades del empresario radica en la libertad de empresa. Por tanto, podemos afirmar que, frente a otras tesis propuestas por la doctrina, la alteracin de lo pactado por causas de empresa responde a una excesiva onerosidad sobrevenida, opera conforme a postulados dogmticos contractualistas, centrndose, consiguientemente, en la crisis del contrato; sin que ello impida
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que pueda adaptarse a lecturas fisiolgicas de la situacin de la empresa. La aceptacin de la tesis de la excesiva onerosidad requiere tener en cuenta tres coordenadas conceptuales: en primer lugar, que la existencia del propio contrato de trabajo no puede comprenderse aisladamente, sino sobre la base de la situacin organizativa de la empresa, sin que esto implique que deje de ser un contrato de cambio. En segundo lugar, que resulta ms bien difcil afirmar que la prestacin del trabajador es slo de medios y en ningn caso de resultados. Y, en tercer lugar, es importante resaltar el papel de la empresa en la dinmica de la salvaguarda de la continuidad del negocio jurdico, como institucin nuclear a quien se confa la estabilidad en el empleo. Desde esta perspectiva, la continuidad de la actividad de la organizacin productiva se convierte en un objetivo jurdico-poltico de primer orden, integrndose en la conceptuacin y exgesis del principio de estabilidad, en tanto que, con ella, queda garantizada la de los contratos de trabajo. Pudindose identificar un inters comn a ambos contratantes. Por ello, afirmamos que la empresa adquiere una funcin jurdico-pblica que imposibilita que pueda identificarse exclusivamente con el inters individual de su propietario, pues, se le adjudica la funcin de satisfacer un inters pblico: la proteccin del empleo. Del mismo modo, la razn organizativa pasa a integrarse en la propia concepcin de la causa del contrato de trabajo. Esquema que confirma que las categoras conceptuales del derecho de las obligaciones y los contratos y, particularmente, la excesiva onerosidad encajan a la perfeccin. Y, ste es un planteamiento que permanece invariable desde la promulgacin de la LCT31 y la LJM31 hasta nuestros das. Lo que no quiere decir que se haya mostrado como una constante invariable a largo de las dcadas posteriores; sino que, mantenindose este planteamiento, los cambios han girado alrededor del modo de garantizar su continuidad. Dilema que hoy en da, se identifica con la competitividad, lo que lleva a una organizacin de la actividad productiva cada vez ms flexible, de atencin inmediata a los requerimientos del mercado. Por otra parte, es importante recordar que la competitividad es un concepto de naturaleza econmica, que promueve unos parmetros de conducta siempre optimizables (y, por ende, con un apetito insaciable). En cuanto a los instrumentos para posibilitar la continuidad, hemos identificado cuatro: la sobrevenida modificacin de lo pactado (entendida recurdese - en trminos amplios); la excepcionalidad del juego resolutorio con carcter temporal (suspensin); acotacin de la ineficacia contractual; y la previsin de un control previo a la ejecucin de todos o alguno de estos instrumentos (corporativo/administrativo o jurisdiccional). La modificacin es un instrumento de promocin de la estabilidad esencial, por cuanto que, al posibilitar la adaptacin del contrato a los sucesivos cambios, tiene una proyeccin de futuro. De todos modos, a pesar de que la maleabilidad es, en principio, un factor positivo en trminos de conservacin del contrato, conviene tener muy presente que existen ciertos lmites infranqueables. En definitiva, la exigencia de una justificacin, es el
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barmetro que determina la maleabilidad aceptada socialmente. Las recientes reformas legislativas, dirigidas a incrementar las facultades de alteracin del trabajador, suponen un cierto equilibrio de fuerzas en el contrato de trabajo, un fortalecimiento del papel de la organizacin productiva en la preservacin del empleo y corrobora el carcter bilateral o recproco de la flexibilidad. La suspensin puede conceptualizarse como un supuesto de excepcin temporal del juego resolutorio, delimitable respecto de la excedencia y del permiso (a pesar del escaso rigor jurdico-positivo) a partir de los efectos jurdicos (aunque la doctrina no es pacfica respecto de ninguno de estos aspectos). La vinculacin de este instrumento con la preservacin del contrato de trabajo est fuera de toda duda, pues, retiene el efecto extintivo del hecho sobrevenido y reconoce el derecho del trabajador a la reserva de su puesto de trabajo. De todos modos, conviene advertir que, al igual que en la modificacin, en ocasiones, la conservacin del empleo opera como un medio para la consecucin de otros objetivos perseguidos socialmente. La restriccin de los supuestos de ineficacia contractual, reduciendo el mbito de aplicacin del desistimiento y restringiendo los motivos resolutorios, y la configuracin de un sistema de responsabilidad se erigen en los verdaderos indicadores de la proteccin del empleo en un ordenamiento jurdico dado. De todos modos, ante las limitaciones estructurales de la dogmtica jurdica para evaluar la incidencia de las normas sobre el comportamiento de los individuos y determinar si la norma se adecua a los objetivos propuestos, se desvela la idoneidad del mtodo analtico de la economa para averiguar estos aspectos. Circunstancia que justifica la Segunda Parte de este estudio. La intervencin previa (hoy, administrativa o judicial) es un excelente mecanismo para decidir el nivel de riesgo que una sociedad est dispuesta a asumir de larga tradicin en el ordenamiento jurdico espaol, a pesar de las voces que lo califican como un lastre para el desarrollo econmico (la reciente LC rebate esta objecin); especialmente adecuado en conflictos en los que concurren una multitud de intereses heterogneos y se evidencia las limitaciones de los individuos directamente afectados para decidir la opcin ms idnea. En definitiva, frente a la ofensiva anti-intervencionista que ha predominado y dictado las recientes reformas de la legislacin laboral, no slo defendemos su mantenimiento, sino que abogamos por la recuperacin de ciertos espacios de actuacin (imperativamente condicionada a la mejora de sus cauces procedimentales, especialmente, los jurisdiccionales). En lo concerniente a la intervencin administrativa, podemos afirmar que opera conforme a planteamientos, en esencia, discrecionales, delimitando una funcin arbitral o cuasi-arbitral. En lo que respecta a la intervencin judicial, para las crisis concursales, parece evidente que la tarea encomendada al Juez del concurso excede de la funcin estrictamente jurisdiccional.
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As pues, en virtud de todo lo expuesto (es decir, tomando como referencia este esqueleto sistmico), podemos afirmar que estamos en disposicin de proceder al anlisis de los elementos conservativos presentes en las normas jurdico-positivas, a fin de evaluar la intensidad con la que se promueve la estabilidad. La investigacin desarrollada en el Apartado B y el Apartado C (de este Captulo IV) que siguen se centrar monopolsticamente a esta cuestin.
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B.- Anlisis sistematizado de las manifestaciones positivizadas de la estabilidad en el empleo en el rgimen jurdico actual.
Hecha la exposicin de las categoras dogmticas as como de las diversas categoras de instrumentos para sobreponerse al desequilibrio contractual provocado por un hecho sobrevenido, se est en condiciones de exponer los diversos factores de cada una de las instituciones que participan activamente en la consecucin de la estabilidad en el empleo, tratando de reducir a unidad sistemtica las diversas hiptesis jurdico-positivas que promueven este objetivo. Para ello, se tomar como hilo conductor, las (tres) categoras de instrumentos pertenecientes o derivados de la Teora General de las Obligaciones y de los Contratos (sin olvidar el papel que la autorizacin previa juega en alguno de los institutos jurdico-positivos). Recordando, en paralelo, que, dada su especial relevancia en la configuracin de la estabilidad en el empleo (y su interpretacin desde la perspectiva del aparato analtico de la economa), se efectuar un pormenorizado anlisis de los supuestos de ineficacia por resolucin separadamente471. Antes de proceder a este anlisis, siguiendo un planteamiento clsico del Derecho del Trabajo472, nos gustara a grandes rasgos hacer una distincin entre lo que la doctrina laboral califica como movilidad interna y movilidad externa. Teniendo en cuenta que, desde nuestro punto de vista, la movilidad interna integra la modificacin en sentido amplio y la suspensin de la relacin de trabajo. Pues bien, sintticamente, la idea que subyace en esta distincin es que, partiendo de la base de que el sistema de resolucin causal dota a la movilidad externa de un cierto grado de rigidez, la movilidad interna se ofrece como una alternativa a la movilidad externa. En definitiva, puede afirmarse que existe una dialctica entre ambas, especialmente, porque al Legislador hasta cierto punto le va a interesar mantener la continuidad de la relacin de trabajo a costa del cumplimiento de lo inicialmente acordado473. Para ilustrar, cada movilidad describe una rbita alrededor del contrato de trabajo o de su objeto. Y cada una dibuja un rea en la que los contratantes pueden desenvolverse. Mientras que la movilidad interna delimita las facultades de las partes para seguir unidos, pese a la ruptura de lo pactado, la movilidad externa fija el momento a partir del cual el Derecho estima que no vale la pena seguir luchando para mantener el empleo. La cuestin que debe resolver el Legislador, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, es, primero, la dimensin que
Apartado C de este mismo Captulo IV. Vid. al respecto, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 7 y ss. 473 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 11 y 12.
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debe tener cada una de estas reas; y, por otro lado, si el uso de la movilidad interna es condicin necesaria para el ejercicio de la movilidad externa. El anlisis que sigue en los Epgrafes I y II (Apartado B) y en el posterior Apartado C tratar de dar respuesta a estas cuestiones.
I.- Manifestaciones jurdico-positivas que posibilitan la modificacin de lo pactado.

Sin duda, la modificacin del contrato es un sistema para garantizar la continuidad del contrato, pues, posibilita su adaptacin a los sucesivos cambios que sobrevenidamente pueden amenazarla. Sin embargo, se trata de una mecanismo cuya regulacin jurdica est ciertamente dispersa. El objeto de este epgrafe es, por un lado, identificar los elementos jurdico-positivos que promueven la continuidad del empleo mediante una modificacin de lo pactado (entendida en sentido amplio); y, por otro, tratar de ofrecer una exposicin ordenada de los mismos. Anlisis que recurdese - se enmarca en el propsito de ofrecer una visin de conjunto de la intensidad con la que se promueve la estabilidad en el empleo en el sistema jurdico espaol (y que trata de responder a la propuesta sistematizadora expuesta en el Apartado A de este Captulo IV). En paralelo, nuestra intencin es tratar de evidenciar que trabajador y empresario, a pesar de ostentar facultades ejercitables en situaciones diferentes y, sometidas a requisitos procedimentales diversos, en el fondo, desde un punto de vista de la ciencia jurdica, todas ellas participan de una naturaleza jurdico-dogmtica comn. A fin de esclarecer el orden expositivo que se va a seguir en este epgrafe, conviene tener en cuenta que la posibilidad de alterar sobrevenidamente el contenido del contrato, ms all del pacto novatorio, se admite en el ordenamiento jurdico espaol, bien, en virtud de una norma heternoma imperativa (ope legis); o bien, por decisin unilateral de cualquiera de los dos contratantes, siempre que concurra un determinado desequilibrio contractual. Estos ltimos supuestos, desde un punto de vista dogmtico, son situaciones imprevistas en las que hay dar demasiado para obtener demasiado poco, de modo que la comparacin entre las prestaciones del empresario y las del trabajador han perdido todo su valor. Planteamiento que queda plenamente corroborado desde el instante que, siguiendo a RIVERO LAMAS, la imposibilidad objetiva sobrevenida no puede fundamentar la modificacin de las condiciones de trabajo. Si la imposibilidad es absoluta (originando el cese definitivo de la actividad de la empresa, por ejemplo) no puede hablarse de modificacin del contrato. Si, en cambio, la imposibilidad da lugar a un incumplimiento parcial, y las obligaciones son divisibles, debe hablarse de la concurrencia de una excesiva onerosidad sobrevenida. Tampoco puede hablarse de modificacin contractual si habiendo concurrido una hecho obstativo que imposibilita
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absolutamente el cumplimiento del contrato, el empresario ofrece al trabajador la celebracin de uno nuevo474. Por consiguiente, todos los supuestos de alteracin del contenido del contrato deben incardinarse en la teora de la excesiva onerosidad sobrevenida.
1.- La modificacin por excesiva onerosidad sobrevenida.

La facultad del empresario para alterar el contenido de lo acordado se canaliza a travs del ius variandi y de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (ejercitable ante desequilibrios concursales y extraconcursales). Por su parte, la facultad del trabajador est vinculada a la formacin profesional, a la poltica de conciliacin de la vida laboral y familiar y a la violencia de gnero. Es claro que el reconocimiento de estas facultades a cada uno de los contratantes no est planteado con una lgica neutralizadora o equilibrante de la facultad reconocida a la otra, sino que responde nica y exclusivamente a riesgos de naturaleza heterognea. Por otra parte, se trata de facultades que al subvertir el orden de lo pactado, situndose ms all de los lmites del contrato, se plantean de un modo restrictivo y, por ello, exigen la concurrencia de un motivo legalmente acotado que lo justifique, as como el cumplimiento de ciertas formalidades. Los supuestos de modificacin unilateral del empresario estn recogidos positivamente en los arts. 39.2, 40, 41 TRET, art. 203.3 TRLGSS y art. 64 LC. En cuanto a la facultad de modificacin del trabajador est reconocida en los arts. 23.1, 37 apartados 4 a 7 y 40.3 y 3.bis TRET. Veamos, a continuacin cada uno de estos supuestos. De todos modos, conviene advertir que el objeto de este epgrafe no es analizar pormenorizadamente todas y cada una de estas instituciones, sino simplemente, identificar los factores de las mismas que contribuyen decisivamente en la continuidad del contrato de trabajo; y, as, identificados los vectores de la estabilidad, tratar de describir la intensidad con la que se protege la estabilidad en el empleo.
1.1.- Facultades de modificacin unilateral del empresario.

La facultad de modificacin unilateral del empresario debe distinguirse debidamente de la facultad de especificacin de las prestaciones genricas475. As, en el mbito de las relaciones
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Vid. al respecto RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 29 y 30. En la actualidad, la doctrina mayoritaria sostiene que la movilidad funcional reconocida en el art. 39.1 TRET es un modo de especificacin de las prestaciones convenidas y, por tanto, es una manifestacin del poder de direccin del empresario (entendido en sentido estricto). Un numeroso sector de la doctrina entiende que la movilidad
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laborales y como derivacin del poder de direccin del empresario, nada impide que se puedan introducir algunas modificaciones de forma unilateral. En estos casos, la Ley admite que se alteren determinadas condiciones siempre que no sean esenciales (el mal llamado en trminos de CRUZ VILLALN -, ius variandi normal476); esto es, aqullas que no afectan a la sustancia de la prestacin convenida contractualmente. Facultad claramente diferenciada del ius variandi y de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo477. Por otra parte, sin perjuicio del pormenorizado anlisis que se realizar con ocasin del estudio de la resolucin del contrato por causas de empresa, conviene hacer algunas precisiones
funcional queda integrada en el mbito del poder de direccin del empresario, CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 54; y El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 118; ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96; y Clasificacin profesional y movilidad funcional. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova, Valladolid 1994, p. 190, 198 y ss; SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 137; GALN PREZ. El poder directivo del empresario y la movilidad del personal dentro de la empresa. RPS n 100, 1973, p. 233; MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 176; GONZLEZ ORTEGA. Criterios jurisprudenciales en materia de extincin del contrato por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En La flexibilidad laboral (Coord. Rivero Lamas). Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza, 1993, p. 313 y 314; RIVERO LAMAS. Tcnicas modernas de garanta del empleo, op. cit., p. 49 y 50; SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 53 y 54; DURN LPEZ. La clasificacin profesional de los trabajadores: funcin y significado en la organizacin capitalista del trabajo. RJC n 1, 1978, p. 143; CARRIN MOYANO. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 315; GRATE CASTRO. La movilidad funcional (en torno al artculo 39). REDT n 100, 2000, p. 843; LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 40; CAMPS RUIZ. La modificacin de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1994, p. 22; VALDS DE LA VEGA. Individual y Colectivo en el nuevo rgimen jurdico de la movilidad funcional. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Baylos Grau). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 1996, p. 140; ROJAS RIVERO. Movilidad y modificacin de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 287; VALDS DAL-R. La movilidad funcional. En La modificacin del contrato de trabajo (Coord. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1997, p. 35 y ss.; SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 347 a 349; SALA FRANCO. El ingreso al trabajo, la clasificacin profesional y la ordenacin del trabajo en la empresa. En El ordenamiento laboral espaol y los lmites a la autonoma de las partes y a las facultades del empresario. MTSS. Madrid, 1987, p. 81; LPEZTARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 57; ORTIZ LALLANA. Las modificaciones de la prestacin de trabajo y los derechos econmicos del trabajador. En La flexibilidad laboral (Coord. Rivero Lamas). Facultad de Derecho - Universidad de Zaragoza, 1993, p. 236; y Movilidad funcional: atribucin al trabajador de tareas de categora inferior a ttulo permanente. Lmites y calificacin jurdica. RL 1987 - II, p. 550 y 551; PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y RIERA VAYREDA. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: problemas jurisprudenciales. AL 1997 III, p. 1108; GARCA-PERROTE ESCARTN. Poder de direccin y movilidad funcional. El estado de la cuestin en torno a los nuevos criterios de clasificacin profesional. La nocin de grupo profesional y alcance de la expresin derechos profesionales. En La flexibilidad laboral (Coord. Rivero Lamas). Facultad de Derecho - Universidad de Zaragoza, 1993, p. 255 y 256. Sin embargo, algunos autores parecen sostener otro criterio. En este sentido, aunque partidario de fundamentar la movilidad funcional en el poder de direccin del empresario, MARTNEZ ABASCAL (vigente el TRET), a partir de una concepcin restrictiva de la facultad del acreedor de especificacin de la prestacin debida y de una concepcin amplia del trmino ius variandi, sostiene que la movilidad funcional no puede identificarse con el poder de direccin, porque dicha movilidad, en cuanto manifestacin concreta del ius variandi, ampla aquel poder. MARTNEZ ABASCAL. La reforma de la movilidad funcional en la Ley 11/1994, de 19 de mayo. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 320; y La nueva regulacin de la movilidad funcional. Aranzadi. Pamplona, 1996, p. 65 y 66. Por su parte, CONDE-PUMPIDO TOURN estima que el poder de especificacin slo est reconocido en el art. 20 TRET y que el ius variandi est reconocido en el art. 39 TRET, distinguiendo entre el ordinario y el extraordinario. CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 19. CABRERA BAZN, vigente la LCT44, apunta que el ius variandi, al igual que la novacin, hace referencia a una idea modificativa de las prestaciones del contrato de trabajo inherente a una facultad del empresario, que dimana directamente de su poder de direccin. CABRERA BAZN. La novacin ilcita del contrato de trabajo, op. cit., p. 63. 476 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 88; y La movilidad geogrfica del trabajador. RPS n 125, 1980, p. 84. En trminos similares, DURN LPEZ. La clasificacin profesional de los trabajadores: funcin y significado en la organizacin capitalista del trabajo, op. cit., nota 11, p. 144. 477 Aunque se trate de una cuestin que no es pacfica en la doctrina. Vid. al respecto a continuacin.
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contextualizadoras (ya anunciadas, por cierto, con anterioridad). La facultad de alteracin reconocida al empresario por causas de empresa se integra en una lgica secuencial, en virtud de la cual, a medida que incrementa la intensidad del desequilibrio contractual que objetivamente padece el empresario se incrementa el nmero de facultades a su disposicin para sustraerse de lo convenido, con el fin de posibilitar la continuidad de la organizacin productiva y, con ella, el empleo de los trabajadores a ella vinculados. De modo que en los niveles de riesgo menos intensos puede proceder al ius variandi o a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, segn la naturaleza del hecho sobrevenido; y, en las situaciones ms severas, puede acceder a la resolucin (as como a la modificacin o a la suspensin). En definitiva, opera el principio de que quien puede lo ms, puede lo menos. Planteamiento en el que el juego de la estabilidad en el empleo es absolutamente medular. De cara a la claridad expositiva, aunque existe unanimidad en considerar a la movilidad geogrfica como un supuesto de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, dada las particularidades jurdico-positivas de su regulacin, se proceder a su estudio por separado. As pues, el iter expositivo que se va seguir a continuacin, tomar como punto de partida el ius variandi, para a continuacin analizar el impacto de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y de la movilidad geogrfica en la continuidad del empleo; para finalmente estudiar la facultad modificatoria prevista en el art. 203 TRLGSS, con la participacin de la Autoridad Laboral. Finalmente, conviene advertir que el anlisis de la legislacin concursal al respecto se deja para ms tarde; concretamente, para cuando se analicen los supuestos extintivos478. El hecho de que la legislacin concursal regule de un modo uniforme la resolucin, la suspensin y la modificacin as lo aconseja.
1.1.1.- El ius variandi.

El ius variandi es una institucin que tiene una larga tradicin en la legislacin espaola, estrechamente vinculada a la excesiva onerosidad y al principio de estabilidad en el empleo479.
Lo mismo cabe decir con respecto a la suspensin en los supuestos concursales. Como se ha analizado, la normativa republicana reconoca el ejercicio ius variandi en el art. 77 LCT31. Facultad incorporada, sin apenas cambios al art. 64 LCT44. A pesar de la regulacin restrictiva contenida en el art. 64 LCT44 - circunscrita a los supuestos de urgente necesidad -, a travs de las Reglamentaciones de Trabajo y contraviniendo claramente el sentido de la Ley -, se soslayaba este criterio rigorista permitiendo la modificacin de las condiciones de trabajo por simple exigencia o conveniencia de la empresa (provocando la ruptura de lo que la doctrina ha denominado principio de correspondencia funcin-categora). VALDS DAL-R. La ruptura del principio de Correspondencia Funcin-Categora por Ejercicio del Ius Variandi Empresarial. RPS n 103, 1974, p. 23 y ss. Circunstancia criticada por un sector importante de la doctrina, ALBIOL MONTESINOS. La resolucin del contrato de trabajo por el trabajador, op. cit., p. 120 y ss; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 26 y ss; GONZLEZ ORTEGA. Criterios jurisprudenciales en materia de extincin del contrato por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 53. Posteriormente, el art. 23 ET80 regular el ejercicio del ius variandi, de un modo similar a como est previsto en la actualidad, aunque sin exigirse la concurrencia de un desequilibrio
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El ius variandi implica una modificacin sustancial de lo pactado en el contrato, sin que pueda entenderse como una mera especificacin de la prestacin pactada, justificada en la concurrencia de una excesiva onerosidad. En concreto, el prrafo 2 del art. 39 TRET lo define como una facultad de variacin empresarial de las funciones pactadas de naturaleza extraordinaria, comprensiva de la movilidad ms all del grupo o de las categoras equivalentes (vertical u horizontal)480. La cuestin relativa a la naturaleza jurdica del ius variandi ha suscitado una dilatada discusin doctrinal que permanece en la actualidad. Admitido (casi unnimemente) que la movilidad funcional est integrada en el seno del poder de direccin del empresario, la cuestin se ha centrado en determinar si el ius variandi queda integrado o no en el poder de direccin del empresario y, derivado de ello, si el trmino ius variandi, integra o no, adems, a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo481.
contractual en los supuestos de movilidad in meius (con derecho a la diferencia retributiva entre la categora asignada y la funcin que efectivamente realice), establecindose un lmite de tiempo mximo (seis meses en un ao u ocho en dos); y supeditando el ius variandi in peius a la concurrencia de necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva y slo por el tiempo imprescindible (mantenindose la retribucin y dems derechos derivados de su categora profesional y comunicndolo a los representantes legales de los trabajadores). 480 Esto es, asignacin de funciones que no son profesionalmente equivalentes, por tratarse de actividades sustancialmente diversas, pero que en trminos de valoracin o reconocimiento social no se entienden ni superiores ni inferiores. CRUZ VILLALN. Art. 39. En Comentario al Estatuto de los Trabajadores (Dir. Monereo Prez). Comares. Granada, 1998, p. 478. Vid. al respecto tambin, ROMN DE LA TORRE. Clasificacin profesional y movilidad funcional. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 198 y 199. No obstante, la operatividad del ius variandi, ha quedado ciertamente menguada desde el instante que el art. 22 TRET fomenta el sistema de clasificacin por grupos profesionales. Vid. un ejemplo, STSJ Madrid 30 de mayo 2005 (JUR 155149). 481 Un sector de la doctrina entiende que se trata de una derivacin del poder de direccin del empresario (entendido en sentido amplio). MONTOYA MELGAR afirma que es la intensidad, ms que la naturaleza, lo que separa al poder de direccin del empresario de otros institutos dirigidos a la especificacin de las prestaciones genricas. As, el ius variandi es la potestad del empresario de alterar, de modo no esencial, los lmites de la prestacin de trabajo y que es una atribucin tpicamente empresarial, encuadrada en el marco del poder de direccin. MONTOYA MELGAR. El poder de direccin del empresario, op. cit., p. 17, 163 y 164. En trminos similares, BARRIONUEVO PEA. La nueva regulacin de los expedientes de crisis. RPS n 97, 1973, p. 83; SOUTO PRIETO. Traslado del centro de trabajo. En Movilidad funcional y geogrfica. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1994, p. 55 y 56; MARTNEZ EMPERADOR. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo. En Movilidad funcional y geogrfica. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1994, p. 226. ALEMN PEZ encuadra el ius variandi como una modalidad de la movilidad funcional. ALEMN PEZ. La nueva regulacin de la clasificacin y de la movilidad en la Ley 11/1994 reformadora del Estatuto de los Trabajadores. La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, nota 34, p. 232. En cambio, MARTNEZ ABASCAL (en la misma obra) califica a la movilidad funcional como una manifestacin encuadrable dentro de la categora genrica del ius variandi. MARTNEZ ABASCAL. La reforma de la movilidad funcional en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 318; y La nueva regulacin de la movilidad funcional, op. cit., p. 63. En el mismo sentido, PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 366; GALN PREZ. El poder directivo del empresario y la movilidad del personal dentro de la empresa, op. cit., p. 232; y SALA FRANCO Y LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 33. En un punto intermedio, RIVERO LAMAS sostiene que el fundamento ius variandi se halla en el poder de direccin del empresario y en las facultades que posee, en virtud del ordenamiento jurdico, para organizar los elementos que integran en la empresa en vista a la consecucin del fin propuesto por la misma. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 202 y 203. Aunque, posteriormente, este autor parece sostener la distincin entre el ius variandi y el poder de direccin, cuando afirma que a pesar de los importantes puntos de contacto, el poder de modificacin ex art. 41 TRET no puede identificarse con el ius variandi, dado que aqul aparece como una normalizacin de cambios temporales o permanentes que exceden de la prestacin debida, aunque su ejercicio precise siempre de una justificacin causal. RIVERO LAMAS. Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, op. cit., p. 96 y ss; Poder de direccin y ius variandi: extensin y lmites. En Movilidad funcional y geogrfica.
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A nuestro modo de ver, la discusin debe enfocarse desde el punto de vista que ofrece la idea de que la estabilidad en el empleo es el fundamento ltimo de las facultades de alteracin de los contratantes. De aceptarse este planteamiento, se destila lgicamente - que el ius variandi no puede quedar integrado en el seno del poder de direccin del empresario. Por otra parte, compartimos el planteamiento de un sector de la doctrina que rechaza la idea de integrar bajo la expresin ius variandi, a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; precisamente, porque, responden a un riesgo diferenciado482. En cuanto al rgimen jurdico de esta facultad de alteracin, la parquedad e imprecisin del precepto es manifiesta483. Lo que, en modo alguno, debe interpretarse como un
Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 39 y ss.; y La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 871. Otro sector, con mejor doctrina a nuestro juicio, sostiene que el poder de modificacin sustancial es una funcin prxima pero distinta del ius variandi, separndose las facultades unilaterales de modificacin de la prestacin de las meras facultades destinadas a modalizar la ejecucin del contrato. De tal modo que aparecera como una institucin encajada entre el poder de direccin (entendido en sentido estricto) y la facultad de modificacin de condiciones sustanciales del contrato. Conviene sealar, con carcter previo, que se parte de una concepcin del poder de direccin restringido, como figura autnoma y diferenciada del resto de facultades organizativas del empresario. En esta lnea, CRUZ VILLALN sostiene que el ius variandi no puede calificarse como una manifestacin del poder de direccin, porque ello implicara calificar como modificaciones no sustanciales los cambios realizados mediante este poder empresarial: al ser el poder de direccin elemento central del contrato, en tanto que se trata de un trabajo dependiente dentro del mbito de organizacin y direccin del empresario, estas modificaciones forman tambin parte de la base del contrato de trabajo y, en suma, son una institucin connatural al propio contrato de trabajo. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 103 y 104. Segn RODRGUEZ-PIERO, la cabida del ius variandi es precisamente all donde el propio poder de direccin resulte insuficiente. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 26. ROMN DE LA TORRE aboga por diferenciarlo del poder de direccin, dado que se trata de alteraciones sustanciales del contrato de trabajo que el empresario puede realizar pero slo durante un cierto perodo de tiempo, pasado el cual desaparece la causa o razn que legitima al empresario el uso del ius variandi, recuperando el contrato su papel delimitador natural o haciendo su aparicin modificaciones con otra sustancia diferente que reclaman la aplicacin de otras figuras jurdicas. Por ello, el art. 39.2 [TRET] somete el cambio funcional sustancial a los dos presupuestos bsicos que configuran el ius variandi, es decir, una causa y el plazo, por lo que si no concurre la causa o se traspasa el tiempo, la modificacin entra dentro de aquellas que requieren ya la aplicacin del rgimen propio de las alteraciones sustanciales en sentido estricto, de forma que, en la frmula legal, los cambios ms all del grupo o de las categoras equivalente, slo ser posible si existiesen razones tcnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atencin. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 97; y Clasificacin profesional y movilidad funcional, op. cit., p. 198 y 200. Vid. tambin, VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 78 y 79; SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 55 a 59; ORTIZ LALLANA. Las modificaciones de la prestacin de trabajo y los derechos econmicos del trabajador, op. cit., p. 236 a 238; SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 347 a 349; y DE SOTO RIOJA. El contenido de la prestacin laboral. RL 1995 - II, p. 187. Una derivacin de este planteamiento que no compartimos la ofrece VALLEJO DACOSTA. Concretamente, distinguiendo entre el ius variandi y el poder de direccin del empresario, sostiene que a partir de la reforma de 1994 y, concretamente, desaparecido todo control ex ante, es posible aseverar que existe una fundamentacin jurdica unitaria en el poder de variacin empresarial (ius variandi y modificacin sustancial), hasta el punto de que podra concluirse que al empresario se le reconocen bsicamente dos tipos de actuaciones: unas, que entraran dentro del poder de direccin y especificacin del trabajo convenido y otras, propias del ius variandi. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 164. En contra de esta tesis, cabe entender que la temporalidad del desequilibrio contractual padecido que caracteriza sustancialmente al ius variandi permitira mantener la diferenciacin con respecto a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 482 Vid. nota anterior. 483 MARTNEZ GARRIDO. La movilidad funcional. En Movilidad funcional y geogrfica. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1994, p. 84. Para la STSJ Castilla la Mancha 5 de junio 1996 (AS 2494): Se introducen en este precepto [art. 39.2 TRET] una serie de conceptos de difcil precisin para el jurista y de tentadora simplicidad para el empresario. Razones tcnicas u organizativas, necesidades perentorias o imprescindibles, son conceptos que, por su deliberada vaguedad, son susceptibles de las ms variadas
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reconocimiento incondicionado al empresario, esto es, sujeto a su discrecionalidad o conveniencia484. Al contrario, la posibilidad de superar temporalmente los lmites del contrato, est configurada de un modo restrictivo. En concreto, la legalidad de la modificacin propuesta est vinculada al cumplimiento de ciertos requisitos485: la transitoriedad del hecho sobrevenido (i.-); y la existencia de una causa suficiente (ii.-)486. Y, para el supuesto de que se asignen al trabajador funciones inferiores a las que vena desarrollando, la norma exige, adems, la concurrencia de un riesgo especfico, en principio, ms intenso (iii.-). Finalmente, el empresario debe cumplir ciertas formalidades, con el fin de que los representantes de los trabajadores puedan monitorizar el ejercicio de esta facultad (iv.-). Condicionantes que, en tanto que denotan una cierta conceptuacin conservativa, exigen un anlisis ms detallado. i.- Se exige que la alteracin persista durante el tiempo imprescindible para atender a las razones que la justifican487. Circunstancia que configura, junto con la causalidad citada, la identidad del ius variandi. Tngase presente que esta transitoriedad debe estar referida a la naturaleza del desequilibrio sobrevenido, de lo que se deriva imperativamente la naturaleza temporal de la modificacin funcional planteada488. Si se trata de una modificacin funcional que no responde a un hecho sobrevenido transitorio sino permanente, debe acudirse al procedimiento modificatorio del art. 41 TRET (la denominada movilidad funcional extraordinaria, ex arts. 39.5 y 41.1.f TRET)489. De todos modos, pese a que esta expresin evoca la idea de brevedad, lo cierto es que se trata de un trmino de difcil acotacin490.
interpretaciones. Ser aconsejable una extremada prudencia por parte de los Tribunales en la delimitacin de estos trminos, en actuacin que, sancionando los casos en los que se haga patente un abuso de facultades, no invada la esfera de actuacin del empresario o implique una revisin de la organizacin del trabajo que haya podido realizar. 484 Vid. SSTSJ Extremadura 10 de diciembre 2004 (AS 3420); y Andaluca (Sevilla) 10 de febrero 1998 (AS 5415). 485 El incumplimiento de los mismos convierte al ius variandi en el ejercicio de una modificacin sustancial de la condiciones de trabajo, STSJ Catalua 20 de marzo 2000 (As, 2059); y SJS Castelln (n 1) 9 de enero 2002 (AS 408). 486 Un sector de la doctrina entiende que los desplazamientos ex art. 40.4 TRET pueden calificarse como una modalidad de ius variandi dado que se trata de cambios sustanciales de lo pactado (no meras especificaciones de la prestacin) fundados en la existencia de causas no habituales legalmente establecidas y limitados en el tiempo. SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 348. 487 Temporal y por tiempo imprescindible. STSJ Castilla la Mancha 5 de junio 1996 (AS 2494). 488 Debe existir una relacin inmediata con las causas objetivas adoptadas, pues stas slo se recogen en el ET cuando son temporales y ellas mismas impondrn la mayor o menor duracin del cambio. CRUZ VILLALN. Art. 39, op. cit., p. 480. Vid. tambin ROMN DE LA TORRE. Clasificacin profesional y movilidad funcional, op. cit., p. 200; y GARCA FERNNDEZ. La movilidad funcional. En Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso Garca (Coord. de la Villa). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 226: por tiempo previsiblemente limitado. 489 Un ltimo dato consustancial al ius variandi es su temporalidad, derivado de esa exigencia de que el cambio lo sea por el tiempo imprescindible. Debe existir una relacin inmediata con las causas objetivas, pues stas slo se recogen en el ET cuando son temporales y ellas mismas impondrn la mayor o menor duracin del cambio. En sentido contrario, todo tipo de necesidades organizativas que conduzcan a movilidades estables habrn de seguir cauces diferentes. Puesto que la temporalidad se vincula a las necesidades organizativas, la causa decae en el momento en que pueda afrontarse esa necesidad con medidas ms permanentes. SJS Sevilla (n 4) 14 de mayo 2004 (AS 1865). Vid. tambin, STS 10 de abril 2000 (RJ 3523); STSJ Cantabria 23 de abril 2001 (AS 1529); y SJS Castelln (n 10) 9 de enero 2002 (AS 408). No obstante, algn pronunciamiento ha acercado extraordinariamente ambas instituciones desde un punto de vista conceptual. En concreto, la STSJ Asturias 19 de julio 2002, rec. 1008
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ii.- Paralelamente, la legitimidad de la decisin empresarial queda supeditada a la concurrencia de razones tcnicas u organizativas491. El ius variandi es, por tanto, una institucin causal492. Segn RIVERO LAMAS, tales circunstancias pueden englobarse en el denominado inters de la empresa, esto es, en una genrica legitimacin que permite adoptar tales decisiones revestidas de una mnima dosis de racionalidad y justificacin objetiva en beneficio del funcionamiento productivo de aqulla493. Al margen de la utilizacin de la expresin razones, frente al de causas prevista para las modificaciones, suspensiones y resoluciones, destaca, a su vez, la omisin de la referencia a las econmicas y productivas. Algunos autores entienden que se trata de un descuido del Legislador, porque no tiene sentido autorizar una movilidad por razones tcnicas y organizativas, y no hacerlo por razones econmicas que, como es sabido, estn en la base de toda decisin empresarial razonable de movilidad e impregnan a las otras tres. Y otro tanto cabe decir de las otras tres494. MARTNEZ ABASCAL entiende que la diccin del precepto es clara, por lo que debe entenderse explcitamente como una exclusin. Interpretacin que se complementa con la tesis de la jerarquizacin entre las diversas medidas empresariales y con la
(LA LEY JURIS: 7905/2002), resolviendo un supuesto en el que se reclama la prestacin de desempleo parcial derivada de una reduccin de jornada de ms de un 50 % (y con un objetivo claramente tuitivo) declara que la finalidad [del art. 41 TRET] es, en todo caso, la recuperacin econmica de la empresa, y por lo tanto, el precepto no parte de una reduccin de jornada definitiva o que se extienda a todo el perodo que resta de la vigencia del contrato de trabajo, sino de la posibilidad de autorizar la reduccin por causa pero con la finalidad de recuperacin o, lo que es lo mismo, de volver a una situacin de anterior normalidad. En trminos similares, SSTSJ Asturias 19 de julio 2002, rec. 977 y 978 (LA LEY JURIS: 19/2003 y LA LEY JURIS: 1226350/2002). En esta lnea, SALA FRANCO, analizando el art. 41 TRET, sostiene que la duracin de la modificacin sustancial est directamente vinculada a la duracin de la causa que la motiva. De tal forma que debe desaparecer cuando desaparezca la causa. SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 127. 490 No obstante, en situaciones extremas tales parmetros resultan a priori fcilmente identificables. Por ejemplo, la encomienda de funciones inferiores durante un perodo de prcticamente tres aos, difcilmente puede calificarse como tiempo imprescindible ex art. 39.2 TRET (STSJ Extremadura 10 de diciembre 2004, AS 3420). Tngase presente que si se trata de un supuesto de movilidad funcional ex art. 39.1 TRET, la naturaleza temporal o permanente del cambio es intrascendente (STS 25 de febrero 1999, RJ 2021). Por otra parte, la posibilidad de que el trabajador pueda reclamar una ascenso si la modificacin supera un determinado plazo de tiempo (si el convenio colectivo no dice nada, 6 meses en un ao o 8 meses en dos), si bien introduce una limitacin al ejercicio del ius variandi, no deja de ser un elemento de distorsin en la concepcin de la propia institucin jurdica, pues, la incidencia de la duracin del hecho sobrevenido pierde cierta relevancia (existiendo, adems, el riesgo de que la expresin tiempo imprescindible se identifique con el mismo). En trminos similares, CAMPS RUIZ. La modificacin de las condiciones de trabajo, op. cit., nota 26, p. 25 y 26. Por ejemplo, la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 12 de septiembre 2005 (AS 2580) declara que cuando el ejercicio del ius variandi pretende encomendar funciones superiores, est sujeto a un lmite temporal mximo (en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administracin autonmica de Castilla y Len), y cuando se trata de la realizacin de funciones inferiores debe operar por el tiempo estrictamente necesario. 491 Motivacin sujeta a su vez a una limitacin aadida, el respeto de la profesionalidad del trabajador. Como se sabe, en virtud del art. 39.1 y 3 TRET en la movilidad debe respetarse las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la nueva prestacin laboral y por la pertenencia al grupo profesional, prohibindose asimismo que la movilidad propuesta se efecte menoscabando la dignidad del trabajador, o bien perjudicando su formacin y promocin profesional. Vid. al respecto extensamente, entre otros, GRATE CASTRO. La movilidad funcional (en torno al artculo 39), op. cit., p. 843 y ss. 492 DE SOTO RIOJA. El contenido de la prestacin laboral, op. cit., p. 188. 493 RIVERO LAMAS. Poder de direccin y ius variandi: extensin y lmites, op. cit., p. 40. 494 SAMPER cit. CUBERO ROMERO. Movilidad funcional y geogrfica. En Manual Prctico Laboral. IEGDE. Madrid, 1999, p. 339.
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idea de que las razones tcnicas y organizativas son de menor entidad que las productivas y econmicas. Por tanto, entiende, la jerarquizacin entre las medidas empresariales debe entenderse en un sentido estanco y claramente delimitado, por lo que el ius variandi no puede operar en situaciones de riesgo propias de la suspensin o la resolucin495. Interpretacin que no puede compartirse, debindose entender comprendidas todas ellas, por las siguientes razones. En primer lugar, porque lo que posibilita la alteracin funcional no son las razones legalmente establecidas, sino un hecho sobrevenido cuyos efectos provocan una onerosidad excesiva. En segundo lugar, porque como apunta un sector de la doctrina todos los mbitos pueden reconducirse a lo econmico; y, adems, la delimitacin precisa de cada mbito es una tarea extraordinariamente compleja, no pudindose establecer delimitaciones precisas. Y, en tercer lugar, no es cierto que la ley describa a las causas tcnicas o organizativas como de menor entidad que las econmicas o productivas. Adems, tal y como se expondr al analizar la resolucin por causas de empresa496, cabe entender que la secuencialidad entre las medidas empresariales no depende de la naturaleza cualitativa de los mbitos empresariales afectados, sino de la diversa intensidad cuantitativamente hablando de la contingencia padecida por el empresario. Por todo ello, la expresin razones tcnicas u organizativas debe interpretarse de un modo integrador497.
495 MARTNEZ ABASCAL. La nueva regulacin de la movilidad funcional, op. cit., p. 102 y 103. En trminos similares, CONDE-PUMPIDO estima que si las causas son econmicas o productivas debe acudirse obligatoriamente al mecanismo modificatorio previsto en el art. 41 TRET, salvo que pudieran conectarse con razones organizativas o tcnicas indirectamente. CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 19. DEL REY GUANTER declara que la exclusin legal es explcita por lo que la fundamentacin causal es distinta. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. La reforma laboral de 1994 (Coord. Alarcn Caracuel). Marcial Pons. Madrid, 1994, p. 203. SOUTO PRIETO tambin afirma la existencia de una (aparente) mayor restriccin que con respecto a la modificacin sustancial ex art. 41 TRET. SOUTO PRIETO. Movilidad funcional (funciones equivalentes, inferiores y superiores). En La nueva regulacin de la contratacin temporal. Modificacin individual y modificaciones colectivas del contrato de trabajo (Dir. Calvo Ibarlucea). CGPJ. Madrid, 1995, p. 169. Vid. tambin, ROMN DE LA TORRE. Clasificacin profesional y movilidad funcional, op. cit., p. 200; y CONDE MARTN DE HIJAS. Clasificacin profesional, promocin profesional y econmica y movilidad funcional, op. cit., p. 251. 496 Vid. al respecto el Epgrafe I.3 del Apartado C de este mismo Captulo IV. 497 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 268. GRETE CASTRO, en la misma lnea, sostiene que el propsito del legislador es que el cambio de funciones atienda, ms que a los concretos tipos de motivos que relaciona, entendidos estrictamente, a causas razonables y que, por lo tanto, la omisin de que se trata no impide que el artculo 39, nmero 2, ET pueda aplicarse a una movilidad funcional que se presente sustentada en la satisfaccin de necesidades de ndole econmica o productiva. GRATE CASTRO. La movilidad funcional (en torno al artculo 39), op. cit., p. 843. La mayor parte de los Convenios Colectivos consultados, al regular el ejercicio del ius variandi, se limitan a reproducir el contenido del TRET, enumerando las causas tcnicas y organizativas. Vid. por ejemplo, CCOL Estatal - Puertos del Estado y Actividades Portuarias (BOE 11 de enero 2006, RCL 43); CCOL Estatal Organizacin Nacional de Ciegos (BOE 25 de octubre 2005, RCL 2091); CCOL Estatal - Limpieza Edificios y Locales (BOE 14 de septiembre 2005, RCL 1819); CCOL Estatal Industria Produccin Audiovisual (BOE 14 de agosto 2000, RCL 1892) CCOL Estatal - Empresas Organizadoras del Juego del Bingo (BOE 11 de diciembre 2003, RCL 2891); CCOL Catalua Masses Congelades (DOGC 9 de septiembre 2003); CCOL del Sector de Juego de Bingo de Valencia (BO. Valencia 7 diciembre 2005, LEG 7756); CCOL Catalua - Empresas que Gestionan Equipamientos y Servicios Pblicos Afectos a la Actividad Deportiva y de Ocio (DOGC 13 de octubre 2005, LCAT 632); CCOL extraestatutario Navarra - Exhibicin Cinematogrfica (BO. Navarra 6 de julio 2005, LNA 223); CCOL Navarra - Industria Siderometalrgica (BO. Navarra 5 de julio 2004, LNA 241); CCOL Catalua Locals i Espectacles (DOGC 17 de septiembre 2004); CCOL Estatal - Prensa y Agencias Informativas (BOE 10 de junio 1999, RCL 1563). En otros supuestos se remiten directamente al precepto estatutario. Por
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Por otra parte, conviene tener presente que, a diferencia de los arts. 40, 41, 52.c y 51 TRET no existe referencia legal alguna que permita evaluar la intensidad del desequilibrio. En principio, siguiendo la tesis de la existencia de una secuencialidad entre las medidas, debera entenderse que la contingencia que debe padecer el empresario deber ser inferior a la exigida para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Por lo que, el ius variandi operara en situaciones de riesgo de menor intensidad que las previstas en los arts. 40 y 41 TRET498. CRUZ VILLALN, en cambio, entiende que para determinar el alcance de estas razones debe acudirse a la descripcin de la intensidad de riesgo establecida en el art. 41 TRET, por analoga499. De aceptarse este planteamiento, ambas modalidades de alteracin contractual operaran en el mismo espacio de riesgo, con la nica diferencia de la naturaleza temporal del hecho sobrevenido en el ius variandi. Con el inconveniente de que la temporalidad del
ejemplo, CCOL Estatal Distribuidores de Productos Farmacuticos (BOE 18 de enero 2006, RCL 90); CCOL Estatal Flores y Plantas (BOE 26 de octubre 2005, RCL 2109); CCOL Estatal Granjas Avcolas (BOE 16 de junio 2004); CCOL Televisi de Catalua, S.A. (DOGC 16 de octubre 2002); CCOL Estatal Despachos Tcnicas Tributarios y Asesores Fiscales (BOE 29 de julio 2005); CCOL Estatal Compaas de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 19 de noviembre 2004); CCOL Catalunya Radio, SRG, S.A. (DOGC 18 de julio 2003); CCOL Catalua - Cultiu de peixos daqicultura marina (DOGC 21 de enero 2004); CCOL Establiments Viena, S.A. (DOGC 23 de noviembre 2005); CCOL Difusi Digital Societat de Telecomunicacions, S.A.U. (BOE 13 de septiembre 2005). En cambio, el CCOL Estatal - Ferralla (BOE 27 enero 2006, LEG 142) aade adems las causas productivas; y el CCOL Catalua Confecci de Pelleteria (DOGC 18 de julio 2003) a las causas organizativas y de produccin, aade las de contratacin. Del mismo modo, el CCOL Estatal Entrega Domiciliaria (BOE 12 de marzo 2004, RCL 663); CCOL Estatal Industria Salinera (BOE 23 de mayo 2002); y CCOL Estatal Construccin (BOE 10 de agosto 2002). Por su parte el CCOL Estatal Prensa Diaria (BOE 22 de julio 2005, RCL 1544) slo se refiere a causas organizativas y productivas. En otros, omitiendo la referencia a los mbitos empresariales que describe la Ley, el ius variandi para encomendar funciones superiores se supedita simplemente a la mejora de la organizacin de la empresa (CCOL Estatal - Regulacin Estacionamiento Limitado de Vehculos en la Va Pblica (BOE 4 de noviembre 2004). O bien, se alude a necesidad justificada de la empresa (CCOL Bizcaia Artes Grficas, BO. Bizcaia 15 de marzo 2005, LEG 2487); o bien, a escasez de trabajo o conveniencia de su organizacin [de la empresa] (CCOL Estatal Sastrera, Modistera y Camisera, BOE 28 de julio 1999); o bien, necesidades justificadas de organizacin (CCOL Roca York, S. L., BOE 26 de septiembre 2005); o bien en caso de necesidad (CCOL Estatal Comercio al por mayor e importadores de productos qumicos industriales y perfumera, BOE 22 de julio 2005; y CCOL Estatal Industria Qumica, BOE 6 de agosto 2004; y CCOL Estatal - Pastas, Papel y Cartn - BOE n 271, 10 de noviembre 2004); o bien necesidades especficas (CCOL Institut de Recerca i Tecnologia Agroalimentria, DOGC 28 de abril 2004 aunque este convenio supedita la asignacin de funciones inferiores al previo consentimiento del trabajador); o bien, simplemente, en caso de necesidad (CCOL Confeccin dAnt, Napa i doble Fa, DOGC 22 de juny 2005). En otros supuestos, el rgimen es ms restrictivo. En algunos supuestos, est condicionado a perentoria e imprevisible necesidad (CCOL Crdoba Aceite y Derivados, BO. Crdoba 15 de julio 2004, LEG 5370); o bien, a necesidades perentorias e imprevisibles (CCOL Estatal Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla, BOE 12 de agosto 2003). El CCOL Estatal Jardinera (BOE 26 de mayo 2001) constituye un supuesto peculiar, pues, mientras que vincula la asignacin de funciones superiores a necesidades perentorias; en cambio, la atribucin de funciones inferiores se supedita a la mera conveniencia empresarial. En trminos similares, el CCOL Grupo V, S. L. U. (BOE 22 de noviembre 2005) vincula la encomienda de funciones superiores a casos excepcionales de necesidades perentorias (o bien para bien para sustituir a otros trabajadores en situacin de I.T., vacaciones, licencias o excedencias; y de funciones inferiores, a necesidades justificadas de la empresa. El CCOL Baleares Servicio de Ayuda a Domicilio (BO. Islas Baleares 22 de febrero 2005, LIB 75) al hablar de causas tcnicas y organizativas, enumera una serie de supuestos, tales como: accidentes, incapacidad temporal imprevista y aquellas contingencias que no se puedan prever con antelacin (supuestos ms prximos a la imposibilidad objetiva que a la excesiva onerosidad). Un estudio del tratamiento de la movilidad funcional en la negociacin colectiva, incluyendo el tratamiento jurdico del ius variandi en, RODRGUEZ PASTOR. La movilidad funcional en la negociacin colectiva. ASoc n 4, 2000, versin digital (BIB 2000\301). 498 Por otra parte, acudiendo a la interpretacin del art. 41, vigente el ET80, no parece que haya obstculo alguno para entender que si en aquel momento se entendi que lo econmico se hallaba implcito en lo tcnico, productivo y organizativo, no pueda exportarse esa tesis al supuesto de ius variandi, ex TRET. 499 CRUZ VILLALN. Art. 39, op. cit., p. 479.
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desequilibrio es un parmetro de contornos difusos y normalmente slo verificable a posteriori500. iii.- Si la movilidad propuesta supone una encomienda de funciones inferiores se exige, adems, que se trate de necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva501. Se trata, en opinin de la doctrina jurisprudencial, de una medida de carcter claramente excepcional502, impuesto por la necesidad urgente de atender a necesidades de la actividad empresarial503. La alternatividad (derivada de la conjuncin o) permite al empresario justificar la medida en cualquiera de las dos circunstancias504. En cuanto a la imprevisin, represe que, a diferencia de lo que podramos denominar postulados bsicos de la excesiva onerosidad, no
Sin que ello implique una identidad total entre ambas instituciones pues la tipologa de situaciones incardinables en el supuesto de hecho del art. 39.5 TRET es muy variada. Analizando los supuestos a los que se refiere el citando prrafo 5, la doctrina ha estimado que el legislador se est refiriendo a los cambios de funciones que tengan carcter permanente o indefinido, total o parcial, o bien a cambios que impliquen la modificacin de los acuerdos de polivalencia funcional. SALA FRANCO. Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 371; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 247. Algn sector de la doctrina ha entendido que tambin se refiere a supuestos de extralimitacin causal, esto es, a situaciones vinculadas a causas econmicas y productivas (omitidas en el art. 39 TRET). SAMPER y MARTNEZ GARRIDO, cit. CUBERO ROMERO. Movilidad funcional y geogrfica, op. cit., p. 341. ROMN DE LA TORRE entiende que el art. 39.5 TRET es aplicable tambin a los supuestos de asignacin de funciones inferiores no motivados por razones perentorias o imprevisibles (aunque el hecho sobrevenido sea temporal). ROMN DE LA TORRE. Clasificacin profesional y movilidad funcional, op. cit., p. 200 y 205. En la STSJ Pas Vasco 27 de noviembre 2003 (AS 4243), se resuelve un supuesto en el que se ejercita un ius variandi in peius en base a causas econmicas. Pretensin que ser declarada ilegtima, pero no en base al mbito econmico afectado, sino por no concurrir los requisitos de perentoriedad o imprevisibilidad. La STSJ Andaluca (Mlaga) 7 de febrero 2000 (AS 557) admite expresamente la afectacin del ius variandi a los mbitos econmico y productivo. No pueden calificarse como causas organizativas o productivas la movilidad funcional motivada por causas mdicas deficiencia visual de un factor de circulacin ferroviario - (STSJ Cantabria 23 de abril 2001, AS 1529) 501 Requisito que, como apunta RIVERO LAMAS, ha tratado de flexibilizarse por la va de la negociacin colectiva con el fin de fortalecer esta facultad extraordinaria del empresario. RIVERO LAMAS. Poder de direccin y ius variandi: extensin y lmites, op. cit., p. 40. La regulacin de estos aspectos en la negociacin colectiva es poco profusa. No obstante, el CCOL Estatal Industria Salinera (BOE 23 de mayo 2002), amplia extraordinariamente el mbito de juego del ius variandi, pues, habla de la existencia de necesidades perentorias, transitorias o imprevisibles (en trminos similares, CCOL Estatal Construccin, BOE 10 de agosto 2002). En esta lnea, el CCOL Estatal Industria Qumica (BOE 6 de agosto 2004) lo supedita simplemente a la existencia de una necesidad (en caso de necesidad). En trminos similares, CCOL Estatal - Pastas, Papel y Cartn (BOE n 271, 10 de noviembre 2004). O bien, a la concurrencia de necesidades perentorias o urgentes (CCOL Estatal - Regulacin Estacionamiento Limitado de Vehculos en la Va Pblica, BOE 4 de noviembre 2004). Mucho ms restrictivo resulta el CCOL Estatal - Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cermicas (BOE 11 de agosto 2004) dado que pese a realizar la misma enumeracin, sustituye la conjuncin o, por la y/e (perentorias, transitorias e imprevisibles. El CCOL Estatal Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla (BOE 12 de agosto 2003) lo supedita a la concurrencia de necesidades perentorias e imprevisibles. En caso de no concurrir estos elementos debe entenderse aplicable el art. 41 TRET. SJS Castelln (n 10) 9 de enero 2002 (AS 408). 502 STSJ Baleares 3 de junio 2005 (AS 1434). Supuesto en el que los meros problemas organizativos derivados del exceso de plantilla no pueden catalogarse como una circunstancia perentoria o imprevisible. Paralelamente, debe tenerse en cuenta que el art. 39.2 TRET dispone la obligatoriedad de comunicacin previa a los representantes de los trabajadores. Trmite cuyo incumplimiento deslegitima la alteracin propuesta por el empresario (SSTSJ Castilla y Len/Burgos 22 de septiembre 2003, AS 2004\1798; y Galicia 6 de noviembre 1997, AS 3467). 503 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 12 de febrero 2002 (AS 1149). Supuestos en los que la mera alegacin de una causa organizativa no es suficiente (SSTSJ Galicia 22 de diciembre 1999, AS 4306; y Canarias/Tenerife 25 de junio 1998, AS 6116; y Galicia 6 de noviembre 1997, AS 3467). En la doctrina, se entiende que tal expresin equivale a acontecimientos extraordinarios que no sean posibles de prever o que previstos sean insuperables o a incidentes excepcionales acaecidos de forma inminente; sucesos, en suma, que, an sin alcanzar un nivel crtico y dotados de una cierta gravedad y excepcionalidad, afectan a la organizacin tcnica de la empresa o su proceso productivo. VALDS DAL-R. La movilidad funcional, op. cit., p. 41. 504 SJS Sevilla (n 4) 14 de mayo 2004 (AS 1865).
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basta con que concurran circunstancias imprevistas, sino que se exige un requisito ms estricto, pues deben ser imprevisibles505. No obstante, este requisito tampoco contribuye a esclarecer el nivel de riesgo mnimo exigido, pues, est describiendo las circunstancias que deben concurrir para su acaecimiento, esto es, describen lo sobrevenido506, pero nada dice, al menos explcitamente, del riesgo (la intensidad) que debe padecer el empresario para proceder a la misma, ni tampoco de la duracin del desequilibrio ni, por consiguiente, de la modificacin funcional que se pretende llevar a cabo. Circunstancia que, pese a las crticas de la doctrina, ha sido interpretada como una atenuacin del requisito de la urgencia, de tal modo que cuando la necesidad sobreviene inesperadamente, la perentoriedad de la actividad productiva no tiene que ser tan grave o aguda, aunque ha de concurrir en todo caso507. Menor dificultad interpretativa (y mayor coherencia) presenta el requisito de la perentoriedad, referida a necesidades urgentes o apremiantes. Aunque, de todos modos, la indeterminacin de la norma es manifiesta y resulta sumamente difcil acotar el supuesto de hecho508. iv.- Finalmente, como ltima medida de garanta, el empresario, en el ejercicio del ius variandi, est sujeto al cumplimiento, en trminos generales, de un deber de informacin o comunicacin509. Deber que no tiene una formulacin homognea, pues, si al trabajador se le encomiendan funciones inferiores, el empresario deber comunicar esta situacin a los representantes de los trabajadores (art. 39.2 TRET)510. En cambio, si realiza funciones superiores, el art. 39.4 TRET, sin reconocer explcitamente un deber de informacin, establece que la representacin unitaria debe elaborar con carcter previo un informe en los casos en los que el trabajador pretenda reclamar judicialmente contra la negativa de la empresa a reconocer
Ms restrictivo resulta el cambio funcional para la realizacin de los trabajos necesarios para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes (art. 35.3 TRET). 506 Vid. SJS Sevilla (n 4) 14 de mayo 2004 (AS 1865). 507 CRUZ VILLALN. Art. 39, op. cit., p. 480. Recogiendo los planteamientos del citado autor, SJS Sevilla (n 4) 14 de mayo 2004 (AS 1865). As pues, si la circunstancia es previsible no cabe acogerse al art. 39.2 TRET (SJS Castelln (n 10) 9 de enero 2002, AS 408). 508 MARTNEZ ABASCAL, en cambio, sostiene que la expresin necesidades perentorias o imprevisibles constituye no slo un lmite causal sino tambin temporal. MARTNEZ ABASCAL. La nueva regulacin de la movilidad funcional, op. cit., p. 108 y 109. No concurren causas perentorias ni imprevisibles que justifiquen un ius variandi in peius cuando los cambios estn motivados por lo previsto en el pliego de condiciones (adems de que los cambios propuestos tienen virtualidad permanente y no temporal). SJS Sevilla (n 4) 14 de mayo 2004 (AS 1865). Tampoco concurre el requisito de imprevisibilidad cuando la empresa sostiene que el ius variandi in peius est basado en razones econmicas continuadas desde hace ya tres aos (STSJ Pas Vasco 27 de noviembre 2003, AS 4243). 509 Deber que connota una cierta procedimentalizacin del ejercicio de esta facultad empresarial, sin que deba interpretarse como un elemento limitativo. VALLE MUOZ. La intervencin de los representantes de los trabajadores en la decisin empresarial de movilidad funcional ex artculo 39 del ET. En La modificacin del contrato de trabajo (Coord. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1997, p. 72. 510 En este caso, la doctrina entiende que el empresario no slo debe informar sobre su decisin, sino que debe comunicar los motivos que le impulsan a realizar este cambio e incluso su potencial extensin temporal. CONDE MARTN DE HIJAS. Clasificacin profesional, promocin profesional y econmica y movilidad funcional, op. cit., p. 252 y 253. Los destinatarios de dicha comunicacin debe ser la representacin unitaria y la sindical. GRATE CASTRO. La movilidad funcional (en torno al artculo 39), op. cit., p. 842; y VALLE MUOZ. La intervencin de los representantes de los trabajadores en la decisin empresarial de movilidad funcional ex artculo 39 del ET, op. cit., p. 67 a 69.
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los efectos derivados de la encomienda de funciones superiores511. Si bien es cierto que implcitamente est imponiendo un deber de informacin en ambos supuestos, pues de lo contrario, sera ciertamente difcil que se pudiera emitir dicho informe512; desde el punto de vista de la secuencia temporal, puede apreciarse una diferencia sustancial, pues, mientras que en el primer supuesto la comunicacin est directamente vinculada a la decisin empresarial (pudiendo ser anterior o posterior513), en el segundo, est supeditada a otra decisin empresarial distinta, su negativa a reconocer los efectos de la encomienda de funciones superiores (y, por tanto, siempre posterior). Por consiguiente, el deber de informacin en este segundo supuesto no est vinculado al ejercicio del ius variandi, sino a una reclamacin judicial (se trata de un requisito pre-procesal), previa negativa empresarial a reconocer determinados efectos del mismo514. En puridad, por tanto, el deber de informacin slo es exigible en los supuestos del art. 39.2 TRET515. Para concluir, el menor rigor en el desequilibrio contractual exigido y la prctica inexistencia de formalidades (slo un deber de informacin cuando se encomiendan funciones inferiores) evidencian el inters del Legislador por convertir al ius variandi en un verdadero instrumento de gestin ordinaria de la empresa (colocado en el estadio inferior de la lgica secuencial que inspira las facultades de alteracin del empresario) frente a una tipologa de riesgos muy determinada. No obstante, la cotidianeidad perseguida por la norma, slo queda matizada, precisamente, por la naturaleza transitoria del hecho sobrevenido desequilibrante (mostrndose ms exigente cuando de lo que se trata es de encomendar funciones inferiores). En cualquier caso, poniendo de manifiesto una caracterstica presente en todas las facultades de alteracin reconocidas al empresario, la norma evidencia preocupantes lagunas e imprecisiones
No obstante, un sector de la doctrina defiende que la redaccin del art. 39.2 TRET permitira afirmar que el deber de informacin no slo es exigible en los supuestos de encomienda de funciones inferiores, sino tambin de funciones superiores. SENRA BIEDMA. Promocin profesional, movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificacin sustancial, op. cit., p. 318. DEL REY GUANTER afirma, por su parte, que las nicas obligaciones del empresario respecto a la representacin de los trabajadores en estos supuestos es la de comunicacin art. 39.2 y 4 -, y no la consulta. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 203. 512 VALLE MUOZ. La intervencin de los representantes de los trabajadores en la decisin empresarial de movilidad funcional ex artculo 39 del ET, op. cit., p. 66. 513 Defendiendo la posibilidad de que la comunicacin pueda ser posterior a la decisin, MARTNEZ ABASCAL. La nueva regulacin de la movilidad funcional, op. cit., p. 114; GRATE CASTRO. La movilidad funcional (en torno al artculo 39), op. cit., p. 842; y LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 342. Abogando por la idoneidad de que la comunicacin sea anterior para facilitar el control de los representantes de los trabajadores, VALLE MUOZ. La intervencin de los representantes de los trabajadores en la decisin empresarial de movilidad funcional ex artculo 39 del ET, op. cit., p. 70. 514 SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 168. En este sentido, VALLE MUOZ afirma que la interpretacin de este trmite debe realizarse desde una perspectiva jurdico-procesal. VALLE MUOZ. La intervencin de los representantes de los trabajadores en la decisin empresarial de movilidad funcional ex artculo 39 del ET, op. cit., p. 75. En cuanto a los destinatarios de la reclamacin de dicho informe, el tiempo para su solicitud y el plazo para su expedicin, forma y contenido vid. VALLE MUOZ, op. cit., p. 76 a 79. 515 Cfr. MARTNEZ ABASCAL. La nueva regulacin de la movilidad funcional, op. cit., p. 113 y 114; y SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 168.
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que, si bien, tienen una repercusin limitada en estas alternaciones de menor intensidad, a medida que se intensifica la importancia de alteracin propuesta por el empresario, se incrementa las complicaciones y conflictos jurdicos. Lo que no deja de hacer un flaco favor a la configuracin de la estabilidad en el empleo y, sobre todo, a la seguridad jurdica.
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1.1.2.- La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo.

El art. 41 TRET posibilita que el empresario, ms all del ejercicio del poder de direccin, sin necesidad de acudir a la figura de la novacin y, por tanto, vulnerando el principio pacta sunt servanda, pueda modificar sustancialmente las condiciones laborales pactadas cuando padezca un riesgo que exceda del alea normal previsto516. De este modo se pretende dar salida a una situacin compleja, dado que si la novacin fuera la nica va para adaptar las condiciones del contrato a las nuevas circunstancias, podra quedar amenazada la continuidad de la relacin laboral. Esto es as porque, al no tratarse de una simple modalizacin de las prestaciones acordadas, el trabajador podra oponerse alegando el respeto a lo pactado y el empresario podra verse compelido a corto o medio plazo a la resolucin517. En tanto que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, tiene proyeccin de perpetuidad y es humanamente imposible prever todos los potenciales riesgos que pueden afectarle se estima que el cauce previsto en el art. 41 TRET es el mecanismo ms idneo para sobreponerse a los desequilibrios sobrevenidos, propiciando su prolongacin en el tiempo518. En definitiva, se trata de un instrumento de flexibilidad frente a las rigideces de la lgica contractual, sin olvidar que al permitir al empleador prescindir del contrato como marco que acota el trabajado a prestar519, provoca, a su vez, un nuevo desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones. Motivo que tradicionalmente se ha empleado para legitimar la intervencin administrativa en los supuestos de modificacin contractual que exceden del poder de direccin del empresario y del ius variandi520. Sin embargo, desaparecida
Sin nimo de ser reiterativo, basta apuntar brevemente - un par de cuestiones sumamente relevantes vinculadas a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En cuanto a su fundamentacin dogmtica, me remito a lo expuesto con anterioridad, al analizar la excesiva onerosidad sobrevenida (donde, en sntesis, se descarta que el fundamento de dicho poder se halle directamente en el art. 38 CE, incardinndose en la perspectiva estrictamente contractual y vinculada al principio de estabilidad en el empleo recurdese que se trata de una facultad que tambin tienen reconocida los trabajadores en determinadas circunstancias). Por otra parte, debe tenerse presente que la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo debe diferenciarse del poder de direccin del empresario y del ius variandi (vid. al respecto supra). Abogando por esta tesis en la doctrina vid., entre otros, ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 57; SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 53 a 57; SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 347 a 349. 517 Cfr. SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. El ajuste de la nocin de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo tras la reforma laboral (Comentario a la STSJ Murcia 15 de marzo 1986). ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\1406). 518 Aunque no conviene olvidar, siguiendo a GARCA MURCIA, que la estabilidad en las condiciones de realizacin del trabajo constituye uno de los bienes ms preciados del trabajador, no muy proclive seguramente a introducir alteraciones en su ritmo o modo de trabajo, y menos an en su forma de vida, en su organizacin familiar o en sus relaciones sociales; y pese a que puede redundar en su beneficio, lo cierto es que es probable que provoque ms inconvenientes al trabajador que a la empresa. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 79. 519 ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96. 520 Como se sabe, hasta la reforma de 1994, la regulacin de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo por excesiva onerosidad, ha ido paralela a la de la suspensin y de la resolucin. Durante la vigencia del DCr44 cualquier modificacin contractual requera la previa autorizacin administrativa (art. 2 DCr44: asimismo se
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(prcticamente en su totalidad) la intervencin administrativa previa desde 1994 y subsistente el desequilibrio derivado de la modificacin sustancial, emerge un nuevo escenario en el que dicho desajuste es admitido ordinariamente porque la ruptura de lo acordado garantiza la continuidad de la relacin laboral (se entiende que queda, por tanto, compensado)521. La relativizacin de la fuerza vinculante del contrato de trabajo y la efectividad de los derechos de titularidad individual derivados del mismo522 es el precio que debe pagarse para salvaguardar la continuidad de la relacin laboral. Sin duda, la identificacin de la continuidad de la actividad de la organizacin productiva a la competitividad desemboca en este tipo de respuestas legales. En este sentido, sin voluntad de reiterar una idea que ya se ha expuesto con anterioridad, debe recordarse que el fin de la alteracin sustancial de lo acordado, en los trminos en los que lo prev la Ley, no reside en posibilitar la estabilidad en el empleo y simultneamente dar respuesta a las variables y sobrevenidas necesidades de adaptacin de la prestacin laboral debida a las cambiantes circunstancias de la economa, del mercado o de la produccin523. La secuencia, a nuestro entender, es otra. La adaptacin del contrato a las circunstancias sobrevenidas del mercado no puede entenderse como un fin en s mismo, sino como un instrumento que, al posibilitar (una determinada idea de salvaguarda de) la continuidad de la actividad empresarial, garantiza la estabilidad en el empleo524. La superacin del marco
requerir, previa autorizacin para modificar, por cualquier concepto, las condiciones en que se desenvuelvan las relaciones laborales entre los elementos de la produccin, tales como reducciones de plantilla, jornada de trabajo, establecimiento de turnos, o cualquier otra que implique alguna variacin en el contrato de trabajo existente). Rgimen que posteriormente se suavizar tenuemente, pues, la autorizacin administrativa no es precisa cuando la empresa quisiera establecer condiciones superiores a las generales y mnimas fijadas en las Reglamentaciones Laborales art. 1 Decreto 8 de junio 1956, sobre Aumentos colectivos de Trabajo, BOE 15 de junio 1956). Normativa que derogar los Decretos de Polticas de Salarios 16 de enero 1948 y 23 de octubre 1953, dirigidos a contener la inflacin. El DPE72, distinguiendo el ejercicio del poder de direccin de otras facultades modificatorias del empresario (art. 9.2), mantiene la autorizacin administrativa previa para la modificacin de las condiciones en que se desenvuelven las relaciones laborales en la Empresa que impliquen variacin en los contratos de trabajo (art. 9.1). Por su parte, la LRL76 mantendr el mismo rgimen aunque empleando la expresin modificaciones sustanciales de su contenido [de las relaciones individuales de trabajo]. El ET80 tambin modificar el rgimen jurdico precedente, pues, pese a emplear la expresin modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, se incluye un listado ejemplificativo de las modificaciones susceptibles de recibir la calificacin de sustancial y, por ende, subsumibles en el rgimen jurdico del art. 41 ET80. Por otra parte, la autorizacin administrativa es preceptiva siempre que los representantes de los trabajadores no hubieran aceptado la propuesta modificatoria del empresario. Adems, se reconoce a los trabajadores la facultad de resolver el contrato si el trabajador resultase perjudicado por la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41.3 ET80), sin perjuicio de las facultades resolutorias previstas en el art. 50.1) ET80. Posibilidad ya prevista en la LRL76 pero slo para la movilidad geogrfica. 521 Como afirma GOERLICH PESET, a partir de 1994, de ser una rara avis se ha convertido en instrumento ordinario de gestin de los recursos humanos () [y], lgicamente, con ello se han incrementado los litigios sobre el particular con la consiguiente aparicin de mltiples pronunciamientos de los rganos de la jurisdiccin social sobre el alcance del art. 41 ET y normas concordantes. GOERLICH PESET. El concepto de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ASoc n 13, 2007, versin digital (BIB 2007\1694). 522 RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 880. 523 LUJN ALCARAZ. Elementos para una caracterizacin jurisprudencial de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. ASoc n 12, 2000, versin digital (BIB 2000\1466). 524 O, como afirma MONTOYA MELGAR, el canon interpretativo de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo se centra en el convencimiento de que el Derecho del Trabajo necesita empresarios (HANAU). No basta con proteger a los trabajadores; hay que proteger a las empresas, porque de otro modo no habra trabajadores. MONTOYA MELGAR. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geogrfica del
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contractual, obligando al trabajador - siguiendo a ROMN
DE LA
TORRE525 - a realizar un
trabajo fuera del mbito y medidas en que lo contrat, privndole del nico instrumento de garanta o de certeza respecto el nivel de exigencia de su deuda laboral, en ltimo trmino, slo persigue la continuidad de la relacin laboral. Lo que no quiere decir que se admita sin restriccin; sino que est sometida a ciertas limitaciones. Definiendo en su conjunto un determinado estatuto protector del trabajador que pasamos a analizar a continuacin.
1.1.2.1.- Factores configuradores del estatuto protector del trabajador ante la modificacin unilateral del contrato.
Dadas estas premisas, es lgico que el Legislador trate de acotar esta facultad empresarial, especialmente, porque el chantaje de la mera conveniencia empresarial obligando a la aceptacin del cambio, so pena de quebrar la estabilidad en el empleo es un peligro constante526. Monitorizacin plasmada en la exigencia de un riesgo que objetivamente exceda del alea normal y en el cumplimiento de determinados requisitos de forma. Lo que en ltimo
Estatuto de los Trabajadores y su aplicacin judicial. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\122). Vid. tambin PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 363. 525 ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 96. 526 De hecho, para un sector autorizado de la doctrina (CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 159), constituye el reconocimiento legal de una denuncia modificativa impropia, pues, se trata de un mecanismo que permite al empresario forzar al trabajador para que acepte los cambios, a sabiendas de que si no se aquieta perder su empleo. La denuncia modificativa puede definirse, siguiendo a CRUZ VILLALN, como un negocio jurdico, mixto, por el que el empresario a un mismo tiempo ejercita su facultad de resolucin unilateral del contrato de trabajo y, de forma coetnea, formula al trabajador una propuesta de conservacin de la relacin laboral, si ste acepta modificar las condiciones de cumplimiento de la prestacin debida. Constituye una frmula por la que el empleador fuerza a la otra parte a aceptar la modificacin de las condiciones laborales, bajo el apercibimiento de que en caso contrario, lo despedir. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 422. Tesis que no puede aceptarse, pues, jurdicamente se exterioriza como el ejercicio de una facultad empresarial, derivada de un exceso en el alea normal previsto, comunicando al trabajador una alteracin de las condiciones de trabajo, sin que el empleador deba formalizar una denuncia contractual. En trminos similares, ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 99 y ss; y Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales. Comares. Granada, 2000, p. 163; BLASCO PELLICER. Autonoma individual, autonoma colectiva y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. RL 1995 - I, nota 23, p. 571; SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital); DE SOTO RIOJA. La rescisin contractual a instancia del trabajador: problemas de enjuiciamiento. ASoc n 9, 2003, versin digital (BIB 2003\1006); y RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 866. Y, en el caso de que el trabajador decida extinguir la relacin, se entiende como una decisin unilateral suya, adoptada a iniciativa propia, que puede realizar directamente, sin necesidad de hacerla efectiva a travs de un pronunciamiento judicial. STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406): opera por voluntad del trabajador mediante la comunicacin al empresario de su opcin por la extincin del contrato, estando aqul facultado para rescindir unilateralmente el vnculo contractual sin esperar a que decida el rgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opcin rescisoria [la cursiva es nuestra]. Vid. tambin, STSJ Castilla y Len (Valladolid) 25 de noviembre 1997 (AS 3982), cit. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., nota 454, p. 223 y 224. En trminos similares en la doctrina, BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, p. 17.
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trmino, tambin implica el reconocimiento implcito de que la continuidad del contrato de trabajo no puede mantenerse a cualquier precio. Sin perjuicio de lo que se expondr con posterioridad527, el ejercicio de esta facultad empresarial bascula esencialmente sobre el concepto de sustancialidad de la alteracin de la prestacin. Parmetro bsico en tanto que describe (antes de la evaluacin del riesgo) el abanico de posibilidades de que dispone el empresario, precipitando consiguientemente respuestas legislativas diferenciadas. Aceptada la distincin entre el poder de direccin y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, como apunta RODRGUEZ-PIERO, una interpretacin ms restrictiva del concepto de cambio sustancial significara a su vez una ampliacin del poder de direccin y por ello una menor necesidad de la utilizacin de facultades extraordinarias, como el ius variandi [y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo aadimos], cuya cabida es all donde precisamente el propio poder de direccin resultase insuficiente528. En otros trminos, si la modificacin pretendida no es calificable como sustancial (en la terminologa del TS, simples modificaciones accidentales529), el empresario, como derivacin de su poder de direccin, puede modalizar el contenido de las prestaciones convenidas a su arbitrio (ex arts. 5.c y 20 TRET), sin estar sujeto a la alegacin y prueba de un desequilibrio contractual previo ni, por supuesto, al cumplimiento de los estrictos trmites procedimentales establecidos para su ejercicio. Desde esta perspectiva, es lgico pensar que desde determinados sectores se presione para expandir el mbito de aplicacin del poder de direccin, constriendo la rbita de lo que deba entenderse como cambios sustanciales530. Desde la perspectiva del principio de estabilidad en el empleo, la sustancialidad o no de la alteracin proyectada dibuja espacios conceptualmente distintos. Mientras que el poder de direccin manifestado en la facultad de modalizar la prestacin laboral del trabajador, en principio, no pone en peligro la continuidad de la relacin laboral, porque precisamente es una proyeccin del respeto de lo pactado, procedindose a una simple especificacin; la facultad de
Vid. Epgrafe I del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La movilidad del trabajador dentro de la empresa, op. cit., p. 28 y 26. 529 STS 3 de diciembre 1987 (RJ 8822). 530 Poder de direccin que a partir de la reforma de 1994 se ha extendido a travs de la movilidad funcional, y concretamente mediante la preferencia, en el mbito de la clasificacin profesional, a la nocin de grupo profesional (art. 22 TRET). Rgimen que se ha visto intensificando sustancialmente mediante la introduccin de conceptos complementarios, como el de categoras equivalentes y el de polivalencia funcional, que dilatan enormemente las posibilidades de asignacin y cambio de funciones. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 90. Adems, la propia descripcin de la facultad de modificacin unilateral dibuja un espacio de actuacin extraordinariamente extenso, pues, como se analizar, la descripcin imprecisa de la intensidad del desequilibrio exigido para justificar la alteracin de lo pactado y la configuracin de un control judicial ex post en base a un juicio de oportunidad, permiten que (siguiendo el planteamiento de DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 216) el empresario se sustraiga de lo acordado si demuestra mnimamente la concurrencia de un riesgo que excede del alea normal, respondiendo mnimamente a parmetros objetivos y la medida propuesta es mnimamente necesaria en orden a garantizar la competitividad de la organizacin productiva.
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sustraerse del marco del contrato, partiendo de un escenario que, de mantenerse, podra desembocar a corto o medio plazo en la ruptura sobrevenida del contrato, se erige en un instrumento para alcanzar precisamente la continuidad del negocio jurdico. Circunstancias que evidencia la existencia de sistemas de proteccin de intensidad diferenciada, pues, mientras que en el ejercicio del poder de direccin es el propio marco contractual el que protege al trabajador, la modificacin sustancial conlleva precisamente una relativizacin de su fuerza vinculante, pues, el empresario est capacitado para sustraerse de su contenido imponiendo nuevas condiciones, sin necesidad del concurso del trabajador. Por este motivo, debe tratarse de acotar el nuevo espacio en el que se desarrollar la relacin laboral ms all del marco contractual originario. De todos modos, y dejando al margen los supuestos en los que la propuesta empresarial modificatoria requiera el acuerdo con los representantes de los trabajadores, la facultad reconocida al empresario es ciertamente amplia, hasta el extremo de que dentro del espacio de los cambios meramente sustanciales, la posicin del trabajador se debilita notablemente. En tanto que el marco contractual no es suficiente para contener la propuesta modificatoria empresarial, se coloca al trabajador en una encrucijada: o acepta el nuevo marco contractual (a sabiendas que puede ser alterado de nuevo) o pierde el empleo. Solucin, en cierto sentido lgica, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo que promueve el Legislador, pues, si el empresario slo est facultado para alterar lo pactado si con ello se posibilita la estabilidad en el empleo a travs de la salvaguarda de la continuidad de la organizacin productiva (de su competitividad), el trabajador se ve compelido a aceptarla, porque su negativa (defendiendo el respeto a lo pactado) la pondra en peligro. En definitiva, el modelo opera conforme a la lgica del mal menor, aunque a costa del estatuto del trabajador, que acaba siendo vctima de su propia necesidad, pues, tiene que aceptar todos los cambios (con toda probabilidad in peius), a fin de mantener su empleo. Situacin que refleja el efecto, a nuestro entender, perverso (y, en apariencia, inevitable) de la idea de la competitividad, sin la que - se estima - que la salvaguarda de la continuidad de la actividad productiva no es posible. Con el fin de paliar el dramatismo y crudeza de este escenario, el ordenamiento jurdico responde configurando un estatuto protector del trabajador afectado531, asentado en cinco pilares fundamentales: (1.1.2.1.1.-) La exigencia de la sustancialidad de la modificacin propuesta; (1.1.2.1.2.-) La concurrencia de un desequilibrio contractual previo que exceda del alea normal previsto; (1.1.2.1.3.-) El cumplimiento de ciertos trmites procedimentales dirigidos a monitorizar la actuacin empresarial; (1.1.2.1.4.-) La necesidad (en supuestos tasados) de compensar econmicamente al trabajador como una medida, hasta cierto punto, disuasiva; y (1.1.2.1.5.-) La posible declaracin judicial de improcedencia o nulidad de la decisin
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GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 92.
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empresarial si no se cumple el contenido de la norma. Veamos a continuacin cada uno de estos elementos.
1.1.2.1.1.- Condiciones de trabajo modificables.

La sustancialidad no slo describe un espacio de actuacin empresarial, sino que, de algn modo, tambin lo acota. En efecto, el lmite de esta facultad empresarial se encuentra en la modificacin del propio objeto de la relacin obligacional, esto es, en las alteraciones de tal intensidad que signifiquen la sustitucin del contrato por otro532 y en el respecto a la dignidad y la formacin profesional (aunque estos elementos no aseguren la continuidad del contrato). Fuera de estos supuestos, y sin entrar a evaluar el desequilibrio contractual y el cumplimiento del procedimiento establecido, la capacidad del trabajador para mantener el marco contractual pactado es ciertamente limitada. En definitiva, este modelo no hace ms que redefinir los mecanismos de proteccin de que dispone el trabajador, paradjicamente, en aras a la proteccin de la estabilidad en el empleo. En concreto, se difiere de la operatividad de la proteccin que la lgica de la novacin confiere al trabajador (esto es, la negativa a aceptar el cambio), desplazndola a aquellas situaciones en las que la propuesta empresarial excede de lo que se entiende como alteracin sustancial para entrar en el mbito de la sustitucin del contrato por otro533. En definitiva, el sistema jurdico proyecta la idea de que bajo el paraguas de la estabilidad en el empleo no toda modificacin es posible (o socialmente asumible). Luego, vista sintticamente toda la secuencia, la diferenciacin entre un cambio sustancial de lo que no lo es, constituye el nudo gordiano de la delimitacin de las facultades empresariales de adaptacin unilateral del contrato534. O, en otros trminos, conviene tratar de diferenciar lo sustancial de las meras especificaciones de la relacin laboral (por abajo) y de las transformaciones del objeto de la relacin obligacional (por arriba)535. As como las
VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 192 a 194. La modificacin, por el propio significado semntico de la palabra, es siempre una alteracin parcial que no afecta a la existencia de lo modificado. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 125. 534 Si se conviene que el empleo trmino sustancial por el legislador pretende establecer una distincin entre la especificacin o concrecin y la modificacin, en puridad debe entenderse, siguiendo a LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ, que no existe modificacin sustancial de condiciones, sino slo la simple modificacin, o lo que es lo mismo: la modificacin o es sustancial o no es modificacin. LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 138. En trminos similares, ROJAS RIVERO. Traslado y desplazamiento de trabajadores, op. cit., p. 16. 535 La transformacin del contrato cambio de rgimen contractual no est amparada en el art. 41 TRET (por ejemplo la conversin de un contrato comn a un contrato a domicilio - STS 11 de abril 2005, RJ 4060; o bien, con anterioridad a la reforma de 2001, la conversin de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial). Defendiendo la posibilidad de convertir un contrato de jornada completa a uno a tiempo parcial a travs del art. 41 TRET, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y RIERA VAYREDA. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: problemas jurisprudenciales, op. cit., p. 1110 y 111.
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modificaciones derivadas de los cambios normativos externos al contrato de trabajo536; y las que tienen su origen en un pacto novatorio537. Pese a que este no sea el lugar indicado para realizar un estudio exhaustivo sobre el concepto de sustancialidad ni de los conflictos jurdicos que genera, por exceder del objeto de este estudio y por existir un extenso tratamiento doctrinal al respecto, s parece adecuado tratar siquiera someramente ciertos aspectos relevantes de su conceptuacin, dada su implicacin con la estabilidad en el empleo. La lectura del art. 41 TRET al respecto no resulta, en absoluto, clarificadora, pues, no slo deja en el aire cules son esas concretas condiciones laborales cuya variacin se puede considerar como sustancial, sino que tampoco determina en qu grado tienen que ser stas alteradas para poder entender que han sido reformadas sustancialmente538. As pues, ante la desatencin (expresa) del Legislador, estos parmetros han tenido que ser dotados de contenido por la jurisprudencia539. Sin que pueda apreciarse un excesivo desvo interpretativo en su definicin, con respecto al criterio mantenido con anterioridad a 1994, en tanto que se han asumido gran parte de los planteamientos jurisprudenciales vertidos durante la vigencia del ET80540.
Entre otras, STS 15 de marzo 2002 (RJ 5987). Aunque esta posibilidad no est exenta de problemas. Pues, en la medida que este mecanismo puede suplantar la funcin reguladora atribuida a la negociacin colectiva, se halla fuertemente limitado. Es decir, el empresario a travs de acuerdos formalmente individuales con cada trabajador puede tratar de introducir condiciones de alcance colectivo (autonoma individual en masa). Si se permitiera de un modo generalizado estas prcticas, se dejara en un segundo plano la regulacin contenida en el Convenio Colectivo, en perjuicio de la funcin uniformizadora de las condiciones de trabajo que desarrolla. Por este motivo, aunque este ofrecimiento en masa suponga el reconocimiento de condiciones ms favorables para el trabajador y ste las acepte expresamente, su ejercicio se halla restringido. Concretamente se exige: 1.- Que la mejora respete la configuracin y los perfiles de la regulacin del Convenio aplicable. Puede afectar a cuestiones no reguladas en el Convenio, pero si afecta a cuestiones relativas al propio sistema de la negociacin colectiva, el empresario antes de ofrecer la mejora debe negociar con los representantes de los trabajadores; y 2.- El ofrecimiento individual en masa slo es viable si se limita a mejorar cuantitativamente las condiciones laborales de los trabajadores. Por lo tanto, son ilegales las conductas individuales que sustituyan el rgimen previsto en la norma colectiva por otro cualitativamente distinto. Vid. al respecto, entre otras, la STC 26 de noviembre 2001, n 225 (RTC 225). 538 STSJ Madrid 14 de marzo 2005 (AS 769). 539 Con anterioridad, como recoge LUJN ALCARZ, el carcter sustancial de la modificacin se refiere a que la misma afecta a lo esencial, a la propia y bsica naturaleza de la condicin del trabajo (STS 8 de febrero 1993, RJ 749), ya porque el cambio produce una transformacin en la (misma) de tal ndole que (queda) desdibujada en sus contornos (STS 15 de marzo 1990, RJ 3087), ya porque introduce una mayor onerosidad en las prestaciones del trabajador (STS [C-A] 21 de marzo 1989, RJ 2111), o ya porque, simplemente, altera la estructura personal y familiar con que el trabajador tiene organizada su vida (STS 23 de abril 1985, RJ 1907). LUJN ALCARAZ. Elementos para una caracterizacin jurisprudencial de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital). Vid. al respecto tambin, entre otros, MARTNEZ EMPERADOR. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 226 y ss.; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y RIERA VAYREDA. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: problemas jurisprudenciales, op. cit., p. 1108. 540 CRUZ VILLALN, citado por VALLEJO DACOSTA, afirma en este sentido, que el cambio legislativo operado por la reforma de 1994, no ha incidido negativamente en el criterio de la jurisprudencia al extremo que obligue a su reconsideracin. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 197. De todos modos, en opinin de GOERLICH PESET, recientemente la doctrina legal ha corregido el rumbo, aunque de manera poco apreciable, adoptando una concepcin ms fisiolgica de la modificacin, referida nicamente a la condicin. Por ejemplo, la STS 9 de abril 2001 (RJ 5112). GOERLICH PESET. El concepto de modificacin sustancia de las condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ASoc n 13, 2007, versin digital (BIB 2007\1694). Autor que siguiendo la STS 22 de septiembre 2003 (RJ 7308), categoriza los criterios de calificacin de las modificaciones en tres: los de orden cuantitativo, vinculados a la entidad del cambio; los de naturaleza cualitativa, relacionados con el dao que produce en la esfera jurdica del trabajador; y, por ltimo, los vinculados al contexto convencional e
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En cuanto a las concretas condiciones susceptibles de modificacin, conviene hacer una distincin segn la fuente de las obligaciones de la que emanen. Si se trata de modificar las condiciones establecidas en un convenio colectivo estatutario (ex Ttulo III TRET), el listado del art. 41.2.3 TRET debe entenderse como cerrado541. Sin posibilidad de que las partes negocien sobre materias distintas, ni siquiera por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores542. Sin perjuicio, por otra parte, de la existencia de otros
individual, de carcter un tanto nebuloso. Advirtiendo, en todo caso, que se trata de criterios generales, que deben ser objeto de una valoracin conjunta en cada caso concreto. 541 STS 11 de mayo 2004 (RJ 5157): el art. 41.2 TRET facilita la modificacin mediante acuerdos colectivos de empresa pactados con los representantes de los trabajadores de determinadas condiciones de trabajo horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remuneracin, sistema de trabajo y rendimiento- establecidas en convenios colectivos de eficacia general de mbito supraempresarial. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el precepto reproducido es, como ha sealado la doctrina cientfica, una norma especial de concurrencia de regulaciones colectivas, que, al permitir la modificacin de las disposiciones de los convenios colectivos del Ttulo III ET por acuerdos de empresa, otorga a stos preferencia aplicativa sobre aqullos. En trminos similares, SSTS 27 de enero 2003 (RJ 3626); 11 de mayo 1999 (RJ 4721); y STSJ Catalua 25 de junio 1998 (AS 3166). Criterio seguido por la doctrina de forma mayoritaria, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 126; ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 64; DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 209; SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. El ajuste de la nocin de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo tras la reforma laboral (Comentario a la STSJ Murcia 15 de marzo 1986), op. cit. (versin digital); PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo. RL 1996 - II, p. 363; ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios. RL 1995 - I, p. 1398, 1400 y 1401; SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 167, p. 71; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 157. El carcter cerrado de esta enumeracin ha sido interpretado como un intento del Legislador de facilitar la adaptacin, por un lado, de aquellas condiciones de trabajo que tienen una dimensin ms profundamente organizativa (horario, sistema de trabajo a turnos, sistema de trabajo y rendimiento y sistema de remuneracin), intentando con ello hacer frente al riesgo de la prdida de la eficiencia de la empresa; y, por otro, de los contenidos salariales de la relacin laboral (descuelgue salarial). ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores. CES. Madrid, 2000, p. 132. Para VALDEOLIVAS GARCA, se trata de materias que tienen que ver con la organizacin del sistema productivo y con los propios poderes de ordenacin y direccin del trabajo dentro del concreto lugar de la prestacin; adems, difcilmente pueden preverse en el momento de la negociacin. Por otra parte, segn la citada autora, se trata de materias que no tienen incidencia sobre los derechos econmicos del sujeto afectado. VALDEOLIVAS GARCA. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo. CES. Madrid, 1996, p. 101 a 105. 542 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo I. Vol 2. Jornada laboral, movilidad y modificacin de condiciones de trabajo. (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, p. 323; CAMPS RUIZ. Modificacin, suspensin y extincin de las relaciones laborales, op. cit., p. 209; y La modificacin de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 63; y VALDEOLIVAS GARCA. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, op. cit., p. 93. Sin que pueda admitirse que respecto del resto de materias no enumeradas no sea necesaria la existencia de un acuerdo como apuntan la STSJ Catalua 13 de febrero 1998 (AS 579). No obstante, se ha afirmado que esta limitacin de materias opera en ausencia de previsin en contrario por parte del propio convenio colectivo estatutario objeto de alteracin. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 126. Para ROMN DE LA TORRE, la posibilidad de que el convenio colectivo estatutario disponga la modificabilidad por acuerdo de empresa de ciertas condiciones de trabajo diferentes de las que el Legislador ha incorporado al art. 41.2 ET, constituye una cuestin en buena medida ajena a la problemtica del precepto, toda vez que se presupone en todo momento la autonoma de los sujetos colectivos para convenir libremente, siempre que se respeten las disposiciones legales y, en su caso, los derechos del trabajador. Por tanto, la ampliacin de las condiciones modificables, no cuenta, en este sentido, ni con el apoyo ni con la prohibicin expresa de la Ley y, consecuentemente, se somete a la autonoma de los negociadores en la defensa y regulacin de sus respectivos intereses. ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 71. En trminos similares, RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo. En Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. CDJ XXV. 1996, p. 265; ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, op. cit., p. 1404; GALA DURN. Modificacin sustancial de condiciones y cuanta salarial, op. cit. (versin digital); SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op.
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preceptos del TRET que recogen, evidenciando una clara asistematicidad, la posibilidad de modificar sustancialmente distintas condiciones laborales previstas en un convenio colectivo estatutario: descuelgue salarial (arts. 82.3.2 y 85.3.c TRET) y movilidad funcional (art. 39.5 TRET)543, dado que se entiende que el art. 41.2 TRET es una norma especial de concurrencia de regulaciones colectivas544. Sin embargo, un sector de la doctrina judicial ha relativizado sustancialmente la naturaleza cerrada de este listado545. Aunque tambin pueden mencionarse pronunciamientos judiciales que, con mejor doctrina a nuestro modo de ver, respetan el contenido de la Ley546. En cambio, si las condiciones que se pretenden modificar no se desprenden de dicha fuente normativa, el tratamiento es distinto. Al igual que con anterioridad a 1994547, pese a que de la lectura del art. 41.1 TRET pudiera entenderse que slo constituyen materias modificables las listadas expresamente548, la jurisprudencia sostiene que el art. 41.1 ET contiene una relacin
cit., p. 157; LUJN ALCARAZ. Elementos para una caracterizacin jurisprudencial de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital); GARCA MURCIA. Los acuerdos de empresa. CES. Madrid, 1998, p. 252; y RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 877. Afirmacin que debe rebatirse, pues, el Legislador cuando ha querido dispositivizar el rgimen jurdico de alguna institucin as lo ha especificado, habindolo hecho expresamente para las modificaciones funcionales. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 363 y 364; PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 379; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 91. Sin que, por consiguiente, pueda aceptarse el argumento, esgrimido por SUREZ GONZLEZ que lo obtiene de VIDA SORIA -, de que como la movilidad funcional es una de las materias incluidas en el art. 41.1 no se entiende que pueda haber ninguna razn para que las otras materias tengan que tener un tratamiento distinto, siendo as que todas estn sometidas al mismo rgimen jurdico-laboral (el del artculo 41 precisamente). SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). Por otra parte, en alguna ocasin los Convenios Colectivos tratan de especificar lo que debe entenderse por modificacin sustancial, lo que en ocasiones se traduce en una ampliacin del listado de las materias legalmente establecidas. Por ejemplo, se afirma que la introduccin de una jornada irregular en los centros que no la tuvieran establecida tendr la consideracin de modificacin sustancial (CCOL Estatal - Despachos Tcnicos Tributarios y Asesores Fiscales, BOE 29 de julio 2005, RCL 1587). En otros supuestos se declara que la introduccin de la jornada irregular es una facultad unilateral de la empresa sin que tenga la consideracin de modificacin sustancial (CCOL Estatal Industrias Crnicas, BOE 28 de febrero 2005, RCL 383). 543 Una crtica a la sistemtica del art. 41 TRET, MARTNEZ EMPERADOR. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. CDJ XXV. 1996, p. 218 y ss. 544 STS 11 de mayo 2004 (RJ 5157). En la doctrina, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 131 y 132. Aunque se ha precisado que no slo se trata de un supuesto de concurrencia permitida por la Ley, sino ms an, a una ocasin de ruptura del convenio por un cauce que en principio tiene asignada una posicin inferior en el sistema de fuentes de regulacin de las condiciones de trabajo. GARCA MURCIA. Las limitaciones colectivas a las modificaciones del contrato de trabajo (el papel de los acuerdos de empresa). En Las limitaciones de los poderes empresariales y las responsabilidades por su utilizacin ilegtima. Comares. Granada, 2002, p. 14. 545 Por ejemplo, SSTSJ Castilla La Mancha 11 de diciembre 2003 (AS 2004\467); Catalua 26 de noviembre 1999 (AS 3968); 12 de abril 1999 (AS 2004); 9 de marzo 1999 (AS 385); y Madrid 18 de mayo 2005 (AS 1352). 546 Por ejemplo, las SSTSJ Catalua 30 de enero 2001 (JUR 102012); Cantabria 15 de enero 1999 (AS 422); Aragn 2 de octubre 2004 (AS 1892); Castilla y Len (Valladolid) 1 y 14 de octubre 2002 (AS 3129 y 3218); y Extremadura 29 de abril 2002 (AS 2155). 547 SSTS 3 de diciembre 1987 (RJ 8822); 3 de abril 1995 (RJ 2905). En la doctrina, vid. LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 136; RIVERO LAMAS. La modificacin de condiciones de trabajo en la prctica administrativa y jurisprudencial. AL 1989 - II, p. 338. 548 Como se sabe, jornada, horario, rgimen de turnos, sistema de remuneracin, sistema de trabajo y rendimiento y las funciones cuando excedan de los lmites que prev el artculo 39 TRET. Una definicin detallada de cada una de ellas, entre otros, en VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 98 y ss; y RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, op. cit., p. 263 y ss.
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de materias de carcter abierto, y que el listado slo opera ad exemplum549. Afirmndose que no estn todas las que son, ni son todas las que estn550.
El inciso entre otras as lo corrobora. En este sentido, la STS 27 de enero 2003 (RJ 3626), afirma que la relacin de materias del art. 41 TRET no tiene carcter cerrado y exhaustivo, pues esta interpretacin ira en contra de la expresin entre otras, que precede al catlogo legal y que parecen indicar la existencia de un numerus apertus, respecto a materias conexionadas con las legalmente individualizadas. Por consiguiente, cualquier condicin de trabajo puede serlo, toda vez que el listado que proporciona el artculo 41.1 ET, referido a la jornada de trabajo, al horario, al rgimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneracin, al sistema de trabajo y rendimiento y a las funciones, cuando excede de los lmites de la movilidad funcional, es slo ejemplar, esto es, no es una lista cerrada sino abierta, como se aprecia de la lectura del primer prrafo del precepto precitad. STSJ Comunidad Valenciana 31 de mayo 2005 (AS 2471). Vid. tambin, SSTS 11 de febrero 1997 (RJ 9163); y 20 de abril 1999 (RJ 4838). Criterio seguido unnimemente por la doctrina, por todos, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 313. 550 SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 121; CAMPS RUIZ. La modificacin de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 54; y PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 366. Una crtica a la tcnica legislativa empleada, SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). Por consiguiente, conviene tratar de averiguar el motivo por el que el Legislador ha listado esas determinadas materias para tratar de completar el contenido de la expresin entre otras; o bien, descifrar el tipo de condiciones a que se refiere al emplear la expresin condiciones de trabajo. En tanto que no hay elementos de anlisis suficientes que nos permitan averiguar los motivos por los que se han listado esas especficas materias y no otras, slo cabe acudir a la segunda alternativa, sin que la doctrina mantenga un criterio uniforme al respecto. Como premisa de partida, la doctrina iuslaboralista ha descartado que pueda exportarse la lgica civil que distingue entre las obligaciones principales y las obligaciones accesorias, por la dificultad de diferenciar entre una condicin principal y otra accesoria (Recogiendo este planteamiento de RIVERO LAMAS, VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 193). Otro sector (LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 131) defiende que, en tanto que de cualquier definicin puede derivarse una abstraccin engaosa por ser restrictiva en unos casos y excesivamente amplia en otros, parece ms oportuno renunciar a todo intento de definicin, considerndolo vano de antemano (Motivo por el que entiende que resulta ms adecuado proceder a una delimitacin negativa, sealando las condiciones de trabajo que no son susceptibles de modificacin ). Finalmente, otros autores afirman que dicha definicin es posible, no debindose entender por dicha expresin slo los elementos que determinan la prestacin bsica de ambas partes (trabajar y retribuir el trabajo), en sus aspectos de clase, tiempo, cantidad y lugar de cumplimiento. CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 222. Comparte este criterio, SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 85 y 86. Lo importante, siguiendo a VALLEJO DACOSTA, es que se trate de condiciones que se encuentren incorporadas al nexo contractual, aunque no se trate de condiciones de trabajo propiamente dichas, la que afecte a cualquier otra condicin de trabajo. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 194 y 195; y LUJN ALCARAZ. Elementos para una caracterizacin jurisprudencial de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital). En tanto que la sustancialidad no es exigible de la condicin de trabajo sino de la modificacin, como modificacin sustancial tambin debe considerarse, siempre que en efecto fuese sustancial (por consiguiente, debe entenderse que no existen condiciones sustanciales y accidentales, sino modificaciones sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo. SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). En este sentido la jurisprudencia y la doctrina judicial han afirmado que no todas modificaciones a las que alude el trascrito artculo 41.1 TRET pueden considerarse siempre y en todo caso como sustanciales, sino que habr que atender a cada caso concreto para poder valorar la graduacin o intensidad de la misma, a fin de distinguir las verdaderas modificaciones sustanciales de los meros cambios accesorios e insignificantes. STSJ La Rioja 1 de junio 2000 (AS 2641), que cita entre otras, las SSTS 3 de abril 1995 (RJ 2905); 11 de diciembre 1997 (RJ 9163); y 22 de junio 1998 (RJ 5703); y SSTSJ Catalua 14 de enero 1998 (AS 5097); Castilla-La Mancha 16 de junio 1995 (AS 2592); y 23 de octubre 1998 (AS 3970); Cantabria, de 17 de enero 1995 (AS 200); Murcia 15 de marzo 1996 (AS 579); y Andaluca (Granada) 11 de enero 1999 (AS 499). Ahora bien, si la modificacin afectase al objeto de la obligacin, es decir, a la prestacin debida o al comportamiento o conducta que debe llevar a cabo el deudor y que tiene derecho a exigir el acreedor, tal modificacin slo puede llevarse a cabo de forma cuantitativa y no cualitativa, pues, de otro modo se estara procediendo a la sustitucin de una prestacin por otra. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 194 y 195. Por lo que debe tenerse presente que el art. 41 TRET se aplica a las condiciones de trabajo, entendidas como los aspectos relativos a la ejecucin de la prestacin de trabajo y sus contraprestaciones, pero que no alcanza a las condiciones de empleo, que se proyectan sobre la propia configuracin de la relacin laboral y sus vicisitudes (STS 11 de abril 2005, RJ 4060). En la doctrina vid., CRUZ VILLALN. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tras la reforma de 1994, op. cit., p. 197 y 198; SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 131 y 132.
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En cuanto a la delimitacin de la expresin modificacin sustancial, cabe apuntar que se trata de un concepto jurdico indeterminado que plantea numerosos conflictos interpretativos. Lo que ha llevado a la doctrina a afirmar que se trata de la laguna ms perturbadora del precepto551. Pese a estas dificultades, se ha tratando de precisar su contenido, al menos, a travs de una delimitacin negativa. As, aunque no exista unanimidad al respecto, se descarta que la idea de sustancialidad de la modificacin haga referencia a las condiciones esenciales o principales de la contratacin, pues ello justificara que las condiciones accesorias formaran parte del poder de direccin o especificacin del empresario552. Por otra parte, tal y como se deriva a sensu contrario del art. 41.3 TRET, tampoco puede venir delimitada por los eventuales perjuicios causados al trabajador, por lo que no forman parte del concepto de sustancialidad553. Derivado de lo anterior, la sustancialidad, ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia, debe afectar a la modificacin en s misma, y no meramente a la condicin modificada554. Lo importante es, por tanto, la naturaleza o el carcter de la modificacin, su sustancialidad, y no tanto el tipo de condicin objeto de modificacin555. Aunque, a los efectos de la resolucin indemnizada, este factor tiene una importancia capital. De todos modos, la propia regulacin normativa no contribuye en exceso a clarificar estas cuestiones, dado que el art. 7.6 LISOS, al regular la posible infraccin de estas normas, habla de modificacin de condiciones sustanciales. Lo que ha llevado a un sector de la doctrina a defender que pese que la rotulacin del art. 41 TRET aplica formalmente la cualidad de sustancial a la modificacin, seguramente esa misma caracterstica tambin sea exigible para la condicin afectada556. Por lo que, como afirma LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ, para la
551 LUJN ALCARAZ. Elementos para una caracterizacin jurisprudencial de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital). Vid. tambin, SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. El ajuste de la nocin de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo tras la reforma laboral (Comentario a la STSJ Murcia 15 de marzo 1986), op. cit. (versin digital). 552 VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 197. Aunque como afirma la citada autora, el concepto legal de modificaciones sustanciales se contina construyendo en la LET a partir del criterio que se refiere a la clase de condicin modificada ms que a la entidad o importancia de la modificacin (p. 197). 553 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 313 y 314. Al respecto, tambin, CRUZ VILLALN. La aplicacin judicial de la reforma en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. En La modificacin del contrato de trabajo (Coord. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1997, p. 155; VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 199; BLASCO PELLICER. Autonoma individual, autonoma colectiva y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 568; SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 122 y 123; PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 367; VALDEOLIVAS GARCA. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, op. cit., p. 90; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 100 a 103. En contra, RIVERO LAMAS. La modificacin de condiciones de trabajo en la prctica administrativa y jurisprudencial, op. cit., p. 338. 554 Entre otras, SSTS 22 de septiembre 2003 (RJ 7308); y 9 de abril 2001 (RJ 5112). 555 SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 121 y 122; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 197. 556 GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 94. En el polo opuesto, en alguna ocasin la jurisprudencia tambin ha admitido que la modificacin que recaiga sobre una de las materias listadas es siempre sustancial. Por ejemplo, SSTS 15 de marzo y 29 de noviembre 1991 (RJ 1861 y 8833).
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configuracin de una determinada modificacin como sustancial o no sustancial ciertamente habr que atender a la materia sobre la que verse la condicin modificada, pero sobre todo a la entidad misma de la modificacin desde la doble perspectiva de su importancia cualitativa y de su alcance temporal557. En cualquier caso, en tanto que lo sustancial es un concepto jurdico indeterminado, su concrecin slo puede venir delimitada a travs de la casustica judicial558. As, segn la STS 22 de junio 1998559, que cita, a su vez, la STS 3 de diciembre 1987560 por modificacin sustancial hay que entender las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relacin laboral en trminos tales que pasen a ser otros de modo notorio561. Sin que pueda admitirse una modificacin que implique la sustitucin de un contrato por otro562.
1.1.2.1.2.- Necesaria concurrencia de un desequilibrio contractual objetivo.

La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo constituye, a los ojos del Legislador, una de las medidas ms importantes para la conservacin del negocio jurdico. A pesar de ello, se trata de una medida extraordinaria. Extremo que pone de manifiesto que esta institucin se halla inmersa en una encrucijada, ya que, mientras que se aboga por su interpretacin restrictiva, dada su naturaleza excepcional563, la modificacin de las condiciones de trabajo se inscribe en el marco de lo que el Tribunal Constitucional ha calificado como actuacin ordinaria de gestin de los recursos humanos en la empresa564. Expresin que,
SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 100 a 102. 557 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 314. En trminos similares, SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 100 a 102. Autora que siguiendo a VALDEOLIVAS GARCA, entiende que el listado establecido en la norma viene a describir un primer indicio de sustancialidad, al tratarse de materias cuya modificacin normalmente ser esencial, pero no dejara de ser una mera pista, necesitada de confirmacin en cada caso concreto (p. 102). 558 Inaprehensible en opinin de SUREZ GONZLEZ (La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit.). 559 RJ 5703. 560 RJ 8822. 561 O, siguiendo con la STS 11 de diciembre 1997 (RJ 9163), la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 de julio 1986 (RJ 4181) y 3 de diciembre 1987 (RJ 8822), ha establecido que por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aqullas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relacin laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, stas no tienen dicha condicin siendo manifestaciones del poder de direccin y del ius variandi empresarial. En trminos similares, entre otras, STS 9 de abril 2001 (RJ 5112). 562 Vid. al respecto nota supra. 563 VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 87. 564 STC n 213, 21 de julio 2005 (RTC 213).
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pese a integrarse en el mbito de la cotidianeidad, no se desprende su descausalizacin565. Esto es, el empresario no puede mudar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa566. Sigue siendo exigible la concurrencia de un motivo objetivo tangible, vinculado a las necesidades de la organizacin productiva (en sus aspiraciones en pro del incremento de la competitividad) y que debe ser probado por el empresario567. Extremo tambin exigible, sin duda, en los supuestos en los que se pretenda alterar lo previsto en un convenio colectivo568. El TRET, al referirse a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, no define lo que debe entenderse por econmico, tcnico, organizativo o de produccin569. Sin
VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 203; y CARRIN MOYANO. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 315. Vid. tambin, SSTSJ Comunidad Valenciana 3 de marzo 2005 (AS 1059); y Catalua 14 de enero 2003 (AS 447). 566 SSTS 8 de enero 2000 (RJ 394); y 4 de octubre 2001 (RJ 2002\1417). Como expone la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 23 de septiembre 2002 (JUR 255778), debe existir un razonable equilibrio entre la gravedad de la situacin que desea afrontar la empresa y el tipo de cambio a realizar y, al exigirse al empresario la demostracin de la concurrencia de las causas justificativas, se produce de facto una inversin de la carga probatoria, a pesar de que siga siendo el trabajador quien acte como demandante. Son numerosos los pronunciamientos en los que se declara la ilicitud de la modificacin realizada en base a la ausencia de justificacin vid., SSTSJ Galicia 22 de abril 2005 (JUR 157771); Pas Vasco 8 de febrero 2005 (AS 531); y Canarias (Las Palmas) 1 de febrero 2005 (AS 278), y 13 de septiembre 2003 (AS 2004\159). O bien, si no se han probado suficientemente, SSTSJ Pas Vasco 6 de julio 2004 (AS 3832); Madrid 26 de abril 2004 (AS 2162); y Castilla y Len (Burgos) 23 de agosto 2002 (AS 136). Especficamente relacionado con la movilidad geogrfica ex art. 40 TRET vid., SJS Pamplona (n 2) 7 de septiembre 1999 (AS 2972). Recogiendo estos criterios en la doctrina, CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 22 y ss.; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 94. 567 No basta siguiendo a ROMN DE LA TORRE -, la mera alegacin de la causa en los trminos que el empresario considere convenientes, ni una afirmacin vaga, genrica o imprecisa de aqulla que no permite deducir en qu medida hace necesaria la modificacin impugnada. ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 28. Vid. tambin, VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 201. 568 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 133; ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, op. cit., p. 1399 y 1400; ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 63 y ss.; RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, op. cit., p. 276; VALDEOLIVAS GARCA. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, op. cit., p. 70; y ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 116 y ss. 569 Recurdese que con anterioridad a la reforma de 1994, las modificaciones slo procedan cuando concurran causas tcnicas, organizativas o de produccin. La exclusin de las econmicas, reservadas para los supuestos resolutorios, era interpretado como un mecanismo para responder a situaciones normales de la vida de la empresa, que requeran ajustes en la organizacin del trabajo, en los instrumentos de produccin, o en la gestin de esta ltima, por tanto, un sistema para adecuar el funcionamiento de la empresa a criterios de eficiencia cotidiana. En cambio, la resolucin estaba pensada para hacer frente a situaciones de crisis econmica. Con la Ley 11/1994, en cambio, la causa econmica justifica tanto la resolucin como la modificacin contractual. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 109. En trminos similares, CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 26. En un tono crtico, VIDA SORIA entiende que la aadidura de 1994 no aportada nada significativo en la definicin de las causas, dado que la indeterminacin legal permita una interpretacin extensiva y adems ese fue el criterio seguido por la jurisprudencia (y, por ende, el recogido por el Legislador, por ser el que se acoplaba perfectamente a sus intereses). VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 89. Por otra parte, baste indicar que la mera transmisin de empresa no justifica la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Lo que no significa que las condiciones laborales queden petrificadas, sino que el cesionario
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perjuicio de lo que se expondr posteriormente al respecto de un modo detallado570, conviene tener en cuenta que, la posibilidad de alterar el contrato por excesiva onerosidad sobrevenida exige la concurrencia de un desequilibrio o riesgo sobrevenido. La lgica de la secuencialidad que rige en el Derecho del Trabajo espaol, exige que cuanto ms traumtica sea la medida que pretende el empresario para la vida del contrato, mayor debe ser el riesgo o desequilibrio exigido. Sin que, por otra parte, exista una descripcin estanca de los mbitos de operatividad de las medidas posibles en funcin del riesgo, pues, cabe entender que a medida que el riesgo se incrementa, tambin lo hacen las medidas que pueden ponerse en marcha. Desde esta perspectiva, a diferencia de la suspensin, el TRET s ha tratado de precisar el nivel de riesgo exigido para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, aunque sin abandonar la utilizacin de perfiles difusos, demasiado amplios por imprecisos571. As, se afirma que cualquier modificacin deber contribuir a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. La razn sustantiva de este tratamiento legal diferenciado con respecto a la suspensin y a la resolucin, radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisin empresarial supone la prdida del empleo (flexibilidad externa o adaptacin de la plantilla) que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecucin del trabajo (flexibilidad interna o adaptacin de condiciones de trabajo)572. Frente a las referencias mucho ms estrictas y limitadas para considerar razonables las medidas extintivas o suspensivas, la modificacin de las condiciones de trabajo puede operar en espacios ms holgados, esto es, en situaciones de riesgo menos severas. Se trata, en definitiva, de una medida que tiene carcter claramente fisiolgico573. Sin perjuicio, por otra parte, de que pueda operar en situaciones de riesgo ms intensas, como en las descritas en los arts. 47, 52.c) o 51 TRET. Por consiguiente, no es la crisis empresarial sino la mejora de la situacin de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificacin de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisin empresarial modificativa de condiciones de trabajo. En definitiva, se trata de que tal decisin, mediante una ms adecuada organizacin de los
debe recurrir al mecanismo ordinario y alegar alguna de las causas legalmente establecidas ex art. 41 TRET. Vid. al respecto, DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. RMTAS n 58, 2005, p. 242 y 243. Los Convenios Colectivos, (al menos los consultados) por lo general, no definen el sentido de las causas legales (y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo tampoco acostumbra a formar parte del contenido del convenio). Una excepcin la encontramos en el CCOL Empresa Pblica Junta de Residus (DOGC 16 de febrero 2004), que habla de causas econmicas, tcnicas, organizativas y de gestin. 570 Vid. Epgrafe I del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). 571 SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 351. 572 STS 17 de mayo 2005 (JUR 174854). 573 STSJ Comunidad Valenciana 3 de julio 2002 (JUR 2003\155519). En la doctrina, CRUZ VILLALN. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tras la reforma de 1994, op. cit., p. 189; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 93.
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recursos, favorezca la posicin competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superacin de vicisitudes negativas574; por lo que cabe aunque el balance econmico de la misma pueda ser positivo o no exista peligro alguno sobre su futura viabilidad575. Basta, por tanto, que la decisin efectivamente suponga una contribucin relevante en orden a mejorar la posicin de la empresa en el mercado, con independencia de que el posicionamiento anterior en su sector pudiere estar ya ms o menos consolidado, pues de lo que se trata no es slo de ayudar a la empresa que se encuentre en crisis a superar una situacin desfavorable, sino tambin de que la modificacin contribuya an ms si cabe a mejorar la competitividad de empresas cuyo funcionamiento pueda ya ser de por s ptimo576. En cualquier caso, es evidente que la proyeccin de estos parmetros al caso concreto resulta de una indiscutible complejidad; hasta el punto de que a nuestro entender - la funcionalidad de las disquisiciones conceptuales expuestas queda en entredicho. Finalmente, en otro orden de cosas, el menor rigor en la exigencia del riesgo no libera al empresario de la obligacin de probar, no slo la concurrencia de las causas alegadas, sino tambin la razonabilidad de la medida propuesta577. Represe que el precepto habla de que
STS 17 de mayo 2005 (JUR 174854). SSTSJ Catalua 18 de diciembre 2001 (AS 2002\1267); Comunidad Valenciana 3 de julio 2002 (JUR 2003\155519); Castilla La Mancha 5 de diciembre 2000 (LA LEY JURIS: 406240/2000). As, en el caso de una decisin de modificacin sustancial en las que la empresa alega razones econmicas que no tiene que significar forzosamente una situacin econmica negativa que suponga prdidas en el balance de explotacin de la empresa (STSJ Catalua 14 de enero 2003, AS 447). Vid. al respecto tambin, STSJ Comunidad Valenciana 3 de marzo 2005 (AS 1059). Planteamiento que perfectamente puede hacerse extensivo a una empresa sin nimo de lucro (STSJ Asturias 11 de octubre 2001, AS 3799). 576 STSJ Catalua 18 de diciembre 2001 (AS 2002\1267). En definitiva, la exigencia probatoria en el supuesto del art. 41 TRET es de mnimos de razonabilidad, exigindose, en cambio, un plus de razonabilidad en los supuestos resolutorios. MIRANZO DEZ. El proceso de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Comentarios al art. 137 bis del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Baylos Grau). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 1996, nota 39, p. 106. Vid. tambin, CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 24. Por el contrario, el examen por el juzgador se limita a controlar si las causas en las que la empresa justifica la modificacin son o no reales y si la medida propuesta se ajusta o no a los objetivos legales de la norma, es decir si la adopcin de las medidas propuestas contribuye a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos y mismas favorecen su posicin competitiva en el mercado, sin que se pueda entrar a valorar si dichas medidas son o no suficientes ni tampoco si se podan haber tomado otras distintas puesto que no corresponde a los tribunales suplantar al empresario en el ejercicio del poder de direccin. STSJ Catalua 9 de enero 2001, AS 663. vid. tambin STSJ Castilla La Mancha 30 de julio 2004 (AS 2971). No obstante, un sector de la doctrina estima que el contenido del art. 138.5 TRLPL establece una carga adicional con respecto a las decisiones suspensivas o resolutorias por cuanto que el juez slo declarar justificada o injustificada la medida segn hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa. Vid. al respecto, DIGUEZ CUERVO. Decisiones de gobierno y de derecho en la modificacin, suspensin y extincin colectivas de las relaciones de trabajo, op. cit., p. 271. 577 No se trata de una facultad omnmoda, ilimitada y discrecional, que pueda ser adoptada por el empresario en cualquier momento y circunstancia, sino de un poder excepcional, nicamente puede ejercitarse, cuando existan razones probadas y su adopcin pueda contribuir, real y efectivamente, a mejorar la competitividad de la empresa pues el Legislador ha articulado esta facultad como un instrumento destinado a conseguir una mayor adecuacin de la empresa a las necesidades del mercado, permitiendo una mejor optimizacin de sus recursos productivos, para dar respuesta a las exigencias necesarias para mantener o aumentar los niveles de competitividad (STSJ Catalua 14 de enero 2003, AS 447). En trminos similares, SSTSJ Comunidad Valenciana 3 de marzo 2005 (AS 1059); 3 de julio 2002 (JUR 2003\155519); y SJS Valencia (n 6) 10 de diciembre 2002 (AS 3354).
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existan probadas razones, luego, se desprende que las razones alegadas deben existir (ser actuales)578. Es exigible, un nexo de instrumentalidad entre las razones probadas y las medidas adoptadas, que debe traducirse en un juicio de comprobacin de mnimos de razonabilidad, y no un juicio sobre el ajuste a la racionalidad econmica mxima579. Por consiguiente, no puede admitirse la modificacin de lo pactado en base a la mera conveniencia empresarial580. Dados estos contornos normativos, es claro que el papel de los rganos jurisdiccionales en la delimitacin de este concepto es absolutamente esencial. Aunque su participacin, a nuestro entender, no puede calificarse como la ms adecuada. En este sentido, la jurisprudencia viene relativizando o aligerando - (discutiblemente) la necesidad de probar la concurrencia del desequilibrio contractual. En concreto, se estima que la participacin de los representantes de los trabajadores en la toma de decisiones genera un plus de legitimacin de las decisiones empresariales que permite excluir la necesidad de un control causal581. Por otra parte, puede afirmarse que los Tribunales, pese a que formalmente reconocen la naturaleza reglada de su actuacin, en la prctica efectiva actan conforme a criterios discrecionales resolviendo principalmente conflictos de intereses. De todos modos, esta afirmacin no debera sorprender a la luz de la indefinicin de la norma, pudindose entender que se trata de una consecuencia natural (o lgica) de la delimitacin normativa (o, mejor dicho,
PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 369. No obstante, en ocasiones, los Tribunales han mantenido criterios ciertamente confusos. La STSJ Comunidad Valenciana 5 de diciembre 2000 (JUR 2001\164335) entiende que la calificacin como probadas de las razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin a que alude, no debe referirse al concepto procesal de prueba, ante la evidencia de que el efecto de la modificacin ser necesariamente futuro y por ende de imposible prueba, de ah que la Sala estime que las razones sern probadas cuando no quepa calificarlas de arbitrarias. Pronunciamiento que parece confundir la causa que motiva el desequilibrio con la medida adoptada para superarlo. 579 MARTN VALVERDE. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (Comentario al art. 41 ET en la nueva redaccin de la Ley 11/94). Estudios de Jurisprudencia (Revista Codex), nm. 11, p. 184. Cit. RIVERO LAMAS. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Algunos problemas del art. 41 ET. En Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso Garca (Coord. de la Villa). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 249. 580 STSJ Comunidad Valenciana 3 de marzo 2005 (AS 1059). En este sentido, un sector doctrinal entiende que la duracin de la modificacin debe estar vinculada a la duracin de la causa que la ha originado, SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 127. 581 SSTS 11 de mayo 2004 (RJ 5157) y 21 de noviembre 2006 (RJ 9217). GOERLICH PESET. El concepto de modificacin sustancia de las condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, op. cit. (versin digital). En trminos similares, VALLEJO DACOSTA, a partir de la expuesto en la STS 21 de diciembre 1998 (RJ 1999\1682) afirma que la concurrencia del desequilibrio debe presumirse si existe acuerdo. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 65 y 66. En esta lnea, la STS 7 de diciembre 2005, rec n 26/2005, ha declarado que la carga probatoria de la concurrencia, realidad, entidad y proporcionalidad de las medidas, obviamente se refiere o se aplica en aquellos casos en que la empresa unilateralmente impone tales modificaciones, no cuando sta son pactadas colectivamente, como en este caso. En contra, el Voto Particular (Desdentado Bonete) expuesto en la STS 11 de mayo 2004 (RJ 5157) afirma que El supuesto de habilitacin del acuerdo de modificacin del convenio colectivo que contiene el prrafo 3 del nmero 2 del artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores se encuadra, a nuestro juicio, en el marco general de este artculo, que est referido a la modificacin de condiciones del contrato de trabajo por las causas que contempla el nmero 1 del precepto citado, es decir, a una modificacin causal. No es, por tanto, un caso de habilitacin genrica de concurrencia de convenios colectivos y el acuerdo del artculo 41-2.3 del Estatuto de los Trabajadores no es una norma de la autonoma colectiva, sino un acto de gestin empresarial negociado colectivamente para establecer de forma no definitiva la inaplicacin de una regla colectiva.
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falta de ella) del riesgo exigible582. Lo preocupante, a nuestro juicio, es que se ha constatado que en un nmero considerable de pronunciamientos resulta sumamente difcil seguir el razonamiento lgico-jurdico llevado a cabo por el juzgador para justificar el sentido de su fallo583. Lo que se traduce, en la prctica, en la dificultad de anticipar, siquiera aproximadamente, el pronunciamiento del Tribunal, lo que redunda claramente en perjuicio de la seguridad jurdica584. Fenmeno, por otra parte, que no es exclusivo del art. 41 TRET, sino
Analizando las modificaciones introducidas en el art. 40 TRET por la reforma de 1994, SANTIAGO REDONDO afirma crticamente que la preocupante falta de definicin hace decaer las interesantes posibilidades de clarificacin que posea el intento. En definitiva nada se dice. Que sea lo que favorece la posicin competitiva, lo que permita dar mejor respuesta a la demanda o lo que implique una ms adecuada organizacin de los recursos o una mejor situacin de la empresa, ms all de lo que de subjetivo tenga, da un juego en exceso amplio a una institucin que, por la importancia del perjuicio que ocasiona al trabajador, debera estar ntidamente configurada. La tcnica sigue siendo muy imperfecta y no solo por lo dicho sino, con igual relevancia, por la ausencia incomprensible de un elenco de instrumentos que puedan ser tiles para acreditar la justificacin causal que autoriza la orden. Ante el silencio, deber entenderse capaz cualquier medio de prueba lcito, aunque la oscuridad y subjetividad de lo que debe ser probado convertir nuevamente al juzgador en decisor, no slo de la jusitificacin de la orden sino tambin de lo que hace a sta o no justificada. SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 351. 583 En efecto, en numerosas ocasiones los Tribunales se limitan a reproducir profusamente la doctrina jurisprudencial existente al respecto para, a continuacin, sin excesivos circunloquios, concluir que el supuesto enjuiciado se ajusta o no a la misma. Se echa en falta una exposicin ms detallada que permita visualizar el proceso que ha permitido valorar la subsuncin de los hechos al supuesto de hecho de la norma. 584 A continuacin, un botn de muestra. Segn la STSJ Catalua 14 de enero 2003 (AS 447), la modificacin del sistema de primas propuesto por la empresa no est justificada, porque no se ha acreditado que los recursos de explotacin del empresario, ms all del ahorro que supone pagar mucho menos a los trabajadores por su actividad, se hayan organizado de modo ms adecuado, ni que la decisin adoptada se haya vinculado a la posicin de la empresa en el mercado o a las exigencias de la demanda. Simplemente se justifica la rentabilidad econmica de disminuir el salario de los trabajadores afectados sin que ello se haya visto acompaado de ninguna otra medida encaminada a mejorar la explotacin empresarial. Para la STSJ Comunidad Valenciana 3 de marzo 2005 (AS 1059), la modificacin pretendida tampoco queda justificada porque, ms all de la acreditacin de los beneficios que obtendra la empresa al cambiar el sistema retributivo, no se ha probado la causa que justifique esa medida. En trminos similares, se estima injustificado el traslado del servicio tcnico de una compaa elctrica por no acreditarse suficientemente las razones organizativas alegadas (STSJ Canarias\Las Palmas 13 de septiembre 2003, AS 2004\159). La STSJ Pas Vasco 6 de julio 2004 (AS 3832) declara que los motivos alegados por la empresa ferroviaria para proceder a la implantacin de un nuevo turno de trabajo (nocturno en el servicio mecnico) son insuficientes porque, entre otras razones, la naturaleza oscilante del desequilibrio padecido por la empresa no justifica suficientemente una alteracin contractual de proyeccin indefinida. Adems, la empresa no ha probado adecuadamente la conexin de la causa con la medida adoptada en orden a la finalidad requerida legalmente. En parecidos trminos, la eliminacin de un turno no justifica la modificacin pretendida por la empresa, cuando entre ambos hechos median un plazo de tiempo considerable - ms de un ao (STSJ Catalua 9 de diciembre 2004, AS 3974). En otras ocasiones, se ha rechazado la medida empresarial propuesta afirmando que la mera referencia a la literalidad de la ley (STSJ Madrid 26 de abril 2004, AS 2162; vid. tambin, STSJ Galicia 22 de abril 2005, JUR 157771). En cambio, se estima adecuada la modificacin del sistema de turnos de una empresa telefnica, insertada en un plan nacional de racionalizacin y optimizacin organizativa, motivada por una alteracin sustancial de las necesidades productivas de la empresa (STSJ Catalua 18 de diciembre 2001, AS 2002\1267). La STSJ Madrid 19 de diciembre 2001 (AS 2002\786) justifica la implantacin de un nuevo turno con el fin de reducir el nmero de horas extraordinarias, con el consiguiente ahorro que ello conlleva (medida acompaada de la contratacin de nuevos trabajadores y de la realizacin de cursos de formacin para la incorporacin de los trabajadores ya contratados al nuevo turno). En virtud de lo previsto en el Convenio Colectivo, tambin se estima ajustado a derecho que la modificacin del calendario laboral trasladando cinco das no festivos al ltimo cuatrimestre del ao en base a las necesidades productivas de la empresa. Concretamente, se entiende que la empresa ha acreditado la habitualidad y potencialidad y previsibilidad de la existencia de un incremento en la produccin en el ltimo cuatrimestre, derivado de la estacionalidad en la venta de bateras, que demanda incrementar la produccin en ese tramo temporal (STSJ Castilla La Mancha 30 de julio 2004, AS 2971). En otro supuesto, ante la existencia de problemas y constantes averas provocados por la falta de mantenimiento de las instalaciones la introduccin de un turno de noche en el servicio de averas ferroviarias constituye una causa organizativa suficiente porque contribuye a solucionar esta situacin (STSJ Pas Vasco 21 de junio 2005, AS 2296). Tambin se entiende justificado cuando se pretende atender a las necesidades de los clientes de la empresa (STSJ Comunidad Valenciana 5 de diciembre 2000,
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que, como se analizar posteriormente585, tambin est presente en la resolucin causas de empresa.
1.1.2.1.3.- Procedimentalizacion de la modificacin sustancial de las condiciones.

Paralelamente a la exigencia de un desequilibrio contractual y a la naturaleza sustancial de la modificacin promovida por el empresario, la legitimidad de la misma est condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales. En este sentido, el procedimiento de modificacin sustancial de condiciones de trabajo establecido en el art. 41 TRET se aparta de su precedente en dos aspectos fundamentales. En primer lugar, desaparece la intervencin de la Autoridad Laboral en el caso de que el perodo de consultas entre el empresario y los representantes de los trabajadores finalice sin acuerdo. El papel de la Autoridad Laboral ha quedado desplazado a un segundo trmino, aunque mantiene algunas competencias de notificacin e informacin, sin perjuicio de facultades de control y de vigilancia en el cumplimiento de estas normas (art. 7.6 LISOS)586. Retroceso que ha sido parcialmente ocupado
JUR 2001\164335). Concurre, asimismo, una causa organizativa suficiente para proceder a la eliminacin del turno de noche cuando se produce una disminucin del nmero de pedidos, pues de este modo se consigue evitar una sobreproduccin y el consiguiente incremento del stock (SSTSJ Andaluca\Sevilla 27 de junio 2004, AS 1485; y Galicia 31 de octubre 2001, AS 4316). Asimismo, la modificacin de un mtodo de trabajo (motivada principalmente de la introduccin de un sistema informtico) con el fin de reducir stocks, tambin justifica el cambio en el sistema de turnos de una empresa automovilstica (STSJ Comunidad Valenciana 14 de septiembre 2000, JUR 2001\75657). La decisin de implantar una jornada partida a un sector de la empresa (envasado) est justificada por cuanto al uniformizarse con el resto de trabajadores, contribuye a la coordinacin de todos departamentos y a una ms adecuada organizacin de los recursos (STSJ Cantabria 13 de abril 2005, AS 593). Tras la compra de un hospital militar por el servicio de salud gallego, se justifica el cambio de la jornada de las matronas por razones organizativas, que pasan de realizar guardias localizadas de 24 horas a incorporarse al sistema de turnos. El Tribunal entiende que si en un centro hospitalario de un Ministerio que, en principio, no tena, entre sus misiones principales, las sanitarias, y que, por lo tanto, ante la estadstica de partos a atender, poda adoptar ese tipo de jornada; mantener el mismo en un Servicio, cuya actividad est dirigida, en exclusiva, a la Salud y que precisa tener, incluso, en su organigrama, Unidades de Paritorios, resultara, lgicamente, insostenible (STSJ Galicia 30 de marzo 2001, AS 1807). El cambio de clientes que regentan un hotel tambin justifica la modificacin del horario (STSJ Catalua 16 de octubre 2000, AS 2001\884). La modificacin del sistema retributivo propuesto por una empresa de telemarketing, con prdidas reales - provocadas por el cambio en el sistema de facturacin impuesto por su nico cliente -, se estima ajustada porque responde a causas econmicas y productivas totalmente justificadas y que, adems, es proporcional al fin perseguido y evidencia la realidad de una conexin suficiente de funcionalidad con el designio que la preside (STSJ Madrid 26 de julio 2004, AS 2935). Las prdidas sufridas por una entidad sin nimo de lucro dedicada al cuidado de ancianos tambin justifica un cambio en el sistema de turnos y adems contribuye a una mejor organizacin, pues, al asignar a cada trabajador a un turno con carcter definitivo, ste queda automticamente responsabilizado en cuanto a la organizacin del material (medicinas, consumo de materiales) a emplear durante su turno (STSJ Asturias 11 de octubre 2001, AS 3799). 585 Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 586 GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 89. En este sentido, resulta sumamente interesante el planteamiento de SUREZ GONZLEZ, que preguntndose quin es ms apto para estudiar el problema que se suscita con ocasin de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, estima que si para suspender o para resolver los contratos exactamente por las mismas causas o razones (arts. 47.1 y 51) es la Autoridad Laboral siempre a falta de acuerdo la que debe dictar una resolucin motivada y congruente, no hay argumentos convincentes para concluir que tal solucin no sirva cuando se trata de sustanciales modificaciones y para que, a diferencia de las suspensiones o las resoluciones, aqullas sean ejecutivas aunque resulten impugnadas. Salvo que se emplee este argumento a la inversa, para justificar una innovacin legislativa ms trascendental, esto es, que si las modificaciones sustanciales no exigen ya la intervencin de la Administracin,
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por la representacin legal de los trabajadores, aunque sin reconocimiento de un derecho de veto, pues, incluso pese a su oposicin el empresario est facultado para proceder a una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Circunstancias que han contribuido a una intensificacin de esta facultad empresarial notable587. Por otra parte, conviene tener en cuenta que la decisin empresarial es ejecutiva, aunque el trabajador decida impugnarla si est disconforme; sin que, por tanto, se le reconozca un ius resistentiae588. Por consiguiente, en tanto que el control judicial es ex post, la decisin empresarial ostenta una presuncin de licitud hasta que un pronunciamiento judicial declare lo contrario. En segundo lugar, se hace una distincin entre modificaciones sustanciales de carcter individual y modificaciones sustanciales de carcter colectivo, segn la concreta fuente de las obligaciones de la que las condiciones emanen589. Aunque en este sentido se establece un rgimen especfico respecto del horario (y de las funciones tambin), pues, la distincin entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas viene determinada en funcin del nmero de efectivos de la plantilla afectados por al decisin empresarial. A la vista de la fuerza con la que se reconoce esta facultad al empresario, esta distincin se reputa absolutamente esencial. Son condiciones individuales las que los trabajadores disfrutan a ttulo individual, por tanto, derivadas de una decisin unilateral del empresario o el acuerdo plasmado en el contrato de trabajo590; sin perjuicio de que ese reconocimiento haya afectado a varios o muchos
tampoco tienen por qu exigirla las suspensiones o las resoluciones del contrato. SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). 587 Especialmente porque, como afirma DEL REY GUANTER, se ha producido una desadministrativizacin total en relacin con la regulacin anterior, de tal modo que el control de la decisin empresarial ha pasado a ser judicial y ex post. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 214. 588 Aunque los Tribunales lo han admitido ante circunstancias excepcionales. El plazo para la impugnacin es de 20 das hbiles (art. 138.1 TRLPL). Un anlisis al respecto en, GALDS LOYOLA. La ejecucin de las sentencias en materia de movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones laborales. AL 1997 III, p. 1064 y ss. Plazo que no opera en el caso de que la decisin empresarial no pueda calificarse a efectos procesales y sustantivos como un supuesto de modificacin sustancial por incumplimiento de los requisitos legal o convencionalmente exigidos, en cuyo caso, ser de un ao (art. 59.1 TRET) y la modalidad procesal a seguir no es la prevista en el art. 138 TRLPL, sino el proceso laboral ordinario. SSTS 10 de abril y 18 de septiembre 2000 (RJ 3523 y 8333); 15 de enero 2001 (RJ 770); y 25 de junio 2003 (RJ 4853). La doctrina judicial ha estimado que la insuficiencia de la causa alegada por la empresa es suficiente para entender que no se trata de una modificacin sustancial y por ende no puede accionarse conforme lo previsto en el art. 138 TRLPL ni tampoco es exigible el plazo de caducidad. STSJ Comunidad Valenciana 16 de febrero 2005 (AS 862). 589 Novedad que ha sido calificada por un sector de la doctrina como la modificacin ms trascendente del rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, pues, desde entonces, la nueva presentacin formal de esos preceptos [arts. 40 y 41] tanto las posibilidades de actuacin por parte del empresario como el procedimiento que a tal efecto haba de seguirse quedaban estrechamente condicionados (salvo en algn tipo de medida, como el desplazamiento temporal) por el alcance real de la medida, esto es, por su grado de afectacin (en trminos numricos o porcentuales, principalmente) al conjunto de la plantilla. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 87. 590 Modificaciones que no pueden contravenir lo pactado en un convenio colectivo o lo previsto en la ley. ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 165; y BLASCO PELLICER. Autonoma individual, autonoma colectiva y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 572. Mecanismo, por tanto, cuya finalidad reside fundamentalmente en posibilitar la eliminacin de las condiciones ms beneficiosas, sin necesidad de esperar a su neutralizacin a travs de su absorcin. DEL REY GUANTER. Movilidad
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trabajadores591. Aunque conviene precisar que no son condiciones de titularidad individual aquellas que, si bien se exteriorizan jurdicamente a travs de un contrato de trabajo individual, son sustancialmente idnticas o uniformes para un conjunto homogneo de trabajadores del centro de trabajo o de la empresa; sin que sean determinantes las condiciones personales o singularmente profesionales de los trabajadores afectados. En este caso estaramos ante una manifestacin de la denominada contratacin individual en masa de condiciones de trabajo que, como tal, comporta que las condiciones no se disfrutan a ttulo individual sino colectivo592. En cambio, son condiciones colectivas las establecidas en un convenio colectivo ex Ttulo III del TRET y las adquiridas en virtud de decisin unilateral del empresario de efectos colectivos o por un acuerdo o pacto colectivo (art. 41.2.3 TRET)593. Ahora bien, en el
funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 208. Vid. tambin, SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 125. 591 SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital); y SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 125. 592 STSJ Castilla La Mancha 19 de junio 2000 (AS 2143). 593 En trminos generales, el hecho de que la decisin afecte a una pluralidad de trabajadores no significa que la modificacin automticamente tenga carcter colectivo, sino que debe atenderse al origen individual o colectivo de la condicin que se modifica. CRUZ VILLALN. La aplicacin judicial de la reforma en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, op. cit., p. 171 y 172. Por tanto, en cuanto a lo que debe entenderse por decisin unilateral del empresario de efecto colectivos, la doctrina unnimemente entiende que dicha expresin referida expresamente a las llamadas condiciones ms beneficiosas, comportando de forma implcita la consagracin legal del carcter vinculante de las condiciones ms beneficiosas (carcter vinculante que viene condicionado por el cumplimiento de los siguientes requisitos: beneficio adicional al generalizadamente reconocido por norma estatal o convenio colectivo; reiteracin en el tiempo que provoque su consolidacin como obligatoria; ausencia de mero comportamiento de tolerancia no expresivo de una voluntad concesiva). CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 138 y 139. Debindose destacar, siguiendo a NORES TORRES, que slo deben calificarse como decisin individual de efectos colectivos las condiciones ms beneficiosas que se hubieran incorporado al contenido contractual por va de su repeticin, debindose descartar (de su condicin de decisin individual de efectos colectivos) las condiciones ms beneficiosas derivadas de un pacto expreso o tcito por cuanto no tienen una gnesis unilateral sino pactada. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial. CES. Madrid, 2000, p. 78 y 79. En cuanto a la expresin acuerdo o pacto colectivo, se entiende que se trata de una apelacin genrica a cualquier contrato colectivo entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios. En tanto que no se distingue en razn de su eficacia jurdica, sujetos colectivos que lo han acordado, el grado de formalizacin, contenido de lo pactado, etc., se estima que se est haciendo referencia, genricamente, a cualquier contrato colectivo ajeno al Ttulo III TRET y, especficamente, a los convenios colectivos extraestatutarios y a los acuerdos colectivos estatutarios de empresa. Sin embargo, en tanto que el empresario, de acuerdo con la literalidad del art. 41.4 TRET, finalizado el perodo de consultas sin acuerdo, est facultado para llevar a cabo la alteracin pretendida, pese a la oposicin de los representantes de los trabajadores, se pone de manifiesto la contradiccin de este planteamiento con el principio de vinculabilidad que emana de los acuerdos fruto de la autonoma colectiva, ex art. 37.1 CE. Por consiguiente, asumiendo que la expresin efecto vinculante debe equipararse a la eficacia normativa (vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV Primera Parte), se desprende que, si se quiere salvar la constitucionalidad de este precepto, el empresario para poder alterar el contenido de un convenio colectivo extraestatutario o un acuerdo de empresa estatutario precisa ineludiblemente de un acuerdo. Abogando por la exigencia de un acuerdo para la modificacin de los convenios colectivos extraestatutarios, para salvar su constitucionalidad, ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, op. cit., p. 1399; ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 106 a 115; y VALDEOLIVAS GARCA. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, op. cit., p. 64. La modificacin de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo extraestatutario deber realizarse, segn GARCIA MURCIA, respetando al procedimiento establecido para las modificaciones sustanciales colectivas, aunque admite que si se acepta su eficacia normativa, debera admitirse que su modificacin siguiera el mismo trmite que para los convenios colectivos estatutarios. GARCA MURCIA. Los acuerdos de empresa, op. cit., p. 249 y 250. En cuanto a la inconstitucionalidad que se deriva de la interpretacin literal del precepto, BLASCO PELLICER. Autonoma individual, autonoma colectiva y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 579 a 582. Ahora bien, a diferencia de lo previsto para la
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supuesto de que se trate de una modificacin del horario (o de las funciones), si no se superan los umbrales cuantitativos legalmente descritos, debe considerarse como individual (art. 41.2.4 TRET)594. De todos modos, superados tales umbrales, no se desprende per se la naturaleza colectiva de la alteracin, debindose constatar que efectivamente se da el carcter genrico de la modificacin595. Si el empresario pretende la modificacin de condiciones de trabajo individuales, est obligado a notificar596 al trabajador su decisin, especificando los motivos en los que se funda,
modificacin de los convenios colectivos estatutarios, ex Ttulo III, debe entenderse que no existe un lmite expreso de materias objeto de modificacin (sin que puedan afectarse los lmites de derecho necesario establecidos en una norma estatal o en un convenio colectivo estatutario). Por consiguiente, de lo expuesto, se extrae que la facultad de modificacin unilateral slo puede reconocerse respecto de las decisiones unilaterales empresariales de efectos colectivos. Vid. al respecto, (aunque justificando la necesidad de un acuerdo para los convenios colectivos extraestatutarios en el art. 28.1 CE), CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 134 a 137. En trminos similares, BLASCO PELLICER. Autonoma individual, autonoma colectiva y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 577 a 581; ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 110 y 111. Exigiendo un pacto para los supuestos de acuerdo de empresa ex arts. 22.1, 24.1, 29.1, 34.2 y 3 y 67.1 TRET, y no para los convenios colectivos extraestatutarios, SALA FRANCO. El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 125; y NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 81 a 83. 594 Motivo por el que la doctrina distingue entre las modificaciones individuales y las colectivas menores y las modificaciones colectivas mayores. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 210. No obstante, este trato diferencial con respecto al resto de condiciones ha sido criticado por la doctrina, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 319. Recurdese que para el cmputo de los trabajadores afectados por la decisin empresarial debe tenerse en cuenta un perodo de 90 das, ex art. 40.2.4 TRET. Cmputo que debe realizarse hacia atrs, a partir del momento de la notificacin a los representantes de los trabajadores de la apertura del perodo de consultas. En lo relativo a la determinacin del ratio afectados y efectivos, en tanto que la escala de trabajadores es la misma que la prevista en el art. 51.1 TRET se desprende la exportacin de los mismos criterios interpretativos (aunque a diferencia de lo previsto en el prrafo cuarto del art. 51.1 TRET, para el cmputo son irrelevantes otras modificaciones de funciones y horario llevadas a cabo por otras vas o en base a otras causas). ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 148. Vid. en trminos similares, MARTNEZ EMPERADOR. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 224 y 225. 595 CRUZ VILLALN. La aplicacin judicial de la reforma en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, op. cit., p. 171. No obstante, debe entenderse que el prrafo final del art. 41.2 TRET no puede referirse a condiciones funcionales o de horario de trabajo reguladas en convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios, ni tampoco a acuerdos o pactos de empresa, debindose entender, por tanto, que para la modificacin de tales materias previstas en tales fuentes es exigible la concurrencia de un acuerdo con los representantes de los trabajadores. En este sentido, MARTNEZ EMPERADOR. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 219; PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 375; y MIRANZO DEZ. El proceso de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Comentarios al art. 137 bis del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 155 y 156; RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, op. cit., p. 264; VALDEOLIVAS GARCA. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, op. cit., p. 98 a 100; y CAMPS RUIZ. Modificacin, suspensin y extincin de las relaciones laborales, op. cit., p. 209. De admitirse, se estara reconociendo al empresario una facultad para modificar unilateralmente el contenido de una manifestacin de la negociacin colectiva, vulnerando por tanto el art. 37.1 CE. Entre otros, ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 68 a 70; y (sin entender incluidos los convenios colectivos extraestatutarios) NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 86. Siguiendo este criterio, STSJ Cantabria 15 de enero 1999 (AS 422). 596 Pese a que la ley no lo especifique, debe entenderse que la comunicacin debe realizarse por escrito. LPEZTARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 321; MARTNEZ EMPERADOR. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 226; y VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 99. Aunque la doctrina judicial no se haya manifestado unnimemente al respecto (por ejemplo, SSTSJ Catalua 4 de marzo 1996, AS 622; y 13 de diciembre 1997, AS 579). ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 168. En cuanto al contenido, debe especificarse la fecha de efectividad de la decisin, las concretas razones que la motivan as como la concrecin exacta de la modificacin decidida. PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de
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con el objeto de no crear indefensin597. Paralelamente est obligado a notificar a los representantes de los trabajadores (unitarios y sindicales) las modificaciones sustanciales decididas598. Finalmente, el empresario debe conceder un plazo de preaviso de 30 das mnimo a la fecha de la efectividad de su decisin599. Si se trata de modificaciones de carcter colectivo, salvo que se trate de modificar el contenido de un convenio colectivo ex T. III TRET, el empresario debe iniciar un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores600. En estos supuestos la intencin del Legislador es encauzar el procedimiento para que las partes alcancen un acuerdo601. Para el caso, de que se consiga602, el empresario debe proceder a la notificacin por escrito de la
las condiciones de trabajo, op. cit., p. 381; y MARTNEZ EMPERADOR. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit. p. 243; y Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. CDJ XXV. 1996, p. 226 y 227. 597 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 321. 598 Si no hubiera representantes de los trabajadores la doctrina ha propuesto que el empresario efecte una notificacin alternativa de alcance colectivo, bien a una representacin designada ad hoc, bien a cualquier otra que garantice el conocimiento general de la modificacin. ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 174. La omisin de la notificacin no puede conllevar la falta de efectividad de la decisin empresarial. PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 381. 599 Paralelamente, debe tenerse en cuenta que conforme al art. 64.1.4, apartados b y c, TRET los representantes de los trabajadores tienen reconocida la facultad para emitir un informe previo a las decisiones empresariales dirigidas a reducir la jornada as como a la implantacin o revisin de sistemas de organizacin y control del trabajo. 600 Unitaria o sindical, sin que el empresario est facultado para escoger entre una y otra. Abogando por la preferencia de la representacin sindical, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 147. Y, por la unitaria, ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 206. En contra, abogando por el reconocimiento de la facultad de eleccin al empresario, SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 182; y LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 322. La configuracin de esta fase de negociacin es muy similar a la prevista para los expedientes de regulacin de empleo. Salvo en lo relativo a la necesidad de negociar respecto a las medidas dirigidas a posibilitar la viabilidad y continuidad del proyecto empresarial. Tampoco se hace mencin respecto de las obligaciones de informacin del empresario, circunstancia especialmente importante si las partes deben negociar sobre la situacin de desequilibrio que alega el empresario y la bsqueda de alternativas a la medida propuesta. No obstante, la doctrina entiende que en este sentido puede extenderse aplicable lo previsto en el art. 51 TRET y el RPRE96 en lo relativo a la obligacin de informacin por parte del empresario. As, se entiende que est obligado a aportar la documentacin acreditativa de las causas justificadoras de la medida; adems, la propuesta modificativa debe identificar las condiciones de trabajo o modificar y, lo que es muy importante, el origen de stas, por cuanto dependiendo de cual sea ste el pacto tendr una dimensin u otra. As, pese a que el RPRE96 no sea aplicable a los supuestos de modificacin de las condiciones de trabajo, se entiende que el contenido mnimo de la solicitud de regulacin de empleo es expresivo mutatis mutandi del nivel de informacin exigible al empresario. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 369. En trminos similares, ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 83 a 87; MARTNEZ EMPERADOR. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 237 y 238; y CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 149. 601 DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 212; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 369 y 370. 602 En cuyo caso, es preceptiva la conformidad de la mayora de los miembros del comit de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayora de aqullos art. 41.4.3 TRET. En cuanto a la naturaleza jurdica del acuerdo no puede aceptarse que se trate de un producto derivado de la autonoma colectiva ex art. 37.1 CE, y s entender, en cambio, que es una manifestacin del derecho de participacin reconocido en el art. 129.2 CE, una especie de consulta preventiva de situaciones conflictivas. GARCA MURCIA. Los acuerdos de empresa, op. cit., p. 80. Abogando por la naturaleza participativa del acuerdo fruto de este perodo de consultas, GARCA MURCIA, op. cit., p. 80 y ss; ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 154 y ss. Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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decisin tomada al trabajador afectado603. Si no se alcanza, empresario puede tomar, subsidiariamente, la decisin pertinente604. En cualquiera de los dos supuestos (individual o colectivo), conocida la decisin del empresario, el trabajador puede optar por su cumplimiento voluntario605 o, si est disconforme, puede elegir bien por la impugnacin judicial de la decisin empresarial (ex art. 138 TRLPL606) o bien, por la resolucin del contrato607. Aspectos, estos dos ltimos, que sern analizados en los apartados siguientes al que viene a continuacin.
a.- El papel de la autonoma individual y colectiva en la regulacin de la procedimentalizacin: en especial, la discutible legalidad de las clusulas de reserva de modificacin.
Un aspecto esencial es el relativo a la disponibilidad de las normas previstas en el art. 41 TRET. A nuestro entender, siguiendo con el criterio de un sector de la doctrina judicial y de la doctrina, en trminos generales, debe afirmarse la naturaleza imperativa mnima de la regulacin contenida en el artculo 41 TRET, de manera que la negociacin colectiva estatutaria o la contratacin individual podran limitar, pero no ampliar, las posibilidades de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, ni tampoco pueden establecer un procedimiento para llevarla a cabo menos garantista para los trabajadores que el exigido en el citado artculo 41608.
El empresario est facultado para seleccionar a los trabajadores concretamente afectados por la medida modificativa, siempre que no acuda a criterios discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales. Por otra parte, los representantes de los trabajadores no tienen reconocida prioridad legal alguna. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 149 y 150. 604 Decisin jurdicamente perfecta y por tanto susceptible de ejecucin directa. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 215. Recordar, adems, que por medio del art. 85.1 y de la D. Ad. 13 TRET cabe la posibilidad de que el convenio colectivo prevea mecanismos para solventar las discrepancias surgidas en el perodo de consultas. 605 En estos casos, no puede hablarse de una aceptacin por parte del afectado, ni siquiera tcita, ya que no es necesario el consenso explcito o implcito del trabajador para perfeccionarse, sino que se trata de un negocio unilateral recepticio. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 159; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 213. 606 Teniendo en cuenta que la peticin de rescisin no tiene establecida especialidad alguna, tramitndose por el procedimiento ordinario, siendo de aplicacin la norma general que sobre la procedencia del recurso de suplicacin contra las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social establece el art. 189.1 TRLPL. STSJ Extremadura 19 de noviembre 2002 (JUR 2003\81594). 607 Paralelamente, si se trata de una modificacin de una condicin colectiva, tambin cabe su impugnacin a travs del proceso de conflicto colectivo (arts. 41.4 TRET y 151 y ss. TRLPL), sin que puedan intervenir los representantes de los trabajadores que hubieran firmado el acuerdo. 608 STSJ La Rioja 19 de octubre 2004 (AS 2822). En la doctrina, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 351; y SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 195. GARCA MURCIA, analizando el contenido del art. 40 TRET y cuestionndose la posibilidad de que el convenio colectivo establezca un procedimiento distinto para los traslados y desplazamientos, asevera que el art. 40 TRET no se atribuye de forma expresa esa funcin de supletoriedad de la normativa pactada, ni tampoco hace remisin a la negociacin colectiva de la que pudiera deducirse esa conclusin. Debindose entender que se trata de una norma de derecho necesario o incluso de orden pblico laboral. Por lo que, siendo as, difcilmente la negociacin
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Sin embargo, la cuestin dista mucho de ser pacfica. Plantendose numerosos conflictos en lo que se refiere a la posibilidad de sustraerse de lo previsto en el art. 41 TRET a travs del contrato de trabajo (i.-); o bien, que sea la propia autonoma colectiva quin lo prevea (ii.-). i.- En cuanto a la modificacin de condiciones individuales establecidas en el contrato de trabajo, se plantea la legalidad de las denominadas clusulas de reserva de modificacin. Un sector de la doctrina admite su licitud siempre y cuando recaiga sobre condiciones concretas, y no constituyan una autorizacin genrica o en blanco609. Tambin se admite que en el propio contrato se prevea un procedimiento de modificacin sustancial de las condiciones individuales de trabajo, conforme a lo que determine la autonoma de la voluntad610. Sin embargo, la legalidad de este tipo de acuerdos, a nuestro entender, resulta, por lo menos, discutible, en primer lugar, porque no puede olvidarse que la modificacin unilateral de las condiciones establecidas en el contrato, ms all del pacto novatorio, tienen carcter excepcional, porque se parte de un principio de inamovilidad611. En segundo lugar, porque no hay duda de la naturaleza imperativa mnima del art. 41 TRET en relacin con la negociacin colectiva y la contratacin individual, impeditiva del establecimiento de un rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo menos favorable para los trabajadores que el establecido en l, en lo que se refiere a la modificacin de condiciones de origen contractual612. En tercer lugar, porque resulta ciertamente forzado entender que existe
colectiva podra prescindir de esas reglas, como no fuera para establecer otras de contenido anlogo. Por ello, quizs el papel que reste al convenio colectivo en esta materia sea tan slo de mejora del rgimen legal desde el punto de vista del trabajador. GARCA MURCIA. La incidencia de la Ley 11/1994 en la regulacin de los traslados y desplazamientos de trabajadores. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. (Coord. Valds Dal-Re y Casas Baamonde). La Ley. Madrid, 1994, p. 87. 609 SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 75. RAMREZ MARTNEZ, en cambio, afirma que el art. 41 TRET viene a ser efectivamente una concrecin en el mbito laboral de lo dispuesto por el artculo 1256 CC, una interdiccin de la arbitrariedad en el cumplimiento de los contratos. En materia laboral la determinacin de las condiciones de trabajo admite una cierta indeterminacin inicial, pero una vez determinadas por el empresario en virtud de su poder de especificacin nicamente admiten variaciones plenamente unilaterales si se trata de modificaciones no sustanciales. RAMREZ MARTNEZ. Modificacin de condiciones de trabajo, movilidad geogrfica y funcional. En La reforma del mercado de trabajo: libertad de empresa y relaciones laborales (Dir. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, 1993, p. 526. 610 SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 76. 611 VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 87. La consideracin del contrato de trabajo como contrato de tracto sucesivo y la atencin al conjunto de valores y circunstancias que subyacen al mismo, ha determinado que el legislador haya previsto la posibilidad de modificaciones del contenido prestacional o de las condiciones que son inherentes a su ejecucin, por iniciativa de una de las partes. Naturalmente que esta posibilidad de proceder unilateralmente a una novacin objetiva del contrato ha de obedecer a razones o circunstancias previstas en la norma habilitante () de modo que las variaciones que afectan a la prestacin de trabajo, en defecto de acuerdo entre el trabajador y el empresario, slo podrn efectuarse por las causas y mediante los procedimientos legalmente previstos segn los casos. PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 365 y 366. 612 ALBIOL MONTESINOS ET ALTRI. Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual, op. cit., p. 594. Segn PEDRAJAS MORENO partiendo de la base de que el TRET no posibilita que el contrato establezca una clusula que establezca
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un acuerdo libre, cuando probablemente la contratacin est condicionada a la aceptacin de esta clusula por parte del trabajador613. Y, finalmente, aceptar la legalidad de las clusulas de reserva de modificacin, dando a entender que se trata de un acuerdo novatorio implcito que se proyecta sobre una fase posterior de ejecucin de la prestacin laboral, difcilmente puede deslindarse de la renuncia anticipada de derechos y del cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC)614. En cuanto a la posibilidad de pactar en el contrato un procedimiento distinto del previsto en el art. 41 TRET, debe partirse de la base de que la autonoma de la voluntad debe respetar el derecho necesario, especialmente, en el momento constitutivo de la relacin contractual615. Por tanto, debe diferenciarse entre el consentimiento concreto y actual de un trabajador en una determinada modificacin de sus condiciones de trabajo, que puede ser vlido, y un consentimiento abstracto y de futuro, que habilite a la empresa para imponer al trabajador modificaciones de alcance, efectos y fecha imprecisos en el futuro, puesto que este segundo tipo de consentimiento no es sino derogacin uti singuli de la norma legal, que constituye un suelo contractual mnimo, lo que determina la nulidad de la declaracin de voluntad del trabajador que dispone contra legem de sus derechos futuros616. ii.- Mayores conflictos se plantean a la hora de determinar si la autonoma colectiva est facultada para alterar el procedimiento legalmente previsto. Como premisa de partida, entendemos que la modificacin de lo previsto en un convenio colectivo es una norma de orden pblico617. Aunque, como se analizar, la jurisprudencia la ha relativizado
un rgimen jurdico de modificacin de condiciones menos favorable que el previsto en el art. 41 TRET, permitiendo que el empresario pueda libremente reformar peyorativamente una condicin de naturaleza sustancial ostentada por el trabajador, debe admitirse, no obstante, la posibilidad de que el trabajador pueda admitir la modificacin en tales circunstancias respecto de las condiciones ms beneficiosas. PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 377 y 378. 613 Desde una perspectiva de la finalidad de la norma, de admitirse, si se me permite, se estara dejando entrar por la ventana lo que no se quiere que entre por la puerta. 614 STSJ Murcia 17 de diciembre 1997 (AS 4536). 615 No puede aceptarse, por tanto, que las partes simplemente estn determinando el rgimen jurdico del contrato que regular su relacin laboral, para lo que la autonoma de la voluntad no tiene ms lmite que el derecho necesario y la determinacin ms o menos flexible del objeto del negocio jurdico. Nos hallamos en el momento constitutivo de la relacin contractual, momento en el que el art. 41 TRET no juega ningn papel. La posterior aplicacin del rgimen modificativo pactado se enmarca dentro del cumplimiento de lo expresamente estipulado por las partes, con lo que no se traspasa el lmite de la prestacin debida. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 76. 616 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 23 de marzo 2005 (AS 548). Por ejemplo, la STSJ Catalua 14 de febrero 1994 (AS 560) declara la nulidad de una clusula contractual que habilita al empresario a cambiar de horario al trabajador cuantas veces lo estime necesario. Se incluye dentro de esta facultad la variacin del da de descanso semanal, por subvertir la normativa convencional, estableciendo condiciones de trabajo distintas a las pactadas colectivamente. Tampoco se admite la clusula contractual que declara la novacin automtica del contrato en el supuesto de producirse variaciones de jornada en las dependencias de trabajo contempladas en el mismo. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 19 de diciembre 2005, rec. 2238/2005. Vid. tambin STSJ Navarra 27 de enero 1999 (AS 153). 617 VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 90. En este sentido tambin se manifestaba el Acuerdo Intercondeferal sobre Estructura de la Negociacin Colectiva de 1997 (AINC97). En concreto, se afirma que la regulacin legal de los poderes empresariales de movilidad y modificacin de condiciones de trabajo
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sustancialmente. Asumida esta premisa, no cabe duda de que la autonoma colectiva dispone de una amplia capacidad para determinar los imprecisos contornos del artculo 41 TRET, as como para contribuir a reforzar los aspectos del precepto legal ms estrechamente ligados a su funcin ordenadora de la negociacin colectiva618. En virtud de este planteamiento, en algn caso (relativamente frecuente), simplemente se realiza una remisin al articulado de la Ley619; o se reproduce literalmente su contenido620. Ms all de estos supuestos, la regulacin convencional resulta ciertamente heterognea, regulando una variedad de aspectos del procedimiento. Por ejemplo, se incrementan la obligacin de informacin por parte de la empresa621; o se impone la obligatoriedad de celebrar un perodo de consultas para los supuestos de modificacin sustancial individual622; o bien, se
es absolutamente imperativa o de derecho necesario. Vid. al respecto, CASAS BAAMONDE. Dilogo y concertacin social: el Acuerdo Interconfederal sobre la estructura de la Negociacin Colectiva. RL 1997 I, p. 97. No obstante, VALLEJO DACOSTA afirma, discutiblemente, que no es posible que la negociacin colectiva establezca procedimientos que disminuyan a eliminen las prerrogativas que el legislador ha reconocido al empresario en orden a la modificacin de condiciones contractuales de trabajo. VALLEJO DACOSTA, op. cit., p. 92. En trminos similares, VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 86; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 81. En contra, con mejor doctrina a nuestro entender, admitiendo la legalidad de estas clusulas de prohibicin, ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 117 a 121. 618 ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 126. Autora que (siguiendo las pautas establecidas en el AINC97) afirma que los convenios colectivos pueden establecer tres tipos de previsiones relativas al procedimiento de modificacin: aqullas que regulan un procedimiento concreto para que en el mbito de la empresa pueda llevarse a cabo la inaplicacin del convenio, las que especifican el procedimiento de la consulta-negociacin con los representantes y, finalmente, la regulacin de diversos mecanismos que posibiliten la adopcin del acuerdo. Desde esta perspectiva - segn la citada autora -, nada impide al igual que con las clusulas de descuelgue, que el propio convenio establezca la obligatoriedad de acudir a la comisin paritaria si el empresario pretende proceder a una modificacin del convenio. En cuanto a la concrecin de las consultas los convenios pueden reforzar el contenido del deber de informacin, o especificar la seleccin de los trabajadores afectados, o cualquier otro aspecto que contribuya a garantizar que la negociacin se realiza de buena fe. Finalmente, la posibilidad de establecer mecanismos para resolver las discrepancias, est prevista en el art. 85.1 y en la D.Ad. 13 TRET. Vid. al respecto, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 131 y 151a 153. 619 CCOL Valencia - Comercio de Ultramarinos y Similares (BO Valencia 21 de abril 2006, LEG 2324); CCOL Barcelona, Lleida y Tarragona - Chocolates, bombones, caramelos y chicles (DOGC 7 de octubre 2005, LCAT 622); CCOL Huesca - Industria de la Panadera (BO. Huesca 7 de junio 2005, LEG 4876); CCOL Valencia Comercio Textil (BO. Valencia 9 de julio 2004, LEG 4165); CCOL Barcelona Fabricantes de Galletas (DOGC 30 de enero 2004, LCAT 41); CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436). 620 CCOL Almera - Aparcamientos, Garajes y Servicios de Lavado y Engrase (BO. Almera 11 de noviembre 2005, LEG 8053). 621 Por ejemplo, el art. 21 del CCOL Huelva Industria de la Madera (BO. Huelva 6 de julio 2004, LEG 5377), declara que cuando en una empresa se introduzcan nuevas tecnologas que puedan suponer para los trabajadores modificacin sustancial de condiciones de trabajo, o bien un perodo de formacin o adaptacin tcnica no inferior a un mes, se deber comunicar las mismas con carcter previo a los representantes de los trabajadores en el plazo suficiente para poder analizar y prever sus consecuencias en relacin con: empleo, salud laboral, formacin y organizacin del trabajo. Y, el art. 31 del CCOL Estatal Personal Laboral del Consejo de Administracin del Patrimonio Nacional (BOE 14 de marzo 2002, RCL 773) establece la obligacin de la empresa de entregar una memoria justificativa de las causas o motivos de la modificacin propuesta, as como de las medidas a aplicar y sus referencias temporales. 622 CCOL Catalua - Personal Laboral de la Generalitat de Catalua (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424); y CCOL Guipzcoa Artes Grficas Papel y Cartn (BO. Guipzcoa 3 de febrero 2005, LEG 390). En algunos supuestos se establece la obligatoriedad de establecer un perodo de consultas en los supuestos de modificacin sustancial del horario (CCOL Estatal Industria Fotogrfica, BOE 6 de junio 2006, RCL 1147); o bien, de las funciones (CCOL Galicia Industria Siderometalrgica, DO. Galicia 1 de octubre 2004, LEG 6125). En otros
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ampla el perodo establecido legalmente623. En ocasiones, se ampla la facultad de los representantes de los trabajadores establecida en el art. 64.4.a TRET, extendindolo a cualquier modificacin sustancial624. En cuanto al mtodo de adopcin de la medida, pese a la unilateralidad que el Legislador reconoce al empresario para las modificaciones individuales y las colectivas menores, en algn supuesto, se supedita la modificacin a la existencia de un acuerdo entre el empresario y los trabajadores625. Previndose, en algunos casos, mecanismos para solventar las discrepancias626; e, incluso suspendiendo la ejecutividad de la decisin empresarial hasta que se resuelva la discrepancia con los representantes de los trabajadores627. Sin embargo, ms all de esta tarea de especificacin de lo previsto en la Ley y de mejora de sus garantas, un sector de la doctrina entiende que en virtud de la libertad de negociacin el convenio colectivo puede establecer un procedimiento modificativo distinto al previsto en el art. 41 TRET, pudiendo sustraerse de los mecanismos de proteccin que el mismo establece628. En este contexto, resultan especialmente conflictivas las clusulas convencionales que posibilitan que la modificacin de las materias que regulan queden diferidas a la autonoma individual o a la voluntad unilateral del empresario (clusulas de reserva de modificacin)629.
supuestos se establece un deber genrico de consulta para cualquier tipo de modificacin sustancial (CCOL Zamora - Vid, Cervezas y Bebidas Alcohlicas, BO. Zamora 27 de agosto 2004, LEG 5500). 623 A 21 das, CCOL Estatal Industria Fotogrfica (BOE 6 de junio 2006, RCL 1147). 624 CCOL Alicante Comercio y Manufactura Vidrio Plano (BO. Alicante 23 de agosto 2004, LEG 8231). 625 CCOL Cceres Hostelera (DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913); CCOL Estatal Ferralla (BOE 27 de enero 2006, RCL 142); CCOL Cceres - Industrias Siderometalrgicas (DO. Extremadura 10 de diciembre 2005, LEG 8265); y CCOL Estatal Personal Laboral del Consejo de Administracin del Patrimonio Nacional (BOE 14 de marzo 2002, RCL 773). Y, especficamente para la modificacin del horario (CCOL Guipzcoa Artes Grficas Papel y Cartn, BO. Guipzcoa 3 de febrero 2005, LEG 390; y CCOL Estatal Granjas Avcolas, BOE 6 de mayo 2004, RCL 1399); y para el sistema de rendimiento (CCOL Estatal Fro Industrial, BOE 28 de diciembre 2004, RCL 2660). 626 Por ejemplo, estableciendo un arbitraje ante la Autoridad Laboral (CCOL Cceres - Industrias Siderometalrgicas, Do. Extremadura 10 de diciembre 2005, LEG 8265), o ante el Tribunal Laboral de Catalua (CCOL Barcelona, Lleida y Tarragona - Chocolates, bombones, caramelos y chicles, DOGC 7 de octubre 2005, LCAT 622); bien al PRECO (CCOL Guipzcoa Artes Grficas Papel y Cartn, BO. Guipzcoa 3 de febrero 2005, LEG 390); o bien si las partes as lo estiman a la mediacin y arbitraje de la Comisin Mixta o bien al arbitraje segn lo previsto en el ASEC-III (CCOL Estatal - Comercio al por mayor e importadores de productos qumicos industriales y perfumera, BOE 22 de julio 2005, RCL 1543). 627 CCOL Valladolid Piscinas e Instalaciones Acuticas (BO. Castilla y Len 19 de enero 2004, LEG 425). 628 RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, op. cit., p. 280. 629 Por ejemplo, entendemos que no puede aceptarse la legalidad del art. 7, CCOL Galicia - Personal Laboral del Sector Sanitario (DO. Galicia 10 de mayo 2005, LG 168) cuando dispone que Si como consecuencia de esas facultades-deberes de carcter organizativo y, por ende, de la ordenacin de las condiciones de trabajo del personal, se produce afectacin sustancial de las mismas en los trminos del artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ser negociada con los comits de empresa en el mbito de las instituciones afectadas. As, la modificacin de carcter colectivo de las condiciones recogidas en este convenio en materia de horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema retributivo y sistema de trabajo y rendimiento, slo podrn producirse por acuerdo entre la institucin y los representantes de los trabajadores. No ser necesario el acuerdo en los trminos del apartado 4 del artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando las modificaciones de las condiciones de trabajo en cada institucin afecten en un perodo de 90 das a un nmero de trabajadores inferior a: a) Diez trabajadores en las instituciones que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del nmero de trabajadores de la institucin en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las instituciones que ocupen trescientos o ms trabajadores. En trminos ms ambiguos, pues no se hace referencia al art. 41 TRET y por tanto, dando a entender que dispone de la regulacin de todo el procedimiento a favor de cada empresa, el art. 8
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Un sector de la doctrina admite su operatividad, porque la modificacin de las condiciones previstas en la propia norma convencional por la va que ella misma prev no debe calificarse como una alteracin sustancial de sus condiciones, sino simplemente la aplicacin de sus clusulas630. Por otra parte, en tanto que el art. 39.5 TRET631 contiene una regla que dispositiviza el rgimen legal a favor del convenio colectivo, se afirma que tambin cabe extenderla al resto de supuestos632. A nuestro juicio, sin negar la libertad de negociacin de la autonoma colectiva, estos planteamientos no son admisibles porque soslayan el principio de subordinacin del convenio colectivo a la ley (arts. 3 y 85.1 TRET) y, adems, tales clusulas atentan a la fuerza vinculante del convenio colectivo633. En cuanto a la extensin del art. 39.5 TRET a otros supuestos, tampoco puede admitirse. Especialmente, si se acepta que cuando el Legislador ha querido dispositizar el contenido de la Ley lo ha hecho de forma expresa, sin que pueda presumirse. Debindose entender, por tanto, que tiene carcter excepcional634.
del CCOL Estatal Perfumera (BOE 21 de septiembre 2004, RCL 2013) declara que En el marco del Convenio y de la legislacin vigente, en cada Empresa se concretarn las cuestiones que, tratndose de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, estarn sometidas a: Informacin a posteriori; Informacin previa; Consulta previa; Negociacin previa. Los interlocutores para cada una de tales modalidades sern los Representantes de los Trabajadores del mismo mbito (de centro o intercentros) en que se plantea la medida. Y el art. 9 del CCOL Estatal - Mataderos de Aves y Conejos (BOE 12 de noviembre 2003, RCL 2815) establece que las Empresas podrn mantener, modificar o establecer los sistemas de trabajo y rendimiento, previo informe del Comit de Empresa y Delegados de Personal, 630 SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 80; y GOERLICH PESET. El concepto de modificacin sustancia de las condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, op. cit. (versin digital). 631 Como se sabe el art. 39.5 TRET dispositiviza las reglas de procedimiento a seguir para acordar modificaciones sustanciales, concediendo a la negociacin colectiva la facultad de establecer una reglamentacin distinta a la prevista en el art. 41 TRET. SALA FRANCO. La movilidad funcional. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. (Coord. Valds Dal-Re y Casas Baamonde). La Ley. Madrid, 1994, p. 75; y MIRN HERNNDEZ. Vas de tutela de los derechos del trabajador afectado por modificaciones funcionales de carcter sustancial. Tratamiento convencional y jurisprudencia. En La modificacin del contrato de trabajo (Coord. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1997, p. 199. 632 VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 86. Criterio compartido por SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). 633 ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, op. cit., p. 1404. Siguiendo a ROMN DE LA TORRE, resulta muy difcil trasladar al artculo 41 TRET la categora de derecho necesario relativo como canon de valoracin para este tipo de clusulas ya que no representa en sentido estricto un derecho inderogable del trabajador, sino un sistema de control colectivo de la modificacin del convenio. ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 123. En contra, LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ afirma que dicho precepto tiene carcter de derecho necesario relativo. LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 351. 634 MIRN HERNNDEZ. Vas de tutela de los derechos del trabajador afectado por modificaciones funcionales de carcter sustancial. Tratamiento convencional y jurisprudencia, op. cit., p. 199; CAMPS RUIZ. La modificacin de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 36; y SALA FRANCO. La movilidad funcional, op. cit., p. 75 y 76. SAN MARTN MAZZUCCONI tras admitir la legalidad de las clusulas que habilitan al empresario a modificar unilateralmente las materias reguladas en el propio convenio (vid. supra), entiende que si tales materias no estuviera reguladas en el propio convenio debe rechazarse la legalidad de tales clusulas, sin que pueda hacerse una interpretacin extensiva del art. 39.5 TRET, dado su carcter excepcional. Entenderlo de otro modo, afirma, ira en contra del principio de jerarqua normativa y de respeto a la ley. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 81 y 82.
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Incluso, aunque se admitiera su dispositividad - siguiendo la exposicin de ROMN DE

LA
TORRE -, la viabilidad de tales clusulas se encontrara con varios lmites sustanciales, cuya
operatividad vara en funcin del mbito del convenio. Si el convenio que lo admitiera fuera supraempresarial, tales clusulas convencionales supondran una supresin de los derechos de los representantes sociales de la empresa a intervenir con carcter decisivo en la modificacin. Si el convenio que lo admitiera fuera de empresa, si bien es cierto que no se planteara el conflicto descrito en el supuesto anterior, pues seran los propios representantes los que renunciaran a la intervencin en la negociacin de las nuevas condiciones, se estara imponiendo un lmite difcilmente superable (extensible, tambin a los convenios de mbito supraempresarial), pues tal clusula no puede facultar al empresario para que fije las condiciones de trabajo en cuestin all donde cualquier otra norma estatal prevea su establecimiento por convenio o por acuerdo con el trabajador, esto es, cuando se establezca una individualizacin prohibida legalmente. Por todo ello, debe rechazarse una clusula de naturaleza genrica, en la que la facultad empresarial no se defina en relacin a las materias afectadas, las razones de la supresin, la duracin o la causa, debiendo, en cualquier caso, dejar a salvo los derecho econmicos y de reaccin de los trabajadores afectados635. Sin embargo, la doctrina judicial y jurisprudencial admiten la legalidad de la facultad del empresario para modificar unilateralmente determinadas materias reguladas en el convenio colectivo, porque as lo permite el mismo636. Concretamente, como premisa de partida, se afirma que finalidad manifiesta del art. 41 ET es la de establecer reglas para la modificacin de condiciones de trabajo derivadas de convenio colectivo, pero no la de establecer limitaciones a los negociadores de estos convenios, por tanto el art. 41 ET podr ser infringido por el empleador que intente modificar aquellas condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento previsto en dicho precepto legal o en aspectos no permitidos por l, pero no por quienes hacen uso de la autonoma colectiva que les confiere el art. 28 de la Constitucin. En tal sentido el art. 41.2 ET se constituye como norma garantizadora de que lo pactado en Convenio haba de ser respetado en su integridad por el empresario, a salvo que llegue al acuerdo modificador por l autorizado, pero no como norma limitadora de las posibilidades de la autonoma negociadora de las partes637. Por consiguiente, se admite la legalidad de las clusulas convencionales que
ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 123 a 125. Vid. tambin, RIVERO LAMAS. Modificacin de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, op. cit., p. 281 y 282; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 93. 636 Aunque en alguna ocasin se ha declarado su inadecuacin. Por ejemplo, declarando la ilegalidad del procedimiento previsto en el convenio colectivo para modificar algunas de las materias que regula por ser contrario a la ley, STSJ Extremadura 29 de abril 2002 (AS 2155). 637 STS 7 de marzo 2003 (RJ 4499). Pronunciamiento que afirma que la posibilidad de que por medio de la negociacin colectiva se establezcan otros procedimientos de modificacin distintos de los previstos en el art. 41 ET se ha aceptado por esta Sala al admitir la aplicacin empresarial de modificaciones previstas en Convenio, distintas de las previstas por el citado precepto, como puede apreciarse en SSTS 9 de noviembre 1998 (RJ 8918); 17 de julio 2000 (RJ 7635); 5 de junio 2002 (RJ 6922); 24 de octubre 2002 (RJ 458); y 24 de enero 2003 (RJ 3202).
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habilitan a la direccin de la empresa a modificar unilateralmente ciertas materias, alegando que en tanto que dicha posibilidad est reconocida en el propio convenio, no opera alteracin convencional alguna y, por tanto, el art. 41 TRET no es aplicable638. Siguiendo un planteamiento similar, en otros casos, se afirma la disponibilidad de un modo indirecto, esto es, a travs de la definicin por convenio colectivo de lo que debe entenderse por modificacin sustancial y, por tanto, delimitando los supuestos que no estn sujetos al procedimiento establecido en el art. 41 TRET639. Tambin se ha admitido una facultad de alteracin de ciertas materias en trminos ciertamente amplios, sin necesidad de acudir al procedimiento legalmente establecido, en tanto que se trata de una medida dirigida a evitar el recurso a los ERE en los supuestos de disminucin de la produccin640.
1.1.2.1.4.- Facultad resolutoria del trabajador ante la modificacin sustancial (remisin).

La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo supone una alteracin del equilibrio contractual pactado que, probablemente, est describiendo una excesiva onerosidad
La STS 9 de noviembre 1998 (RJ 8918) entiende que la facultad reconocida a la direccin de la Empresa (Banca Nationale de Paris BNP Espaa) para modificar el horario de ciertos colectivos de los trabajadores, no se trata de una modificacin colectiva de lo pactado en el Convenio que deba ajustarse a lo establecido en el artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino de la mera aplicacin de lo pactado por las partes en el Convenio Colectivo. Vid. tambin, STSJ Madrid 18 de mayo 2005 (AS 1352), respecto a la legalidad de un convenio colectivo (Empresa IPT, S. A.) que habilita al empresario para en ltimo trmino imponer a los trabajadores la realizacin de una jornada especial. Tambin, la SJS Len (n 1) 30 de septiembre 2002 (AS 2477) que admite que la modificacin de los turnos de trabajo prevista en el artculo 8.1 del Convenio Colectivo 2001-2002 [Empresa Telefnica de Espaa, S.A.] puede hacerla la empresa demandada sin necesidad de ajustarse a lo establecido en el artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores, bastando con la mera aplicacin de lo pactado por las partes en el Convenio Colectivo, cuya legalidad no se cuestiona, en el que se concede a la empresa en los casos en tal precepto detallados la posibilidad unilateral de establecer determinados turnos de trabajo en festivos y fines de semana. 639 As, la STSJ Comunidad Valenciana 23 de abril 1996 (AS 1301), entiende que, pese a que el art. 41 TRET vincula por ser derecho necesario, la posibilidad reconocida en convenio colectivo (Empresa Ford Espaa, S. A.), de modificar los turnos de trabajo, para remediar problemas temporales de produccin, que situaciones especiales en determinadas reas puedan ocasionar (siempre requiriendo para su efectividad los siguientes requisitos: a) Que existan razones tcnicas, organizativas o de produccin, a juicio de la compaa, debidamente fundamentadas. b) Que se comuniquen con la antelacin de diez das naturales a la efectividad de los cambios de turnos a la representacin de los trabajadores), evoca la idea de que los negociadores del Convenio no estimaron que tal medida constituyera una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y, por ende, no es preciso el cumplimiento del procedimiento establecido legalmente. En trminos similares, la STSJ Comunidad Valenciana 5 de octubre 1999 (AS 7059) declara que la posibilidad reconocido en convenio colectivo (Empresa Ford Espaa, S. A.) para que la empresa pueda disponer la variacin de los turnos de trabajo (reducindolos) cuando concurran razones tcnicas, organizativas o de produccin (dando cumplimiento al siguiente procedimiento: a.- comunicacin a la representacin de los trabajadores; b.- comunicacin al personal afectado, cubriendo las necesidades de variacin con los voluntarios que se presenten; c.- en caso de que no se presenten voluntarios o sean stos insuficientes se respetar a los ms antiguos dentro de su categora y grado, efectundose los cambios con los ms modernos de entre los trabajadores afectados) no constituye una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo debindose proceder conforme al procedimiento previsto en el convenio colectivo. 640 En este sentido, la doctrina judicial ha admitido la legalidad de las clusulas convencionales que reconocen las denominadas bolsas de horas. SSTS 3 de julio 2003 (RJ 2005\4342); y 27 de diciembre 2001 (RJ 2004\7463); y STSJ Castilla y Len (Valladolid) 31 de octubre 2005 (AS 3054); aunque en otro supuesto se declara su inadecuada utilizacin por cuanto la empresa no ha acreditado suficientemente los motivos que le impulsaron a utilizarlas tal y como prev el propio convenio. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 30 de junio 2005 (AS 2427). Supuestos todos ellos, relativos al CCOL Empresa Fasa Renault, S. A.
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sobrevenida. Sin embargo, teniendo en cuenta que el objetivo del Legislador es preservar la continuidad en el empleo, la posibilidad de resolver indemnizadamente el contrato se articula de un modo ciertamente restrictivo. El objetivo es, por un lado, persuadir al trabajador para que contine prestando sus servicios, pese al cambio; y, paralelamente, disuadir al empresario a alterar ciertas condiciones de trabajo. Sin olvidar que, si el trabajador entiende que la decisin empresarial ha perjudicado su formacin profesional o menoscabado su dignidad, puede optar por resolver el contrato en base a un incumplimiento imputable del empresario. En cualquier caso, entendemos que, de cara a la coherencia expositiva, el estudio de esta facultad resolutoria debe efectuarse conjuntamente con ocasin del estudio de los supuestos extintivos.
1.1.2.1.5.- Control judicial de la decisin empresarial.

La desaparicin del control administrativo previo de la facultad modificatoria al empresario, no ha afectado a la posibilidad de control judicial ex post. Si el trabajador opta por impugnar la decisin empresarial, el Juez puede declarar justificada, injustificada o nula. Debe declararse que la decisin modificativa es justificada en los supuestos en los que haya quedado acreditadas las razones invocadas por la empresa (art. 138.5 TRLPL), sin olvidar que el juez, a travs del juicio de razonabilidad, debe valorar que la decisin empresarial responde a una necesidad objetiva de la empresa y no a la mera conveniencia del empresario. La decisin ser injustificada en el caso de que el empresario no acredite suficientemente la causa alegada. Se decretar la nulidad respecto de las nuevas modificaciones si el empresario realiza modificaciones funcionales o de horario en perodos superiores a los 90 das, sin que concurran nuevas causas, superndose los umbrales cuantitativos legalmente establecidos (art. 138.5.3 TRLPL)641. Ms all de estos supuestos, las consecuencias jurdicas del incumplimiento del procedimiento o de alguno de sus requisitos es una cuestin regulada deficitariamente por la Ley, lo que ha exigido la intervencin activa de los rganos jurisdiccionales. En trminos generales, la doctrina entiende que la declaracin de nulidad es extensible a los supuestos en los que se incumplan los trmites legales o convencionales esenciales del procedimiento642.
641 DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 211; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 343; ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 149; y RIVERO LAMAS. Aspectos relacionados con la movilidad funcional y geogrfica y con las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En Puntos crticos de la reforma laboral (Dir. Martnez Emperador). Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 85. 642 MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral. Aranzadi. Pamplona, 2000, p. 431; CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 163; MIRANZO DEZ. El proceso de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Comentarios al art. 137 bis del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 167 y 168; PALOMO BALDA. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y ejercicio de acciones individuales. En Alteraciones en el contenido de las prestaciones y en las condiciones de trabajo. CDJ XXV. 1996, p. 179; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 342; y
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As, si el empresario no notifica al trabajador la modificacin o su causa, un sector entiende que debe declararse la nulidad643 y otros, en cambio entienden que la omisin de la causa debe conllevar que se declara injustificada644. Por otro lado, la doctrina tambin discrepa respecto al tratamiento que debe darse al incumplimiento del preaviso. Algunos autores entienden que no debe afectar a la validez de la decisin, sin perjuicio de la posibilidad del trabajador de diferir la aceptacin de la adaptacin de su prestacin hasta el cumplimiento del perodo de preaviso, o bien a reclamar una indemnizacin por los perjuicios derivados de la inmediatez de la decisin empresarial645. Otros, en cambio, abogan por sancionar la omisin del plazo de preaviso con la nulidad646. En las modificaciones de tipo colectivo, el incumplimiento del perodo de consultas, conlleva la declaracin de nulidad de la decisin empresarial647; y del mismo modo en los supuestos en los que no se respete el deber de negociar de buena fe648; o la modificacin de las
SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 275. En la doctrina judicial, STSJ Comunidad Valenciana 16 de febrero 2005 (AS 862) y 15 de abril 2002 (JUR 145783); y Catalua 3 de noviembre 2004 (AS 3570). En contra, STSJ Madrid 29 de septiembre 1998 (AS 3342). 643 ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 169 a 171; y 644 SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 275. Autora que entiende que la omisin de la notificacin al trabajador debe sancionarse con la nulidad (p. 277). En contra, RIVERO LAMAS. Aspectos relacionados con la movilidad funcional y geogrfica y con las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 85. 645 ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 176. CRUZ VILLALN, por su parte, entiende que el incumplimiento del plazo de preaviso, justifica que el trabajador ejerza el ius resistentiae hasta que transcurra el plazo legalmente habilitado, pudindose sancionar administrativamente al empleador. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 163. MIRANZO DEZ, a partir de una interpretacin analgica con el rgimen jurdico previsto para el incumplimiento de los trmites formales del despido, afirma aunque con matices que el incumplimiento de los trmites formales en las modificaciones sustanciales individuales no pueden provocar la nulidad de la medida. MIRANZO DEZ. El proceso de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Comentarios al art. 137 bis del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 167. 646 LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 321. Declarando la nulidad por incumplimiento del plazo de preaviso, STSJ Castilla y Len (Burgos) 14 de septiembre 2005 (AS 3606). 647 STS 11 de abril 1999 (RJ 4721); y 9 de diciembre 2003 (RJ 2004\2003); y SSTSJ Canarias (Las Palmas) 17 de febrero 2005 (JUR 91514); Galicia 5 de julio 2003 (AS 3973); Castilla y Len (Burgos) 18 de noviembre 2002 (AS 2003\144); Aragn 18 de noviembre 2002 (AS 3528); Navarra 29 de septiembre 2000 (AS 4558); Castilla La Mancha 28 de septiembre 1998 (AS 4290); Comunidad Valenciana 25 de noviembre 1997 (AS 4764); y Andaluca (Granada) 21 de noviembre 1995 (AS 4186). En la doctrina, PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 391. En contra, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 370 y 371. La celebracin de reuniones previas a la implantacin de la medida pero no adoptadas mediante la convocatoria oportuna de los representantes legales de los trabajadores, no puede identificarse con la celebracin del perodo de consultas exigido por la norma. STSJ Comunidad Valenciana 1 de diciembre 2004 (JUR 74345). La oposicin de los representantes de los trabajadores a la celebracin del perodo de consultas no puede calificarse como un incumplimiento de este trmite por parte de la empresa. STSJ Canarias (Las Palmas) 18 de noviembre 2005 (AS 3665). 648 El perodo de consultas ha de realizarse bajo una verdadera voluntad de dilogo, procurando la consecucin del acuerdo respecto de todas y cada una de las circunstancias que afecten a la medida propuesta. STSJ La Rioja 1 de septiembre 2005 (AS 3648) que cita las SSTSJ Catalua 4 de marzo y 26 de febrero 1998 (AS 1828 y 1493); STSJ Andaluca 22 de julio 1998 (AS 3810); Murcia 20 de octubre 1998 (AS 4428).
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condiciones se realice sin el acuerdo oportuno, cuando ste sea exigible649; tambin, si el acuerdo no alcanza la mayora exigible; o si no se respetan las reglas de preferencia previstas; o cuando se proceda a modificar el materias que exceden de los supuestos previstos en el art. 41.1 apartados, b, c, d o e; asimismo, todas aquellas modificaciones introducidas por el procedimiento individual cuando es obligado realizarlas por el trmite colectivo; o, finalmente, las modificaciones realizadas no respetando los mnimos legales de derecho necesario650. Tambin cabe declarar la nulidad cuando la decisin modificatoria empresarial tuviera como mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley o bien se hubiera producido con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador651. Finalmente, si la decisin empresarial es declarada injustificada, el empresario est obligado a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones laborales. Si, en cambio, es declarada nula la ejecucin de la sentencia debe declararse en sus propios trminos, salvo que el trabajador inste la resolucin del contrato con derecho al percibo de una indemnizacin de 45 das por ao de servicio con un mximo de 42 mensualidades (art. 138.6 y 7 TRLPL) 652.
SSTS 11 de abril 1999 (RJ 4721); y 9 de diciembre 2003 (RJ 2004\2003); y SSTSJ Navarra 14 de noviembre 2004 (AS 2020); y Castilla y Len (Valladolid) 14 de octubre 2002 (AS 3218). Comparte este criterio, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 370 y 371. 650 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 163; ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 90 y 91; y LPEZTARRUELLA MARTNEZ. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 342. 651 VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 105 y 106; y MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431. 652 Como se ha expuesto con ocasin del anlisis del art. 50 TRET, si el empresario incumpliera el reintegro o lo hiciera de un modo irregular (pese a la confusa redaccin del art. 138.6 TRLPL) el trabajador tiene derecho a exigir su cumplimiento y, si el empresario persiste en su negativa al cumplimiento de la sentencia, puede pedir la extincin del contrato conforme a lo previsto en el art. 50.1.c) TRET. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431 y 432.
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1.1.3.- La movilidad geogrfica.

La movilidad geogrfica descrita en el art. 40 TRET queda configurada como una modificacin del lugar de prestacin del trabajo decidida unilateralmente por el empresario por causas de empresa653. La sujecin al principio de causalidad denota un principio fundamental de esta institucin jurdica que opera como premisa de partida: la inamovilidad del trabajador. La profunda repercusin de esta decisin empresarial en la vida del trabajador y de su familia es indudable, afirmndose que la orden de movilidad geogrfica resulta pluriofensiva para el trabajador654. No obstante, a pesar de este perjuicio cualificado, lo cierto es que, desde un punto de vista sustantivo de la proteccin de los intereses del trabajador, no se aprecian excesivas diferencias entre la respuesta legislativa a una movilidad geogrfica y la prevista para una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo655. De hecho, a partir de 1994, la descripcin de las causas con perfiles poco ntidos, y de forma idntica a como se hace en el art. 41 TRET, la (casi) desaparicin de la intervencin administrativa (preceptiva durante la vigencia del ET80, con carcter previo en el supuesto de traslado656) y el reconocimiento de ejecutividad a la decisin empresarial, describen una facultad empresarial de modificacin en trminos ciertamente amplios657. En definitiva, encuadrndola en el seno de la gestin ordinaria de la plantilla. Lo que incrementa notablemente el riesgo a que el trabajador decida desistir (para el caso de que se trate de un supuesto no subsumible en el art. 40 TRET o simplemente
SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 346. SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 117 y ss. Vid. al respecto tambin, entre otros, SALA FRANCO. Movilidad geogrfica. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo I. Vol 2. Jornada laboral, movilidad y modificacin de condiciones de trabajo. (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, p. 275 y 276; y SOUTO PRIETO. Traslado del centro de trabajo, op. cit., p. 57. En la doctrina judicial, STSJ Catalua 17 de febrero 2003 (AS 1868). 655 Salvo el incremento de la indemnizacin legal, para el supuesto de que el trabajador decida resolver el contrato, y la posibilidad de que la Autoridad Laboral intervenga suspendiendo la decisin empresarial. 656 Con anterioridad al ET80, ni la LCT31 ni la LCT44 contienen norma alguna que especficamente regule este supuesto modificatorio. Los arts. 20, 76 y 89.7 LCT31 y los arts. 16.1, 64 y 78.c LCT44 genricamente establecen la obligacin del empresario de respetar el trabajo pactado, facultando al trabajador para resolverlo si le exiga un trabajo distinto del pactado. Recurdese que es la LRL76 la que, por primera vez, introduce art. 22 - una categora de modificacin especfica, como es, el cambio de lugar de trabajo con cambio de residencia, temporal o transitorio (desplazamiento) o, por el contrario, de carcter duradero o presumiblemente definitivo (traslado), sometido a la autorizacin administrativa y reconociendo la competencia de la Autoridad Laboral para dirimir los posibles conflictos entre trabajador y empresario; reconocindose, asimismo, el llamado derecho del consorte (art. 22). En tanto que el RDLRL77 no afectar a lo previsto en la LRL76, hasta la promulgacin del ET80 no se modifica levemente su rgimen jurdico. Finalmente, en lo sustancial, el ET80 no se aparta de lo previsto en la LRL76. Desde entonces, se sigue haciendo una distincin entre el traslado y el desplazamiento (si el cambio es superior a un ao), supeditando el primero a la previa autorizacin administrativa. Rgimen que debe complementarse con lo previsto en los arts. 1 a 3 REMSE80. Desde la perspectiva causal, aade un nuevo supuesto (contrataciones referidas a la actividad empresarial); y se excluye expresamente del art. 40 ET80 a los contratados especficamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes. 657 Sin ignorar, como se analizar, que en los traslados colectivos la decisin empresarial est condicionada a ciertas limitaciones, como la obligacin de las consultas con los representantes de los trabajadores y la supervisin de la Autoridad Laboral, estando facultada para demorar la decisin empresarial si no hubiera acuerdo.
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un desplazamiento prolongado); o bien, opte por la resolucin indemnizada. Por otra parte, se trata de un supuesto que ha dejado numerosos aspectos sin respuesta y carece de una sistematizacin adecuada658. De todos modos, se entiende que el mantenimiento de su tratamiento normativo separado al resto de modificaciones sustanciales se debe, precisamente, a su pluriofensividad. En cualquier caso, unnimemente se considera que se trata de un supuesto especfico de modificacin sustancial de condiciones de trabajo659, por lo que son perfectamente trasladables todas las cuestiones relativas a su naturaleza y fundamentacin dogmtica660.
En este sentido, como ha apuntado la doctrina, el mbito de aplicacin del art. 40 TRET no contempla todos los supuestos posibles de movilidad geogrfica, omitiendo la regulacin de la movilidad derivada de un acuerdo entre trabajador y empresario o a raz de una decisin unilateral del trabajador, la motivada por razones disciplinarias, o bien los cambios de puesto de trabajo dentro del mismo centro o los cambios de centro de trabajo que no exijan un cambio de domicilio. Vid. al respecto, SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 274; GARCA MURCIA. Movilidad geogrfica: condiciones para la aplicacin del artculo 40 del Estatuto de los Trabajadores. En La modificacin del contrato de trabajo (Coord. Martnez Abascal). Ibidem, Madrid 1997, p. 87 a 90; ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo). Actualidad Editorial. Madrid, 1994, p. 32 a 34; y MARN CORREA. La nueva movilidad geogrfica, op. cit., p. 413 y 414. En este sentido, algn convenio colectivo, al regular la movilidad geogrfica, explicita que quedan fuera de su mbito de aplicacin los cambios derivados de una sancin disciplinaria. Por ejemplo, CCOL Bizcaia - Licores, Criadores, Exportadores, Embotelladores y Almacenistas (BO. Bizcaia 14 de enero 2005, LEG 115); y CCOL Zaragoza - Actividades Agropecuarias (BO. Zaragoza 8 de julio 2004, LEG 5403). Tambin queda fuera del art. 40 TRET el personal que haya sido contratado especialmente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes (art. 40.1.1 TRET). Segn las SSTS 19 de junio 1995 (RJ 5203) y 4 de diciembre 1995 (RJ 9304) el centro de trabajo es mvil o itinerante cuando concurre, o bien indeterminacin espacial del puesto de trabajo o bien emplazamiento mltiple de la actividad o servicio desarrollado, incluyendo precisamente entre los supuestos tpicos de tal concepto a las empresas de montajes elctricos y de tendido y empalme de lneas y redes. En este sentido, debe precisarse que una cuestin es que la empresa tenga centros mviles o itinerantes, y otra muy diferente es que la permanencia de la empresa en un centro de trabajo se subordine a la vigencia de la contrata, o que por la dedicacin de la misma se imponga movilizar a su personal regularmente segn las necesidades del servicio, razn por la cual se prev la situacin de desplazamientos con una flexibilidad superior a la prevista en el Estatuto de los Trabajadores. STSJ Extremadura 9 de marzo 2005 (AS 534). Vid. extensamente en la doctrina, SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 183 a 197. Tampoco puede subsumirse en el mbito de aplicacin del art. 40 TRET los supuestos de cambios geogrficos entre distintas empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial, siendo imprescindible el consentimiento del trabajador. ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 42 a 46. Salvo en los supuestos de desplazamiento, pues, en algn caso, la doctrina judicial (STSJ Castilla y Len 30 de noviembre 1993, AS 5098), en base a la literalidad de los prrafos 1 y 4 del art. 40 TRET habla de desplazamiento a poblacin distinta y no a un centro de trabajo de la empresa - ha admitido que el lugar de destino puede corresponder a empresa distinta. SERRANO OLIVARES, op. cit., p. 76 y 77. Por otra parte, tambin cabe identificar otros motivos de traslado: por razones de seguridad y salud en el trabajo (art. 25 TRLPRL); por razones sociales o de poltica social, a la vista de la minusvala o la reduccin de la capacidad laboral del trabajador y en evitacin de medidas ms traumticas (resolucin). GARCA MURCIA, op. cit., p. 93. 659 As lo da a entender el art. 41.5 TRET. En la doctrina, por ejemplo, LUJN ALCARAZ. Elementos para una caracterizacin jurisprudencial de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital). No obstante, en algn supuesto, la doctrina judicial ha calificado como modificacin sustancial de las condiciones de trabajo supuestos no subsumibles en el art. 40 TRET. STSJ Madrid 14 de marzo 2005 (AS 769). Doctrina casada por la STS 26 de abril 2006 (RJ 3105). 660 PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Movilidad geogrfica del trabajador (en torno al art. 40). REDT n 100, 2000, p. 851; DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 217 y 219.
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1.1.3.1.- Factores configuradores del estatuto protector del trabajador frente a la movilidad geogrfica.
Dada la repercusin de esta decisin empresarial en la vida del trabajador, el riesgo a que se acabe extinguiendo el contrato es, como se ha apuntado, ciertamente elevado. Desde esta perspectiva, se comprende la configuracin de un estatuto protector del trabajador frente a la decisin empresarial, sustentado en base a los siguientes factores o elementos: exigencia de un desequilibrio contractual objetivo (1.1.3.1.1.-); que la decisin empresarial comporte un cambio de residencia (1.1.3.1.2.-); la necesidad de cumplir con ciertas formalidades (1.1.3.1.3.-); el control judicial, ex post (1.1.3.1.4.-); y para los supuestos de traslado, la posibilidad de la autoridad administrativa de suspender la decisin (1.1.3.1.5.-) y el reconocimiento del derecho al trabajador de resolver el contrato indemnizadamente en los traslados (1.1.3.1.6.-). Finalmente, dados los conflictos interpretativos que suscita, debe hacerse mencin al traslado de la totalidad del centro de trabajo (1.1.3.1.7.-). Por otra parte, antes de proceder al estudio de estas cuestiones, conviene tener en cuenta que el tratamiento normativo de la movilidad geogrfica en la negociacin colectiva est muy generalizado, estableciendo reglas que tratan de atenuar los efectos de esta decisin empresarial sobre la vida del trabajador y de su familia, bien suavizando la unilateralidad de la medida o bien estableciendo medidas dirigidas a paliar las consecuencias del traslado661. Aunque es frecuente que se limiten a reproducir literalmente el art. 40 TRET662; o se remiten simplemente a su contenido663.
La doctrina ha afirmado que se trata de un cambio vital y no slo laboral, dada la importancia del territorio en la conformacin de la vida del trabajador y de su familia. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 222. 662 CCOL Extremadura Aguas (DO. Extremadura 18 de marzo 2006, LEXT 91); CCOL Las Palmas Manufactura Vidrio Plano (DO. Las Palmas 13 de enero 2006, LEG 957); CCOL Madrid Aparcamientos y Garajes (BOCM 16 de julio 2004, LCM 294). 663 CCOL Estatal Calzado (BOE 7 de octubre 2005, RCL 1998); CCOL Estatal - Empresas Consultoras de Planificacin, Organizacin de Empresas y Contable (BOE 25 de junio 2004, RCL 1462); CCOL Estatal Empresas de Ingeniera y Oficinas de Estudios Tcnicos (BOE 5 de septiembre 2005, RCL 1854); CCOL Palencia - Trabajos Agropecuarios (BO. Palencia 25 de agosto 2005, LEG 3820); CCOL Toledo Panaderas (BO. Toledo 19 de agosto 2004, LEG 5808); CCOL Bizcaia Comercio Textil (BO. 6 de mayo 2004, LEG 2986); CCOL Toledo Sector del Campo (BO. Toledo 29 de abril 2004, LEG 5388); CCOL Comunidad Valenciana Estaciones de Servicio (DOGV 29 de septiembre 2003, LCV 303).
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1.1.3.1.1.- Necesaria concurrencia de un desequilibrio contractual objetivo.

El art. 40 TRET se refiere a dos figuras de movilidad geogrfica: traslado y desplazamiento temporal. Y, para ambas, el nivel de riesgo normativamente exigido es el mismo que el previsto para los supuestos descritos en el art. 41 TRET. Respecto del desplazamiento temporal, pese a que no se haga mencin al respecto, se estima que debe exigirse el mismo que el previsto para el traslado664. En cuanto al tratamiento de estas cuestiones en la negociacin colectiva, son escasos los convenios que hagan referencia a las causas de empresa, y cuando lo hacen es para enumerarlas665 o bien para reproducir literalmente el contenido del art. 40.1.2 TRET666.
1.1.3.1.2.- Cambio de residencia.

La descripcin del traslado y del desplazamiento temporal gravita alrededor de la exigencia o no de un cambio de residencia. Es importante advertir que si no concurre, la decisin empresarial queda subsumida como una especificacin de la prestacin convenida y, por consiguiente, incardinada en su poder de direccin (denominada movilidad geogrfica no sustancial o dbil667)668. En consecuencia, ante la existencia de estatutos protectores
664 DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 219; GARCA MURCIA. Movilidad geogrfica: condiciones para la aplicacin del artculo 40 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 90; ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 37; y SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 291. Aunque, sin compartir el criterio, un sector de la doctrina entiende que la concurrencia de las causas de empresa en los supuestos de desplazamiento deben observarse con mayor flexibilidad que con respecto al traslado, por cuanto que responde a necesidades ocasionales, coyunturales, consustanciales a la gestin diaria de la empresa. SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 231. 665 CCOL Estatal - Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus Prefabricados (BOE 24 de noviembre 2003, RCL 2732); CCOL Tarragona Madera (DOGC 11 de octubre 2005, LCAT 627); CCOL Bizcaia Empresas Mayoristas Pescados y Mariscos (BO. Bizcaia 29 de enero 2004, LEG 518); CCOL Empresa Air Nostrum (BOE n 279, 22 de noviembre 2005). El CCOL Granada Cemento (BO. Granada 12 de agosto 2005, LEG 5699), al igual que el art. 40.1 ET80, establece que la movilidad es posible cuando concurran razones econmicas, tcnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial. En trminos similares, CCOL Castilla y Len Personal Laboral al Servicio de la Administracin (BO. Castilla y Len 27 de enero 2003, LCyL 53) 666 Por ejemplo, CCOL Estatal Entrega Domiciliaria (BOE 12 de marzo 2004, RCL 663); CCOL Las Palmas Manufactura Vidrio Plano (DO. Las Palmas 13 de enero 2006, LEG 957). Un caso excepcional (de entre los consultados) lo constituye el CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436), pues, el traslado est condicionado a que la empresa constate la urgencia de las necesidades que le impulsan a tomar una decisin de traslado. En trminos similares, CCOL Estatal Empresas de Seguridad (BOE 20 de febrero 2002, RCL 528). 667 STS 18 de marzo 2003 (RJ 3650). Aunque algn sector de la doctrina cientfica entiende que debe calificarse como un supuesto de movilidad funcional. Vid. al respecto, STSJ La Rioja 27 de enero 2004 (AS 663). 668 La STSJ Catalua 17 de febrero 2003 (AS 1868): sin menoscabo, no obstante, del derecho de trabajador, a ser indemnizado en los perjuicios que tal decisin empresarial le ocasione, por razn de la mayor distancia y gastos de transporte que la misma genere (en trminos similares, SSTSJ Catalua 30 de enero 2004, AS 1194; La Rioja 27 de enero 2004, AS 663; Comunidad Valenciana 26 de febrero 2002, JUR 2003\55865; Galicia 5 de noviembre 2001, AS 2002\85, Castilla La Mancha 14 de diciembre 2000, JUR 2001\70178; Catalua 8 de marzo 1999, AS 382). Y
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claramente diferenciados, el inters de los trabajadores se centrar en defender una concepcin del concepto cambio de residencia lo ms flexible y omnicomprensivo posible. La delimitacin del supuesto de hecho del traslado y del desplazamiento queda definida por los siguientes elementos. En primer lugar, debe tratarse de un cambio de destino, lo que implica la existencia de un puesto de trabajo anterior desempeado con carcter de permanencia669. En segundo lugar, debe tratarse de un cambio de centro de trabajo de la misma empresa670. Y, en tercer lugar, en el caso de traslado, el cambio de residencia debe ser prolongado, pudiendo ser definitivo671; mientras que en el desplazamiento es, por definicin, temporal. Si bien la dimensin temporal est normativamente acotada672, y no plantea excesivos conflictos de interpretacin673, los problemas surgen en cuanto a la concrecin del concepto jurdico indeterminado cambio de residencia. En este sentido, se ha considerado que el significado del concepto residencia, debe entenderse referido al domicilio habitual del trabajador y no a la residencia administrativa674. Los principales conflictos se suscitan respecto de las situaciones en las que la decisin empresarial objetivamente exige o no un cambio de
esta facultad no tiene otro lmite ni ms necesidad que la de la exigencia de la buena fe (), que no precisa de demostracin ya que ha de presumirse como propia e implcita en la relacin laboral. STSJ Extremadura 11 de febrero 2004 (AS 654). En tal caso, las acciones frente a los supuestos de movilidad geogrfica no sustancial o dbil no estn sujetas al plazo de caducidad alguno y s slo al general de prescripcin de 1 ao que establece el artculo 59.1 del Estatuto para todas las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan sealado plazo especial. SSTS 27 de diciembre 1999 (RJ 2029); 18 de marzo y 16 de abril 2003 (RJ 3650 y 4531). 669 SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 277. No puede calificarse como desplazamiento el cambio de un trabajador desde un centro de trabajo cerrado a otro porque debe entenderse que se trata de un traslado definitivo. Vid. al respecto, STS 17 de febrero 2000 (RJ 2048); y STSJ Extremadura 4 de noviembre 2005 (AS 3052). Sin embargo, si el cierre no es definitivo sino temporal, no cabe entender que se trata de un traslado. STSJ Andaluca (Sevilla) 30 de septiembre 2005 (AS 257). 670 Sin que la ley distinga entre cambios efectuados dentro o fuera del territorio nacional. Los convenios colectivos consultados, por su parte, tampoco acostumbran a introducir esta distincin. 671 Doce meses en un perodo de tres aos (art. 40.4.4 TRET). Pese a que los convenios colectivos pueden rebajar este tope, lo cierto es que, como se observar, no se trata de una cuestin que se regule habitualmente. En cuanto al momento en el que debe iniciarse el cmputo la doctrina entiende que debe ser desde el primer da que el desplazamiento es efectivo. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 220; y GARCA MURCIA. La incidencia de la Ley 11/1994 en la regulacin de los traslados y desplazamientos de trabajadores, op. cit., p. 97. En tanto al sentido de la expresin del art. 40.4.4 TRET a todos los efectos y el conflicto respecto de si el trabajador tiene derecho a seguir percibiendo las dietas (adems de los gastos) en los supuestos en los que el desplazamiento temporal supera el lmite legalmente previsto, vid. STS 14 de octubre 2004 (RJ 2005\2168). Y, en la doctrina, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Movilidad geogrfica del trabajador (en torno al art. 40), op. cit., p. 856. 672 Art. 40.4.4 TRET. 673 En cuanto al cmputo de este perodo de 12 meses a efectos de su calificacin como traslado slo puede tenerse en cuenta el realizado a un solo centro de trabajo, excluyndose del cmputo los desplazamientos a varios centros de trabajo. [Obiter dicta] STS 14 de octubre 2004 (RJ 2005\2168). En contra, STSJ Madrid 8 de mayo 2001 (AS 2270); y, en un supuesto de desplazamiento temporal y del reconocimiento del permiso de 4 das, Pas Vasco 18 de enero 2000 (AS 3260), afirmndose que la nica condicin que se deriva del precepto en cuestin [art. 40.4 TRET] para que se d un desplazamiento es la necesidad de residir en poblacin distinta de la del domicilio habitual; y aadiendo que dicha condicin no queda desvirtuada por el hecho de que en los das festivos por calendario laboral o por acuerdo del trabajador desplazado con la empresa en determinadas ocasiones aqul regrese a su domicilio. Abogando por este criterio en la doctrina, (aunque rechazndolo a efectos del reconocimiento del permiso de 4 das), SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 350 y 351. 674 SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 181; y SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 279. En este sentido, pese a que el art. 40.4 TRET se refiere explcitamente al domicilio habitual del trabajador, el art. 40.1 TRET se limita a hablar de cambio de residencia.
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residencia675. Teniendo presente, sin embargo, que la localidad o trmino municipal no pueden monopolizar la delimitacin del concepto de cambio de residencia, debindose acudir a un anlisis individualizado de cada caso676. Por otra parte, se ha apuntado que la exigencia o no exigencia de cambio de residencia merced a la distancia es algo relativamente subjetivo, tanto desde la perspectiva del o de los trabajadores afectados como, en ltima instancia, del propio juez677. En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que hay necesidad de cambio de residencia habitual cuando el desplazamiento diario al centro de trabajo resulte imposible o muy gravoso678. Y, para ello, debe procederse tambin a un anlisis individualizado de cada caso679. La negociacin colectiva ha tratado de dar respuesta a esta conflictividad ofreciendo parmetros objetivos que permitan precisar si el cambio de residencia es exigible o no680.
DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 220. 676 STSJ Catalua 7 de abril 2004 (AS 1682): el requisito del cambio de residencia, debe ser analizado de forma individualizada en cada caso, atendiendo a circunstancias tales como el cambio de poblacin del centro de trabajo, la lejana del nuevo centro de trabajo respecto al domicilio del trabajador, los medios de transporte o compensaciones que ofrezca la empresa en contrapartida al cambio, la facilidad o dificultad en las comunicaciones, etc.. En trminos similares, SSTSJ Extremadura 11 de febrero 2004 (AS 654); y 21 de enero 2003 (AS 1743). 677 DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 220. 678 STSJ Andaluca (Mlaga) 20 de marzo 1995 (AS 1026) el art. 40.1 no impone que sea la empresa la que exija el cambio de residencia del trabajador sino que tal cambio venga impuesto o exigido por el hecho del traslado del centro de trabajo, es decir porque materialmente sea imposible o notablemente gravoso mantener la anterior residencia y desplazarse desde la misma a la localidad donde radique el nuevo centro de trabajo. En trminos similares, SSTSJ Catalua 7 de abril 2004 (AS 1682); y 21 de julio 2004 (AS 2633) que cita las SSTCT 7 de febrero 1984 (RTCT 1032); 17 de septiembre 1987 (RTCT 19111); y 14 de junio 1988 (RTCT 4250). 679 Entre otras, SSTSJ Catalua 21 de julio 2004 (AS 2633); Extremadura 11 de febrero 2004 (AS 654); Castilla y Len (Valladolid) 20 de febrero 2001 (JUR 148474); Madrid 13 de febrero 2001 (AS 1641); y Canarias (Tenerife) 17 de noviembre 1998 (AS 7582). 680 Como afirma PERZ DE LOS COBOS ORIHUEL (Movilidad geogrfica del trabajador (en torno al art. 40), op. cit., p. 852 a 855), la existencia de una regulacin convencional o contractual al respecto es una consecuencia de la derogacin (Disposicin Derogatoria nica Ley 11/1994, de 19 de mayo) de las rdenes Ministeriales de 10 de febrero y 4 de junio de 1958 sobre plus de distancia. En estas circunstancias se plantea el conflicto relativo de si el trabajador, ante el silencio del convenio colectivo o de un acuerdo individual, tiene un derecho a reclamar una compensacin econmica en los supuestos de cambio de centro de trabajo que no implique un cambio de residencia. Los Tribunales parecen admitir que si el convenio colectivo regula la movilidad geogrfica, pero omite cualquier referencia a determinar la compensacin econmica para los cambios de centro de trabajo que no exigen cambio de residencia, debe entenderse que el trabajador no tiene derecho a compensacin alguna. SSTSJ Asturias 14 de noviembre 1997 (AS 3894); Pas Vasco 4 de febrero 1997 (AS 780); y Comunidad Valenciana 18 de octubre 1994 (AS 4038), cit. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, op. cit., p. 855. Vid. tambin, STS 10 de junio 2003 (RJ 2005\3828); y SSTSJ Comunidad Valenciana 2 de octubre 2002 (AS 2334); Catalua 20 de marzo 2002 (AS 1780); Castilla La Mancha 28 de diciembre 2001 (AS 2002\1487); 18 de febrero 1999 (AS 900); 24 de febrero 1998 (AS 1816); 13 de noviembre 1997 (AS 3926). Ahora bien, si nada se ha especificado ni en el convenio ni en el contrato, la duda reside en determinar si el trabajador tiene derecho a compensacin alguna. La doctrina judicial no es pacfica al respecto, pues, mientras que algunos Tribunales entienden que cabe hacer una reclamacin en sede judicial de los concretos perjuicios causados, en base a la efectiva ruptura del equilibrio contractual (SSTSJ Catalua 26 de mayo 2005, AS 1760; 9 de junio 1999, AS 3076 - que cita otras muchas; y La Rioja 27 de julio 2000, AS 4069); otros Tribunales, con mejor doctrina a nuestro entender, consideran que no cabe reclamar perjuicios de una actuacin legtima y ajustada a derecho (...) que carece de fijacin legal o pactada (SSTSJ Asturias 22 de abril 2005, AS 2307; y Castilla y Len/Valladolid 4 de enero 1994, AS 249; vid. tambin, SSTSJ Asturias 6 de marzo y 13 de febrero 1998, AS 6645 y 149; Catalua 13 de noviembre 1997, AS 3927; y Navarra 30 de diciembre 1996, AS 4525, cit. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, op. cit., p. 855). Comparte este criterio, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, op. cit., p. 854 y 855; y SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 218 y 219. Finalmente, la STS 19 de abril 2004 (RJ 2864) se ha decantado por esta segunda opcin, declarando que no es aplicable el art. 1101 CC, pues la actuacin empresarial est autorizada por Ley y no supone incumplimiento de la obligacin.
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Circunstancia que se tiende a acotar mediante la descripcin de un radio medido a partir de parmetros temporales y/o espaciales681 - aunque se trata de una cuestin no exenta de conflictos interpretativos682. Circunstancia que, a la postre, ha acabado difuminando la importancia del concepto cambio de residencia habitual en la identificacin de la movilidad geogrfica.
1.1.3.1.3.- Procedimentalizacin de la movilidad geogrfica.

En lo relativo a las formalidades a cumplir, es donde se aprecian mayores diferencias entre el traslado (1.-) y el desplazamiento (2.-).
Finalmente, si las partes han acordado una compensacin, cabe la posibilidad que la misma se concrete en una cantidad a tanto alzado (STSJ Catalua 30 de enero 2004, AS 1194). 681 Por ejemplo, 100 kilmetros (CCOL Alicante - Preparadores de Especias, Condimentos y Herboristera BO. Alicante 13 de julio 2004, LEG 5355); 40 kilmetros (CCOL Galicia - Comercio de Alimentacin - DO. Galicia 23 de marzo 2005, LEG 2889; y CCOL Castilla y Len Personal Laboral al Servicio de la Administracin - BO. Castilla y Len 27 de enero 2003, LCyL 53); 35 kilmetros (CCOL Lugo Comercio Alimentacin DO: Galicia 18 de octubre 2004, LEG 6223); 30 kilmetros (CCOL Estatal Empresas de Trabajo Temporal BOE 24 de junio 2004, RCL 1449; CCOL Catalua Empresas de Trabajo Temporal - DOGC 20 de enero 2005, LCAT 15; CCOL Estatal Prensa Diaria - BOE 25 de diciembre 2002, RCL 3026); o bien, 25 kilmetros (CCOL Estatal Cajas de Ahorro - BOE 15 de marzo 2004, RCL 693). Y el CCOL Estatal - Servicios Externos, Auxiliares y Atencin al Cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios (BOE 17 de junio 2005, RCL 1244) declara que Ningn trabajador podr ser trasladado de su lugar de prestacin de servicio a otro fuera de su misma provincia, salvo acuerdo entre el trabajador y empresa. Tambin se establecen parmetros combinados. Por ejemplo, 50 kilmetros o un cambio de provincia, CCOL Guipzcoa Estaciones de Servicio (BO. Guipzcoa 11 de enero 2006, LEG 91). El CCOL Sevilla Ayuda a Domicilio (BO. Sevilla 25 de agosto 2005, LEG 3786) establece que El personal () no podr ser trasladado a un centro de trabajo distinto, de la misma empresa, que exija cambios de residencia fuera de la provincia o Comunidad Autnoma uniprovincial, salvo que la distancia fuese inferior a 40 Km., a no ser que existan razones tcnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen. En trminos idnticos, CCOL Estatal - Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio (BOE 30 de julio 2003, RCL 1961). El CCOL Granada Cemento (BO. Granada 12 de agosto 2005, LEG 5699), en vez de delimitar un radio a partir del cual debe entenderse la existencia de un traslado, describe un radio en el que en ningn caso debe entenderse que el cambio de centro de trabajo debe entenderse como traslado. Concretamente, afirma que No sern de aplicacin los supuestos previstos en el presente artculo en los casos de traslados producidos en los que concurran algunas de las circunstancias siguientes: a) Los efectuados dentro del mismo trmino municipal; b) Los efectuados a menos de quince kilmetros del centro originario, para el que fue inicialmente contratado, o del que posteriormente fuese trasladado con carcter definitivo; c) Los efectuados a menos de quince kilmetros del lugar de residencia habitual del trabajador. En trminos idnticos, CCOL Estatal - Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus Prefabricados (BOE 24 de noviembre 2003, RCL 2732); CCOL Sevilla Cemento (BO. Sevilla 1 de agosto 2005, LEG 3712). El CCOL Estatal Prensa (BOE 22 de julio 2005, RCL 1544) entiende que no se entender como traslado si se realiza dentro del mismo municipio o en otro pero a una distancia inferior a 30 kilmetros desde el antiguo centro de trabajo. Y el CCOL Empresa Grupo Generali Espaa (BOE n 280, 23 de noviembre 2005) establece que entender que hay variacin de residencia cuando el centro de trabajo de destino diste del centro de trabajo de origen 100 kilmetros o ms y/o el tiempo invertido en el trayecto sea de una hora o ms de transporte pblico, compensndose dicho cambio de centro como un traslado. En algn caso, el criterio establecido debe calificarse como ilegal. Por ejemplo, el CCOL Empresa Cetarsa (BOE n 280, 23 de noviembre 2005) entiende que slo existe traslado si se produce a ms de 60 kilmetros y adems si provoca un cambio de residencia. 682 Vid. al respecto infra. En los supuestos en los que el radio de accin quede delimitado por una referencia una distancia medida en kilmetros, surge la duda de si para computar la distancia determinante de la existencia o no de movilidad geogrfica, se debe considerar un patrn geogrfico - de distancia kilomtrica determinada conforme a clculos cartogrficos o bien un patrn de comunicabilidad - de distancia kilomtrica determinada conforme a las vas de comunicacin. Abogando por el patrn de comunicabilidad, STSJ Galicia 23 de marzo 2003 (AS 2978).
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1.- En cuanto al traslado, se establece una distincin entre el traslado individual/plural y el colectivo. Distincin trascendente por cuanto el sistema de garantas legalmente descrito para uno y otro es diverso. Aunque, en este sentido, la regulacin apenas se aparta del perodo de consultas previsto en los expedientes de regulacin de empleo683. Teniendo siempre presente que si el empresario, con el fin de eludir el procedimiento previsto para los traslados colectivos procediera a efectuarlos en perodos sucesivos de 90 das en un nmero inferior a los umbrales legalmente establecidos, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin, los nuevos traslados sern declarados nulos (art. 40.1.6 TRET)684. Si el traslado es individual o plural basta con que el empresario comunique su decisin al trabajador y a los representantes de los trabajadores con una antelacin mnima de 30 das a la fecha de su efectividad. Si el traslado es colectivo, la decisin empresarial debe ir precedida de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las causas, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados (art. 40.2 TRET)685. Desaparecida la intervencin administrativa para autorizar o no la decisin empresarial, el empresario est plenamente facultado para llevar a cabo su decisin, incluso con la oposicin de los representantes de los trabajadores. Quienes
Respecto al cmputo de este perodo de tiempo, nos remitimos a lo que se expondr con ocasin del estudio del procedimiento previsto en el art. 51 TRET. No obstante, especficamente relacionado con la movilidad geogrfica, un sector de la doctrina entiende que el perodo de referencia puede operar en un doble sentido, hacia delante y hacia atrs. SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 282 y 283. En cambio, con mejor doctrina a nuestro entender, en favor de su consideracin slo hacia el pasado, GARCA MURCIA. Movilidad geogrfica: condiciones para la aplicacin del artculo 40 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 110. Vid. tambin infra en lo relativo a la determinacin del ratio afectados y efectivos (referidos stos ltimos en funcin de la empresa y no slo del centro de trabajo, STSJ Castilla La Mancha 21 de abril 1999, AS 1565). Para el cmputo deben tenerse en cuenta los traslados adoptados por decisin empresarial, sin que deban tenerse en cuenta aquellos cambios fruto de un pacto novatorio. En contra, STSJ Castilla La Mancha 26 de mayo 1997 (AS 2468) entiende que si se proyecta un traslado que supera los umbrales legales establecidos (exigiendo el procedimiento para el traslado colectivo), pero posteriormente disminuye su nmero como consecuencia de ofertar la posibilidad de acceder al traslado de forma voluntaria (e indemnizada) quedando por debajo de los umbrales numricos legales, no obsta a que no deba seguirse el procedimiento colectivo, so pena de que se califiquen los traslados como nulos. Un comentario crtico a esta sentencia en, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Movilidad geogrfica del trabajador (en torno al art. 40), op. cit., p. 858 y 859. 684 MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431. En contra, declarando la nulidad de todos los traslados, STSJ Andaluca (Mlaga) 21 de mayo 1997 (AS 1918), cit. SALA FRANCO. La movilidad geogrfica. RMTAS n 58, 2005, p. 104. 685 Al respecto, tambin es trasladable el anlisis que con ocasin de la resolucin del contrato por causas de empresa se efectuar con posterioridad respecto del informe preceptivo previo de los representantes legales de los trabajadores; de la determinacin de los representantes de los trabajadores que pueden participar en este proceso negociador; de la necesidad de negociar de buena fe; de las mayoras necesarias para adoptar el acuerdo; as como de los mecanismos previstos para solventar las discrepancias que pudieran surgir a los largo de las consultas. Tambin puede traerse a colacin el anlisis de la naturaleza jurdica de los acuerdos adoptados tras el perodo de consultas, debiendo distinguir entre el acuerdo de movilidad geogrfica (derivado del derecho de participacin ex art. 129.2 CE) de otros acuerdos de regulacin que pudieran derivarse del perodo de consultas (derivados del derecho a la negociacin colectiva ex art. 37.1 CE). Para NORES TORRES, existen ciertas exigencias previstas en el art. 6 RPRE96 cuya traslacin presenta mayores problemas; en concreto, el plan social (no parece ser exigible en estos supuestos) y la solicitud de informe de la representacin unitaria (slo exigible para el caso de determinadas decisiones como, por ejemplo, el traslado de instalaciones art. 64.1.3.b TRET). NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 174.
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tienen prioridad de permanencia en la empresa686. En cuanto al resto de trabajadores, el empresario puede elegir libremente a los trabajadores afectados, a no ser que se identifique un mvil discriminatorio, o bien fraude de ley o abuso de derecho687. El empresario, adoptada la decisin, debe preavisar al trabajador con una antelacin de por lo menos 30 das a la fecha en la que el traslado sea efectivo688. Asimismo, el trabajador debe percibir una compensacin por gastos, tanto los propios como los de los familiares a su cargo, y que han de entenderse referidos a los que le cause el cambio de residencia, como por ejemplo, los del viaje y traslado de muebles y enseres689. Extremo cuyo incumplimiento puede justificar la negativa del trabajador a cumplir la orden, sin que, por tanto, su comportamiento pueda ser calificado como un incumplimiento contractual690. 2.- En caso de desplazamiento temporal, se requiere el cumplimiento de unos requisitos y exigencias de mucho menor rigor que en el traslado. En este sentido, el empresario, tomada la decisin, siempre que el cambio geogrfico sea de ms de tres meses, simplemente debe preavisar al trabajador con una antelacin mnima de cinco das691. Si el desplazamiento es
STSJ Catalua 20 de febrero 2004 (AS 1792): la preferencia que el artculo 40.5 del ET concede a los representantes legales de los trabajadores para permanecer en su puesto de trabajo en caso de traslado o desplazamiento, tan slo es de aplicacin en referencia a aquellos compaeros de trabajo respecto a los cuales se encuentre en idntica situacin, de tal manera que frente a ellos el representante goza del derecho preferente a mantenerse en su puesto de trabajo, pero esta preferencia no puede ser de aplicacin respecto a quienes no se encuentran en condiciones de igualdad por gozar de mejor derecho que los dems trabajadores de la empresa en virtud de lo dispuesto vlidamente en pacto o convenio colectivo. Sin embargo, como se analizar, son ciertamente numerosos los convenios colectivos que extienden estas reglas de prioridad de permanencia a otros colectivos de trabajadores. 687 Vid. al respecto infra con ocasin del anlisis del art. 51 TRET. 688 En cuanto al contenido de la comunicacin se entiende que debe exponerse el nuevo destino geogrfico y laboral, as como las motivaciones de su decisin, sin que la norma exija la forma escrita. MARN CORREA. La nueva movilidad geogrfica, op. cit., p. 414 y 415. En cambio, CAMPS RUIZ entiende que la notificacin debe ser escrita, CAMPS RUIZ. Modificacin, suspensin y extincin de las relaciones laborales, op. cit., p. 204. En trminos similares, ROMERO BURILLO. El nuevo rgimen jurdico del traslado individual del trabajador, op. cit., p. 384. Si el empresario incumple el plazo de preaviso de 30 das el trabajador puede impugnar la decisin empresarial, sin perjuicio de su ejecutividad; a no ser que opte por la extincin del contrato, en cuyo caso, el plazo para comunicar dicha decisin (que se entiende que coincide con el plazo de preaviso), debe prolongarse ms all de la fecha en la que el traslado se ha hecho efectivo. STSJ Comunidad Valenciana 17 de septiembre 1998 (AS 3619). 689 STSJ Extremadura 13 de junio 1998 (AS 2747). 690 STSJ Andaluca (Granada) 25 de septiembre 1995, si se pretende que al trabajador no le suponga perjuicio econmico alguno el hecho del desplazamiento, obvio es que lo que no cabe es pretender que sea ste quien con su retribucin mensual o sus ahorros haga frente al incremento de gastos consiguiente, pues en tal caso se est haciendo repercutir en el operario parte de las consecuencias perjudiciales del desplazamiento, sin que exista precepto alguno que ampare tal proceder empresarial. En trminos similares, SSTSJ Extremadura 13 de junio 1998 (AS 2747); Galicia 9 de mayo 1995 (AS 1893); y Castilla y Len (Valladolid) 27 de abril 1993 (AS 2110). 691 En cuanto al contenido de la comunicacin se entiende que debe especificar al trabajador que el cambio a poblacin distinta de la de su residencia habitual no constituye traslado, sin un simple desplazamiento, concretando el tiempo aproximado de su duracin y hacindole ofrecimiento de los gastos de viaje y dietas (STCT 12 de diciembre 1977), as como las razones justificativas del desplazamiento. SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 292. Por otra parte, el empresario est obligado al abono de los gastos de viaje (gastos de desplazamiento) as como las dietas (gastos de alojamiento y manutencin). STSJ Andaluca (Sevilla) 17 de junio 1991 (AS 3624), cit. SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 109 y 110. Es importante, tener en cuenta que desplazamiento deber respetar las condiciones laborales disfrutadas con anterioridad y, entre ellas, las percepciones salariales, amn de las condiciones ms beneficiosas de origen contractual SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 109. Adems, el trabajador por cada tres meses de desplazamiento tiene derecho a un permiso de 4 das laborables sin computar como tales los de viajes, cuyos gastos corrern a cargo del empresario (art. 40.4.2 TRET).
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inferior a tres meses el trabajador debe ser informado con una antelacin suficiente (art. 40.4.2 TRET)692.
a.- El papel de la negociacin colectiva en la regulacin de la procedimentalizacin.

En lo relativo al procedimiento a seguir en los traslados, la accin normativa de la autonoma colectiva se ha centrado en incrementar el flujo de informacin y, sobre todo, matizar la unilateralidad de la decisin empresarial. As, se reitera la obligacin de informacin de la decisin empresarial a los representantes de los trabajadores693 o bien a comisiones paritarias694. Comisiones que en algn supuesto deben crearse ad hoc, para el anlisis de la situacin695. En otros supuestos se ampla el plazo de preaviso al trabajador696. Pese a que el empresario puede adoptar la decisin unilateralmente, en ocasiones, se prioriza la movilidad voluntaria a la forzosa697. Tambin se prevn mecanismos de negociacin en los supuestos de traslado individual o plural con los representantes de los trabajadores698 o, incluso, en la comisin paritaria699; previndose mecanismos de solucin de conflictos en caso de discrepancias700. E, incluso, en algn supuesto la movilidad est supeditada a la existencia de un pacto novatorio701.
Un anlisis crtico a esta previsin normativa en, SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 350. CCOL Estatal- Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida (BOE 12 de agosto 2003, RCL 2116); CCOL Guipzcoa - Locales y Espectculos y Deportes (BO. Guipzcoa 10 de enero 2005, LEG 41); CCOL Bizcaia Empresas Mayoristas Pescados y Mariscos (BO. Bizcaia 29 de enero 2004, LEG 518); CCOL Empresa Generalli (BOE n 280, 23 de noviembre 2005). El CCOL Zaragoza - Actividades Agropecuarias (BO. Zaragoza 8 de julio 2004, LEG 5403), se exige un informe previo de los representantes de los trabajadores del centro de trabajo de origen y de destino. 694 Por ejemplo, CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809) obliga a informar a la Comisin de Interpretacin, Vigilancia, Conciliacin y Arbitraje. Y el CCOL Zaragoza - Actividades Agropecuarias (BO. Zaragoza 8 de julio 2004, LEG 5403), se exige un informe previo de los representantes de los trabajadores del centro de trabajo de origen y de destino. 695 CCOL Bizcaia Empresas Mayoristas Pescados y Mariscos (BO. Bizcaia 29 de enero 2004, LEG 518); y CCOL Guipzcoa - Locales y Espectculos y Deportes (BO. Guipzcoa 10 de enero 2005, LEG 41). 696 Amplindolo a un ao, CCOL Bizcaia Artes Grficas, Manipulados de Papel y Cartn (BO. Bizcaia 15 de marzo 2005, LEG 2487); 60 das (CCOL La Rioja Alcohol, Bebidas Alcohlicas y Vino - BO. La Rioja 30 de julio 2005, LLR 178; y CCOL Empresa Mahou BOE n 261, 1 de noviembre 2005); o, bien a 45 das (CCOL Galicia - Comercio de Alimentacin - DO. Galicia 23 de marzo 2005, LEG 2889). 697 CCOL Estatal Entrega Domiciliaria (BOE 12 de marzo 2004, RCL 663); CCOL Toledo Industrias Vincolas (BO. Toledo 10 de julio 2004, LEG 4151); CCOL Empresa Pblica Radio Televisin de Andaluca y sus Sociedades Filiales (BO. Andaluca 20 de febrero 2003, LAN 105); CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436). 698 CCOL Galicia - Comercio de Alimentacin (DO. Galicia 23 de marzo 2005, LEG 2889) 699 CCOL Estatal Personal Laboral del Consejo de Administracin de Patrimonio Nacional (BOE 14 de marzo 2002, RCL 773): en el caso de movilidad geogrfica de carcter individual, sta se negociar en la correspondiente Comisin Paritaria en el plazo de quince das desde su presentacin con carcter previo a la adopcin de la resolucin motivadora de la decisin. 700 CCOL Guipzcoa Estaciones de Servicio (BO. Guipzcoa 11 de enero 2006, LEG 91); CCOL Galicia Comercio de Alimentacin (DO. Galicia 23 de marzo 2005, LEG 2889); CCOL Navarra - Industria Textil (BO.
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Tambin se llega a limitar la posibilidad de trasladar a ciertos colectivos de trabajadores702; o bien, condicionndolo a la concurrencia de ciertas circunstancias703. Incluso se limita el nmero de ocasiones a las que se puede exigir a un trabajador un traslado704; o bien, el perodo de tiempo mnimo que debe transcurrir para ordenar uno nuevo al mismo trabajador705. La especial trascendencia que la movilidad geogrfica tiene sobre la vida del trabajador y de su familia, se observa especialmente en el hecho de que son numerosos los convenios colectivos que establecen normas de prioridad de permanencia706. Tambin se reconoce la posibilidad de volver al antiguo centro de trabajo707.
Navarra 30 de mayo 2003, LNA 250); CCOL Cantabria - Taladores de Montes y Trabajos Forestales (BO. Cantabria 22 de abril 2003, LCTB 130); CCOL Guipzcoa - Locales y Espectculos y Deportes (BO. Guipzcoa 10 de enero 2005, LEG 41). 701 CCOL Granada - Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias (BO. Granada 2 de diciembre 2004, LEG 7047); CCOL Estatal Cajas de Ahorro (BOE 15 de marzo 2004, RCL 693); CCOL Comunidad Valenciana Naranjas y Otros Agrios (DOGV 5 de marzo 2004, LCV 70); CCOL Castilla La Mancha Residencias Privadas de la Tercera Edad de Castilla-La Mancha (DO. Castilla La Mancha 28 de mayo 2003, LCLM 193). Y el CCOL Estatal - Servicios Externos, Auxiliares y Atencin al Cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios (BOE 17 de junio 2005, RCL 1244), si el traslado se hace ms all de la provincia; 702 El CCOL Estatal Industria Azucarera (BOE 11 de septiembre 2003, RCL 2317), declara que Los representantes de los trabajadores, as como los trabajadores mayores de 58 aos, no podrn ser trasladados de su centro de trabajo, salvo aceptacin voluntaria. Y, el CCOL Zaragoza - Actividades Agropecuarias (BO. Zaragoza 8 de julio 2004, LEG 5403), excepta de la movilidad geogrfica a los trabajadores mayores de 45 aos. En trminos similares, CCOL Empresa Enagas (BOE n 280, 23 de noviembre 2005). 703 CCOL Andaluca Personal Laboral al Servicio de la Administracin (BO. Andaluca 28 de noviembre 2002, LAN 536): Habrn de tenerse en consideracin los siguientes criterios: a) Que ostente la categora profesional y cualificacin necesaria para desempear el puesto de destino; b) Que no exista en un centro de trabajo ms prximo otra persona con el mismo perfil profesional y cuyo traslado fuera posible; c) De ser posible y reunir las condiciones necesarias, se trasladar preferentemente al personal con menor antigedad en la Junta de Andaluca; d) Tendr preferencia para permanecer en sus puestos de trabajo el personal con obligaciones familiares. 704 Por ejemplo, una vez (CCOL Mlaga Vidrio Plano - BO. Mlaga 5 de abril 2006, LEG 3159). Dos veces (CCOL Empresa Enagas - BOE n 280, 23 de noviembre 2005). 705 Por ejemplo, 5 aos (CCOL Asturias Personal Laboral al Servicio de la Administracin - BO. P. Asturias 25 de agosto 2005, LPAS 238); 4 aos (CCOL Andaluca Personal Laboral al Servicio de la Administracin - BO. Andaluca 28 de noviembre 2002, LAN 536); 2 aos (CCOL Empresa Mahou BOE n 261, 1 de noviembre 2005); o, un ao (CCOL Empresa Generalli -BOE n 280, 23 de noviembre 2005). 706 Por ejemplo, CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809): Tendrn prioridad para su permanencia en los puestos de trabajo que ocupen los trabajadores con responsabilidades familiares y aquellos otros que renan las condiciones que determinen al respecto las disposiciones vigentes. Asimismo, se tendr en cuenta su antigedad en el Centro de trabajo. El CCOL Baleares Personal Laboral al Servicio CA (BO. Illes Balears 18 de octubre 2005, LIB 296): los ltimos en ser trasladados, dentro de cada categora profesional, atendiendo al orden que se expone a continuacin, sern los siguientes: a) Representantes sindicales; b) Discapacitados; c) Familias monoparentales; d) Mayores de cincuenta aos; e) Titulares de familia numerosa; y f) Mayor antigedad. El CCOL Asturias Personal Laboral al Servicio de la Administracin (BO. P. Asturias 25 de agosto 2005, LPAS 238): Se establece el siguiente orden de prioridad en cuanto a la permanencia para los casos antes descritos de traslado que comporte cambio de residencia: 1) Representantes sindicales; 2) Aquellas personas cuyo cnyuge trabajase por cuenta ajena, siempre que no sea posible tambin su traslado a la localidad objeto del mismo por no existir puesto de trabajo vacante para l o ella en el organismo o empresa en que preste servicios; 3) Personas con discapacidad fsica; 4) Personal laboral con hijos y/o hijas con discapacidades y otro tipo de parientes en la misma situacin con quienes conviva el trabajador o la trabajadora, as como quienes tengan personas mayores a cargo; 5) Titulares de familia numerosa; 6) Personal con hijos y/o hijas en edad escolar; 7) Personal con mayor antigedad en la Administracin Pblica; 8) Personal cursando estudios oficiales en la localidad donde residan. El CCOL Toledo Comercio (BO. Toledo 4 de mayo 2005, LEG 3459): El traslado cuando proceda legalmente se efectuar entre aquellos trabajadores que voluntariamente lo acepten. De no existir voluntarios se establecer prioridad de permanencia, por este orden, a los Delegados de Personal, mayor antigedad y mayores cargas familiares. El CCOL Toledo Limpieza (BO. Toledo 22 de diciembre 2005, LEG 7715: a los
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Es bastante habitual que en los convenios que regulan los traslados, se establezca una descripcin detallada de las compensaciones econmicas a las que tiene derecho el trabajador por los gastos que el mismo pueda acarrear708. Y, en algunos supuestos, se establece el abono de una indemnizacin a tanto alzado por los perjuicios que el propio traslado comporta (o como incentivo para su aceptacin)709. No es habitual, en cambio, que el convenio colectivo preste atencin a los traslados del centro de trabajo710. Finalmente, en algn supuesto, aunque
delegados de personal, mayor antigedad y mayores cargas familiares. Y el CCOL Estatal Flores y Plantas (BOE 5 de octubre 2005, RCL 2109) reconoce la prioridad a los trabajadores con cargas familiares. Vid. tambin CCOL Estatal Entrega Domiciliaria (BOE 12 de marzo 2004, RCL 663); CCOL Castelln Industrias Azulejos, Pavimentos, Baldosas Cermicas (BO. Castelln 8 de julio 2004, LEG 5364); CCOL Toledo Hostelera (BO. 24 de mayo 2004, LEG 2501); CCOL Empresa Pblica Radio Televisin de Andaluca y sus Sociedades Filiales (BO. Andaluca 20 de febrero 2003, LAN 105); y CCOL Toledo Sector del Campo (BO. Toledo 29 de abril 2004, LEG 5388); CCOL Empresa Generalli (BOE n 280, 23 de noviembre 2005). 707 El CCOL Empresa Enagas (BOE n 280, 23 de noviembre 2005) establece que los trasladados por necesidades del servicio tendrn un perodo de 3 meses durante el cual el trabajador, alegando causas justificadas y que sean aceptadas por la Empresa, podrn volver a su anterior destino, considerndose este nuevo traslado como solicitud del interesado y, por tanto, sin que d derecho a indemnizacin alguna por los gastos que origine (). El trabajador trasladado por necesidades del servicio tendr prioridad para cubrir una vacante de su nivel en el Centro de trabajo de origen. Este traslado se considerar a solicitud del interesado. 708 Resulta paradigmtico el CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809) que dispone las siguientes compensaciones en los supuestos de traslado: a) Al pago de los gastos de desplazamiento del trabajador y personas a su cargo, en los medios de transporte que se autoricen; b) Al de los gastos de transporte de mobiliario, ropa y enseres domsticos y prima del seguro de transporte, previa autorizacin del correspondiente presupuesto, hasta un mximo de 2.596,37 euros o 4.543,65 euros cuando el traslado sea entre la Pennsula y las Islas o Melilla y Ceuta y entre las Islas Canarias y las Baleares; c) A las cantidades siguientes, segn la composicin de la unidad familiar: Trabajador afectado: 3.245,46 euros; Cnyuge o pareja de convivencia: 1.298,18 euros; Por cada uno del resto de los miembros de la unidad familiar a su cargo: 649,09 euros. A estos efectos, se considerarn personas a cargo del trabajador las incluidas como beneficiarias en el Rgimen General de la Seguridad Social; d) A una compensacin mensual por vivienda, por un perodo de veinticuatro meses, de 324,55 euros o a una indemnizacin a tanto alzado de 3.894,56 euros. El CCOL Baleares Personal Laboral al Servicio CA (BO. Illes Balears 18 de octubre 2005, LIB 296), adems de establecer determinadas compensaciones econmicas, garantiza la obtencin de plazas escolares en centros oficiales para los hijos de los trabajadores trasladados; o, en su defecto, abono de los gastos de escolarizacin. En trminos similares, CCOL Empresa Mincon Nixdorf , S. L. (BOE 17 de abril 2002, RCL 1448). Un supuesto peculiar lo ofrece el CCOL Com. Valenciana Residencias Tercera Edad (DOGV 31 de enero 2006, LCV 62), pues la transaccin sobre la compensacin econmica por el cambio de residencia slo est previsto cuando el nuevo centro de trabajo est a ms de 50 kilmetros de distancia. 709 CCOL Tarragona Construccin y Obras Pblicas (DOGC 31 de octubre 2005, LCAT 663): Si el desplazamiento es de duracin superior a un ao, e implica cambio de residencia, se devengar una indemnizacin compensatoria en la cuanta y condiciones establecidas en el apartado siguiente. Tambin, se devengarn los gastos de viaje del trabajador y su familia, los gastos de traslado de muebles y enseres y cinco das de dieta por cada persona que viaje de las que compongan la familia y convivan con el desplazado. 3. La indemnizacin compensatoria establecida en el apartado anterior por el supuesto de desplazamiento superior a un ao que implique cambio de residencia, se aplicar conforme a las siguientes reglas: a) Ser equivalente al 35% de las percepciones anuales brutas del trabajador en jornada ordinaria y de carcter salarial en el momento de realizarse el cambio de centro; el 20% de las mismas al iniciar el segundo ao; el 10% al iniciarse el tercer ao y el 10% al comenzar el cuarto ao, siempre sobre la base inicial. El CCOL La Rioja Alfarera (BO. La Rioja 23 de junio 2005, LLR 151) establece una indemnizacin de 5 mensualidades. Vid. tambin, CCOL Estatal - Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus Prefabricados (BOE 24 de noviembre 2003, RCL 2732). El CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436) establece una compensacin de 4 mensualidades. El CCOL Empresa Pblica Radio Televisin de Andaluca y sus Sociedades Filiales (BO. Andaluca 20 de febrero 2003, LAN 105) establece una indemnizacin de 3 mensualidades. Vid. tambin, CCOL Castilla y Len Personal Laboral al Servicio de la Administracin (BO. Castilla y Len 27 de enero 2003, LCyL 53). El CCOL Empresa Enagas (BOE n 280, 23 de noviembre 2005) establece una compensacin de dos meses y medio. Y el CCOL Estatal Prensa Diaria (BOE 25 de diciembre 2002, RCL 3026) establece una indemnizacin de 2 meses. 710 El CCOL Estatal Prensa Diaria (BOE 25 de diciembre 2002, RCL 3026) dispone que no se considerar traslado de todo el centro de trabajo si el nuevo centro est ubicado a menos de 30 kilmetros de distancia del antiguo. Vid. tambin, CCOL Empresa Enagas (BOE n 280, 23 de noviembre 2005).
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no es frecuente, se incide en el importe de la indemnizacin a la que tiene derecho el trabajador en el supuesto de que optara por la resolucin711. En cuanto a los desplazamientos tambin se hace mencin a ciertos aspectos, aunque la mayor atencin se presta en la delimitacin de las compensaciones econmicas a la que tiene derecho el trabajador712, as como al plazo de preaviso con el que el empresario tiene que notificar su decisin al trabajador713. Y, excepcionalmente, se regula el plazo mximo por el que el trabajador podr ser desplazado714; o, se condiciona el desplazamiento a la existencia de un pacto novatorio715. Y, en ocasiones, al margen de la compensacin de los gastos que el desplazamiento pueda acarrear, se establece la obligacin de la empresa de abonar una indemnizacin a tanto alzado716. En alguna ocasin tambin se establecen reglas de prioridad de permanencia717.
Y CCOL Bizcaia Artes Grficas, Manipulados de Papel y Cartn (BO. Bizcaia 15 de marzo 2005, LEG 2487), establece diversas compensaciones econmicas en funcin de la distancia a la que se traslada el centro de trabajo, comprometindose a abonar los gastos de locomocin que el nuevo emplazamiento pueda acarrear a los trabajadores. 711 30 das por ao trabajado - sin sujecin a lmite alguno (CCOL Castilla y Len - Medianas Superficies de Distribucin de Alimentacin - BO. Castilla y Len 10 de junio 2004, LCyL 231). O, la indemnizacin por despido improcedente (CCOL Empresa Generalli - BOE n 280, 23 de noviembre 2005) 712 CCOL lava Hostelera (BO. lava 24 de agosto 2005, LEG 6765). 713 Por ejemplo, el CCOL Tarragona Madera (DOGC 11 de octubre 2005, LCAT 627): Las empresas que deseen realizar desplazamientos que obliguen al trabajador a pernoctar fuera de su domicilio, debern preavisar, por escrito, a los afectados con los siguientes plazos: 1. De tres a quince das: Dos das laborables; 2. De diecisis a treinta das: Tres das laborables; 3. De treinta y uno a noventa das: Cinco das laborables; 4. Ms de noventa das: siete das laborables. En trminos idnticos, CCOL Madrid Madera y Corcho (BOCM 4 de julio 2005, LCM 308); CCOL Huelva Madera (BO. Huelva 6 de julio 2004, LEG 5377). O bien, 4 das de antelacin si el desplazamiento es superior a 15 das (CCOL Valencia - Sector de Industria del Metal, BO. Valencia 23 de agosto 2003, LEG 7888; y CCOL Alicante - Industria Siderometalrgica, BO. Alicante 22 de julio 2003, LEG 5048). Y el CCOL Castilla y Len Personal Laboral al Servicio de la Administracin (BO. Castilla y Len 27 de enero 2003, LCyL 53) establece que el trabajador deber ser informado del desplazamiento con una antelacin suficiente a la fecha de su efectividad, que no podr ser inferior a 15 das naturales en el caso de desplazamiento de duracin superior a 3 meses y de 5 das naturales cuando exceda de 15 das. 714 El CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436), establece que la duracin de los desplazamientos no puede ser superior a tres meses. Y el CCOL Estatal - Servicios Externos, Auxiliares y Atencin al Cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios (BOE 17 de junio 2005, RCL 1244), Los trabajadores pertenecientes a las provincias de Madrid, Barcelona y Valencia, podrn ser trasladados temporalmente por el perodo mximo de un mes, sin generacin de dietas, en un radio no superior a 20 kilmetros contados desde el lugar de prestacin de servicio. Los trabajadores pertenecientes al resto de las provincias, podrn ser trasladados temporalmente por el perodo mximo de un mes sin generacin de dietas, en un radio no superior a 8 kilmetros contados desde el lugar de prestacin de servicio. 715 CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436). El CCOL Empresa Amper (BOE n 299, 15 de diciembre 2005) condiciona los desplazamientos al extranjero a la existencia de un acuerdo previo con el trabajador; y, en el caso de que por la va de la voluntariedad no se consigan los trabajadores necesarios para atender las actividades productivas del extranjero, debe constituirse una comisin mixta para analizar la situacin y tratar de buscar, conjuntamente, las posibles vas de solucin. 716 CCOL Castilla y Len Personal Laboral al Servicio de la Administracin (BO. Castilla y Len 27 de enero 2003, LCyL 53): El trabajador desplazado tendr derecho a que se le abonen, adems de los salarios, los gastos de viaje correspondientes al inicio y fin del desplazamiento y a una indemnizacin por importe de 54 euros (9.000 pesetas) por cada da que dure el desplazamiento. 717 El CCOL Empresa Guadalmundo (BOE 8 de febrero 2002, RCL 436): en los supuestos de desplazamientos temporales establece que se procurar escoger para el mismo al personal que resulte menos perjudicado, prefirindose en primer lugar a los que hayan solicitado la realizacin del destacamento, si reuniere la capacidad suficiente para desempear las tareas del mismo, despus, si no hay voluntarios, se escogern a los trabajadores de menor antigedad en la categora a cubrir; en caso de empate, a los de menor antigedad en la empresa, y si persiste el empate, se escoger a los de menor edad
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Finalmente, en lo relativo a las denominadas clusulas de reserva de modificacin cabe traer a colacin lo apuntado con ocasin del anlisis del art. 41 TRET718.
1.1.3.1.4.- El control judicial de la decisin empresarial.

Al igual que en el rgimen previsto para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, la decisin empresarial puede ser objeto de control por parte de los rganos jurisdiccionales. Si el trabajador no est de acuerdo con la decisin empresarial de traslado, incluso si existiera acuerdo con los representantes de los trabajadores, puede impugnarla719, pero en tal caso debe seguir prestando sus servicios en el nuevo destino y el empresario abonar el salario720. En el supuesto de traslado colectivo, puede plantearse un conflicto colectivo, paralizndose las acciones individuales que estuvieran en curso, hasta su resolucin (art. 40.2.7 TRET). Si posteriormente el traslado es declarado injustificado, el trabajador tiene derecho a
En este sentido, la doctrina judicial ha estimado que cualquier clusula contractual que reservara a la empresa la posibilidad de cambiar el destino de un trabajador a otro de sus centros de trabajo continuara siendo nula, igual que antes de la nueva Ley (STCT 26 enero 1987, RTCT 2036), porque tambin supondra una invlida disposicin sobre una norma de derecho necesario (art. 3.5 ET) como es la inamovilidad sin causa que consagra el primer prrafo del art. 40.1 Estatuto de los Trabajadores. STSJ Andaluca (Mlaga) 2 de junio 1998 (AS 3542). Y la SJS Pamplona (n 3) 30 de julio 1998 (AS 3103) recuerda que no [puede] aceptarse indiscutidamente que, del mero hecho de ser contemplada la posibilidad de adopcin de traslados en el Convenio (que, como destaca la empresa, ha sido suscrito, entre otros, por el demandante), pueda deducirse una facultad puramente discrecional forzosa y ajena a control, siendo por el contrario necesario llevar, en cada caso - y de ser impugnado -, una ponderacin de las circunstancias en que el traslado se ha producido. Por su parte, en la doctrina se entiende que la concurrencia de un desequilibrio contractual es un requisito de derecho necesario, por lo que deben calificarse como nulas y sin efecto las clusulas contractuales en las que el trabajador se comprometa a prestar sus servicios en distintos centros de trabajo, pese a implicar cambios de residencia, sin que se exija la concurrencia de causa. FUST MIQUELA. Notas sobre la reforma de la legislacin laboral en materia de traslados: ius variandi, participacin y dimensin de la empresa. En La dimensin de la Empresa y la reforma de la legislacin laboral (Coord. Garca Blasco). V Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. MTAS. Madrid, 1996, p. 371 y 372. En trminos similares, ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 55 719 El plazo para la impugnacin es de 20 das hbiles (art. 138.1 TRLPL); a no ser que la decisin empresarial no pueda calificarse como un supuesto de movilidad geogrfica por incumplimiento de los requisitos legal o convencionalmente exigidos, en cuyo caso, ser de un ao (art. 59.1 TRET) y la modalidad procesal a seguir no es la prevista en el art. 138 TRLPL, sino el proceso laboral ordinario. SSTS 10 de abril y 18 de septiembre 2000 (RJ 3523 y 8333); 15 de enero 2001 (RJ 770); y 25 de junio 2003 (RJ 4853). En contra, abogando por la utilizacin de la modalidad prevista en el art. 138 TRLPL, DE SOTO RIOJA. La rescisin contractual a instancia del trabajador: problemas de enjuiciamiento, op. cit. (versin digital). No obstante, cabe la compatibilidad de la impugnacin del traslado y, en el caso de que se desestime, proceder a la extincin indemnizada del contrato ex art. 40.1.4 TRET, sin que se admita su planteamiento simultneo. STS 21 de diciembre 1999 (RJ 2000\1426); y SSTSJ Extremadura 3 de febrero 2004 (AS 425); Catalua 13 de septiembre 2002 (JUR 254984). En contra, DE SOTO RIOJA, op. cit. (versin digital). E, incluso, con la resolucin por incumplimiento del empresario ex art. 50.1 a) TRET. STSJ Extremadura 18 de julio 2001 (AS 3432). 720 SSTSJ Catalua 21 de julio 2004 (AS 2633); y 8 de octubre 2002 (JUR 283630). En tanto que la decisin empresarial es ejecutiva, la negativa del trabajador al cumplimiento de la orden puede calificarse como una causa de despido, dado que el ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable. STSJ Andaluca (Mlaga) 19 de diciembre 2002 (AS 2003\1102); y 7 de noviembre 2003 (AS 4188).
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reincorporarse al centro de trabajo de origen721. Pero adems, los Tribunales han admitido el derecho del trabajador a reclamar no slo los gastos efectuados por l y su familia, sino tambin una indemnizacin de daos y perjuicios ex art. 1101 CC (en cuyo caso, debe probarse la existencia de un dao y un nexo causal entre ste y el incumplimiento)722. Si el traslado es declarado nulo723 la ejecucin de la sentencia debe declararse en sus propios trminos, salvo que el trabajador inste la resolucin del contrato con derecho al percibo de una indemnizacin de 45 das por ao de servicio con un mximo de 42 mensualidades (art. 138, apartados 6 y 7 TRLPL). En los supuestos de desplazamiento, el trabajador debe acatar la decisin empresarial y slo tiene reconocida la facultad de impugnarla, sin que se le reconozca el derecho a resolver el contrato indemnizadamente724. Si se estima que la decisin es injustificada, el trabajador debe ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo725. Si en tal caso, el empresario incumpliera, debe entenderse que el trabajador tiene derecho a la resolucin por incumplimiento imputable al tratarse de un incumplimiento definitivo (art. 40.4.3 TRET y 138.6 TRLPL).
721 Si el empresario incumpliera el reintegro o lo hiciera de un modo irregular (pese a la confusa redaccin del art. 138.6 TRLPL) el trabajador tiene derecho a exigir su cumplimiento y si el empresario persiste en su negativa al cumplimiento de la sentencia, puede pedir la extincin del contrato conforme a lo previsto en el art. 50.1.c) TRET. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431 y 432. 722 SSTSJ Comunidad Valenciana 26 de octubre 2002 (AS 2996); y Andaluca (Sevilla) 18 de marzo 1997 (AS 2763). En la doctrina admitiendo, la idoneidad de este planteamiento jurisprudencial, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Movilidad geogrfica del trabajador (en torno al art. 40), op. cit., p. 860 y 861. 723 La declaracin de nulidad opera si la decisin empresarial se ha adoptado en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carcter colectivo en el ltimo prrafo del apartado 1 del artculo 40 del TRET (art. 138.5.3 TRLPL). En este sentido, la doctrina entiende que la declaracin de nulidad es extensible a los supuestos en los que se incumplan los trmites legales o convencionales esenciales del procedimiento previsto para los traslados colectivos. SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 354; y MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431. En trminos similares, aunque manifestado ciertas dudas respecto al incumplimiento del plazo de preaviso, SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 287. Para CAMPS RUIZ, el incumplimiento de la notificacin de la decisin empresarial no puede conllevar la declaracin de nulidad. CAMPS RUIZ. Modificacin, suspensin y extincin de las relaciones laborales, op. cit., p. 205. Si se incumple el perodo de consultas, la doctrina judicial es unnime en declara la nulidad de los traslados, SSTSJ Castilla y Len (Valladolid) 27 de mayo 1997 (AS 1462); y Madrid 22 y 28 de mayo 1998 (AS 1728 y 1730), cit. SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 104. Asimismo, si no se notifica el motivo del traslado, STSJ Madrid 22 de noviembre 2005 (AS 2006\133). 724 No obstante, en algunas circunstancias, se ha reconocido el derecho al ius resistentiae del trabajador, vid. al respecto, SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 109. 725 En cuanto al incumplimiento del plazo de preaviso la doctrina estima que el efecto se limitar a la demora de la eficacia de la decisin de la empresa. MARN CORREA. La nueva movilidad geogrfica, op. cit., p. 421.
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1.1.3.1.5.- La facultad administrativa de suspender la decisin empresarial de traslado.

Un aspecto importante del procedimiento previsto para los traslados colectivos726, a diferencia de lo previsto para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo ex art. 41 TRET, reside en el reconocimiento a la Autoridad Laboral de la capacidad para intervenir, si el perodo de consultas finaliza sin acuerdo727, a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias econmicas y sociales de la medida as lo justifiquen728. En tal caso, podr ordenar la ampliacin del plazo de incorporacin y la consiguiente efectividad del traslado por un perodo de tiempo que en ningn caso podr ser superior a seis meses729. Es importante tener en cuenta que la autoridad laboral slo est facultada para ampliar el plazo en el que la incorporacin debe ser efectiva (plazo mximo de 6 meses), por tanto, la decisin empresarial ya ha sido adoptada730, sin capacidad alguna para evaluar el riesgo alegado ni la idoneidad de la decisin empresarial adoptada731.
Por consiguiente, no aplicable en los supuestos de traslado individual o plural ni tampoco en los desplazamientos. Vid. al respecto, DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 222; y La dimensin de la empresa y la reforma de la legislacin laboral. En La dimensin de la Empresa y la reforma de la legislacin laboral (Coord. Garca Blasco). V Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. MTAS. Madrid, 1996, p. 88. 727 No obstante, pese a la literalidad de la norma, como recoge ELORZA GUERRERO, un sector de la doctrina entiende que la intervencin de la Administracin tambin es posible en los supuestos en los que el perodo de consultas finalice con acuerdo. ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 226. 728 Circunstancias que un sector de la doctrina identifica con razones de orden pblico. SALA FRANCO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 285. DEL REY GUANTER entiende que se trata de causas ciertamente genricas, que dotan a la Administracin de una acentuada discrecionalidad. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 222. 729 Procedimiento regulado en los arts. 22 a 26 RPRE96. El procedimiento debe iniciarse a solicitud de la parte interesada, en el plazo de tres das a la notificacin de la decisin empresarial de traslado, tras la finalizacin del perodo de consultas sin acuerdo (art. 24.1 RPRE96). Solicitud que adems de expresar los motivos en que se fundamenta la peticin, debe contener especficamente, la exposicin de los efectos econmicos o sociales negativos que se derivaran de la ejecucin de la decisin de traslado en el plazo establecido (art. 24.2 RPRE96). Recibida la solicitud la Autoridad Laboral, debe requerir a las partes en un plazo de tres das, para que en el trmino de 5 das aporten las alegaciones que estimen oportunas (art. 25.1 RPRE96). Simultneamente, la Autoridad Laboral debe requerir un informe preceptivo a la Inspeccin de Trabajo (25.2 RPRE96). Finalizado este trmite, la Autoridad Laboral deber dictar una resolucin en un plazo de 5 das (art. 26.1 RPRE96), sin que est facultada para evaluar la concurrencia o no del desequilibrio contractual alegado por el empresario, ni tampoco sobre la decisin empresarial (art. 26.4 RPRE96). Una exposicin detallada al respecto en, BARBANCHO TOVILLAS. Traslado de empresa. En La modificacin del contrato de trabajo (Coord. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1997, p. 124 a 131. 730 La prrroga administrativa de la incorporacin se produce una vez la decisin del empresario ha sido adoptada: lo que hace efectivamente es ampliar el plazo de incorporacin. Durante esta ampliacin no se prev una nueva consulta ya que ha terminado ni, sobre todo, se prorroga la obligacin de negociar de buena fe. Slo se paraliza la efectividad del traslado. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 222. 731 Un sector de la doctrina entiende que probablemente la finalidad perseguida con esta intervencin administrativa es la imposicin de una especie de sancin al empresario por no haber alcanzado un acuerdo durante el perodo de consultas, persuadindole para que reconsidere su decisin. En tal caso, no obstante, se afirma que hubiera sido ms correcto que la intervencin administrativa se hubiera previsto con anterioridad a la adopcin de la decisin por el empresario. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 222 y 223; y La dimensin de la empresa y la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 89.
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Lo que, en definitiva, difiere de las facultades de intervencin que tiene atribuidas en los supuestos de modificacin ex art. 203 TRLGSS, suspensin y resolucin por causas de empresa.
1.1.3.1.6.- Facultad resolutoria del trabajador ante la decisin empresarial de traslado (remisin).
Si el trabajador no est de acuerdo con la decisin empresarial de traslado, incluso si existiera acuerdo con los representantes de los trabajadores, puede resolver el contrato, con derecho siempre a una indemnizacin, sin necesidad de acatar la orden del empresario732. Sin perjuicio de la posibilidad de acudir al art. 50 TRET. Aspecto que, al igual que lo apuntado con ocasin del estudio del art. 41 TRET, sern analizados con posterioridad.
1.1.3.1.7.- Traslado que afecte a la totalidad del centro de trabajo.

El rgimen jurdico del traslado que afecte a la totalidad del centro de trabajo plantea ciertos problemas interpretativos de cara al estatuto protector del trabajador733. En concreto, la expresin legal a la totalidad del centro de trabajo, permite interpretar que se refiere, o bien, al traslado del centro de trabajo; o bien, con mejor doctrina, entender que se refiere al traslado de los trabajadores, sin que necesariamente suponga un cambio de localizacin de las instalaciones empresariales, pudindose adscribir a los trabajadores a otros centros distintos734. En cualquier caso, aunque la decisin corresponde nicamente al empresario735, el traslado debe estar fundado en la existencia de un riesgo que exceda del alea normal736. En cuanto al rgimen aplicable, deber estarse a la repercusin de la decisin en los trabajadores y la duracin del mismo. Si el cambio no comporta un cambio de residencia el empresario puede ordenarlo en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Y, si el traslado comporta un
Resaltando la naturaleza coactiva de dicha intervencin, ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 61. 732 STSJ Catalua 11 de abril 2005 (AS 972). 733 Represe que, a diferencia del art. 51.1.3 TRET, el art. 40.2 TRET se refiere al centro de trabajo y no a la empresa. 734 GARCA MURCIA. Movilidad geogrfica: condiciones para la aplicacin del artculo 40 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 111 y 112. En contra de esta postura, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 92 y 93. 735 SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 107. 736 BARBANCHO TOVILLAS. Traslado de empresa, op. cit., p. 117 y 118.
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cambio de residencia, pero es temporal, deber acudirse al rgimen jurdico del desplazamiento737. Finalmente, si el cambio comporta un cambio de residencia indefinida deben aplicarse las reglas del traslado738. En tal caso, si el traslado de empresa es total (afecta a todo el centro de trabajo), siempre que se ocupe a ms de cinco trabajadores, debe aplicarse el rgimen del traslado colectivo. Del mismo modo, si el traslado de empresa es parcial (no afecta a todo el centro de trabajo), se aplicar el rgimen del traslado colectivo, si el nmero de trabajadores afectados est por encima de los umbrales del art. 41.2 TRET739. Por consiguiente, se aplicarn las reglas del traslado individual, si el traslado de empresa es total y la empresa ocupa hasta cinco trabajadores, o bien, si el traslado de empresa es parcial y afecta a un nmero de trabajadores por debajo de los umbrales del art. 41.2 TRET740.
737 Vid. al respecto extensamente, aunque centrado en el ET80, SOUTO PRIETO. Traslado del centro de trabajo, op. cit., p. 58 y ss. 738 Sin embargo, el problema est en que la decisin empresarial puede comportar el cambio de residencia de unos trabajadores y no de otros. A la hora de valorar si se est en presencia de un traslado de empresa o bien de cambio de ubicacin del centro de trabajo, la doctrina judicial entiende que lo que debe presidir como criterio de aplicacin es la suma de factores que intervienen en el caso concreto que se analiza de forma que si el desplazamiento es altamente gravoso se estar en presencia de un traslado que justificara altamente el cambio de residencia. Si es de acceso fcil el destino del centro de trabajo y dificultosa la posibilidad de consecuencia de vivienda idnea prxima al centro de trabajo habr que concluir que la medida adecuada no es pronunciarse en favor del cambio de residencia. Una u otra decisin provocarn, a su vez, las consecuencias legales de la misma en aplicacin del artculo 40 y 41-5 ET. En suma son los principios de racionalidad, proporcionalidad, justificacin y permanencia o reversibilidad del cambio de ubicacin del centro de trabajo los que en cada caso han dado lugar a precedentes judiciales resueltos por los Tribunales Superiores de Justicia. STSJ Madrid 13 de julio 2000 (JUR 286928). 739 GARCA MURCIA, en cambio, entiende que en tales casos, el traslado ser individual si el nmero de trabajadores afectados no alcanza los umbrales del art. 40.2 TRET, o si, alcanzndose en principio tales mnimos, el nmero de trabajadores obligados a variar su residencia como consecuencia del traslado no llega a superar al umbral de referencia. GARCA MURCIA. Movilidad geogrfica: condiciones para la aplicacin del artculo 40 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 112. 740 Por otra parte, en los supuestos de traslado total o parcial de las instalaciones, los representantes de los trabajadores estn facultados para emitir un informe con carcter previo a la ejecucin de la decisin (art. 64.1.4.b TRET).
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1.1.4.- La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo a travs de un expediente de regulacin de empleo.
En virtud del art. 203.3 TRLGSS, el reconocimiento de la prestacin de desempleo parcial est condicionado a que se produzca una reduccin de jornada temporal de al menos un tercio, a travs de un procedimiento de regulacin de empleo. Normativa que, pese a estar claramente encuadrada en un mbito de seguridad social, ha derivado en el reconocimiento de un mecanismo de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo diferenciado del previsto en los arts. 40 y 41 TRET741. Al respecto, el Tribunal Constitucional, resolviendo la constitucionalidad del art. 203.3 TRLGSS742, en la STC n 213, 21 de julio 2005743 mantiene que la posibilidad de realizar una modificacin sustancial de las condiciones del contrato que afecte a la jornada en situaciones de riesgo acusado, slo puede realizarse a travs de la negociacin de un expediente de regulacin de empleo, conforme al procedimiento establecido al efecto en el art. 47 TRET744. Es decir, en las situaciones de riesgo descritas en los arts. 47 o 51 TRET no puede modificarse el contrato por medio del cauce legal establecido en el art. 41 TRET, sino que debe acudirse a un ERE (con independencia - debe extraerse de la sentencia citada - del nmero de trabajadores afectados y de la duracin temporal o permanente de la modificacin). Pero no slo eso, dado que del pronunciamiento del TC se desprende que la modificacin operada en el seno de un ERE y la realizada a travs del art. 41 TRET responden a causas diferenciadas y, por ende, se regulan por regmenes jurdicos diversos745.
Vid. al respecto, SOL MONELLS. La situacin legal de desempleo por reduccin de jornada. En Desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Oviedo, 23 y 24 de mayo de 2003. Ministerio de Trabajo. Madrid 2004, p. 1419 y ss; CABEZA PEREIRO. Reduccin de jornada y situacin legal de desempleo. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\31); y SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. Reduccin de jornada y situacin legal de desempleo. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\1427). 742 Precepto que debe completarse con lo previsto en el art. 208.1.3 TRLGSS y el Decreto 625/1985, 2 de abril, regulador de la proteccin por desempleo (BOE 5 de junio). 743 Un comentario a dicho pronunciamiento en CABEZA PEREIRO. Consideraciones sobre el desempleo parcial. Con ocasin de la STC 213/2005, 21 de julio. AL n 20, 2005, , versin digital (La Ley 5013/2005); y GARCA PAREDES. Desempleo. Reduccin definitiva de jornada y principio de igualdad. AL n 20, 2005. 744 FJ 6.a): Las reducciones de jornada temporales a las que se refiere el art. 203.3 LGSS forman parte del conjunto de medidas de regulacin de empleo que pueden adoptar las empresas, previa autorizacin administrativa, para la superacin de situaciones econmicas negativas o de riesgo para la viabilidad de la empresa 745 FJ 6.b): De acuerdo con su configuracin legal, es tambin diferente el tipo de causas que justifican una y otra medida. Aun cuando en ambos casos se trate de causas de naturaleza objetiva identificadas por referencia a unas denominaciones comunes - causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin - es lo cierto que la Ley introduce diferencias significativas a la hora de valorar la concurrencia de unas y otras segn su aptitud para justificar una medida de regulacin de empleo o una de modificacin de las condiciones de trabajo. As, en el caso del art. 41 LET, el legislador establece que se entender que concurren las causas a las que se refiere dicho artculo cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por su parte, el art. 51 LET (al que se remite el art. 47 LET) considera que concurren las causas justificativas de una medida de regulacin de empleo cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son econmicas, a superar una situacin econmica negativa de la empresa o,
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Planteamiento extraordinariamente relevante dado que, en definitiva, significara que el mbito de actuacin del art. 41 TRET quedara estrictamente circunscrito a la gestin ordinaria de los recursos humanos en la empresa, impidindose su operatividad ante contingencias ms severas. O, de otro modo, la modificacin sustancial de cualquier condicin contractual en las situaciones de riesgo previstas para los arts. 47, 51 y 52.c) TRET, no puede realizarse conforme a lo previsto en el art. 41 TRET746. Interpretacin que no puede compartirse. Como premisa de partida, conviene reiterar que a nuestro modo de ver, opera el principio de que quien puede lo ms, puede lo menos. Esto es, no existe una definicin estanca de los espacios de operatividad de las medidas modificativas descritas en los arts. 40 y 41 TRET, sino que pueden operar en situaciones de riesgo ms intenso747. Sin embargo, la doctrina est dividida respecto a la posibilidad de alterar el contrato si concurre el riesgo previsto en los arts. 47, 51 o 52.c) TRET. CRUZ VILLALN sostiene que dada la naturaleza cotidiana de las modificaciones, ex art. 41 TRET, existen diferencias sustanciales con respecto a los supuestos de resolucin que impiden que se entiendan como vasos comunicantes, en el sentido de posibilitar la modificacin como una medida de reestructuracin ms light para eludir una reduccin de empleo748. En cambio, algunos autores admiten la posibilidad de alterar el contenido del contrato en situaciones de crisis econmica, aunque reconducindolo al procedimiento establecido en el art. 41 TRET749. Segn este sector, con mejor criterio a nuestro juicio, la utilizacin del trmino
si son tcnicas, organizativas o de produccin, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos. Sin necesidad de detenernos en un anlisis detallado de las diferencias existentes entre dichas definiciones, bastar a los efectos que aqu interesan con retener que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se inscriben en el marco de una actuacin ordinaria de gestin de los recursos humanos en la empresa, mientras que las reducciones de jornada por razones de regulacin de empleo, al igual que las suspensiones de contratos por idntico motivo, persiguen la superacin de una situacin coyuntural negativa o de riesgo para la viabilidad de la empresa. Como seala el art. 47.1 LET, la autorizacin de una de estas medidas proceder cuando se constate que la medida temporal es necesaria para la superacin de una situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa. En esta lnea, un sector de la doctrina cientfica ha afirmado que, mientras que en el ejercicio del art. 41 TRET lo que est en juego es el principio de inamovilidad de las condiciones de trabajo, en el supuesto de la modificacin a travs del expediente de regulacin de empleo es el principio de estabilidad en el empleo. SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 235. Afirmacin que no puede aceptarse en modo alguno. 746 Represe que en el FJ 6.b transcrito de la STC n 213, 21 de julio 2005 (RTC 213) no se refiere nicamente a la reduccin de la jornada, sino que habla genricamente de las causas que posibilitan la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo en los supuestos en los que concurra el desequilibrio previsto en los arts. 47, 51 o 52.c) TRET. 747 STSJ Catalua 18 de diciembre 2001 (AS 2002\1267): Puede sin duda afirmarse que este tipo de decisiones estaran plenamente justificadas en aquellas empresas que atraviesan problemas de implantacin en el mercado y se encuentran por ello en situaciones crticas o difciles que incluso pueden hacer peligrar su futuro a medio o largo plazo, pero deben igualmente admitirse en empresas que se encuentran bien posicionadas, pues no se olvide que lo exigido por el art. 41 es que la medida contribuya a mejorar la situacin de la empresa, lo que es tanto como admitir que puede tambin adoptarse por empresas cuya situacin de partida es ya de por s buena, sin que en su horizonte se vislumbren problemas de entidad que puedan comprometer estas favorables expectativas de futuro. Vid. tambin STSJ Madrid 26 de julio 2004 (AS 2935). 748 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 120. 749 VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 203 y ss.; SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 109 y 110; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su
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mejorar en el art. 41 TRET, puede utilizarse indistintamente para colocar a la empresa en una situacin mejor, o bien para superar una situacin de desajuste que afecta o afectar a su viabilidad750. Criterio confirmado por la STS [C-A] 21 de abril 2005751. Lo cierto es que, a diferencia de lo defendido por la STC n 213, 21 de julio 2005752, teniendo en cuenta el ordenamiento jurdico laboral, puede entenderse que el Legislador no ha previsto un nico rgimen jurdico para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo en las situaciones de riesgo previstas en los arts. 47, 51 y 52.c) TRET. Pudindose afirmar que ante la concurrencia de estos desequilibrios contractuales, operan dos mtodos en paralelo. El previsto en el art. 41 TRET y el canalizado a travs de un ERE. No obstante, este segundo mtodo plantea, a nuestro entender, muchos conflictos. En primer lugar, la posibilidad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo a travs de un ERE deriva de una regulacin jurdica absolutamente anmala, pues, se realiza de forma implcita e indirecta (se presume la intervencin administrativa a travs de la regulacin de los supuestos de reduccin de jornada en los que se tiene derecho a la prestacin por desempleo)753. En segundo lugar, slo se refiere a la jornada y no al resto de condiciones susceptibles de modificacin (por lo que, por lo menos, para el resto debera permitirse el juego del art. 41 TRET). En tercer lugar, la posibilidad de alterar la jornada a travs de la intervencin administrativa, como derivacin de lo previsto en el art. 203.3 TRLGSS en los trminos que describe la STC n 213, 21 de
rgimen jurdico, op. cit., p. 179. SOL MONELLS, entiende que es posible adoptar medidas modificativas en las situaciones de riesgo propias de las medidas suspensivas. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 66, p. 113. 750 SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 111. 751 RJ 4314. En concreto se afirma que el estado desequilibrado y crtico de la estructura econmica de la empresa recurrente, cuya viabilidad, al momento de deducirse por la misma su solicitud inicial, pasaba por una disminucin drstica de sus costes laborales (), situacin aquella que viene a constituir causa legal tanto para la modificacin de las condiciones de trabajo, segn el artculo 41.1 TRET, como para la extincin de las relaciones laborales por aplicacin del artculo 51.2 de esa misma norma, atendiendo para ello al grado mismo de dicho desequilibrio. Por consiguiente, la reduccin temporal de la jornada de trabajo tambin podra operar conforme a lo previsto en el art. 41 TRET (respetando, claro est, las limitaciones que establece); quedando la autorizacin administrativa a los meros efectos del reconocimiento de la prestacin de desempleo. As se manifiesta tambin LPEZ PARADA: las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo dejaron de estar sujetas a autorizacin administrativa previa a partir Ley 11/1994, pero, despus de una evolucin normativa tortuosa, se reintrodujo la autorizacin administrativa de estas reducciones temporales de jornada a efectos de acceso a la situacin legal de desempleo, de forma que si, aplicando estrictamente el art. 41 ET, se impone por el empresario la reduccin de jornada sin previa autorizacin administrativa los trabajadores se vern privados de la prestacin por desempleo. Sin embargo, no existe norma alguna que condicione la validez de la reduccin de jornada, en el aspecto puramente laboral, a la obtencin de dicha autorizacin. LPEZ PARADA. Reformas legislativas en materia de expedientes de regulacin de empleo: expedientes de regulacin de empleo en empresas incursas en procedimiento concursal. La financiacin del convenio especial de seguridad social en los expedientes de regulacin de empresas no incursas en procedimiento concursal. RDS n 20, 2002, p. 99. 752 RTC 213. 753 SERRANO GARCA entiende que existe otra va de modificacin. Concretamente, en el pacto de acompaamiento social (exigido en los ceses colectivos en empresas de ms de 50 trabajadores) es posible proceder a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, sin necesidad de alegar una causa especfica ni seguir procedimiento alguno, por cuanto que la decisin empresarial se halla sujeta a la aceptacin de los sujetos afectados. SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 230 y ss. En contra de esta posibilidad, como se ha observado se han manifestado, especficamente respecto a la movilidad geogrfica, las SSTSJ Canarias (Tenerife) 26 de enero 2004 (AS 473); y Baleares 22 de septiembre 2005 (AS 3604). Aunque, no se trata de un criterio unnime como puede observarse en la STSJ Baleares 21 de septiembre 2001 (AS 4483).
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julio 2005754 - plantea algunos problemas y objeciones: primero, porque ms all del mero reconocimiento de la prestacin por desempleo, no puede afirmarse, desde un punto de vista sustantivo laboral, que exista una norma que expresamente habilite a la Administracin para intervenir en las reducciones inferiores a un tercio de la jornada755. Segundo, porque slo podra afectar a las reducciones superiores a un tercio de la jornada756. Tercero, el juego de la intervencin administrativa quiere decir que si no existe acuerdo entre las partes, la Autoridad Laboral tiene la ltima palabra. Pues bien, teniendo en cuenta el juego de las fuentes normativas, las posibilidades de intervencin son ciertamente acotadas: 1.- Porque, el art. 41.2 TRET opera como lmite al excluir taxativamente que la jornada establecida en un convenio colectivo estatutario, pueda ser modificada por un acuerdo con los representantes de los trabajadores757. 2.- Porque no puede aceptarse que la Autoridad Laboral est facultada para alterar sustancialmente el contenido del contrato en situaciones de riesgo ms severas, al margen de lo previsto en el citado art. 41.2 TRET, porque vulnerara la libertad sindical y el derecho a la negociacin colectiva, reconocidos constitucionalmente758. Y, 3.- Porque, como recoge la propia STC n 213, 21 de julio 2005759, cabra plantearse si, dado el contenido del art. 12.4.e) TRET (en su redaccin dada por la Ley 12/2001, 9 de julio, y, por ende, posterior a la reforma del art. 203.3 TRLGSS), podra imponerse mediante un ERE una conversin del contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque sea meramente temporal760. La STC n 213, 21 de julio 2005761, entiende que el caso de la reduccin
RTC 213. Vid. tambin, LPEZ PARADA. Reformas legislativas en materia de expedientes de regulacin de empleo: expedientes de regulacin de empleo en empresas incursas en procedimiento concursal. La financiacin del convenio especial de seguridad social en los expedientes de regulacin de empresas no incursas en procedimiento concursal, op. cit., p. 99. 756 En efecto, al definir qu se entiende por reduccin temporal de jornada, el prrafo 2 del citado artculo establece que es aquella que se autorice por un perodo de regulacin de empleo. Slo, por tanto, si la reduccin de jornada es superior a un tercio. Sin que, por otra parte, se especifique la intensidad del riesgo exigido para justificar la intervencin ni tampoco el nmero de trabajadores afectados. Por su parte, el art. 208.1.3 TRLGSS nada complementa al respecto; ni tampoco el art. 1.4 Decreto 625/1985. 757 Como se sabe, la modificacin del resto de circunstancias, fijadas en el convenio colectivo estatutario (horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remuneracin y sistema de trabajo y rendimiento) debe pactarse conforme al procedimiento establecido en el T. III del TRET. Listado que debe operar como numerus clausus (vid. al respecto supra). Aunque, un sector de la doctrina entiende que es posible que el propio convenio colectivo dispositivice este extremo, confiriendo al empresario la facultad de alterar ms o menos flexiblemente esta cuestin. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 71; VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 101 y ss.; y MONREAL BRINGSVAERD. Negociacin colectiva y modificacin de jornada u horario previsto en convenio o pacto colectivo. A propsito de la STS, Sala 4, de 5 de junio de 2002. AL n 23, 2003 (versin digital). Por otra parte, en cuanto a las condiciones pactadas en convenios colectivos extraestatutarios y acuerdos de empresa es preciso el acuerdo con los representantes de los trabajadores (aunque se trata de una cuestin discutida). Vid. al respecto tambin supra. 758 Vid. al respecto, STC n 92, 11 de junio 1992 (RTC 92): sera contraria al art. 37.1 CE una interpretacin del art. 41.1 ET que permitiera a la Administracin laboral autorizar al empresario la introduccin de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas y reguladas en un convenio colectivo vigente. 759 RTC 213. 760 Represe que, dado el contenido del art. 12.4 e) TRET, el nico supuesto en el que legalmente el empresario puede reducir la jornada a travs del art. 41 TRET es si afecta a un contrato a tiempo parcial. Siempre, claro est,
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establecida como medida coyuntural de regulacin de empleo, la decisin debe ser forzosamente aceptada por el mismo [trabajador] (FJ 6)762. Por todo ello, lejos de reconocerse un espacio de intervencin extenso - como parece sostener la STC n 213, 21 de julio 2005763-, segn lo previsto en el art. 203.3 TRLGSS, la Administracin slo estara facultada para operar en situaciones de reduccin de jornada, y slo si la misma fuera superior a un tercio y, adems, tuviera su origen en una decisin individual del empresario de efectos colectivos. Fuera de este supuesto especfico, obligatoriamente, a diferencia de lo que sostiene el TC, debera acudirse al trmite previsto en el art. 41 TRET764. Ante este escenario un sector de la doctrina, ha tratado de superar todos estos obstculos en base a la equiparacin de la reduccin de jornada con la suspensin de la relacin de trabajo. Concretamente, este planteamiento pretende fundamentarse, primero, en base a la configuracin legal de la jornada ex art. 34 TRET; y, segundo, alegando a continuacin que la reduccin de jornada prevista en el art. 203.3 TRLGSS constituye una variante de la suspensin de la relacin de trabajo (suspensin discontinua). Afirmacin que se justifica porque presentan sus rasgos definitorios, por cuanto suponen la interrupcin durante un determinado perodo de tiempo de una parte de la prestacin de trabajo diaria y el salario correspondiente manteniendo la parte restante765. De todos modos, la equiparacin de la reduccin de jornada con la suspensin de la relacin de trabajo no puede compartirse en modo alguno. Si bien es cierto que, como asevera CRUZ VILLALN, con la suspensin se producen de facto resultados asimilados a los de una
que se hubiera perfeccionado estando vigente la Ley 12/2001, dado que segn su DT 1: los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley () continuarn rigindose por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron. Vid. al respecto, STSJ Aragn 23 de septiembre 2002 (AS 2785). Y, en la doctrina, CABEZA PEREIRO. Consideraciones sobre el desempleo parcial. Con ocasin de la STC 213/2005, 21 de julio. AL n 20, 2005, versin digital (La Ley 5013/2005); y CRUZ VILLALN. Modificacin del tiempo de trabajo. RDS n 38, 2007, versin digital (TOL 1126971). 761 RTC 213. 762 En cambio, la doctrina entiende que en trminos generales la prohibicin de conversin unilateral de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial abarca tanto a las modificaciones indefinidas como a las temporales. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 80. En contra, GONZLEZ DEL REY RODRGUEZ. El contrato de trabajo a tiempo parcial. Aranzadi. Pamplona, 1998, p. 146. 763 RTC 213. 764 Lo cual es lgico, pues, si la habilitacin legal para dicha modificacin mediante la intervencin administrativa viene definida por el art. 203.3 TRLGSS, y si la reduccin de jornada pretendida por el empresario no supera el tercio exigido, nos encontraramos ante un vaco legal absoluto, dado que - siguiendo el criterio del TC - no se podra acudirse al rgimen previsto para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 TRET). 765 SOL MONELLS. La situacin legal de desempleo por reduccin de jornada, op. cit., p. 1421. En trminos similares, GONZLEZ DEL REY RODRGUEZ. El contrato de trabajo a tiempo parcial, op. cit., p. 147; SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 197 y 198; y NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 97. Interpretacin que tambin recoge la STC n 213, 21 de julio 2005 (RTC 213), FJ 6.a): en virtud de la vigente regulacin legal en materia de ordenacin del tiempo de trabajo (arts. 34 y ss. LET) y de las posibilidades de cmputo anual y distribucin irregular de la jornada que en dicha regulacin legal se establecen, las diferencias entre una suspensin de contratos y una reduccin de jornada resultan de hecho inexistentes o poseen un alcance meramente nominal.
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modificacin a la baja del tiempo de trabajo766, no se desprende la equiparacin entre ambas instituciones, ni mucho menos. Acaecida la suspensin no se produce una modificacin de las prestaciones del contrato, sino que, superada la situacin suspensiva, la prestacin se recupera plenamente767. Segn VIDA SORIA, admitir tal equiparacin supondra la sustitucin de las obligaciones del contrato originario por otro vertebrado entorno al derecho a la readmisin automtica. Posibilidad que debe descartarse por tres motivos. Primero, por la artificiosidad de la operacin novatoria-suspensiva (en dos fases) y porque supondra aceptar la existencia de un contrato de trabajo sin que concurriera ni prestacin de trabajo ni salario (lo cual equivaldra a aceptar la existencia una novacin extintiva, circunstancia que es contraria a la propia institucin suspensiva)768. Segundo, porque es consustancial a la suspensin la reincorporacin automtica del trabajador, sin necesidad de que concurra una accin en sentido positivo del empresario readmitiendo. En todo caso, lo que opera es una obligacin negativa del empresario, esto es, una no obstaculizacin de la efectiva reincorporacin del trabajador769. Y tercero, porque desde el punto de vista de los efectos, la suspensin de la relacin de trabajo no slo implica una reserva del puesto de trabajo, sino tambin conlleva que el tiempo de inactividad computa a efectos de la antigedad. Extremo que no puede predicarse de las situaciones de reduccin de jornada (ni temporal ni definitiva)770. Por otra parte, si, segn esta corriente doctrinal, lo que identifica la reduccin de jornada y la suspensin son los efectos jurdicos; es precisamente en los efectos donde se aprecia claramente las diferencias entre ambas. La suspensin no afecta a los elementos constitutivos del contrato que no estn en suspenso, simplemente se produce una suspensin en la ejecucin, permaneciendo la vigencia en el resto de efectos del mismo771. Por este motivo, el resto del contenido del contrato, las posiciones jurdicas de crdito y dbito de trabajadores
CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 127. RAMREZ MARTNEZ. Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, op. cit., p. 34. 768 En cuyo caso, se producira una conversin del contrato de trabajo en un contrato consistente en el derecho del trabajador a ser readmitido. Contrato que no puede calificarse como de trabajo, porque no concurren ni la causa ni el objeto que lo caracterizan. En tal caso, la novacin acta de un modo extintivo en dos ocasiones, dado que desaparece el contrato original, para ser sustituido por otro consistente en el derecho a la readmisin, y posteriormente a la inversa. Esta sucesin de extinciones es, per se, contraria a la esencia de la institucin de la suspensin, que precisamente proclama la continuidad del contrato de trabajo. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 53. 769 El derecho a la reincorporacin es una consecuencia automtica que opera ipso iure en cualquier contrato suspendido, por lo que no se puede hablar de readmisin, entendida como una accin en sentido positivo del acreedor de trabajo a hacer algo. En esencia no hay en la suspensin estipulaciones de las partes ni disposiciones normativas a la creacin de vnculos distintos de los primitivos; la causa del contrato sigue (...), las condiciones del contrato siguen las mismas, lo cual se evidencia en el momento de resurgir el contrato. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 52 a 54. 770 Descartada la naturaleza novatoria del supuesto suspensivo, podemos afirmar que la posibilidad de establecer turnos o bien reducir los das semanales de labor, en definitiva se trata de una modificacin contrato, a peticin de la parte perjudicada, a fin de adaptarlos equitativamente a la nueva situacin, de modo que siga produciendo aqul las consecuencias queridas por las partes, aunque los medios sean distintos. LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones, op. cit., 1987, p. 314 y 315. 771 Vid. al respecto, STSJ La Rioja 19 de mayo 1994 (AS 1902).
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y empleadores, que acompaan a las obligaciones contractuales centrales, siguen mantenindose en vigor en tanto sean realizables o compatibles en su actualizacin fctica con la situacin suspensiva bsica772. Especialmente, el derecho al reingreso773 y el cmputo a efectos de antigedad del perodo de suspensin774. Extremos que, en modo alguno, pueden calificarse de accesorios o instrumentales, o que tengan un carcter constitutivo por imperativo legal; sino que delimitan una institucin jurdica claramente diferenciada. Finalmente, el art. 48.4 TRET775 reconoce la posibilidad de disfrutar la suspensin por maternidad a tiempo parcial. Institucin que, a nuestro entender, es definitiva para diferenciar la reduccin de jornada de la suspensin de la relacin de trabajo 776. Por todo ello, puede afirmarse que, en tanto que la reduccin temporal de jornada no puede identificarse con la suspensin, el espacio de operatividad de los arts. 203.3 TRLGSS y 1.4 Decreto 625/1985 (en virtud de lo previsto en el art. 12.4.e TRET) estara circunscrito nica y exclusivamente a la modificacin de la jornada de trabajo prevista en una decisin individual del empresario de efectos colectivos en, al menos, un tercio de los contratos de trabajo a tiempo
VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo). En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. El despido (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, p. 30. Criterio acogido plenamente por la jurisprudencia, como muestra la STS 11 de diciembre 1989 (RJ 8950): solamente algunas obligaciones del contrato de trabajo - aunque sean las ms importantes - sufren una interrupcin. Expresado en otras palabras, la suspensin afecta a la ejecucin del contrato, sin repercusin alguna sobre el vnculo mismo, que permanece, lo que explica que algunos derechos y deberes recprocos de trabajador y empresario continan en plena vigencia. Vid. tambin, STSJ Canarias (Las Palmas) 28 de mayo 2003 (AS 248). 773 Vid. al respecto supra; y VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 52 y 53. 774 Segn SOL MONELLS, por regla general, los perodos de suspensin por causas empresariales sern computables a efectos de fijar la antigedad del trabajador en la empresa y que, por tanto, pueden determinar el acceso de este sujeto a determinados derechos o la mejora de los que ya disfrutaba. No obstante, prosigue, esta regla general puede ser excepcionada en dos ocasiones: cuando aquella circunstancia se tome como referencia para el cobro de determinados complementos salariales y para la promocin profesional del trabajador. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 483 y 484. El motivo por el que la referencia normativa a la antigedad slo aparezca referida a determinados supuestos de excedencia (concretamente, arts. 46.1 y 46.3 TRET), se debe, precisamente, al hecho de que por definicin uno de los efectos de la excedencia es que el perodo de tiempo durante el cual el contrato permanece interrumpido no computa a efectos de la antigedad. En cambio, no se especifica en la suspensin porque es un efecto intrnseco de la propia institucin (a su propia conceptualizacin) y, por lo tanto, no es preciso reiterarlo (y s slo - en los supuestos en los que, a priori, no sera predicable). Por ello, a nuestro entender, no puede afirmarse que, en tanto que no existe una previsin normativa expresa relativa a la antigedad (como sucede en la excedencia ex arts. 46.1 y 46.3 TRET), se desprenda su disponibilidad por la autonoma individual o colectiva. Por ello, en lo relativo a las excepciones apuntadas por SOL MONELLS (esto es, promocin del trabajador y complementos salariales), cabe apuntar alguna objecin. Como punto de partida debe tenerse en cuenta que, pese a la existencia dos formas de entender la antigedad, en la suspensin la antigedad se refiere nica y exclusivamente al perodo de pertenencia o vinculacin a la empresa (y no al tiempo de prestacin de servicios). Sentado lo anterior, y siguiendo a VIDA SORIA, la promocin profesional del trabajador puede no tener en cuenta el perodo de suspensin del contrato a efectos de la antigedad, slo en los casos en los que tal promocin se vincule a la prestacin efectiva del servicio [la mismo podra apuntarse respecto a los complementos salariales]. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 65 y 66. Circunstancias que, en puridad, no definen los efectos de la suspensin, sino que, en tales casos, describen el rgimen jurdico de tales instituciones (promocin profesional y complemento salarial). 775 Desarrollado por la D.Ad. 1 Decreto 1251/2001, 17 de noviembre, que Regula las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. 776 El prrafo 4 de la D.Ad. 1 Decreto 1251/2001, declara que no sern de aplicacin a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el artculo 12 del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo. Vid. al respecto extensamente, VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial. RL n 5, 2006, p. 11 y ss.
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parcial en las situaciones de desequilibrio contractual previstas en el art. 47 TRET777. Fuera de estos casos, nada impide pensar que el empresario trate de introducir esta especfica modificacin a travs de la va habilitada por el art. 41 TRET. Lo que no significa que se est negando que la reduccin de jornada es una medida adecuada, en tanto que menos traumtica que una reduccin de empleo; sino simplemente, indicar cul es el cauce legal actualmente previsto para poder hacerlo.
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Conclusin lgica si se acepta, primero, que el acuerdo obtenido a raz de un expediente de regulacin puede identificarse con la negociacin colectiva del Ttulo III y, por ende, en virtud del art. 41.2 TRET, no puede afectar a la regulacin de la jornada establecida en un convenio colectivo; y, segundo, que la reduccin de jornada no puede equipararse a la suspensin y, por tanto, no puede canalizarse a travs del art. 47 TRET.
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1.2.- Facultades de modificacin unilateral del trabajador.

El trabajador, en virtud de la legislacin vigente, est facultado para alterar sobrevenidamente el contenido de lo pactado siempre que concurran determinadas circunstancias tasadas por la ley (al igual que el empresario). Posibilidad que, atendiendo a las actuales reformas legislativas, no puede calificarse como testimonial, ni mucho menos. Como se sabe, el trabajador, al margen de lo inicialmente pactado, est facultado para imponer al empresario una serie de modificaciones de las condiciones de trabajo que, empleando los trminos que utiliza la legislacin laboral, sin duda, podran calificarse perfectamente como sustanciales. El motivo por el que el Legislador habilita al trabajador a alterar sobrevenidamente lo pactado responde a razonamientos heterogneos. No obstante, puede identificarse un denominador comn: la estabilidad en el empleo (fin remoto fin prximo). En este sentido, no est de ms reiterar que este reconocimiento positivo impide que pueda entenderse que las facultades reconocidas al empresario son una derivacin de la libertad de empresa, ex art. 38 CE. Tal y como se ha tratado de demostrar, asumiendo que ambas partes contractuales tienen reconocidas facultades idnticas, en pura lgica, debe colegirse que su fundamento es el mismo. En definitiva, puede afirmarse que dicho fundamento constitucional reside en el art. 35 CE. Desde un punto de vista de la dogmtica jurdica, puede afirmarse que se trata de supuestos calificables como una excesiva onerosidad sobrevenida, pues, participan de todos y cada uno de los elementos que la caracterizan. Adems, conviene reiterar que, el conjunto de facultades reconocidas al trabajador evidencian el carcter bilateral o recproco de la flexibilidad (dejando de ser una pretensin adscrita monopolsticamente a la rbita del empresario). Represe, por otra parte, que con estas medidas los intereses del empresario quedan en un segundo plano, de modo que se fortalece la idea jurdico-pblica de la empresa como organizacin que posibilita la continuidad de los contratos de trabajo. En la legislacin laboral vigente el trabajador est facultado para alterar ciertos aspectos del contrato para la promocin profesional, y tambin est facultado para reducir la jornada de trabajo de forma unilateral, a fin de conciliar la vida familiar y laboral. Facultad configurada de un modo sustancialmente ms generoso cuando se trata de situaciones de violencia de gnero. Adems, por el mismo motivo, tambin tiene el derecho de solicitar un traslado. Opcin que tambin se reconoce a los consortes (previo traslado por causas de empresa). Veamos, a continuacin, los elementos que efectivamente posibilitan la continuidad. Tarea que y perdn por la reiteracin debe incardinarse en nuestro objetivo de delimitar el mapa de la estabilidad. En cualquier caso, haciendo una valoracin anticipada de lo que se
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expondr, podemos afirmar que es evidente que las ltimas reformas legales han contribuido a incrementar las facultades de movilidad interna del trabajador. Hasta el extremo que ha alcanzado un grado de desarrollo absolutamente revolucionario desde una perspectiva histrica. En definitiva, como se ha apuntado anteriormente, lo trascendente es que la flexibilidad ha dejado de ser una dimensin monopolizada por el empresario. La necesidad de velar por determinados intereses jurdico-pblicos, en combinacin con la estabilidad en el empleo, han propiciado este cambio de tendencia tan importante.
1.2.1.- La reduccin de jornada por motivos familiares.

El art. 37 TRET reconoce el derecho de modificacin unilateral del contrato, concretamente, a reducir la jornada, a quienes tienen que atender a su hijo por lactancia (apartado 4); a quienes su hijo ha nacido prematuramente o que tras el parto precise de hospitalizacin (apartado 4.bis); a quienes tienen menores a su cargo (apartado 5, prrafo 1); y similar derecho a quienes asumen el cuidado directo de un familiar (apartado 5, prrafo 2). Circunstancias, todas ellas, que describen una facultad de modificacin unilateral del contrato a favor del trabajador, sin que el empresario, salvo contadas excepciones, est facultado para impedirlo778. En virtud de esta facultad, la doctrina judicial ha afirmado que el derecho genrico de direccin y control de la actividad laboral que otorga al empresario el art. 20 TRET cede a favor del trabajador, en aras a satisfacer las atenciones y cuidados que requiere un determinado familiar779. Desde una perspectiva de la dogmtica jurdica puede entenderse que se trata de diversas manifestaciones de una excesiva onerosidad sobrevenida: en todas ellas, se produce un desequilibrio sustancial en la equivalencia de las prestaciones ante el acaecimiento de un determinado riesgo que hace que el contrato deje de tener para el trabajador la utilidad prevista originariamente. Y, el Legislador reconoce esta facultad modificativa para permitir que, pese al acaecimiento de circunstancias sobrevenidas que afectan a la vida del trabajador y a la de su familia, pueda continuar vinculado con la empresa. En definitiva, sin olvidar que la pretensin
MARN ALONSO, siguiendo el planteamiento de CRUZ VILLALN, habla del reconocimiento de un verdadero ius variandi a favor de los trabajadores. MARN ALONSO. Reduccin de jornada por cuidado de un menor de seis aos: determinacin y concrecin conforme a la Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral. ASoc n 5, 2001, versin digital (BIB 2001\736). 779 STSJ Madrid 7 de septiembre 1999 (AS 2942).
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del Legislador es proteger determinados valores familiares y la posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar780, todas estas medidas van dirigidas a salvaguardar la estabilidad en el empleo. La doctrina ha destacado que estos preceptos se erigen en uno de los principales mecanismos para compatibilizar los intereses familiares y laborales de los trabajadores en sentido genrico, pues, se trata de un derecho reconocido a hombres y mujeres781. La jurisprudencia, por su parte, ha declarado que en la aplicacin de las reducciones de jornada que establece el artculo 37.5 TRET [extensible al resto de supuestos, a nuestro juicio] ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artculo 39 CE) que establece la proteccin a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientacin para la solucin de cualquier duda interpretativa782. De hecho, en los supuestos de jornada reducida por guarda legal, no slo se tiende a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 CC, sino tambin el propio inters del menor a recibir la mejor atencin posible783. Y la doctrina judicial ha declarado que los deberes de guarda legal estn por encima de la organizacin del trabajo784 y que el fundamento ltimo de esta facultad se encuentra en el art. 39.3 CE, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minora de edad y en los casos en que legalmente proceda. Por tanto, lo que pretende la norma es la tutela del nio en los primeros aos de su vida por los cuidados que necesita; del disminuido psquico, fsico o sensorial, sin lmite de edad, por la especial atencin que los mismos requieren; y finalmente del familiar, cuando por razones de edad, de accidente o de enfermedad, no pueda valerse por s mismo, exigiendo para ello el cuidado directo del trabajador785. Sin embargo, a nuestro entender, pese a admitirse la validez de este argumento, debe afirmarse su carcter insuficiente, porque lo previsto en el art. 39 CE se predica con
780 Como apunta MARN ALONSO, recogiendo el parecer de la SJS Pamplona (n 2) 5 de abril 2001 (AS 787), la Ley 39/1999 intenta configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperacin y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la vida privada, trasponiendo a la legislacin espaola las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mnimos de proteccin previstos en las mismas. MARN ALONSO. Reduccin de jornada por cuidado de un menor de seis aos: determinacin y concrecin conforme a la Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral, op. cit. (versin digital). En trminos similares, HIERRO HIERRO. Reduccin de jornada de trabajo por guarda legal de hijos: Reduccin diaria del horario de prestacin de servicios o acumulacin del tiempo de trabajo dejando el sbado libre? ASoc n 20, 2004, versin digital (BIB 2005\489). 781 En los supuestos de reduccin de jornada por lactancia la facultad modificatoria se reconoce a la madre trabajadora y slo en los supuestos en los que ambos progenitores trabajen cabe su disfrute indistinto. Esto es, si la madre no es trabajadora asalariada, el padre, aunque lo sea, no tiene reconocido dicho derecho (vid. al respecto infra). Y en los supuestos de reduccin de jornada por nacimiento prematuro u hospitalizacin del recin nacido, o bien durante las seis semanas posteriores al parto, se trata de una institucin pensada fundamentalmente para el padre. 782 SSTS 20 de julio 2000 (RJ 7209); 11 de diciembre 2001 (RJ 2002\2025); y 6 de abril 2004 (RJ 5909). 783 STS 11 de diciembre 2001 (RJ 2002\2025). 784 STSJ Madrid 7 de septiembre 1999 (AS 2942). 785 STSJ Catalua 27 de octubre 2003 (AS 4024).
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independencia de la existencia de un contrato por cuenta ajena, por lo que conviene buscar un elemento que incardine esta facultad para sustraerse de lo pactado en el marco del contrato de trabajo. Fundamento que puede hallarse en el art. 35 CE, y el principio de estabilidad en el empleo que ampara, y la excesiva onerosidad sobrevenida. Como ya se ha expuesto, la finalidad del Legislador es que el acaecimiento de circunstancias sobrevenidas que alteran sustancialmente la utilidad prevista por el trabajador al celebrar el contrato (la equivalencia de las prestaciones) no le empujen al desistimiento, pues, es evidente que en determinadas situaciones la utilidad del tiempo dedicado al trabajo resulta inferior a la derivada para atender a ciertas necesidades sobrevenidas de la familia786. Los apartados 4, 4.bis y 5 del art. 37 TRET facultan al trabajador a alterar lo acordado o lo previsto por la autonoma colectiva. Se trata de una facultad de modificacin unilateral reconocida a los trabajadores que se impone al empresario (en absoluto puede ser negado o desconocido por la patronal787) y que slo puede limitar (slo en los supuestos del art. 37.5 TRET) por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, cuando los cnyuges trabajan para la misma empresa y ambos pretenden proceder a la reduccin de jornada simultneamente para atender al mismo causante788. Si el empresario plantea objeciones a la propuesta del trabajador, debe acudirse al procedimiento establecido en el art. 138.bis TRLPL (art. 37.6 y D. Ad. 17 TRET)789. Para que la oposicin del empresario prospere se exige que la fundamente acreditando la existencia de un perjuicio manifiesto, evidente y concreto790. Dada
Recurdese que conforme a la lgica de la excesiva onerosidad basta que se trate de riesgos imprevistos sin que sea preciso que sean imprevisibles. 787 STSJ Madrid 5 de marzo 2002 (AS 1664). Pronunciamiento que adems declara que existiendo un sujeto causante del derecho y solicitndolo el trabajador, el empresario no puede negarse a la reduccin de jornada ni tampoco, lgicamente, al horario que elija el trabajador a quien la Ley otorga tal facultad. 788 La doctrina judicial ha declarado que la persona que tenga a su cargo la guarda legal del menor incapacitado, a la que el ordenamiento otorga el derecho a solicitar la reduccin de jornada, es la capacitada para determinar cul es el momento ms adecuado para cumplir las obligaciones derivadas de aquella guarda y que la llevan a tener que prescindir, incluso, de parte de su salario en funcin de necesidades variables en cada caso y que, por pertenecer a la intimidad de la persona y de la familia y en relacin con las circunstancias personales ligadas a las del guardado, excluyen la posibilidad de que sea el empresario quien, desconocindolas, elija o pueda elegir la determinacin de tal derecho de reduccin. STSJ Catalua 14 de diciembre 1999 (AS 3976). De todos modos, desde la perspectiva procesal, el esquema que describe el art. 138 bis TRLPL parece conducir a pensar que el derecho del trabajador no va ms all de proponer al empresario los trminos de disfrute del derecho y, por eso, ante la disconformidad de ste, es el trabajador quien ocupa la posicin de demandante en el proceso. VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 16. 789 Tenindose en cuenta que el art. 189.1 TRLPL dispone que la sentencia de instancia ser irrecurrible en suplicacin. Vid. al respecto, STS 5 de noviembre 2003 (RJ 8807). 790 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales. ASoc n 5, 2005, versin digital (BIB 2005\1145). As, la STSJ Pas Vasco 18 de febrero 2003 (AS 1777): cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la eleccin de la especfica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, ser sta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parmetros de la buena fe en la actuacin tanto empresarial como del trabajador. Ahora bien, se admite la oposicin empresarial por razones organizativas, aunque, slo excepcionalmente, cuando entra en colisin con el derecho del trabajador a la distribucin horaria de la reduccin de jornada para el cuidado de la menor, haciendo recaer, en este caso, sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posicin y su inters en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial. Vid. tambin, SJS Pamplona (n 1) 19 de septiembre 2001 (AS 3891).
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la finalidad de la norma, los rganos jurisdiccionales tienden a resolver las discrepancias eligindose la solucin ms idnea para el menor, si bien el ejercicio del derecho ha de estar presidido por la buena fe y no resultar excesivamente perjudicial para el empresario791. Se trata de una facultad reconocida a cualquier trabajador con independencia de la modalidad contractual que le una a la empresa y del tiempo que lleve vinculado a la misma. Asimismo, la reduccin de jornada va acompaada de la reduccin proporcional del salario (salvo en el supuesto del art. 37.4 TRET792), sin que pueda admitirse en puridad que nos encontremos ante una suspensin de la relacin de trabajo793 (porque los efectos no coinciden con los prototpicos de esta institucin794), ni tampoco con la conversin del contrato en un contrato a tiempo parcial795. En lo que concierne al contenido concreto de esta facultad, el art. 37.4 TRET permite una reduccin de la jornada en media hora796. Se trata de una facultad alternativa, dado que el propio precepto ofrece al trabajador la posibilidad de elegir entre un permiso retribuido (de una hora), bien a la reduccin de jornada sin mengua de su retribucin797; o bien, a acumularse en
SSJS Pamplona (n 2) 3 de julio 2003 (AS 2506); y 5 de febrero 2002 (AS 675). De hecho, como recoge CABEZA PEREIRO, no podra ser de otro modo, pues, as lo establece el art. 5.2 del Convenio OIT n 103: las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, debern contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales. CABEZA PEREIRO. Descanso semanal, fiestas, permisos y reduccin de jornada por lactancia y guarda legal. REDT n 100, 2000, nota 119, p. 805. 793 SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\2067); y La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital); y SNCHEZ TRIGUEROS. Validez del convenio que permite acumular las horas de lactancia en un mes de permiso retribuido. ASoc n 4, 2004, versin digital (BIB 2004\535). Tampoco creo que el supuesto de reduccin establecido en el art. 37.4 TRET pueda calificarse como una manifestacin de la interrupcin del contrato como se sostiene en, VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares. Colex. Madrid, 1999, p. 26. Defendiendo que se trata de un supuesto de reduccin de jornada, GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 337, 338 y 351. Criterio que VALLE MUOZ defiende con respecto a los supuestos de reduccin previstos en el art. 37.5 TRET. VALLE MUOZ, op. cit., p. 35. 794 Como se ha analizado, el tiempo de reduccin no computa a afectos de la antigedad, como s ocurrira si se tratara de una suspensin contractual. Vid. al respecto supra. 795 ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2001, p. 41 a 43. 796 Las SSJS Tarragona (n 2) 27 de octubre 2003 (AS 4137); y Pamplona (n 2) 8 de junio 1999 (AS 2024) cit. MORENO CLIZ. Permiso de lactancia en caso de parto mltiple. ASoc n 22, 2003, versin digital (BIB 2004\209) reconoce el derecho de una trabajadora a disfrutar de un permiso por lactancia de dos horas como consecuencia de un parto mltiple (dos hijos), argumentando que el titular del derecho es el hijo y no la madre o el padre, por lo que tiene derecho a una hora completa. Por consiguiente, siguiendo este planteamiento, en este supuesto, cabra entender que la reduccin de jornada por lactancia en caso de parto mltiple podra ser de una hora. Vid. tambin, VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares, op. cit., p. 31; y ALMENDROS GONZLEZ. Familia y trabajo. Comares. Granada, 2002, p. 59. 797 En este sentido la STSJ Madrid 21 de diciembre 2004 (AS 4025) ha afirmado que si el disfrute del permiso de lactancia no implica reduccin de salario tampoco debe afectar a la consecucin de los incentivos, lo que lleva a considerar que los objetivos deben calcularse teniendo en cuenta el disfrute del permiso de lactancia. Y, la STSJ Catalua 18 de marzo 2003 (AS 1955) ha admitido la compatibilidad de la reduccin de jornada ex art. 37.5 TRET con la reduccin de jornada por lactancia, pues, se trata de un derecho no condicionado por la jornada laboral que se efecte, y sin que est referido tan siquiera a la proporcin que dicha jornada represente sobre la jornada normal de trabajo, debindose tener en cuenta que el artculo 12.4.d) del ET dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrn los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo y que cuando corresponda en atencin a su naturaleza, tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado, precepto legal del que se desprende, en primer lugar que no puede haber una negativa al derecho de lactancia por el hecho de tener reducida la jornada laboral, y
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jornadas completas segn se haya previsto en la negociacin colectiva798; o bien, segn lo acordado por las partes (respetando, en tal caso, lo que pudiera establecerse en el convenio colectivo). La positivizacin de esta modalidad no slo viene a reiterar una opcin que tena cierta predicacin en la negociacin colectiva799, sino que, sobre todo, parece habilitar la posibilidad de que las partes lo acuerden aunque en aqulla nada se hubiera previsto800. En tanto que el art. 37.4 TRET prev que la duracin de este permiso debe incrementarse proporcionalmente en los casos de parto mltiple, cabe preguntarse si la reduccin de jornada en media hora tambin debera experimentar la misma extensin. Lo cierto es que, pese a que el art. 37.4 TRET nada dice al respecto, debe entenderse que s. Por su parte, el art. 37.4.bis TRET permite una reduccin de como mximo de 2 horas801. Y, el art. 37.5 TRET faculta al trabajador a reducir la jornada entre al menos, un octavo y un mximo de la mitad de la duracin de aqulla802. La principal diferencia entre estas situaciones es que slo en el supuesto de lactancia el beneficiario sigue ostentando el derecho a percibir la totalidad de su remuneracin, pese a la reduccin de jornada803. La posibilidad de reducir la jornada prevista en todos los supuestos regulados en el art. 37 TRET comprende la posibilidad de determinar el perodo de disfrute durante el que la reduccin de la jornada se va a prolongar, esto es, el lapso de tiempo durante el que se aprovecha el derecho dentro del marco fijado por la regulacin legal804. Eso s, respetando los
en segundo lugar que la repercusin econmica por realizar jornada reducida respecto de la jornada normal de trabajo, de manera que el derecho de lactancia fuera proporcional al tiempo de trabajo efectivo, debera haberse previsto, cosa que no se ha hecho, en el propio artculo 37.4 del ET que lo regula. En trminos similares, SSTSJ Comunidad Valenciana 24 de mayo 2003 (AS 2289); y 19 de febrero 2002 (AS 3303); Pas Vasco 24 de abril 2001 (AS 2101); Catalua 8 de marzo 1999 (AS 1721). En contra, STJS Canarias (Las Palmas) 20 de febrero 2006 (AS 1137); Castilla y Len (Burgos) 28 de mayo 1990 (AS 2313); y Madrid 20 de julio 1998 (AS 2891), las dos ltimas cit. RUBIO SNCHEZ. Algunas consideraciones sobre el disfrute del permiso de lactancia. ASoc n 11, 2001, versin digital (BIB 2001\1120). Admitiendo esta compatibilidad en la doctrina, ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 40 y ss. 798 En este sentido, debe tenerse en cuenta que la STS 20 de junio 2005 (RJ 6597) ha admitido la legalidad de las clusulas convencionales que posibilitan que los padres opten, si lo consideran mejor para el cuidado de sus hijos, por acumular los permisos y obtener el disfrute de un mes retribuido. 799 Vid. infra. 800 Con la posibilidad de acudir a la jurisdiccin laboral para solventar los problemas que pudieran derivarse al respecto (art. 37.6 y D. Ad. 17 TRET). 801 Por tanto, de la literalidad del precepto se desprende que el trabajador, adems del permiso retribuido previsto en el propio apartado 4.bis, puede reducir la jornada con una disminucin proporcional del salario. 802 No obstante, un sector de la doctrina (en base a la redaccin anterior a la LOI) entiende que el lmite mnimo (al menos un tercio) est establecido en beneficio del trabajador, por lo que podr solicitar una reduccin de la jornada inferior al tercio de la misma, ya que esta posibilidad no causa ningn perjuicio al empresario. CORTE HEREDERO. El permiso por lactancia y la reduccin de jornada por razones de guarda legal. ASoc 1998, versin digital (BIB 1998\1099). 803 Los apartados 4.bis y 5 del artculo 37 TRET hacen mencin expresa a la reduccin proporcional del salario. 804 Aunque en el supuesto del art. 37.4.bis TRET, debe entenderse que se trata de una situacin directamente sujeta a la duracin de la hospitalizacin del menor. Lo que no impide que el trabajador pueda reincorporarse a su jornada ordinaria con anterioridad a la fecha de alta del recin nacido. SNCHEZ TRIGUEROS. Derechos laborales de los padres con neonatos hospitalizados. ASoc n 17, 2001, versin digital (BIB 2001\1596).
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lmites (naturales) del hecho sobrevenido que posibilita la modificacin contractual unilateral805. Y, adems, la posibilidad de fijar su concrecin horaria. Expresin que debe ser entendida como la determinacin del momento especfico de disfrute dentro de la jornada ordinaria del trabajador y no, por tanto, de la jornada ordinaria de la empresa806. Por tanto, la expresin jornada ordinaria, ex art. 37.6 TRET, debe entenderse slo como tiempo de duracin del trabajo diario y no a la a la jornada anual ni a otra distinta que la de cada da807. Interpretacin que puede exportarse a los supuestos de los apartados 4 y 4.bis del art. 37 TRET, pese a emplear las expresiones jornada y jornada de trabajo, respectivamente808. No obstante, a pesar de que la norma slo concede el derecho a la reduccin de la jornada, en alguna ocasin, los Tribunales han procedido a una interpretacin flexible de lo previsto en el apartado 5 del art. 37 TRET. As, han reconocido el derecho a pasar del turno rotatorio al fijo809, e, incluso, sin alterar la jornada810. Tambin se ha admitido la posibilidad de
Los 9 meses posteriores al parto (apartado 4); el perodo de hospitalizacin del recin nacido (apartado 4.bis); 8 aos (apartado 5.1); y el perodo de convalecencia del familiar que precise un cuidado directo (apartado 5.2). En cambio, para los supuestos del cuidado de un minusvlido fsico, psquico o sensorial no existe trmino alguno. 806 En la doctrina, MARN ALONSO. Reduccin de jornada por cuidado de un menor de seis aos: determinacin y concrecin conforme a la Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral, op. cit. (versin digital); SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); HIERRO HIERRO. Reduccin de jornada de trabajo por guarda legal de hijos: Reduccin diaria del horario de prestacin de servicios o acumulacin del tiempo de trabajo dejando el sbado libre?, op. cit. (versin digital); CHARRO BAENA. La concrecin del horario laboral del trabajador que reduce su jornada por motivos familiares. ASoc n 10, 2000, versin digital (BIB 2000\1217). 807 STSJ Catalua 14 de diciembre 1999 (AS 3976). Aunque se ha procedido a una interpretacin flexible de este planteamiento, admitindose la reduccin de jornada de lunes a viernes, manteniendo la jornada de los sbados. STSJ Catalua 21 de marzo 2003 (JUR 130268). 808 En contra, VALLE MUOZ entiende que la reduccin de jornada ex art. 37.4 TRET slo puede consistir bien en empezar la jornada de trabajo media hora despus, o bien en finalizarla media hora antes. VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares, op. cit., p. 33; y GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 338. 809 SAN 28 de febrero 2005 (AS 620) - un comentario a este pronunciamiento en, SNCHEZ TRIGUEROS. Eleccin de turno por trabajadores con jornada reducida especial (El caso Leroy Merlin). ASoc n 4, 2005, versin digital (BIB 2005\1109); STSJ Comunidad Valenciana 19 de febrero 2002 (AS 3303); SSJS Pamplona (n 1) 19 de septiembre 2001 (AS 3891); y (n 2) 3 de julio 2003 (AS 2506); 5 de febrero 2002 (AS 675); y 5 de abril 2001 (AS 787). Un comentario al ltimo pronunciamiento citado en, MARN ALONSO. Reduccin de jornada por cuidado de un menor de seis aos: determinacin y concrecin conforme a la Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral, op. cit. (versin digital). La SJS Ciudadela (n 1) 23 de marzo 2005 (AS 427), tambin admite esta posibilidad en base a que la interpretacin de los preceptos objeto de controversia [art. 37.5 y 6 TRET] ha de realizarse de una forma extensiva y acorde al espritu y finalidad de los mismos de modo que ha de entenderse que salvo excepcionales supuestos en los que pueda apreciarse abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa corresponde al trabajador la eleccin de turno y concrecin horaria del modo ms favorable a la proteccin del menor. 810 SJS Madrid (n 35) 6 de mayo 2004 (AS 1437). Mostrando su conformidad con el criterio del Juzgado por entender que es conforme a la interpretacin teleolgica y finalista del precepto sealado en aras a conseguir una real y efectiva conciliacin de las responsabilidades laborales y familiares, ALMENDROS GONZLEZ. La modificacin del turno de trabajo por circunstancias familiares: el cuidado directo de menor de seis aos. ASoc n 9, 2004, versin digital (BIB 2004\902); y mostrndose ms reticente a la legalidad de dicha interpretacin, SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). La STSJ Madrid 22 de octubre 2002 (AS 2003\922), en cambio, no admite la facultad del trabajador de modificar el turno rotatorio por uno fijo como sostiene la sentencia de instancia (SJS Madrid n 32 20 de noviembre 2001); sin embargo, la STS 5 de noviembre 2003 (RJ 8807) declara la nulidad de la STSJ Madrid 22 de octubre 2002 (AS 2003\922) porque, en virtud del art. 138.bis TRLPL, la sentencia de instancia es firme sin que pueda interponerse recurso de suplicacin.
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ampliar en una hora diaria la jornada de trabajo (lunes a viernes) a cambio de librar en otro da (sbado)811. Sin embargo, el reconocimiento de esta facultad est condicionado a la concurrencia de ciertos requisitos que conviene analizar, pues, la posibilidad de conciliar el trabajo con la familia y, por ende, favorecer la estabilidad en el empleo, depende de ellos.
1.2.1.1.- Condicionantes legales para el ejercicio legtimo de la reduccin de jornada.

El trabajador tiene derecho a reducir la jornada de trabajo siempre que concurra un motivo (legalmente tasado) que lo justifique (1.-); as como ciertos condicionantes de naturaleza subjetiva y objetiva (2.-); y, finalmente, que se cumpla con ciertos requisitos formales (3.-). Veamos, a continuacin, cada uno de ellos. 1.- La posibilidad de reducir la jornada es una institucin causal, que vara en funcin de la finalidad especfica a la que pretende dar respuesta la norma. Por consiguiente, al igual que para el empresario, se exige la concurrencia de una causa habilitante, sin que pueda ejercerse de forma caprichosa o arbitraria812. La particularidad con respecto a la facultad reconocida al empresario, es que se trata de presunciones iuris et de iure, sin que el trabajador, ms all de la alegacin de la veracidad de la situacin en la que se encuentra, est obligado a probar el desequilibrio que padece por la necesidad de atender a ciertas necesidades familiares. De hecho, la doctrina judicial, analizando los supuestos de reduccin de jornada por cuidado de un menor de ocho aos o un minusvlido fsico, psquico o sensorial, ha afirmado que en tanto que la finalidad de la norma es atender a los deberes legales de asistencia anejos a la patria potestad y a la guarda legal determinados en el CC, as como a la asistencia de todo orden que los padres deben prestar a sus hijos (art. 39.3 CE), este deber legal no necesita prueba del modo en que se concreta813. Planteamiento que es perfectamente trasladable al resto de supuestos previstos en los apartados 4, 4.bis y 5.2 del artculo 37 TRET. As, en el art. 37.4 TRET, la posibilidad de sustituir el permiso por lactancia por la reduccin de la jornada en media hora con la misma finalidad, depende de la existencia de un recin nacido que sea menor de nueve meses. Pese a que la norma simplemente habla de
La SJS Barcelona (n 21) 30 de noviembre 2004 (AS 3510). Un comentario a dicho pronunciamiento, HIERRO HIERRO. Reduccin de jornada de trabajo por guarda legal de hijos: Reduccin diaria del horario de prestacin de servicios o acumulacin del tiempo de trabajo dejando el sbado libre?, op. cit. (versin digital). En contra, SJS Pamplona (n 1) 19 de septiembre 2001 (AS 3891) afirma que la facultad de la que se dota al trabajador es la de reducir el nmero de horas, en su jornada diaria y dentro de su horario establecido, en las que prestar sus servicios profesionales, pero en ningn caso queda el trabajador facultado a reducir el nmero de das en los que prestar sus servicios profesionales, ni a modificar su jornada ordinaria, sino nicamente se le faculta a reducirla. 812 STSJ Madrid 7 de septiembre 1999 (AS 2942). 813 STSJ Comunidad Valenciana 27 de septiembre 2001 (AS 524).
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lactancia, sin precisar si se trata de una maternidad biolgica o adoptiva, cabe entender aplicable a ambos supuestos. Conforme al apartado 4.bis del art. 37 TRET (con independencia de la posibilidad de solicitar una hora diaria de permiso), es preciso que, o bien se produzca la hospitalizacin de un recin nacido, o bien de parto prematuro. Institucin, por tanto, slo aplicable en los supuestos de maternidad biolgica. Y, para poder ejercer el derecho previsto en el prrafo 1 del apartado 5 del art. 37 TRET, es preciso que el solicitante tenga a su cuidado directo algn menor de ocho aos o bien a un minusvlido fsico, psquico o sensorial. Esta facultad tambin se reconoce a quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s mismo. 2.- Para el reconocimiento de esta facultad modificatoria deben concurrir una serie de condicionantes de naturaleza subjetiva y objetiva. En cuanto a los primeros, si se trata de una reduccin de jornada por lactancia (art. 37.4 TRET), de la literalidad de la norma se desprende que el derecho slo est reconocido a la madre (las trabajadoras), siempre y cuando sea asalariada814. Y slo en el supuesto de que ambos trabajen por cuenta ajena podrn disfrutarlo indistintamente, en cuyo caso debe entenderse que la madre cede su facultad815. Por consiguiente, en tanto que slo quien es titular de un derecho puede cederlo, si la madre no tiene la condicin de trabajadora por cuenta ajena, el padre no puede disfrutar de l816.
814 VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares, op. cit., p. 28 y 29. Por otra parte, en tanto que a partir de la Ley 39/1999, se ha modificado la expresin jornada normal por la actual jornada, se entiende que esta facultad se reconoce a cualquier trabajador con jornada a tiempo completo o a tiempo parcial. SSTSJ Catalua 18 de marzo 2003 (AS 1955); y Pas Vasco 24 de abril 2001 (AS 2101). En la doctrina vid., MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin. Laborum, 2001, p. 54; y ALMENDROS GONZLEZ. Familia y trabajo, op. cit., p. 80 a 82. 815 Como apunta VALLE MUOZ, un sector de la doctrina (LOUSADA AROCHENA) admite la posibilidad de que ambos trabajadores disfruten simultneamente de dicho derecho, especialmente, si ambos trabajan para la misma empresa (aunque tambin si no fuera as). VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares, op. cit., p. 29. 816 La STSJ Pas Vasco 24 de abril 2001 (AS 2100), analizando el sentido de la expresin en caso de que ambos trabajen, ex art. 37.4 TRET, sostiene que debe considerarse la titular sigue siendo la mujer trabajadora, mujer que presta servicios en el rgimen por cuenta ajena. Criterio que ha sido seguido por las SSTSJ Galicia 2 de noviembre 1999 (AS 3493); y Andaluca (Mlaga) 19 de mayo 2000 (AS 2415); (Sevilla) 24 de abril 2001 (AS 2809); Pas Vasco 6 de marzo 2001 (JUR 299491); Asturias 5 de diciembre 2003 (AS 2004\871); y Navarra 15 de diciembre 2003 (AS 2004\2090). Comparte este criterio en la doctrina, RUBIO SNCHEZ. Algunas consideraciones sobre el disfrute del permiso de lactancia, op. cit. (versin digital); y VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares, op. cit., p. 30. En contra, SIERRA HERRAIZ asevera que es conveniente realizar una interpretacin correctora del artculo 37.4 ET y entender que donde dice trabajadoras est haciendo referencia a todos los trabajadores con independencia de su sexo. De esta manera las condiciones de acceso de hombres y mujeres a este permiso seran las mismas. SIERRA HERRAIZ. Las medidas de igualdad de oportunidades a favor de la mujer en el empleo. ASoc 1998, versin digital (BIB 1999\378). Para ALMENDROS GONZLEZ este tratamiento diferenciado estara justificado siempre y cuando se trate de un supuesto de lactancia natural (no as si es artificial). Sin embargo, admite las dificultades que tiene el legislador para descender a tales extremos. ALMENDROS GONZLEZ. Familia y trabajo, op. cit., p. 62. Lo que por otra parte, pone en tela de juicio la validez de ciertos planteamientos que sostienen que la titularidad del derecho corresponde al menor y no a los progenitores. En este sentido, STSJ Galicia 24 de junio 1991 (AS 3406), cit. MORENO CLIZ. Permiso de lactancia en caso de parto mltiple, op. cit. (versin digital).
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En cambio, en el resto de supuestos modificatorios recogidos en los apartados, 4.bis y 5 esta facultad est reconocida con independencia del sexo del beneficiario. As, el apartado 4.bis del artculo 37 TRET, simplemente se refiere al padre y la madre, sin emplear el trmino trabajador o trabajadora. No obstante, cabe entender que la norma se refiere a las personas empleadas por cuenta ajena. De todos modos, a diferencia del apartado 4, la titularidad del derecho se reconoce a ambos progenitores. Y, en los supuestos del apartado 5, al igual que en el apartado 4.bis del art. 37 TRET, los prrafos 1 y 2 omiten hacer referencia a la condicin del beneficiario. Debindose entender que se refiere a trabajadores (hombre y mujer) por cuenta ajena. En lo relativo a los elementos objetivos, el art. 37.6 TRET exige (para todos los supuestos, esto es, apartados 4, 4.bis y 5), en primer lugar, que la reduccin de jornada se realice, como se ha apuntado, dentro de la jornada ordinaria de la empresa. Adems, especficamente, se establecen ciertos requisitos para cada uno de los supuestos. En los supuestos de reduccin de jornada por lactancia, la madre no podr ejercitar su facultad mientras tenga su contrato de trabajo en suspenso817. En los casos del apartado 5, si se trata de un menor de ocho aos, el beneficiario debe ostentar la guarda legal y el cuidado directo del menor. De las diversas instituciones que prev el CC para la guarda y proteccin de la persona y de los bienes del menor o incapacitado (esto es, tutela, curatela, defensor judicial y patria potestad arts. 215 y 154 y ss. CC), la guarda legal a la que la norma laboral se refiere slo comprende a la tutela y a la patria potestad porque son las nicas instituciones que conllevan la guarda del sujeto menor o incapacitado818. Paralelamente, el trabajador debe tener a su cuidado directo al menor o incapacitado. Si se trata de un minusvlido fsico, psquico o sensorial, la expresin legal no puede equipararse a la institucin civil de la incapacidad. Entendindose que debe
STSJ Madrid 5 de abril 2005 (AS 755). Lo que no quita que el padre pueda disfrutar de la facultad reconocida en el art. 37.4 TRET mientras la madre tiene el contrato en suspenso por maternidad. De hecho, el apartado 5 de la D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001, 16 de noviembre (BOE 17 de noviembre), que regula las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, establece que la suspensin del contrato por maternidad a tiempo parcial es incompatible con la reduccin de jornada prevista en los apartados 4, 4.bis y 5 del art. 37 TRET. Por consiguiente, salvo estos supuestos, nada obsta que el padre pueda disfrutar de la reduccin de jornada por lactancia, mientras que la madre disfruta de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad. No obstante, MORENO CLIZ, siguiendo el criterio de la STSJ Castilla La Mancha 25 de marzo 1999 (AS 3204), sostiene que esta opcin no es posible dado que efectivamente es necesario que ambos progenitores trabajen, entendiendo el trmino en sentido material, es decir, que se encuentren prestando servicios y no sean titulares de una relacin de empleo que est suspendida y no despliegue sus efectos. MORENO CLIZ. Permiso de lactancia en caso de parto mltiple, op. cit. (versin digital). Sin embargo, la exigencia de que ambos trabajen, ex art. 37.4 TRET, debe entenderse referida nica y exclusivamente para el nacimiento del derecho. 818 CORTE HEREDERO. El permiso por lactancia y la reduccin de jornada por razones de guarda legal, op. cit. (versin digital). Asimismo, debe entenderse comprendido el acogimiento familiar de menores, porque en tanto que conlleva la plena participacin de estos ltimos en la vida familiar e impone a quien los recibe las obligaciones de velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos y educarlos, tambin generar el derecho a la reduccin de jornada a la que estamos haciendo referencia. Sin embargo, la simple guarda de hecho (art. 303 CC), no sera suficiente para ejercitar ese derecho.
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interpretarse en el amplio sentido de persona que padezca cualquier tipo de dolencias o enfermedades mdicamente constatadas que alteren notoriamente su salud819. Cuando se trate del cuidado de un familiar que no pueda valerse por s mismo, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos820: a) que el grado de parentesco entre ambos sea el primero o segundo de consanguinidad o de afinidad; b) que dicho familiar no pueda valerse por s mismo, bien sea por razones de edad o de accidente, o de enfermedad821; y b) que el mismo familiar no desempee actividad retribuida822. 3.- En lo relativo a su ejercicio, la posibilidad de modificacin unilateral del contrato est sujeta a que el trabajador preavise al empresario la reincorporacin a su jornada ordinaria con quince das de antelacin (art. 37.6 TRET)823. Y, en los supuestos en los que ambos progenitores trabajen, el apartado 4 del art. 37 TRET plantea numerosos problemas de aplicacin prctica, pues, no ofrece elementos suficientes como para concretar cmo debe operarse, especialmente, para el caso de que surjan discrepancias entre los progenitores824.
STSJ Castilla y Len 16 de enero 1992 (AS 25), cit. CORTE HEREDERO. El permiso por lactancia y la reduccin de jornada por razones de guarda legal, op. cit. (versin digital). 820 STSJ La Rioja 2 de junio 2005 (AS 1702). 821 La doctrina ha afirmado que dicha locucin que no ha de interpretarse buscando equivalencia en los niveles incapacitantes de Seguridad Social sino ms bien en el sentido social, equivalente a que se precisa de otras personas para realizar determinadas tareas o gestiones, incluso aunque las capacidades-psicofsicas no estn mermadas de manera relevante. SNCHEZ TRIGUEROS. Eleccin de turno por trabajadores con jornada reducida especial (El caso Leroy Merlin), op. cit. (versin digital); y ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 33. En esta lnea, ALARCN CASTELLANOS afirma que la exigencia de que el familiar de no pueda valerse por s mismo podra limitar en exceso el derecho a la reduccin de jornada si se interpretara como equivalente a la gran invalidez contemplada en la legislacin de Seguridad Social. Con la finalidad de evitar esta interpretacin, el CES propuso la sustitucin de la exigencia de que el familiar no pueda valerse por s mismo por que tenga dificultad para valerse por s mismo. ALARCN CASTELLANOS. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Permisos, reduccin de jornada y excedencias por razones familiares tras la Ley 39/1999). ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\1626). Vid. tambin, y ALMENDROS GONZLEZ. Familia y trabajo, op. cit., p. 75 y 76. Por otra parte, cabe la posibilidad de que esta norma se aplique a los menores mayores de 8 aos y que no padezcan minusvala alguna. Admitiendo esta posibilidad en la doctrina, ALMENDROS GONZLEZ, op. cit., p. 77 a 79. De hecho, la doctrina judicial ha admitido esta interpretacin en los supuestos de excedencia ex art. 46.3.2 TRET vid. al respecto infra. No obstante, esta facultad modificatoria no puede reconocerse si la persona que pretende dicho beneficio no demuestra que precisa encargarse del cuidado directo de un familiar ni tampoco si no se acredita que la persona que lo requiere no puede continuar valindose por s misma. STSJ La Rioja 2 de junio 2005 (AS 1702). 822 La doctrina ha criticado esta exigencia, pues, el hecho de que una persona minusvlida preste determinados servicios compatibles con su situacin personal, no obsta que pueda precisar la atencin de un familiar. ALMENDROS GONZLEZ. Familia y trabajo, op. cit., p. 73. Paralelamente, la redaccin de la norma podra dar a entender que sera predicable del trabajador que solicita la reduccin. No obstante, atendiendo a la Exposicin de Motivos de la Ley 39/1999, 6 de noviembre, de Conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, debe entenderse referido al sujeto causante. SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); y ALARCN CASTELLANOS. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Permisos, reduccin de jornada y excedencias por razones familiares tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). Ahora bien, como apunta la mencionada autora, cabra preguntarse si el supuesto de hecho de la norma se cumplira si el sujeto causante realizara una actividad pero no retribuida. Por ello, si lo que persigue la norma es evitar que el trabajador ejercite el derecho cuando el familiar realice una prestacin lucrativa debera haber exigido una carencia de ingresos semejante a la estipulada para las prestaciones no contributivas. Si, por el contrario, lo que pretende el legislador es que el familiar no pueda desplegar ninguna actividad laboral al no poder valerse por s mismo, resultara indiferente que la actividad desempeada fuera o no lucrativa. 823 Previsin que en los supuestos del art. 37.4.bis TRET es ciertamente difcil que pueda cumplirse. 824 Como afirma SEMPERE NAVARRO, el legislador omite hacer referencia a quin decide el disfrute?, puede ser sucesivo?, cmo se enteran los empresarios de la opcin?, qu sucede si madre y padre reclaman en derecho?,
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1.2.1.2.- El papel de la negociacin colectiva en la mejora de la legalidad vigente.

El papel de la negociacin colectiva en la mejora de las medidas previstas en la legislacin, de cada a mejorar la proteccin de los intereses concurrentes en estas situaciones es notable. Incidiendo sobre numerosos aspectos de la regulacin legal. En efecto, es frecuente que se haga referencia a la posibilidad de reducir la jornada como medida alternativa al permiso de lactancia. Aunque con resultados desiguales. En ocasiones, la accin de la negociacin colectiva es escasamente relevante, pues, son numerosos los convenios que se limitan a reproducir literalmente el contenido del art. 37.4 TRET825; o bien se remiten al precepto estatutario826. En cambio, en otras ocasiones, se opta decididamente por establecer una norma ms favorable. Sin que en este sentido haya excesiva uniformidad o unidad de accin. As, es relativamente frecuente que los convenios colectivos incrementen el perodo de tiempo ms all de los 9 meses827, o bien el tiempo que el beneficiario puede reducir su jornada828. En
etc.. SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). La doctrina entiende que este derecho no puede disfrutarse de forma simultnea. MORENO CLIZ. Permiso de lactancia en caso de parto mltiple, op. cit. (versin digital). 825 CCOL La Rioja - Garajes, Estaciones de Lavado y Engrase, Aparcamientos (BO. La Rioja 25 de julio 2006, LLR 195); CCOL Asturias - sector de Industrias del Metal (BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); CCOL Illes Balears - Industrias Vincolas (BO. 1 de junio 2006, LIB 189); CCOL Estatal - Industria Fotogrfica (BOE 6 de junio 2006, RCL 1147); CCOL Com. Madrid - Confeccin de Guantes de Piel y Similares (BOCM 30 de mayo 2006, LCM 274); CCOL Murcia - Oficinas y Despachos (BO. Regin de Murcia 8 de mayo 2006, LRM 190); CCOL Estatal - Centros de Enseanza Privada de Rgimen General o Enseanza Reglada sin ningn nivel concertado o subvencionado (BOE 26 de abril 2006, RCL 866); CCOL Castelln - Marroquinera y afines (DOGV 21 de abril 2006, LEG 2873); CCOL Ourense - comercio de materiales para la construccin y saneamiento (BO. Ourense 15 de marzo 2006, LEG 4450); CCOL Barcelona - fabricantes de galletas (DOGC 4 de abril 2006, LCAT 265); CCOL Barcelona Vinos (DOGC 20 de febrero 2006, LCAT 95); CCOL Com. Valenciana - Centros Especficos de Enfermos Mentales Crnicos, cuya titularidad y gestin se lleve a cabo de forma privada (DOCV 13 de febrero 2006, LCV 81); CCOL vila - Industria de la Panadera (BO. vila 5 de enero 2006, LEG 1301); CCOL Cantabria - Comercio de Detallistas de Alimentacin (BO. Cantabria 17 de enero 2006, LCTB 7); CCOL Estatal - Universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formacin de postgraduados (BOE 18 de enero 2006, RCL 91); CCOL Catalua - centros especiales de trabajadores disminuidos fsicos y/o sensoriales (DOGC 22 de febrero 2006, LCAT 100); CCOL Palencia - Industrias Siderometalrgicas (BO. Palencia 18 de noviembre 2005, LEG 8073); CCOL Estatal - Sector de desinfeccin, desinsectacin y desratizacin (BOE 15 de septiembre 2005, RCL 1828); CCOL Estatal - Industria Textil y de la Confeccin (BOE 31 de agosto 2005, RCL 1758). 826 CCOL Tarragona - cooperativas del campo (DOGC 8 de noviembre 2005, LCAT 677). 827 12 meses (CCOL Estatal - Servicios de Atencin a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promocin de la Autonoma Personal, BOE 4 de agosto 2006, RCL 1565; y CCOL Murcia - personal al servicio de la Administracin Pblica de la Regin de Murcia, BO. Regin de Murcia 20 de mayo 2006, LRM 210; CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14); CCOL La Rioja - Residencias Privadas de Personas Mayores (DO. La Rioja 4 de octubre 2005, LLR 212). 828 1 hora: CCOL Estatal - Servicios de Atencin a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promocin de la Autonoma Personal (BOE 4 de agosto 2006, RCL 1565); CCOL Estatal - Administraciones de Loteras (BOE 19 de junio 2006, RCL 1148); CCOL Almera - Comercio Textil (BO. 25 de mayo 2006, LEG 4536); CCOL Estatal - Gestoras Administrativas (BOE 23 de mayo 2006, RCL 1031); CCOL Ciudad Real - Tintoreras y Lavanderas (BO. Ciudad Real 28 de abril 2006, LEG 3769); CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424); CCOL Bizcaia - Sector de Intervencin Social (BO. Bizcaia 26 de mayo 2006, LEG 2646); CCOL Bizcaia - sector de Torrefactores (BO. Bizcaia 20 de febrero 2006, LEG 379), CCOL
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cambio, es menos frecuente que tengan en cuenta la circunstancia de parto mltiple (teniendo en cuenta que a partir de la LOI dicho incremento est previsto en el TRET)829; o bien, extiendan esta facultad a los supuestos de adopcin o acogimiento830. En ocasiones, en cambio, se trata de limitar el ejercicio de la facultad reconocida al trabajador, acotando su concrecin, lo que constituye un clausulado de dudosa legalidad por contravenir el art. 37.6 TRET831. En otros supuestos, se ofrece la posibilidad de sustituir el permiso de lactancia (o su alternativa, la reduccin de jornada)832 por una licencia retribuida por un determinado perodo de tiempo ejercitable a discrecin del beneficiario833; bien, ampliando el perodo de suspensin por maternidad834. Posibilidad que, en ocasiones, se supedita a un previo acuerdo entre
Cdiz - Agencias Martimas (BO. Cdiz 2 de marzo 2006, LEG 1101); CCOL Com. Valenciana - Sector Privado de Residencias para la Tercera Edad (DOGV 31 de enero 2006, LCV 62); CCOL Estatal Ferralla (BOE 27 de enero 2006, RCL 142); CCOL Catalua - Establecimientos sanitarios de hospitalizacin, asistencia, consulta y laboratorios de anlisis clnicos (DOGC 30 de noviembre 2005, LCAT 723); CCOL La Rioja - Residencias Privadas de Personas Mayores (DO. La Rioja 4 de octubre 2005, LLR 212). 829 Art. 53 CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha (DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14) establece que En el supuesto de parto mltiple, se multiplicar la hora de lactancia por el nmero de hijos e hijas. En trminos similares, art. 25 CCOL Valencia - Sector de Limpieza de Edificios y Locales (BO. Valencia 29 de septiembre 2005, LEG 3889); y el art. 16 CCOL Estatal - sociedades cooperativas de crdito (BOE 14 de septiembre 2005, RCL 1821) - aunque vinculado con la posibilidad de acumulacin del permiso por lactancia con la suspensin por maternidad. 830 CCOL Palencia Comercio del Metal (BO. Palencia 25 de enero 2006, LEG 1351). En trminos similares, art. 34 CCOL Cantabria - Comercio de Detallistas de Alimentacin (BO. Cantabria 17 de enero 2006, LCTB 7); CCOL Catalua - Empresas organizadoras del juego del bingo (DOGC 3 de febrero 2006, LCAT 50). 831 El art. 39 CCOL Bizcaia - Sector de Intervencin Social (BO. Bizcaia 26 de mayo 2006, LEG 2646) establece que Se podr sustituir la pausa o interrupcin de la jornada por una reduccin de la jornada normal de una hora que, a su opcin, la podr aplicar al principio o terminacin de la misma. 832 En cuanto a la legalidad de esta alternativa vid. STS 20 de junio 2005 (RJ 6597). 833 Por ejemplo, el art. 26 del CCOL Huesca - Convenio Colectivo Oficinas y Despachos (BO. Huesca 13 de junio 2006, LEG 4593) establece que las madres, o los padres en el caso de que ambos trabajen, podrn optar por sustituir la hora de lactancia reconocida en el artculo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, por una licencia retribuida de 10 das laborables, a disfrutar dentro del primer ao de la vida del menor. Y el art. 19 CCOL Valencia - Tintoreras y Lavanderas (BO. Valencia 31 de mayo 2006, LEG 2450) posibilita la acumulacin del permiso de lactancia en 15 das. Y el art. 36 CCOL Estatal Ferralla (BOE 27 de enero 2006, RCL 142) establece que Las trabajadoras y los trabajadores tendrn derecho a una hora de reduccin de su jornada diaria, que podr usar tambin de forma fraccionada o acumulada para su disfrute semanal o mensual. 834 El art. 18 CCOL Navarra - Artes Grficas e Industrias Auxiliares (BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189) declara que el beneficiario podr optar por alargar el permiso por maternidad en doce das laborales ms o bien por disfrutar del permiso de lactancia ex art. 37.4 TRET. En trminos similares, otros convenios posibilitan la acumulacin aunque de perodos superiores. Por ejemplo, se permite la acumulacin de 13 das (CCOL Valencia sector de oficinas y despachos, BO. Valencia 7 de octubre 2005, LEG 7620); bien, de 14 das (CCOL Estatal Grandes Almacenes, BOE 27 de abril 2006, RCL 873; y CCOL Tarragona - comercio textil, DOGC 1 de junio 2006, LCAT 457 estableciendo una obligacin de preaviso de 30 das antes de la finalizacin de la suspensin por maternidad); bien, de 3 semanas (CCOL Estatal AENA, BOE 18 de abril 2006, RCL 809); o bien, de un mes (CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14 siempre que se preavise con un plazo de 30 das; CCOL Asturias - Personal Laboral de la Administracin del Principado de Asturias, BO. Asturias 26 de agosto 2005, LPAS 238). Por su parte, el art. 16 CCOL Estatal - sociedades cooperativas de crdito (BOE 14 de septiembre 2005, RCL 1821) permite que con carcter alternativo dicha ausencia podr sustituirse por un permiso retribuido de 15 das naturales a continuacin del descanso de maternidad, o bien 10 das naturales a continuacin del descanso por maternidad y los otros 5 das naturales antes que el hijo cumpla 12 meses de edad. En los casos de partos mltiples tendrn derecho a 5 das naturales adicionales por cada hijo que necesariamente debern acumularse al descanso de maternidad.
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trabajador y empresario835. La nueva redaccin del art. 37.4 TRET, dada por la LOI, respecto de estos convenios colectivos, no va a tener excesiva incidencia. En cuanto a los supuestos de reduccin de jornada motivada por el nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados (art. 37.4.bis TRET) el tratamiento dispensado por la negociacin colectiva es testimonial, pues, de los convenios analizados apenas se trata y, cuando se hace, se acostumbra a reproducir el contenido de la norma836; o bien se remite al precepto estatutario837.
En otros casos, la posibilidad de sustitucin del permiso de lactancia acumulndolo a la suspensin por maternidad se articula de otro modo. As el art. 22 CCOL Bizcaia Sector de la Construccin (BO. Bizcaia 9 de junio 2006, LEG 4323) establece que el beneficiario podr disfrutar el permiso de lactancia tal y como se prev en el art. 37.4 TRET o bien acumular el tiempo resultante de ese permiso a la licencia por maternidad y disfrutarlo a continuacin de sta, a razn de una hora por cada da que falte para cumplir los nueve meses del menor. En trminos similares, CCOL Bizcaia Alimentacin (BO. Bizcaia 31 de mayo 2006, LEG 4267); CCOL Com. Madrid - Residencias y Centros de Da para Personas Mayores (BOCM 13 de junio 2006, LCM 294); y CCOL Bizcaia - sector de Torrefactores (BO. Bizcaia 20 de febrero 2006, LEG 379); CCOL Guadalajara - Actividades de Siderometalurgicas (BO. Guadalajara 31 de agosto 2005, LEG 3816). Y el art. 5 CCOL Murcia - Personal al servicio de la Administracin Pblica de la Regin de Murcia (BO. Regin de Murcia 20 de mayo 2006, LRM 210) posibilita su sustitucin por un permiso de 4 semanas, declarando que dicho permiso se incrementar proporcionalmente en los casos de parto mltiple, pudiendo acumularse a los perodos de maternidad y vacaciones. Finalmente, el art. 39 CCOL Catalua - Establecimientos sanitarios de hospitalizacin, asistencia, consulta y laboratorios de anlisis clnicos (DOGC 30 de noviembre 2005, LCAT 723), establece la posibilidad de acumulacin del total del tiempo a continuacin del permiso por maternidad, siempre que ambas partes estn de acuerdo y as lo convengan. Y, adems, establece asimismo la posibilidad de acumular, de comn acuerdo, las reducciones de jornada en un solo da laborable de la semana. 835 CCOL Toledo - Comercio de Alimentacin (BO. Toledo 1 de junio 2006, LEG 2472); CCOL Valencia Tintoreras y Lavanderas (BO. Valencia 31 de mayo 2006, LEG 2450); CCOL Burgos - Actividad de Empleados de Fincas Urbanas (BO. Burgos 8 de febrero 2006, LEG 1040); CCOL Palencia Comercio del Metal (BO. Palencia 25 de enero 2006, LEG 1351); CCOL Cantabria - Comercio de Detallistas de Alimentacin (BO. Cantabria 17 de enero 2006, LCTB 7); CCOL Com. Valenciana - Sector Privado de Residencias para la Tercera Edad (DOGV 31 de enero 2006, LCV 62); CCOL Catalua - Establecimientos sanitarios de hospitalizacin, asistencia, consulta y laboratorios de anlisis clnicos (DOGC 30 de noviembre 2005, LCAT 723); CCOL Illes Balears Hostelera (BO. Illes Balears 8 de noviembre 2005, LIB 341); CCOL Illes Balears Hostelera (BO. Illes Balears 13 de agosto 2005, LIB 256). 836 CCOL Huesca - Convenio Colectivo Oficinas y Despachos (BO. Huesca 13 de junio 2006, LEG 4593); CCOL Illes Balears - Industrias Vincolas (BO. 1 de junio 2006, LIB 189); CCOL Sevilla - Industrias de Panaderas y Expendeduras de Pan (BO. Sevilla 27 de mayo 2006, LEG 2444); CCOL Almera - Comercio Textil (BO. 25 de mayo 2006, LEG 4536); CCOL Murcia - Oficinas y Despachos (BO. Regin de Murcia 8 de mayo 2006, LRM 190); CCOL Estatal - Centros de Enseanza Privada de Rgimen General o Enseanza Reglada sin ningn nivel concertado o subvencionado (BOE 26 de abril 2006, RCL 866); CCOL Cceres Hostelera (DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913), CCOL Estatal - Aparcamientos y Garajes (BOE 8 de febrero 2006, RCL 247); CCOL Com. Valenciana - Centros Especficos de Enfermos Mentales Crnicos, cuya titularidad y gestin se lleve a cabo de forma privada (DOCV 13 de febrero 2006, LCV 81); CCOL Cdiz - Agencias Martimas (BO. Cdiz 2 de marzo 2006, LEG 1101); CCOL vila - Industria de la Panadera (BO. vila 5 de enero 2006, LEG 1301); CCOL Catalua - Establecimientos sanitarios de hospitalizacin, asistencia, consulta y laboratorios de anlisis clnicos (DOGC 30 de noviembre 2005, LCAT 723); CCOL Sevilla - Industrias de Aderezo, Relleno, Envasado y Exportacin de Aceituna (BO. Sevilla 21 de octubre 2005, LEG 7652); CCOL Estatal - Industria de Calzado (BOE 7 de octubre 2005, RCL 1998); CCOL Barcelona, Lleida y Tarragona - sector de chocolates, bombones, caramelos y chicles (DOGC 7 de octubre 2005, LCAT 622). Un anlisis al respecto en la doctrina, FERNNDEZ PRIETO. Reduccin de jornada y posibilidad de acumular el tiempo de reduccin. Dos supuestos concretos: reduccin como medida de reestructuracin de plantilla jubilacin parcial anticipada y reduccin por motivos familiares lactancia y guarda legal o cuidado directo. ASoc n 16, 2006, versin digital (BIB 2006\1620). 837 CCOL Tarragona - cooperativas del campo (DOGC 8 de noviembre 2005, LCAT 677).
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El tratamiento que la negociacin colectiva dispensa a la reduccin de jornada ex art. 37.5 TRET no acostumbra a desviarse en exceso de la literalidad de la norma838; o bien, se procede a una mera remisin a su articulado839. No obstante, en algunos convenios se amplan las facultades del trabajador, por ejemplo, ampliando la edad del menor840; o bien, disminuyendo la porcin mnima de la jornada que puede reducirse841. Y en los supuestos de reduccin por cuidado de un familiar, se ampla el mbito subjetivo, incluyendo a las parejas de hecho842. En otros supuestos se incluye dentro de las facultades modificatorias del trabajador, en el caso de trabajar a turnos, el derecho a fijar el horario en un nico turno843. Tambin se reconoce al trabajador un salario superior al que le correspondera como consecuencia de la reduccin de jornada844. Tambin se establecen algunas reglas procedimentales que tratan de canalizar la facultad reconocida al trabajador, con el fin de posibilitar al empresario una mejor gestin de la
Entre otros, CCOL Principado Asturias Industrias del Metal (BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); CCOL Huesca Oficinas y Despachos (BO. Huesca 13 de junio 2006, LEG 4593); CCOL Sevilla - Industrias de Panaderas y Expendeduras de Pan (BO. Sevilla 27 de mayo 2006, LEG 2444); CCOL Valencia - Tintoreras y Lavanderas (BO. Valencia 31 de mayo 2006, LEG 2450); CCOL Estatal Administraciones de Loteras (BOE 4 de mayo 2006, RCL 1448); CCOL Principado Asturias Comercio General (BO. Asturias 26 de abril 2006, LPAS 192); CCOL Madrid - Confeccin de Guantes de Piel y Similares (BOCM 24 de abril 2006, LCM 274); CCOL Murcia - Oficinas y Despachos (BO. Murcia 8 de mayo 2006, LRM 190); CCOL Estatal Grandes Almacenes (BOE 11 de abril 2006, RCL 873); CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809); CCOL Castelln y Valencia - Industria de la Marroquinera y afines (DOGV 21 abril 2006, LEG 2873). 839 Entre otros, CCOL Extremadura - captacin, elevacin y distribucin de aguas potables y residuales (DO. Extremadura 18 de marzo 2006, LEXT 91); y CCOL Barcelona - Exhibicin cinematogrfica, DOGC 25 de enero 2006, LCAT 34); CCOL Valencia - Laboratorios de Prtesis Dental (BO. Valencia 18 de enero 2006, LEG 973). 840 A siete aos (CCOL Navarra Artes Grficas e Industrias Auxiliares, BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189; CCOL Palencia - Servicios Sanitarios y Sociosanitarios Privados, BO. Palencia 10 de abril 2006, LEG 3195); a ocho aos (CCOL Estatal Industria textil y de la confeccin, BOE 31 de agosto 2005, RCL 1758; CCOL Mlaga - Comercio y Manufactura Vidrio Plano, BO. Mlaga 5 de abril 2006, LEG 3159; CCOL Empresa Comercio de la Madera y Corcho, BO. Navarra 23 de diciembre 2005, LNA 367); a 10 aos (CCOL Estatal Mediacin en Seguros Privados, BOE 8 de junio 2006, RCL 1173; y CCOL Navarra - Comercio Mixto Mayorista de Productos Qumicos y Especialidades Farmacuticas, BO. Navarra 24 de mayo 2006, LNA 147); y a 12 aos (CCOL Murcia - Personal al servicio de la Administracin Pblica de la Regin de Murcia (BO. Regin de Murcia 20 de mayo 2006, LRM 210) o bien, siempre que a).- el total de jornadas reducidas no exceda del treinta por ciento de la plantilla de cada Centro de Trabajo; b).- Que dicha situacin se mantenga durante un mnimo de seis meses; y c).- Que la reduccin sea del 50% de la jornada (CCOL Aragn - Limpieza de Centros Sanitarios dependientes del Servicio Aragons de la Salud, BO. Aragn 23 de enero 2006, LARG 16). 841 A 1/4 (CCOL Estatal - mediacin en seguros privados, BOE 8 de junio 2006, RCL 1173; y CCOL Industria vincola de Vilafranca del Peneds, DOGC 4 de abril 2006, LEG 2734); a 1/5 (CCOL Estatal Industria textil y de la confeccin, BOE 31 de agosto 2005, RCL 1758). 842 CCOL Estatal Ferralla (BOE 27 de enero 2006, RCL 142). 843 CCOL Navarra Artes Grficas e Industrias Auxiliares (BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189). 844 CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424) establece que (art. 47) si la reduccin de jornada por cuidado de un familiar es de un tercio el trabajador tiene derecho a una percepcin del 80%, y si es de la mitad a una percepcin del 60%. En los supuestos de reduccin por guarda legal de un menor de un tercio, el trabajador tiene derecho a una percepcin del 100% hasta que el nio tenga un ao. Y, en los supuestos de adopcin o de acogida permanente o preadoptiva de un nio menor de 3 aos, en el caso de reduccin de un tercio de la jornada de trabajo, los trabajadores/as tienen derecho a percibir el 100% de las retribuciones durante 16 semanas, contadas a partir de la finalizacin del permiso de adopcin o acogimiento.
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situacin y del personal. En este sentido, se establece el deber del trabajador de preavisar al empresario su voluntad de reducir la jornada con una cierta antelacin845. Ahora bien, en ocasiones, el convenio colectivo procede una descripcin ms restrictiva de esta facultad de los trabajadores que lo previsto por la norma (lo que resulta de dudosa legalidad). Por ejemplo, a la hora de describir el estado de necesidad del sujeto causante, en ocasiones, se identifica con un estado de incapacidad reconocida846. O bien, se excluye anticipadamente la posibilidad de que los dos cnyuges disfruten simultneamente de esta facultad modificatoria847.
845 15 das de antelacin (CCOL Toledo - Industria de Captacin, Elevacin, Conduccin, Depuracin, Tratamiento y Distribucin de Aguas Potables y Residuales, BO. Toledo 21 de junio 2006, LEG 2543). 846 Por ejemplo, el CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424) describe la expresin no valerse por s mismo como la situacin de un o una familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, con una incapacidad o disminucin reconocida de ms del 65%, que depende y requiere una dedicacin especial. 847 CCOL Almera - Manipulado y Envasado de Futas, Hortalizas y Flores (BO. Almera 24 de enero 2006, LEG 1340).
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1.2.2.- Las vctimas de violencia de gnero y la modificacin sobrevenida de lo pactado.

Acreditada la condicin de vctima de violencia de gnero848, la trabajadora tiene reconocida una facultad para modificar unilateralmente el contenido del contrato849 y, concretamente, proceder, por un lado, bien a una reduccin de la jornada o bien a una reordenacin del tiempo de trabajo (art. 21 LOVG); y, por otro lado, a un traslado. Facultades desarrolladas en el apartado 7 del art. 37 y en el art. 40.3 bis TRET. Y que, como ha destacado la doctrina, se trata de unos derechos reconocidos a la trabajadora frente al empresario sin que pactos individuales o colectivos puedan minorarlo o, mucho menos, sin que la mera conveniencia empresarial baste para rechazar su ejercicio850. La finalidad perseguida no slo reside en la voluntad de proteger a la vctima de violencia de gnero, as como posibilitar que disfrute de su derecho a una asistencia social integral, sino que, adems, como fin en s mismo o como medio para alcanzar los dos objetivos apuntados, lo que se persigue es posibilitar la estabilidad en el empleo (y, as, proveerle de un sustento econmico)851. Y, desde una perspectiva de dogmtica jurdica, se trata sin duda de un
Las diversas medidas previstas para atender a una vctima de la violencia de gnero, establecidas en la LOVG, relacionadas con el trabajo o con la proteccin social, slo se activan cuando la mujer ya es vctima de la violencia de gnero. SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: una introduccin para laboralistas. ASoc n 4, 2005, versin digital (BIB 2005\1095): La posibilidad de extender esos u otros beneficios a quienes estn en peligro de sufrir la violencia (anticipando as la proteccin para evitar que el riesgo se actualice) aparece como deseable, pero tropieza con obstculos importantes (inseguridad, posibles abusos, etc.). No obstante, en algn convenio colectivo se extiende la proteccin a los trabajadores, CCOL Castelln - Supermercados y Autoservicios (BO. Castelln 2 de enero 2006, LEG 1323). Por este motivo, debe acreditarse esa condicin antes de poder ejercer cualquiera de los derechos que se le reconocen (art. 23 LOVG). Vid. al respecto, DE LA PUEBLA PINILLA. Aspectos laborales y de proteccin social en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. RL 2005 I, p. 997 a 999. De todos modos, la orden de proteccin no es el nico ttulo habilitante para dar cobertura jurdica a la mujer vctima de violencia de gnero, sino que tambin es suficiente el informe del Ministerio Fiscal en el que se d constancia la existencia de indicios de que la demandante de la referida orden es, efectivamente, vctima de violencia de gnero. Tambin cabe admitir otros medios de legitimacin, debindose optar por una interpretacin en pro de la trabajadora afectada (pinsese en el supuesto de que la orden de proteccin haya perdido vigencia). ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas. RTSS CEF n 291, 2007, p. 58 y 91. Se trata de derechos que pueden ser ejercitados con independencia del tipo de contrato y de la duracin de la jornada de trabajo. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas. RL 2005 I, p. 483; y, tambin con independencia del tipo de empresario. ARIAS DOMNGUEZ, op. cit., p. 87. Es importante tener en cuenta que la LOVG ha supuesto la modificacin de ciertas instituciones laborales, reconocindose a las trabajadoras vctimas de violencia de gnero varios derechos y que sern analizados con posterioridad. Por lo que lo apuntado ahora es predicable para todas ellas. Un anlisis de los planteamientos ideolgicos de la LOVG en, MARTN VALVERDE. La Ley de Proteccin Integral contra la violencia de gnero: anlisis jurdico e ideolgico. En Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitucin espaola (Coord. Casas Baamonde, Durn Lpez y Cruz Villaln). La Ley. Madrid, 2006, p. 435 y ss. 849 Como afirma ARAMENDI SNCHEZ, se tratara de derechos personales que se reconocen a la mujer vctima de violencia. Personales por cuanto su ejercicio y disfrute dependen de su exclusiva voluntad personal y no se encontraran sometidos, sin perjuicio de su acomodo a los trminos establecidos en la ley reguladora, a tutela o autorizacin de ninguna otra persona, entidad o poder pblico. ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. RDS n 30, 2005, versin digital (TOL 673487), p. 3. 850 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). 851 Para SERRANO ARGESO, las vctimas de este tipo de violencia suelen necesitar de ayuda psicolgica para superar la situacin y tiempo para reorganizar una nueva vida, pero no es tan frecuente disponer de cobertura
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supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida directamente anclado al derecho al trabajo ex art. 35 CE y, al principio de estabilidad en el empleo852. Todo ello se enmarca en la conviccin de que con el ejercicio de la actividad laboral se hace efectivo el cumplimiento de los derechos de la mujer ciudadana; prefirindose, constatada la situacin de violencia de gnero, la alteracin objetiva, incluso abrupta, de la prestacin laboral, que la extincin anticipada del vnculo853. En este contexto, es lgico, por tanto, que uno de los principios rectores de la LOVG sea garantizar derechos en el mbito laboral y funcionarial que concilien los requerimientos de la relacin laboral y de empleo pblico con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de gnero (art. 2.d). En lo relativo al contenido de los arts. 37.7 y 40.3.bis TRET y a las condiciones exigibles para el reconocimiento de esta facultad modificativa de la trabajadora, la doctrina se ha planteado si la expresin para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral, constituye un parmetro que obligue a la trabajadora afectada a acreditar (o justificar) que la alteracin propuesta responde a alguna de las finalidades apuntadas, a fin de que la empresa pueda proceder a su fiscalizacin854. No obstante, debe entenderse que el TRET no introduce un condicionante objetivo y funcional, sino que debe presumirse que los mismos se cumplen siempre que la trabajadora acredite su condicin de vctima de violencia de gnero855. En lo que concierne al contenido sustantivo de esta posibilidad de modificacin unilateral es importante tener en cuenta que el prrafo 2 del art. 37.7 TRET atribuye al
econmica suficiente para renunciar a parte del salario. Todo ello sin tener que desistir de trabajar, que es ms que nunca en este momento su medio de subsistencia y, quizs tambin el de su familia, si la trabajadora tiene cargas familiares. SERRANO ARGESO. Las posibilidades de incorporacin al mercado laboral de las vctimas de violencia de gnero en el mbito familiar a la luz de las ltimas reformas legislativas. ASoc n 20, 2004, versin digital (BIB 2005\486). 852 Lo que no cabe duda, siguiendo a ARAMENDI SNCHEZ es que no cabra interpretar la ley como una norma que intentara conciliar los derechos de la vctima en orden a modificar el contenido de su prestacin laboral con el derecho del empresario a organizar su empresa, reflejo del derecho constitucional a la propiedad privada. ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 4. No obstante, GARCA NINET, analizando el derecho al traslado previsto en el art. 40.3.bis TRET, afirma que aunque parezca ser una decisin voluntaria, se trata de una decisin voluntaria forzada por los acontecimientos. GARCA NINET. Medidas laborales previstas en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. RTS n 170, 2005, p. 7. 853 ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit.., p. 67 y 87. 854 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). 855 En trminos similares, DE LA PUEBLA PINILLA. Aspectos laborales y de proteccin social en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit.., p. 1001; y ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 90. Para GALA DURN, este derecho podr ejercerse bien cuando la medida resulta conveniente para garantizar la proteccin de la trabajadora, requirindose una orden de proteccin; o bien, cuando el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social integral de la trabajadora requiera acudir a esta medida. Autora que denuncia que, a pesar de que los menores que se encuentren bajo la patria potestad o guarda y custodia de la trabajadora tambin tienen reconocido el derecho a la asistencia social integral (art. 19 LOVG), no se prevea la posibilidad de sta de solicitar la alteracin del contrato para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social de aqullos. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit.., p. 484 a 486. Objecin que quedara superada si se admitiera que basta con la acreditacin de la condicin de vctima de violencia de gnero.
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convenio colectivo, al acuerdo de empresa o al acuerdo entre el empresario y la trabajadora la posibilidad de regular el contenido de esta facultad. Y, en defecto de todos ellos, dicha facultad se atribuye exclusivamente a la trabajadora afectada856. Sin que la posibilidad de que el empresario se oponga a la decisin tomada por la trabajadora (art. 138 bis TRLPL) deba interpretarse como una restriccin de este derecho. Es decir, debe entenderse que su decisin es inmediatamente ejecutiva, aunque la norma no lo prevea expresamente857. En cambio, el derecho al traslado previsto en el art. 40.3 bis TRET, debe entenderse que se trata de una facultad siempre atribuida a la trabajadora. No obstante, conforme a la redaccin literal del precepto, cabe plantearse hasta qu punto los agentes sociales o incluso el propio trabajador puede disponer de esta facultad legalmente reconocida, especialmente, si se tiene en cuenta que su reconocimiento est configurado en trminos muy amplios. A nuestro juicio, siguiendo el planteamiento seguido con respecto al denominado derecho del consorte858, dada la parquedad de la norma, cabe entender que, en tanto que lo que se pretende es posibilitar la proteccin de la vctima y/o su asistencia social integral, as como la proteccin de su empleo, cuantas limitaciones contractual o paccionadamente restrinjan tal derecho no slo han de ser interpretadas restrictivamente, sino en el sentido ms propio y adecuado a aquella efectividad del precepto legal859. Como se ha avanzado, la trabajadora vctima de violencia de gnero est facultada bien reducir su jornada de trabajo (i.-); bien proceder a una reordenacin de su tiempo de trabajo (ii.-); o bien a solicitar un traslado (iii.-). Describiendo, en definitiva, una amplia facultad de movilidad interna. Anlisis que se complementar con el estudio de su tratamiento en la negociacin colectiva (iv.-). i.- En cuanto a la posibilidad de proceder a la reduccin de jornada, el art. 37.7 TRET atribuye esta facultad modificativa en trminos absolutamente amplios, sin atender al tipo de
Tcnica legislativa que ha sido criticada por la doctrina, especialmente porque en los otros supuestos en los que se ha reconocido un derecho al trabajador no se ha previsto nada parecido. SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital); y SERRANO ARGESO. Las posibilidades de incorporacin al mercado laboral de las vctimas de violencia de gnero en el mbito familiar a la luz de las ltimas reformas legislativas, op. cit. (versin digital). Para ARAMENDI SNCHEZ, de este modo queda muy limitada la efectividad de la voluntad originaria del propio legislador pues pudiera ocurrir que lo previsto en convenio no fuera eficaz para dotar a la vctima de bastante proteccin. ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 7. Adems, como expone GALA DURN, no se establece un orden de prevalencia expreso entre el convenio, el acuerdo de empresa y el acuerdo entre empresa y trabajadora. Tambin debe criticarse la compleja procedimentalizacin que establece la norma para el ejercicio de este derecho, circunstancia especialmente grave, atendiendo a la situacin crtica en la que se encuentran las trabajadoras vctimas de violencia de gnero. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 487 y 488. 857 Abogando por la idoneidad de la inmediata ejecutividad de la decisin de la trabajadora, DE LA PUEBLA PINILLA. Aspectos laborales y de proteccin social en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit., p. 1002. 858 Vid. al respecto infra. 859 STSJ Catalua 11 de febrero 1992 (AS 803), cit. ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 63. Para GALA DURN, hubiera sido deseable que la norma hubiera establecido ciertos parmetros mnimos. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 487.
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contrato de la vctima: temporal o indefinido, a jornada completa o parcial. Por otra parte, no debe entenderse que la reduccin de la jornada comporte una mutacin de la naturaleza del contrato, pues, debe presumirse que la reduccin es transitoria y especfica860. A diferencia de los otros supuestos de reduccin de jornada a instancia del trabajador, no se establece lmite alguno. Es decir, la trabajadora en principio tiene plena libertad para concretar el nmero de horas que pretende reducir su jornada, el tiempo que debe durar esta situacin (siempre y cuando, claro est, persita la situacin que ha motivado el ejercicio de esta facultad) 861; y para decidir cundo desea volver a la situacin original862. No obstante, pueden identificarse ciertos lmites. En primer lugar, el ejercicio del derecho ha de estar presidido por la buena fe y no resultar excesivamente perjudicial para el empresario863. En segundo lugar, si la finalidad de la reduccin es disfrutar de la asistencia social integral, podra exigirse una correspondencia entre la duracin de la misma y la reduccin de jornada que pretende la vctima. Con ella, se tratara de compaginar los intereses de las partes afectadas. Ahora bien, si lo que se pretende es la proteccin de la vctima, es difcil imaginar cmo por va del convenio colectivo o de un acuerdo de empresa (ex prrafo 2, art. 37.7 TRET) podr estipularse el lmite cuantitativo de la reduccin de jornada idneo para adaptarse a las mltiples situaciones que puedan plantearse y a atender a las necesidades de la trabajadora afectada o bien el perodo de tiempo durante el cual debe prolongarse864. Por otra parte, en tanto que el art. 37.7.2 TRET se remite, en lo relativo al ejercicio de esta facultad (la concrecin de estos derechos), a lo previsto en el art. 37.6 TRET, debe entenderse aplicables las limitaciones all previstas. Esto es, debe actuar conforme a su horario y preavisar con una antelacin de 15 das la reincorporacin a su jornada ordinaria.
SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). En contra, ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 6; FERNNDEZ LPEZ. La dimensin laboral de la violencia de gnero. Bomarzo. Albacete, 2005, p. 51; y ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 92. 861 Cfr. BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero. 2005. Versin digital (www.tirantonline.com, TOL 573798), p. 4; QUINTANILLA NAVARRO. Violencia de gnero y derechos sociolaborales: la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. TL n 80, 2005, p. 40; y ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 93. No obstante, un sector de la doctrina estima que el reconocimiento de este derecho est limitado a las formas de ordenacin del tiempo de trabajo que ya se utilicen en la empresa, debindose descartar que el empresario tenga la obligacin de poner en marcha este tipo de frmulas si no las tena implantadas con anterioridad. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 486. Compartiendo este criterio, ARIAS DOMNGUEZ, op. cit., p. 93. 862 Ante el silencio de la norma, la doctrina entiende que es exigible, por lo menos, un plazo de preaviso de 15 das. ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 93 y 94. 863 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). 864 Una crtica en trminos similares en, ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 7.
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Por otra parte, debe entenderse que la reduccin de jornada debe ir acompaada de la reduccin proporcional del salario865. ii.- En lo relativo a la posibilidad de proceder a una reordenacin del tiempo de trabajo, el art. 37.7 TRET enuncia, con carcter ejemplificativo, tres posibles opciones: puede proceder a la adaptacin del horario866; realizar una aplicacin del horario flexible867; o bien, en funcin del funcionamiento de la empresa, llevar a cabo otras formas de ordenacin del tiempo de trabajo868. En el caso de que la empresa se opusiera a la propuesta de la trabajadora, conforme al prrafo 2 del art. 37.7 TRET, cabe acudir a los mecanismos para solventar las discrepancias previsto en el art. 37.6 TRET, esto es, acudir al procedimiento previsto en el art. 138.bis TRLPL, teniendo en cuenta que, al igual que en los supuestos de reduccin de jornada por cuidado de un menor, debe hacerse recaer sobre la empresa la obligacin de acreditar que sera muy gravoso atender a la solicitud de la trabajadora. Perjuicio que debe ser manifiesto, evidente y concreto869. Un aspecto discutido es si la trabajadora tiene la posibilidad de proceder a la modificacin funcional del contenido del contrato. Un sector entiende que pese a tratarse de una medida que puede ajustarse a los objetivos de la Ley, lo cierto es que se trata de una facultad modificatoria que al no estar expresamente recogida en la norma debe interpretarse restrictivamente, pues, supone una alteracin de la regla pacta sunt servanda (a no ser que las
865 BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 4; y ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 6. Lo que, por otra parte, suscita la duda respecto de qu posibilidades tiene la trabajadora para incrementar la jornada o bien para reincorporarse a su jornada laboral a tiempo completo. En este sentido, ARAMENDI SNCHEZ entiende que dado el silencio de la norma, la trabajadora tiene plena capacidad para determinar estos aspectos, aunque teniendo en cuenta los perjuicios que esto pudiera acarrear para el empresario, sera deseable que a travs de la negociacin colectiva se especificaran estas cuestiones (p. 6). 866 La norma habilita a la trabajadora para que pueda modificar la distribucin de la jornada, como por ejemplo, cambios en las horas de entrada o salida del trabajo (algunos das o todos), o bien eventuales pausas, permanentes o cambiantes. SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). 867 Mediante este mecanismo lo que se pretende es que el trabajador concrete el comienzo y fin de su actividad (respetando la duracin de la jornada). 868 La doctrina ha criticado la sistemtica empleada por el legislador, pues, hubiera sido ms correcto que se hubiera ubicado en el art. 34 TRET. ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 6. A diferencia de las otras dos posibilidades de reordenacin, en las que las posibilidades de modificacin gravitan alrededor de la actividad de la vctima, en esta ocasin, la norma tiene en cuenta el funcionamiento de la empresa en la que la que presta su actividad, aunque debe entenderse en trminos ciertamente amplios (por tanto, atendiendo al sistema de produccin por turnos, posibilidad de alternar actividad presencial con teletrabajo, fragmentacin de las vacaciones, modificacin de los das de descanso semanal, etc.). SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). Para BLASCO PELLICER no puede hablarse de un derecho incondicionado en todo caso, pues, en las empresas de pequeas dimensiones las posibilidades de adaptacin individual del horario pueden resultar sumamente difciles de gestionar. BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 4. 869 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). Mostrando su escepticismo a que en la prctica se emplee efectivamente este cauce, GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 488.
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partes o el convenio colectivo especifiquen otra cosa, claro est). Motivo por el que no puede afirmarse que la trabajadora ostente un derecho a este tipo de modificacin870. iii.- El art. 40.3.bis TRET reconoce a la trabajadora vctima de violencia de gnero que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde vena prestando sus servicios, para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral, tendr derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categora equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo871. Al igual que en el supuesto de traslado del consorte, este precepto no slo est describiendo una medida de proteccin y asistencia a la trabajadora afectada sino, tambin, una medida de proteccin del empleo, esto es, de medidas dirigidas a permitir que pese a las circunstancias sobrevenidas la trabajadora no opte por desistir del contrato. Aunque el art. 40.3.bis TRET habla del reconocimiento de un derecho preferente, a nuestro entender, se trata de una facultad modificatoria unilateral reconocida a las trabajadoras afectadas por estas situaciones y que pueden imponer al empresario872. Partiendo de la base de que el art. 40 TRET define a la movilidad geogrfica como una situacin que comporta el cambio de residencia, entendindose que de no ser as, constituye una manifestacin del poder de direccin del empresario, el art. 40.3.bis TRET parece tratar indistintamente ambas posibilidades, pues, faculta a la trabajadora afectada a solicitar el cambio a cualquier otro de los centros de trabajo de la empresa, sin mencionar la necesidad de que concurra un cambio de residencia873. De hecho el art. 21 LOVG a la hora de enumerar los derechos de las trabajadoras vctimas de la violencia de gnero habla de traslado y de cambio de
FERNNDEZ LPEZ. La dimensin laboral de la violencia de gnero, op. cit., p. 44 y 45. Por su parte, ARIAS DOMNGUEZ entiende que el hecho de que no se mencione expresamente no significa que est vedado su uso, pudindose admitir su utilizacin siempre que se obtenga la anuencia empresarial. ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 89. 871 Pasaje que, como se sabe, ha sido introducido por la D.Ad. 7 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. 872 BLASCO PELLICER entiende que a diferencia de otros supuestos de movilidad geogrfica a iniciativa del trabajador, concretamente por reagrupamiento familiar, aqu la ley establece un derecho preferente y no un simple derecho. BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 5. En trminos similares, en base a la importancia del bien jurdico protegido, LOUSADA AROCHENA. Aspectos laborales y de Seguridad Social de la violencia de gnero en la relacin de pareja. AL 2005 I, p. 751 y 752. Y GALA DURN afirma que el empresario no puede negarse a la peticin de la trabajadora. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 489. 873 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). En trminos similares, ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit. (versin digital), p. 8. Para GARCA MURCIA, el supuesto de traslado previsto en el art. 40.3.bis TRET desborda claramente el radio de accin habitual del art. 40 TRET, porque no parece requerir en sentido estricto cambio de domicilio sino nicamente la necesidad o conveniencia (a juicio de las instancias competentes) de que la trabajadora abandone el puesto de trabajo en la localidad donde vena prestando sus servicios para trabajar en otro centro de trabajo, aunque ello normalmente aconseje tambin el cambio de lugar de residencia. GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 88. En trminos similares, GARCA NINET. Medidas laborales previstas en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit., p. 7; BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 6; y GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 489.
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centro de trabajo como dos instituciones diferenciadas. Diferenciacin que posteriormente el art. 40.3.bis TRET no recoge. El ejercicio de esta facultad esta condicionada a la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, la mujer debe poder acreditar que es vctima de violencia de gnero. En segundo lugar, que la empresa tenga otros centros de trabajo. Y, tercero, debe existir una vacante en alguno de ellos. Respecto del primer elemento, pese a que la norma vincula el traslado a la necesidad (se vea obligada) de proteger a la propia trabajadora o bien a posibilitar el ejercicio de su derecho a al asistencia social integral y, por tanto, pudiera entenderse que la trabajadora debe demostrar objetivamente la necesidad del cambio que propone, la doctrina ha afirmado que basta que una trabajadora sea vctima de violencia de gnero para que surja su derecho, es decir, adems de contar con una orden de proteccin, no es razonable que la trabajadora haya de demostrar que se ve obligada a dejar de trabajar por una razn ms concreta. Por consiguiente, el nexo causal se presume, y quien sostenga lo contrario debe demostrar el uso desviado o abusivo del beneficio concedido a la trabajadora874. En cuanto a la existencia de centros de trabajo, la norma no especifica si esta facultad se reconoce si la vacante se produce en cualquier centro de trabajo de la empresa, o bien, slo en aquellas en las que efectivamente conlleven un cambio de residencia de la trabajadora. Siguiendo la exposicin de SEMPERE NAVARRO, a favor de esta segunda opcin, puede argumentarse la ubicacin de dicha norma en el art. 40 TRET, as como el hecho de que el art. 40.3.bis TRET habla de abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde vena prestando sus servicios875. Sin embargo, en tanto que la norma habla de cualquier centro de trabajo de la empresa y que con ello se posibilita una mejor atencin a la persona afectada, parece ms lgico defender una interpretacin amplia del precepto, y entender que el cambio de centro puede operar con independencia de si comporta o no un cambio de residencia876. En lo concerniente a la existencia de vacante, la empresa est obligada a comunicar a la trabajadora las existentes en el momento de la solicitud, o bien, las que se pudieran producir en el futuro (prrafo 2 del art. 40.3.bis TRET)877. Obligacin sta ltima que parece que deber
SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). En trminos similares, LOUSADA AROCHENA. Aspectos laborales y de Seguridad Social de la violencia de gnero en la relacin de pareja, op. cit., p. 751; y DE LA PUEBLA PINILLA. Aspectos laborales y de proteccin social en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit., p. 1001. 875 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). 876 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). Sin que, como apunta el citado autor, la empresa est obligada al abono de compensacin econmica alguna ni a sufragar los costes que se deriven de la misma. Compartiendo este criterio, GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 490; y ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 100, 107 y 108. 877 ARIAS DOMNGUEZ, que cita a SEMPERE NAVARRO, aboga por una interpretacin flexible del trmino vacante en aras a reconocer un margen de maniobra mayor al empresario y, as, posibilitar el ejercicio de este derecho de la
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permanecer indefinidamente, especialmente, si el motivo que ha impulsado el traslado de la trabajadora es la de garantizar su seguridad (aunque tambin debera reconocerse la posibilidad de que no fuera permanente)878. Por otra parte, la trabajadora no est obligada a aceptar la vacante propuesta por la empresa (del mismo grupo profesional o categora equivalente), pudiendo rechazarlas a la espera de otra que le satisfaga ms879. En cuanto al hecho de que la norma reconozca a la trabajadora un derecho preferente, la doctrina ha criticado su falta de concrecin, plantendose la duda respecto de quin tiene dicha preferencia880. En este sentido, en principio, parece que lo ms idneo es reconocer la preferencia a estas trabajadoras respecto de otros trabajadores que la tengan reconocida, pues, la especial situacin en la que se encuentran as lo aconseja881. iv.- Atendiendo a los convenios colectivos consultados, el tratamiento de las facultades atribuidas a las vctimas de violencia de gnero, no est siendo, por el momento, muy generalizado882. Son muy pocos los que optan por mejorar o complementar lo previsto en la normativa883. As, cuando se refiere a la facultad de alterar la jornada o el horario, es bastante frecuente que el convenio se limite a reproducir el contenido de la ley, sin emplear la facultad reconocida en el art. 37.7.2 TRET884; o, simplemente, haciendo una remisin a lo que
trabajadora. ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 103. 878 ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 103 y 104. 879 Finalmente, una vez producido, el cambio de destino tendr una duracin inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendr la obligacin de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora. Terminado este perodo, la trabajadora podr optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo, en cuyo caso, decae la mencionada obligacin de reserva (prrafos 3 y 4 art. 40.3.bis TRET). Perodo de tiempo absolutamente criticable por cuanto puede resultar insuficiente y, adems, no prev su posible adaptacin a las circunstancias personales de la trabajadora. GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 490. 880 Por ejemplo, respecto del derecho del consorte (art. 40.3 TRET). 881 GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 490. Optando por el reconocimiento de la prioridad absoluta a los invlidos recuperados ex decreto 1451/1983, ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 104. 882 A pesar de que, como ha destacado la doctrina, se trata de una herramienta importante para la eliminacin de la discriminacin por razn de gnero en el empleo y en las condiciones de trabajo. FERRADANS CARAMS. Medidas laborales de la Ley de Proteccin contra la Violencia de Gnero y negociacin colectiva. RDS n 32, 2005, p. 105. Autora que en 2005 apunta que el balance del papel de la negociacin colectiva al respecto no puede entenderse como muy significativo (p. 118). Idea que se reitera en el estudio de ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 72 y ss. 883 Vid. al respecto, KAHALE CARRILLO. El reconocimiento de derechos laborales a las mujeres vctimas de violencia de gnero en los convenios colectivos. ASoc n 14, 2007, versin digital (BIB 2007\1777). 884 CCOL Asturias Industrias del Metal (BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); CCOL Valencia Tintoreras y Lavanderas (BO. Valencia 31 de mayo 2006, LEG 2450); CCOL Estatal Grandes Almacenes (BOE 27 de abril 2006, RCL 873); CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424); CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809); CCOL Comunidad Valenciana Centros Especficos de Enfermos Mentales Crnicos, cuya titularidad y gestin se lleve a cabo de forma privada (DOGV 13 de febrero 2006, LCV 81); CCOL Castelln - Supermercados y Autoservicios (BO. Castelln 2 de enero 2006, LEG 1323); CCOL Sevilla - Industrias de Aderezo, Relleno, Envasado y Exportacin de Aceituna
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establece la legislacin vigente885. En otros casos, en cambio, se trata de acotar la facultad reconocida a la vctima886; o bien, se reconoce la plena libertad de la trabajadora para determinar la intensidad de la reduccin as como para elegir el horario que ms le convenga887. Y, en lo relativo a la facultad de traslado, cuando se produce, es bastante comn que se proceda a la reproduccin literal del contenido de la ley888; o, bien, simplemente remitindose al contenido de la legislacin vigente889.
(BO. Sevilla 21 de octubre 2005, LEG 7652), CCOL Estatal Contratas Ferroviarias (BOE 21 de septiembre 2005, RC L 1981); CCOL Estatal Industria textil y de la confeccin (BOE 31 de agosto 2005, RCL 1758); CCOL Estatal - comercio al por mayor e importadores de productos qumicos industriales y perfumera (BOE 22 de julio 2005, RCL 1543). 885 CCOL Toledo - Mazapn, Masas Fritas, Confiteras y Chocolates (BO. Toledo 26 de mayo 2006, LEG 2448); CCOL Estatal - Distribuidores de productos farmacuticos (BOE 27 de diciembre 2005, RCL 2006\90); CCOL Estatal - Universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formacin de postgraduados (BOE 18 de enero 2006, RCL 91); CCOL Castelln - Industrias de Distribucin de Gases Licuados del Petrleo (BO. Castelln 10 de septiembre 2005, LEG 6613); CCOL Valencia - Garajes, Aparcamientos, Servicios de Lavado y Engrase y Autoestaciones (BO. Valencia 16 de agosto 2005, LEG 3762); CCOL Burgos - Actividad de Transportes por Carretera, Garajes y Aparcamientos (Bo. Burgos 12 de agosto 2005, LEG 3782). 886 Por ejemplo, el CCOL - Toledo Alimentacin (BO. Toledo 1 de junio 2006, LEG 2472) establece art. 60 que la trabajadora vctima de violencia de gnero tendr una reduccin de jornada. La reduccin ser de forma interrumpida o continuada, siendo facultad del trabajador la eleccin de que, la reduccin se lleve a efecto bien en la jornada de maana o bien en la jornada de tarde. El art. 43 del CCOL Guipzcoa - Residencias de Personas Mayores (BO. Guipzcoa 3 de febrero 2006, LEG 258), establece que La persona vctima de violencia de gnero podr optar, a los efectos de hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integrada, a la reduccin de su jornada consignada en contrato de trabajo, entre al menos 1/3 y un mximo de la mitad de su duracin con la consiguiente disminucin proporcional del salario. El periodo de reduccin de jornada tendr una duracin inicial que no podr exceder de seis meses, salvo que las actuaciones de tutela judicial resultasen que la efectividad del derecho de proteccin de la vctima, y en todo caso a opcin de sta, requiriese la continuidad de la reduccin. En cualquier caso, una vez finalizadas las actuaciones de tutela, la vctima deber ser reintegrada a su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales anteriores. Y el art. 27 CCOL La Rioja Personal Laboral de la Administracin Pblica de la Comunidad de La Rioja (BO. La Rioja 4 de agosto 2005, LLR 186) establece que las trabajadoras vctimas de violencia de gnero, para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral, tendrn derecho a la reduccin de la jornada en un tercio o un medio con reduccin proporcional de sus retribuciones. 887 CCOL Cceres Hostelera (DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913). 888 CCOL Asturias Industrias del Metal (BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809); CCOL Valencia Tintoreras y Lavanderas (BO. Valencia 31 de mayo 2006, LEG 2450); CCOL Estatal Grandes Almacenes (BOE 27 de abril 2006, RCL 873); CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424); CCOL Cceres Hostelera (DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913); CCOL Comunidad Valenciana - Centros Especficos de Enfermos Mentales Crnicos, cuya titularidad y gestin se lleve a cabo de forma privada (DOGV 13 de febrero 2006, LCV 81); CCOL Castelln - Supermercados y Autoservicios (BO. Castelln 2 de enero 2006, LEG 1323); CCOL Guipzcoa - Residencias de Personas Mayores (BO. Guipzcoa 3 de febrero 2006, LEG 258); Acuerdo Marco Estatal Empresas limpieza Edificios y Locales (BOE 14 de septiembre 2005, RCL 1819); CCOL La Rioja Personal Laboral de la Administracin Pblica de la Comunidad de La Rioja (BO. La Rioja 4 de agosto 2005, LLR 186); CCOL Estatal - comercio al por mayor e importadores de productos qumicos industriales y perfumera (BOE 22 de julio 2005, RCL 1543). 889 CCOL Toledo - Mazapn, Masas Fritas, Confiteras y Chocolates (BO. Toledo 26 de mayo 2006, LEG 2448); CCOL Catalua - Comercio de cristal, loza, cermica y similares (DOGC 16 de mayo 2006, LCAT 403); CCOL Estatal - Distribuidores de productos farmacuticos (BOE 27 de diciembre 2005, RCL 2006\90); CCOL Estatal Universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formacin de postgraduados (BOE 18 de enero 2006, RCL 91); CCOL Castelln - Industrias de Distribucin de Gases Licuados del Petrleo (BO. Castelln 10 de septiembre 2005, LEG 6613); CCOL Valencia - Garajes, Aparcamientos, Servicios de Lavado y Engrase y Autoestaciones (BO. Valencia 16 de agosto 2005, LEG 3762); CCOL Burgos - Actividad de Transportes por Carretera, Garajes y Aparcamientos (BO. Burgos 12 de agosto 2005, LEG 3782).
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1.2.3.- El derecho de traslado del consorte.

Como se sabe, el art. 40.3 TRET establece que si por traslado uno de los cnyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendr derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo890. Sin duda, se trata de una facultad modificatoria unilateral reconocida al trabajador cuyo consorte ha sido trasladado forzosamente. El objetivo perseguido no slo consiste, siguiendo a SERRANO OLIVARES891, en facilitar la continuidad de la convivencia familiar y proteger a los trabajadores con responsabilidades familiares permitindoles conciliar sus responsabilidades profesionales y familiares, sino principalmente - aunque resulte obvio, conviene remarcarlo - propiciar la estabilidad en el empleo, ante un cambio sobrevenido de las circunstancias. Lo que, desde un punto de vista dogmtico, no cabe duda que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida. Como se ha apuntado se trata de una facultad modificatoria unilateral reconocida al trabajador. Por consiguiente, la discusin no puede plantearse en trminos de reconocimiento o no de un derecho preferente (como se prevea en la LRL76) y los conflictos que pudieran derivarse por la colisin con otros derechos reconocidos a otros trabajadores892, pues, se trata de una facultad modificatoria reconocida al trabajador, que puede imponerla unilateralmente al empresario, siempre y cuando concurran las condiciones legalmente previstas. Desde una perspectiva constitucional podra plantearse si esta facultad reconocida al trabajador pudiera resultar contraria al principio de igualdad y no discriminacin. La STC n 191, 14 de octubre 1991893, pese a que se enjuicia la constitucionalidad del art. 114.3 del Estatuto de Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clnica de la Seguridad Social, segn la redaccin dada por la Orden Ministerial 5 de abril 1986894, ha admitido la legalidad de dicha preferencia, sin que pueda entenderse la vulneracin del principio de igualdad, pues, este trato diferenciado responde a una justificacin objetiva, razonable y proporcionada895. La cuestin que queda por dilucidar es si cabe extender esta proteccin a otro tipo de familias que
Regulacin que sigue el planteamiento marcado por el Convenio n 156 de la OIT, de 1981, sobre trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por Espaa, y complementado por la Recomendacin n 165, de 1981, del mismo ttulo. 891 Recogiendo el planteamiento de las SSTSJ Catalua 11 de febrero 1992 (AS 803); y 13 de octubre 1995 (AS 3985); y La Rioja 5 de diciembre 1995 (As 4603). SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 152. 892 ROJAS RIVERO. Traslado y desplazamiento de trabajadores, op. cit., p. 128. 893 RTC 192. 894 Cuyo tenor literal reza as: El personal sujeto a este Estatuto tendr derecho preferente a ocupar un puesto de trabajo igual o similar al que venga desempeando, si existiera plaza vacante en la localidad en que resida su cnyuge. Este derecho se podr ejercitar con ocasin de provisin de vacantes, permaneciendo en situacin de expectativa de destino hasta que se pueda ocupar la plaza correspondiente. 895 Vid. un anlisis al respecto, SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 164 y 165.
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no tengan un origen matrimonial o, en otros trminos, si este trato diferenciado puede entenderse como atentatorio al principio de igualdad y no discriminacin896. En trminos generales, en tanto que se trata de un derecho dirigido a posibilitar la estabilidad en el empleo (o, mejor dicho, a evitar el abandono o el desistimiento), el reagrupamiento y el mantenimiento de la continuidad de la convivencia, sin otro ni ms condicionamiento que la existencia de vacante para poder ser ocupada, cuantas limitaciones contractual o paccionadamente restrinjan tal derecho no slo han de ser interpretadas restrictivamente, sino en el sentido ms propio y adecuado a aquella efectividad del precepto legal897. La ley condiciona el reconocimiento de esta facultad a la concurrencia de los siguientes elementos: (1.-) traslado de un trabajador; (2.-) que los trabajadores estn unidos matrimonialmente; (3.-) que el cnyuge del trabajador trasladado pertenezca a la misma empresa; (4.-) que el lugar de destino se site en la misma localidad; (5.-) que haya una vacante; y (6.-) que no haya otros trabajadores con un mejor derecho 1.- En la medida en que el artculo 40.3 TRET habla simplemente de traslados, se entiende que esta facultad debe reconocerse en todo tipo de traslados, esto es, tanto en los forzosos como en los voluntarios, pese a que el art. 40 TRET se refiera a los traslados forzosos898. As lo han entendido los Tribunales argumentando en base el principio interpretativo general ubi lex non distinguit, nec nos distinguere habemus899. Aunque la doctrina judicial ms reciente parece abogar por una interpretacin ms restrictiva900. Por otra parte, pese a que la ley habla slo de traslados, un sector de la doctrina ha defendido la posibilidad de extenderlo a los desplazamientos del cnyuge901. 2.- El derecho se atribuye a ambos cnyuges. En tanto que el ejercicio de esta facultad no se supedita a plazo de caducidad alguno, debe entenderse que una vez legalizada la convivencia mediante al matrimonio, aun con posterioridad al traslado que da origen al
896 Para SERRANO OLIVARES, en tanto que la convivencia comn (vida marital en una vivienda comn) es una exigencia que se deriva de la celebracin del matrimonio (art. 68 CC) - y que no se exige en las uniones extramatrimoniales -, en tanto que se considere que el derecho del consorte trata de posibilitar el cumplimiento de dicha obligacin por parte de los sujetos jurdicamente obligados los cnyuges la existencia de vnculo matrimonial constituye un parmetro objetivo y razonable para la diferencia de trato. SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 165 y 166. 897 STSJ Catalua 11 de febrero 1992 (AS 803), cit. ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 63. 898 SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 111; y ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 63. 899 SSTCT 4 de junio 1984 (Ar. 5002) y 28 de marzo 1988 (Ar. 2100), cit. SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 111; y ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 63. 900 STSJ Catalua 24 de enero 2006 (JUR 84260). 901 SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 110. En contra, ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., nota 142, p. 62; y SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 162.
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derecho, pueda ejercitarse este ltimo902; y durante todo el tiempo que dure la separacin903, sin que la tardanza en ejercerlo deba calificarse como una aceptacin tcita de la situacin904. 3.- Tambin se exige que el cnyuge solicitante del traslado sea trabajador de la misma empresa905. La doctrina ha afirmado que esta facultad debe reconocerse tambin en un supuesto en el que un trabajador sea contratado por la misma empresa de su cnyuge con posterioridad al traslado906. 4.- La ley condiciona el traslado a la existencia de puesto de trabajo en la localidad donde se traslad al cnyuge. En tanto que se emplea el trmino localidad y no de centro de trabajo, siguiendo a SALA FRANCO, debe admitirse que el trabajador puede ejercerla si existiera un puesto vacante en otro centro de la misma localidad. E, incluso, como afirma el propio autor, podra defenderse la existencia de tal derecho a un puesto de trabajo en un centro situado en otra localidad distinta pero ms cercana al actual centro de trabajo del cnyuge trasladado907. 5.- En lo concerniente a lo que debe entenderse por el trmino puesto de trabajo ha sido interpretado en trminos ciertamente amplios, sin exigirse que se trate de un puesto de trabajo igual o similar al que viniera desempeando el trabajador, admitindose incluso que sea de inferior categora908. 6.- Ante una situacin de vacantes limitada, la posibilidad de que existan otros trabajadores con derechos similares (por ejemplo, mujeres vctimas de violencia de gnero), plantea un conflicto a la hora de determinar quin ostenta un mejor derecho. Ante la falta de criterios, somos partidarios como ya se ha expuesto de atribuir esta preferencia a las mujeres vctimas de violencia de gnero. Finalmente, no es infrecuente que la negociacin colectiva preste atencin a este supuesto de traslado a instancia del trabajador, ampliando las causas que lo posibilitan
SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 110 y 111. STCT 14 de noviembre 1988 (Ar. 7106) cit. ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 63 y 64. 904 STSJ Pas Vasco 16 de septiembre 1992 (AS 4208) cit. ORTIZ LALLANA. La movilidad geogrfica en la empresa (El marco jurdico segn Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 64. 905 Circunstancia que ha sido criticada por la doctrina, pues, limita considerablemente el alcance de esta medida de proteccin del empleo y de la familia. SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 163. 906 SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 111. 907 SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 111. 908 STSJ Castilla La Mancha 15 de junio 1992 (AS 3259); y Catalua 13 de octubre 1995 (AS 3985). En contra, abogando por una interpretacin restrictiva en aras de la seguridad jurdica y para no perjudicar la organizacin y estructura empresarial. STSJ La Rioja 5 de diciembre 1995 (AS 4603). Vid. al respecto, SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 162 y 163; y SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 110 y 111.
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(especialmente, para la atencin de determinados familiares) y para concretar ciertos aspectos del procedimiento909.
CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809), Traslado por causas justificadas: Tendr la consideracin de traslado por causas justificadas aquel traslado solicitado cuando se den alguna de las causas que a continuacin se relacionan: a) La enfermedad grave o crnica del trabajador o de los familiares a su cargo, cuando el cambio de residencia derivado del traslado coadyuve a la mejora de la enfermedad, expresamente acreditado por certificado mdico oficial, emitido por la Seguridad Social; b) Cuando haya sido objeto de traslado forzoso el cnyuge o pareja de convivencia, debidamente acreditado; c) Cuando haya sido objeto de traslado el cnyuge o pareja de convivencia a otro Centro de trabajo de Aena; d) Cuando, por separacin o divorcio o fallecimiento del cnyuge, el trabajador con hijos a su cargo precise trasladarse a otra localidad a efectos de mantener la unidad familiar; e) Cuando lo solicite una trabajadora vctima de violencia de gnero, en virtud de lo establecido en la LO 1/2004, 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. El traslado o el cambio de centro de trabajo del artculo 40.3bis del Estatuto de los Trabajadores, tendr una duracin inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendr la obligacin de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora. Terminado este perodo, la trabajadora podr optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este ltimo caso, decaer la mencionada obligacin de reserva; f) La no existencia de plazas en el centro de destino no ser motivo de denegacin del traslado cuando ste se encuentre debidamente justificado. Tambin el CCOL Estatal Entrega Domiciliaria (BOE 12 de marzo 2004, RCL 663) establece que Los trabajadores podrn solicitar el traslado por inters particular a otros centros de trabajo de la empresa para cubrir puestos de idntica categora debiendo concederlo con ocasin de la primera vacante en los siguientes casos: a) Enfermedad grave o crnica del trabajador o de los familiares a su cargo cuando el cambio de residencia derivado del traslado coadyuve a la mejora de la enfermedad, expresamente acreditado por certificado mdico oficial emitido por la Seguridad Social; b) Cuando el trabajador acredite el traslado forzoso del cnyuge a otra poblacin; c) Cuando por separacin o divorcio, o fallecimiento del cnyuge el trabajador con hijos a cargo precise desplazarse a otra localidad a efectos de mantener la unidad familiar.
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1.2.4.- La modificacin motivada por la formacin profesional.

Analizadas las facultades de modificacin atribuidas a los trabajadores en situaciones vinculadas con determinadas necesidades familiares y las atribuidas a las vctimas de violencia de gnero, a continuacin, se proceder al estudio de las vinculadas con la formacin profesional del trabajador. La formacin profesional del trabajador est ntimamente ligada a la promocin profesional que, como se sabe, es una obligacin que incumbe al empresario (art. 4.2.b TRET)910. A nuestro entender, se trata de un derecho derivado de los arts. 27 y 35 CE911. En virtud de este derecho legal del trabajador, se le reconoce la facultad para adaptar la jornada ordinaria de trabajo y a elegir turno de trabajo. Sin duda, los apartados a) y b) del art. 23.1 TRET reconocen autnticos derechos subjetivos, sin que sea preciso su desarrollo convencional para su reconocimiento912. Consideramos que son supuestos modificatorios que encajan dogmticamente con la lgica de la excesiva onerosidad sobrevenida en los trminos descritos en este estudio. Se trata de dos supuestos con una escasa regulacin legal, adquiriendo especial relevancia lo que pueda pactarse individualmente o bien lo que se prevea en la negociacin colectiva (a quien expresamente se remite el ltimo prrafo del art. 23 TRET, para regular los trminos del ejercicio de estos derechos)913. Y lo cierto es que el rgimen jurdico de estos supuestos modificatorios brilla por su ausencia. Los pocos aspectos a los que hace referencia el art. 23 TRET son los siguientes: En cuanto a la primera medida citada (adaptacin de la jornada apartado 1.b del art. 23 TRET), es preciso que el trabajador asista a cursos de formacin profesional. Respecto del sentido de la expresin adaptacin de jornada, la doctrina entiende que es una
Cuyo precedente inmediato es el art. 9 LRL76. En trminos similares, CAMPS RUIZ. Promocin profesional en la empresa. AL 1994 I, p. 99; y MERINO SENOVILLA y ROMN DE LA TORRE. El tratamiento de la formacin profesional del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores en los convenios colectivos. RL 1988 I, versin digital (La Ley 1283/2001). No obstante, para un sector de la doctrina, se afirma que no parece () que se trate de una recepcin directa del derecho reconocido igualmente en la Constitucin a la promocin a travs del trabajo (art. 35 de la Constitucin), por cuanto no slo no hay garanta alguna en el ET de que del ejercicio de los derechos que comentamos ahora se derive una promocin en el trabajo, sino que, adems de producirse sta en virtud de otras fuentes as, por ejemplo de las normas que regulen los ascensos -, no se agotara con ello el significado de la expresin promocin a travs del trabajo. ALBIOL MONTESINOS ET ATRI. El Estatuto de los Trabajadores. Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo. EDERSA. Madrid, 1981, p. 179 y 180. Otros autores sostienen que desborda el alcance del presente art. 23 la genrica previsin constitucional sobre la promocin a travs del trabajo, que remite a un amplio postulado de poltica social segn la cual el trabajo es factor para el ascenso social. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios al estatuto de los trabajadores. Aranzadi. Pamplona, 2000, p. 135. 912 MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo. La Ley Actualidad. Madrid, 1998, p. 195. En contra, MONREAL BRINGSVAERD. Los derechos de promocin y formacin profesional en el trabajo. Anlisis de la negociacin colectiva posterior a la reforma de 1994. AL 1997 II, versin digital (La Ley 2959/2001). 913 El carcter imperativo de la diccin del art. 23 TRET queda sustancialmente suavizado al no ser una cuestin listada en el art. 85.2 TRET. MIRN HERNNDEZ. El Derecho a la formacin profesional del trabajador. CES. Madrid, 2000, p. 58 y 59.
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expresin amplia que admite diversas concreciones914 y que, por tanto, se refiere a la variacin de horario, reduccin del tiempo de trabajo, etc.915. En cuanto a la segunda (eleccin de turno apartado 1.a del art. 23 TRET) est condicionada a que el trabajador curse con regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional916 y depende de que el sistema de turnos est efectivamente instaurado en la empresa. Por otra parte, el trabajador tiene reconocida una preferencia a elegir, debindose entender, a nuestro juicio, que se le est otorgando expresamente una posicin prevalente. Sin embargo, para la doctrina judicial al emplearse el trmino preferencia, ya no cabe hablar de una concesin reglada y automtica de este beneficio, sino
que habr que determinar con qu otros criterios habr de calibrarse esta preferencia. Evidentemente, la mera mencin de ese trmino implica el reconocimiento de un mbito de direccin y organizacin del empresario, que en el ejercicio de tales funciones determinar cul es la posicin del empleado peticionario en cada momento917. En trminos similares, la doctrina
entiende que esta facultad no se reconoce con carcter incondicionado, pues, tambin depende de las necesidades organizativas de la empresa y de las exigencias legales en la rotacin en los turnos de trabajo918. Sin embargo, cabe plantear algunas objeciones a estos planteamientos. A nuestro entender, no tiene excesivo sentido que esta preferencia est intrnseca o consustancialmente limitada por el mbito de direccin y organizacin del empresario, pues, sta es una restriccin que opera por defecto. Por consiguiente, en el instante que el Legislador reconoce esta preferencia es porque, conocedor de los lmites derivados del respeto a lo acordado y a la subordinacin, excepcionalmente est reconociendo un motivo o causa para soslayarlos. En todo caso, lo que puede suceder es que la preferencia del trabajador compita
MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 211. MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo. 21 Edicin. Tecnos. Madrid, 2000, p. 398. En trminos similares, CAMPS RUIZ. Promocin profesional en la empresa, op. cit., p. 110. 916 Exigencia que es expresiva de que se est refiriendo slo a estudios en los que tal regularidad (suma de asiduidad y aprovechamiento) es comprobable viniendo dada la medida de esta regularidad por la presentacin a las convocatorias y las calificaciones obtenidas. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 136. La regularidad, por tanto, se refiere, por un lado, a que los estudios se prolonguen de forma ms o menos duradera en el tiempo; y, por otro lado, se refiere a la propia actitud personal del trabajador, al que se le debe exigir una constancia subjetiva. MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 196. En lo relativo a la expresin ttulo acadmico o profesional, la doctrina estima que debe habilitar para el ejercicio de una actividad industrial o profesional, sea cual fuere el rgimen en que se practique. MARTN PUEBLA, op. cit., p. 197. Formacin, por otra parte, que debe entenderse referida a la externa y por cuenta del trabajador. STSJ Madrid 13 de octubre 1992 (AS 4906), cit. CRUZ VILLALN ET ALTRI. Estatuto de los Trabajadores comentado. Tecnos. Madrid, 2003, p. 321. vid. al respecto tambin, CAMPS RUIZ. Promocin profesional en la empresa, op. cit., p. 102 y 103. 917 STSJ Navarra 18 de noviembre 1994 (AS 4204). En trminos similares, SSTSJ Navarra 28 de mayo 2002 (AS 1840); Madrid 19 de diciembre 2000 (JUR 2001\95238). 918 MARTN VALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO y GARCA MURCIA. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid, 1996, p. 652.
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con el derecho de otro trabajador919. Y, en este sentido, es lgico entender que su pretensin pueda decaer ante quien tenga otro derecho mejor. O bien, si se diera el caso de que el nmero de solicitudes de estudio fueran tales que no pudiera atenderse a este derecho de forma plena920. De hecho, el art. 23 TRET nada especifica al respecto; y en lo que respecta al art. 36 TRET slo limita la participacin en el turno de noche (salvo adscripcin voluntaria)921. Adems, corrobora este planteamiento la STC n 129, 17 de julio 1989922, pues, en un supuesto en el que no es aplicable el referido precepto, estima que, en base al principio de neutralidad del empresario (que le exime del deber de facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador)923, ste no tiene el deber de acomodar la organizacin del trabajo al ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador. En concreto, afirma que los
derechos que la Constitucin garantiza como ciudadano al trabajador constituyen un factor de alteracin del entramado de derechos y obligaciones derivados de la relacin laboral924. Ahora bien, cabe entender que para el caso de que sea aplicable el art. 23 TRET, la pretensin del
trabajador no deriva del texto constitucional, sino del ejercicio de un derecho legalmente reconocido925. Finalmente, corrobora la tesis que se defiende planteamiento la STS 25 de octubre 2002926 que afirma que Las normas fundamentales (artculos 27.1, 35.1 y 40 de la y las de rango de legalidad ordinaria [artculos 4.2 b) y 23.1 a) del Estatuto de los Trabajadores] hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promocin profesional, y en tal sentido no es aceptable
Como afirma la STSJ Castilla-La Mancha 30 de julio 2004 (AS 2176), como ocurre con todo derecho, no puede tenerse como de carcter absoluto, y aun cabra la posibilidad de su modulacin en determinados supuestos excepcionales, en que pueda concurrir alguna circunstancia peculiar. Pero, inexistente en el caso ninguna circunstancias excepcional, y acreditada tanto la existencia del sistema de trabajo a turnos en la empresa, como el seguimiento formativo regular del trabajador demandante, pese a la obstruccin de la empresa (que no le facilita el acceso a los mismos) la matriculacin del mismo y los horarios lectivos, procede, tal y como entendi la juzgadora de instancia, confirmar el derecho del trabajador a la eleccin preferente de turno de trabajo que sea compatible con la asistencia normal y regular a los cursos formativos descritos en la misma al no existir ningn motivo razonable que permite y justifique la denegacin empresarial. En la doctrina compartiendo este criterio, ALBIOL MONTESINOS ET ATRI. El Estatuto de los Trabajadores. Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo, op. cit., p. 183. 920 CAMPS RUIZ. Promocin profesional en la empresa, op. cit., p. 106. En definitiva, como afirma la STSJ Castilla-La Mancha 30 de julio 2004 (AS 2176), Sin duda que, como ocurre con todo derecho, no puede tenerse como de carcter absoluto, y aun cabra la posibilidad de su modulacin en determinados supuestos excepcionales, en que pueda concurrir alguna circunstancia peculiar. 921 La STS 25 de octubre 2002 (RJ 10211) afirma que La interpretacin del artculo 23.1 a) referenciado no puede conducir al otorgamiento del derecho que reconoce en funcin de que los turnos sean fijos o rotatorios, pues el precepto no alude a esta circunstancia ni hace depender la preferencia del trabajador a elegir uno u otro al establecimiento en la empresa de un determinado sistema de turnos. Doctrina seguida por la STS 6 de julio 2006 (RJ 8875). En la doctrina, CAMPS RUIZ. Promocin profesional en la empresa, op. cit., p. 106. Incluso, en contra del criterio que, obiter dicta, se defiende en la sentencia citada, entendemos que aunque el trabajador hubiera sido contratado para prestar sus servicios en un determinado turno, cabra defender su derecho a cambiar de turno. 922 RTC 129. 923 GIL Y GIL. El deber del empresario de salvaguardar los derechos fundamentales del trabajador. ASoc n 13, 2003, versin digital (BIB 2003\1246). 924 STC n 129, 17 de julio 1989 (RTC 129) 925 En trminos similares, STS 25 de octubre 2002 (RJ 10211). 926 RJ 10211.
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limitar el alcance y el efecto de las normas que reconocen tal derecho ms all de lo razonable, mediante una interpretacin restrictiva que no encuentra justificacin alguna927. En cuanto a la negociacin colectiva, ms all de la remisin al contenido del Acuerdo Nacional de Formacin Continua, es bastante habitual que los convenios colectivos recojan la invitacin del art. 23.2 TRET928. De todos modos, es muy frecuente que los convenios colectivos se limiten a reproducir el contenido del TRET929. Lo que resulta especialmente preocupante, pues, dado el vaco legal, redunda (muy) negativamente en la seguridad jurdica. En este contexto destaca que, en ocasiones, en lo relativo a las condiciones de ejercicio, se establezca la obligacin del trabajador de avisar y/o justificar el derecho que solicita930. Incluso, se prev la posibilidad de exigir las calificaciones, condicionndolo a la obtencin de un determinado resultado931; o un determinado nivel de asistencia a las clases932.
En trminos similares, STSJ Aragn 13 de mayo 2002 (JUR 174502) Un anlisis al respecto (aunque lejano en el tiempo), MERINO SENOVILLA y ROMN DE LA TORRE. El tratamiento de la formacin profesional del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores en los convenios colectivos, op. cit. (versin digital). Y, un anlisis de los convenios entre los aos 1994 y 1996 en, MONREAL BRINGSVAERD. Los derechos de promocin y formacin profesional en el trabajo. Anlisis de la negociacin colectiva posterior a la reforma de 1994, op. cit. (versin digital). 929 Entre otros muchos, Art. 22 CCOL Estatal - Servicios de Atencin a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promocin de la Autonoma Personal (BOE 4 de agosto 2006, RCL 1565); Art. 8 CCOL Farmacias (BOE 5 de julio 2004, RCL 1545); Art. 50 CCOL Estatal Personal Laboral UNED (BOE 18 de enero 2001, RCL 153); Art. 24 CCOL Estatal Personal Laboral Universidades Extremadura, Murcia, Salamanca y Valladolid (BOE 23 de octubre 1998, RCL 2554). Y, reiterando lo previsto en el art. 23.1.a) TRET, art. 40 CCOL Estatal Colegios Mayores Universitarios (BOE 1 de octubre 2001, RCL 2433); Art. 21 CCOL Zaragoza - Confiteras, Pasteleras y Venta de Dulces (BO. Zaragoza 5 de junio 2003, LEG 6780); Art. 28 CCOL Tarragona - industrias vincolas (DOGC 9 de octubre 2007, LCAT 580); Art. 40 CCOL Almera - sector trabajo en el campo (BO. Almera 17 de septiembre 2007, LEG 6322); Art. 27 CCOL Catalua Inspeccin Tcnica de Vehculos (DOGC 16 de octubre 2007, LCAT 591); Art. 17 CCOL Valencia - Supermercados y Autoservicios (BO. Valencia 3 de septiembre 2007, LEG 4178); Art. 18 CCOL Cantabria - agencias distribuidoras oficiales de butano (BO. Cantabria 3 de agosto 2007, LCTB 232); Art. 23 CCOL Murcia - Aguardientes, Compuestos, Licores y Sidreras (BO. Regin de Murcia 7 de agosto 2007, LRM 266); Art. 25 CCOL Zamora - Industrias de Tintorera y Limpieza de Ropa, Lavanderas y Planchado de Ropa (BO. Zamora 13 de julio 2007, LEG 6705); Art. 33 CCOL Navarra Industria Hostelera (BO. Navarra 8 de agosto 2007, LNA 299); Art. 34 CCOL Alicante - Comercio-almacenistas de materiales de construccin y saneamiento (BO. Alicante 31 de mayo 2007, LEG 4377); Art. 67 CCOL Comunidad Valenciana Entidades de Carcter Social (DO. Comunitat Valenciana 7 de junio 2007, LCV 297); Art. 11 CCOL Madrid Tintoreras y Lavanderas (BOCM 6 de junio 2007, LCM 229); Art. 24 CCOL Murcia Panaderas (BO. Regin de Murcia 16 de abril 2007, LRM 125); Art. 24 CCOL La Rioja - Comercio Textil (BO. La Rioja 8 de febrero 2007, LLR 23); Art. 53 CCOL Catalua - Laboratorios fotogrficos (DOGC 8 de octubre 2007, LCAT 577); Art. 20 CCOL Catalua - Empresas de azafatas y promotores/as de venta (DOGC 13 de diciembre 2006, LCAT 926); Art. 49 CCOL Com. Valenciana - Sector de Bebidas Refrescantes (DO. Comunidad Valenciana 8 de septiembre 2006, LCV 387); Art. 5 CCOL Asturias - Industrias del Metal (BO. Principado Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); Art. 25 Murcia - Confitera, Pastelera, Masas Fritas y Turrones (BO. Regin Murcia 6 de abril 2006, LRM 139), Art. 23 CCOL Mlaga - Comercio y Manufactura Vidrio Plano (BO. Mlaga 5 de abril 2006, LEG 3159); Art. 26 CCOL Valencia - Laboratorios de Prtesis Dental (BO. Valencia 18 de enero 2006, LEG 973). 930 Art. 40 CCOL Estatal Colegios Mayores Universitarios (BOE 24 de octubre 2007, RCL 1932), se establece la obligacin de justificar la formalizacin de la matricula como haber asistido a dichos exmenes; Art. 35 CCOL Estatal Centros de Asistencia y Educacin Infantil (BOE 7 de junio 2007, RCL 1105). Art. 35 CCOL Baleares Vehculos de Alquiler sin Conductor (BO. Illes Balears 18 de diciembre 2008, LIB 349); Art. 27 CCOL Catalua Inspeccin Tcnica de Vehculos (DOGC 16 de octubre 2007, LCAT 591); Art. 17 CCOL Valencia Supermercados y Autoservicios (BO. Valencia 3 de septiembre 2007, LEG 4178); Art. 26 CCOL Girona Almacenaje, conservacin, manipulacin y venta de frutas y verduras (DOGC 13 de diciembre 2006, LCAT 7505); Art. 51 CCOL Catalua - Personal laboral de la Generalidad de Catalua (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424), Art. 32 CCOL Aragn - Despachos de Graduados Sociales (BO. Aragn 15 de abril 2005, LARG 95) 931 Art. 20.2 CCOL Madrid Oficinas y Despachos (BOCM 11 de septiembre 2007, LCM 326): La empresa podr exigir a todo trabajador que se encuentre disfrutando de los beneficios enumerados en el punto anterior las calificaciones obtenidas en su estudio, as como justificacin de su asistencia normal a las clases. Cuando las
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Lo que se resulta de una discutible legalidad. La misma valoracin debe efectuarse respecto del hecho de que algunos Convenios Colectivos planteen el desarrollo con carcter restrictivo. As, en ocasiones, la facultad del trabajador se restringe a cursos vinculados con el contenido del convenio y siempre condicionado al poder de direccin y organizacin del empresario933. En otros casos, se condiciona (ab initio y no como una excepcin) a que las necesidades del servicio lo permitan934; o bien, a la concesin del permiso de la empresa de acuerdo con las necesidades de produccin935. En cambio, nos resulta ms adecuados los preceptos que hacen referencia a que no se opongan necesidades organizativas o de produccin, justificadas936.
calificaciones en un 25 por 100 no superen el aprobado o las faltas no justificadas de asistencia a clase superen el 10 por 100 del horario docente, sern causa automtica del cese de los citados beneficios. En trminos idnticos, Art. 11 CCOL Madrid - Tintoreras y Lavanderas (BOCM 6 de junio 2007, LCM 229); Art. 19 CCOL Madrid Mercados de Distrito de Concesin Municipal, Centros Comerciales de Barrio y Galeras de Alimentacin (BOCM 21 de agosto 2004, LCM 350). 932 Art. 46 CCOL Alicante - Industria Siderometalrgica (BO. Alicante 27 de julio 2007, LEG 5266): El trabajador matriculado para la obtencin de cualquiera de los ttulos sealados, presentar a la Direccin de la empresa un certificado de dicha matrcula a fin de poder disfrutar de los beneficios de este artculo. Trimestralmente presentar a la direccin de la empresa el Boletn de evaluacin o documento que le sustituya, a fin de justificar la asistencia a clase; en este sentido slo se tolerarn cinco faltas de asistencia injustificadas en el trimestre escolar, en cuyo caso se perder este beneficio. 933 Art. 44 CCOL Estatal Accin e Intervencin Social (BOE 19 de junio 2007, RCL 1182). 934 Art. 38 CCOL Alicante - Empresas captacin, elevacin conduccin, tratamiento, desalinizacin, depuracin y distribucin de agua (BO. Alicante 20 de febrero 2007, LEG 2285). 935 Art. 26 CCOL Girona - Almacenaje, conservacin, manipulacin y venta de frutas y verduras (DOGC 13 de diciembre 2006, LCAT 7505). 936 CCOL Jan - Construccin y Obras Pblicas (BO. Jan 21 de febrero 2007, LEG 2362).
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2.- La modificacin en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo.

Ms all de las facultades de modificacin atribuidas a trabajadores y empresarios ante la concurrencia de una excesiva onerosidad sobrevenida, el ordenamiento jurdico laboral prev otras instituciones que promueven la conservacin del contrato de trabajo frente a riesgos muy heterogneos. Su particularidad reside en el hecho de que la continuidad es una derivada de una decisin imperativa de una fuente heternoma. Ms all de este denominador comn, recurdese que, en su conjunto, estos supuestos modificatorios se caracterizan por la dificultad para identificar, precisamente, ms aspectos en comn. En concreto, nos estamos refiriendo a las siguientes instituciones: nulidad parcial, transmisin de empresa, modificacin y suspensin del contrato en caso de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural y, finalmente, la tcita reconduccin de los contratos de duracin determinada. Instituciones que, retomando la exposicin efectuada al analizar el contenido del principio de estabilidad en el empleo y, concretamente, lo expuesto con ocasin de la legislacin durante la II Repblica, se identifican con las primeras manifestaciones jurdicopositivas que promueven la estabilidad en el empleo (salvo, claro est, lo relativo al riesgo durante el embarazo y la lactancia). De hecho, son normas que apenas han variado en su formulacin originaria. Veamos, a continuacin, cada uno de ellos, no sin antes recordar el empleo conscientemente impreciso del trmino modificacin que hemos efectuado en este epgrafe para aglutinar a todas estas heterogneas instituciones en una misma categora.
2.1.- La modificacin ab initio por contener clusulas nulas937.

La existencia en el contrato de trabajo de clusulas nulas puede dar lugar a la invalidez del negocio jurdico. Sin embargo, este efecto es evitado por el ordenamiento jurdico, si se trata de una nulidad parcial. El TRET, al igual que la LCT31, mantiene una distincin entre la nulidad total y la nulidad parcial938. El rgimen jurdico de la nulidad parcial del contrato no ha sufrido modificaciones sustanciales desde que se regul por primera vez en el art. 13 LCT31. En efecto, la promulgacin de la LCT44 se limit a pulir la redaccin, tratando de superar las
Represe que tomamos como ttulo el empleado por RIVERO LAMAS para analizar la misma institucin en su obra La novacin del contrato de trabajo. Bosch. Barcelona, 1963, p. 188. 938 En lo relativo a la nulidad total, vid. lo analizado con ocasin del estudio de la LCT31.
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imprecisiones de su precedente939; y, por su parte, el art. 9.1 ET80 es una derivacin de lo previsto en la norma anterior940. Precepto que, finalmente, no fue objeto de modificacin con la promulgacin del TRET. El art. 9.1 TRET es claramente una manifestacin del principio de conservacin del negocio jurdico, dado que el contrato permanece vlido a pesar de la existencia de determinados vicios941. La clusula (o parte942) nula de un negocio jurdico no comunica su invalidez a la totalidad del mismo, y adems, como se ha apuntado, por imperativo de la Ley, aqulla ser integrada con la normativa imperativa aplicable al supuesto, producindose la efectividad del acto pese a un vicio inicial de nulidad de parte943. Por lo tanto, junto a la posibilidad de mantener la supervivencia del negocio jurdico, se fija el destino de la parte viciada944. Mecanismo que supone una transposicin parcial de la fuente de fijacin del contenido de la relacin jurdica en cuestin, sustituyndose la autonoma privada por una norma heternoma de integracin945.
Art. 10 LCT44: Si por contravenir alguno de los preceptos anteriores resultase nula slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante, y se entender complementado con los preceptos jurdicos adecuados a su legitimidad. 940 Art. 9.1 ET80: Si resultase nula slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante, y se entender completado con los preceptos jurdicos adecuados conforme a lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 3 de esta ley. 941 Vid. GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 198; ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 223; MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 267 y 268. En la doctrina judicial, SSTSJ Canarias (Las Palmas) 30 de enero 2007 (JUR 156002); 9 de septiembre 2004 (AS 2829); y 2 de diciembre 2003 (JUR 2004\85202). 942 En cuanto a la delimitacin de la nocin de parte (trmino infrecuente en los textos positivos), referida genricamente a un fragmento o porcin del reglamento contractual, subyace la posibilidad de separacin estructural, presuponiendo, la escindibilidad del contrato de trabajo, esto es, la existencia de partes especficas diferenciadas del todo. Si la nulidad de esta parte (especificada en una clusula, pacto, condicin, disposicin o estipulacin) se concreta en uno de los elementos esenciales del contrato, deber predicarse la nulidad absoluta del contrato. Por consiguiente, la nulidad parcial, slo puede operar en caso de contravenir la ley y siempre que el contrato no sea considerado como un todo unitario. PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 48; GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 198; y GIL SUREZ. Validez e invalidez del contrato de trabajo, op. cit., p. 370. 943 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 48. Siguiendo con el citado autor, si la nulidad total refiere su concepto a una privacin de efectos de tal modo amplia y extendida, que ninguna consecuencia, absolutamente ninguna, de las que a la relacin jurdica correspondera producir, en principio, se desprende que en la nulidad parcial o de parte la privacin de efectos no habr de producirse sino respecto de alguno de los que emanan de la relacin en cuestin, permaneciendo en vigor el negocio como tal realidad. La esencia de esta institucin radica en la comunicacin o interrelacin ente parte nula y resto contractual vlido y, concretamente, debe detectarse si la nulidad de dicho vnculo ha de comportar la del contrato en su conjunto (p. 150 y 151). Con carcter general, se entiende que el principio de conservacin del contrato inspira esta institucin (GIL SUREZ. Validez e invalidez del contrato de trabajo, op. cit., p. 370). Especficamente, en el Derecho del Trabajo opera un criterio de incomunicabilidad de la nulidad de parte al contrato de trabajo en su conjunto por imperativo legal (p. 187 y ss.), dejando completamente al margen de la voluntad de las partes al celebrar el contrato (el anlisis de las diversas teoras de comunicabilidad entre la parte nula y el resto del contrato valido en p. 169 a 186). 944 Segn MONTOYA MELGAR, el principio de conservacin del negocio juega aqu no a travs del remedio mximo de la convalidacin del acto nulo sino mediante el ms moderado recurso de la sustitucin automtica de las clusulas viciadas. MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 267 y 268. En trminos similares, GARCA FERNNDEZ ET ALTRI. Introduccin al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. McGraw Hill. Madrid, 1999, p. 238. La doctrina ha destacado que la previsin normativa de la suerte de la parte viciada no es un elemento propio del esquema de la nulidad parcial. GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 199. 945 PALOMEQUE LPEZ. La nulidad parcial del contrato de trabajo, op. cit., p. 194; GALLEGO MORALES. Art. 9, op. cit., p. 199 y 200; ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 223; y MARTN VALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y GARCA MURCIA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 478.
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De todos modos, se trata de una institucin de escasa aplicacin prctica como demuestra su escasa incidencia en la jurisprudencia y la doctrina judicial946.
2.2.- La subrogacin ope legis.

La esencia tuitiva contenida en este supuesto traslativo obvia por completo la lgica civil, pues va ms all del traslado o cesin de crditos entre el empresario y el nuevo adquirente. En aras a garantizar la continuidad de la relacin de trabajo, el adquirente, al margen de su voluntad, se subroga no slo en los derechos y acciones del empresario anterior, sino tambin de las deudas y obligaciones que constituyen el contrato de trabajo. Sin embargo, no se trata de una subrogacin voluntaria, sino impuesta por la ley947. La trascendencia conceptual del cambio de empresario ha sido ampliamente analizada y debatida por la doctrina (aunque en la actualidad parece suscitar escaso inters948). Un sector ha tratado de justificar esta sucesin como si las relaciones de trabajo fueran parte integrante de la empresa misma. Concepcin que simultneamente ha sido utilizada para fundamentar la objetivacin de la empresa, constituyndose en un sujeto nuevo de derecho, al margen de la figura del empresario (tesis relacionistas)949. Segn esta teora, en el supuesto de transmisin de empresa, no hay necesidad de hacer un contrato nuevo, porque el personal est tan ligado a la empresa que un cambio de titular no supone alteracin alguna, de modo que los contratos de trabajo persisten idnticamente con el adquirente de la empresa. La idea de la comunidad de
Son muy pocos los pronunciamientos que aplican el art. 9.1 TRET. Como botn de muestra, cuando lo hacen, ha sido con respecto a los pactos de no competencia postcontractual (SSTSJ Madrid 30 de noviembre 2004, AS 2005\109; y vigente el ET80 - Castilla y Len/Valladolid 21 de noviembre 1995, AS 4124; Andaluca/Mlaga 30 de diciembre 1994, AS 4880); o bien, en relacin a un contrato temporal con una clusula de temporalidad fraudulenta (STSJ Catalua 13 de noviembre 2002, AS 4115), contrato de aprendizaje con incumplimiento de los requisitos de forma (STSJ Catalua 5 de octubre 1999, AS 4200); y vigente el ET80 - declaracin de nulidad de una clusula de retiro indemnizado por decisin unilateral de la empresa (STS 25 de octubre 1989, RJ 7437); nulidad del trmino pactado en un contrato temporal de fomento del empleo por haber estado la trabajadora contratada por la empresa con anterioridad (STS 18 de julio 1988, RJ 6162); declaracin de nulidad de la clusula contractual que establece una jornada de trabajo superior a la establecida en el convenio colectivo (STSJ Catalua 2 de febrero 1996, AS 397); nulidad del perodo de prueba de un trabajador que haba prestados servicios con anterioridad en la empresa (STSJ Castilla y Len/Valladolid 4 de enero 1994, AS 256). 947 Por ello, no es precisa la aquiescencia de los trabajadores para que opere la subrogacin, bastando una mera notificacin a los trabajadores bien por parte del cedente o bien por la del cesionario. 948 No obstante, en algunas sentencias recientes, al menos desde un punto de vista terminolgico, pueden encontrarse referencias cercanas a la idea de la Gemeinschaft. Por ejemplo, en la seleccin de sentencias relativas a la normativa sucesoria que realizan GARCA TENA y ALARCN BEIRA, las SSTS 14 de marzo 1978 y 30 de junio 1988, sostienen que se configura as un derecho del trabajador al puesto de trabajo, desligado del empleador, vinculado a la empresa concebida como una comunidad de trabajo que posibilita la desaparicin y sustitucin del empresario sin mengua de la vida de la comunidad (en trminos similares, STSJ Madrid 10 de abril 1991). Cit. GARCA TENA y ALARCN BEIRA. Cambio de titularidad-sucesin de empresa. Seleccin de jurisprudencia I, II y III. RL 1995 - II, p. 1007. 949 Concepcin que, como se sabe, se contrapone a la idea de contrato de trabajo, entendido como una pura relacin crediticia entre trabajador y empresario, que tiene por objeto un dbito de prestaciones singulares de trabajo y de dbitos salariales vinculados en una relacin de intercambio. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. Contrato de trabajo y relacin de trabajo, op. cit., p. 4.
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trabajo que constituye la vida en la empresa conforma la exgesis del principio de continuidad del contrato de trabajo en la sucesin de empresas. Es decir, no opera modificacin contractual alguna, pues, partiendo de la base de que la empresa [tiene] personalidad jurdica propia o que [es] una comunidad o una institucin, [es] aqulla como tal la verdadera contraparte de la relacin laboral950. Segn MOLITOR - citado por RODRGUEZ PIERO - el hecho de trabajar para otro hace entrar al trabajador en la esfera jurdica de ste de tal manera que puede decirse que el trabajo prestado es incorporado a un organismo econmico del que es titular el empleador y al que pertenecen como miembros servidores los empleados y obreros951. En cambio, otros autores (ALONSO OLEA) tratan de fundamentar la continuidad de la relacin de trabajo en otros argumentos (jurdicos y metajurdicos)952. En primer lugar, porque el contrato de trabajo no es personalsimo en cuanto al empresario, pues su prestacin bsica es de dar, y de dar generalmente un bien especfico como lo es el dinero. En segundo lugar, porque aunque el contrato de trabajo envuelve prestaciones personalizadas del empresario (...), pese a ellas, la dureza y resistencia del contrato se impone, y de ah resulta su continuidad y su conservacin. Finalmente, tambin es posible fundamentar la continuidad del contrato en virtud de una serie de razones calificables como metajurdicas, basadas en el principio de estabilidad en el empleo y en la idea de que la empresa cobija la proteccin del empleo953. Desde una perspectiva contractualista tambin se han propuesto mltiples interpretaciones, de las que en la actualidad prevalece la tesis de la existencia de una sucesin ope legis954.
GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 226. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Contrato de trabajo y relacin de trabajo, op. cit., p. 14. 952 ALONSO OLEA. Suspensin e interrupcin del contrato de trabajo, op. cit., p. 97; y Lecciones sobre contrato de trabajo. Universidad de Madrid, 1968, p. 190 y 191. 953 Segn ALONSO OLEA, las empresas se crean para durar indefinidamente en el tiempo y han de ser inmunes a los cambios subjetivos de las personas que agrupan, incluida la del empresario; ciertamente el cambio de un trabajador destruye el correspondiente contrato de trabajo; pero si se predicara lo mismo del cambio del empresario se destruira el marco o el mbito de un conjunto de contratos de trabajo en que la empresa consiste y, con l, la empresa misma. Los principios de estabilidad en el empleo sobre los que se basa la identificacin en el tiempo de numerosos contratos de trabajo, quedaran destruidos si estuvieran a merced de un cambio empresarial. ALONSO OLEA. Suspensin e interrupcin del contrato de trabajo, op. cit., p. 97 y 98. Sin embargo, existe un sector doctrinal que entiende que la subrogacin patronal tiene por finalidad bsica y primordial la proteccin del inters del empresario, salvaguardando la unidad econmica de la empresa. DURN LPEZ. La continuidad de las relaciones de trabajo y la responsabilidad por las deudas salariales en la transmisin de empresa, op. cit., p. 79. Una opinin ms matizada en relacin a las ventajas que obtiene el empresario (y la empresa) en las sucesiones empresariales y una reflexin de sus repercusiones (beneficiosas) para la sociedad (y la economa en general) y, sobre todo, para los trabajadores en, LVAREZ ALCOLEA. La segregacin de industria y la aplicacin del artculo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo, op. cit., p. 61 y 62; GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 38 a 44; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Descentralizacin productiva y sucesin de empresas. En Empresario, contrato de trabajo y cooperacin entre empresas (Coord. Fernndez Lpez). Trotta. Madrid, 2004, p. 211. 954 Desde un punto de vista jurdico la transmisin de empresa presenta una notable complejidad dada la naturaleza sinalagmtica del contrato, pues debe tenerse en cuenta la transferencia de los derechos de crdito as como de las obligaciones pasivas de ambos contratantes. Operacin que requiere una pluralidad de operaciones de difcil coordinacin. En trminos generales, conviene tener presente que en el fenmeno transmisivo no se es cedente porque se deja de ser titular de los contratos de trabajo, sino que porque se es cedente de otro objeto, se pierde la cualidad de empresario en los contratos de trabajo. Y no se es adquirente o cesionario porque se adquiere la titularidad de empresario en los contratos de trabajo, sino que quien adquiere la titularidad de la explotacin es subrogado ope legis en la cualidad de empresario en los contratos afectados por aquella adquisicin. Complejidad a la que debe aadrsele la dificultad de delimitar la nocin de empresa. MARN CORREA. La sucesin de empresas.
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En lo que concierne a su rgimen jurdico, se trata de una institucin que, a pesar de los cambios acaecidos en la dinmica econmico-productiva, ha sido escasamente objeto de reforma. En efecto, el art. 44 ET80 ha permanecido inalterado durante ms de dos dcadas hasta la promulgacin de la Ley 12/2001955. La reaccin del Legislador responde (quizs tarde e
Reflexin a la luz de la Directiva CE 2001/23, op. cit., p. 87. ALONSO OLEA entiende que se trata de una novacin subjetiva en sentido amplio, por cuanto la parte sustituida es a la vez acreedor y deudor contractual, con lo que se produce al tiempo dos de las modificaciones no extintivas previstas en el CC, artculo 1203, y por cuanto la novacin no se produce en una sola relacin de crdito y deuda, sino, posible y normalmente, en una mutiplicidad de ellas, tantas como contratos de trabajo ligaran al empresario con los trabajadores. ALONSO OLEA. Suspensin e interrupcin del contrato de trabajo, op. cit., p. 97. Sin embargo, desde la perspectiva del empresario acreedor de la prestacin de trabajo, no se puede hablar propiamente de novacin ni de cesacin de crdito. No se produce una novacin en sentido extintivo, dado que la primera obligacin no se extingue, sino que simplemente le sucede un nuevo sujeto acreedor y tampoco opera una cesin de crdito porque, por un lado, no slo se cede la posicin de acreedor en las relaciones laborales sino adems una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada; y por otro, porque se trata de una operacin impuesta por el ordenamiento laboral. Desde la perspectiva del empresario deudor de la relacin laboral, tampoco puede entenderse que exista una novacin por cambio de deudor, puesto que no se extingue propiamente el contrato de trabajo y porque en virtud del art. 1205 CC se exige la conformidad del acreedor (en este caso el trabajador). Motivo por el cual debe rechazarse, asimismo, su calificacin como una asuncin de deudas. Por todo ello, debe hablarse de una subrogacin ope legis. RIVERO LAMAS. Las relaciones de trabajo ante el cambio de titular y las transformaciones de la empresa, op. cit., p. 39 a 47; La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 239 y ss; y LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones, op. cit., 1987, p. 335 a 340. MARTN VALVERDE, por su parte, discute que el uso del trmino subrogacin sea tcnicamente el adecuado. MARTN VALVERDE. Continuidad de las relaciones de trabajo en casos de venta judicial de los bienes de la empresa, op. cit., p. 97. Y DURN LPEZ, descartando la existencia de una cesin, prefiere adoptar una terminologa descriptiva y habla de sucesin contractual por ministerio de la ley. DURN LPEZ. La continuidad de las relaciones de trabajo y la responsabilidad por las deudas salariales en la transmisin de empresa, op. cit., p. 84. Comparten esta opinin, LVAREZ ALCOLEA. La segregacin de industria y la aplicacin del artculo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo, op. cit., p. 60; y recientemente, GALA DURN. Sucesin de empresa. Mantenimiento de condiciones y convenio colectivo aplicable: apuntes jurisprudenciales. AL 1997 - II, p. 562. ALBIOL MONTESINOS, en cambio, sostiene que no puede hablarse de una sucesin ope legis, sino que se trata de una cesin contrato, puesto que el consentimiento del contratante cedido se halla implcito en la expresin del art. 79.1 LCT44, a no ser que en aquel contrato se hubiera pactado expresamente lo contrario. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la transmisin de empresa, op. cit., p. 65 a 71. Finalmente, adoptando una postura conciliadora, GONZLEZ BIEDMA estima que se trata de una cesin (o transmisin) legal de contrato, esto es, descartando que efectivamente haya un consentimiento tcito del trabajador, pero concluye que existe una gran similitud entre la cesin legal del contrato y la sucesin ope legis. GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 234 y ss. 955 Normativa que tiene su origen en el Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, (aunque en el mismo no se contemplaba la reforma del art. 44 TRET) y ste a su vez de la voluntad de cumplir con la obligacin de trasponer al plano nacional las modificaciones operadas por la Directiva 98/50/CE sobre la Directiva 77/187/CEE (Exposicin de Motivos de la Ley 12/2001). Pese a que la Directiva 77/187/CEE ha sido derogada por la Directiva 2001/23/CE. Un anlisis crtico al procedimiento seguido para la reforma del art. 44 TRET en MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2003, p. 13 a 18. vid. tambin DEL REY GUANTER. El nuevo rgimen laboral de la sucesin de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del art. 44 del TRET. TL n 61, 2001, p. 330 y ss. Con anterioridad, el ET80, pese a mantener el planteamiento de la LRL76, se aprecia una voluntad inequvoca de extender la proteccin al mayor nmero de situaciones posibles, por varias razones. Por un lado, el art. 44 ET80 recoge el testigo de la LRL76 al considerar la existencia de una transmisin con independencia de la causa que la motive - cambio de titularidad. Por otro lado, desde un punto de vista tcnicojurdico, se precisa el concepto del objeto susceptible de transmisin. Al trmino empresa se adiciona los conceptos de centro de trabajo, y sobre todo una categora organizativo-funcional integrada en la empresa, como es la unidad productiva autnoma. Concepto ste ltimo, independiente no necesariamente vinculado al concepto de centro de trabajo. CAMPS RUIZ. La sucesin de empresa, op. cit., p. 56 y 57: como concepto que hara referencia a una unidad organizativa cuya base no es predominante espacial o geogrfica como el caso del centro de trabajo -, sino de carcter funcional, y cuya base territorial podra coincidir, por consiguiente, bien con uno o varios centros de trabajo, o bien con parte de uno o varios centros de trabajo. Vid. tambin, MONEREO PREZ. La transmisin parcial de empresas: el centro de trabajo y la unidad productiva autnoma. DL n 52, 1997, p. 77; y La nocin de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad, op. cit., p. 91 y ss. Aunque en un primer momento, un sector de la doctrina y la jurisprudencia identificara el trmino unidad productiva autnoma con el concepto de centro de trabajo, dado que sta es la definicin que ofrece el art. 1.5 ET, unidad productiva con organizacin especfica (STCT 9 de marzo 1987, RTCT 7058). As, al constituir un concepto funcionalmente diferenciado del centro de trabajo, la unidad productiva autnoma puede ser tanto superior al centro de trabajo (por abarcar varias partes autnomas de la empresa) como inferior al mismo (cuando el centro de trabajo comprende varias unidades
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insuficientemente) a las necesidades de adaptacin de la normativa sucesoria ante la nueva coyuntura956. El mantenimiento de este tratamiento normativo a estas situaciones es, en definitiva, resultado de la persistente conviccin legislativa de proteger la estabilidad en el empleo en las situaciones de cambio de titularidad de la empresa957. Sin olvidar, por otra parte, la idea de que el mantenimiento de la empresa y, por ende, la estabilidad en el empleo, est condicionado al mantenimiento de la competitividad. Es decir, que el Legislador entiende que slo a travs del incremento de la competitividad se puede mantener el empleo y, yendo un poco ms lejos, al laboral slo le interesa la continuidad de la empresa en tanto que proporciona trabajo. Por consiguiente, para concluir con el silogismo - ya expuesto con anterioridad -, el Legislador ha asumido que la competitividad es sinnimo de empleo958. El contexto socio-econmico actual, regido por la incertidumbre y en el que la actividad productiva est sometida a permanentes e intensos procesos de reestructuracin o reorganizacin sobrevenidos (esto es, no originarios), se ha traducido en la adopcin de estrategias empresariales que fomenten la flexibilidad y en la crisis del modelo antiguo de la gran empresa vertical (dando pie, a lo que la doctrina ha denominado descentralizacin impropia)959. En la bsqueda creciente por una autonoma organizativa y funcional, se ha
productivas). SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTNEZ. Claroscuros en el nuevo rgimen jurdico de la sucesin de empresa. ASoc n 10, 2001, versin digital (BIB 2001\1007). Frente al trmino transmisin parcial de empresa de la LRL76, el ET extiende extraordinariamente el mbito de proteccin al definir el objeto de transmisin desde un punto de vista finalstico o de resultado productivo; esto es, en trminos de MONEREO PREZ, con una textura abierta. MONEREO PREZ. La nocin de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad, op. cit., p. 21. Como apunta VALDS DAL-R, lo que caracteriza a la autonoma organizativa es la capacidad de explotacin diferenciada, pudindose predicar respecto de una unidad fsicamente diferenciada, o bien, respecto de una realidad susceptible de fraccionarse y de constituir, por s sola, una entidad socio-econmica de produccin. Adems, la nota de autonoma no debe entenderse de un modo actual y presente, bastando con que pueda realizarse en el futuro. VALDS DAL-R. La transmisin de empresa y las relaciones laborales. MTAS. Madrid, 2001, p. 48. No obstante, en opinin de GONZLEZ BIEDMA, la referencia del art. 44 a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma, a la postre viene a coincidir con el tradicional trmino de industria empleado por el art. 79 LCT44. GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 110 a 113. Paralelamente, se dispone una mayor proteccin de los crditos laborales, declarndose la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario 956 La doctrina ha destacado que la normativa sucesoria es aplicable a supuestos en que realmente no ha habido un cambio de titularidad de la empresa, mientras que, por el contrario, impide su aplicacin a supuestos en que efectivamente s ha tenido lugar una transmisin de la titularidad de la empresa. MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 49. Sin embargo, estas quejas a la insuficiencia de la regulacin de la sucesin empresarial, no son novedosas, pues, ya aparecen durante la vigencia del art. 44 ET80 con respecto, precisamente, a uno de los supuestos de ms actualidad, la sucesin de contratas. Vid. al respecto, GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 35. 957 STS 30 de septiembre 1997 (RJ 7185). 958 A nuestro modo de ver, por tanto, no puede entenderse que el mantenimiento de las empresas constituya una de las finalidades perseguidas con la sucesin de empresas, como algo diferenciado de la estabilidad en el empleo. TAPIA HERMIDA. Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en las transmisiones de empresas: doctrina general y sucesin de contratas. RTSS-CEF n 279, 2006, p. 26. 959 En trminos generales, es la naturaleza sobrevenida de los procesos de externalizacin que est motivando los problemas ms graves. La descentralizacin propia sera aquella en virtud de la cual una empresa decide simplificar su estructura, pero en vez de desgajar ciertos segmentos de la organizacin original, decide su desaparicin y a continuacin contrata dicha actividad con empresas externas (vid. al respecto con mayor profundidad infra). FERNNDEZ LPEZ. Descentralizacin productiva, contratas y despido por causas organizativas. En Descentralizacin
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intensificado la tendencia a la fragmentacin de la organizacin de la empresa, contribuyendo al incremento sustancial de la complejidad de su estructura y actividad y desembocando, primero, en lo que se ha denominado descentralizaciones econmico-productivas (o exteriorizacin de los recursos productivos) y, segundo, en el fomento de relaciones empresariales de cooperacin y subcontratacin; lo que ha dado lugar a nuevos modelos de organizacin productiva como, por ejemplo, el conocido empresa-red, conglomerado regional o bien empresas mano960. Contexto en el que se ha incrementando sustancialmente la inestabilidad de los trabajadores, pues, el cambio de titular de la empresa no es un hecho indiferente para la gestin y la direccin de la misma, vinculndose con frecuencia a procedimientos de reestructuracin o a mecanismos de externalizacin que suponen cambios en los contratos o las condiciones de trabajo961. Especialmente, si se tiene en cuenta que se admite la posibilidad de vincular la duracin de un contrato temporal a la de la contrata y que la externalizacin de ciertas actividades empresariales, si no quedan integradas en el mbito del art. 44 TRET, pueden justificar la resolucin por causas de empresa (sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente, con ocasin del anlisis del art. 44.9 TRET)962. La reforma de 2001, no obstante, se ha limitado a trasponer literalmente la normativa comunitaria, sin haber hecho uso del margen de disponibilidad previsto. Circunstancia que ha motivado las crticas de un sector doctrinal, por el apresuramiento del Legislador y por la sensacin de haber perdido la oportunidad de adaptar el precepto a los retos organizativoempresariales que se plantean en la actualidad963. Por este motivo, la doctrina ha destacado que
productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 409 y 410. 960 MOLINA NAVARRETE. El problema de la identificacin del concepto de unidad productiva autnoma ex art. 44: la posibilidad de nuevos usos hermenuticos, op. cit., p. 46. Vid. tambin, MONEREO PREZ. La nocin de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad, op. cit., p. 7 y ss.; BARREIRO GONZLEZ. Notas sobre la descentralizacin productiva en la empresa y su escisin interna. REDT n 94, 1999, p. 165 a 169; RODRGUEZ ESCANCIANO. La coordinacin empresarial como estrategia de descentralizacin productiva: carencias normativas. RDS n 15, 2001, p. 111 a 113; SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 29 y ss.; y RIVERO LAMAS. Proyecciones de la descentralizacin productiva: instrumentacin jurdico-laboral. En Descentralizacin productiva y responsabilidades empresariales. El Outsourcing (Dir. Rivero Lamas). Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2004, p. 24 y 25. 961 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Sucesin de empresa y sucesin de actividades. RL n 11, 2007, p. 2. 962 Conviene tener presente que desde el instante que el propio TS admite la extincin de los contratos temporales vinculados a la duracin de la contrata o a la concesin administrativa (contrata: SSTS 15 de enero 1997, RJ 497; y 9 de febrero 2002, RJ 6464; y concesiones administrativas: STSJ La Rioja 28 de abril 1998, AS 1848), la continuidad de los contratos de trabajo puede quedar sumamente atenuada. Pero incluso, para el caso de que la relacin de trabajo sea indefinida, el empresario puede acudir a la va de la extincin del contrato por causa econmica (excesiva onerosidad) justificada en la eventual reduccin del volumen de actividad desarrollada por el contratista saliente. MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., nota 176, p. 70; y GARCA ORTEGA. La sucesin de contratistas. En Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 346. 963 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales. RL, 2002 - I, p. 662; SANGUINETI RAYMOND. El rgimen laboral de la sucesin de empresa: puntos crticos tras su reforma, op. cit., p. 13 y 14; DESDENTADO BONETE. La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia. RMTAS n 38, 2002, p. 241 y 242; y MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 23 y 24; GMEZ LVAREZ. Reestructuraciones administrativas y mantenimiento de los derechos de los trabajadores: el art. 1.1 c) de la Directiva 23/2001. La interpretacin del TJCE y de los Tribunales espaoles. RL 2002 - I, p. 397. DEL REY GUANTER aporta un contrapunto matizando esta opinin
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no hay tanto innovacin sustantiva cuanto mayor concrecin y explicitacin de criterios antes tambin vlidos964. Se ha modificado el precepto, aunque el esquema contina siendo exactamente el mismo, pues se parte del mismo (idntico) supuesto de hecho que el de la redaccin de 1980, aunque se le ligan un conjunto ms amplio de consecuencias jurdicas965. En trmino generales, la normativa comunitaria y el art. 44 TRET son normas de alcance general, con un supuesto de hecho amplio, cuya delimitacin queda en manos de la jurisprudencia. Lo que no resulta negativo, en absoluto, si atendemos a la progresiva complejidad del trfico mercantil y su constante evolucin966. Por este motivo, se ha afirmado que para comprobar la existencia de una transmisin de empresas debe remitirse a una cuestin de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoracin967. Mtodo que ha dado lugar a un considerable relativismo de la nocin de empresa o de unidad productiva968. Circunstancia de difcil solucin si se tiene en cuenta que, en la medida que la jurisprudencia comunitaria resuelve cuestiones prejudiciales, las valoraciones de hecho necesarias para determinar si hay o no transmisin competen al rgano jurisdiccional nacional969. No obstante, el Tribunal comunitario ha enumerado un conjunto de criterios, con el fin de facilitar la delimitacin de lo que debe entenderse como transmisin de una
generalizada, pues, a pesar de constatar que la reforma de 2001 transcribe de un modo bastante fiel la normativa comunitaria, en otros aspectos, realiza opciones de poltica legislativa de enorme trascendencia (como por ejemplo, la inclusin de los derechos de la seguridad social complementaria en el mbito de los derechos a suceder entre empresarios; o bien a la hora de determinar los efectos laborales de la sucesin de empresa). DEL REY GUANTER. El nuevo rgimen laboral de la sucesin de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del art. 44 del TRET, op. cit., p. 330 y 331. 964 Cfr. SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTNEZ. Claroscuros en el nuevo rgimen jurdico de la sucesin de empresa, op. cit. (versin digital). 965 Fundamentalmente sobre aspectos de derecho colectivo (derechos de participacin de los trabajadores en los procesos de reorganizacin empresarial y la norma convencional aplicable a los trabajadores afectados por la sucesin, arts. 44 prrafos 4 a 10). Aspectos que haban sido completamente omitidos por la diccin anterior, centrada en una visin excesivamente individualista, dirigida esencialmente a reconocer derechos subjetivos individualizados, indisponibles e irrenunciables del trabajador desde la idea de que las consecuencias sucesorias de los contratos de trabajo en la transmisin de empresa se produce ex lege y son indisponibles tanto individual como colectivamente. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, op. cit., p. 646. 966 Aunque, respecto de la Directiva, se ha llegado a afirmar que el elevado nivel de litigiosidad que ha planteado, es consecuencia de un error de enfoque en el momento de su elaboracin que no previ la gran diversidad de situaciones a la que su regulacin tendra eventualmente que enfrentarse (crtica probablemente extensible a la normativa nacional). RODRGUEZ-PIERO ROYO. La reforma de las directivas sobre reestructuracin empresarial. RL, 1999 - I, p. 1236. 967 STS 20 de julio 1988 (RJ 6211). 968 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, op. cit., p. 652 y 653. 969 Por todas, SSTJCE 20 de noviembre 2003, caso Abler (TJCE 386), relativa a la sucesin de contratas del servicio de restauracin colectiva de un hospital; y 25 de enero 2001, caso Liikenne (TJCE 22), que resuelve un supuesto de sucesin de contratas del servicio de transporte urbano. Aunque, en ocasiones, el TJCE se ha excedido de sus funciones, sobrepasando sus funciones interpretativas, en perjuicio de la competencia atribuida a los rganos jurisdiccionales nacionales (por ejemplo, SSTJCE 24 de enero 2002, caso Temco, TJCE 29; y 7 de marzo 1996, caso Merckx y Neuhuys, TJCE 41).
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empresa970. Lo que no ha servido para acotar el espectro, pues, con una ambigedad calculada, la importancia que el rgano comunitario atribuye a cada uno de estos criterios vara (necesariamente) en funcin de la actividad ejercida o, incluso, de los mtodos de produccin o de explotacin utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate971. Desde un punto de vista del contenido material, los efectos tuitivos del art. 44 TRET se extienden fundamentalmente sobre dos mbitos: la vida del contrato de trabajo y las deudas pendientes. De todos modos, nuestro inters se va a centrar en el primero de ellos972. Sin olvidar que la normativa laboral sucesoria no impone un plus de estabilidad y un reforzamiento de los derechos adquiridos a consecuencia del hecho de la transmisin, sino que slo trata de neutralizar esa transmisin evitando que perjudique a los trabajadores y sus derechos, pero manteniendo en su integridad los mrgenes de decisin del empleador, tanto del cedente como del cesionario973.
Para determinar si se renen los requisitos necesarios para la transmisin de una entidad econmica, han de tomarse igualmente en consideracin todas las circunstancias de hecho caractersticas de la operacin de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisin, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayora de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, as como el grado de analoga de las actividades ejercidas antes y despus de la transmisin y la duracin de una eventual suspensin de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son nicamente aspectos parciales de la evaluacin de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente. Apartado 24 de la STJCE 24 de enero 2002, caso Temco (TJCE 29), relativa a la sucesin de contratas del servicio de limpieza. Resolucin que recoge el criterio sentado en la STJCE 18 marzo 1986, caso Spijkers (TJCE 65), posteriormente recogido en las SSTJCE 25 de enero 2001, caso Liikenne (TJCE 22); 11 de marzo 1997, caso Szen (TJCE 45), relativo a una sucesin de contratas del servicio de limpieza de un colegio. 971 Por todas, casos Abler (STJCE 20 de noviembre 2003, TJCE 386) y Temco (STJCE 24 de enero 2002, TJCE 29), apartados 35 y 25 respectivamente. Incorporando estos criterios al mbito nacional, vid. STSJ Castilla la Mancha 4 de febrero 2003 (AS 1727). 972 En cuanto a las garantas, en la jurisprudencia, SSTS 15 de julio 2003 (RJ 6108); y 4 de octubre 2003 (RJ 7378); 30 de septiembre y 15 de diciembre 1997 (RJ 7185 y 9179). Y, en la doctrina, vid. LVAREZ ALCOLEA. Responsabilidad en los supuestos de cambio en la titularidad de la empresa. En particular, en la sucesin de contratas. En Descentralizacin productiva y responsabilidades empresariales. El Outsourcing (Dir. Rivero Lamas). Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2003, p. 261 a 264; SEMPERE NAVARRO. Transmisin empresarial e indemnizacin por despido previo (Comentario a la STS de 15 de julio 2003). ASoc, n 19, 2003, versin digital (BIB 2003\1248); y DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 237 a 239 y 258; MARTNEZ MORENO. Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisin de empresas y subcontratacin. RL, 1999 - I, p. 630; SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTNEZ. Claroscuros en el nuevo rgimen jurdico de la sucesin de empresa, op. cit. (versin digital). Por lo dems, se regulan los derechos colectivos de representacin y de informacin y consulta (art. 44 apartados 5 a 10 ET), con el objeto de dotar a estas situaciones jurdicas de mayor transparencia y seguridad jurdica (Exposicin de Motivos Ley 12/2001). Normativa que debe complementarse con lo dispuesto en el art. 64.1.5 ET. Vid. MORALA GMEZ. La nueva regulacin de la sucesin de empresas. AL n 10, 2002, versin digital; SEMPERE NAVARRO. Sobre los aspectos colectivos en la transmisin de empresas. ASoc n 7, 2002, versin digital (BIB 2002\998); y DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 265 y ss. 973 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, op. cit., p. 669.
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La finalidad principal del art. 44 TRET, al igual que en 1931, sigue consistiendo en la continuidad de las relaciones laborales974, entendindose que las alteraciones en la titularidad patrimonial de la empresa dejan indemne al contrato de trabajo975. Es decir, el cambio de titularidad no justifica, per se, la extincin del contrato, lo que no obsta a que pueda operarse por otros motivos976. La subrogacin slo puede predicarse respecto de los contratos de trabajo en vigor en el momento de la transmisin977. Paralelamente, es importante recordar que la subrogacin es total, alcanzando a cualquier condicin de trabajo con independencia del origen de la fuente que la regule978.
En cuanto al derecho de oposicin del trabajador en un supuesto de sucesin, ope legis, comprendido en el art. 44 TRET, es una posibilidad no admitida en la legislacin ni reconocida por la jurisprudencia. Por su parte, la jurisprudencia comunitaria ha entendido que corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relacin laboral con el cedente (SSTJCE 16 de diciembre 1992, caso Katsikas, TJCE 212; y 24 de enero 2002, caso Temco, TJCE 29). Sin que ello implique otorgar al trabajador un derecho de oposicin a ser cedido al nuevo titular ni de mantener vigente su contrato de trabajo con el anterior empleador, ni siquiera de denunciarlo por incumplimiento imputable al empresario cedente. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Descentralizacin productiva y sucesin de empresas, op. cit., p. 223 a 226. Vid. tambin al respecto, RODRGUEZ CARDO. Descentralizacin productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal: a propsito de la STS de 23 de octubre de 2001. REDT n 113, 2002, p. 760 y ss; VALDS DAL-R. La transmisin de empresa: una experiencia de encuentros y desencuentros entre el derecho comunitario y los sistemas jurdicos nacionales. RL, 1998 - II, p. 492 y 493; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, op. cit., nota 5, p. 648; y GIL Y GIL. La proteccin de los derechos de los trabajadores en la Directiva 77/187/CEE y en el art. 44 ET. TL n 56, 2000, p. 306. 975 El cambio de empresario no extinguir por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, o en otros trminos, los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo (...) sern transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso (art. 3.1 Directiva 2001/23). 976 De hecho, tanto el cedente como el cesionario tienen la facultad de despedir por razones econmicas, tcnicas o de organizacin. Ahora bien, los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la transmisin de la empresa y de los que no se ha hecho cargo el cesionario, siguen siendo empleados de la empresa en el momento de la transmisin (apartados 37 a 39, STJCE 12 de marzo 1998, caso Dethier, TJCE 45). Por otra parte, es importante resaltar que (SSTS 8 de febrero y 13 junio 1983, RJ 567 y 3001) la mera transmisin no constituye una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo que faculte al trabajador para solicitar una indemnizacin, salvo en la relacin laboral especial de los altos directivos, art. 10.3.d RD 1382/1985 [sin que le sea aplicable el art. 44 TRET, en el supuesto de que no ejercite en plazo el derecho a extinguir el contrato - SSTSJ de Canarias 19 de octubre 1995, AS 4023; y 21 de mayo 1996, AS 1626; un comentario de estas sentencias en SEMPERE NAVARRO. Altos cargos y garantas por cambio de empresario. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\1422)]. Lo que no quita que si, paralelamente a la transmisin, se produce una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, el trabajador pueda extinguir el contrato en virtud del art. 41 TRET. 977 Tal mecanismo de garanta no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una vlida extincin del contrato en base a una causa prevista en la ley (SSTS 24 de julio 1995, RJ 6331; y 20 de enero 1997, RJ 618). Sin embargo, conviene tener presente, como apunta GIL Y GIL, recogiendo la doctrina jurisprudencial, que el hecho de la existencia de un expediente de regulacin de empleo puede ser una mera apariencia jurdica para eludir el resultado de una subrogacin en la titularidad de una empresa, aun cuando haya mediado indemnizaciones y prestaciones por desempleo. GIL Y GIL. La proteccin de los derechos de los trabajadores en la Directiva 77/187/CEE y en el art. 44 ET, op. cit., nota 3, p. 300 y 301. Por otra parte, el TS ha estimado que el art. 44 TRET no es aplicable a los trabajadores que en el momento de la transmisin tuvieran el contrato en suspenso (STS 20 de enero 1997, RJ 618). Interpretacin criticada por la doctrina al entender que es contraria a la institucin suspensiva que consiste en la subsistencia del contrato a pesar de que dejen temporalmente de ejecutarse las recprocas contraprestaciones de trabajo y remuneracin. MARTNEZ MORENO. Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisin de empresas y subcontratacin, op. cit., p. 622. Un anlisis del trmino fecha del traspaso en RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. Sucesin de empresa y sucesin de actividades, op. cit., p. 11 y ss, 978 Vid. al respecto, MARN CORREA. Transmisin de empresas y derecho comunitario. La Directiva 77/87 y el ordenamiento espaol. CDJ XXIV, Derecho Social Comunitario, p. 185. En cuando a las condiciones derivadas de la voluntad individual, DEL REY GUANTER. El nuevo rgimen laboral de la sucesin de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del art. 44 del TRET, op. cit., p. 335; y CAMPS RUIZ. Transmisin de empresa: efectos laborales segn la jurisprudencia I y II. AL 1991 - I, p. 216. Vid. tambin en relacin a la interpretacin judicial de la no imposicin de una absoluta congelacin de las condiciones de trabajo anteriores, STS 13 de febrero 1997 (RJ 1265). Teniendo en cuenta que se
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Veamos, a continuacin, los condicionantes que efectivamente deben concurrir para que el contenido del art. 44 TRET sea aplicable, as como determinados supuestos particulares de transmisin de empresa.
2.2.1.- Los elementos que condicionan la aplicacin del art. 44 TRET.

En suma, en aras a la estabilidad en el empleo, la cuestin principal que debe dilucidarse es el mbito material de aplicacin de la normativa, esto es, el concepto de empresa; o ms concretamente, cundo debe entenderse que se ha producido una transmisin de empresa. Elemento sobre el que gravita toda la institucin y que, por consiguiente, conviene analizar detenidamente. Pues bien, para que haya una transmisin de empresa la jurisprudencia comunitaria y nacional reiteradamente viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: un elemento subjetivo, representado por el cambio de titularidad de la empresa; y un elemento objetivo, consistente en la entrega efectiva de los elementos de la empresa que permitan la continuidad de la actividad empresarial.
refiere a los derechos y obligaciones ya consolidados y adquiridos. SSTS 20 de enero 1997 (RJ 618); y 15 diciembre de 1998 (RJ 10509 y 10514). El art. 44 TRET, a partir de la redaccin dada por la Ley 12/2001, dispone la conservacin de los derechos derivados del convenio aplicable a la empresa cedente (salvo pacto en contrario), estableciendo como nicos lmites temporales a su aplicacin la fecha de extincin o expiracin del convenio colectivo, o de la entrada en vigor de otro convenio colectivo (prrafo 4). En cuanto a la problemtica derivada de la introduccin de este nuevo prrafo, vid. GARCA ROMERO. Consideraciones crticas sobre el acuerdo de empresa tipificado en el art. 44.4 ET. ASoc n 17, 2002, versin digital (BIB 2002\2267); MORALA GMEZ. La nueva regulacin de la sucesin de empresas, op. cit. (versin digital); MELLA MNDEZ. El nuevo artculo 44, nmero 4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo aplicable en caso de sucesin de empresa. REDT, n 111, 2002; PRADAS MONTILLA. Convenio Colectivo aplicable en el caso de sucesin de empresa: el nuevo artculo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores. DL n 65, 2001 - II; SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTNEZ. Claroscuros en el nuevo rgimen jurdico de la sucesin de empresa, op. cit. (versin digital); DEL REY GUANTER. El nuevo rgimen laboral de la sucesin de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del art. 44 del TRET, op. cit., p. 336 a 339; y DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 243 y ss. Paralelamente, se incorpora de forma expresa la garanta del mantenimiento de los derechos en materia de seguridad social, con inclusin de los compromisos por pensiones y de cuantas obligaciones en materia de proteccin social complementaria hubiere asumido el cedente en los trminos previstos en la normativa de aplicacin (art. 44.1 TRET). Extremo que excede, notablemente, lo previsto en la normativa comunitaria (art. 4, apartados a y b) y que constituye una de los aspectos ms novedosos de la reforma de 2001. DEL REY GUANTER, op. cit., p. 332 y 333. No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la trasposicin de la Directiva es insuficiente, pues, respecto a las prestaciones de jubilacin y supervivencia causadas por titular de prestacin de jubilacin, la norma espaola no protege los derechos en curso de adquisicin. MORALA GMEZ. La nueva regulacin de la sucesin de empresas, op. cit. (versin digital). Por otra parte, el mantenimiento de tales derechos depende de dos factores, pues si la fuente originaria que los regula es un convenio colectivo cabe la posibilidad de que mute con el tiempo; adems, el propio art. 44.4 TRET prev la vigencia limitada del convenio colectivo de los trabajadores afectados por la subrogacin. DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA, op. cit., p. 239 y 240.
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2.2.1.1.- Elemento subjetivo: el cambio de titularidad de la empresa.

En cuanto al elemento subjetivo, basta cualquier tipo de negocio traslativo o un mero poder de explotacin temporal, sin que sea necesaria la existencia de un tracto sucesivo directo, incluso operaciones en dos fases a travs de un tercero979. Se ha optado por una interpretacin finalista o teleolgica de la delimitacin de la causa de la transmisin980. Slo se exige el cambio de titularidad como hecho, al margen de la causa o forma en que ha tenido lugar981. As, en principio, no existe limitacin alguna (jurdico-formal) respecto de los negocios jurdicos que pueden quedar comprendidos dentro del supuesto de hecho del art. 44 TRET. El cambio de titularidad es un concepto de gran amplitud que comprende, no slo las figuras de la cesin, venta o traspaso del negocio a las que aluda el art. 79 LCT44 - sino tambin cualquier negocio jurdico de transmisin inter vivos982. En sustancia, la prdida de
SSTS 2 febrero 1988 (RJ 560); y 19 de junio 1989 (RJ 4813). Con carcter previo, la STS 29 marzo 1985 (RJ 1454), siguiendo la doctrina judicial establecida durante la vigencia de la LCT44 exige la traslacin directa. Por su parte la jurisprudencia comunitaria ha admitido que cabe la posibilidad que se realice la transmisin en dos etapas a travs de un tercero, como el propietario o el arrendador, apartado 31 caso Temco (STJCE 24 de enero 2002, TJCE 29). Sentencia que recoge los criterios de las anteriores SSTJCE 11 de marzo 1997, caso Szen (TJCE 45); 15 de junio 1988, caso Bork (Asunto 101/1987 Eurlex), relativo a la resolucin de un arrendamiento de industria y posterior reanudacin poco tiempo despus de la explotacin tras la adquisicin por un tercero; 10 de febrero 1988, caso Daddys Dance Hall, que resuelve un supuesto de sucesin de arrendamientos de industria - un restaurante -, TJCE 95), aunque puede ser un indicio de que no se ha producido ninguna transmisin en el sentido de la Directiva (caso Szen, apartado 11). Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria ha admitido que para valorar la existencia de una sucesin de empresa no es necesaria la tranferencia de la propiedad de los elementos materiales transmitidos (STJCE 15 de diciembre 2005, caso Gney-Grres y Demir, TJCE 406; sucesin en la adjudicacin de un servicio de control de equipajes y pasajeros de un aeropuerto, en el que los elementos materiales de control pertenecen al organismo adjudicador y son los mismos que utilizada la empresa adjudicataria anterior. Un comentario de la misma en, CAVAS MARTNEZ. A vueltas sobre el concepto de traspaso de empresa en el Derecho Comunitario. ASoc n 22, 2005, versin digital (BIB 2005\2804). 980 GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 132. En trminos similares, GARCA ROMERO. mbito de aplicacin de la Directiva 2001/23/CE, nocin de traspaso y negociacin colectiva (Estado de la cuestin tras la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco). RDS n 18, 2002, p. 130; VALDS DAL-R. La transmisin de empresa: una experiencia de encuentros y desencuentros entre el derecho comunitario y los sistemas jurdicos nacionales, op. cit., p. 497; y SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. RL, 1997 - II, p. 1300 y ss. 981 MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 28. 982 STS 22 de marzo 1988 (RJ 2346). As, por ejemplo, la venta judicial (STS 15 de julio 2003, RJ 6108); el arrendamiento de local (STS 12 diciembre 2002, RJ 2003\1962); los procesos de concentracin de sociedades como fusin y absorcin aunque conlleven su disolucin (STS 19 febrero 2002, RJ 4362); la constitucin de empresas de economa social (SSTS 16 de noviembre 1992, RJ 8810; 15 de febrero 1993, RJ 1166; 20 de marzo 1993, RJ 1874; 17 de mayo 1993, RJ 4102; descartando la existencia de sucesin ex art. 44 TRET, vid. SSTS 15 abril 1999, RJ 4408; y [C-A] 19 de julio 2002, RJ 9775); la creacin de filiales (STS 27 de octubre 1994, RJ 8531); la sucesin de contratas (STS 5 de abril 1993, RJ 2906) o en los casos de contrata y reversin del servicio al principal (STS 13 de octubre 1999, RJ 7492) - vid. al respecto infra. Un anlisis jurisprudencial de los diversos supuestos negocios jurdicos subsumibles en la normativa sucesoria en, GALA DURN. Sucesin de empresa. Mantenimiento de condiciones y convenio colectivo aplicable: apuntes jurisprudenciales, op. cit., p. 567; GARCA TENA y ALARCN BEIRA. Cambio de titularidad-sucesin de empresa. Seleccin de jurisprudencia I, II y III, op. cit., p. 999 y ss.; y RODRGUEZ FERNNDEZ. El concepto de transmisin de empresa en la jurisprudencia espaola. RL 2000 - II, p. 521 y ss. No obstante, este criterio flexible encuentra alguna excepcin. As, no se produce sucesin en los supuestos de extincin de las Cmaras de la Propiedad Urbana (STS 23 de septiembre 1997, RJ 6582) ni tampoco en los supuestos de cambio de titular de una notaria (SSTS 13 de junio 1988, RJ 5273; y 6 de marzo 2000, RJ 2602). Ambos supuestos quedan excluidos del mbito del art. 44 TRET porque no existe propiamente una transmisin, dado que, en el primer supuesto, simplemente se suprimieron, en virtud del Decreto-Ley 8/1994; y, en el segundo, porque no se produce un traspaso de elementos patrimoniales al nuevo titular porque el protocolo notarial es propiedad del Estado. Por otra parte, la adquisicin de las acciones de una empresa por otra no puede equipararse con la absorcin que implica la
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funcin definitoria de la causa o modo de transmisin ha hecho que el acento se ponga en el concepto de empresa, centro de trabajo o parte separable de una y otro983; todo depende, en ltimo caso, de si se transmite de un modo lcito una entidad econmica y mantenga su identidad una vez traspasada. La referencia normativa a la entidad econmica de lo transmitido (art. 44.2 TRET), conlleva una superacin de la concepcin estrictamente patrimonialista, pudindose aplicar en supuestos de transmisin de elementos de carcter inmaterial y de alto valor econmico984.
extincin de la sociedad absorbida (STS 19 de enero 1987, RJ 65). Tampoco se estima que hay transmisin de empresa si se produce una simple adquisicin de acciones o participaciones porque el cambio en la estructura del empresario persona jurdica no ha implicado un cambio del titular formal (SSTS 29 septiembre 1994, RJ 9245; y 30 abril 1999, RJ 4660 cit. DESDENTADO BONETE. La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, op. cit., p. 244). Vid. al respecto, GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 139 y 140; CAMPS RUIZ. Transmisin de empresa: efectos laborales segn la jurisprudencia I y II, op. cit., p. 206 a 208; DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 223 y 224. Salvo que, como apunta MORENO GEN, haya ido acompaada de la transferencia de elementos materiales y personales de modo que se ponga de manifiesto la voluntad del empresario adquirente de las acciones y participaciones de asumir la actividad de la empresa participada, pero sin asumir las cargas que conlleva aparecer como sucesor de la misma (STSJ Pas Vasco 19 de diciembre 1995, AS 4763). No obstante, la doctrina se plantea si el art. 44 TRET es aplicable a otros supuestos de adquisicin de acciones y participaciones que no escondan ningn nimo fraudulento, aunque por el momento parece poco probable. MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 40 a 43. Al respecto, DEL REY GUANTER, estima que el mero cambio de titularidad de las acciones de las empresas accionistas constituye el supuesto excluido ms importante por la frecuencia que ha adquirido en el mercado. DEL REY GUANTER. El nuevo rgimen laboral de la sucesin de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del art. 44 del TRET, op. cit., p. 332. 983 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, op. cit., p. 650. 984 LPEZ ANIORTE. La descentralizacin productiva y su incidencia en la relacin individual de trabajo. Ediciones Laborum. Murcia, 2003, p. 106 y 107. Por otra parte, la Directiva 2001/23/CE a la hora de definir su mbito de aplicacin, incluye a las empresas pblicas que ejerzan una actividad econmica y a las empresas sin nimo de lucro (art. 1.c). Criterio que tiene su origen en la STJCE 8 de junio 1994 (TJCE 96), en virtud de la cual se declara el incumplimiento de determinados aspectos de la Directiva en la trasposicin realizada por el Reino Unido a travs de la Transfer Regulations de 1981 (vid. VALDS DAL-R. La transmisin de empresa: una experiencia de encuentros y desencuentros entre el derecho comunitario y los sistemas jurdicos nacionales, op. cit., p. 499, 508 y ss.). En el mismo sentido, SSTJCE 26 de septiembre 2000, caso Mayeur (TJCE 212), apartado 40; 19 de mayo 1992, caso Stichting (TJCE 99); y 10 de diciembre 1998, caso Snchez Hidalgo (TJCE 309), relativo a la sucesin en una adjudicacin de un servicio administrativo, dirigido a la ayuda a domicilio de personas en situacin de necesidad. Aunque conviene precisar que la Directiva no se aplicar cuando se produzca una reorganizacin de estructuras de la Administracin pblica o la cesin de competencias administrativas entre Administraciones pblicas, ex art. 1.c) de la Directiva (criterio que tiene su origen en la STJCE 15 de octubre 1996, caso Henke, apartado 14, TJCE 182). A no ser, como apunta GMEZ LVAREZ, que la competencia o actividad transferida fuera acompaada de los medios necesarios y suficientes y por lo tanto mantuviera su identidad econmica. GMEZ LVAREZ. Reestructuraciones administrativas y mantenimiento de los derechos de los trabajadores: el art. 1.1 c) de la Directiva 23/2001. La interpretacin del TJCE y de los Tribunales espaoles, op. cit., p. 394. El art. 44 TRET, no obstante, no contiene mencin alguna al respecto. En este sentido, se entiende que en los casos en los que la Administracin contrata a personal en rgimen laboral, acta como empresario, y por ende, queda sometido a la normativa laboral (vid. STS 4 de julio 2000, RJ 6896; STSJ de Aragn 30 mayo 2001, AS 2115). En lo relativo a las reorganizaciones administrativas y traspasos de funciones debe entenderse que ante el silencio de la norma, el art. 44 TRET es aplicable (siempre y cuando, claro est, concurran los requisitos legalmente fijados, entre otras, STS 9 de julio 1991, RJ 5879). En concreto, el traspaso de competencias entre la Administracin del Estado a las Comunidades se ha entendido comprendido dentro del mbito del art. 44 TRET (SSTS 22 de octubre 1987, 29 de junio y 20 de septiembre 1994, RJ 7185, 5502 y 7166); as como el traspaso de una actividad del sector privado al pblico, como en el supuesto de las Ikastolas (por todas, STS 29 de septiembre 1999, RJ 7541). Ahora bien, la sucesin acontece a no ser que una norma lo excluya especficamente (como, por ejemplo, la Disposicin Adicional 1 de la Ley del Proceso Autonmico, con respecto a la transferencia de competencias del Estado a las CCAA). Vid. al respecto, TRONCOSO Y REIGADA. Algunos problemas que suscitan las transferencias de competencias a las Comunidades Autnomas. REDT n 46, 1991, p. 287 a 289; y GMEZ LVAREZ, op. cit., p. 403 y ss. En el supuesto de la asuncin por parte de la Administracin de los servicios de recaudacin no se ha aplicado el art. 44 TRET por entender que no se haba transferido los elementos
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Represe tambin que no es preciso, como antao, que para la aplicacin de la normativa sucesoria haya una continuacin de la actividad empresarial. Basta que sea posible esa continuacin, aunque luego no se haga efectiva. De otro modo, la subrogacin estara supeditada a la mera voluntad del adquirente, pudiendo dar pie a operaciones de fraude985. Sin embargo, es importante advertir, siguiendo a un sector de la doctrina, que la expresin cambio de titularidad, si bien ha resultado suficiente para abarcar las diversas operaciones que generaba el trfico jurdico, en la actualidad, por su simplicidad y exceso formalista, presenta importantes problemas para gobernar correctamente todos los supuestos que desde un plano analtico y circunstanciado se presentan986. Al sistema de sucesin empresarial se le achaca que est pensado para la transmisin de una unidad empresarial o infraempresarial, pero al omitir una referencia explcita a realidades ms amplias, como por ejemplo el grupo de empresas, puede dejar prcticas jurdico-econmicas fuera de su mbito de aplicacin987. Por otra parte, se ha optado por integrar los procesos de descentralizacin en el
patrimoniales exigidos por el precepto (SSTS 13 de marzo 1990 y 10 de junio 1991, Ar. 2069 y 5141); en relacin a la supresin de las Cmaras de la Propiedad Urbana e integracin en la Administracin del Estado, se ha entendido que no se ha producido una transmisin (STS 23 de septiembre 1997, RJ 6582). En cambio, el art. 44 TRET no es aplicable en las sucesiones de empresa sobre el personal no laboral al servicio de la Administracin, pues quedan excluidos en virtud del art. 1.3 ET (vid. STSJ de Cantabria 25 de febrero 1993, AS 664 - cit. MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 33). Exclusin que se ha extendido (con la objecin de un sector doctrinal MORENO GEN) a los supuestos en los que se ha producido un cambio en el rgimen jurdico de los trabajadores como consecuencia de la sucesin (STSJ de Andaluca/Sevilla 13 de octubre 1998, AS 3840). Ahora bien, como recoge MORENO GEN, la duda que se suscita actualmente es si, ante la omisin del art. 44 TRET y el contenido expreso de la Directiva, debe procederse a una adaptacin a tales exclusiones. MORENO GEN, op. cit., p. 37. No obstante, la STS [C-A] 20 de abril 2005 (RJ 4068), mantiene que las exclusiones previstas en la Directiva no son aplicables en el Derecho espaol, pues el art. 44 TRET es la adaptacin de dicha normativa y el TS debe sujetarse a su texto. Por otra parte, la Directiva 2001/23/CE slo habla de cesiones contractuales o fusiones. Por consiguiente, quedan excluidas aquellas transmisiones que no puedan calificarse como contractuales (o fruto de una convencin), esto es, las transmisiones mortis causa, por carecer de una manifestacin contractual expresamente suscrita al efecto entre el cedente y cesionario, quedan excluidos de su mbito de aplicacin los supuestos de cesin mortis causa. RENTERO JOVER. Derecho social comunitario y sucesin de empresas. ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\996); y SALA FRANCO. Efectos laborales de la transmisin de empresas: normas comunitarias y Derecho espaol. AL 1987 - II, p. 1755. Aunque en este supuesto, sobre la base de la regulacin nacional, debe entenderse aplicable el art. 44 TRET siempre y cuando el sucesor haya decidido continuar con la actividad empresarial. En caso de que quisiera cesar en la actividad, y se tratase de una persona jurdica, deber acudir al rgimen previsto en el art. 51 TRET o bien 52 TRET, en funcin del criterio numrico-temporal; en cambio si se trata de una persona fsica, si el sucesor no quisiera continuar con la actividad, simplemente se deber abonar 1 mes de salario (art. 49.1 g TRET). Sin embargo, es preciso destacar que el rgimen de responsabilidad establecido en el art. 44.3 TRET no se extiende a los supuestos de transmisin mortis causa. Por otra parte, en la medida que la venta judicial tiene naturaleza forzosa, tampoco quedara comprendida en el mbito de aplicacin de la Directiva. SALA FRANCO, op. cit., p. 1755. En lo relativo a los procedimientos concursales se establece un rgimen dispositivo en virtud del cual los Estados pueden excepcionar con mayor o menor intensidad el rgimen jurdico previsto para la transmisin de empresas (vid. al respecto infra, Epgrafe I.4 del Apartado C del Captulo IV Primera Parte). 985 GALA DURN. Sucesin de empresa. Mantenimiento de condiciones y convenio colectivo aplicable: apuntes jurisprudenciales, op. cit., p. 565. Como se ha analizado, durante la vigencia de la LCT31, primero, y de la LCT44, despus, segn la jurisprudencia la operatividad de la normativa sucesoria quedaba supeditada al requisito de la continuidad de la actividad empresarial, pese a que dicho condicionante no se exiga expresamente en la norma (vid. supra). 986 MOLINA NAVARRETE. El ltimo captulo de la primera fase de la reforma del mercado de trabajo: puntos crticos de la Ley 12/2001, de 9 de julio. RTSS-CEF, n 221-222, 2001, p. 126. cit. MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 49 y 50; y RIVERO LAMAS. Proyecciones de la descentralizacin productiva: instrumentacin jurdico-laboral, op. cit., p. 46. 987 RODRGUEZ ESCANCIANO. La coordinacin empresarial como estrategia de descentralizacin productiva: carencias normativas, op. cit., p. 126. En trminos similares, RODRGUEZ FERNNDEZ apunta que la aplicacin del art. 44 TRET da pie a soluciones paradjicas, pues, declara la inexistencia de una transmisin en supuestos perseguidos por los
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rgimen de figuras jurdicas ya conocidas, como por ejemplo, la transmisin de empresas, instrumentales a la externalizacin ms que mediante la consideracin del outsourcing como fenmeno separado de esas realidades preexistentes988. Lo que no deja de ser una consecuencia de la herencia de la LCT31 y de la sujecin de la normativa actual a los parmetros conceptuales que originaron la creacin de estas normas. En este sentido, GONZLEZ BIEDMA (analizando el art. 44 ET80) afirma que hay pocos indicios de que hayan tenido presente otro contexto distinto, otra finalidad, otras circunstancias diversas a las existentes en el ao 1931, lo que, en su opinin, debe motivar la adaptacin de la normativa subrogatoria a las nuevas tendencias del Derecho del Trabajo, porque no se adecuan bien a la funcin o a la forma en las que se desarrollan hoy en da los cambios de titularidad989. Como solucin a estas carencias se han propuesto dos medidas. Por un lado, una reinterpretacin del concepto cambio de titularidad, ms flexible que permita equipararlo con una determinada posicin de control respecto del bien empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma -, de manera que la transmisin de esta posicin de control sea precisamente la que constituya el elemento suficiente, pero al mismo tiempo necesario, para desencadenar los efectos previstos por la normativa sucesoria para los supuestos de cambio de titularidad. Y, paralelamente, una modalizacin de los efectos jurdicos que se derivan de su aplicacin, esto es, una graduacin en funcin de las peculiaridades de la operacin990.
2.2.1.2.- Elemento objetivo: transmisin de una entidad econmica.

En cuanto al elemento objetivo, la Ley 12/2001 ha introducido algunos cambios en la redaccin del art. 44 TRET, transcribiendo (casi literalmente) al art. 1.b de la Directiva 2001/23/CE. Concretamente, se ha establecido que a los efectos de lo previsto en el presente artculo, se considerar que existe sucesin de empresa cuando la transmisin afecte a una
trabajadores (sucesin de contratas) y en cambio se declara la existencia en otros en los que la niegan (lo que ocurre en segregaciones de parte de una actividad empresarial cit., entre otras, STS 27 de octubre 1994, RJ 8531; SSAN 4 de octubre 1993, RJ 5617; y 12 de marzo 1998, RJ 1013). RODRGUEZ FERNNDEZ. El concepto de transmisin de empresa en la jurisprudencia espaola, op. cit., p. 521 a 524. Vid. tambin, STSJ Catalua 27 de abril 2004 (AS 1748). 988 FERNNDEZ LPEZ. Descentralizacin productiva, contratas y despido por causas organizativas, op. cit., p. 408. 989 GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 36. En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Descentralizacin productiva y sucesin de empresas, op. cit., p. 212. 990 MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 50 y 51. Vid. tambin, BARREIRO GONZLEZ. Notas sobre la descentralizacin productiva en la empresa y su escisin interna, op. cit., p. 173. En trminos similares, RODRGUEZ FERNNDEZ asevera que, en los supuestos de segregacin de partes de actividad empresarial, en los que la empresa, pese a estar organizada de modo diferente, sigue siendo esencialmente la misma, slo que organizada en forma de grupo o red, sera conveniente que no se centrara la atencin en quin adquiere la posicin (formal) de empresario con respecto a los trabajadores afectados. Pues, en estos casos, no se produce un cambio material de la titularidad, dado que quien antes era el titular del capital social sigue siendo su titular, aunque se haya creado una nueva persona jurdica destinataria de l . RODRGUEZ FERNNDEZ. El concepto de transmisin de empresa en la jurisprudencia espaola, op. cit., p. 523 y 524.
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entidad econmica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria. Redaccin que, desde la perspectiva del Derecho espaol, a la postre resulta meramente aclaratoria, pues la jurisprudencia vena exigiendo que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de produccin susceptible de explotacin o gestin separada. No basta la simple transmisin de bienes o elementos patrimoniales, sino que stos han de constituir un soporte econmico bastante para mantener en vida la actividad empresarial procedente991. En suma, la entidad econmica se refiere a un conjunto organizado de elementos que presenta una autonoma funcional o aptitud productiva992. Concepto que, en sntesis, se identifica con el trmino unidad productiva autnoma, ex art. 44 TRET993. En trminos similares, la normativa comunitaria, siguiendo las interpretaciones del TJCE, ha establecido que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisin consiste en saber si la entidad econmica de que se trata conserva su identidad994. Concepto referido a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una
STS 23 de septiembre 1997 (RJ 6582). En trminos similares, SSTS 15 de abril 1999 (RJ 4408); y 25 de febrero 2002 (RJ 6235); [C-A] 4 de febrero 2003 (RJ 1144). La doctrina tambin ha estimado la escasa repercusin de este cambio legislativo. Vid. al respecto, MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 58. 992 SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., p. 1305. 993 Como recoge MOLINA NAVARRETE, existe un espacio de autnoma juridicidad para el concepto de unidad productiva autnoma respecto al concepto de centro de trabajo. Mientras que ste se identificara como una unidad tcnica de produccin; aqul se mostrara como mbito organizativo de un complejo econmicoempresarial ms vasto, con una propia identidad y autonoma tanto desde un punto de vista econmico-estructural como desde el finalista o resultado productivo. Sin embargo, la utilizacin de la expresin unidad productiva autnoma no se refiere a una determinada y cristalizada realidad organizativa empresarial, sino que ilustra una fraccin del complejo organizativo empresarial, cuyos confines y cuyo significado, dentro de ciertos lmites y perspectivas de alcance ms general, varan en relacin al contenido recepticio y a la ratio de las normas que lo utilizan. MOLINA NAVARRETE. El problema de la identificacin del concepto de unidad productiva autnoma ex art. 44: la posibilidad de nuevos usos hermenuticos, op. cit., p. 53 y 60. No obstante, si se fuera muy riguroso con la exigencia de que el objeto de la transmisin sea efectivamente una unidad productiva organizada con capacidad para ser explotada de forma autnoma e independiente, en los supuestos de filializacin, en tanto que la empresa resultante mantiene importantes vnculos con la empresa originaria, no sera de aplicacin el art. 44 TRET. Para evitar este resultado, se ha acudido a una interpretacin flexible de este requisito (STS 27 de octubre 1994, RJ 8531; y 10 de diciembre 1997, RJ 1998\736; y SAN 21 de mayo 1998, RJ 2357), por lo que no se exige que en el momento inmediatamente anterior al cambio de titularidad hubiera una absoluta autonoma de esa unidad. Lo que resulta verdaderamente esencial es la existencia de una unidad productiva diferenciada, susceptible de segregacin para operar de un modo autnomo aunque para ello precise de apoyos complementarios. RODRGUEZ ESCANCIANO. La coordinacin empresarial como estrategia de descentralizacin productiva: carencias normativas, op. cit., p. 129 y 130. Es ms, se afirma que lo transmitido sea el soporte de una actividad diferenciada y autnoma, o simplemente susceptible de funcionamiento autnomo: la autonoma pedida por la ley podra ser, de este modo, una mera autonoma posible, potencial o de futuro, capacidad de ser objeto de explotacin aislada, susceptible de poder disgregarse de la empresa y actuar de un modo autnomo. BARREIRO GONZLEZ. Notas sobre la descentralizacin productiva en la empresa y su escisin interna, op. cit., p. 172. Vid. tambin, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Filializacin. Grupos de empresa. En Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. MTAS. Madrid, 2000, p. 642 y ss.; y, entre otras comunicaciones, BELTRN MIRALLES. Notas sobre la sucesin empresarial dentro de los grupos de empresa: la filializacin de unidades productivas autnomas. En Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, op. cit., p. 692 y ss.; y MORENO GEN. Algunas cuestiones sobre la determinacin del empresario en los procesos de filializacin. En Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, op. cit., p. 705 y ss. 994 STJCE 18 marzo 1986, caso Spijkers (TJCE 65).
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actividad econmica que persigue un objetivo propio995. En cuanto al mantenimiento de la identidad de la entidad econmica se deduce, en trminos generales, si el nuevo empresario contina efectivamente con la explotacin o de que ste se reanude996. En consecuencia, la transmisin debe referirse a una entidad econmica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecucin de una obra determinada997. As, la simple transferencia de una actividad o una funcin no acompaada de medios organizados no puede ser tipificada como transmisin a efectos de la Directiva. En sustancia, el principal problema que se ha planteado en relacin a la transmisin de empresas ha surgido en los supuestos en los que el soporte material, el activo (material o inmaterial) de la empresa transmitida, es escaso o inexistente (situacin especialmente presente en los supuestos de contratas y concesiones administrativas de servicios de limpieza y seguridad, etc.)998. La progresiva importancia que ha adquirido la descentralizacin productiva como medio de organizar la actividad empresarial ha otorgado a esta cuestin gran trascendencia jurdica999. En definitiva, lo que subyace en esta cuestin es la discusin relativa al concepto de entidad econmica que debe quedar comprendido dentro del mbito de aplicacin del precepto: o bien un concepto de empresa-actividad, en la que se produce una simple
995 STJCE 11 de marzo 1997, caso Szen (TJCE 45). Criterio recogido posteriormente en el texto de la Directiva 2001/23 (art. 1.1.b); y que ha sido incorporado en el apartado segundo del art. 44 ET. 996 SSTJCE 18 de marzo 1986, caso Spijkers (TJCE 65); 19 de mayo 1992, caso Stichting (TJCE 99), que entiende que existe una sucesin entre dos fundaciones encargadas del tratamiento de toxicmanos a raz de una reasignacin de la subvencin otorgada por el Estado; 2 de diciembre 1999, caso Allen (TJCE 286), relativo a una sucesin de contratas en los trabajos de una mina. 997 STJCE 19 de septiembre 1995, caso Rygaard (TJCE 154), en virtud del cual se contrata de una sociedad para que termine la ejecucin de una determinada obra. Resolucin que establece un criterio restrictivo del mbito de aplicacin de la Directiva (con la finalidad de contener la extensin del mbito de aplicacin de la normativa), dado que se exige la estabilidad de la actividad econmica, que debe permanecer a pesar de la sucesin empresarial. Criterio que, no obstante, casa difcilmente con el carcter tuitivo de la normativa comunitaria. SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., p. 1313 y 1314. 998 De hecho, como pone de manifiesto GARCA ROMERO, pese a que la reforma del art. 1 de la Directiva ha pretendido zanjar la polmica distincin entre entidad econmica y actividad, lo cierto es que la amplitud de los trminos empleados (recurdese, entidad econmica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad econmica, ya fuere esencial o accesoria) lejos de lograr el propsito aclaratorio, sigue fomentando la disidencia de los rganos judiciales internos. GARCA ROMERO. mbito de aplicacin de la Directiva 2001/23/CE, nocin de traspaso y negociacin colectiva (Estado de la cuestin tras la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco), op. cit., p. 132. 999 Conflicto que ya se haba planteado en la jurisprudencia espaola, no slo durante la vigencia del ET80, sino tambin durante la vigencia de la normativa preconstitucional. Admitiendo la aplicacin de la normativa de subrogacin de empresas en supuestos de sucesin de contratas, vid. (entre otras) STS 17 de octubre 1983 (RJ 5161); SSTCT 11 de mayo 1977 (RTCT 2648); y 6 de diciembre 1983 (RJ 10565). Aunque con posterioridad se impondra un criterio jurisprudencial contrario a su admisin, vid. STC n 66, 21 de mayo 1987 (RTC 66); y SSTCT 29 de enero; y 17 de marzo 1987, cit. GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 115 y 116. Un anlisis jurisprudencial durante la vigencia de la LCT44 en MONEREO PREZ. Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestin indirecta de servicios y actividades. RL 1986 - II, p. 64 y ss; vid. tambin, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Encadenamiento de contratas y transmisin de empresa. RL 1996 - II, p. 21 y ss.
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transmisin del elemento funcional de la empresa1000; o bien la empresa-organizacin, en la que se exige la transmisin de activos1001. Segn el primero de los criterios (empresa-actividad), ms amplio, la mera continuidad en la actividad constituye elemento suficiente para la transmisin de empresas, sin que sea necesaria la transmisin de elementos organizativos, materiales o inmateriales, bastando con apreciar la continuidad de la actividad1002. Segn el segundo (empresa-organizacin), el traspaso de la mera actividad, no supone, per se, una transmisin de la entidad econmica si no va acompaada de la traslacin de la base organizativa necesaria para desarrollarla1003. Criterio ste ltimo ms acorde con la interpretacin mantenida recientemente y de forma reiterada por el Tribunal Supremo1004, frente al de la jurisprudencia comunitaria que ha tenido una evolucin pendular1005. Por ello, el anlisis debe plantearse en dos planos: (2.2.1.2.1.-) comunitario; y (2.2.1.2.2.-) nacional. Aspecto especialmente relevante, por cuanto que describe dos sistemas diferenciados de proteccin del empleo.
La empresa se concibe como ejercicio profesional de una actividad organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios; como actividad del empresario, que puede ser objeto de transmisin. SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., nota 7, p. 1301. 1001 (...) el concepto jurdico de empresa debe coincidir con el econmico, la empresa se define como el conjunto de elementos de variada condicin y naturaleza que, debidamente organizados, posee como finalidad la explotacin de una actividad econmica. La empresa es, por tanto, fruto de la actividad creadora y organizativa del empresario y, a la vez, instrumento por medio del cual ste realiza una determinada actividad econmica. Los elementos personales, materiales e inmateriales que la integran estn estrechamente unidos por la organizacin y por la finalidad econmica que persigue el conjunto de todos sus elementos. SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., nota 8, p. 1302. 1002 VALDS DAL-R. Dilogos en convergencia y divergencia entre el legislador comunitario y el Tribunal de Justicia Europeo (A propsito de la reforma de la legislacin sobre transmisin de empresa) I y II. RL 2000 - II, p. 116. 1003 RODRGUEZ-PIERO ROYO. La reforma de las directivas sobre reestructuracin empresarial, op. cit., p. 1241. 1004 Por todas, SSTS 11 de abril y 22 de mayo de 2000 (RJ 3946 y 4624); y 23 de julio 2003 (RJ 6113). Un anlisis pormenorizado de la evolucin oscilante de la jurisprudencia en relacin a la evaluacin de la sucesin de contratas como un supuesto de transmisin de empresa hasta principios de los aos 90 (en concreto, la STS 5 de abril 1993, RJ 2906), vid. GONZLEZ BIEDMA. Los efectos jurdico-laborales de la sustitucin de empresas contratistas de servicios, op. cit., p. 261 a 281. En cuanto a la evolucin posterior, vid. SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., p. 1321 a 1327; y MARTNEZ MORENO. Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisin de empresas y subcontratacin, op. cit., p. 607 y ss. 1005 Por su parte la doctrina tradicionalmente ha optado por una consideracin de la empresa como organizacin. GONZLEZ BIEDMA. Los efectos jurdico-laborales de la sustitucin de empresas contratistas de servicios, op. cit., p. 248 y 249; VALDS DAL-R. Dilogos en convergencia y divergencia entre el legislador comunitario y el Tribunal de Justicia Europeo (A propsito de la reforma de la legislacin sobre transmisin de empresa) I y II, op. cit.; SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., p. 1306; LLANO SNCHEZ. Sucesin de empresas contratistas: aplicacin indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y alcance de la subrogacin impuesta en el pliego de condiciones. Comentario a la STS (UD) 29 de febrero 2000. AL n 33, 2000, p. 3359. En sentido contrario, MARTNEZ MORENO. Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisin de empresas y subcontratacin, op. cit., p. 607 y ss.
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2.2.1.2.1.- La evolucin del elemento objetivo en la jurisprudencia comunitaria.

En los supuestos en los que el valor del activo material o inmaterial de la actividad controvertida es relativamente elevado no se aplicar la Directiva, a menos que se transmita al nuevo adjudicatario una parte relevante del mismo1006. En cambio, en los supuestos en los que la relevancia de los elementos materiales o inmateriales es escasa, las resoluciones del TJCE han oscilado para la determinacin de la aplicabilidad de la Directiva entre la calificacin de la empresa como mera actividad y la empresa como organizacin. En tales casos, debe valorarse si la actividad empresarial constituye una entidad econmica, para lo cual es preciso realizar una valoracin en funcin de los criterios orientativos apuntados anteriormente1007. De entre los
1006 Por ejemplo, el TJCE ha sostenido que la Directiva no puede aplicarse en una sucesin de una contrata de servicio de transporte de autobs, si no existe una transmisin de elementos patrimoniales significativos entre el antiguo y el nuevo concesionario, puesto que el elemento patrimonial es esencial para el desarrollo del mismo, aunque se hubiera contratado trabajadores del antecesor por el nuevo adjudicatario. STJCE 25 de enero 2001, caso Liikenne (TJCE 22). En trminos similares, en un supuesto de restauracin colectiva de un hospital, basta que se transmitan los elementos materiales, aunque no se asuma la mano de obra, para que se entienda producida una transmisin en los trminos de la Directiva. STJCE 20 de noviembre 2003, caso Abler (TJCE 386), apartado 36. 1007 Vid nota supra. En cuanto a la identidad de la actividad como criterio orientativo para determinar la continuidad de la entidad, a pesar de que en el caso Schmidt (STJCE 14 de abril 1994, TJCE 54) se afirma que la similitud de las actividades de limpieza efectuadas antes y despus de la transmisin (...) constituye un elemento caracterstico de una operacin comprendida dentro del mbito de la Directiva (apartado 17), en la Sentencia del caso Szen (STJCE 11 de marzo 1997, TJCE 45) se afirma precisamente lo contrario pues, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisin de una entidad econmica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa. Su identidad resulta tambin de otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuacin, la organizacin de su trabajo, sus mtodos de explotacin o, en su caso, los medios de explotacin de que dispone (apartado 15). Criterio confirmado posteriormente en el caso Hernndez Vidal (STJCE 10 de diciembre 1998, TJCE 308) - apartado 30 - y en el caso Mayeur (STJCE 26 de septiembre 2000, TJCE 212) - apartado 49 - relativo a la reversin de un servicio de difusin cultural al principal. En cuanto a la duracin de la suspensin, la jurisprudencia del TJCE ha adoptado un criterio flexible. As, ha manifestado la aplicacin de la Directiva a un supuesto de un restaurante que haba cerrado, dado el carcter estacional de los servicios prestados (STJCE 17 de diciembre 1987, caso Ny Moelle Kro, Asunto 287/1986 Eurlex un comentario de las repercusiones de dicha sentencia, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. La Directiva 77/187 CEE y la extincin del arrendamiento de empresa; La subsistencia de la empresa y de los contratos laborales y la Directiva 77/187; y Sucesin de empresas, empresas de temporada y continuidad del convenio colectivo. RL 1988 - I) y sobre todo porque la entidad econmica transmitida mantena la identidad; o tambin si la interrupcin es temporal (STJCE 15 de junio 1988, caso Bork, Asunto 101/1987 Eurlex). Finalmente, en relacin a la transmisin de clientela el TJCE ha afirmado que la transmisin o no de la clientela entre el cedente y el cesionario no es sino uno de los elementos que deben ser tenidos en cuenta para apreciar la existencia de una transmisin (apartado 31 STJCE 2 de diciembre 1999, caso Allen, TJCE 286). Por lo tanto, debe valorarse en primer lugar si se ha producido una transmisin de la clientela, y en segundo lugar la relevancia de la misma, lo cual depender, lgicamente de las circunstancias especficas de cada caso. As, por ejemplo, en el mbito de los transportes urbanos es cierto que, si un procedimiento de adjudicacin, como el controvertido en el litigio principal, establece que el nuevo concesionario asumir los contratos en curso con la clientela, o si puede considerarse que la mayor parte de la clientela es cautiva, procede no obstante estimar que existe transmisin de clientela (SSTJCE 25 de enero 2001, caso Liikenne, TJCE 22, apartado 41; y 20 de noviembre 2003, caso Abler, TJCE 386, apartado 36), aunque no se trata de un elemento esencial, sino que debe ponderarse con el resto de circunstancias. Por ejemplo, en este caso, no es suficiente para apreciar la existencia de una transmisin, porque precisamente falta el traspaso de los elementos materiales, los cuales, como ya se ha comentado, son esenciales para el tipo de actividad econmica que se desarrolla. En cambio, en la STJCE de 7 de marzo 1996, caso Merckx y Neuhuys (TJCE 41), relativo que un supuesto en el que una empresa titular de una concesin de venta de vehculos automviles para un determinado territorio cesa su actividad y la concesin se transmite entonces a un otra empresa, a pesar de que no se da ninguna garanta en cuanto al mantenimiento de la clientela, se entiende que existe una transmisin a los efectos de la Directiva puesto que el nuevo adquirente se beneficia de la promocin comercial desarrollada con la clientela, sin que se transmitan elementos del activo (apartado 32). En el caso Abler (apartado 36), se entiende que el traspaso de la clientela (cautiva en este caso) es un elemento que, junto con el traspaso de elementos materiales, corrobora la transmisin de empresa. Cfr. GMEZ ABELLEIRA. Cambio de
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cuales, el que adquiere una mayor relevancia es el relativo a la asuncin por parte del nuevo contratista o adjudicatario del personal del anterior. Tras el sobresalto que suscit el criterio seguido en el caso Schmidt, adoptando un concepto de empresa-actividad1008, el TJCE procedi a su modalizacin, reconducindolo hacia la concepcin de la empresa-organizacin1009. En el caso Suzen (aunque con escasa claridad, como se ver), relativa a una sucesin de contratas del servicio de limpieza de un hospital, se exige para la aplicacin de la Directiva la transmisin de elementos significativos del activo material o inmaterial o de una parte esencial de los trabajadores, en trminos de nmero y competencia, entre la primera y la segunda contratista1010. Criterio confirmado posteriormente en los casos Hernndez Vidal y Snchez Hidalgo1011, al afirmar que el concepto de entidad econmica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad econmica que persigue un objetivo propio1012. El problema, no obstante, permanecer en aquellas actividades en las que los elementos materiales son prcticamente irrelevantes o de escasa entidad (como, por ejemplo, los servicios de limpieza, jardinera, vigilancia y seguridad, etc.). Como recoge DESDENTADO BONETE, el TJCE en el caso Suzen sigue manteniendo que (considerando 21) en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comn puede constituir una actividad econmica. Por lo que, superada la divergencia en las sucesiones de actividad, surge una nueva discrepancia en las sucesiones de plantilla1013. As, en otro supuesto de sucesin de contratas del servicio de limpieza, el TJCE en el caso Temco1014, a partir de los argumentos de las sentencias precedentes, matiza de un modo considerable el criterio sostenido hasta la fecha, atribuyendo una gran relevancia al convenio
contratista y sucesin de empresas, en especial a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. AL, n 16, 2002 (versin digital). 1008 STJCE 19 de mayo 1992, caso Stichting (TJCE 99). Al respecto, un sector de la doctrina, entiende que la extensin del criterio adoptado en la mencionada sentencia, debe ser relativizado en la medida en que el TJCE no altera los criterios de decisin, sino que simplemente se limita a reinterpretarlos en funcin de las caractersticas especficas de la actividad de que se trata, sin pretensin de extensin de tal conclusin [concepto de empresaactividad] a todo tipo de empresa o centros de actividad. SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., p. 1312. 1009 Una exposicin del iter seguido por el TJCE al respecto en, HERNNDEZ MARTN. Las contratas de limpieza en la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: de la Sentencia Cristel Schmidt a la Sentencia Hernndez Vidal. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\245). 1010 Apartado 23. Adems, la simple prdida de una contrata de servicios en beneficio de un competidor no puede, por s sola, revelar la existencia de una transmisin en el sentido de la Directiva (apartado 16). 1011 SSTJCE 10 de diciembre 1998 (TJCE 308 y 309). Relativa, la primera, a la rescisin de una contrata de limpieza asumida directamente por la principal. Un comentario del caso Hernndez Vidal y de su trascendencia en el sector de la limpieza en Espaa, en CABEZA PEREIRO. Las perspectivas de los trabajadores de contratas de limpieza tras la sentencia Hernndez Vidal. AL n 32, 1999, p. 601 y ss. 1012 Apartados 35 y 34 respectivamente. 1013 DESDENTADO BONETE. La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, op. cit., p. 252. 1014 STJCE 24 de enero 2002 (TJCE 29).
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colectivo aplicable al sector. Interpretacin que ha hecho resurgir cierto ambiente de divorcio entre los rganos judiciales internos y comunitario1015. Concretamente, el TJCE reitera que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera un actividad comn puede constituir una entidad econmica1016. Si un nuevo contratista asume un grupo importante de trabajadores en trminos cuantitativos y cualitativos del anterior (por ejemplo, porque as lo determine el convenio colectivo o lo impongan las condiciones de la adjudicacin administrativa), constituye un elemento suficiente como para entender que existe una entidad econmica, por lo que puede incardinarse en el mbito de aplicacin de la Directiva1017. Criterio que, como se analizar a continuacin, repercutir sustancialmente en la doctrina jurisprudencial asentada en Espaa.
2.2.1.2.2.- La evolucin del elemento objetivo en la jurisprudencia y en la doctrina judicial nacional.

La jurisprudencia espaola tradicionalmente ha sostenido una tesis esencialmente organicista, exigiendo como condicin sine qua non, para que se entienda que se ha producido una transmisin de empresa, el traspaso de elementos organizativos1018. Aunque, recientemente,
CABEZA PEREIRO. La subrogacin empresarial en las contratas de limpieza s se ampara por la Directiva 23/2001/CE. STJCE, de 24 de enero de 2002. AL, n 14, 2002 (versin digital). 1016 Apartado 26. Cfr. CABEZA PEREIRO. La subrogacin empresarial en las contratas de limpieza s se ampara por la Directiva 23/2001/CE. STJCE, de 24 de enero de 2002, op. cit. (versin digital); y GMEZ ABELLEIRA. Cambio de contratista y sucesin de empresas, en especial a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, op. cit. (versin digital). 1017 En trminos similares, STJCE 20 de noviembre 2003, caso Sodexho (TJCE 386), se sostiene que no es precisa una transmisin de elementos patrimoniales, si no que basta con la mera asuncin por el nuevo empresario de una parte del personal del antiguo, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial. Aunque, con alguna matizacin, porque en este supuesto (sucesin en el servicio de restauracin de un hospital) no puede considerarse como una actividad que se base esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos importantes (un supuesto similar resuelto por los Tribunales espaoles, SSTSJ Madrid 17 de mayo 2005, nm. 382 y 388, JUR 156066 y AS 1522). De todos modos, este criterio ha sido criticado porque suscita un problema tcnico para determinar cundo la parte de la plantilla supuestamente trasmitida resulta significativa. DESDENTADO BONETE. La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, op. cit., p. 253. 1018 Postura que, como recoge DESDENTADO BONETE, ha sido criticada por un sector de la doctrina por entender que responde a una concepcin arcaica y materialista de la empresa y que el criterio jurisprudencial ha petrificado un modelo industrial de empresa que ya est superado y que no responde a las exigencias de una economa que se desmaterializa a travs del predominio de los intangibles. Sin embargo, como recoge el propio autor, puede objetarse que el criterio del TS no prejuzga la pretendida alternativa entre la concepcin materialista o espiritualista de la empresa y que consiste en establecer que la transmisin ha de referirse a un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotacin unitaria, y ya se sabe que lo patrimonial conjunto de bienes y obligaciones que corresponden a la esfera jurdica de una persona comprende tanto lo material, como lo inmaterial. Por otra parte, apunta que los litigios no han afectado a actividades de vanguardia de la economa postindustrial, sino a servicios preindustriales. DESDENTADO BONETE. La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, op. cit., p. 250 y 251. En contra, MONEREO PREZ. Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestin indirecta de servicios y actividades, op. cit., p. 60 y 61; y La nocin de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad, op. cit., p. 41 a 43. De hecho, un sector de la doctrina entiende que, en
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este criterio ha sufrido un cambio sustancial, como consecuencia de la adaptacin a los planteamientos establecidos en el mbito comunitario. Veamos, a continuacin, esta evolucin. Desde la STS 5 de abril 19931019, viene exigiendo reiteradamente la transmisin de la infraestructura u organizacin empresarial entre la anterior y la nueva contratista del servicio1020. As, en los casos de sucesin de contratas o bien en sus variantes de reversin de la contrata o externalizacin de un servicio, no hay transmisin de empresa sino finalizacin de una, y comienzo de otra, formal y jurdicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ah, que para que la subrogacin del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que as lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista1021. En consecuencia, se trata de un supuesto subsumible dentro del art. 42 ET y no del art. 44 ET, con importantes consecuencias en cuanto a la responsabilidad que se puede exigir a las partes implicadas. En virtud de la interpretacin patrimonialista seguida por el TS, si no se transmite un elemento patrimonial (material o inmaterial), no se aplica el art. 44 TRET, plantendose dos escenarios posibles. Si las normas sectoriales aplicables ni el pliego de condiciones nada dicen al respecto, los trabajadores conservan su relacin de trabajo con el contratista o concesionario saliente1022. En cambio, es posible que, en aras a la estabilidad en el empleo y al inters del contratista entrante, el efecto subrogatorio se derive de lo previsto en una norma sectorial o pliego de condiciones1023. Ahora bien, si la subrogacin se produce en virtud de un acuerdo
estos casos no se da realmente un cambio de titular de una unidad productiva, sino que en realidad, se trata de un cambio de empresa, y no de su titularidad. () Lo que transmite el empresario principal no es la unidad productiva contratada, sino la posibilidad de trabajo, la cuota de mercado. GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 116. MONEREO PREZ, por su parte, ofrece una opinin matizada al respecto, pues, entiende que, si bien en estos supuestos no hay en sentido propio o tcnico una transmisin o cambio de titularidad de la empresa, entendida sta como complejo orgnico, por lo que slo puede hablarse de cambio de titularidad en un sentido muy particular, para referirse a un cambio subjetivo en el ejercicio de una actividad o servicio para su explotacin. MONEREO PREZ. Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestin indirecta de servicios y actividades, op. cit., p. 60. 1019 Ar. 2906. Un comentario de esta resolucin en, GONZLEZ BIEDMA. Los efectos jurdico-laborales de la sustitucin de empresas contratistas de servicios, op. cit., p. 277 y ss. Y un anlisis de esta doctrina desde una perspectiva general en, GARCA ORTEGA. La sucesin de contratistas, op. cit., p. 343 y ss. 1020 (...) ni la contrata ni la concesin administrativa, son unidades productivas autnomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura o organizacin empresarial bsica para la explotacin STS 18 de septiembre 2000 (RJ 8299). En trminos similares, SSTS 30 diciembre 1993 (RJ 10078); 23 de septiembre y 29 de diciembre 1997 (RJ 6582 y 9641); 6 de febrero, 26 de junio, 3 y 4 de octubre 1998 (RJ 1642, 5791, 7804 y 7811). 1021 STS 29 de enero 2002 (RJ 4271). En el mismo sentido, SSTS 5 de abril 1993 (RJ 2906); 23 de febrero 1994 (RJ 1227); y 12 de marzo 1997 (RJ 2318). Tampoco se da cuando, llegado un determinado momento, ste decide asumir directamente su gestin, SSTS 3 octubre 1998 (RJ 7804); y 19 de marzo 2002 (RJ 6465). 1022 SSTS 15 de enero 1997 (RJ 497); y 30 de septiembre 1999 (RJ 9100). 1023 STS 11 de mayo 2001 (RJ 5206). En trminos similares, SSTS 10 de diciembre 1997 (RJ 1998\736); 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio 1998 (RJ 1644, 4575, 4532); 26 de abril y 30 de septiembre 1999 (RJ 4532 y 9100); y 29 de enero 2002 (RJ 4271). Un anlisis doctrinal de las normas convencionales que disponen la asuncin de
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privado entre empresas, con la aquiescencia de los representantes de los trabajadores, a los trabajadores afectados no se les puede imponer el paso de una empresa a otra, dado que supone una novacin de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art. 1205 del Cdigo Civil)1024. En
personal en caso de sucesin de contratas, vid. CABEZA PEREIRO. Las perspectivas de los trabajadores de contratas de limpieza tras la sentencia Hernndez Vidal, op. cit., p. 608 y ss; GONZLEZ BIEDMA. Los efectos jurdico-laborales de la sustitucin de empresas contratistas de servicios, op. cit., p. 250 a 256; CAIROS BARRETO. La subrogacin de servicios en las empresas de limpieza y en las de vigilancia y seguridad. AL 1996 - I, p. 301 y ss.; GARCA ORTEGA. La sucesin de contratistas, op. cit., p. 361 a 382; y ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. La sustitucin de contratistas y la transmisin de personal en los convenios colectivos (eficacia de las denominadas clusulas subrogatorias en los convenios colectivos y la jurisprudencia del TJCE). REDT n 116, 2003, p. 251 y ss. Aunque, el trmino transmisin de los elementos patrimoniales plantea, a su vez, ciertos problemas (por el momento, en la jurisprudencia de los TSJ), dado que junto con la transmisin efectiva de los mismos, se exige que la misma persiga una determinada finalidad. As, segn la STSJ Catalua 3 de mayo 1999 (AS 1469) queda excluida la puesta a disposicin de una instalacin de titularidad pblica para su conservacin y mantenimiento, porque, por un lado, la instalacin no se entrega para su explotacin comercial frente a terceros, por lo que la empresa adjudicataria no slo no basa su actividad econmica en el precio que recibe de terceros por la utilizacin de tal instalacin, pagando a cambio un determinado canon a la Administracin; sino que muy al contrario, es la Administracin titular quien abona a la empresa una cierta cantidad en pago de sus servicios; y, por otro, porque la mera puesta a disposicin no implica per se una transmisin a los efectos del art. 44 ET y menos an, cuando los elementos productivos y medios tcnicos necesarios para ejecutar el servicio objeto de la concesin administrativa, han de ser aportados por la empresa que gana el concurso, y precisamente por ello se le retribuye en las cantidades pertinentes. Interpretacin discutible, puesto que en cuanto al primer argumento, nos hallamos ante un supuesto claro de transmisin de clientela, que lejos de impedir la transmisin, constituye, segn el TJCE, un indicio de su existencia. En cuanto al segundo, es preciso analizar si el activo necesario para llevar a cabo la actividad objeto de la adjudicacin es relativamente elevado y el mismo se transmite (cuestin que, si se comprueba, hace innecesario el primero). En este sentido, podemos afirmar que dado que se trata de un supuesto de depuracin de aguas, la concesin implica la puesta a disposicin de una parte relevante del activo material (las instalaciones depuradoras y de bombeo propias del servicio de agua), adquiriendo un carcter secundario la aportacin de los elementos productivos y medios tcnicos necesarios para ejecutar el servicio. Un comentario sobre esta sentencia, vid. VICENTE PALACIO. Transmisin de empresa y concesiones administrativas: necesidad de que la concesin lleve aparejada la entrega de la infraestructura empresarial bsica. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\976). La regulacin de la sucesin de contratas de acuerdo con lo dispuesto en un convenio colectivo o en el pliego de condiciones tiene una trascendencia fundamental en la medida que, al no quedar comprendidos dentro del mbito del art. 44 TRET o de la Directiva, los efectos derivados de la sucesin de empresa, sern los estipulados en la fuente que la regula - pudindose remitir a lo previsto en el art. 44 TRET (Vid. SSTS 29 de diciembre 1997, RJ 6582; y 31 de marzo 1998, RJ 4575). En cuyo caso, respecto de las normas colectivas debe tenerse en cuenta su mbito de aplicacin para determinar la aplicabilidad o no de la clusula subrogatoria (SSTS 4 julio 2000, cit.; y 28 de octubre 1996, RJ 7797). Vid. al respecto, CABEZA PEREIRO, op. cit., p. 609 y 611; y DE FUENTES GARCA ROMERO. Inaplicacin del art. 24.5 del Convenio Colectivo de limpieza de la CAM a la empresa principal de una contrata. ASoc n 5, 2002, versin digital (BIB 2002\653). Modelo que debe ser reinterpretado, como se analizar, a partir del caso Temco. Por otro lado, la jurisprudencia entiende que si no se cumplen los requisitos formales establecidos en el convenio respectivo para que se produzca la sucesin, no operar la subrogacin, quedando el trabajador vinculado con la anterior empresa concesionaria y pudiendo ver resuelto su contrato en base a alguna de las causas legalmente establecidas (SSTS 11 de mayo 2001, RJ 5206; 9 de febrero 1998, RJ 1644; 10 de diciembre 1997, RJ 1998\736). Aunque esta afirmacin ha sido objeto de modalizacin dado que la subrogacin puede operar, incluso cuando la documentacin exigida por el convenio colectivo no est totalmente completa, siempre que no se trate de la documentacin imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social (SSTS 11 de marzo 2003, RJ 7782; y 28 de julio 2003, RJ 3353; y STSJ Castilla La Mancha 17 de junio 2005, AS 2363; y 9 de noviembre 2004, AS 3027). Si la contratista entrante no asume los trabajadores como consecuencia del incumplimiento de tales requisitos por la saliente, aqulla queda eximida de responsabilidad por falta de legitimacin pasiva (CABEZA PEREIRO, op. cit., p. 611y 612); y, por consiguiente, debe entenderse producida (STSJ Castilla La Mancha 17 de junio 2005, AS 2363). 1024 STS 29 de febrero 2000 (RJ 2413). Tales supuestos son calificables como una cesin de contrato y no una cesin de trabajadores. La omisin del consentimiento del trabajador no provoca automticamente la existencia de una cesin ilegal de trabajadores, ex art. 43 TRET, dado que la cesin de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquella en la que sigue apareciendo formalmente en la relacin de trabajo en la posicin de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesin de uno o varios contratos de trabajo (STS 8 de abril 2003, RJ 4954).
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cambio, si la subrogacin se deriva de lo dispuesto en un convenio colectivo, los efectos de la misma se imponen al trabajador sin que tenga que consentir la operacin1025. Rgimen sujeto a una completa reinterpretacin a raz del criterio establecido por el TJCE, en la Sentencia 24 de enero 2002 (caso Temco). A partir de esta fecha, el hecho de que un convenio colectivo sectorial obligue al nuevo contratista a hacerse cargo de una parte del personal del anterior, dicha circunstancia, en todo caso, carece de incidencia sobre el hecho de que la transmisin se refiere a una entidad econmica1026. En consecuencia, pierde toda relevancia las disposiciones que por convenio colectivo exijan la asuncin de un nmero determinado de trabajadores o un porcentaje del mismo, o bien exija una antigedad determinada para que el trabajador adquiera el derecho a que la nueva contratista se subrogue en su contrato, en la medida que ni la Directiva ni el art. 44 ET admiten exclusiones de cobertura en funcin de la duracin del contrato1027, siempre y cuando se transmita una entidad econmica, en trminos numricos o cualitativos, segn los criterios definidos en el caso Temco1028. La repercusin de este criterio no ha tardado en hacer acto de presencia en los fallos de los Tribunales Superiores de Justicia1029, lo que ha llevado al TS a mover ficha, pronuncindose
RODRGUEZ CARDO. Descentralizacin productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal: a propsito de la STS de 23 de octubre de 2001, op. cit., p. 753; y LLANO SNCHEZ. Sucesin de empresas contratistas: aplicacin indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y alcance de la subrogacin impuesta en el pliego de condiciones. Comentario a la STS (UD) 29 de febrero 2000, op. cit. 1025 En contra de esta solucin, abogando por que los trabajadores puedan otorgar su consentimiento, SERRANO OLIVARES. La nocin de empresa a los efectos de su transmisin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, op. cit., p. 1326; y LLANO SNCHEZ. Sucesin de empresas contratistas: aplicacin indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y alcance de la subrogacin impuesta en el pliego de condiciones. Comentario a la STS (UD) 29 de febrero 2000, op. cit, p. 3362. 1026 Apartado 27. 1027 CABEZA PEREIRO. La subrogacin empresarial en las contratas de limpieza s se ampara por la Directiva 23/2001/CE. STJCE, de 24 de enero de 2002, op. cit. (versin digital). En trminos similares, MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 75 y 76; GMEZ ABELLEIRA. Cambio de contratista y sucesin de empresas, en especial a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, op. cit. (versin digital); y PREZ YEZ. Sobre la existencia de una transmisin de empresa a efectos aplicativos de la normativa sobre subrogacin empresarial. Sentencia comentada: STSJ de Madrid de 15 de enero 2002. ASoc n 5, 2002, versin digital (BIB 2002\650). En sentido contrario, ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. La sustitucin de contratistas y la transmisin de personal en los convenios colectivos (eficacia de las denominadas clusulas subrogatorias en los convenios colectivos y la jurisprudencia del TJCE), op. cit., p. 270; y DE LA PUEBLA PINILLA. La empresa como objeto de transmisin en la nueva economa. Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2005, p. 99 a 102. 1028 Interpretacin extensible a los supuestos de sucesin en la adjudicacin administrativa de contratas que en el pliego de condiciones impongan la asuncin de parte del personal. En estos supuestos, el consentimiento del trabajador ya no sera exigible. Este criterio tambin repercutir en los efectos jurdicos de estos supuestos subrogatorios establecidos en un pliego de condiciones o en un convenio colectivo, pues al quedar comprendidos dentro del mbito de aplicacin del art. 44 TRET, no se circunscribirn a la mera subrogacin empresarial. Cfr. MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 75, 80 y 81; CABEZA PEREIRO. La subrogacin empresarial en las contratas de limpieza s se ampara por la Directiva 23/2001/CE. STJCE, de 24 de enero de 2002, op. cit. (versin digital). 1029 Discrepando de esta tesis patrimonialista e incorporando el criterio del TJCE en el caso Temco, vid. STSJ Castilla La Mancha 4 de febrero 2003 (AS 1727); y SSTSJ Pas Vasco 21 de enero y 23 de noviembre 2003 (AS 45 y JUR 81741); 30 de diciembre 2004 (AS 2005\117); 8 de febrero 2005 (AS 562); 12 de abril 2005 (AS 2118); Castilla y Len (Valladolid) 24 de enero 2005 (AS 9); y Castilla La Mancha 17 de junio 2005 (AS 2363).
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al respecto. Recientemente, en la STS 20 de octubre 20041030 ha manifestado que, pese a la vinculacin a su doctrina (ex artculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea), el criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda suscitar, dicho sea con el debido respeto, ciertas reservas. As, estima que difcilmente puede ser la asuncin de la plantilla un criterio vlido para determinar la existencia de una transmisin de empresa, pues, el efecto de la transmisin es precisamente la asuncin de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisin1031. Por otra parte, el TS (siguiendo la lnea marcada por un sector de la doctrina1032), inmiscuyndose a nuestro juicio - en aspectos de poltica legislativa, entiende (no sin razn) que el criterio seguido en el caso Temco tiene un efecto perverso. En la medida que la subrogacin est condicionada a la contratacin del personal del cedente, la consecuencia ms probable no ser una mejora de la proteccin de los trabajadores, sino un efecto de desincentivacin de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantas, que acabarn privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger1033. Adems, la aceptacin de la tesis de la sucesin de plantilla repercute negativamente en la proteccin de los trabajadores afectados especialmente en las
Ar. 7162. Un comentario a esta sentencia, as como a la evolucin de la jurisprudencia nacional y comunitaria al respecto, CAVAS MARTNEZ. Algunos puntos crticos en el rgimen jurdico de la transmisin de empresas. ASoc n 14, 2005, versin digital (BIB 2005\2175). Vid. tambin, DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 227 y ss.; NEBOT PREZ. La sucesin de contratas tras la STS 27 de octubre de 2004: un antes y un despus. ASoc n 16, 2006, versin digital (BIB 2006\1621); y HERRAIZ MARTN. De nuevo reflexiones sobre la sucesin de contratas. RL n 11, 2007, p. 28 y ss. 1031 Argumento apuntado previamente por un sector de la doctrina, CAMPS RUIZ. Puntos crticos del cambio de titularidad de la empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997, p. 28; y RENTERO JOVER. Derecho social comunitario y sucesin de empresas, op. cit. (versin digital). 1032 De hecho, el Ponente - DESDENTADO BONETE - ya haba adelantado su parecer en un artculo publicado en 2002 (La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, op. cit.) y cuyos criterios plasma en la citada sentencia. Vid. tambin, SANGUINETI RAYMOND. El rgimen laboral de la sucesin de empresa: puntos crticos tras su reforma, op. cit., p. 10; MORENO GEN. El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa, op. cit., p. 81 a 84; GARCA ROMERO. mbito de aplicacin de la Directiva 2001/23/CE, nocin de traspaso y negociacin colectiva (Estado de la cuestin tras la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco), op. cit., p. 143; RIVERO LAMAS. Proyecciones de la descentralizacin productiva: instrumentacin jurdico-laboral, op. cit., p. 49; y LVAREZ ALCOLEA. Responsabilidad en los supuestos de cambio en la titularidad de la empresa. En particular, en la sucesin de contratas, op. cit., p. 270 y 271. 1033 Relativizando la tenebrosa descripcin realizada por el TS, CAVAS MARTNEZ entiende que siguen existiendo mecanismos jurdicos con capacidad para controlar lo que es una verdadera contrata y una cesin ilegal de trabajadores (art. 43 TRET, as como principios generales del derecho - nulidad de actos realizados en fraude de ley, proscripcin del abuso de derecho). CAVAS MARTNEZ. Algunos puntos crticos en el rgimen jurdico de la transmisin de empresas, op. cit. (versin digital). Por su parte, DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA, tras distinguir entre la adquisicin del personal voluntaria u obligatoria (impuesta por un pliego de condiciones o un convenio colectivo), proponen que el rgimen subrogatorio ex art. 44 TRET slo sea aplicable en el primer supuesto (precisamente para evitar, el efecto perverso que la asuncin de la doctrina del TJCE puede acarrear); aunque, de todos modos, reconocen que no se trata de la tesis defendida por el TJCE. DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 234.
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descentralizaciones productivas estratgicas1034, tal y como establece el criterio jurisprudencial espaol, dado que determina la subrogacin sin necesidad del consentimiento del trabajador1035. Pese a lo argumentado, en virtud del principio de vinculacin, el TS admite la sujecin al criterio comunitario; pero concluye, no obstante, que la doctrina de la sucesin de la plantilla no es aplicable al supuesto enjuiciado. Aseveracin que (aunque no se trate de argumentos convincentes, a nuestro entender) justifica porque (FJ 6): primero, no puede apoyarse en el criterio de la sucesin en la plantilla y ello por la sencilla razn de que es precisamente esa pretendida sucesin en la plantilla lo que se est aqu discutiendo. Segundo, porque la transmisin debe ser pacfica, efectiva y real1036; y, tercero, porque a pesar de que la aceptacin del pliego de condiciones sea obligatorio para la empresa que lo acepta, no se desprende que los trabajadores queden obligados, pues ni han participado en ese concurso, ni por su condicin de personas pueden ser objeto del mismo1037. Finalmente, la STS 27 de octubre 20041038 admite el criterio comunitario de la sucesin de la plantilla, no sin reiterar sus reservas1039, en un supuesto de sucesin de contratistas del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales. En este caso, el nuevo contratista se subroga en la posicin de los anteriores, sin hacerse cargo de
Como apunta SANGUINETI RAYMOND, en la medida que el criterio comunitario deja en manos de quienes deberan ser los obligados a cumplir la norma la decisin sobre el despliegue o no de sus efectos, resulta que el efecto subrogatorio pude ser fcilmente eludido en los supuestos de sucesin de contratas mediante su no contratacin; y en las externalizaciones de actividades es posible que resulte perjudicial para los trabajadores a travs del compromiso del cesionario de asumir la parte pertinente de plantilla de la empresa principal. Ante esta situacin, se propone que para los supuestos de ausencia de cualquier soporte patrimonial que acompae y d consistencia a la transmisin, debera acompaarse de un elemento de garanta en favor de los trabajadores afectados: la de que presten su consentimiento al traspaso (medida que debera acompaarse de la posibilidad de que el contrato de trabajo quedara vinculado con el empresario cedente en caso contrario y de la adecuada proteccin del trabajador en caso de extincin del contrato motivada por la externalizacin). SANGUINETI RAYMOND. El rgimen laboral de la sucesin de empresa: puntos crticos tras su reforma, op. cit., p. 18, 20 y 21. Vid. tambin, DESDENTADO BONETE. La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, op. cit., p. 254. Posibilidad no reconocida por el momento en la normativa espaola (vid. nota infra). 1035 FJ 5. 1036 Lo que no concurre en este supuesto, pues, en opinin del TS, esto no sucede cuando se trata de una mera decisin unilateral de una parte, que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran nmero de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos. 1037 Argumentacin criticable porque, primero, como sostiene SANGUINETI RAYMOND, lo que se exige en estos casos no es la continuidad del conjunto del personal que vino trabajando para el anterior empresario, sino solamente de una parte relevante, de la cual cabe deducir la obligatoriedad del mantenimiento de los contratos de todos, incluidos los que no fueron asumidos inicialmente. SANGUINETI RAYMOND. El rgimen laboral de la sucesin de empresa: puntos crticos tras su reforma, op. cit., p. 18. En segundo lugar, porque el TS exige nuevos requisitos no previstos en la Ley. Y, finalmente, porque todos los supuestos de transmisin de empresa, sin excepcin, se caracterizan por el hecho de que los trabajadores no participan en la decisin empresarial. Vid. tambin, DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 237. 1038 Ar. 7202. Un comentario crtico a este pronunciamiento en, RENTERO JOVER. La sucesin en la actividad tras la STS de 27 de octubre de 2004. RDS n 30, 2005, versin digital (TOL 673492). Vid. tambin, SSTS 14 de junio, 25 de enero y 3 de enero 2006 (RJ 5582, rec. 3469/2004, BDCGPJ, rec. 2603/2005, BDCGPJ); 7 de noviembre 2005 (rec. 3515/2004, BDCGPJ); 4 de abril 2005 (RJ 5736). 1039 Relativizando los efectos perjudiciales de la doctrina Temco expuesta por el TS, SALA FRANCO. Los efectos laborales de la contratacin y subcontratacin de obras o servicios: puntos crticos. AL 2005 I, versin digital (La Ley 1082/2005).
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uno de los trabajadores que haba venido prestado sus servicios con los anteriores (y, por ende, se vulnera el art. 44 TRET). La cuestin est en determinar qu debe entenderse por el trmino asuncin de una parte esencial de la plantilla1040. Ahora bien, conviene tener presente que si el pliego de condiciones o el convenio colectivo nada establecen respecto al destino del personal, deber exigirse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 44 TRET tal y como se ha venido entendiendo tradicionalmente por la jurisprudencia1041.
2.2.2.- Supuestos de transmisin de empresa especiales.

En la legislacin laboral tambin se prevn otros supuestos subrogatorios que tienen ciertas particularidades. En concreto son, la subrogacin por muerte, incapacidad o jubilacin del empresario, la subrogacin en caso de fusin de sociedades; y, finalmente, la subrogacin en caso de concurso. Veamos a continuacin cada uno de estos supuestos
2.2.2.1.- La muerte, la incapacidad o la jubilacin del empresario como supuestos de transmisin de empresa (remisin).
Los supuestos de muerte, incapacidad y jubilacin del patrono pueden motivar la resolucin del contrato a no ser haya quin contine la explotacin o negocio. En tal caso, debe acudirse al rgimen previsto en el art. 44 TRET. En tanto que este supuesto subrogatorio, a fin de no resultar reiterativo, nos remitimos a lo que se expondr al respecto con posterioridad1042.
Para la STS 25 de enero 2006 (rec. 3469/2004, BDCGPJ), si se asumen 2 de los 6 trabajadores (por tanto, un 33 %) debe entenderse que se ha asumido una parte esencial o sustancial de la plantilla. En cambio, para la STS 3 de enero 2006 (rec. 2603/2005, BDCGPJ), para justificar que no concurre la contradiccin necesaria y desestimar el recurso de casacin en unificacin de doctrina, afirma que, en tanto que en la sentencia de contraste (concretamente, STSJ Castilla y Len[Valladolid] 31 de mayo 2004) quien reclama es una trabajadora aisladamente, no [existe] en la sentencia hecho probado alguno que permita pensar que hubo transmisin de la totalidad o una parte sustancial de la plantilla. En cambio, en la sentencia recurrida (STSJ Pas Vasco 22 de febrero 2005), debe presumirse, dado que quienes reclaman son una multiplicidad de trabajadores (literalmente, lo que hace pensar que estos suponan la totalidad o una parte significativa de la plantilla). Lo curioso es que en la sentencia de contraste todo parece indicar que la trabajadora constituye el 100 % de la plantilla. 1041 Vid. al respecto, STS 4 de abril 2005 (RJ 5736); y SSTSJ Madrid 18 de julio 2005 (JUR 198975); Cantabria 21 de abril 2004 (AS 1293); y 8 de abril 2005 (AS 592). De todos modos, conviene no olvidar que, si la actividad en cuestin precisa de importantes medios materiales e inmateriales para operar y que estos no han sido objeto de transmisin, no podr entenderse aplicable el art. 44 TRET (SJS Baleares, Ciutadella de Menorca, 5 de abril 2005, AS 428). 1042 Vid. Epgrafe I.6 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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2.2.2.2.- Sucesin de empresa derivada de la extincin de la personalidad jurdica del empresario: la fusin de sociedades.
De acuerdo con el art. 49.1.g TRET la extincin de la personalidad jurdica del empresario debe seguirse segn los trmites del art. 51 TRET1043. Teniendo presente que la fusin (por creacin o por absorcin) comporta siempre la disolucin de, al menos, una de las sociedades, podra entenderse que, con carcter previo a la fusin, operara una resolucin de los contratos de trabajo mediante el oportuno expediente de regulacin de empleo. As, la fusin significara slo la transmisin patrimonial de las fusionadas a la fusionante, sin la continuidad con la misma de los contratos de trabajo1044. No obstante, conviene tener presente que durante la disolucin, la sociedad mantiene su personalidad jurdica (que pierde cuando se perfecciona la liquidacin)1045. Ahora bien, la cuestin est en determinar, lo que excluye la aplicacin del art. 49.1.g TRET1046.
1043 El art. 49.7 ET80 se expresaba en trminos muy parecidos: extincin de la personalidad jurdica del contratante, debiendo, en este ltimo caso, seguirse los trmites del artculo 51 de esta ley. El art. 18.2 LRL76, en cambio, nada especificaba al respecto. 1044 GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 146; y MONEREO PREZ. Las relaciones de trabajo en la fusin y escisin de sociedades (I y II). RL 1987 - I, p. 186: permitira una reduccin sensible de la plantilla y, en consecuencia, una mayor adaptabilidad de la empresa a las necesidades de rentabilidad del capital, favorecindose el proceso de concentracin que interesa especialmente como solucin neocapitalista a la crisis econmica. 1045 RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 280; ALONSO GARCA. La fusin y disolucin de sociedades y las relaciones laborales, op. cit., p. 11 y 12; y GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 146. 1046 MONEREO PREZ, aboga por una interpretacin desde criterios jurdico-laborales, que se aparte de la discusin centrada en si se extingue o no la personalidad jurdica de una (o de todas) las sociedades fusionadas. As, por encima de la extincin de algunas sociedades que participan en la fusin, lo trascendente, desde la perspectiva laboral, es la existencia en la fusin de una transmisin inter vivos de carcter voluntario que opera un cambio de titularidad de la empresa objeto de la sociedad. Por ello, tras hacer una distincin entre la extincin subjetiva (extincin del titular jurdico de la empresa) y extincin objetiva (extincin de la propia empresa como objeto de derecho), entiende que la fusin de sociedades conlleva la mera extincin subjetiva de la personalidad societaria del empresario, y no la correspectiva extincin de la empresa objeto de la misma. MONEREO PREZ. Las relaciones de trabajo en la fusin y escisin de sociedades (I y II), op. cit., p. 180 a 183. En trminos similares, ALBIOL MONTESINOS entiende que la referencia del art. 49.1.g al art. 51 TRET slo opera en los supuestos de disolucin voluntaria de sociedades, y no a los supuestos en los que la extincin de la personalidad del contratante lleva aparejada la continuidad de la empresa por otro sujeto; supuesto que, por tanto, entra de lleno en el art. 44 TRET, porque pese a que desaparece la personalidad empresarial no lo hace la empresa. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la transmisin de empresa, op. cit., p. 44, 45 y 48. Durante la vigencia de la LCT44 la discusin se centraba en averiguar si la fusin comportaba la extincin o no de la personalidad jurdica. Un sector de la doctrina, sostena que la subrogacin no era posible porque la fusin comporta la extincin (liquidacin) de la personalidad jurdica de la sociedad, y por ello quedaba subsumido en el art. 76.4 LCT44. En este estadio, la continuidad de los contratos de trabajo derivaba de una equiparacin entre el rgimen jurdico de la extincin del empresario persona fsica y el empresario persona jurdica; esto es, en la existencia de un representante legal que continuara con la actividad, elemento personificado en la sociedad fusionada resultante. ALONSO GARCA. La fusin y disolucin de sociedades y las relaciones laborales, op. cit., p. 19. DE LA VILLA GIL, en cambio, sostena (citando a URA) que los efectos extintivos del acuerdo de disolucin quedan condicionados a que la fusin se perfeccione, sin que en las fusin concurra efectivamente una liquidacin, porque la extincin de las sociedades en la fusin se realiza sin previa liquidacin; y, por ello, no hay solucin de continuidad. Por otra parte, en relacin a la argumentacin de ALONSO GARCA, DE LA VILLA GIL rechaza que el concepto de representacin legal previsto para la extincin de la personalidad jurdica del empresario persona fsica pueda identificarse con la sociedad resultante de la fusin. DE LA VILLA GIL. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 218 y 219. RIVERO LAMAS, descartando tambin la aplicabilidad del concepto de representante legal que contine con la actividad, sostiene que la fusin no pueda encuadrarse ni en el
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1.2.2.2.3.- Transmisin de empresas incursas en procedimientos concursales.

Segn el art. 57.bis TRET (redactado conforme a la LC), en caso de concurso, a los supuestos de modificacin, suspensin y extincin colectivas de los contratos de trabajo y de sucesin de empresa, se aplicarn las especialidades previstas en la Ley Concursal. Aunque esta modalizacin se adapte a las previsiones de la Directiva (art. 5)1047, que permite inaplicar buena parte de las garantas de mantenimiento de los derechos de los trabajadores que recoge, lo cierto es que - como se observar - existen ciertos aspectos en los que hubiera sido conveniente una mayor concrecin por parte del Legislador de cara a dotar al sistema de mayor seguridad jurdica1048.
art. 76.4 ni en el art. 79 LCT44. A pesar de ello, entiende que la sociedad resultante de la fusin se subroga ope legis en las relaciones laborales porque se ha transmitido un conjunto de medios organizados, materiales y humanos, capaces de desarrollar un fin tcnico laboral, y que constituyen () la industria de que habla el texto legal. RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 281 y 282. Planteamiento en el que se intuye la distincin entre extincin objetiva y subjetiva apuntada por MONEREO PREZ. Conviene tener presente que en virtud de la legislacin mercantil para los supuestos de fusin (arts. 243 y 166 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, Decreto Legislativo 1564/1989, 22 de diciembre - BOE 1 de febrero 1990) la existencia de trabajadores con crditos laborales pendientes en el momento de la fusin puede paralizarla si existe oposicin de la misma, en tanto no sean adecuadamente satisfechos o asegurados sus crditos (ALBIOL MONTESINOS, op. cit., p. 47; recoge esta apreciacin, CAMPS RUIZ. Transmisin de empresa: efectos laborales segn la jurisprudencia I y II, op. cit., p. 222). Por otra parte, en los supuestos de transformacin de sociedades, desde un punto de vista jurdico-laboral, no puede hablarse de cambio de empresa (o, ms propiamente, de cambio de titular de empresa), pues, la compaa pasa de tener un tipo societario concreto a poseer otro distinto, pero conservando la misma personalidad jurdica. GONZLEZ BIEDMA, op. cit., p. 143 y 144; DE LA VILLA GIL, op. cit., p. 214 a 216. 1047 La Directiva 77/187/CEE en su versin original omite la regulacin de los supuestos de transmisin liquidativos. No obstante, la jurisprudencia comunitaria ha entendido que la normativa sucesoria debe aplicarse en los procedimientos dirigidos a asegurar la continuidad de la empresa (SSTJCE 25 de julio 1991, caso dUrso, TJCE 250; y 12 de marzo 1998, caso Dethier, TJCE 45). La Directiva 98/50/CE, por su parte, incorpora el acervo jurisprudencial comunitario e incluye un rgimen jurdico especfico para estos supuestos (ciertamente confuso), aunque con carcter dispositivo para los Estados (incorporado en el art. 5 de la Directiva 2001/23/CE). Sintticamente, la Directiva excepciona su aplicacin a los procedimientos que tienen carcter liquidativo. Excepcin que, sin embargo, no afecta a los derechos colectivos reconocidos en la propia Directiva, que persisten incluso en estos casos. En cambio, para los supuestos no liquidatorios (si los Estados hubieran decidido extender la proteccin de la Directiva a estos supuestos) se establece un sistema flexible (entre diversas opciones taxativamente numeradas) que oscila entre la aplicacin estricta de todo el rgimen sucesorio o bien una modalizacin del mismo. Vid. MORALA GMEZ. La nueva regulacin de la sucesin de empresas, op. cit. (versin digital); RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, op. cit., p. 671 a 673; VALDS DAL-R. Dilogos en convergencia y divergencia entre el legislador comunitario y el Tribunal de Justicia Europeo (A propsito de la reforma de la legislacin sobre transmisin de empresa) I y II, op. cit., p. 123 a 130; y RODRGUEZPIERO ROYO. La reforma de las directivas sobre reestructuracin empresarial, op. cit., p. 1243 a 1248. En la legislacin espaola, se aplica el rgimen del art. 44 TRET. No obstante, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 51.11 TRET, que dispone la aplicacin del precepto sucesorio, siempre y cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por s mismos suficientes para continuar la actividad empresarial, a no ser que el nuevo empresario no quisiera continuar, en cuyo caso, deber acudir a un expediente de regulacin de empleo. Aunque la autorizacin previa no ser precisa en los supuestos de empresas de cinco o menos trabajadores o bien si los trabajadores afectados no quedan comprendidos dentro del mbito numrico y temporal del art. 51 TRET, aplicndose consiguientemente lo dispuesto en el art. 52 ET. MARTNEZ MOYA. La liquidacin judicial de empresa y la aplicacin de la Directiva 77/87/CEE (STJCE 12 de marzo 1998). ASoc 1998, versin digital (BIB 1998\419). 1048 DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 283.
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En trminos generales, la declaracin del concurso no interrumpe la continuacin de la actividad profesional o empresarial que ejerce el deudor (art. 44 LC)1049. Ahora bien, siguiendo el parecer de GONZLEZ BIEDMA1050, en los supuestos concursales se produce una doble cambio de titularidad (al igual que en la sucesin de empresa derivada de la muerte del empresario). El primer cambio se produce en el instante del desapoderamiento del quebrado y de la constitucin de la masa activa. Desde un punto de vista jurdico-laboral, es la masa la que, como comunidad de bienes, asume la titularidad. Acontecer un segundo cambio en dos momentos diferenciados. Por un lado, el segundo cambio de titularidad puede perfeccionarse, si, del convenio que pone fin al concurso, se desprendiera la continuidad de la actividad empresarial por un tercero o por el propio quebrado, o bien si la empresa es traspasada parcialmente a un tercero1051. En tal caso, se exige que en las proposiciones de enajenacin se incluya la asuncin por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o de las unidades productivas a las que afecte (art. 100.2 LC). Por consiguiente, en principio, el adquirente no puede cerrar la empresa a continuacin de su adquisicin; sin especificarse, no obstante, la continuidad o no de los contratos de trabajo as como de sus condiciones laborales. Omisin que, atendiendo a la exposicin de motivos de la Ley, parece deberse a una redaccin defectuosa1052. En definitiva, puede entenderse que se trata de supuestos de sucesin empresarial ex art. 44 TRET, debindose aplicar dicho precepto ntegramente1053. El segundo cambio de titularidad tambin puede acontecer si se procede a la liquidacin para el pago de los acreedores y la empresa es vendida a travs de la venta judicial. Al respecto se prevn dos posibles mecanismos. En virtud del art. 148 LC, se posibilita la venta
1049 Aunque de un modo excepcional, es posible que a solicitud de la Administracin y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, el juez acuerde el cierre de la totalidad o parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, as como, cuando ejerciere actividad empresarial, el cese o la suspensin, total o parcial, de sta. 1050 GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 147 a 156 (especialmente, p. 155 y 156). 1051 En tales casos, la enajenacin de determinadas unidades productivas se contempla como una medida ms sin otorgarle carcter prioritario, pues no puede perderse de vista que, en dicha fase [la fase de convenio], la lgica parece ser la de continuidad de la empresa en manos del deudor. DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 281. 1052 DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 281. Si el convenio cuenta con que la empresa va a seguir total o parcialmente activa, la propuesta debe ir acompaada adems de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtencin y, en su caso, los compromisos de su prestacin por terceros (art. 100.5.1 LC). 1053 APILLUELO MARTN. Tratamiento de los efectos sucesorios tras la Ley Concursal. RTSS CEF n 284, 2006, p. 92; MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso. RL 2005 II, p. 579 y 580; y DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. La transmisin de empresas en situaciones concursales. RL 2003 II, p. 558 y ss. No obstante, un sector de la doctrina entiende que al no preverse expresamente que el adquirente quede subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, dicho precepto no es aplicable al respecto. SEGOVIANO ASTABURUAGA. Continuidad de la actividad empresarial. En La reforma concursal: aspectos laborales y de Seguridad Social (Coord. Garca-Perrote Escartn). Lex Nova. Valladolid, 2004, p. 194.
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total o parcial de la empresa, aunque ya no se le exige al adquirente la continuidad de la actividad productiva (como sucede en la fase de convenio) ni tampoco de los contratos de trabajo1054. No obstante, para un sector de la doctrina, cabe entender que la regla del art. 148.1 LC es una formulacin de las posibilidades previstas en el art. 44 TRET1055. En cambio, si no se hubiera aprobado un plan liquidatorio o en lo que no se hubiera previsto en el aprobado, el art. 149 LC prev un mecanismo de transmisin (total o parcial) de la empresa, en los trminos de la legislacin laboral, en el que a diferencia del anterior - se da preferencia a aquellas ofertas de compra sobre la totalidad de la empresa que garanticen su continuidad y prioricen la continuidad de los contratos de trabajo. Sin que, por otra parte, otro tipo de ofertas queden expresamente excluidas1056. Para el caso de que efectivamente se produjera la continuidad de la actividad y del empleo existente, y la compradora mantenga su identidad como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica esencial o accesoria, se considerar a efectos laborales que se ha producido una sucesin de empresa (art. 149.2 LC)1057. Realizado este breve anlisis, se observan ciertas deficiencias y carencias legislativas. El hecho de que el art. 149.2 LC sea el nico que se refiera expresamente a la sucesin de empresa en trminos laborales y no en los casos que exista un convenio concursal o bien en los que exista un plan de liquidacin, suscita cierta confusin. Hubiera sido deseable que, en tanto que exista una verdadera transmisin de empresa en los trminos laborales previstos por la legislacin y la jurisprudencia nacional y comunitaria, el Legislador hubiera previsto el rgimen jurdico aplicable; o, en todo caso, qu garantas no son aplicables1058.
DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 282. Sin perjuicio, como recoge expresamente el precepto (art. 148.4 LC), que el plan de liquidacin prevea la modificacin, suspensin o resolucin de los contratos de trabajo si se acordara la continuidad de la actividad productiva de todos o de parte de los trabajadores (en cuyo caso, deber acudirse al art. 64 LC). Vid. al respecto, ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004, p. 136 a 138. 1055 ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 135; y APILLUELO MARTN. Tratamiento de los efectos sucesorios tras la Ley Concursal, op. cit., p. 92. 1056 DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 283. Aunque como afirma APILLUELO MARTN, en estos supuestos, en tanto que se han sucedido dos oportunidades de enajenacin y han resultado infructuosas, en esta tercera, cuando la empresa prcticamente es algo inerte y material, la finalidad de la venta difcilmente puede ser la continuidad de la actividad y el empleo existente en la misma. APILLUELO MARTN. Tratamiento de los efectos sucesorios tras la Ley Concursal, op. cit., p. 93. 1057 En tal caso, reza el mismo precepto, el juez podr acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuanta de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenacin que sea asumida por el Fondo de Garanta Salarial de conformidad con el artculo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrn suscribir acuerdos para la modificacin de las condiciones colectivas de trabajo. 1058 [U]na cosa es que, en funcin de la solucin del concurso (convenio o liquidacin), se pueda excepcionar con mayor o menor intensidad la aplicacin del rgimen jurdico contemplado en el art.44 TRLET, en lnea con las previsiones de la Directiva, y otra cosa distinta es que se pueda obviar la posibilidad - real - de que el traspaso de una entidad econmica que conserva su identidad tenga lugar en el marco del convenio o del plan de liquidacin que, eventualmente, se pruebe. Lo que, por otra parte, es interpretado, valorando tambin otros aspectos de la norma, como que la Ley Concursal no fomenta la sucesin empresarial como una posible solucin para hacer
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frente a la situacin de insolvencia empresarial. DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 284.
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2.3.- La alteracin de lo pactado por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de un menor de 9 meses.
En determinadas circunstancias, como consecuencia de la concurrencia de ciertas contingencias y con el fin de proteger determinados bienes jurdicos, el empresario est obligado a alterar lo acordado por imperativo legal1059. Supuesto que, recurdese, hemos hermanado con la nulidad parcial, la tcita reconduccin y la subrogacin ope legis. En concreto, la Ley exige al empresario la alteracin de lo pactado en aquellas situaciones en las que concurra un riesgo durante el embarazo o bien un riesgo durante la lactancia natural 1060 de un menor de 9 meses (arts. 45.1.d, 48.5 TRET y art. 26 LPRL)1061. En tanto que el apartado 4 del art. 26 LPRL, relativo a la lactancia natural, se remite a lo previsto en los apartados 1 y 2 del mismo precepto, relativo al riesgo durante el embarazo, cabe hacer un anlisis conjunto de ambos supuestos. Se trata, como se ha apuntado, de una norma de naturaleza imperativa que no slo afecta al empresario, sino que, incluso, puede imponerse a la trabajadora embarazada1062. Los rasgos definidores de estas instituciones son: en primer lugar, se trata de unas medidas dirigidas a proteger la estabilidad en el empleo y el proceso del embarazo, en el que el
Sin que deba confundirse con la normacin heternoma del contrato. Vid. al respecto, brevemente, RIVERO LAMAS. La novacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 186 a 188. 1060 De este modo, queda definitivamente aclarado, como ya haba apuntado la doctrina, que la lactancia protegida en este caso es la natural y no la artificial. Circunstancia que, por otra parte, excluye la posibilidad de que se identifique un tratamiento discriminatorio con respecto al padre. GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 301. 1061 Un breve anlisis de los avatares del proceso de trasposicin de la Directiva 92/85/CEE, 28 de noviembre, sobre Aplicacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia en, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 120 y 121; y GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 304 y ss. 1062 La doctrina laboral ha destacado, en numerosas ocasiones, la naturaleza imperativa de esta normativa tanto para el empresario como para la trabajadora. Vid. al respecto, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 129 y 130; GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 299; y La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, op. cit., p. 775; GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR. Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo. Versin digital (www.tirantonline.com, TOL 164479), p. 3; RODRGUEZ RAMOS y PREZ BORREGO. Grupos especiales de riesgo en la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. En La Prevencin de Riesgos Laborales (Coord. Ojeda Avils et altri). Aranzadi. Pamplona, 1996, p. 424; GARRIGUES GIMNEZ. La maternidad y su consideracin jurdico-laboral y de Seguridad Social. CES. Madrid, 2004, p. 67; LUQUE PARRA y GALA DURN. El rgimen de la movilidad funcional en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales. En La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Coord. Escudero Rodrguez). XIV Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Sevilla, 1997, p. 243, 249 y 250; NORES TORRES. Maternidad y trabajo: algunas consideraciones en torno al artculo 26 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. AL 1998 I, p. 307; GONZLEZ LABRADA y VALLEJO DACOSTA. Las condiciones no materiales y su incidencia en los poderes empresariales. En La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Coord. Escudero Rodrguez), op. cit., nota 49, p. 193; FERNNDEZ RAMREZ. La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales como nuevo marco legal de proteccin del embarazo y la maternidad. En La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Coord. Escudero Rodrguez), op. cit., p. 273 y 274; SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 853; RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 110, p. 160; y MOLINA GONZLEZPUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora. CES. Madrid, 2004, p. 159.
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sujeto beneficiado es la mujer embarazada y el feto1063; o bien, para el supuesto de riesgo durante la lactancia, para proteger tambin al recin nacido. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, son unas instituciones causales, pues, al tratar de superar una determinada contingencia, su operatividad se condiciona a la concurrencia de un determinado hecho o motivo. En tercer lugar, se trata de alteraciones transitorias, pues, el contrato debe volver a su estado anterior una vez desaparecido el riesgo. Y, finalmente, sobre el empresario recae la obligacin de adoptar las medidas oportunas para soslayar el riesgo que amenaza a la mujer trabajadora, al feto o al recin nacido, sin imponer un especfico contenido al contrato. Por consiguiente, el empresario en ambos supuestos est obligado nicamente a poner fin al riesgo, sin imponerle heteronmicamente una determinada solucin, ni tampoco el medio para alcanzarla. Se trata, as, de una obligacin de resultado y no de medios. No obstante, como se analizar, el itinerario para alcanzar dicho objetivo est intensamente normado por la propia Ley. Lo que, verdaderamente, puede erigirse en un obstculo para su efectiva puesta en marcha. Antes de iniciar la exposicin, conviene advertir que, a pesar de que estamos abordando el anlisis de supuestos modificatorios, dada la interrelacin entre las diversas medidas y, sobre todo, para evitar reiteraciones innecesarias, en el epgrafe que sigue tambin se expondr la posibilidad de suspender la relacin de trabajo cuando el resto de medidas no sean suficientes para evitar los riesgos que caracterizan a estas situaciones.
2.3.1.- Descripcin del riesgo y medidas preventivas para evitarlo (incluida la suspensin).
La configuracin de esta obligacin impuesta al empresario tiene una estructura compleja. El factor que precipita la alteracin de lo pactado es la concurrencia de un riesgo para el embarazo o para la lactancia. Es importante advertir que la obligacin empresarial, en
1063 Se ha destacado que los intereses a proteger van ms all de los directamente relacionados con la salud de la trabajadora, pues se persiguen otros tan principales como los de indemnidad del feto o recin nacido a travs de la evitacin del contacto de la madre con elementos o sustancias que, posteriormente, podran repercutir negativamente en aqullos. MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\1825). Y, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ especifican que el sujeto directamente protegido es la trabajadora, mientras que el feto es el objeto mediato de proteccin; aunque matizan, afirmando que ste ltimo sera el principal objeto de proteccin para el legislador. Sin que, por otra parte, este trato diferenciado pueda calificarse como discriminatorio, pues, concurre una razn objetiva que justifica este tratamiento diferenciado respecto del resto de trabajadores y trabajadoras no embarazadas. MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 128 y 130. Planteamiento expuesto con ms detalle en, GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 286. vid. tambin, LUQUE PARRA y GALA DURN. El rgimen de la movilidad funcional en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 245.
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supuesto de riesgo durante el embarazo, nace en el instante que se tiene constancia de la situacin de la trabajadora y no antes1064. No obstante, con carcter previo, el empresario, en virtud de la obligacin a la evaluacin de los riesgos que establece el art. 16 LPRL, debe realizar una evaluacin exhaustiva y rigurosa de los posibles riesgos que pueden derivarse de un puesto de trabajo desde la perspectiva de una embarazada o bien de una mujer durante el perodo de la lactancia natural1065. Debiendo comunicar a la trabajadora en edad frtil que los riesgos detectados en la evaluacin de riesgos pueden afectar de manera especial a la situacin de embarazo o bien a la lactancia (ex art. 18 LPRL)1066. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo que pretende el Legislador no es proteger a cualquier mujer embarazada, sino slo a aquellas que puedan verse amenazadas por aquellos
RODRGUEZ RAMOS y PREZ BORREGO. Grupos especiales de riesgo en la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 419. Para un sector de la doctrina la trabajadora no est contractualmente obligada a dar a conocer su estado, en aras a proteger su intimidad. LOSUSADA AROCHENA. La proteccin de la salud laboral de las trabajadoras embarazadas, parturientas o en perodos de lactancia. AL 1998 III, p. 713; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 852. Aunque para MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ sta es una obligacin que se deriva del contenido del apartado 4 del art. 29.2 LPRL (informar de inmediato acerca de cualquier situacin que, a su juicio, entrae, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores). MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., nota 321, p. 131; y GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR. Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, op. cit. (versin digital), p. 2. Para FABREGAT MONFORT, teniendo en cuenta el derecho a la intimidad de la trabajadora y la obligacin del empresario de velar por la salud de sus trabajadores, se colige que cualquier imposicin a una trabajadora de la obligacin de comunicar su embarazo debe estar justificada por razones preventivas, pero no por cualquier otro motivo empresarial. Pero slo, especifica, cuando el empresario haya cumplido previamente sus obligaciones derivadas de los arts. 16 y 18 LPRL. FABREGAT MONFORT. Obligacin de comunicar el embarazo? RDS n 24, 2003, versin digital (TOL 352016), p. 5 y 6. Por otra parte, la doctrina ha criticado que no se prevea la obligacin de la trabajadora de dar a conocer su estado a efectos de la inmediata evaluacin de los riesgos y, en su caso, adopcin de las medidas protectoras correspondientes que puedan evitar la irreversibilidad de posibles daos tanto para la madre como para el hijo. MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital). No obstante, segn la citada autora, la ausencia de comunicacin de la trabajadora no exculpa al empresario de la adopcin de las medidas protectoras que correspondan cuando tal conocimiento lo adquiere por otra va (v. gr., terceros). Adems, dada la entidad de los intereses a proteger, la mera sospecha de tal situacin obliga a aqul a la realizacin de las gestiones necesarias para confirmar o desmentir la situacin en cuestin y proceder en consecuencia. Por otra parte, en tanto que la trabajadora puede permanecer alejada de los centros de decisin de la empresa y por ende el estado de la trabajadora puede ser problemtico, un sector de la doctrina sostiene que no slo las trabajadoras afectadas, sino cualquier tercero con un inters legtimo, esto es, ante una situacin en la que aqulla pueda poner en situacin de peligro la propia integridad fsica de ste tercero, podr iniciar el procedimiento de proteccin de la maternidad que se prev en el art. 26 de la Ley. LUQUE PARRA y GALA DURN. El rgimen de la movilidad funcional en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 246. 1065 No obstante, para MELLA MNDEZ, la evaluacin de los riesgos debe realizarse a partir del instante que al empresario le conste el estado de la trabajadora. MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital). En contra, con mejor criterio a nuestro entender, GONZLEZ ORTEGA y APARICIO TOVAR. Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales. Trotta. Valladolid, 1996, p. 172; ROLDN MARTNEZ. Trabajadora en incapacidad temporal por embarazo de riesgo que solicita la prestacin por riesgo durante el embarazo. RTSS-CEF n 25, 2006, p. 141; y CARDONA RUBERT. Proteccin de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria. Aranzadi. Pamplona, 2002, p. 33 y 34. Por otra parte, para FERNNDEZ RAMREZ en tanto que pueden existir agentes o sustancias incontroladas en ciertos puestos de trabajo que son capaces de producir alteraciones en la dotacin cromosmica de los trabajadores/as expuestos, pudindose transmitir posteriormente a los hijos, debe tenerse en cuenta que los riesgos en cuanto a ciertos aspectos de la funcin reproductiva no son privativos de las mujeres. FERNNDEZ RAMREZ. La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales como nuevo marco legal de proteccin del embarazo y la maternidad, op. cit., p. 269. 1066 GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR. Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, op. cit. (versin digital), p. 2.
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riesgos que renan ciertas caractersticas1067. En lo relativo a la naturaleza del riesgo, la norma hace referencia no slo a los riesgos especficos (propios o exclusivos de las embarazadas), sino tambin a los generales (que pueden afectar a cualquier trabajadora, pero agravados por la situacin de embarazo)1068. En cuanto a la entidad del riesgo, en tanto que el apartado 1 del art. 26 LPRL se refiere un riesgo para la seguridad y salud o una posible repercusin sobre el embarazo o la lactancia, se desprende que no slo debe tratarse de un riesgo real y certero, sino que tambin debe actuarse en aquellas situaciones en las que slo existen indicios de que tal riesgo pueda producirse1069. Si concurre dicha contingencia, en los supuestos de riesgo durante el embarazo, el empresario debe reaccionar (est obligado), llevando a cabo de forma secuencial (o escalonada) y subsidiaria cinco posibles actuaciones (ex art. 26.1 a 3 LPRL). Reacciones que tambin se prevn para los supuestos de riesgo durante la lactancia natural, por lo que se analizan conjuntamente1070: en primer lugar, cabe eludir el riesgo adaptando el puesto de trabajo o la actividad que debe realizar la trabajadora1071. En segundo lugar, si no fuera suficiente, puede tratarse de soslayar el riesgo mediante la no realizacin del trabajo nocturno o a turnos1072.
MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 125. MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 124 y 125. 1069 MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital); GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 290; y MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 135. De todos modos, se ha criticado que no se hayan traspuesto los dos Anexos de la Directiva 92/85/CEE, que contienen los listados no exhaustivos de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que afectan negativamente a la mujer embarazada o en perodo de lactancia, a los que se refieren los artculos 4 y 6 de la citada Directiva. CAVAS MARTNEZ. Legislacin Laboral y Responsabilidades Familiares del Trabajador (I y II). Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\968 y 975); RODRGUEZ RAMOS y PREZ BORREGO. Grupos especiales de riesgo en la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 420; y MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA, op. cit., p. 135 y 136. 1070 Art. 26.4 LPRL. 1071 La doctrina ha criticado la redaccin de la norma, pues, junto a la genrica formulacin de la adaptacin de las condiciones, se aade la adaptacin del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que no es sino una variante de aqulla. SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 852. Extensamente al respecto vid., MOLINA GONZLEZPUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 139 y ss. 1072 Debe entenderse que la posibilidad de que el empresario altere el trabajo nocturno o el trabajo a turnos no es ms que una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, si bien por motivos ajenos a la causas de empresa. GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 292 y 293; y RODRGUEZ RAMOS y PREZ BORREGO. Grupos especiales de riesgo en la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 422. De hecho, la doctrina entiende que esta posibilidad constituye una especificidad de la regla contenida en el art. 36.4 TRET. FERNNDEZ RAMREZ. La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales como nuevo marco legal de proteccin del embarazo y la maternidad, op. cit., p. 271. De todos modos, pese a admitirse esta facultad modificatoria, la doctrina ha sostenido que no cabe proceder a una modificacin del lugar de trabajo que comporte un cambio de residencia de la trabajadora. MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., nota 324, p. 132. Comparte este criterio, SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 853. En contra, LUQUE PARRA y GALA DURN. El rgimen de la movilidad funcional en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 247; y FERNNDEZ RAMREZ, op. cit., p. 271.
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En tercer lugar, si tales adaptaciones no son posibles1073, o bien, se aprecia que, pese a las mismas, las condiciones del puesto pueden repercutir negativamente en la salud de la mujer embarazada o del feto, debe tratarse de ubicarla en un puesto de trabajo o funcin diferente1074 (previa certificacin del INSS o de la Mutua en funcin de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del mdico del Servicio Nacional de la Salud o del Servicio Pblico de Salud equivalente, ex art. 26.2 LPRL1075). A estos efectos, el empresario debe disponer de una relacin de puestos de trabajo
1073 En este sentido, se estima que pese a que la legislacin espaola no lo prevea expresamente, debe entenderse que los trminos de imposibilidad tcnica u objetiva y de razonabilidad que emplea el art. 5.2 Directiva 92/85 deben entenderse implcitos. MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 143. 1074 Respetando, en tal caso, las reglas y criterios aplicables a los supuestos de movilidad funcional (prrafo 2 art. 26.2 LPRL), especialmente, el derecho de la trabajadora a percibir un salario superior en el caso de que sea destinada a una categora superior. Vid. al respecto, LUQUE PARRA y GALA DURN. El rgimen de la movilidad funcional en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 248; NORES TORRES. Maternidad y trabajo: algunas consideraciones en torno al artculo 26 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 310; y MOLINA GARCA. La proteccin de la maternidad en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevencin de Riesgos Laborales. En La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Coord. Escudero). XIV Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Sevilla, 1997, p. 295; y MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 160 y 161. En contra, defendiendo el mantenimiento del salario original pese la adscripcin de una categora superior, FERNNDEZ RAMREZ. La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales como nuevo marco legal de proteccin del embarazo y la maternidad, op. cit., p. 274. Por otra parte, pese al silencio del legislador, debe entenderse que esta regla es asimismo extensible a los casos de cambio ms all del grupo o de la categora profesional equivalente previstos en el prrafo 4 del art. 26.2 LPRL. LUQUE PARRA y GALA DURN, op. cit., p. 251 y 252; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 854. Sin que pueda imponerse una movilidad geogrfica, por no admitirlo expresamente la norma. MOLINA GONZLEZPUMARIEGA, op. cit., p. 166. De todos modos, no parece que sea exigible la concurrencia de los requisitos de imprevisibilidad y perentoriedad ex art. 39.2 TRET, ni por su puesto la concurrencia de razones tcnicas u organizativas (defendiendo este criterio, FERNNDEZ RAMREZ, op. cit., p. 274), primero, porque son elementos que configuran un riesgo sustancialmente distinto al que se contiene en el art. 26 LPRL y, segundo, dificultara sobremanera la adopcin de las medidas previas a la suspensin previstas en la norma. 1075 Vid. al respecto, D.Ad. 2 Decreto 1251/2001, 16 de noviembre (BOE 17 de noviembre), que regula las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. La doctrina ha criticado la intervencin del INSS en este estadio de la reubicacin de la trabajadora embarazada. Vid. al respecto, MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital); GONZLEZ ORTEGA y APARICIO TOVAR. Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 173; NORES TORRES. Maternidad y trabajo: algunas consideraciones en torno al artculo 26 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 309; PREZ DEL RO. La Ley 39/1999 de conciliacin de las responsabilidades familiares y profesionales de las personas trabajadoras: temas de debate. TL n 52, 1999, p. 60; y GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR. Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, op. cit. (versin digital), 5 y 6. Por otra parte, atendiendo al contenido de la Directiva 92/85/CEE (art. 5), cabra argumentar que la legislacin espaola se ha excedido en su trasposicin, pues, segn la normativa comunitaria el cambio de puesto de trabajo debe activarse sin necesidad de que la trabajadora aporte certificado mdico alguno. LOSUSADA AROCHENA. La proteccin de la salud laboral de las trabajadoras embarazadas, parturientas o en perodos de lactancia, op. cit., p. 715. Tratando de hallar una interpretacin que repare este desajuste, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ proponen que el requisito de la certificacin no tiene carcter general, sino que est circunscrito a unos supuestos especficos (en concreto, a aquellas situaciones en las que a pesar de la adaptacin del puesto de trabajo, siguen existiendo riesgos en dicho puesto de trabajo). MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 136 a 140. Para LOUSADA AROCHENA la exigencia del certificado debe interpretarse como una mejora de la legislacin espaola respecto de la Directiva, por cuanto que cabe la posibilidad de exigir dicho cambio en los supuestos no previstos en la evaluacin, pero s si lo certifica el mdico de la Seguridad Social (LOUSADA AROCHENA, op. cit., p. 716). Extensamente, en lo relativo a la certificacin mdica vid., GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR, op. cit., p. 5 a 9; y MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 147 y ss.
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exentos de riesgos, elaborada previa consulta con los representantes de los trabajadores (prrafo 1 art. 26.2 LPRL)1076. En cuarto lugar, si no existiera un puesto de trabajo o funcin compatible con su estado, deber ser destinada a un puesto que no corresponda con su grupo o categora equivalente (prrafo 3 art. 26.2 LPRL)1077. Finalmente, si esto ltimo no resultara tcnica y objetivamente posible, o no pueda objetivamente exigirse por motivos justificados1078, deber suspenderse la relacin de trabajo durante el tiempo necesario para la proteccin de su seguridad o salud (art. 26.3 LPRL)1079. Se trata, por tanto, de una medida ltima y excepcional para el caso de que no quepa ninguna de las anteriores1080. Ahora bien, en el instante que sea posible proporcionarle un puesto de trabajo a la embarazada compatible con su estado, sta debe incorporarse al mismo, aunque ello le
Referencia que debe entenderse hecha tanto a los representantes unitarios o sindicales de la trabajadora, as como a los delegados de prevencin. LUQUE PARRA y GALA DURN. El rgimen de la movilidad funcional en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 249. 1077 En tal caso, debe entenderse que la trabajadora no slo mantiene el derecho a la retribucin de origen (prrafo 3 art. 26.2 LPRL) sino tambin el derecho a percibir la que corresponda en su nuevo destino de ser superior. Debindose respetar, aunque la norma no lo especifique, los lmites previstos para la movilidad funcional. Cfr. GONZLEZ ORTEGA y APARICIO TOVAR. Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 173; SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 854; CARDONA RUBERT. Proteccin de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, op. cit., p. 57 y 58; y MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 157. 1078 En cuanto al significado de estos conceptos jurdicos indeterminados, la expresin imposibilidad tcnica u objetiva, debe entenderse que se trata de supuestos en los que pese al cumplimiento empresarial de las obligaciones en esta materia no hay puesto de trabajo exentos de riesgo, ya sea por la dinmica misma del proceso productivo, por motivos de organizacin del trabajo, o bien por tratarse de situaciones en las que la prestacin de trabajo viene siempre acompaada de un determinado riesgo profesional que no puede evitarse en su totalidad. Por otra parte, cuando se refiere a que el cambio no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, se refiere a supuestos en los que pese a ser posible el cambio de puesto de trabajo, este es especialmente gravosos u oneroso para el empresario. MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 132 y 133. En trminos similares en, GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR. Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, op. cit. (versin digital), p. 9 y 10. La doctrina laboral (PEDROSA ALQUZAR) entiende que la concrecin de estos parmetros debe corresponder a la negociacin colectiva, cit. ROLDN MARTNEZ. Trabajadora en incapacidad temporal por embarazo de riesgo que solicita la prestacin por riesgo durante el embarazo, op. cit., p. 140. 1079 Posibilidad introducida por la Ley 39/1999, 5 de noviembre (BOE 6 de noviembre), de Conciliacin de la Vida Familiar y Laboral, dando cumplimiento a lo previsto en el art. 5.3 de la Directiva 92/85/CEE (en concreto la trabajadora afectada estar dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prcticas nacionales. En el supuesto de que se suspenda la relacin de trabajo la trabajadora pasar a percibir un subsidio por riesgo durante el embarazo (arts. 134 y 135 TRLGSS). Medida que lo que pretende es evitar lo que se ha denominado efecto boomerang, esto es, para superar el desincentivo a la contratacin de mujeres que supondra que el empresario tuviera que asumir el coste de esta contingencia, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 144. No obstante, la doctrina ha criticado la exigencia de una cotizacin previa para poder acceder a la prestacin (180 das en cinco aos), abogando por su equiparacin a las contingencias profesionales o a los accidentes no laborales. Vid. una exposicin de los posicionamientos doctrinales al respecto en, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 160 y 161. En cuanto a la regulacin del procedimiento para su percibo vid., art. 21 Decreto 1251/2001, 16 de noviembre (BOE 17 de noviembre), que regula las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. En este sentido, es importante tener en cuenta que la suspensin de la relacin de trabajo es independiente del cumplimiento o no de la carencia (exigible slo a los efectos del percibo del subsidio). 1080 Se entiende que en estas circunstancias la suspensin opera de forma automtica siempre y cuando el empresario acredite alguno de estos extremos. ROLDN MARTNEZ. Trabajadora en incapacidad temporal por embarazo de riesgo que solicita la prestacin por riesgo durante el embarazo, op. cit., p. 140.
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coloque, tcnicamente, en situacin de movilidad funcional ordinaria o extraordinaria1081. Sin que la trabajadora tenga reconocido un ius resistentiae1082. En tal caso, la suspensin de la relacin de trabajo se mantendr hasta que desaparezca el riesgo que amenaza a la trabajadora y/o al feto. O bien, cuando concurran las circunstancias que posibiliten la aplicacin de alguna de las medidas que describen la secuencia descrita (arts. 26.3 LPRL y 48.5 TRET). Finalmente, si ninguna de estas circunstancias concurriera, la suspensin se mantendr hasta que d comienzo el perodo de suspensin por maternidad (art. 48.5 TRET). Finalmente, el empresario deber proceder a la suspensin de la relacin de trabajo en el supuesto de riesgo durante la lactancia, en las mismas circunstancias y bajo los mismos condicionantes legales que los previstos para el supuesto de riesgo durante el embarazo (aunque, eso s, teniendo en cuenta la heterogeneidad del riesgo que concurre en cada caso)1083. No obstante, conviene advertir que, a pesar de lo reclamado por un sector de la doctrina1084, este supuesto suspensivo finaliza en el momento que el menor cumpla los nueve meses o bien si la madre se hubiera reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situacin (art. 48.5 TRET). En cualquier caso, de lo expuesto y atendiendo al iter procedimental descrito, es bastante probable que no se generalice el uso de esto tipo de medidas. En este sentido, si la existencia de pronunciamientos judiciales es una evidencia de la aplicacin de una norma, podemos colegir que se trata de un mecanismo, a fecha de hoy, escasamente empleado1085.
MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital). SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 855. 1083 Con anterioridad a la LOI, la legislacin (art. 26.4 LPRL) no prevea la posibilidad de suspender la relacin de trabajo en los supuestos de riesgo durante la lactancia. Hecho criticado por la doctrina. Vid. al respecto, CAVAS MARTNEZ. Legislacin Laboral y Responsabilidades Familiares del Trabajador (I y II). Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, op. cit. (versin digital); RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 162; GORELLI HERNNDEZ e IGARTUA MIR. Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, op. cit. (versin digital), p. 11; y DE LA PUEBLA PINILLA. Dimensin laboral de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. RL n 22, 2007, p. 87 1084 En efecto, un sector de la doctrina reclamaba (con anterioridad a la promulgacin de la LOI) que, en relacin a la duracin de este tipo de medidas, no caba entender aplicable el plazo de 9 meses establecido en el TRET, dado que si la finalidad de la norma es la proteccin del recin nacido frente a la existencia de determinados riesgos, debe entenderse que no cabe establecer un plazo mximo de duracin (en concreto, no cabe acudir al perodo establecido en el art. 37.4 TRET). Debe entenderse que el facultativo que asiste a la trabajadora es el competente para determinar en qu momento ya no es necesario de continuar con la medida de proteccin. MORENO GEN, ROMERO BURILLO y PARDELL VE. La proteccin de la maternidad: de la Directiva 92/85/CEE a la Ley 31/1995 de prevencin de riesgos laborales. ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\1001); y GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 302. En contra, GONZLEZ ORTEGA y APARICIO TOVAR. Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales, op. cit., p. 175. 1085 Los pronunciamientos encontrados sobre la materia son los siguientes aunque todos vinculados a la prestacin por riesgo durante el embarazo: SSTSJ Castilla y Len (Valladolid) 29 de noviembre 2006 (AS 2007\491); Canarias (Tenerife) 15 de mayo 2005 (AS 2006\973); y Catalua 18 de noviembre 2004 (AS 3814); y 22 de diciembre 2003 (AS 2004\1254).
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2.3.2.- Negociacin colectiva y la alteracin del contenido del contrato en situaciones de riesgo durante el embarazo.
El tratamiento dispensado en la negociacin colectiva al respecto no est siendo excesivamente destacable. La mayor parte de los convenios consultados se limitan a reproducir el texto de la legislacin vigente1086 o bien a remitirse a los preceptos que regulan este supuesto1087. Tambin es bastante frecuente que se establezcan medidas dirigidas a mejorar la accin protectora de la Seguridad Social posibilitando a la trabajadora el percibo de su salario1088; o el 100 % de la base reguladora (medida, como se ha visto, incorporada recientemente al texto legal)1089. En definitiva, esta escasa regulacin evidencia, por lo menos, la existencia de un inters escaso por parte de la autonoma colectiva. Quizs, ello se deba a la alta densidad normativa existente (el celo del Legislador por monitorizar el procedimiento es elevado) y/o bien, a las escasas posibilidades de que estas medidas se puedan llevar a la prctica con la frecuencia que estos riesgos estn presentes.
1086 CCOL Estatal - industria textil y de la confeccin (BOE 4 de enero 2007, RCL 32); CCOL Almera Dependencia Mercantil (BO. Almera 2 de julio 2007, LEG 5013); CCOL Catalua - trabajadores de atencin domiciliaria y familiar (DOGC 6 de noviembre 2006, LCAT 940). 1087 CCOL Estatal - Asistencia Social (BOE 19 de junio 2007, RCL 1182); CCOL Estatal Estaciones de Servicio (BOE 26 de marzo 2007, RCL 615); CCOL Estatal - fabricantes de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida (BOE 19 de diciembre 2006, RCL 2251); CCOL Estatal - Industria Fotogrfica (BOE 6 de junio 2006, RCL 1147); CCOL Valladolid - Laboratorios de Prtesis Dental (BO. Valladolid 23 de mayo 2007, LEG 3968); CCOL Madrid - Tintoreras y Lavanderas (BO. Madrid 6 de junio 2007, LCM 229); CCOL Crdoba Industrias Panificadoras (BO. Crdoba 12 de diciembre 2006, LEG 7883); CCOL Catalua Licores (DOGC 18 de diciembre 2006, LCAT 931); CCOL Cantabria - Comercio de Materiales de Construccin (BO. Cantabria 3 de noviembre 2006, LCTB 320); CCOL Bizkaia - Centros Privados de la Tercera Edad (BO. Bizkaia 27 de noviembre 2006, LEG 7418); CCOL Baleares - Marroquinera, Confeccin en Piel e Industrias Afines (BO. Illes Balears 12 de octubre 2006, LIB 306); CCOL Catalua Trabajo Agropecuario (DOGC 7 de noviembre 2006, LCAT 845); CCOL Sevilla - sector del Aceite y sus derivados (BO. Sevilla 29 de julio 2006, LEG 5337). 1088 CCOL Estatal - Cadenas de Tiendas de Conveniencia (BOE 12 de diciembre 2006, RCL 2210); CCOL Estatal - instalaciones deportivas y gimnasios (BOE 6 de septiembre 2006, RCL 1674); CCOL Personal Laboral Comunidad Autnoma Murcia (BO. Murcia 1 de junio 2007, LRM 192); CCOL Bizkaia - Autoescuelas-Escuelas de Conductores (BO. Bizkaia 26 de febrero 2007, LEG 3078); CCOL Navarra Comercio del Metal (BO. Navarra 27 de diciembre 2006, LNA 333); CCOL Catalua - trabajadores de atencin domiciliaria y familiar (DOGC 20 de diciembre 2006, LCAT 940); CCOL Bizcaia - Sector de Centros Privados de la Tercera Edad (BO. Bizkaia 27 de noviembre 2006, LEG 7418); CCOL Navarra - Talleres de Reparacin de Vehculos (BO. Navarra 13 de septiembre 2006, LNA 253); CCOL Cantabria - Obradores y Despachos de Confitera, Pastelera, Repostera y Bollera Artesanos (BO. Cantabria 9 de agosto 2006, LCTB 251); CCOL Sevilla - Industrias Siderometalrgicas (BO. Sevilla 10 de agosto 2006, LEG 5384); CCOL Navarra - Obradores y Fbricas de Pastelera, Confitera y Repostera (BO. Navarra 16 de agosto 2006, LNA 222); CCOL Navarra Industria Textil (BO. Navarra 11 de agosto 2006, LNA 220) 1089 CCOL Illes Balears - Empresas Organizadoras del Juego del Bingo (BO. Illes Balears 9 de diciembre 2006, LIB 361), CCOL Huesca - Industrias de Hostelera y Turismo (BO. Huesca 2 de octubre 2006, LEG 5563); CCOL Navarra Peluqueras (BO. Navarra 11 de octubre 2006, LNA 275); CCOL Valencia - Comercio del Metal (BO. Valencia 22 de septiembre 2006, LEG 5539); CCOL Cantabria - Fabricacin, Venta y Distribucin de Pan (BO. Cantabria 9 de agosto 2006, LCTB 250); CCOL Badajoz - Comercio de la madera, el mueble y la marquetera (DO. Extremadura 13 de julio 2006, LEG 3342).
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2.4.- La renovacin de los contratos de duracin determinada.

La tcita reconduccin de los contratos de duracin determinada es otra de las manifestaciones jurdico-positivas de la estabilidad en el empleo. Como se sabe, la llegada del trmino motiva la extincin del contrato (por su cumplimiento1090). Ahora bien, en virtud del principio de conservacin del negocio jurdico, si no media denuncia, se prev la continuidad de la relacin contractual ms all de la duracin preestablecida a travs de una conversin legal (por consiguiente, desvinculndose de una voluntad tcita o presunta de los contratantes). De modo que el trmino deja de tener efecto ipso iure, obligando a la realizacin formal de la denuncia1091, que no deja de ser un acto normal de cumplimiento, el acto final, en la mecnica del contrato que ligaba a ambas partes1092. Si, tradicionalmente, la tcita reconduccin implicaba la manifestacin de voluntad de las partes de celebrar un contrato similar en su contenido al anterior, desde la promulgacin de la LCT44, se evoluciona hacia la renovacin por tiempo indefinido (hoy recogida en el art. 49.1.c TRET)1093. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el factor sobre el que gravita la continuidad o no de la relacin de trabajo es la existencia o no de una denuncia1094. Y, lo cierto es que, a pesar de la apuesta por la continuidad, la configuracin legal vigente ofrece notables facilidades para abortar la renovacin del contrato (protegiendo los intereses del empresario1095): En primer lugar, para efectuar la denuncia no se exige formalidad alguna (aunque se acostumbra a hacer por escrito)1096. En segundo lugar, slo se exige un plazo para efectuarla en los contratos a trmino de cierta duracin (ms de un ao); y su incumplimiento (esto es, la denuncia extempornea) slo genera el derecho a percibir una indemnizacin por los das que falten hasta dicho plazo. Y, finalmente, para el caso de que no se denuncie el contrato (y siempre que se continen prestando los servicios), la renovacin no se producir si se acredita (el que quiera destruir la presuncin iuris tantum) la naturaleza temporal de la prestacin1097.
SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 15 y ss. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 18. 1092 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 24 1093 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada. RPS n 50, p. 47. Salvo en algunos colectivos que, por circunstancias particulares, se entiende que el juego de la tcita reconduccin no es posible. Por ejemplo, los profesores de religin catlica. SSTS 9 de julio 2003 (RJ 8372); y 6 de junio 2005 (RJ 2006\4119). Supuestos, stos ltimos en los que, en puridad, no es posible entender que concurre una tcita reconduccin. 1094 Un anlisis de la naturaleza jurdica de esta institucin en, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. 49 y ss. 1095 SEMPERE NAVARRO. La contratacin temporal y el Estatuto de los Trabajadores: cuestiones generales, op. cit., p. 175. 1096 La denuncia extempornea (esto es, la relativa a los contratos de duracin superior a un ao 15 das - apartado 3 art. 49.1.c TRET), nicamente da lugar a una indemnizacin por los das de trabajo no preavisados. 1097 Apartado 2 del art. 49.1.c) TRET; y art. 8.2 Decreto 2720/1998.
1090 1091
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A su vez, conviene tener en cuenta que a pesar de excluirse la posibilidad de pactar la no renovacin indefinida (como suceda con el art. 76.2 LCT441098), la tcita reconduccin indefinida tambin est planteada en trminos restrictivos, pues, en los contratos que tengan previsto un plazo de duracin mximo y se hayan pactado por una duracin inferior, la llegada del trmino sin denuncia slo comporta la renovacin hasta la duracin mxima legalmente prevista1099. En definitiva, el rgimen jurdico vigente reduce las posibilidades de que la renovacin pueda actuar con mayor frecuencia.
1098
As lo entiende RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La relacin de trabajo de duracin determinada, op. cit., p. Prrafo 2 del art. 49.1.c) TRET y el art. 8.2 Decreto 2720/1998, 18 de diciembre (BOE 8 de enero 1999).
53.
1099
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3.- Recapitulacin.
A partir de los parmetros dogmticos descritos con anterioridad1100, en el presente Epgrafe I de este Apartado B que ahora concluimos, se ha tratado de hacer una exposicin sistematizada de los elementos presentes en las diversas instituciones modificatorias que promueven activamente la continuidad del contrato de trabajo. Anlisis recurdese - cuyo fin ltimo es tratar de delimitar la intensidad con la que la estabilidad en el empleo se persigue en el ordenamiento jurdico espaol; y que quedar debidamente completado con el estudio de los supuestos suspensivos y de ineficacia contractual que se efectuar en los apartados que siguen1101. Como primera idea que puede extraerse de lo expuesto es que los diversos instrumentos modificatorios analizados describen un estatuto protector de la estabilidad en el empleo ciertamente completo y, sobre todo, en expansin. Sin duda, en su conjunto, estas instituciones describen una movilidad interna en trminos ciertamente amplios; y lo que es ms importante, se configura atendiendo a los intereses de los dos contratantes. Lo que no quiere decir que no comporte coste alguno para el trabajador, ni que el modelo est libre de sombras y de factores de incertidumbre. De hecho, a lo largo de la exposicin se han identificado ciertos aspectos que, en cierto modo, ponen en entredicho esta concepcin, posibilitando vas de escape que redundan negativamente en la estabilidad. De lo expuesto hasta este momento, podemos colegir que, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, la idea que subyace en las instituciones modificatorias es sencilla de exponer: frente al carcter traumtico de la movilidad externa, es preferible articular medidas de movilidad interna, que permitan una mejor adaptacin del contrato a las circunstancias concurrentes (una mayor flexibilidad), a fin de disipar o posponer los ajustes de plantilla o los abandonos o desistimientos. Paralelamente, ante el acaecimiento de hechos sobrevenidos que, por lo menos, dificultan el desarrollo de las prestaciones pactadas, es preferible exonerar a las partes de su cumplimiento durante un tiempo prudencial, manteniendo el derecho del trabajador a la reserva del puesto de trabajo, hasta comprobar la naturaleza del incumplimiento. A diferencia de la modificacin que habilita la continuidad del contrato preparndolo para futuro, la suspensin de la relacin de trabajo como observaremos posibilita la conservacin del contrato soslayando los obstculos que sobrevenidamente la ponen en peligro. Instrumentos que, como comn denominador, operan conforme a dos vectores: condicionamiento de la legitimidad de su ejercicio a la concurrencia de un motivo
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Vid. al respecto Apartado A de este Captulo IV. Esto es, Epgrafe II de este Apartado C de este Captulo IV.
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legalmente descrito (exigencia de una justificacin); y, como una derivacin del primero, garantas de procedimiento y de control. Debe tenerse en cuenta que, en muchas ocasiones, la estabilidad en el empleo, como objetivo a seguir, simultanea con otros propsitos (distinguindose entre fines remotos o prximos), de modo que la conservacin del contrato puede evidenciarse como un valor en s mismo, pero tambin como un medio (instrumental) para alcanzar otros objetivos. Asumiendo que las conclusiones que puedan extraerse de lo expuesto deben ser necesariamente parciales, por cuanto que el anlisis no ser completo hasta que analicemos el rgimen jurdico de los supuestos de ineficacia contractual por resolucin, podemos afirmar que al contrato de trabajo de forma aluvional se le han ido aadiendo estratos protectores para hacer frente a un nmero cada vez mayor de riesgos. Estos mecanismos de proteccin operan siempre a costa de lo nico que tradicionalmente ha protegido al trabajador: el contrato de trabajo. En efecto, la modificacin (recurdese, entendida en trminos amplios) es un excelente mecanismo para prolongar la vigencia del contrato (en tanto que de ejecucin sucesiva o continuada), aunque se haga al margen de lo pactado. De todos modos, es precisamente gracias a esta actuacin en contra del contrato lo que habilita la continuidad. La necesidad de posibilitar la progresiva adaptacin de lo pactado a los sucesivos cambios atribuye a este instrumento un papel nuclear en la estabilidad en el empleo, pues, al prevenir la mediata o inmediata ineficacia contractual, garantiza - si se nos permite - su prolongacin en el tiempo. Lo que no debe llevarnos a pensar que el contrato de trabajo es absolutamente maleable. El sometimiento de esta facultad modificatoria a la concurrencia de una causa o motivo delimita (o cuantifica) la intensidad de esta maleabilidad (socialmente aceptada); evidencia que no toda alteracin es buena, per se, si posibilita la estabilidad en el empleo; y, a su vez, se erige (junto con el control judicial) en el principal mecanismo de monitorizacin de una facultad que, pese a ser beneficiosa en trminos de estabilidad, resulta extraordinariamente peligrosa para el trfico jurdico. El reconocimiento del ius variandi y de la facultad de modificacin unilateral del empresario, (arts. 39.2, 40 y 41 TRET), como facultades diferenciadas que exceden del poder de direccin del empresario, debe contextualizarse en la lgica de la secuencialidad o alienamiento funcional (lo mismo cabe decir de la suspensin y de la resolucin por causas de empresa). Segn este planteamiento, a medida que el desequilibrio contractual se intensifica se van incrementando las facultades de alteracin, de modo que en las situaciones de desequilibrio ms intenso opera el principio, quien puede lo ms puede lo menos. Planteamiento que se completa con la incardinacin de estas alteraciones contractuales de carcter fisiolgico en el seno de la teora de la excesiva onerosidad y de la estabilidad en el empleo.
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Ms especficamente, el ius variandi (de larga tradicin en el Derecho del Trabajo) se refiere a la modificacin temporal de las funciones del trabajador ante el acaecimiento de determinadas circunstancias transitorias que afecten a cualquier mbito de la empresa (a pesar de la omisin de los mbitos econmico y productivo), provocando un desequilibrio contractual (en principio, de menor intensidad al exigido en los arts. 40 y 41 TRET). Aunque, para el caso de que se trate de encomendar funciones inferiores, se intensifica el desequilibrio exigible (aunque, la norma, en puridad, slo se refiere a la naturaleza del hecho sobrevenido). Situacin en la que, adems, se exige un deber de informacin al empresario. En virtud de todo ello, puede afirmarse que el ius variandi es un instrumento de gestin ordinaria de la empresa frente a una tipologa de riesgos muy determinada. La configuracin legal de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (arts. 40 y 41 TRET) comporta un nivel de complejidad tcnico-jurdica extraordinario, especialmente (dejando al margen la modificacin de los convenios colectivos y otros productos derivados de la autonoma colectiva), porque, a diferencia del ius variandi, no slo posibilita sustraerse de lo pactado, sino que, adems, permite imponer nuevas condiciones de trabajo con carcter indefinido (sin que el trabajador tenga reconocido formalmente un ius resistentiae); lo que desconfigura el equilibrio contractual originario entre las prestaciones por completo. Sin duda, se trata de una medida que genera muchas incertidumbres, slo aplacadas (en parte) por dos elementos. Por un lado, la garanta de que la continuidad del contrato de trabajo, en principio, nunca est amenazada. Y, por otro lado, por la exigencia de un motivo que lo justifique (una excesiva onerosidad a caballo entre la exigida para el ius variandi y para la resolucin ex art. 52.c TRET) y de ciertas formalidades con el objeto de monitorizar la razonabilidad y oportunidad de la medida propuesta, a fin de despejar toda sombra de discrecionalidad empresarial. Aunque la desaparicin del control administrativo previo, compensado por la intervencin de los representantes de los trabajadores en casos cualificados (pero slo parcialmente, pues, no tienen un derecho de veto), ha significado un retroceso sustancial en la monitorizacin de la idoneidad de este tipo de decisiones empresariales. Los factores de incertidumbre son fundamentalmente dos. Primero, lo modificable tiene como lmites infranqueables: la sustitucin de un contrato por otro (de modo que, mientras no se supere este lmite, todo es modificable) y la dignidad y formacin profesional del trabajador (aspectos que, por otra parte, no garantizan la conservacin del contrato). Sin olvidar que todo aquello que no sea sustancial queda al amparo del poder de direccin del empresario y, por consiguiente, se califica como una modificacin de baja intensidad (una mera especificacin del objeto del contrato). Y, segundo, la vaporosa configuracin de los motivos justificadores (auspiciados o promovidos por un postulado siempre optimizable) e incardinados en un contexto de cotidianeidad y de necesidades fisiolgicas de la organizacin
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productiva (bastando que posibiliten la mejora de su situacin). Sin que la lgica secuencial sea un elemento que contribuya en exceso a dar luz sobre esta graduacin cuando se trata de bajar al caso concreto. Evidenciando, por otra parte, una diferencia sustancial con respecto a los supuestos de modificacin reconocidos al trabajador. En este sentido, el recurso al argumento de la competitividad (frecuentemente, recurrente) disuade todo intento por perfilar (que no acotar) una frmula que en su configuracin actual est absolutamente descontrolada. Por otra parte, el papel de los rganos jurisdiccionales al respecto no puede calificarse como satisfactorio, pues, a pesar de la bondad aparente que parece impulsarla (pues, contribuye a garantizar el empleo), no puede aceptarse la tendencia a relativizar o aligerar la necesidad de probar la concurrencia del desequilibrio contractual (en especial, cuando hay acuerdo con los representantes de los trabajadores); y, cuando se exige, se aprecia un uso excesivo de formulaciones argumentativas retricas y se soslayan estadios del proceso lgico-deductivo que dificultan la comprensin de los motivos por los que, en el caso concreto que se enjuicia, los hechos pueden subsumirse en el supuesto de hecho de la norma jurdica (aspecto sobre el que nos detendremos con mayor detalle al analizar la resolucin del contrato por causas de empresa). Entorpeciendo, todo ello, la previsibilidad de los fallos judiciales y, por consiguiente, la seguridad del trfico jurdico. Elementos que, sin duda, describen un escenario ciertamente incierto, slo justificable por la idea del mal menor, esto es, la garanta del empleo. Argumento que, precisamente, constrie el recurso a la resolucin por excesiva onerosidad por parte del trabajador ante el nuevo equilibrio contractual impuesto por el empresario; pues como se analizar -, sera un contrasentido permitir la modificacin sustancial de condiciones de trabajo para posibilitar la continuidad, para, a continuacin, promover la resolucin indemnizada del contrato (o lo que es lo mismo, ms expresivamente, se estara dejando entrar por la ventana lo que no se quiere que entre por la puerta). Planteamientos todos ellos que, en su mayor parte, se reiteran en la articulacin de la movilidad geogrfica (salvo en la discusin relativa a la sustancialidad de la modificacin que se presume - y la mayor facilidad para resolver el contrato indemnizadamente por excesiva onerosidad, pues, no se condiciona a la prueba de los perjuicios del trabajador que tambin se presumen). En cuanto a las posibilidades para efectuar una modificacin de la jornada de trabajo mediante un expediente de regulacin de empleo, a partir de la separacin conceptual entre la suspensin de la relacin de trabajo y la reduccin de jornada, debe defenderse, atendiendo a la configuracin legal vigente, las extraordinarias limitaciones sustantivas para acudir a este cauce modificativo y, por consiguiente, la necesaria reconduccin a los parmetros descritos en el art. 41 TRET (sin olvidar el contenido del art. 12.4.e TRET). Lo que no significa obviar la importancia de este instrumento para evitar soluciones ms
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traumticas, sino abogar por una adecuada formulacin jurdico-positiva que expresamente lo posibilite. El incremento sustancial de los derechos del trabajador para modificar ciertas condiciones de trabajo es un aspecto esencial en la proteccin del empleo, marcando un punto de inflexin en su evolucin (tradicionalmente construida alrededor de los intereses de una sola de las partes), porque su positivacin es un sntoma que confirma la vigencia de la estabilidad y, sobre todo, su tendencia expansiva. La necesidad de evitar el abandono o el desistimiento del trabajador frente a hechos sobrevenidos que alteran el equilibrio de lo pactado y que contribuyen, por lo general, al bienestar colectivo de la sociedad, es un planteamiento que, pese a su tarda aparicin, est adquiriendo una importancia notable; y es probable que se incremente con el tiempo, ante la contemplacin (o identificacin) de nuevas fuentes de inestabilidad (precipitado probablemente por el aumento de la concienciacin social y poltica - al respecto). Por otra parte, el reconocimiento de esta facultad modificatoria al trabajador (junto con la suspensiva) puede interpretarse como un acercamiento en las posiciones de fuerza de los contratantes, relegando el inters del empresario a un segundo plano y fortaleciendo el papel de la empresa como eje gravitatorio de la estabilidad en el empleo. En definitiva, se consolida la bilateralidad (o, si se prefiere, reciprocidad) de la flexibilidad. Dimensin que, a su vez (y junto con los nuevos supuestos suspensivos a instancia del trabajador), encumbra indiscutiblemente al art. 35 CE como el eje icnico de las facultades de modificacin contractual reconocidas a ambos contratantes. En concreto, la posibilidad de reducir la jornada de trabajo para el cuidado de determinados familiares y as como el haz de facultades modificatorias reconocido a las vctimas de violencia de gnero no dejan de evidenciar un cambio de tendencia revolucionario en la evolucin de la estabilidad en el empleo. En cualquier caso, tal y como evidencian los recientes pronunciamientos judiciales, la norma sigue estando alejada de la realidad social, por lo que es probable que acabe amparando otro tipo de modificaciones (como, por ejemplo, los cambios de turno). La configuracin de ciertas medidas de garanta para el ejercicio de estos derechos (declaracin de nulidad en caso de resolucin injustificada durante el ejercicio de estos derechos y la D. Ad. 18 TRET), slo cabe calificarlas como absolutamente imprescindibles para dotar a estos derechos de su calificacin como tales. Las facultades modificatorias reconocidas a las vctimas de violencia de gnero se articulan en trminos ciertamente amplios (reduccin de jornada sin lmite cuantitativo -, reordenacin del tiempo de trabajo y traslado con carcter preferente al derecho del consorte); bastando que se acredite la condicin de vctima sin necesidad de acreditar las concretas razones o motivos. Aunque la remisin normativa a la autonoma colectiva o al acuerdo entre empresa y trabajadora afectada para la especificacin de ciertos aspectos, puede
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erigirse en un obstculo para proveer una adecuada respuesta a la situacin de la vctima. En cuanto al traslado especficamente, entendemos que se trata de una facultad modificatoria unilateral reconocida a la trabajadora que, siempre que se den las circunstancias adecuadas, puede imponerse al empresario. El art. 23 TRET no deja de ser una proyeccin de los arts. 27 y 35 CE y una evidencia de la posicin de fuerza del trabajador para hacer valer sus intereses en determinadas circunstancias; en esta ocasin, su formacin profesional. De todos modos, el precepto, pese a no precisar de mayores concreciones para atribuir una serie de derechos perfectamente ejercitables por el trabajador (eleccin de turno art. 23.1.a y adaptacin de la jornada o suspensin art. 23.1.b), presenta numerosas carencias, lamentablemente no cubiertas por la negociacin colectiva. En cuanto a la tcita reconduccin, la renovacin del contrato sigue plantendose en trminos ciertamente restrictivos, en primer lugar, porque el rgimen jurdico de la denuncia es ciertamente deficiente, y el incumplimiento de las escasas formalidades existentes no comporta mayores efectos que una compensacin econmica. En segundo lugar, porque la renovacin pese a la falta de denuncia no est garantizada, pues, cabe prueba en contrario; y, adems, cuando la duracin del contrato de duracin determinada est legal o convencionalmente sometida a una duracin mxima y se haya pactado una duracin inferior, la renovacin ante la falta de denuncia slo se prolongar hasta dicha fecha. Por otra parte, si tomamos como referencia la presencia de las normas en los pronunciamientos judiciales como barmetro determinante de su aplicacin en el da a da, podemos afirmar que el impacto de la nulidad parcial en la promocin de la estabilidad en el empleo ha sido ciertamente escaso. Algo parecido puede acontecer con respecto a otros supuestos modificatorios y suspensivos impuestos por la LPRL art. 26 - con el fin de preservar determinados bienes jurdico-pblicos (la maternidad y la salud del recin nacido), dado el carcter farragoso del procedimiento a seguir, pues, no deja de ser un obstculo para el efectivo desarrollo de estas medidas. En lo que respecta a la continuidad en el empleo pese al cambio de empresario, el proceso de reorganizacin productiva (descentralizacin) y el fomento de relaciones empresariales de cooperacin y subcontratacin que se han producido en las ltimas dcadas ha evidenciado numerosos conflictos, algunos, pendientes de solucin. La respuesta legal ha mostrado sntomas de excesiva lentitud y falta de previsin, provocando la intervencin de los rganos jurisdiccionales (nacionales y comunitarios) sin que sea la mejor solucin desde la perspectiva de la seguridad jurdica. Aunque, dada la extraordinaria complejidad, diversidad y capacidad de mutacin que caracteriza a los cambios econmico-productivos, tememos que no existe alternativa mejor. De todos modos, aunque la evolucin normativa puede valorarse
Primera Parte - Captulo IV 498
en trminos positivos, pues, se ha tratado de dar respuesta a la complejidad de los fenmenos transmisivos, lo cierto es que con la reforma de 2001 se ha perdido la oportunidad de mejorar ciertos aspectos. Por ejemplo, se echa en falta una referencia explcita a realidades ms amplias, como por ejemplo el grupo de empresas; as como el reconocimiento del derecho del trabajador a elegir si quiere o no formar parte de la nueva empresa - cuando sea posible. Tambin hubiera sido deseable que la Legislacin concursal hubiera detallado el proceso subrogatorio (especialmente en los supuestos en los que exista un convenio concursal o bien un plan liquidatorio). En cuanto a la evaluacin del papel de los rganos jurisdiccionales en este proceso es difcil de precisar. Si bien es cierto que se ha superado la concepcin organicista del fenmeno transmisivo (no sin resistencias en la jurisprudencia espaola), se ha evidenciado nuevos problemas, al condicionar la subrogacin a la existencia de una norma que lo prevea anticipadamente (en la negociacin colectiva o as se imponga en la adjudicacin administrativa) y a que se prevea la asuncin de una parte esencial del personal por el nuevo adquirente. Por otra parte, aunque se parte de la premisa de que el fenmeno transmisivo no es, per se, un motivo resolutorio suficiente, la discrecionalidad con la que los rganos jurisdiccionales nacionales estn valorando el concepto causas de empresa no acaba de fortalecerla. Tampoco contribuye a intensificar la proteccin del empleo (sino todo lo contrario), la identificacin de la finalizacin de una contrata con la llegada del trmino. Por otra parte, se observa que, en una visin de conjunto, a pesar de tratarse de cuestiones que, por lo general, tienen una alta densidad normativa, del estudio de los diversos convenios colectivos consultados podemos concluir que la autonoma colectiva no est haciendo uso de todas las potencialidades de que dispone, tendiendo a inhibirse de un modo generalizado. Y cuando no lo hace, se obtiene un resultado ciertamente desconcertante. En efecto, dejando al margen los supuestos en los que se produce una mera remisin a la regulacin legal o una reproduccin literal de lo all previsto, por un lado, no es infrecuente que se emplee la autonoma colectiva para mejorar la respuesta legal, incrementando los derechos de los trabajadores como, por ejemplo, en los supuestos de reduccin de jornada por motivos familiares y, en menor medida, en los de transmisin de empresa (para determinados sectores econmicos como por ejemplo, limpieza, seguridad, etc.). Pero, por otro lado, tambin puede observarse como se emplea para depreciar la proteccin legal. En efecto, cuando se decide desarrollar las facultades atribuidas al empresario (que no sucede muy a menudo), los convenios colectivos toman una derivada - a nuestro entender - que excede de los lmites permitidos por el ordenamiento jurdico, como sucede con las clusulas de reserva de modificacin. La necesidad de buscar frmulas que posibiliten mecanismos de flexibilidad ha derivado en desarrollos convencionales que menosprecian la naturaleza de derecho necesario relativo de algunas disposiciones legales. Sin negar que estas
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medidas pueden ser especialmente adecuadas para la estabilidad en el empleo, y ms si son aceptadas por los propios trabajadores, entendemos que la opcin, en aras a la seguridad jurdica, debe pasar por reformular la configuracin jurdico-positiva. En cambio, en la movilidad geogrfica se aprecia una tendencia a la limitacin de esta facultad empresarial. Probablemente la razn de este tratamiento tan diferenciado radique en la honda repercusin que estas medidas tienen en la vida del trabajador que se traduce en el inters de los trabajadores a minimizar en la medida de lo posible esta facultad empresarial -, as como por su uso, por lo general, poco frecuente (y, por lo tanto, el escaso coste que para el empresario supone transigir en estas cuestiones). Entendemos, por tanto, que esta generalizada inhibicin de la autonoma colectiva respecto de estas cuestiones debe valorarse negativamente, pues, supone renunciar a un excelente mecanismo para dar respuesta a los verdaderos requerimientos de estabilidad en el empleo existentes en cada sector productivo o empresa. En definitiva, podemos afirmar que del anlisis de conjunto, se observa una cierta descoordinacin en la configuracin de los diversos instrumentos modificatorios. Se aprecia una actuacin legislativa sin excesivo concierto. De hecho, empieza a verificarse la sospecha, anunciada al comienzo de este Captulo IV, de que el modelo de proteccin del empleo en el ordenamiento jurdico espaol no forma un sistema y que, en definitiva, es el resultado de una accin legislativa sin una planificacin de conjunto. Sin embargo, sta es una afirmacin que, por el momento, no podemos generalizar, pues, debemos proceder al estudio de los supuestos de suspensin de la relacin de trabajo (Epgrafe II del Apartado B de este Captulo IV) y de ineficacia contractual (Apartado C tambin de este Captulo IV). Aunque, avanzado las conclusiones, todo parece indicar que de dicha investigacin pueda desprenderse una refutacin slida de la hiptesis apuntada.
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II.- Manifestaciones jurdico-positivas que posibilitan la excepcin temporal del juego resolutorio.
La existencia de diversos supuestos suspensivos, no es ms que el intento del Legislador de preservar la continuidad del empleo frente a heterogneas fuentes de inestabilidad que pueden amenazarlo a lo largo de su vigencia. Y lo cierto es que, a pesar de que todos deben calificarse como supuestos suspensivos, cada uno de ellos opera conforme a una lgica autnoma, atendiendo a la naturaleza del riesgo que tratan de prevenir. Por otra parte, es bastante frecuente que la estabilidad en el empleo como objetivo a seguir simultanee con otros objetivos concurrentes (pudindose distinguir entre fines remotos o prximos). Como se ha apuntado, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo plantea dos desafos de poltica legislativa: por un lado, decidir qu hechos sobrevenidos de naturaleza temporal pueden amenazar a la continuidad del contrato de trabajo y entre ellos, cules deben ser objeto de regulacin; y, una vez hecha esta discriminacin, determinar en qu momento el incumplimiento temporal debe calificarse como un supuesto de ineficacia contractual, esto es, hasta cundo puede mantenerse la contencin de la facultad resolutoria. El ordenamiento jurdico trata de dar respuesta a estas cuestiones. Aunque de un modo ciertamente confuso. En primer lugar, porque, adems de las deficiencias tcnico-jurdicas denunciadas, la sistematizacin que propone el art. 45 TRET es incompleta (no se hace mencin al supuesto previsto en los arts. 23.b) y 48.2 TRET, ni a la suspensin en crisis concursales, ni a la suspensin por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural). En segundo lugar, porque el TRET es, en ocasiones, excesivamente parco, debindose acudir (aunque el TRET no lo manifieste expresamente) a la regulacin jurdica contenida en varios textos legislativos (TRLGSS, RDLRT77, LOLS, LPRL y LC), con los conflictos que ello puede dar pie. El objeto de este epgrafe, siguiendo la misma metodologa empleada para las modificaciones, es, por un lado, identificar aquellos aspectos del rgimen jurdico de la suspensin de la relacin del contrato previstos en el ordenamiento jurdico que efectivamente evitan la extincin sobrevenida del contrato; y, por otro, tratar de ofrecer una exposicin ordenada de los mismos. Atendiendo a la heterogeneidad de los hechos sobrevenidos que dan lugar a la suspensin de la relacin de trabajo as como a la deficiente y dispersa regulacin normativa parece del todo adecuado que, para el estudio de los supuestos suspensivos,
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tratemos de proponer una exposicin sistematizadora en base a las categoras dogmticas descritas en el Apartado A de este Captulo IV (teniendo en cuenta el factor subjetivo)1. En cualquier caso, en una valoracin de conjunto anticipada al analizar los supuestos modificatorios, lo cierto es que en los ltimos aos puede constatarse un incremento importante de la esfera de actuacin de la movilidad interna (en este sentido, reiteramos nuestra idea de que la expresin movilidad interna est referida a la suspensin y a la modificacin). Llegados a este estadio, no es casualidad que la mayor parte de las medidas dirigidas a incrementar el mbito de operatividad de la movilidad interna estn referidas a la excesiva onerosidad. A diferencia de la imposibilidad objetiva, aqulla, dada su delimitacin conceptual, permite un campo de juego ciertamente extenso desde un punto de vista de poltica legislativa. Anlisis que, debe complementarse con lo apuntado con ocasin de las modificaciones y que recurdese - se enmarca en el propsito de ofrecer una visin de conjunto de la intensidad con la que se promueve la estabilidad en el empleo en el sistema jurdico espaol. Veamos, a continuacin, todos estos aspectos.
1.- La suspensin por excesiva onerosidad sobrevenida.

La concurrencia de un desequilibrio contractual que afecte a la causa del contrato transitoriamente y, por consiguiente, motive la suspensin de la relacin de trabajo, puede estar referida tanto al trabajador como al empresario. Los supuestos que afectan al empresario estn regulados en el art. 47 TRET, mientras que los que afectan al trabajador son los arts. 23.b), 46.3, 48.6, 48.bis y 48.4 TRET. Supuesto ste ltimo que en tanto que tambin puede calificarse como un supuesto de imposibilidad objetiva (mientras dure el puerperio) ser analizado en dos partes.
1.1.- Concurrencia de una excesiva onerosidad referenciable en el empresario: la suspensin por causas de empresa.
La suspensin de la relacin de trabajo es otra de las medidas de que dispone el empresario para tratar de sobreponerse al desequilibrio sobrevenido por excesiva onerosidad2.
1 No obstante, con carcter previo apuntamos que, sin perjuicio de lo que se expondr con ocasin de las causas resolutorias previstas en el art. 52 TRET, el supuesto suspensivo previsto en el apartado b) del citado precepto no ser objeto de estudio, pues, dados los trminos de su configuracin (mantenimiento de la prestacin salarial), estimamos que se trata ms bien de un permiso que de un supuesto suspensivo.
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2 Como se ha analizado, en la LCT31 la excesiva onerosidad sobrevenida slo tiene un reconocimiento legal como causa justificativa de la extincin de los contratos en las situaciones de crisis (ex art. 46 LJM31). Por su parte, en tanto que art. 92 LCT31 parece referirse a situaciones calificables como imposibilidad objetiva (falta de materiales y suministros), por lo que, en principio, el ordenamiento jurdico no habilita al empresario para solicitar la suspensin de los contratos por excesiva onerosidad. Como se ha analizado, con la finalidad de articular soluciones menos traumticas y tratando de adaptarse a situaciones intermedias, el DCr35 que regula el despido parcial de trabajadores para remediar al paro forzoso, y que completa el art. 46 LJM31, dispone como medidas previas dirigidas a evitar la extincin de los contratos, el establecimiento de turnos o la reduccin de los das semanales de labor. Sin embargo, no se menciona de un modo expreso la posibilidad de suspender los contratos de trabajo. De hecho, el establecimiento de turnos o la reduccin de los das semanales de labor constituyen un supuesto de novacin objetiva del contrato, con la finalidad de modificarlo, sin que puedan calificarse, en puridad, como un supuesto suspensivo del contrato de trabajo (vid. al respecto supra, Epgrafe I.1 del Apartado B del Captulo IV Primera Parte). En definitiva, se trata de medidas tendentes al reparto del empleo. Aunque, acabada la Guerra Civil, dentro de las facultades de los Delgados de Trabajo (que asumen las competencias de los Jurados Mixtos, ex art. 4 Decreto 13 de Mayo 1938 que suprime los Jurados Mixtos y crea las Magistraturas de Trabajo), parece incluirse la posibilidad de decretar la suspensin de la relacin de trabajo en situaciones de crisis, tal y como se desprende de la RMT 4 de mayo 1940 (cit. BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 273). No ser hasta la promulgacin de la Ley de 10 de noviembre 1942, reguladora de las Delegaciones de Trabajo en base a un criterio geogrfico provincial (BOE 23 de noviembre), que se reconocer expresamente en un texto legislativo la posibilidad de suspender los contratos de trabajo en situaciones de crisis (art. 11: Corresponder a los Delegados de Trabajo en las provincias de su jurisdiccin las siguientes funciones: 1.g: La instruccin de expedientes y adopcin de medidas en caso de solicitud de despidos o de suspensiones de personal por causas de crisis econmicas). Sin embargo, el art. 80 LCT44, a la hora de describir las causas suspensivas, acude a una descripcin extraordinariamente genrica, pues, slo habla de causas no previstas ni imputables al empresario, cuando existan motivos fundados. Aunque en la descripcin del supuesto de hecho pudiera entenderse que comprende un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida (represe que al describirse el riesgo como una circunstancia no prevista ni imputable al empresario se est describiendo un supuesto tpico de excesiva onerosidad sobrevenida), esta posibilidad quedar definitivamente consagrada en el DCr44 aunque empleando una terminologa menos precisa, pues, como se sabe, en el articulado no se describe el motivo que justifica el recurso a la suspensin y el trmino crisis slo aparece en la Exposicin de Motivos. As, el DCr 44, inspirado en el contenido del DCr35, se limita a extender la exigencia de la autorizacin previa a cualquier decisin del empresario dirigida a alterar el contenido del contrato de trabajo, entre ellas, la suspensin (art. 1). Posteriormente, el art. 2 Orden 5 de abril 1944 (BOE 13 de abril), dirigido a aclarar el contenido del DCr44, al especificar los supuestos en los que no debe abonarse la indemnizacin, realiza una enumeracin (ciertamente deficiente) de las causas suspensivas a las que se refiere el DCr44 (que coincide con las establecidas en el art. 92 LCT31, salvo la huelga). En concreto, habla de fuerza mayor, como carencia de materias primas y falta de suministro de energa, pero se aade etc., etc. (supuesto que ante la escasez originaria de energa elctrica distribuible, consecuencia de circunstancias absolutamente anormales, dio lugar a la proclamacin del Decreto-ley 3 de agosto 1945, BOE 9 de agosto, en virtud del cual se crea, con carcter transitorio - hasta que se restablezca la normalidad -, un subsidio para los trabajadores afectados por esta situacin). Como se ha apuntado, de la literalidad del DCr44 se desprende que, autorizada la suspensin, el empresario debe abonar una indemnizacin determinada por la Magistratura de Trabajo cuyo importe oscilar, segn las circunstancias (art. 6 DCr44), entre un ao de salario o 15 das (art. 5 DCr44). Previsin que tratar de enmendarse rpidamente a travs de la Orden 5 de abril 1944 (BOE 13 de abril). Segn esta norma, en los supuestos de suspensin por fuerza mayor (como carencia de materias primas y falta de suministro de energa, etc., etc.) no deber abonarse indemnizacin alguna, dejando en el aire qu sucede en los supuestos de excesiva onerosidad (de todos modos, puede entenderse que el legislador de un modo impreciso - subsumiera los supuestos calificables como de excesiva onerosidad en el concepto de imposibilidad objetiva). Indemnizacin que tiene una clara finalidad de previsin como lo demuestra el hecho de que tras la promulgacin de la Ley 62/61, de 22 de julio, que regula el Seguro contra el Paro (BOE 24 de julio), la Resolucin de 11 de enero 1966 de la Direccin General de Empleo si bien es cierto que el artculo 5 del Decreto 26 de enero 1944 prevena que en supuesto de que se modificase el contrato laboral existente quedara a salvo, el derecho de los trabajadores a percibir una indemnizacin que determinara la Magistratura de Trabajo, no es lo menos que por virtud de lo preceptuado en la disposicin adicional segunda de la Ley 62/1961, de 22 de julio, en relacin con el artculo 8 de la misma y con el art. 33 de la Orden Ministerial de 14 de noviembre de 1961 dictada para su desarrollo, dicho artculo 5 hay que considerarlo derogado por los ltimos preceptos mencionados, no procediendo fijar indemnizacin ms que en el supuesto de resolucin firme donde se decrete la rescisin de los contratos de trabajo. cit. SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 202. Finalmente, los trabajadores con el contrato en suspenso tienen preferencia para reincorporarse cuando la empresa normalice sus actividades (art. 5 prrafo 2 DCr44). La Orden 28 de enero 1949 (BOE 3 de febrero), faculta a las empresas autorizadas para suspender la actividad productiva a utilizar a todo o parte del personal para realizar determinados trabajos de carcter espordico o circunstancial previa autorizacin al Delegado Provincial de Trabajo competente (art. 1); en cuyo caso, los trabajadores pasan a adquirir el carcter de eventuales, no pudiendo en consecuencia reclamar una indemnizacin al finalizar la prestacin de dichos trabajos (art. 2).
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En cuanto a la operatividad de la suspensin por causas de empresa, como apunta CRUZ VILLALN, viene determinada por la redefinicin del riesgo que la reforma de 1994 ha conferido a la resolucin. En efecto, si con anterioridad, la suspensin era un instrumento para las situaciones de crisis de mayor o menor duracin, y los ceses quedaban restringidos a situaciones prximas a la imposibilidad objetiva, ahora, al posibilitarse la resolucin en situaciones de riesgo menos severo, se ha producido un deslizamiento del espacio ocupado por la institucin suspensiva por causas empresariales y de la correspondiente extintiva: la primera queda concentrada en las situaciones de dificultad a corto plazo, en tanto que para las que son a medio plazo ahora es posible que den lugar a extinciones contractuales3. No obstante, a diferencia de otras medidas (especialmente, resolucin y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo), la delimitacin del riesgo que justifica la suspensin de la relacin de trabajo por causas de empresa, plantea ciertos problemas, en tanto que el TRET es extraordinariamente parco. Como se sabe, la Ley se remite genricamente a las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, sin mayores precisiones4. Indefinicin que conviene tratar de precisar, pues, delimita el mbito de aplicacin de esta medida de proteccin del empleo (1.1.1.-). Por otra parte, conviene prestar especial atencin al cauce procedimental legalmente previsto, pues, aunque est pensado bsicamente para proteger los intereses de la Seguridad Social, tambin delimita un estatuto protector del trabajador que conviene ser analizado (1.1.2.-). Debindose indagar, finalmente, cules son las consecuencias jurdicas de la suspensin sin la preceptiva autorizacin o bien de la revocacin de la autorizacin en la va administrativa o judicial (1.1.3.-). Veamos a continuacin y de forma separada cada uno de estos aspectos.
Posteriormente, la regulacin contenida en el DPE72, la LRL76, el RDLRT77 y el ET80 seguir paralela (sin apenas diferencias) a lo previsto para las resoluciones por causas de empresa en cuanto a la motivacin y en lo relativo al procedimiento, por lo que me remito a lo apuntado anteriormente al respecto. 3 CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem. Madrid, 1995, p. 313. Aunque como apunta el propio autor, se mantiene un principio de correspondencia y proporcionalidad entre la suspensin y la extincin, desde el instante que el art. 51.6 TRET exige a la Administracin que admita la resolucin propuesta por el empresario si las medidas son necesarias a los fines previsto. Es decir, que donde no se d esa relacin de proporcionalidad y de suficiencia para el despido, se desarrolla el espacio natural de la suspensin contractual [la cursiva es nuestra] (p. 313 y 314). 4 Como recoge la STSJ Comunidad Valenciana [C-A] 7 de marzo 2005 (JUR 135684), segn la STS [C-A] 16 de noviembre 1999 (RJ 9562), en base a la legalidad vigente el ET80, dispone que la calificacin de las causas determinantes de la suspensin, en cada supuesto concreto, no es decisiva, no slo porque en ciertos casos son difciles de deslindar separadamente, sino adems porque el ET las unifica en su regulacin.
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1.1.1.- El desequilibrio contractual exigible para suspender la relacin de trabajo por causas de empresa.
La posibilidad del empresario de suspender la relacin de trabajo en estas circunstancias viene delimitada por la concurrencia de un desequilibrio contractual sobrevenido. Existiendo, como ya se ha expuesto, una correlacin entre el desequilibrio y la medida de alteracin contractual posible. Pues bien, la nica pista que nos ofrece el art. 47 TRET es la exigencia de la existencia de un desequilibrio de naturaleza coyuntural5. Trmino que, en todo caso, vendra a describir un rasgo cualitativo del riesgo, pero no cuantitativo, al menos mediatamente. Aspecto que, avanzamos, no es pacfico entre los comentaristas. Por consiguiente, ante la falta de criterios normativos explcitos, la determinacin cuantitativa del riesgo exigido y, por ende, la delimitacin del espacio de operatividad de la suspensin debe hallarse por referencia externa, esto es, sobre la base de los niveles de riesgo exigidos para el resto de medidas; o, mejor dicho, por el espacio de riesgo no copado por aqullas (por debajo, las modificaciones sustanciales y el ius variandi; y, por encima, las resoluciones). Sin perjuicio de la exposicin detallada de la conceptuacin de las genricamente denominadas causas de empresa que se efectuar con ocasin del estudio de los arts. 51 y 51 TRET, podemos afirmar que por debajo, la referencia a la superacin de una determinada situacin, ex art. 47.2 TRET, da a entender que el desequilibrio que justifique la suspensin debe ser de mayor intensidad al que posibilita la modificacin del contrato de trabajo, que slo exige, que la medida contribuya a mejorar6. Por encima, descartada por lo tanto la equiparacin con el riesgo previsto para las modificaciones, se desprende su acercamiento al desequilibrio exigido en las resoluciones. Sin embargo, cuando se trata de la resolucin por causas de empresa si bien existe identidad en la intensidad del desequilibrio exigido para resolver por causas econmicas (art. 51 y 52.c TRET)7, se plantea la duda acerca de cul de los dos niveles de riesgo relativos a la eficiencia (por causas tcnicas, organizativas o de produccin) es aplicable a los supuestos suspensivos
La doctrina que ha analizado especficamente este supuesto suspensivo ha entendido que ante la ausencia de encauzamientos interpretativos en el art. 47.1 TRET debe acudirse a criterios hermenuticos complementarios, sin que sean trasladables directamente los planteamientos de los arts. 40, 41, 51 y 52.c) TRET. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 97. A nuestro modo de ver, la defensa del entendimiento autnomo o propio de la suspensin, no es ms que la exigencia de un nivel de riesgo diferenciado al exigible para la adopcin del resto de medidas. 6 Adems, como recoge SOL MONELLS, la afectacin de la suspensin en la vida del contrato (eximiendo del cumplimiento de las prestaciones), as como la identidad sustancial que vigente el ET80 exista entre las causas suspensivas y las establecidas en el art. 51 ET80, hace pensar en una interpretacin ms restrictiva. Esto es, en la exigencia de un nivel de riesgo mayor. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 98 y 99. Vid. al respecto tambin, LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 46 y 47; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 95 y 96. 7 Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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vinculados a dichos mbitos empresariales. Siguiendo el planteamiento de SOL MONELLS, despus de descartar la aplicacin simultnea de ambos, debe entenderse la vinculacin del art. 47 al 52.c) TRET; sin que la referencia que aquel precepto hace al art. 51 TRET repercuta en este sentido, pues, slo se refiere al procedimiento8. No obstante, la pregunta est en dilucidar si, a pesar de esta equiparacin, puede sostenerse que la suspensin tenga un espacio de operatividad propio. Es decir, si el parmetro de la coyunturalidad es suficiente como para describir un riesgo autnomo con respecto al exigido para las resoluciones9. Un sector de la doctrina sostiene que la coyunturalidad, en tanto que elemento verdaderamente definidor de esta institucin, est describiendo una contingencia cuantitativa (1.) y cualitativamente (2.-) diferenciada de la exigida para la resolucin. Lo que excluye que pueda aplicarse en situaciones de desequilibrio que presenten notas de estructuralidad. En definitiva, se descarta la aplicabilidad de la teora de quien puede lo ms puede lo menos, al menos, entre la suspensin y la resolucin10. Criterio que ha sido recogido por cierta doctrina jurisprudencial11; sin que haya unanimidad al respecto12.
SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 102. Segn este autor, y en contra del criterio mayoritario, debe acudirse al art. 52.c) TRET, fundamentalmente, porque el nivel de riesgo exigido por este precepto es el que mejor se adapta a la naturaleza coyuntural exigida para la suspensin; y, porque al ser menos restrictivo, describe un espacio de operatividad mayor (p. 104 y 105). VIDA SORIA, con anterioridad a la reforma de 1997, sostiene que el criterio normativo acerca de cundo proceder el despido colectivo que se contiene en el nuevo artculo 51.1, prrafo 3 (), son criterios a aplicar a los casos suspensivos, aadiendo a ellos el elemento temporalidad. VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 19. En trminos similares, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 95. Vid. tambin, DEL REY GUANTER. El despido colectivo y la reforma laboral de 1997. En Problemas aplicativos del despido en las reformas laborales de 1994 y 1997 (Ed. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1998, p. 19 y 20. 9 Segn CASAS BAAMONDE, la reforma de 1994 introduce una regulacin ms estricta de la operatividad de las causas suspensivas, dado que el art. 47.1, prrafo 2 TRET advierte que, atendiendo a su condicin temporal, han de tener siempre y en todo caso un carcter efectivo proporcional a la superacin de una situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa. CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 50. 10 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 427 y 428; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 112. 11 STSJ Comunidad Valenciana [C-A] 7 de marzo 2005 (JUR 135684). Pronunciamiento cuya fundamentacin resulta ciertamente confusa. Pese a admitir el significado econmico del trmino coyuntural - como antnimo de estructural -, y por lo tanto integrante del supuesto de hecho del precepto, declara que el descenso de ventas del modelo KA y el stock de vehculo de ese modelo existente en los concesionarios Ford, as como las medidas a adoptar por el departamento comercial con el fin de relanzar ese modelo y aumentar su demanda describe una situacin coyuntural, pese a tratarse de un hecho peridico. Situacin que desde un punto de vista econmico, a nuestro juicio, difcilmente puede entenderse como coyuntural. La cuestin est en determinar si, dadas las circunstancias del supuesto, la coyunturalidad, como requisito legal, debe ser probada por las partes, o bien debe indagarla el propio rgano juzgador. De un modo discutible, el Tribunal parece abogar por la primera de las opciones. 12 La STSJ Cantabria 16 de mayo 2001 (JUR 218635), desvincula el trmino de cualquier connotacin econmica, pues entiende que la situacin de interinidad de un mdico de insalud, no puede calificarse como una circunstancia coyuntural que justifique la suspensin de la relacin de trabajo de un trabajador que presta sus servicios en su consulta privada, porque la duracin de la situacin es incierta, pudiendo prolongarse durante un corto perodo de tiempo, o bien, sine die.
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1.- Respecto a la dimensin cuantitativa, debe tenerse en cuenta que el origen de la institucin suspensiva, como se ha analizado, se halla precisamente en la propia resolucin contractual. Y la diferencia esencial que las separa es la transitoriedad del desequilibrio que las motiva, y no otra cosa13. Por otra parte, precisado lo anterior, desde un punto de vista dogmtico, es discutible que el trmino coyunturalidad describa per se una intensidad del riesgo diferenciada de la exigida para en las situaciones resolutorias y, mucho menos, estanca (esto es que impida su operatividad ante contingencias ms severas) 14. Si se acepta, por un lado, que la afectacin de cualquier circunstancia sobrevenida sobre el contrato, que justifique la alteracin de lo pactado, es dogmticamente la misma (excesiva onerosidad); y, por otro, que las diferencias existentes entre las diversas medidas se supeditan a una catalogacin de la intensidad del riesgo gradual, no parece que pueda identificarse una causa aislada que justifique un espacio de operatividad autnomo y estanco respecto al del resto de medidas15. A nuestro entender, al igual que el resto de supuestos suspensivos, la exgesis de la institucin suspensiva bascula esencialmente entorno a la duracin del desequilibrio padecido. Debindose admitir, incluso, que el desequilibrio tenga la misma intensidad (cuantitativa) que el que justifique una resolucin, pero en cualquier caso temporal o transitorio. Sin olvidar, por otra parte, que la transitoriedad del desequilibrio no excluye la posibilidad de resolver el contrato, pues una excesiva dilatacin de la situacin o bien la imposibilidad de satisfaccin plena del inters de la contraparte pueden acabar justificando la ineficacia del contrato16. Por consiguiente, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con la teora general, no todos los desequilibrios transitorios justifican per se la suspensin de la relacin de trabajo, pudiendo suceder que segn las circunstancias la coyunturalidad, en definitiva se acabe resolviendo el contrato. Por tanto, como ya se ha avanzado, la intensidad del riesgo suspensivo viene definida por referencia a los supuestos resolutorios apuntados17. Convirtindose la temporalidad o
Cfr. DESDENTADO BONETE. Suspensin y extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor, op. cit., p. 979. 14 La naturaleza cerrada que proclama esta corriente doctrinal difcilmente casara con el principio de estabilidad en el empleo. 15 Interpretacin que difcilmente casara con la posibilidad de suspender los contratos en situaciones de declaracin de concurso (posibilidad expresamente admitida, ex art. 64.1 Ley Concursal 22/2003, 9 de julio). Con anterioridad a la citada norma, admitiendo la posibilidad de acudir a la suspensin en situaciones en las que la empresa estuviese en quiebra (siempre y cuando, se aspirara a garantizar la continuidad de la empresa), ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 108. 16 En contra, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 427. 17 En trminos similares, VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 19.
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transitoriedad - en el elemento esencial integrante del supuesto de hecho de la norma, por ello desvinculado de la decisin administrativa, sin el cual no puede aplicarse18. 2.- Desde un punto de vista cualitativo, para un sector doctrinal, el trmino coyuntural debe integrarse dentro de un contexto semntico estrictamente econmico19. Interpretacin que no puede compartirse. Como objecin a este planteamiento, entendemos que lo propio hubiera sido justificar el motivo por el cual el Legislador ha atribuido al trmino coyuntural un significado estrictamente econmico. Por ello, ante la falta de una exposicin de los motivos que justifiquen las razones que le han impulsado a atribuir esta orientacin a la norma jurdica (y no otra), lo propio es acudir a la interpretacin literal del trmino. Pues bien, tomando como referencia el Diccionario de la Academia Espaola, es difcil identificar en el trmino coyuntural una dimensin temporal y, mucho menos, el antnimo econmicamente hablando - de estructural. Pues, este trmino denota la dependencia de la coyuntura, entendida como una combinacin de factores20. Y como sinnimos de coyuntural pueden hallarse: circunstancial, favorable u oportuno. Luego, el campo semntico (y no metafrico) del concepto coyunturalidad est exento de cualquier referencia a parmetros econmicos. Ni, incluso, a una dimensin temporal. Lo cual no deja de ser lgico salvndose, as, la coherencia de la accin legislativa -, pues, de otro modo, la norma incurrira en una reiteracin innecesaria21. En nuestra opinin, en la descripcin de los supuestos suspensivos por causas de empresa por referencia a lo coyuntural, como opuesto a fenmenos econmicos estructurales22, puede identificarse cierta persistencia (o rastro) en la utilizacin de las categoras conceptuales propias de la imposibilidad sobrevenida y que la reforma de 1994 ha pretendido disipar. Recurdese que, a diferencia de la imposibilidad objetiva, la excesiva
VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 20. 19 LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 428; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 115 y 116. Aunque el ltimo autor citado, en otro pasaje afirme que la inclusin de una referencia al carcter temporal de la dificultad que afronta la organizacin productiva, referencia para la que se utiliza el trmino coyuntural (p. 284). 20 Parece defender esta interpretacin del art. 47 TRET, MIRANZO DEZ. El proceso de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Comentarios al art. 137 bis del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 166. 21 Si el art. 47.1.2 TRET se interpretara en clave estrictamente temporal (cuando se desprenda que la medida temporal es necesaria para la superacin de una situacin de carcter temporal [en vez de coyuntural] de la actividad de la empresa), la accin del legislador resultara difcilmente coherente (de todos modos, aceptando esta interpretacin, la redaccin de la norma incurre en una reiteracin innecesaria porque es consustancial a la suspensin la temporalidad). En la doctrina, existe cierta tendencia a calificar coyunturalidad y temporalidad en una relacin de alternatividad, y por ende, en una especie de relacin de equivalencia, y como conceptos contrarios al de permanencia (que no estructuralidad). Vid. al respecto, ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 107; PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 96; CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 313; y CAVAS MARTNEZ. La reforma del mercado de trabajo. ASoc 1994, versin digital (BIB 1994\34). 22 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 125 y 116.
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onerosidad es un supuesto de ineficacia sobrevenida en el que la prestacin sigue siendo posible. Luego, nada obsta que las partes adopten un compromiso contractual en virtud del cual se exija el cumplimiento de la prestacin a pesar de todo; o que el deudor, a pesar de la gravosidad del riesgo, sea partidario de no resolver el contrato, decida interrumpir las prestaciones (o se lo autoricen) y cumplir lo pactado ms tarde. En cambio, en los supuestos de imposibilidad objetiva los contornos suspensivos son, en principio, ms fcilmente delimitables porque, en tanto que no sea absoluta, el cumplimiento del contrato sigue siendo posible y, por ello, cabe abogar por la suspensin a la espera de la desaparicin del hecho obstativo23. Por lo que, mientras la imposibilidad no sea absoluta y el cumplimiento de las recprocas prestaciones sea posible, debe entenderse que nos encontramos ante un supuesto suspensivo. Por lo tanto, la suspensin por causas de empresa (a diferencia de la imposibilidad objetiva) presenta unos contornos extraordinariamente difusos, pues, para empezar y pese a la exigencia de objetividad, est estrictamente supeditado a una decisin personal del afectado de seguir cargando o no con los riesgos que soporta. Pero no slo eso, pues, para la mayor parte de escenarios suspensivos posibles difcilmente pueden establecerse parmetros de identificacin ntidos y universales. Dificultad que, en la prctica, se traduce en la imposibilidad de fijar normas generales que permitan evaluar ex ante la presumible duracin del desequilibrio padecido. Motivo por el cual se recurre al trmino coyunturalidad24. Concepto, que si bien pudiera interpretarse como sinnimo de temporalidad, entendemos que tiene un contenido semntico distinto. Si no fuera as, como ya se ha apuntado, el art. 47.1.2 TRET incurrira en una reiteracin innecesaria25. Por lo que conviene tratar de averiguar el sentido que el Legislador persegua al introducir dicha expresin26.
Por otra parte, la interpretacin de SOL MONELLS se fundamenta en parte en la Memoria del Gobierno que acompaa al Anteproyecto de Ley 11/1994 establece que lo que se pretende es conseguir que la suspensin lejos de responder a una situacin permanente de la empresa, o de constituir un paso previo a una medida definitiva de extincin, debe constituir un instrumento para responder a situaciones coyunturales que permita () la vuelta a la normalidad. Sin embargo, como apunta VIDA SORIA, tales observaciones no han pasado siguiera a la Exposicin de Motivos de la Ley, por lo cual es lgico pensar que queden en bueno deseos. VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 18 y 19. Por otra parte, si se hace una lectura detenida del fragmento de la citada Memoria, se desprende que lo que se pretende es bsicamente reducir la intensidad del riesgo exigida para poder acudir a la suspensin (en la lnea marcada para las extinciones y modificaciones, apartndose de la imposibilidad objetiva), pero no, un acotamiento estanco de su espacio de operatividad, impidiendo su recurso en situaciones de desequilibrio ms intenso. La voluntad del legislador, siguiendo a VIDA SORIA, no slo pretende introducir hechos negativos, por decirlo de algn modo, que afecten a la empresa de un modo inmediato, sino tambin acontecimientos positivos (p. 19). 24 DESDENTADO BONETE afirma, en este sentido, que el juicio de temporalidad o permanencia depende de factores o datos que no tienen una realidad actual, sino que dependen de una evolucin futura () y que, por tanto, no pueden ser objeto de prueba. DESDENTADO BONETE. Suspensin y extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor, op. cit., p. 983. 25 En trminos similares BLASCO SEGURA, analizando el art. 47.1 TRET, entiende que a travs de dicho precepto, el indica, pues, el legislador la pauta de la decisin, remarcndose la valoracin respecto a la temporalidad de la medida connotacin propia de la suspensin, frente al carcter definitivo de la extincin y la coyuntura por la que atraviesa la empresa [la cursiva es nuestra]. BLASCO SEGURA. La suspensin del contrato de trabajo: los apartados i), j) y m)
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La coyunturalidad, a nuestro entender, implica que la legitimidad de la suspensin est condicionada a la existencia de un desequilibrio presumiblemente temporal, pues, su duracin no puede ni evaluarse ni acotarse anticipadamente, dependiendo de una serie de factores o circunstancias (en su mayor parte, de difcil evaluacin anticipada) que deben evaluarse caso por caso27. En definitiva, el citado prrafo no hace ms que fijar algunas pautas (ciertamente ambiguas) a tener en cuenta por la Administracin a la hora de evaluar la temporalidad del desequilibrio28. En consecuencia, en tanto que no hay forma de averiguar si la duracin de la medida suspensiva acordada va a ser suficiente para sobreponerse al desequilibrio (y ms an en las situaciones cuya transitoriedad no pueda identificarse)29, se desprende lgicamente que todas ellas son un supuesto resolutorio embrionario o potencial30. Por lo que difcilmente puede sostenerse que la suspensin de la relacin de trabajo est completamente desvinculada de una potencial resolucin contractual31.
del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores. En La suspensin del contrato (Dir. Marn Correa). CDJ XXX, 1994, p. 201 (vid. tambin p. 216 y 217). 26 Adems, como afirman MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, el marco normativo establece as una cierta configuracin jerarquizada de las medidas suspensivas y extintiva, en principio, las primeras para situaciones de carcter coyuntural. Ahora bien, en tanto que la configuracin teleolgica de la resolucin tambin incluye aspectos cercanos a la idea de coyunturalidad, resulta ciertamente difcil encajar ntidamente cada medida en un nivel de riesgo determinado. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 248 y 249; y MRQUEZ PRIETO. Arts. 45 a 47. En Comentario al Estatuto de los Trabajadores (Dir. Monereo Prez). Comares. Granada, 1998, p. 578. 27 Pinsese que el riesgo es dinmico y en la mayor parte de los supuestos difcilmente acotable. Si la Ley exigiera que en el momento de la autorizacin se probara fehacientemente la naturaleza estrictamente temporal del desequilibrio, se estara exigiendo al empresario que probara que la suspensin resolver sin gnero de dudas la excesiva onerosidad que padece. O, de otro modo, el mero hecho de que se pudiera pensar que el desequilibrio pudiera prolongarse durante un plazo de tiempo ms largo de lo previsto, debera obligar a la administracin de rechazar la medida propuesta. Parece defender este criterio BLASCO SEGURA cuando afirma que lo pretende el art. 47 TRET es indicar una pauta de decisin, remarcndose la valoracin respecto a la temporalidad de la medida connotacin propia de la suspensin, frente al carcter definitivo de la extincin y la coyuntura por la que atraviesa la empresa. BLASCO SEGURA. La suspensin del contrato de trabajo: los apartados j) y m) del artculo 45 del Estatuto de los Trabajadores. AL 1995 II, p. 481. 28 Como apunta VIDA SORIA, lo que se pretende es objetivar el contenido de la decisin administrativa. VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 18. 29 Por ejemplo, en la Resolucin de la Direccin General de Relaciones Laborales de la Generalitat de Catalunya (en adelante, RDGRL) 25 de enero 2008 (Exp. 269/07), se desestima la pretensin de la empresa, por entender que el perodo suspensivo solicitado (120 das) excede con mucho del que efectivamente afecta a la empresa (36 das). 30 Lo cual es lgico porque la suspensin de la relacin de trabajo no es ms que un mecanismo que deja en letargo la facultad resolutoria que tienen a su disposicin las partes del contrato. Vid. al respecto, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 3. Vid. tambin ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 106. 31 Planteamiento que implcitamente se recoge en las RRDGRL 3 de agosto 2007 (Exp. 70/07); y 25 de enero 2008 (Exp. 269/07). Algunos Convenios Colectivos han incidido en la regulacin de los supuestos suspensivos en la lnea descrita. Por ejemplo, el CCOL Estatal Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla (BOE 12 de agosto 2003) dispone (art. 81) que las empresas podrn solicitar suspender temporalmente sus contratos, por causas econmicas, siempre y cuando las existencias superen los dos meses de stock de produccin en cualquier fecha del ao. Excepcionalmente las empresas podrn solicitar esta suspensin siempre que sus existencias superen los treinta das de stock aun cuando no supere los dos meses de produccin. La Comisin Mixta de Interpretacin de este convenio ser la encargada de comprobar e informar favorablemente en tal sentido respecto a la imposibilidad real de seguir almacenando los materiales producidos por falta de espacio. Suspensin que no podr ser superior los 45 das en cualquier fecha del ao.
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Otra cosa es que desde un punto de vista de poltica legislativa, se persiga una interpretacin restrictiva para proteger al sistema de pblico de proteccin por desempleo32. Circunstancia que si bien aporta nuevos elementos al anlisis, tambin introduce aspectos que lo distorsionan sustancialmente. A nuestro entender, sin negar las estrechas relaciones existentes, es difcilmente aceptable (desde un punto de vista jurdico, claro est) que la existencia de una situacin suspensiva venga delimitada (dictada) por la lgica del reconocimiento o no de las prestaciones de la Seguridad Social. Por consiguiente, dadas las estrechas relaciones entre la suspensin y la resolucin, la coyunturalidad a la que se refiere el art. 47 TRET debe interpretarse conforme a parmetros de la temporalidad entendida desde la perspectiva de la situacin de la empresa (su coyuntura), sin que pueda apreciarse en el texto de la ley una remisin especfica a situaciones de riesgo de naturaleza diferenciada a las previstas para la resolucin33. Por lo que sigue siendo perfectamente aplicable la tesis de quien puede lo ms puede lo menos. Entenderlo de otro modo, afectara a la misma teleologa de la institucin suspensiva, esto es, a la voluntad de prolongar la vida del contrato, para lograr su supervivencia34.
1.1.2.- Procedimentalizacin de la suspensin por causas de empresa.

La suspensin de la relacin de trabajo por excesiva onerosidad requiere la necesaria obtencin de una autorizacin administrativa, mediante la oportuna tramitacin del - en trminos de SOL MONELLS - procedimiento suspensivo de regulacin de empleo35. Rgimen que se remite al procedimiento de regulacin de empleo por causas de econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin del art. 51 TRET (art. 47.1.1 TRET)36. Sin que, por otra parte, se haga distincin alguna en funcin de los trabajadores afectados o de la dimensin de la empresa; pese a que - tal y como ha destacado la doctrina - sera deseable un tratamiento
En trminos similares, el CCOL Estatal Industria Textil y de la Confeccin (BOE 31 de agosto 2005, RCL 1758), establece (art. 59): Las empresas dedicadas a las modalidades de sastrera fina en serie, modistera fina en serie, gabardinas e impermeables, prendas para la lluvia, sombreros de seora y nio, y las dedicadas a la confeccin de trajes de bao, en el supuesto de falta de pedidos tpica en determinadas pocas del ao en tales modalidades y siempre que ello origine una manifiesta disminucin de la produccin, podrn suspender parcialmente sus actividades laborales durante dos perodos como mximo cuya duracin total no podr exceder, en ningn caso, de sesenta das naturales al ao. 32 CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 50. 33 Vid. STSJ Pas Vasco 22 de julio 1997 (AS 2333). 34 VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 3. 35 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 249 y 250. 36 Vid. una aproximacin general al respecto, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 223 a 225. La regulacin normativa de la suspensin de la relacin de trabajo por excesiva onerosidad, especialmente en lo relativo a la autorizacin administrativa previa, ha corrido en paralelo a lo previsto para los expedientes de regulacin de empleo, salvo durante la vigencia de la LPO35 y del DCr35. Motivo por el que nos remitimos a la evolucin histrica brevemente expuesta con ocasin del anlisis de los expedientes de regulacin de empleo.
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jurdico diferenciado37. Al igual que en el cese colectivo, el procedimiento suspensivo de regulacin de empleo puede diseccionarse en cuatro fases: fase de iniciacin (1.-); fase de negociacin (2.-); fase de instruccin (3.-); y, finalmente, fase de decisin (4.-)38 exposicin que, por tanto, deber complementarse con lo que se expondr con posterioridad. No obstante, pese a que la procedimentalizacin no es absolutamente coincidente, las diferencias existentes son poco significativas, pues, slo se introducen algunas especialidades con la finalidad de adaptarlo a las particulares necesidades de la suspensin por causas empresariales39. Al respecto, a fin de no resultar reiterativo con lo que se expondr con ocasin de la resolucin por causas de empresa40, pueden destacarse, brevemente, las siguientes especialidades41: 1.- En lo relativo a la fase de iniciacin cabe distinguir entre la iniciativa suspensiva y el deber de informacin. En cuanto a la iniciativa de la medida suspensiva, no pueden identificarse diferencias sustanciales con respecto a lo previsto para las medidas resolutorias. No obstante, a partir de la literalidad del art. 47.1.1 TRET, y a diferencia del procedimiento resolutorio (art. 51.9 TRET), un sector de la doctrina entiende, apartndose del criterio mantenido por la Autoridad Laboral42, que slo el empresario est legitimado para incoar el procedimiento suspensivo43.
SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 225 y ss., y 392 y ss; y LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 589. 38 Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 39 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 231. vid. tambin un extenso anlisis de la indisponibilidad del procedimiento suspensivo establecido en el TRET mediante la autonoma individual o colectiva (p. 232 a 244). 40 Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 41 En este sentido, se sigue la exhaustiva exposicin realizada por SOL MONELLS (La suspensin del contrato por causas empresariales, op. cit., p. 249 a 386) respecto al procedimiento suspensivo por causas de empresa, sin voluntad de reiterar una cuestin que ha sido expuesta con absoluta claridad y brillantez, a continuacin, simplemente se trata de sintetizar los aspectos ms relevantes a los efectos de este estudio y a exponer ciertas objeciones a alguno de sus planteamientos. 42 Por ejemplo, en el formulario de la Generalitat de Catalua de solicitud de autorizacin de un expediente suspensivo, se reconoce la legitimidad de los representantes de los trabajadores. Solicitud que puede consultarse en: http://www.gencat.net/treballiindustria/doc/doc_22504952_1.pdf. Vid. tambin al respecto, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 99, p. 254. 43 Segn SOL MONELLS, la literalidad del precepto no es suficiente para fundamentar esta afirmacin, debindose acudir a la exgesis del art. 51.9 TRET, para comprobar que la excepcionalidad con la que la ley prev la legitimidad de los representantes de los trabajadores en los supuestos resolutorios, excluye la posibilidad de extenderla a los supuestos suspensivos. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 253 a 261. La misma conclusin alcanza BLASCO SEGURA, aunque acudiendo a otros argumentos. Concretamente, sobre la base de la provisionalidad de la institucin suspensiva y el mayor conocimiento del empresario para conocer la situacin real de la empresa, y por entender que la referencia del art. 47.1 al art. 51 TRET es slo al procedimiento; entendiendo que si el legislador hubiera querido atribuir tal facultad a los trabajadores, as lo habra manifestado en el propio art. 47 TRET. BLASCO SEGURA. La suspensin del contrato de trabajo: los apartados j) y m) del artculo 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 486. CRUZ VILLALN entiende tambin que en los supuestos suspensivos la legitimacin de los representantes de los trabajadores es inadecuada (y, en los supuestos de bsqueda del empresario perdido, aboga por un fortalecimiento del papel de la Autoridad Laboral subrogndose en la posicin del empresario). CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 321 y 322.
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Sin embargo, a nuestro entender, existen poderosos argumentos para no excepcionar lo que la literalidad de las normas parecen admitir abiertamente44. En efecto, si bien es cierto que el art. 47.1 TRET hace una referencia explcita a la iniciativa del empresario, como admite el propio SOL MONELLS, el art. 51.9 TRET debe entenderse incluido en la remisin que el art. 47.1.1 TRET hace al art. 51 TRET, pues, no se hace mencin especfica de especialidad alguna. Circunstancia que queda corroborada si se acude al anlisis de las normas procedimentales relativas al expediente suspensivo previstas RPRE96 (arts. 20 y 7)45. Por este motivo, entiende el citado autor, debe acudirse al anlisis de la legitimidad de los representantes de los trabajadores para comprobar su inaplicabilidad a los supuestos suspensivos. Legitimidad que para los supuestos resolutorios est condicionada a la concurrencia de dos presupuestos: un determinado desequilibrio contractual y la pasividad del empresario. En cuanto a la exgesis del art. 51.9 TRET SOL MONELLS estima que la expresin imposible o difcil reparacin es incompatible con la naturaleza coyuntural del desequilibrio que concurre en los supuestos suspensivos. Primero, porque, en virtud de dicha expresin, es exigible un plus de causalidad, que se concreta en una situacin de grave desequilibrio econmico-financiero cercano a la insolvencia definitiva. Circunstancia que, en principio, no concurre en las situaciones suspensivas, pues, por definicin, atienden a situaciones recuperables. En segundo lugar, porque en cuanto a la repercusin de la expresin imposible o difcil reparacin sobre la pasividad del empleador, entiende que la convierte en una conducta negligente o incluso dolosa 46. Sin embargo, este planteamiento no puede compartirse. En primer lugar, porque se est identificando las causas que provocan un desequilibrio contractual (causas empresariales) con los efectos del desequilibrio padecido (perjuicio de imposible o difcil reparacin), de tal modo que, en virtud de esta interpretacin, la especial entidad del desequilibrio padecido exigido por la norma, se traslada automticamente a la entidad de la causa que lo motiva. Sin que, no obstante, pueda identificarse norma alguna o construccin lgica-jurdica que irremediablemente desemboque en esta nica interpretacin. Es decir, no slo en los supuestos cercanos a la insolvencia definitiva los trabajadores podrn padecer un perjuicio de imposible o difcil reparacin47. En segundo lugar, porque como ha quedado suficientemente
En trminos similares, vigente el ET80, FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 98 y 99; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 271 y 272. 45 Por otra parte, siguiendo el argumento de VIDA SORIA, desde la perspectiva de la coherencia de la poltica legislativa, resulta sumamente difcil hallar argumentos que justifiquen que se admita esta posibilidad para lo ms (resoluciones) y no para lo menos (suspensiones). VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 12. 46 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 258. 47 Especialmente, si se tiene en cuenta que, entre el trmino imposible y difcil puede mediar un abanico de posibilidades extraordinariamente amplio, sin que pueda identificarse exclusivamente con situaciones cercanas a la insolvencia empresarial, ni mucho menos. De hecho, segn GOERLICH PESET, la existencia de los perjuicios de
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analizado, y en este sentido la doctrina es absolutamente unnime, la resolucin del contrato por causas empresariales no puede equipararse con las situaciones de crisis definitivas (especialmente, cuando la norma no incluye tratamiento especfico alguno). O, dicho en otros trminos, la ley no establece diferencia alguna entre la intensidad del desequilibrio contractual exigido para que el empresario pueda incoar el preceptivo expediente con la exigida para los representantes de los trabajadores. En cuanto a la pasividad del empleador, conviene traer a colacin un argumento vinculado a la teleologa de este desequilibrio contractual, ya utilizado con anterioridad. La excesiva onerosidad es un supuesto de ineficacia sobrevenida en el que la prestacin sigue siendo posible, luego, nada obsta que el deudor decida mantener la vigencia del contrato o su ejecucin, a pesar de todo. Sin embargo, a pesar de esta conducta diligente (cumpliendo lo pactado) cabe la posibilidad de que acarree ciertos desajustes o desequilibrios para la contraparte, sin que por tanto sea necesario exigir en todo caso una conducta negligente o culposa del deudor. Por consiguiente, a nuestro juicio, los representantes de los trabajadores tambin estn legitimados para incoar un expediente suspensivo. Por otra parte, respecto al deber de informacin empresarial incardinado en la fase de iniciacin, pueden identificarse ciertas especialidades vinculadas a la denominada obligacin de documentacin del empresario (ex art. 51.4 TRET; 6.1 RPRE; 47.1.3 TRET; y 20.b RPRE). En este sentido, debe entenderse que el Legislador ha pretendido reducir o simplificar a documentacin que el empresario debe remitir a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores48. Sin embargo, el desarrollo reglamentario de este precepto, ordenado por el art. 47.1.3 TRET, deja mucho que desear (la nica referencia especfica se encuentra en el art. 20.b RPRE96 acreditacin de la situacin coyuntural). Lo que ha llevado a entender la aplicabilidad de las normas del procedimiento comn u ordinario previstas en el art. 6 RPRE96 (aunque, matizadamente, dado que debe tenerse en cuenta la naturaleza simplificadora apuntada anteriormente)49. El empresario, conforme al art. 6.1 RPRE, adems, est obligado a aportar la documentacin relativa a la medida suspensiva que pretende llevar a cabo50.
imposible o difcil reparacin aparecen cuando la situacin de crisis econmica que atraviesa la empresa empieza a concretarse en la falta de cumplimiento por el empresario de sus deberes empresariales. GOERLICH PESET. La iniciacin del procedimiento de regulacin de empleo por los representantes de los trabajadores: nuevos y viejos problemas, op. cit., p. 19. 48 Concretamente, la utilizacin del adverbio estrictamente da a entender que el nmero de documentos y su intensidad de detalle ser menor en el caso de las suspensiones. CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 323. En trminos similares, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 266; y MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 433. En contra, NORES TORRES sostiene que la documentacin a aportar por la empresa con ocasin de la suspensin de las relaciones laborales coincide en su totalidad con la que ha de presentarse en el caso del art. 51 TRET. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 157. 49 En cuanto a la obligacin de describir y acreditar las causas motivadoras mediante la memoria explicativa (ex art. 6.1.a RPRE96), SOL MONELLS entiende que no es aplicable el principio de simplificacin del procedimiento suspensivo. Concretamente, entiende que el empresario debe describir de forma completa y detallada el hecho sobrevenido, el mbito empresarial afectado y, finalmente, la situacin de dificultad coyuntural que genere. La descripcin debe ir acompaada de la documentacin suficiente, pudiendo el empresario elegir los documentos que
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Paralelamente, atendiendo al art. 51.4.2 TRET, y al igual que en los supuestos resolutorios colectivos mayores, el empresario debe aportar el denominado Plan de acompaamiento social, siempre y cuando la empresa tenga 50 o ms trabajadores51. Lo que, en las empresas de menos de 50 trabajadores, no obsta a que deba aportar la informacin relativa a las mismas medidas sociales, aunque no tenga que concretarse en el citado Plan (en estos supuestos, existe simplemente una exclusin de la obligacin de documentar dichas medidas)52. 2.- En cuanto a la fase de negociacin nos remitimos a las consideraciones que se realizarn al analizar el rgimen del art. 51 TRET53, pues, la dinmica es prcticamente idntica
estime ms idneos. Cuando se aleguen causas econmicas deber presentarse la documentacin debidamente auditada, ex art. 6.1.a RPRE96 (requisito que estima desproporcionado en los supuestos suspensivos especialmente, si la empresa no est obligada a auditar sus cuentas segn la normativa mercantil; motivo por el cual, estima que sera preferible articular un control a instancia de parte). Finalmente, pese a la inexistencia de un referente legal que lo exija, el reglamento supedita la autorizacin a la necesaria acreditacin del carcter coyuntural de la situacin empresarial (art. 20.b RPRE96). Mencin que, de todos modos, debe entenderse implcita en el art. 51.2.2 TRET, dado que el empresario est obligado a acreditar las causas motivadoras del expediente. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 271 a 287. 50 Documentacin que materialmente debe centrarse en tres mbitos diferenciados (SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 287 a 304). Una delimitacin objetiva, centrada en el alcance cuantitativo de la medida suspensiva (el nmero de medidas suspensivas propuestas y su duracin estimada); la ubicacin temporal de las suspensiones, cuya formulacin admite grados de concrecin diversos. Respecto de la delimitacin objetiva, SOL MONELLS incluye un tercer aspecto a concretar: la modalidad de suspensin proyectada (continua o discontinua identificada con una reduccin de jornada -, o una variacin de ambas). Aunque, como ya se ha expuesto, y a diferencia de lo que sostiene SOL MONELLS, la posibilidad de pactar a travs de un expediente administrativo una reduccin de jornada, alegando que se trata de una modalidad suspensiva debe calificarse como una opcin ciertamente restrictiva (vid. al respecto supra, Epgrafe I.1 del Apartado B del Captulo IV - Primera Parte). En segundo lugar, una delimitacin subjetiva (nmero y categoras de los trabajadores afectados, nmero y categoras de los trabajadores empleados habitualmente y criterios de seleccin utilizados). En tercer lugar, una delimitacin funcional, esto es que el empresario debe demostrar que la medida suspensiva contribuye a superar la dificultad que padece (en definitiva, la objetividad de su desequilibrio contractual). Sin que al respecto pueda exigirse la prueba plena, bastando, segn las circunstancias y los hechos alegados, la mera aportacin de documentacin descriptiva o argumentativa (circunstancia que, como apunta SOL MONELLS, suele articularse mediante el denominado plan de viabilidad p. 302 y 303). 51 Exigencia derivada del propio art. 20 RPRE96. No obstante, conviene destacar que, desde un enfoque conceptual, la figura del Plan de acompaamiento social puede plantear ciertos problemas de encaje en la institucin suspensiva, porque se trata de una medida que est esencialmente pensada e intrnsecamente vinculada a la resolucin, sin que se haya previsto norma especfica alguna que trate de adaptarlo a la suspensin. 52 Un anlisis de la adecuacin del Plan de acompaamiento social as como la idoneidad de las medidas que propone el RPRE96 a los supuestos suspensivos, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 308 a 310. Autor que, en contra de lo que se sostiene en este trabajo, estima que carece de sentido exigirlo en todo procedimiento de regulacin que persiga la autorizacin de una medida suspensiva en una empresa de cincuenta o ms trabajadores ya que en muchos casos no concurrir aquella necesidad, bien por el escaso nmero de suspensiones solicitadas, bien por la baja incidencia que stas tendrn sobre aquellos derechos (p. 313). Afirmacin que no puede compartirse porque, como se analizar, no se parte del mismo punto de partida. Como se tratar de demostrar, el plan social slo se refiere a la posibilidad de paliar las consecuencias derivadas de la medida adoptada para hacer frente al desequilibrio contractual padecido, y no a prevenir o reducir la medida en s. Si bien es cierto que en ocasiones se reputar como innecesario y claramente desmesurado (cuando, por ejemplo, se pida la suspensin de un solo contrato de trabajo en una empresa de 60 trabajadores), no parece que de la literalidad de la norma se desprenda la posibilidad de graduar dicha exigencia en funcin de las circunstancias concurrentes. Lo que no quita, en consonancia con la opinin de SOL MONELLS, que dicha adaptacin a las circunstancias sea deseable y que la uniformidad en la procedimentalizacin de la suspensin y la resolucin, resulte claramente inadecuada. 53 No debe olvidarse que la previsin de la obligacin empresarial de incorporar cierta documentacin denota la voluntad del legislador de que las partes alcancen un acuerdo respecto de la medida suspensiva, sin que tampoco pueda hablarse en este caso de la existencia de un derecho de veto de los representantes de los trabajadores, debindose calificar como una actividad subsumible en el derecho de participacin ex art. 129.2 CE (sin perjuicio de
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a la prevista en los expedientes de regulacin de empleo. Estn legitimados para negociar tanto la representacin sindical54 como la unitaria (fase de negociacin, a.-), exigindose las mismas mayoras para poder alcanzar un acuerdo (fase de suscripcin, b.-). a.- Fase de negociacin: La norma describe un espacio de negociacin intervenido con el fin de alcanzar un acuerdo (fase de negociacin). Monitorizacin que afecta tanto a las condiciones de la negociacin como a la materia que debe ser objeto de transaccin. En cuanto a las condiciones de negociacin, la nica especialidad con respecto al procedimiento resolutorio reside en la disminucin de la duracin mnima del perodo de consultas a 15 das naturales (art. 20. a RPRE)55. En lo que respecta al objeto de la negociacin mnimo, las partes deben negociar respecto de las causas alegadas por el empresario56 y de la medida suspensiva proyectada57, as como sobre la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la suspensin y, finalmente, sobre el plan de acompaamiento social58. b.- Fase de suscripcin: El proceso negociador puede concluir con o sin acuerdo59. Si no hubiera acuerdo, con el fin de facilitar la efectividad de una autocomposicin de intereses (NAVARRO NIETO), cabe la posibilidad de que la discrepancia sea resuelta conforme a
otros acuerdos que puedan adoptarse subsumibles en el art. 37.1 CE). Por otra parte, al igual que para la resolucin, la apertura del perodo de consultas con los representantes de los trabajadores se articula como un trmite simultneo a la solicitud de autorizacin a la Autoridad Laboral. 54 La representacin sindical pese a tener derecho a recibir la misma informacin y documentacin que el empresario entregue a la representacin unitaria, slo podr participar activamente en el acuerdo si existen rganos de representacin unitaria en la empresa y representa, a su vez, a la mayora de la representacin unitaria, ex art. 51.4.4 TRET. 55 Siguiendo a SOL MONELLS, la razn por la menor duracin de la fase de negociacin reside en la menor incidencia que esta medida tiene en la dinmica del contrato y en la voluntad del convertir a esta medida en un instrumento gil. Lo que no debe interpretarse como una reduccin del objeto de negociacin, el cual se mantiene ntegramente. Perodo exigible con independencia de la dimensin de la empresa. El problema se suscita respecto a la legalidad del art. 20.a RPRE96 (plazo de 15 das sin distincin) y su posible calificacin como ultra vires, pues, el art. 47.1.3 TRET habla de reducir el plazo del art. 51.4 TRET a la mitad (esto es, 8 o 15 das, frente a los 15 o 30). De hecho, la doctrina laboral con anterioridad a la promulgacin del RPRE96 entenda que los plazos eran respectivamente de 15 y 8 das. CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 323. Tratando de salvar la legalidad del art. 20.a RPRE, SOL MONELLS entiende que, la referencia en singular al plazo que el art. 47.1.3 hace respecto al art. 51.4 TRET, slo se refiere al plazo de 30 das (que tiene carcter general o comn), sin que sea aplicable al de 15 das puesto que se trata de un plazo especial en s mismo. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 319 a 322. 56 Vid. supra en cuanto al sentido que debe atribuirse al mandato del art. 20.b) RPRE96 respecto a la necesidad de acreditar el carcter coyuntural de la empresa. 57 Podr discutirse sobre la modalidad de suspensin utilizada, el nmero de suspensiones propuestas, la extensin de las mismas, su ubicacin temporal y los criterios empleados para seleccionar a los afectados. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 327. 58 El objeto del plan, como se analizar, no es tratar de prevenir la suspensin, sino slo sus efectos o consecuencias, por un lado, y garantizar la continuidad de los contratos no afectados, por otro. Respecto de las primeras medidas, pueden identificarse medidas de proteccin econmica; medidas dirigidas a integrar al trabajador afectado (con el contrato en suspenso) en otro puesto de trabajo (en la misma empresa o en una empresa del grupo, o bien, en otra empresa); y medidas dirigidas a garantizar su ocupabilidad o readaptacin. Respecto de las segundas, debe tratarse de negociar medidas a garantizar la viabilidad del proyecto empresarial y la continuidad de los trabajadores no afectados. 59 Segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-2., (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm), en el ao 2007, de los 1.444 expedientes de suspensin presentados, 945 finalizaron con acuerdo y 499 sin acuerdo (un 3455 %). Represe que a diferencia de los expedientes de regulacin de empleo, el nmero de desacuerdos en los supuestos suspensivos es sustancialmente superior (segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-2, en el ao 2007, de los 2.319 expedientes de regulacin de empleo presentados, 2.190 finalizaron con acuerdo y 129 sin acuerdo - un 556 %).
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mecanismos de solucin por medios extrajudiciales (mediacin o arbitraje), ex art. 85.1 TRET. El acuerdo suspensivo, en caso de producirse, no presenta ninguna novedad respecto al acuerdo resolutorio, pudiendo tener un contenido complejo, atendiendo al amplio espectro de materias que pueden ser objeto de negociacin. Por lo que cabe hacer un deslinde de contenidos, distinguiendo, lo que constituye el acuerdo o pacto de suspensin60, de aquellas otras transacciones que de forma paralela se deriven de la propia negociacin y cuya inclusin se derive de la voluntad de las partes, acuerdos o pactos potestativos o dispositivos61. 3.- La fase de instruccin no presenta ningn tipo de especialidad con respecto al procedimiento previsto para los ceses colectivos, por lo que nos remitimos a lo que se expondr posteriormente62. 4.- En lo relativo a la fase de decisin, el papel de la Autoridad Laboral frente a la existencia o no de un acuerdo tras el perodo de consultas es el mismo que en los supuestos de regulacin de empleo63. Si el perodo de consultas finaliza con acuerdo y no media dolo, coaccin, abuso de derecho o fraude (en cuyo caso, deber remitirse el acuerdo a la autoridad judicial)64, la Autoridad Laboral debe autorizar el acuerdo o pacto de suspensin adoptado; mientras
Derivacin del derecho de participacin ex art. 129.2 CE, que conforma el contenido obligatorio del expediente suspensivo, cuya eficacia est supeditada a la autorizacin administrativa. La validez de este pacto est condicionada a que incluya las denominadas clusulas de encuadramiento (esto es, las dirigidas a identificar las partes firmantes, el mbito del acuerdo y la fecha de suscripcin). En segundo lugar, la referencia a la causa o causas empresariales que justifican la medida suspensiva (teniendo presente que el art. 51.5 ET incorpora la posible impugnacin por inexistencia de la causa motivadora). Y, finalmente, el pacto sobre la concreta medida suspensiva, refirindose especficamente a su modalidad, alcance cuantitativo (indicando nominativamente los trabajadores afectados o bien estableciendo los parmetros que canalicen la decisin empresarial). En cuanto a su ubicacin temporal, SOL MONELLS entiende que su especificacin es obligatoria porque de esta forma se garantiza una mnima identificacin de la medida acordada. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 340. 61 Derivacin del art. 37.1 CE, que adopta la forma jurdica de acuerdo de empresa - de regulacin -, cuya eficacia es inmediata - normalmente condicionada a la ejecucin por parte del empresario de la medida suspensiva -, normativa y, en funcin de su contenido, general o limitada. Acuerdos que en funcin de las materias sobre las que incidan deben respetar el procedimiento establecido legalmente al efecto. 62 Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). Sin embargo, lo cierto es que al reducirse la duracin del perodo de consultas a 15 das, se dificulta la posibilidad de que la Inspeccin de Trabajo pueda emitir su informe en el plazo de diez das y que est a disposicin de la Autoridad Laboral antes de la finalizacin de dicho trmite. CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 325. Por este motivo, como ya se ha expuesto, debe entenderse que pese a que se llegue a un acuerdo antes de los diez das, debe entenderse que la Inspeccin de Trabajo sigue disponiendo de dicho plazo para emitir su informe. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 347. 63 Segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-23., (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm), en el ao 2007, el nmero de trabajadores afectados por expedientes de suspensin segn la causa alegada fueron los siguientes (la estadstica del nmero de expedientes en funcin de la causa alegada no aparece en la pgina web del Ministerio). Por causas econmicas (desglosadas): por problemas de tesorera o financiacin: 1.249; por restriccin de demanda y rescisin de contratos: 2.074; por quiebra, suspensin de pagos, deudas: 3; por baja productividad: 750; por aplicacin medidas econmicas: 544. Por causas tcnicas (desglosada): tcnicas: 4.136; reestructuracin de empresas: 11; ruinas u obras de inmuebles y falta de materia prima: 657; y por causas organizativas o de produccin: 15.598. 64 Como se analizar la Autoridad Laboral, en tanto que debe impugnar el acuerdo si aprecia fraude debe entenderse que est habilitada para analizar la concurrencia de las causas alegadas por el empresario. Circunstancia que homogeneiza su papel tanto si media acuerdo como si no (vid. infra Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte). No obstante, como recoge SOL MONELLS, en la prctica, ante la existencia de un acuerdo, la Autoridad Laboral acostumbra a autorizar la medida automticamente, sin entrar a analizar la existencia de una
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que los acuerdos dispositivos o potestativos que se pudieran realizar no precisan de dicho trmite para alcanzar plena eficacia65. Si el perodo de consultas finaliza sin acuerdo, la Autoridad Laboral tiene un plazo de 15 das naturales a partir de la comunicacin de la finalizacin del perodo de consultas para estimar o desestimar en todo o en parte la solicitud empresarial (estimndose el silencio positivo66). Tarea en la que la Autoridad Laboral debe valorar si efectivamente concurre una excesiva onerosidad, y para ello debe comprobar, primero, si se ha producido un desequilibrio contractual (un exceso del alea normal); y, segundo, si responde a parmetros objetivos, esto es, desvinculado de la mera conveniencia empresarial67. La resolucin (ejecutiva desde la fecha en que se dicte art. 15 RPRE68) en caso de ser estimatoria debe especificar el nmero y categora de los trabajadores afectados y su extensin temporal69. En todo caso, debe ser motivada y congruente con la solicitud empresarial70, estando facultada para reducir el nmero de trabajadores afectados y su duracin. Obtenida la autorizacin el empresario est facultado para proceder a las suspensiones de los contratos correspondientes.
situacin reconducible a las causas empresariales. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 357. 65 Como recoge SOL MONELLS, en la prctica la Autoridad Laboral tiende a asumir el acuerdo en su conjunto y () algunas veces incluso lo incorpora como anexo a la resolucin autorizatoria. A nuestro entender ello no resulta imprescindible para la eficacia de aquellas clusulas, que continuarn siendo vinculantes aunque no se hayan recogido expresamente en la autorizacin. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 352. 66 En tal caso, debe solicitarse acudirse un certificacin de acto presunto, ex art. 43.5 LRJPAC (vid. infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte). 67 La doctrina mayoritaria, a partir de la distincin conceptual entre causas, medidas y finalidades, admite la divisin de la actuacin administrativa en dos fases, atendiendo en primer lugar, a la verificacin de las causas empresariales alegadas; y, en segundo lugar, al juicio de razonabilidad o la comprobacin de la conexin de funcionalidad. Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte (y, especficamente, respecto de la suspensin, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 359 a 366). 68 Sin que puede admitirse que despliegue sus efectos retroactivamente. Cuestin discutida en la doctrina, pues se admite la posibilidad de que la Autoridad Laboral otorgue efectos retroactivos a la autorizacin administrativa en base al art. 57.3 LRJPAC. Vid. al respecto, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 371 a 378. Posibilidad que no puede aceptarse no slo por su dudosa compatibilidad respecto a la conformacin estructural de la figura en estudio, sino porque como se analizar a continuacin, la suspensin de la relacin de trabajo sin cobertura autorizatoria no puede entenderse como un supuesto de interrupcin del contrato por causas imputables al empresario encuadrable en el art. 30 TRET. 69 La fijacin de la duracin de la suspensin resulta esencial para la validez de la autorizacin administrativa, debindose considerar como nula si no se especificara. VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 23. 70 En este sentido, no puede aceptarse la tesis de un sector de la doctrina que sostiene que el principio de congruencia permite a la Autoridad Laboral a autorizar una suspensin en vez de una resolucin o viceversa (vid. supra). Por otra parte, debe rechazarse tambin la posibilidad de que la Autoridad Laboral realice una variacin cualitativa, autorizando una suspensin discontinua en vez de una continua o viceversa, porque la reduccin de jornada no puede calificarse como un supuesto suspensivo; y, en tanto que se trata de una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, no puede quedar sometida a una previa la autorizacin administrativa (STC n 92, 11 de junio 1992, RTC 92), ni tampoco puede alterarse si estuviera prevista en un convenio colectivo (art. 41.2.3 TRET) ni imponerse al trabajador individualmente (art. 12.4.e TRET) - vid. extensamente infra.
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1.1.3.- Efectos de la suspensin sin la preceptiva autorizacin y de la revocacin de la autorizacin en la va administrativa o judicial.
La parquedad del TRET plantea numerosos problemas respecto de las consecuencias derivadas de la suspensin sin la preceptiva autorizacin (1.-) y de la revocacin de la autorizacin en la va administrativa o judicial (2.-). Extremos que se tratan a continuacin. 1.- La doctrina discute la posibilidad de declarar la nulidad de la decisin suspensiva adoptada sin cobertura autorizatoria, esto es, si empresario procede a la suspensin en ausencia absoluta del procedimiento establecido, o bien durante su tramitacin (y antes de la resolucin) o bien pese al rechazo de la Autoridad Laboral, o bien si se extralimita ms all de lo autorizado. Un sector entiende no puede acudirse a la va del art. 124 TRLPL, pues, la remisin del art. 47 al 51 TRET es slo al procedimiento, y no a la revisin judicial por ausencia de [procedimiento]71. En cambio, otro sector con mejor doctrina, a nuestro entender-, pese a convenir en la no aplicabilidad del art. 124 TRLPL, sostiene que puede decretarse la nulidad de la decisin suspensiva sobre la base de los siguientes argumentos: primero, el art. 6.3 CC (nulidad de los actos que contravienen normas imperativas); segundo, el parecer de la doctrina mayoritaria que sostiene la ineficacia de las extinciones colectiva por causas de empresa no autorizadas; y, tercero, al hecho de que el Tribunal Supremo72 ha declarado la nulidad de la decisin suspensiva sin la preceptiva autorizacin en supuestos imposibilidad objetiva. En la medida que no puede sostenerse la suspensin de la relacin de trabajo, la doctrina discute cul es la calificacin jurdica que debe atribuirse a la situacin en la que permanece el contrato de trabajo. Segn SOL MONELLS, los efectos jurdicos derivados de la suspensin sin cobertura autorizatoria describen un supuesto de interrupcin, excluyendo la existencia de un despido tcito73, y posibilitando que el trabajador perciba el salario, en virtud del art. 30 TRET74.
CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 319. Sentencia 20 de junio 1995 (RJ 5360). 73 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 563. Aunque, posteriormente, el propio autor sostenga que el ejercicio por parte del empresario de su poder suspensivo sin cobertura autorizatoria comportar normalmente un incumplimiento de la obligacin de pago salarial y del deber ocupacin efectiva que a su vez lesionar los correlativos derechos del trabajador o trabajadores afectados (p. 576). Situacin que, a nuestro modo de ver, lejos de definir un supuestos interruptivo, podra subsumirse perfectamente en una situacin calificable como un incumplimiento contractual. 74 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 567 y ss. VIDA SORIA distingue dos posibles situaciones, en funcin de si la paralizacin temporal de la actividad de la empresa se hace tcitamente o de un modo expreso. En el primer supuesto, lo califica como un supuesto de cierre definitivo reconducible al art. 51 TRET. En cambio, en el segundo, entiende que se est ante un supuesto subsumible en el art. 30 TRET y, por consiguiente, considera que no hay tal situacin suspensiva, ni legal ni ilegal, sino que se est ante un caso de mora accipiendi del empleador. VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 26. Por su parte, CRUZ VILLALN, sin distinguir entre ambas situaciones, entiende que en el caso de suspensin sin la preceptiva autorizacin, se est ante un supuesto subsumible en el art. 30 TRET. CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 319.
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Sin embargo, a nuestro modo de ver, pese a llegar a la misma conclusin, esto es, la aplicacin del art. 30 TRET, no puede aceptarse el iter argumentativo porque dicho precepto no puede calificarse como un supuesto de interrupcin del contrato75. El art. 30 TRET (as como sus antecedentes) es nica y exclusivamente una especificidad laboral de la mora accipiendi y no la plasmacin de un supuesto de caso fortuito, desde la perspectiva de la teora objetiva de la imposibilidad objetiva76. Aunque los efectos jurdicos de la interrupcin y del deber de ocupacin efectiva sean similares (obligacin de seguir abonando el salario, pese a no prestar el trabajo), en puridad, no quiere decir que el art. 30 TRET pueda catalogarse como un supuesto de interrupcin, porque entre uno y otro media una diferencia absolutamente sustancial: la imputabilidad77. La responsabilidad del empresario, ex art. 30 TRET, deriva nica y exclusivamente de un comportamiento imputable, mientras que en los supuestos de interrupcin nunca concurre dicho factor78. El art. 30 TRET describe un retraso en el cumplimiento de una de las prestaciones, lo que no obsta a que ambas prestaciones sigan siendo exigibles sin solucin de continuidad (motivo por el que se exige al trabajador que est a disposicin del empresario); mientras que en la interrupcin concurre una causa que exonera al trabajador de su obligacin principal (la prestacin de trabajo), pero no al empresario, que sigue estando obligado a satisfacer el salario. Por otra parte, no puede sostenerse, como apunta esta corriente doctrinal, que no concurre un despido tcito y s, en cambio, una interrupcin (pretendidamente, ex art. 30 TRET), cuando el incumplimiento imputable tenga una duracin limitada en el tiempo o bien cuando sea deducible que el deudor no quiere incumplir79. Hiptesis que debera enfocarse, a nuestro modo de ver, desde otra perspectiva. Debera partirse de la idea de si ese incumplimiento imputable es lo suficientemente grave como para justificar la resolucin (despido tcito). Proceso en el que es posible que la duracin del retraso imputable se erija en el elemento que permita apreciar o bien la existencia de mora o bien un incumplimiento contractual imputable80; pero, en ningn caso, puede aceptarse que entre la resolucin por
En contra, MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 443; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 572. 76 Vid. extensamente al respecto infra. 77 Entre la mora y la imposibilidad objetiva transitoria median diferencias insalvables, pues, si bien en uno u otro supuesto cabe considerar que tiene la perpetuatio obligationis, en una el incumplimiento es imputable y en la otra es inimputable. 78 Esta construccin parte de la base de que el art. 30 TRET contiene un supuesto de imposibilidad imputable. 79 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 564 y ss. Si bien es cierto que la mora accipiendi no es sinnima de incumplimiento, tambin lo es que puede serlo en aquellos casos en los que la prestacin debida deje de ser til para el acreedor (mora cualificada). Planteamiento del que se desprende que la calificacin de la mora como cualificada no depende de la voluntad del deudor incumplidor, sino de la utilidad que el acreedor espera obtener de la prestacin debida. 80 La doctrina civil estima que cualquier clase de incumplimiento no puede fundamentar la resolucin, sino slo aquel que, siendo imputable, constituya por su gravedad una verdadera inejecucin, por no satisfacer ya plenamente el inters de la parte a quin la prestacin ha de ser entregada. En definitiva, en la medida que est en juego la
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incumplimiento culpable y la interrupcin del contrato exista comunicacin alguna y mucho menos escalonamiento. La alternativa al despido tcito no es la interrupcin del contrato, porque la diferencia entre uno y otro no radica en la duracin del incumplimiento, sino en que en uno el incumplimiento es imputable y en el otro no81. En todo caso, la suspensin declarada ilcita es mucho ms cercana a la resolucin sin causa que a la interrupcin. Lo cual es lgico si se atiende a la naturaleza jurdica de la suspensin. Por consiguiente, la decisin empresarial de suspender el contrato contraviniendo el preceptivo procedimiento administrativo o bien los trminos de su habilitacin debe calificarse como nula, ex tunc, reconociendo al trabajador su derecho a percibir su salario, en virtud del art. 30 TRET, pues, el empresario se ha retrasado en su cumplimiento (sin descartar que pueda acudirse a la resolucin por incumplimiento). 2.- En los supuestos en los que autorizada la medida suspensiva, si con posterioridad se declara su ilicitud por inexistencia de la causa alegada (administrativa o judicialmente), debe declararse la nulidad ex tunc. Por ello, los trabajadores tienen derecho, primero, a ser restituidos en las situaciones jurdicas que posean con anterioridad a la suspensin de sus contratos basada en la autorizacin impugnada; y, segundo, a percibir los salarios desde la fecha en la que la decisin empresarial se hizo efectiva82.
permanencia de la relacin contractual, se estima que la leve entidad del incumplimiento preelude la resolucin. MONTES PENADES. Art. 1124, op. cit., p. 1231. 81 La delimitacin entre el ejercicio del poder suspensivo sin cobertura autorizatoria y el despido tcito queda claramente establecida, al menos a nivel terico. La frontera entre ambos radica en el carcter temporal o definitivo del doble incumplimiento que caracteriza la situacin fctica comn. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 563. 82 SSTS 24 de enero 2006 (RJ 923); 22 de noviembre 2005 (RJ 10048); 17 de enero 2002 (RJ 3757); y 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269) relativas a un expediente de regulacin de empleo, pero perfectamente trasladables a los supuestos suspensivos analizados. En contra, siguiendo el criterio de la STS 13 de diciembre 1990 (RJ 9783), SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 561 y 562. No creemos que sea aplicable la (discutible) doctrina de las SSTS 31 de mayo 2006, pues, si la aplicramos a estos casos, a diferencia de los supuestos all enjuiciados, los trabajadores acabaran sin percibir resarcimiento alguno (vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte).
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1.2.- Concurrencia de una excesiva onerosidad referenciable en el trabajador y la suspensin de la relacin de trabajo.
El derecho a suspender la relacin de trabajo no es una facultad reconocida en exclusiva al empresario. En concreto, la legislacin laboral reconoce esta posibilidad a los trabajadores en determinadas situaciones relacionadas con ciertos acontecimientos vinculados a la esfera familiar y personal del trabajador. Al margen de los especficos objetivos que persiguen cada uno de los supuestos recogidos en la norma, todos ellos tienen como denominador comn la voluntad de proteger la continuidad del negocio jurdico, esto es, la estabilidad en el empleo. Por otra parte, salvo en lo relativo al perodo puerperal obligatorio, puede afirmarse que se trata de supuestos en los que concurre una excesiva onerosidad sobrevenida, pues, es claro que ni concurre una imposibilidad objetiva sobrevenida ni tampoco un incumplimiento imputable (tampoco puede entenderse la suspensin venga impuesta por el Legislador, como sucede con el riesgo durante el embarazo). En concreto, los supuestos a los que se est haciendo referencia y que van a ser objeto de estudio son: la suspensin por maternidad, por paternidad, para el cuidado de familiares, por violencia de gnero y para la formacin o perfeccionamiento profesional. En este sentido, reiterando un planteamiento ya expuesto con anterioridad, frente a los tradicionales supuestos suspensivos, se aprecia (al igual que en la modificacin) una tendencia a incrementar las facultades atribuidas al trabajador. Evidenciando el buen estado de salud de la estabilidad en el empleo, al verse incrementado el espacio de operatividad de la movilidad interna.
1.2.1.- Suspensin de la relacin de trabajo por maternidad (ms all del puerperio) y por paternidad. 1.2.1.1.- Breve exposicin de su fundamentacin dogmtica.
El tratamiento jurdico de la suspensin por maternidad tiene un largo recorrido en el Derecho del Trabajo espaol constituyendo una de las primeras manifestaciones de lo que hoy se conoce como el principio de estabilidad en el empleo. No obstante, se trata de una institucin en la que la voluntad de proteger la continuidad del negocio jurdico frente a las
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desventajas reales para la conservacin del empleo83 no constituye su nico fin, pues, se simultanea con la tutela de otros valores concretos del trabajador y de la sociedad84: la salvaguarda de la institucin familiar, la promocin de una determinada poltica demogrfica, la proteccin del trabajo femenino en general y la promocin de la entrada y permanencia de la mujer en el mercado de trabajo85. En definitiva, este supuesto suspensivo ha sufrido una profunda evolucin, promovida por la voluntad del Legislador de incrementar la proteccin de la maternidad, a travs de su conceptuacin en sentido amplio. La regulacin actual ha superado, por tanto, la concepcin de este supuesto suspensivo como una institucin dirigida esencialmente al restablecimiento de la salud de la madre y del hijo tras el parto; pasndose a un estadio en el que primordialmente se aspira a facilitar el primer contacto de los padres con el hijo natural o adoptado, o con el menor acogido (futuro hijo), y el conocimiento mutuo, amn de la necesaria atencin personal del beb86. Pero con la vista puesta en la voluntad de posibilitar un reparto ms equitativo de las cargas familiares y de evitar que la carrera profesional de la madre quede hipotecada o sustancialmente sesgada. En este contexto, la reciente LOI ha contribuido notablemente a intensificar este proceso. En trminos generales, se ha decidido dar cobertura a determinadas fuentes de inestabilidad omitidas con anterioridad y a mejorar la respuesta frente a manifestaciones especficas o cualificadas de riesgos ya previstos pero inadecuadamente resueltos por el ordenamiento jurdico. Adems, respecto de determinadas situaciones, se ha optado por incrementar la duracin durante la cual se excepciona el juego resolutorio. As, se ha reconocido, por primera vez en el Derecho del Trabajo espaol, el derecho a la suspensin por paternidad, se ha equiparado la extensin del perodo de suspensin por maternidad biolgica y adoptiva e incluso se ha incrementado en los supuestos de discapacidad del hijo. En este sentido, tambin se ha producido una cierta desvinculacin de la suspensin por maternidad biolgica de la titularidad materna, en beneficio del reconocimiento del derecho en favor del padre. De todos modos, la incidencia de esta norma en el ordenamiento jurdico no se agota en estas relevantes cuestiones, sino que tiene otras lecturas posibles. Desde la
PANIZO ROBLES. Conciliacin personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). RMTAS Nmero Extraordinario Igualdad, 2007, p. 121; y MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Dificultades en el acceso al empleo de la mujer embarazada. ASoc n 6, 2004, versin digital (BIB 2006\641). 84 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 132. 85 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 133. Para SIERRA HERRAIZ, los bienes jurdicos protegidos por la normativa son en primer lugar, la salud fsica de la mujer trabajadora; en segundo lugar, la proteccin del futuro hijo o el cuidado del recin nacido en sus primeros meses o aos de vida; y en tercer y ltimo lugar, asegurar que la maternidad o el cuidado de los hijos no afecta a la carrera profesional y oportunidades de la mujer en el mercado de trabajo. SIERRA HERRAIZ. Las medidas de igualdad de oportunidades a favor de la mujer en el empleo, op. cit. (versin digital). Vid. tambin, MARTNEZ YEZ. Reflexiones sobre el permiso de maternidad y su concordancia con la igualdad de gnero. RL n 8, 2007, p. 18 y 19. 86 RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 72 y 73. En trminos similares, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 135 y 136; y GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 37 a 42.
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perspectiva del derecho sustantivo, tambin se ha mejorado la regulacin de ciertos supuestos, como el relativo al fallecimiento de la madre, o bien, ha tratado aspectos omitidos hasta la fecha, como la suspensin en caso de fallecimiento del hijo. Desde la perspectiva de la regulacin de la institucin suspensiva, la reforma operada por la LOI debe valorarse en trminos muy positivos, pues, ha contribuido a diferenciar el rgimen jurdico de la suspensin de la relacin de trabajo de los supuestos en los que se tiene derecho a la prestacin de la Seguridad Social. Cuestin especialmente relevante, pues, se trata de instituciones que pertenecen a dos dimensiones absolutamente diferenciadas y autnomas del Derecho, que operan conforme a sus propias reglas, aunque evidentemente se encuentran vinculadas de un modo muy estrecho. A pesar de ello, en los ltimos tiempos, el inters del Legislador parece haberse centrado en la regulacin de las cuestiones de la Seguridad Social, focalizando la accin normativa en aspectos relativos a las prestaciones, obviando un adecuado tratamiento de la dimensin sustantiva. Circunstancia que ha desembocado en la necesidad de acudir al Derecho de la Seguridad Social para suplir las lagunas existentes en el Derecho del Trabajo. Frente a este proceso, plagado de inconvenientes, la LOI ha supuesto un claro avance porque ha integrado en el Derecho del Trabajo supuestos que hasta la fecha slo tenan cobertura legislativa en el Derecho de la Seguridad Social87. Planteamientos que, desde una perspectiva dogmtica, confirman una idea ya anunciada con anterioridad. La configuracin actual de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad est muy alejada de su estructura primigenia, vinculada a la imposibilidad objetiva temporal88. Hoy en da, este planteamiento ha quedado parcialmente superado, pues, no puede identificarse exclusivamente con un supuesto de imposibilidad de ejecucin objetiva del contrato, salvo en las primeras semanas posteriores al parto. Perodo que podra identificarse
Accin que tambin sera deseable que se hiciera en la incapacidad temporal Es interesante observar como la posibilidad de suspender el contrato con anterioridad al parto y, especialmente, a medida que se incrementa el perodo de interrupcin obligatorio y su duracin se extiende ms all del puerperio, evidencia un progresivo aumento de la sensibilidad social (y poltica) por el hecho de la maternidad. No slo se otorga ms tiempo para facilitar el restablecimiento de la salud de la madre y del hijo tras el parto, sino que tambin, aunque dbilmente, aspira a facilitar, por lo menos, el contacto materno-filial. Sumamente ilustrativo resulta el fragmento que recoge RIVAS VALLEJO de los folletos informativos del Instituto Nacional de Previsin en 1923 justificando la existencia del subsidio de maternidad: ese reposo es una delicadeza, un mimo que Espaa tiene para ella y que debe agradecerlo y guardarlo. Ese reposo es lo que principalmente justifica el sacrificio que el Estado hace por las madres obreras. Es un gran bien para ellas y acaso de l depende el que ella y su hijo resistan o eviten la enfermedad y los achaques que hacen tan penosa la vida. No reposar es hacerse grave dao a s misma y a Espaa. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 73. Planteamiento que, pese hallarse en una fase incipiente, evidencia, desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, la dificultad para identificar plenamente este supuesto suspensivo con la imposibilidad objetiva. En trminos similares, RIVAS VALLEJO, op. cit., p. 68 y 69; y MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 81. A nuestro juicio, frente a otros criterios doctrinales (RIVAS VALLEJO, tras rechazar que la maternidad pueda identificarse plenamente con la imposibilidad objetiva, habla de imposibilidad moral de cumplimiento. RIVAS VALLEJO, op. cit., p. 68 y 69; y LVAREZ ALCOLEA habla de imposibilidad legal. LVAREZ ALCOLEA. La suspensin en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 23), entendemos que superado el puerperio, puede afirmarse que nos encontramos ante un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida. El progresivo incremento del perodo de interrupcin obligatorio que se producir en las sucesivas reformas legislativas, as como el reconocimiento reciente de dicho derecho a supuestos no vinculados con el hecho biolgico de la maternidad (por ejemplo, la adopcin) parecen corroborar este extremo.
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con las seis semanas que, como mnimo, la Ley exige que debe suspenderse el contrato de trabajo. Como se sabe, se trata de un perodo de descanso puerperal indisponible, configurado como un mandato imperativo del Legislador o como una prohibicin de trabajar, que coincide con una imposibilidad objetiva. Exigencia, por otra parte, lgica, atendiendo al inters de la madre y del recin nacido desde la perspectiva de su salud. Superada esta fase inicial (y a no ser que se prolongue el perodo de recuperacin de la madre), puede entenderse que se trata de una situacin identificable con una excesiva onerosidad sobrevenida, pues, puede entenderse que la utilidad que el trabajador obtiene de su tiempo de trabajo es objetivamente inferior a la que obtiene cuidando a su hijo89. Y, el Legislador as lo entiende, sin necesidad de prueba alguna al respecto. Adems, como se ha apuntado, en las situaciones de excesiva onerosidad, nada obsta a que las partes acuerden seguir cumpliendo lo pactado, pues, las prestaciones siguen siendo posibles. Y, la regulacin actual de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad es el reflejo de esta estructura conceptual. No slo porque la titular del derecho puede escoger (salvo el perodo de seis semanas posteriores al parto citadas), el momento que estima ms oportuno para disfrutar del perodo de suspensin legalmente reconocido, sino que, adems, debe admitirse su renuncia90 y, adems, expresamente se puede proceder a una suspensin parcial del contrato (prrafo 6 del art. 48.4 TRET)91. A continuacin se procede al estudio de la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad, por un lado, y la nueva suspensin por paternidad, por otro. Veamos a continuacin estos dos supuestos suspensivos.
1.2.1.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad.

Como es bien sabido, a la hora de reconocer el derecho a este supuesto suspensivo, el TRET traza una distincin entre los dos tipos de maternidad (fuentes de inestabilidad): la biolgica o natural y la adoptiva. Diferenciacin que, junto con la posibilidad de disfrutar de este
89 En los supuestos en los que el perodo de suspensin se disfrute con anterioridad al parto tambin cabe entender que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad, pues, si acaece una imposibilidad objetiva temporal derivada de un estado fsico de la embarazada, normalmente se canaliza a travs de la incapacidad temporal por enfermedad comn; o, en su caso, a travs de la suspensin contractual por riesgo durante el embarazo (conforme a lo previsto en los arts. 48.5 TRET y 26.2 y 3 Ley 31/1995, 8 de noviembre, Prevencin de Riesgos Laborales). 90 Compartiendo este criterio, ESCUDERO RODRGUEZ. La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros. RL 1989 I, versin digital (La Ley 297/2001). 91 En trminos similares, aunque sin ubicarlo en las categoras dogmticas descritas, MARTNEZ YEZ afirma que la suspensin por maternidad se articula en dos perodos, uno de descanso obligatorio y otro de descanso facultativo, parcialmente sujetos a regmenes distintos, lo que hace pensar que los bienes jurdicos protegidos en cada uno de ellos podran no ser idnticos, o no tener el mismo peso. MARTNEZ YEZ. Reflexiones sobre el permiso de maternidad y su concordancia con la igualdad de gnero, op. cit., p. 21. Vid. tambin, p. 33 y 34.
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perodo a tiempo parcial, y el tratamiento de esta cuestin en la negociacin colectiva, se erigen en los cuatro apartados en los que se divide este epgrafe.
1.2.1.2.1.- La suspensin por maternidad biolgica (y la suspensin por paternidad derivada).

En los supuestos de maternidad biolgica o natural pueden identificarse dos posibles perodos diferenciados: uno disfrutable por la madre (suspensin por maternidad) y, opcionalmente, otro disfrutable por el padre; que puede denominarse como suspensin por paternidad derivada y que debe diferenciarse de la suspensin por paternidad. La titularidad del derecho corresponde originariamente a la mujer empleada embarazada que haya dado o que vaya a dar a luz92. En cambio, la titularidad del padre93 es derivada, porque slo en determinadas circunstancias puede atribursele su ejercicio (si fallece la madre, si as lo dispone ella, o bien novedad -, si la madre no tiene derecho)94. Hasta la promulgacin de la LOI, la titularidad del padre, adems de derivada, tambin se entenda que era condicionada, porque su reconocimiento dependa del hecho de que ambos trabajasen (en concreto, que el padre y la madre trabajen). En este sentido exista la duda de qu deba entenderse por el trmino trabajar empleado por el antiguo prrafo 2 del art. 48.4 TRET95. La nueva redaccin del art. 48.4.3 TRET parece haber corregido la doctrina
Circunstancia que debe acreditarse formalmente mediante la aportacin de los partes mdicos de pronstico de embarazo, pronstico de parto y/o notificacin de parto. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 140. 93 El reconocimiento del derecho del padre del nio se hace con independencia de su vinculacin matrimonial o no a la madre, y sin perjuicio de que exista persona distinta que s ostente la condicin de cnyuge legal. Cuando esta concurrencia se produce (es decir, padre natural y cnyuge legal), lo verdaderamente relevante ser la paternidad natural. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 111 y 112; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 843 y 844. 94 RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 108 y 109. Aunque, a raz de este carcter accesorio y derivado, MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA, siguiendo a CAVAS MARTNEZ, sostiene que la nueva regulacin incumple lo dispuesto en la Directiva 96/34/CE, 3 de junio, sobre el carcter individualizado y no transferible entre hombres y mujeres, de los permisos parentales. MOLINA GONZLEZPUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999). ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\1627). Vid. tambin, en este sentido, LOUSADA AROCHENA. Las novedades en el rgimen de los permisos parentales introducidos en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. AL n 25, 2000, p. 441. 95 Caba entender que el trabajo a que se refera el precepto era el definido en el art. 1.1 TRET, quedando excluido los supuestos de trabajadores por cuenta ajena o funcionarios. En este sentido, las SSTS 28 de diciembre 2000 (RJ 2001\1882), 20 de noviembre 2001 (RJ 2002\360) y 18 de marzo 2002 (RJ 6236), respecto de la extensin del derecho de suspensin de una madre trabajadora que queda fuera del mbito de aplicacin del TRET, afirman que solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para que el padre, por ms que est afiliado a la Seguridad Social, pueda disfrutarlo, es preciso que la madre se lo ceda, por lo que, en tanto que una persona que queda fuera del mbito de aplicacin del ET, no puede ser titular de ninguno de los derechos reconocidos en tal cuerpo normativo a los trabajadores por cuenta ajena, no poda hacer cesin a su marido de un derecho del que ella careca. En este sentido, vid. tambin SSTSJ Catalua 18 de octubre 2003 (JUR 2004\7393); Madrid 26 de febrero 2003 (AS 3015); Murcia 30 de septiembre 2002 (AS 3004); Asturias 14 de junio 2002 (AS 1973); Madrid 25 de abril 2002 (AS 1802); Comunidad Valenciana 4 y 6 de marzo 2002 (AS 2003\916 y 1403); Aragn 11 de octubre 2001 (AS 3741); Canarias (Tenerife) 26 de julio 2001 (AS 3394); Castilla y Len (Valladolid)
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jurisprudencial vigente, pues, a pesar de seguir refirindose a la situacin de que ambos progenitores trabajen, dispone que en el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendr derecho a suspender su contrato de trabajo [siempre que cumpla con dichos requisitos, se entiende] por el perodo que hubiera correspondido a la madre, lo que ser compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artculo siguiente [suspensin por paternidad]. De este modo, desaparece uno de los elementos ms controvertidos de la regulacin anterior (calificados por la doctrina como paradjicos), pues, mientras que el padre careca de la titularidad del derecho a la suspensin en los casos de maternidad biolgica, en los casos de adopcin y acogimiento cualquier padre trabajador cuya pareja careciera de empleo o bien no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones, tena reconocido en su integridad el perodo de suspensin. Recurdese que para un sector doctrinal y de la doctrina judicial esta diferenciacin no deba calificarse como irregular, pues, responda a que el bien jurdico protegido en cada supuesto era distinto96. En cuanto a la duracin del perodo de suspensin, la LOI ha introducido una novedad muy relevante. La duracin mnima sigue siendo de diecisis semanas, ampliables en dos semanas por cada hijo a partir del segundo, en el supuesto de parto mltiple (art. 48.4.1 TRET). No obstante, como novedad, en el supuesto de que el hijo tenga algn tipo de discapacidad, la duracin puede extenderse dos semanas (art. 48.4.9 TRET). En este sentido, en tanto que la norma no lo especifica, debe optarse por una conceptualizacin amplia del trmino discapacidad, sin que sea exigible un grado mnimo (lo que es posible que motive algunos conflictos interpretativos). Sin olvidar, por otra parte, que la duracin de la suspensin
17 y 24 de abril 2001 (AS 2893 y 2894); Andaluca (Granada) 18 de diciembre 2000 (AS 2001\970); Galicia 19 de junio 1999 (AS 1971). Criterio que pese a estar referido a los trabajadores por cuenta propia deba entenderse extensible a los funcionarios porque tambin quedan fuera del mbito de aplicacin del TRET. No obstante, este criterio interpretativo no era compartido por un numeroso sector de la doctrina. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 143 a 146; PIQUERAS PIQUERAS. El disfrute por el padre de parte del descanso por maternidad. ASoc n 4, 2001, versin digital (BIB 2001\721); y VIQUEIRA PREZ. Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo. 2003. Versin digital (www.tirantonline.com, TOL 636684), p. 18; y, con anterioridad a 1994, SEMPERE NAVARRO. La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. RL 1989 II, p. 95. 96 STSJ Madrid 26 de febrero 2003 (AS 3015). En concreto, este pronunciamiento afirma que no es coincidente el bien jurdico de la maternidad biolgica, en el que prevalece el hecho de proteccin de la salud de la trabajadora que ha dado a luz, recuperndose fsicamente del hecho del alumbramiento, el cual produce secuelas fsicas y squicas relevantes, que el de los supuestos de adopcin y acogimiento, ya que en estos ltimos el bien jurdico prevalente es la insercin familiar robusteciendo los vnculos de afectividad entre los padres no biolgicos y el hijo, que no siempre ser un recin nacido y, por ello, encuentra una justificacin objetiva o razonable que, ante situaciones diferentes, el legislador otorgue un tratamiento jurdico distinto. Por otra parte, la desigualdad de derechos entre el padre y la madre biolgicos entre s encuentra justificacin en la interrelacin o enlace del permiso o licencia con el hecho de la maternidad biolgica (RODRGUEZ-PIERO); es la madre la que da a luz, de ah que para el legislador tenga un derecho a la titularidad originaria y el padre una titularidad derivada. En la doctrina, justificando el tratamiento diferenciado entre la maternidad biolgica y la adoptiva, PIQUERAS PIQUERAS. El disfrute por el padre de parte del descanso por maternidad, op. cit. (versin digital); y MORENO GONZLEZ-ALLER. Aspectos crticos del disfrute por el padre del permiso de maternidad a opcin de la madre. AL n 38, 2003, versin digital.
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por maternidad es independiente del tipo de prestacin (contributiva o no contributiva) a la que tenga derecho el beneficiario. La reforma, por otra parte, no ha acogido las reclamaciones de un sector de la doctrina que demandaban que no slo se estableciera un perodo superior en estos casos, si tenemos en cuenta el esfuerzo y la dedicacin que supone el cuidado de un nuevo hijo, sino que, adems, se previera un tiempo mayor no slo en funcin del nmero de hijos que se tengan en un mismo parto, sino en funcin de los ya existentes97. El parto opera como parmetro para el cmputo del perodo, tanto hacia delante como hacia atrs. No obstante, en los supuestos de nacimiento del hijo prematuro (art. 48.4.4 TRET), el perodo de suspensin puede empezar a computarse a partir del alta hospitalaria del menor (se trata, por tanto, de una posibilidad no de una obligacin), a excepcin de las seis semanas correspondientes al perodo puerperal obligatorio. Es decir, se permite interrumpir la suspensin una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, lo que constituye una excepcin a la regla de disfrute ininterrumpido (art. 48.4.2 TRET)98. Como novedad, tambin se prev la posibilidad de que en los casos de parto prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condicin clnica, hospitalizacin a continuacin del parto, por un perodo superior a siete das, el perodo de suspensin se ampliar en tantos das como el nacido se encuentre hospitalizado, con un mximo de trece semanas adicionales (art. 48.4.5 TRET). Regulacin que deber complementarse con lo que en un futuro se establezca reglamentariamente. Al respecto, la reforma no se ha hecho eco de las demandas de un sector de la doctrina que reclamaban que esta posibilidad tambin estuviera prevista para los supuestos de adopcin y acogimiento99. En cuanto a las condiciones de ejercicio, se reconoce una facultad de distribucin del perodo de disfrute, pudindose hacer una distincin entre un perodo obligatorio y otro dispositivo. Aspecto especialmente relevante y que conviene analizar con cierto detalle, por cuanto que contribuye a corroborar la fundamentacin dogmtica que se defiende. Salvo las seis semanas correspondientes al perodo puerperal obligatorio, se admite que el disfrute del resto se articule de varias frmulas, a disposicin exclusivamente de la madre (art. 48.4.1 TRET). Ahora bien, en el caso de extensin del perodo por discapacidad del hijo, cabe
MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). 98 En este sentido, se ha afirmado que esta medida est justificada, pues, en tanto el nio se encuentra bajo control mdico es innecesaria la suspensin del contrato, porque el recin nacido es atendido hospitalariamente. SNCHEZ TRIGUEROS. Derechos laborales de los padres con neonatos hospitalizados, op. cit. (versin digital). Siguiendo con la exposicin de SNCHEZ TRIGUEROS, esta situacin poda darse en las siguientes situaciones: 1) que la madre trabajadora haya fallecido y el padre pase a ser titular del derecho; 2) que la hospitalizacin del menor se prolongue ms all de seis semanas; 3) que el padre hubiera recibido, por transferencia de la madre, una parte del perodo de descanso. SNCHEZ TRIGUEROS, op. cit. (versin digital). 99 VIQUEIRA PREZ. Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 16 y 17.
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entender que la madre no tiene atribuida esta facultad en exclusiva, pues, se establece que en el caso de que ambos progenitores trabajen, este perodo adicional se distribuir a opcin de los interesados (art. 48.4.9 TRET). En este sentido, se echa en falta la previsin de un mecanismo que contribuya a solventar las discrepancias que pudieran surgir al respecto. Al margen de esta cuestin, el perodo de suspensin puede disfrutarse con anterioridad al parto (10 semanas o la extensin segn las circunstancias) o bien con posterioridad, transcurridas las seis primeras. Si se disfruta con anterioridad, es precisa la emisin de una declaracin de voluntad, unilateral, pero receptcia, no bastando el parte de pronstico de parto100. La doctrina judicial, siguiendo el contenido del art. 3.4 Convenio OIT n 103, ha estimado que en el supuesto de que la madre decida disfrutar del perodo de 10 semanas con anterioridad al parto, calculadas en base a una estimacin mdica respecto de la fecha del parto y se produce un atraso superando dicho perodo, debe entenderse que la madre puede continuar disfrutando del perodo de descanso hasta que efectivamente tenga lugar el parto (momento a partir del que se empezar a computar las seis semanas de descanso obligatorio)101. En el caso de que se haga con posterioridad al parto, el disfrute de la totalidad del perodo (o, del restante, en caso de haberse disfrutando una parte con anterioridad) puede articularse de varios modos. En primer lugar, es posible que la madre lo disfrute en exclusiva. En segundo lugar, respetando las seis semanas, cabe que la madre le transfiera al padre una parte o el total restante (siempre y cuando el padre sea un trabajador por cuenta ajena), pudiendo darse situaciones en las que lo disfruten de forma simultnea o bien sucesiva (apartado 2 art. 48.4 TRET). En estos supuestos, es imprescindible una comunicacin del trabajador al empresario aportando la documentacin necesaria que acredite el nacimiento de su hijo, as como el perodo de suspensin que la madre est dispuesta a transferir (o que ya haya disfrutado). En este sentido, la LOI no ha previsto norma alguna que canalice dicha comunicacin (por ejemplo, un perodo de preaviso). No obstante, la doctrina judicial102 ha entendido que el momento de solicitud de la opcin es el de inicio de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad, pues, debe existir opcin de la madre, opcin que debe hacerse en una determinado tiempo y segn una determinada forma, requisitos stos que no cabe entender como meras exigencias procedimentales, sino como garanta de que sea la madre,
Equivalente al actual informe de maternidad regulado en el artculo 12 del Decreto 1251/2001. STSJ Canarias (Las Palmas) 14 de mayo 2002 (AS 2003\1304). 101 SSTSJ Galicia 18 de noviembre 2002 (JUR 2003\72284); Andaluca (Sevilla) 27 de abril 2000 (AS 3663); y 26 de julio 1999 (AS 3908); (Granada) 12 de julio 1993 (AS 3255); y 17 de mayo 1990 (AS 27270). En la doctrina recogiendo esta interpretacin, MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital); y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 141. 102 STSJ Comunidad Valenciana 18 de junio 2002 (JUR 2003\155166).
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verdadera titular natural del derecho, la que libremente y porque es ese su deseo y conveniencia, ceda un descanso y un subsidio que son suyos103. Es importante tener en cuenta que el reparto es una decisin que corresponde a la madre104, por lo que ella debe decidir, dentro de los lmites legales, qu extensin tendr su descanso (y, consiguientemente, el del padre), cmo se distribuir en el tiempo y entre los titulares y quin har uso de cada una de las hipotticas partes en las que se hubiera dividido105. Todo ello, salvo que el reparto se produzca como consecuencia del bito de la madre, una vez iniciado el perodo de suspensin. La libertad de la madre para moldear el ejercicio del perodo de suspensin se circunscribe al respeto de dos normas indisponibles: que el perodo de suspensin se disfrute de forma ininterrumpida por parte del otro progenitor; y que la duracin simultnea o sucesiva no supere las diecisis semanas - o las que correspondan - (art. 48.4.8 TRET). Con anterioridad a la promulgacin de la LOI, el antiguo prrafo 2 del art. 48.4 TRET condicionaba la libertad de la madre para moldear el ejercicio a que su reincorporacin no supusiera un riesgo para su salud (art. 48.4.2 TRET). En este sentido, la doctrina entenda que ante la falta de criterios legales para determinar cmo evaluar la existencia o no de un riesgo para la salud de la madre, deba estarse a lo previsto en las normas de seguridad y salud aplicables a la empresa o bien a lo apuntado por un facultativo106. Rgimen jurdico que, a la postre, derivaba en situaciones ciertamente inadecuadas como se apuntar a continuacin. En la actualidad, esta referencia ha desaparecido, por lo que podra plantearse la duda de si la madre est facultada para proceder al citado reparto a pesar de las consecuencias que ello pudiera acarrearle para su salud. No obstante, la LOI ha tratado de dar respuesta a esta cuestin, estableciendo que el otro progenitor podr seguir haciendo uso del perodo de suspensin por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporacin de la madre al trabajo sta se encuentre en situacin de incapacidad temporal. La solucin que propone el nuevo art. 48.4.2 TRET es coherente con la proteccin del menor y la realidad que viven las familias en estas situaciones, pues, si la madre no est en
En trminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 6 de marzo 2002 (JUR 2003\56150). En cambio, para la STSJ Castilla La Mancha 16 de abril 1996 (AS 1378) cit. MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital) - dicho requisito no puede constituirse en factor determinante del efectivo nacimiento del derecho. Circunstancia que lleva a la autora citada a afirmar que se trata de un requisito que consideramos rgido e innecesario, ya que pueden aparecer diversas circunstancias que no se tuvieron en cuenta cuando se hizo la opcin. Criticando tambin este criterio, SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 845. 104 Al padre nicamente le queda la opcin de aceptar o no el perodo de tiempo que le cede la madre. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 141. 105 Asimismo, el art. 8 del Decreto 1251/2001 establece la posibilidad de que la madre pueda revocar la opcin previamente ejercitada a favor de que el padre disfrute parte del permiso de descanso por maternidad, si sobrevinieran hechos que la inviabilizasen, tales como ausencia, enfermedad o accidente del padre, abandono de familia, separacin u otras causas anlogas. 106 RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 109.
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condiciones de trabajar, lo lgico no es paralizar el derecho del padre confirindoselo a la madre, pues, probablemente, sta, pese a no trabajar, no estar en las mejores condiciones para hacerse cargo del hijo. Paralelamente, con esta solucin tambin se consigue garantizar un derecho del padre e indirectamente se evita el desajuste organizativo que pudiera derivarse para el empresario que le emplea. Adems, la anterior imprecisin normativa (existencia de un riesgo para la salud de la madre), ha sido reconducida hacia las categoras conceptuales de la incapacidad temporal. Por otra parte, pese a que el precepto slo habla de la incapacidad temporal, tambin cabra extenderlo a los supuestos de riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 aos (art. 48.5 TRET y 26.4 LPRL). Un aspecto discutido en la doctrina y no resuelto por la LOI es si el perodo de suspensin por maternidad tiene carcter obligatorio o bien cabe la posibilidad de su renuncia. De la literalidad del art. 48.4.1 TRET (tendr una duracin) parece desprenderse que su disfrute tiene un carcter imperativo (hasta el extremo de que el empresario estara facultado para imponerlo). Interpretacin que, se afirma, mejor garantiza la proteccin del inters del menor y la recuperacin de la madre107. Sin embargo, cabra admitir la posibilidad de que la madre, superado el perodo de descanso obligatorio, renuncie al perodo restante sin tan siquiera transferrselo al padre (sin que el empresario, por el contrario, pueda oponerse a la decisin que finalmente adopte el trabajador). La redaccin del art. 45.1 TRET (podr suspenderse), el silencio del Legislador respecto a la naturaleza del perodo de 10 semanas, la reciente posibilidad de que la madre en caso de aborto renuncie al disfrute de la totalidad del perodo y el hecho de que sea discutible que la obligatoriedad del perodo se erija en la medida ms idnea para la proteccin del menor permiten defender la naturaleza dispositiva de este derecho108. Adems, el art. 1 Decreto-Ley 11/1998, que Regula las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los perodos de descanso por maternidad, adopcin y acogimiento, prev expresamente que en el caso de que el trabajador no agote el perodo de descanso o permiso a que tuviese derecho, los beneficios se extinguirn en el momento de su incorporacin a la empresa. Contribuye a
En este sentido, GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 58 y 59; y ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 71. 108 Vid. al respecto, VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 23 a 25; y, especficamente, para los supuestos de suspensin por adopcin y acogimiento, Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 7 a 9; y RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 120, 121, 134 y 135. Incluso, la STSJ Andaluca (Sevilla) 10 de julio 2001 (AS 2002\1476) va ms all, pues, entiende que es a ella, a la mujer madre, a quien, en atencin a su estado de salud y a las necesidades de su hijo, corresponde tomar la decisin que estime ms conveniente. Por lo que el derecho de una trabajadora a disfrutar un perodo de descanso de seis semanas inmediatamente posteriores al parto, de obligada observancia para las dos partes de la relacin laboral, no puede confundirse con la situacin de una mujer que, durante el indicado perodo, se quiere incorporar al trabajo, sin existencia de previa relacin laboral, es decir, cuando se halla en situacin de desempleo. As pues, el disfrute del perodo de descanso obligatorio no empece a que pueda ejercer su derecho preferente para cubrir las sustituciones que surgieran en la Administracin.
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corroborar esta tesis, el hecho de que un sector de la doctrina estime que la ampliacin del perodo de suspensin en caso de parto mltiple es una facultad reconocida a la trabajadora, por lo que si no se manifestara al respecto, debe entenderse que la duracin ser la ordinaria, esto es, diecisis semanas109. Interpretacin que cabra extender a los supuestos de discapacidad del hijo. Ms all de estas cuestiones, la LOI ha tratado de dar una mejor respuesta a determinados riesgos, inadecuadamente resueltos por la legislacin anterior, contribuyendo a incrementar sustancialmente la continuidad del contrato de trabajo. En concreto se refiere a los supuestos de fallecimiento de la madre (a.-); y, tambin, ha regulado un nuevo supuesto, largamente reclamado por la doctrina: la suspensin por maternidad en el supuesto de fallecimiento del hijo (b.-).
a.- La suspensin por maternidad en caso de fallecimiento de la madre.

En el supuesto de fallecimiento de la madre tras el parto, o bien, con posterioridad al mismo, la LOI ha introducido novedades destacables, dando cobertura legal a un planteamiento ya asumido con anterioridad110. As, en la redaccin actual del prrafo 1 del art.
RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 119. Segn la regulacin anterior, la totalidad del perodo de suspensin total o el que quedara restante corresponda siempre y cuando tuviera la condicin de trabajador por cuenta ajena (antiguo art. 48.4.1 TRET). STSJ Comunidad Valenciana 6 de marzo 2002 (AS 2003\1403). Para MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA, con independencia de la causa del fallecimiento de la madre, el padre tiene derecho a disfrutar de lo que reste del perodo de suspensin. MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). Ahora bien, la norma no especificaba si era necesario que la mujer tuviera la condicin de trabajadora asalariada. Caba entender que, en tanto que la titularidad originaria corresponda a la madre siempre y cuando fuera asalariada, si no ostentaba dicha condicin, no adquira el derecho a la suspensin y, por consiguiente, no poda transmitirlo; por lo que el padre no poda disfrutar del perodo de suspensin por paternidad derivada. En este sentido podra extenderse el criterio sentado por las SSTS 28 de diciembre 2000 (RJ 2001\1882); y 20 de noviembre 2001 (RJ 2002\360) respecto de la imposibilidad de extensin del derecho de suspensin por maternidad de una madre trabajadora que queda fuera del mbito de aplicacin del TRET pues, no puede ceder un derecho que no tiene. No obstante, atendiendo a la literalidad del precepto, caba acoger otra interpretacin, diferenciando si el bito se produca en el parto, o bien, en un momento posterior. En el primer supuesto, se poda entender que el art. 48.4.1 TRET reconoca al trabajador la posibilidad de disfrutar de la totalidad del perodo de suspensin en el caso de fallecimiento de la madre (y no de la trabajadora), por lo que caba entender que no era necesario que en tales circunstancias la madre tuviera la condicin de asalariada. VALLE MUOZ. La Proteccin laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares, op. cit., p. 51. En cambio, si la muerte se produca con posterioridad al parto, en tanto que el art. 48.4.1 TRET hablaba de la posibilidad de disfrute de la parte que reste del perodo de suspensin, si la mujer no tena la condicin de trabajadora, dicha suspensin no hubiera sido reconocida, por lo que no poda entenderse que fuera susceptible de transmisin. De todos modos, pese a que este trato diferenciado poda calificarse como discutible desde la perspectiva de la salvaguarda del inters del recin nacido, debe tenerse en cuenta que, con independencia del momento del bito de la madre, el padre estaba siempre facultado para acudir a la suspensin de la relacin de trabajo por cuidado de un menor de seis aos, ex art. 46.3 TRET. En este sentido, aunque aplicando el contenido de la Directiva 96/34/CE, 3 de junio, por no estar en vigor la Ley 39/1999, STSJ Galicia 27 de julio 2000 (AS 2202). Finalmente, la Resolucin 21 de abril 2004 de la Secretara de Estado de la Seguridad Social (Boletn Informativo de la Seguridad Social 30 de abril 2004, LEG 3203), a los efectos del reconocimiento de la prestacin econmica, declaraba que en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en momento posterior, con independencia de que aqulla se encuentre o no incluida en el mbito de aplicacin de la Seguridad Social, el padre podr acceder a la prestacin econmica por maternidad, prevista en
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48.4 TRET se establece lo siguiente: en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que sta realizara o no algn trabajo, el otro progenitor podr hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del perodo de suspensin, computando desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En este sentido, a los efectos de la suspensin de la relacin de trabajo, dejando, por tanto, al margen la cuestin relativa a la prestacin de la seguridad social, cabe entender que para que el superviviente pueda disfrutar de este derecho basta con que se produzca el bito (en el parto o en un momento posterior) de la madre (trabajadora por cuenta ajena o no) y que sea trabajador por cuenta ajena (sin necesidad de que tenga que cumplir con los requisitos exigidos para tener acceso a la prestacin de la Seguridad Social). De hecho, el precepto no condiciona su ejercicio a requisito alguno, salvo los dos citados.
b.- La suspensin por maternidad en caso de fallecimiento del hijo.

Otra de las novedades destacables de la LOI consiste en la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo en los supuestos del fallecimiento del hijo. En el supuesto de bito del recin nacido en el parto o en un momento posterior, el art. 12.2 de la Orden 13 de octubre 1967 estableca la posibilidad de disfrutar del descanso obligatorio de 6 semanas o lo que restara pese a la muerte del hijo. Posteriormente, el Decreto 1251/2001 en el prrafo 2 del art. 7.2 establece que en el supuesto de fallecimiento del hijo, la beneficiaria tendr derecho a la prestacin econmica durante los das que falten para completar el perodo de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, si stas no se hubieran agotado. En estos casos, quedar sin efecto la opcin ejercida por la madre en favor del padre. Sin embargo, conviene tener en cuenta que el Decreto 1251/2001 nicamente se est refiriendo a la prestacin de la seguridad social, por lo que atendiendo a la literalidad del antiguo art. 48.4 TRET (que no condicionaba el derecho a la supervivencia del hijo y ahora tampoco) y a lo previsto en la citada norma, poda defenderse el reconocimiento del derecho al disfrute de un perodo de suspensin de 16 semanas (con la posibilidad, dado su carcter dispositivo, de renunciar a una parte del mismo, salvo las seis semanas del perodo puerperal). En este sentido, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo y de la regulacin de la institucin suspensiva, el nuevo art. 48.4.1 TRET supone una gran novedad, pues, viene a cubrir una laguna existente en la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo desde la
los arts. 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, durante la totalidad del perodo reglamentario o de la parte de ste que reste, en su caso, hasta completar dicho perodo computado desde la fecha del parto, siempre que el trabajador acredite, por s mismo, los requisitos exigidos conforme a la normativa vigente. Aspecto que posteriormente se incluy en el art. 4.1 Decreto 1251/2001, tras la modificacin introducida por el Decreto 1335/2005 (Disposicin Final 4).
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derogacin de la citada Orden de 1967. En concreto se establece que en el supuesto de fallecimiento del hijo, el perodo de suspensin no se ver reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. Otro de los aspectos largamente discutidos por la doctrina es el relativo al tratamiento jurdico que debe dispensarse a los supuestos de aborto o interrupcin del embarazo. En este sentido, la reforma ha perdido (de nuevo) una gran oportunidad para regular esta cuestin y desvanecer las dudas interpretativas existentes (que, con toda probabilidad, persistirn con la nueva regulacin). La doctrina oscila entre equiparar esta situacin a la suspensin por maternidad111 o bien considerar que se trata de una situacin determinante de incapacidad temporal112. Esta discusin pareca haber quedado zanjada con la promulgacin del Decreto 1251/2001. As, el art. 7.2.3 establece que la madre tiene derecho al percibo de la prestacin por maternidad durante seis semanas, cuando el feto no rena las condiciones establecidas en el artculo 30 del Cdigo Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos ciento ochenta das. Sin embargo, a pesar de que se trata de una norma que slo se refiere a la prestacin por maternidad, sin especificarse qu sucede con la relacin de trabajo durante este perodo, debe entenderse que tambin se est refiriendo a la suspensin por maternidad113. Ahora bien, segn lo previsto en el Decreto 1251/2001, cabe preguntarse si existe la posibilidad de acceder a la suspensin por maternidad en los supuestos en los que el feto hubiera permanecido en el seno materno menos de 180 das. En principio, cabra entender que esta situacin queda comprendida como un supuesto de incapacidad temporal derivada de enfermedad comn. Sin embargo, tambin podra sostenerse una interpretacin ms flexible, atendiendo a las dificultades para precisar con exactitud el citado perodo de 180 das.
111 Para RIVAS VALLEJO, debe calificarse como un supuesto suspensivo equiparable a la maternidad, concedindose a la trabajadora la posibilidad de disfrutarlo en su integridad. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 120. En trminos similares, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 215. ALMENDROS GONZLEZ aboga por admitir que el trmino parto empleado por el art. 48.4 TRET es lo suficientemente amplio como para admitir otras circunstancias intrnsecamente unidas a la maternidad. Por ello, acogiendo el criterio de un sector de la doctrina judicial (STSJ Madrid 1 de julio 1997, AS 2612) sostiene la posibilidad de suspender el contrato por maternidad, pero slo durante el tiempo necesario para que la madre pueda recuperarse. ALMENDROS GONZLEZ. Familia y trabajo, op. cit., p. 80 a 82. 112 GORELLI HERNNDEZ. La proteccin por maternidad: anlisis normativo en derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 47 a 51; MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital); y La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 249. Vid. tambin, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 76 y 77; y GARRIGUES GIMNEZ. Incapacidad temporal o maternidad. Interrupcin del embarazo: la interseccin de dos contingencias. En La incapacidad temporal (Coord. Ojeda Avils). VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tecnos. Madrid, 1996, p. 292. 113 Comparte este criterio, SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 844.
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Finalmente, a nuestro modo de ver, la nueva redaccin del prrafo 1 del art. 48.4 TRET puede contribuir a resolver todas estas dudas interpretativas, pues, el hecho de que el precepto emplee genricamente la expresin fallecimiento del hijo permitira sostener que tambin se est refiriendo a los supuestos de aborto. As pues, al margen del reconocimiento a la prestacin econmica, se estara reconociendo el derecho a la suspensin de la relacin de trabajo durante un perodo de diecisis semanas en los supuestos de aborto o interrupcin del embarazo; reconocindose a la madre la posibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo transcurridas las seis primeras semanas. Un sector de la doctrina, a fin de rechazar este planteamiento, argumenta que las necesidades de la madre que se encuentra en esta situacin ya estn suficientemente cubiertas con el amparo que ofrece la incapacidad por contingencias comunes114. Sin embargo, conviene tener en cuenta que, la maternidad en su configuracin actual no se concibe como una medida dirigida nicamente a posibilitar el restablecimiento de la salud de la madre. Por otra parte, las dolencias que padece la mujer que ha abortado no deben limitarse a los aspectos meramente fisiolgicos, sino que existe un componente psicolgico, que no puede obviarse y que precisa de un tiempo de recuperacin ms dilatado. Por lo que es posible que no acabe de encajar en el seno de la incapacidad temporal por contingencias comunes, debindose atribuir a la suspensin por maternidad un papel preponderante para evitar estas posibles situaciones.
1.2.1.2.2.- La suspensin por maternidad en caso de adopcin y acogimiento.

En los supuestos de adopcin o acogimiento, de un menor de seis aos, la reforma de 1999 equipar la proteccin de estos supuestos con la maternidad biolgica, por lo que el perodo de suspensin se extiende a diecisis semanas, pudindose extender por dos ms, por cada menor a partir del segundo, en caso de que fuera mltiple. En concreto, se incluyen de forma expresa los casos de adopcin115 y acogimiento, aunque como novedad se ha producido un cambio de ubicacin sistemtica, pues, la delimitacin positiva de los colectivos amparados ha pasado del art. 48.4.4 al art. 45.1.d) TRET. Ms all de esta cuestin, la incidencia de la LOI ha sido notable, especialmente, en la ampliacin de la duracin del perodo suspensivo para determinados colectivos, y tambin en la
Por todos, MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). 115 En los supuestos de adopcin se exige que los adoptantes (trabajadores) sean mayores de 25 aos y tener 14 aos ms que el adoptado, aunque si se trata una adopcin en pareja basta que uno de ellos alcance dicha edad (art. 175.1 CC).
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inclusin de los supuestos de acogimiento simple. A pesar de estas novedades claramente positivas, lo cierto es que la redaccin actual genera ciertas dudas interpretativas que, quizs, requeriran de una depuracin. En lo relativo a la ampliacin de los supuestos de acogimiento, el art. 45.1d) TRET se refiere al permanente, al preadoptivo y al simple, segn lo que disponga el CC o la regulacin autonmica existente116. La inclusin del acogimiento simple haba sido reclamada por un sector de la doctrina, por entender con razn que siendo transitorio poda extenderse en el tiempo y el menor y los acogedores tambin necesitan tiempo para su adaptacin117. La suspensin en estos supuestos est condicionada a que la duracin del acogimiento simple sea superior a un ao (art. 45.1.d) TRET)118. Por otra parte, conviene tener presente que el trabajador no podr acudir al art. 46.3 TRET para suspender la relacin de trabajo en los supuestos de acogimiento simple que tenga una duracin inferior a un ao, pues, no estn contemplados en dicho precepto. Es claro que al imponerse el requisito de duracin mnima se ha tratado de restringir este derecho, por considerarse entendemos - que se trata de situaciones provisionales o transitorias que pueden repetirse con cierta periodicidad, lo que acabara repercutiendo negativamente en la Seguridad Social y en la organizacin productiva. Por este motivo, slo son merecedoras de proteccin las situaciones que tienen una cierta duracin. Sin embargo, lo cierto es que de la exigencia de este requisito pueden identificarse algunos inconvenientes para la efectiva aplicacin de este supuesto suspensivo. Si se trata de una situacin provisional o transitoria, en principio, debe entenderse que su duracin no se va a poder determinar anticipadamente. Por consiguiente, es lgico pensar que, tal y como est redactada la norma, slo podr reconocerse cuando efectivamente se verifique el transcurso del primer ao. Lo que significa que, durante este primer perodo de tiempo probablemente el ms importante para el acogido la proteccin que se pretende no va a poderse llevar a cabo (solucin claramente inadecuada)119. Paralelamente, evidenciando una cierta descoordinacin, el art. 48.4.4 TRET establece que dicha suspensin producir sus efectos, a eleccin del
En cuanto a la diferenciacin entre el acogimiento temporal, permanente y preadoptivo en el Derecho comn, vid. art. 173.bis CC. 117 MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). Mostrando, en cambio, ciertas reticencias al respecto, ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 85. 118 De todos modos, la redaccin del art. 45.1.d) TRET resulta un poco confusa, pues, se habla de la posibilidad de que los acogimientos simples puedan ser provisionales o permanentes. No obstante, debe entenderse que dicho carcter provisional se sobreentiende en el acogimiento simple y que, por lo tanto, la naturaleza provisional o permanente slo se refiere al acogimiento permanente o preadoptivo. 119 Pinsese que, si se aceptara esta interpretacin, en una situacin de acogimiento simple que, por ejemplo, acabe durando 13 meses, el trabajador slo tendr derecho a la suspensin durante el ltimo mes. Sin posibilidad que, en tal caso, pueda extenderse hasta agotar las diecisis semanas.
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trabajador, bien a partir () de la decisin administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin hacer referencia al citado perodo. Como solucin al problema descrito (y en aras a proteger el inters del acogido), podra optarse por permitir la suspensin desde un principio, sin necesidad de esperar a que transcurra el citado perodo de un ao; o bien, dar por vlido el perodo de tiempo que, en previsin, pudiera fijarse en la resolucin administrativa o judicial que declara el acogimiento simple. Sin embargo, esta solucin podra dar pie a nuevos problemas, pues, si por el motivo que fuere, el acogimiento no alcanzara la duracin legalmente estipulada, la suspensin carecera del motivo suficiente para justificarla. Por lo que, en tal caso, el empresario, en principio, podra considerar que se ha producido un abandono del trabajador o bien cabra entender que estara facultado para resolver el contrato por faltas repetidas de asistencia. Teniendo en cuenta lo expuesto, lo cierto es que, quizs, lo ms conveniente sera que, admitida la suspensin desde un inicio, tambin se previeran las consecuencias que podran derivarse en el caso de no alcanzar dicha duracin. Por otra parte, la redaccin del nuevo art. 45.1.d) TRET tambin presenta algunas dudas interpretativas en relacin al acogimiento permanente y preadoptivo. En efecto, de la literalidad del precepto podra inferirse que se ha impuesto un nuevo requisito para el reconocimiento del derecho a la suspensin en estos supuestos. La expresin siempre que su duracin no sea inferior a un ao, puede dar a entender que no slo se refiere al acogimiento simple, sino que lo hace al acogimiento sin ms (y, por lo tanto, tambin al permanente y al preadoptivo). As pues, de la redaccin de la norma podra deducirse que la suspensin est condicionada a la verificacin de un elemento fctico: que efectivamente la duracin del acogimiento no sea inferior a un ao. Sin embargo, una interpretacin conjunta del TRET y del TRLGSS permite esclarecer el sentido de la norma. En efecto, la nueva redaccin de los arts. 133.bis y 133.octies TRLGSS afirman que el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Cdigo Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autnomas que lo regulen, siempre que, en este ltimo caso, su duracin no sea inferior a un ao. La suspensin por maternidad adoptiva se extiende a los menores de seis aos, o bien a los menores mayores de seis aos si son discapacitados120 o que por circunstancias y
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La redaccin del art. 45.1.d) TRET ha omitido la referencia a los menores minusvlidos (como se prevea en el art. 48.4.4 TRET). Segn el art. 2.2.3 Decreto 1251/2001 se entender que el adoptado o acogido presenta alguna discapacidad cuando acredite una minusvala en un grado igual o superior al 33 por 100, de conformidad con el Decreto 1971/1999, 23 de diciembre, de Procedimiento para el Reconocimiento, Declaracin y Calificacin del Grado de Minusvala. De nuevo, se suscita la duda respecto a la posibilidad de suspender el contrato en aquellas situaciones en las que el menor no alcance dicho grado de minusvala o simplemente no se haya cumplido el procedimiento administrativo que la reconozca. Para VIQUEIRA PREZ, pese a que sera deseable una interpretacin flexible que permitiera la suspensin en los supuestos en los que el menor no alcanzara dicho porcentaje, parece que debe descartarse por cuanto que la Exposicin de Motivos del Decreto 1251/2001 afirma que no slo pretende la reordenacin de determinadas prestaciones econmicas del sistema (maternidad, riesgo
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experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de insercin social y familiar (art. 45.1.d TRET). En este sentido, pese a que se han introducido ciertas modificaciones que mejoran la redaccin, como en lo relativo a la edad, tambin hubiera sido deseable que se hubieran vertido los esfuerzos por clarificar otros aspectos del precepto que suscitan ciertos conflictos interpretativos denunciados por la doctrina. En primer lugar, puede afirmarse que la LOI ha acabado con la disparidad de criterios que se derivaban de los arts. 45 y 48.4 TRET en lo relativo a la edad121. Al respecto la doctrina no era pacfica. Para un sector, en virtud del antiguo art. 48.4.4 TRET era posible acceder a la suspensin por la adopcin de un menor que no hubiera cumplido 7 aos122. En cambio, otros autores eran partidarios de entender que el precepto era aplicable a los menores que no hubieran cumplido los seis aos, pues, el art. 48.4.4 TRET se refera a los menores mayores de seis aos123. Criterio, este ltimo, por el que parece decantarse la redaccin actual, pues, el art. 45.1.d) TRET distingue entre los menores de seis aos y los menores de edad que sean mayores de seis aos. En segundo lugar, la norma no ha mejorado la redaccin precedente respecto de los menores mayores de seis aos mantenindose los conflictos interpretativos que existan con anterioridad a la reforma. En este sentido, a pesar de su ambigedad, debe entenderse que el art. 45.1.d) TRET se refiere a dos supuestos diferenciados: la adopcin o acogimiento de un menor mayor de seis aos discapacitado y la adopcin o acogimiento de un menor mayor de seis aos que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, presente dificultades de insercin social y familiar124. Por otra parte, al reforma no se ha hecho eco de la crtica de un sector de la doctrina que denunciaba la falta de precisin del precepto, pues, de la literalidad parece desprenderse que la exigencia de la acreditacin por parte de los servicios sociales tan slo es exigible en los casos de dificultades de insercin motivadas por provenir del extranjero o por las
durante el embarazo), sino que tiene tambin por objeto cumplir el desarrollo reglamentario parcial de la Ley 39/1999. VIQUEIRA PREZ. Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 5 y 6. 121 Recurdese que el art. 45.1.d) TRET hablaba de menores de seis aos; y el art. 48.4.4 TRET se refera a los menores de hasta seis aos. 122 VIQUEIRA PREZ. Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 4. Edad que, como apunta la citada autora, deber tenerse en cuenta en el momento en el que se constituye la adopcin, pues no antes puede hablarse de menor adoptado (p. 4). 123 SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 847. 124 VIQUEIRA PREZ. Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 4 y 5. La posibilidad de disfrutar del perodo de suspensin por maternidad en los supuestos de adopcin de un menor mayor de seis aos cuando se halle en circunstancias especiales de insercin social y familiar debe interpretarse conforme a lo previsto en el art. 175.1 CC: el menor adoptado no puede estar emancipado y el adoptante debe 25 aos y tener 14 aos ms que el adoptado. En tanto que cabe la posibilidad de adoptar un mayor de edad o de un menor emancipado siempre que existiera una situacin de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiese cumplido los 14 aos (art. 175.2 CC), el derecho a la suspensin slo se reconocera si se tratase de un minusvlido o discapacitado, o bien de un extranjero o persona con especiales circunstancias personales. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 113.
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circunstancias y experiencias personales, no as respecto de los discapacitados125. Quizs se ha preferido no modificar este aspecto por considerar que quedaba lo suficientemente aclarado con lo previsto en el apartado b) del art. 13.2.4 Decreto 1251/2001126. En cuanto a la duracin, acogiendo las reclamaciones de un sector de la doctrina127, se ha previsto la posibilidad de extender el perodo dos semanas ms en los supuestos de adopcin o acogimiento de menores mayores de seis aos mltiple (art. 48.4.6 TRET). Adems, tambin se ha ampliado para los supuestos que el adoptado o acogido tenga la condicin de discapacitado (art. 48.4.9 TRET). Producindose de este modo la plena equiparacin entre la maternidad biolgica y la adoptiva. En cuanto a las condiciones de ejercicio, la titularidad del derecho corresponde indistintamente a cualquiera de los adoptantes siempre y cuando sean trabajadores128; pudiendo disfrutarlo de forma simultnea o sucesiva, siempre por perodos ininterrumpidos y respetando los lmites legales (art. 48.4.7 TRET). De todos modos, como haba reclamado la doctrina129, hubiera sido deseable que se hubieran previsto mecanismos dirigidos a solventar las posibles discrepancias entre los progenitores. Por otra parte, como ya haba apuntado la doctrina130, no es posible que para un mismo sujeto se disfruten sucesivos permisos, primero por acogimiento y luego por adopcin (art. 48.4.6 TRET). Finalmente, en los supuestos de adopcin internacional, siempre y cuando el desplazamiento previo de los padres al pas de origen del adoptado sea necesario, el perodo de suspensin puede iniciarse cuatro semanas antes de la resolucin por la que se constituye la adopcin (art. 48.4.11 TRET)131.
MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 101. Cuando se trate de adopcin o acogimiento de menores, mayores de seis aos, certificacin del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales u rgano competente de la Comunidad Autnoma respectiva, de que el adoptado o acogido presenta un grado de minusvala igual o superior al 33 por 100, o de la Entidad Pblica, competente en materia de proteccin de menores, de que aqul, por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tiene especiales dificultades de insercin social o familiar. 127 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 155. Un supuesto en el que se deniega la ampliacin del perodo de suspensin en un caso de adopcin mltiple (adopcin de 4 hermanos, de los cuales 3 son mayores de seis aos), STSJ Madrid 8 de octubre 2002 (JUR 2003\23393). 128 Extensamente al respecto, VIQUEIRA PREZ. Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 6 y 7. 129 SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). 130 SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). 131 Ahora bien, en tanto que resulta sumamente difcil determinar con precisin en qu momento se puede producir la resolucin que constituye la adopcin en un pas extranjero, es posible que el clculo de las cuatro semanas se quede corto. En tal caso, cabra entender que la suspensin debe prolongarse pese al agotamiento de dicho perodo. MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). Por otra parte, la adopcin internacional, a efectos del derecho a disfrute de descanso materno con percepcin de la prestacin social de maternidad, se constituye cuando ha finalizado la fase administrativo-judicial en Espaa con
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1.2.1.2.3.- La suspensin por maternidad a tiempo parcial.

Como es bien sabido, la Ley 39/1999 introduce la novedad de permitir el disfrute del perodo de suspensin por maternidad y paternidad, sucesiva o simultneamente, en rgimen de jornada a tiempo parcial (art. 48.4.10 TRET). Esto es, se trata de una suspensin por maternidad a tiempo parcial y no de una reduccin de la jornada132. Lo que claramente supone una mejora considerable respecto de las medidas de conciliacin de la vida familiar y laboral, una medida de proteccin del empleo sumamente interesante y un argumento de peso para sostener su categorizacin como excesiva onerosidad sobrevenida. Precepto desarrollado por la D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001, a pesar del silencio del art. 48.4.10 TRET, el Decreto realiza una llamada al juego de la negociacin colectiva a fin de concretar su regulacin133. Pese a que la decisin de disfrutar de la suspensin a tiempo parcial o a jornada completa es una decisin que corresponde al trabajador, su efectiva puesta en prctica est condicionada imprescindiblemente al acuerdo individual con el empresario134. Por lo que, a falta de pacto y parece que el empresario puede oponerse sin necesidad de ampararse en causa alguna, como se exige en el art. 37.5.3 TRET -, la suspensin debe realizarse a tiempo completo135. Conforme a la redaccin anterior, el trabajador no tena reconocida la posibilidad
intervencin de la Comisin de Tutela, Juzgado de Familia y, expedicin de certificado de convivencia, por ser sta la fecha, en que jurdicamente se perfecciona el contacto y convivencia de la madre con su hijo y no mediante la resolucin judicial autorizante del Tribunal del Estado Extranjero. STS 9 de diciembre 2002 (RJ 2003\1946) 132 Una dura crtica a esta novedad legislativa desde la perspectiva de la tcnica jurdica en, MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 96. 133 Apartado 1 D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001. Una crtica a este olvido de la Ley 39/1999, VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 14. 134 Art. 48.4.10 TRET y apartado 2 D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001. No obstante, conviene tener presente que de la redaccin del art. 48.4.10 TRET parece desprenderse que el acuerdo debe alcanzarse entre la madre, el padre y el o los empresarios de ambos. En cambio, el Decreto circunscribe al acuerdo al empresario y trabajador afectado. Para VIQUEIRA PREZ, debe entenderse que el art. 48.4.10 TRET nicamente enuncia la necesidad de que exista acuerdo entre las partes implicadas (trabajadores y empresarios) y que encomienda al desarrollo reglamentario la concrecin de en qu haya de consistir dicho acuerdo, incluida la exacta delimitacin de las partes que hayan de intervenir en el mismo. De tal modo que, la norma reglamentaria no desborda los lmites del art. 48.4.10 TRET, por lo que debe entenderse que las partes del acuerdo son slo el empresario y el trabajador afectado. VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 18. Conforme al art. 3.c) de la D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001, Una vez acordado, slo podr modificarse el rgimen pactado mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por iniciativa de ste y debido a causas relacionadas con su salud o la del menor. Precepto que no debe interpretarse en el sentido de que slo en estas circunstancias cabe el acuerdo, sino que en tales casos, el trabajador puede imponer el inicio de una nueva negociacin (pero no su contenido). En trminos similares, VIQUEIRA PREZ, op. cit., p. 28. En este sentido, es positivo que se haya previsto un mecanismo para resolver las discrepancias (D. Ad. 17 TRET), especialmente, si se tiene en cuenta que la salud de la madre o del menor pueden hallarse afectadas. 135 Lo que ha motivado la crtica de la doctrina, pues, parece que se prima el inters empresarial al que pretendidamente persigue la norma de conciliacin de la vida familiar con el trabajo. MOLINA GONZLEZPUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 243. No parece que la negociacin colectiva pueda obviar la necesidad de llegar a un acuerdo. En cuanto a los requisitos de tiempo y forma precisos para alcanzar el acuerdo, el apartado 2.2 de la D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001, establece que el acuerdo podr celebrarse tanto al inicio del descanso correspondiente como en un momento posterior, entendindose que, ante el silencio de la
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de reaccionar procesalmente frente a la negativa del empresario, ni tampoco tena la posibilidad de forzar el acuerdo. Sin embargo, la LOI ha dado solucin a esta situacin, incluyendo la D. Ad. 17 en el TRET, en virtud de la cual, las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relacin con el ejercicio de los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolvern por la jurisdiccin competente a travs del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral. En cuanto al contenido del acuerdo, cabe la posibilidad de pactar una parte del perodo de suspensin a jornada completa y otro a tiempo parcial136, por la madre exclusivamente, o bien, en rgimen de reparto, sucesiva o simultneamente137. Como premisa de partida, debe tenerse en cuenta que, pese a la literalidad del art. 48.4.10 TRET (los perodos a los que se refiere el presente apartado), debe entenderse que esta posibilidad no es extendible al perodo de seis semanas de descanso obligatorio posteriores al parto de la madre138. En cuanto al perodo de suspensin disfrutado a tiempo parcial, de la literalidad del precepto parece admisible no slo que se pacte una reduccin de la jornada ordinaria diaria, sino que tambin el trabajador alterne das completos de trabajo con das completos de suspensin. La sujecin de la suspensin parcial a la existencia de un acuerdo139 y la interpretacin flexible de los rganos jurisdiccionales respecto de la expresin jornada
norma, puede perfeccionarse por escrito o de palabra, sin que en principio pueda admitirse su carcter implcito. Vid. al respecto, VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 15 a 19. 136 Para VIQUEIRA PREZ, la determinacin del perodo de vigencia de la suspensin a tiempo parcial y/o tiempo completo forma parte del contenido esencial del acuerdo. VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 22. 137 Apartado 3.a) de la D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001. Circunstancia que debe entenderse que no queda condicionada a la existencia de un acuerdo con el empresario. Por otra parte, la validez del reparto est condicionado al respeto del carcter ininterrumpido de los perodos y que la suma de ambos no supere las diecisis semanas. 138 Extremo que matiza el apartado 3.a).2 de la D. Ad. 1 del Decreto 1251/2001. La doctrina, con anterioridad a la entrada en vigor del citado Decreto, ya se haba manifestado al respecto. MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). En contra de este criterio, RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 154. Segn MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ tambin debe impedirse en los supuestos en los que la reincorporacin suponga un riesgo para la salud de la madre. MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 96. 139 Para VIQUEIRA PREZ, la referencia a la jornada sin ms y no a la jornada diaria corrobora la admisibilidad de esta segunda opcin. Lo que a la postre podra derivar en situaciones que contradigan el espritu y finalidad de la norma (prolongacin excesiva del arco temporal en el que se desarrolla la suspensin), en funcin de la modalidad escogida, por lo que sera deseable que la norma hubiera establecido algn tipo de lmite para impedir estas situaciones. En cuanto al carcter ininterrumpido, afirma que debe entenderse en el sentido de que el acuerdo habr de establecer la distribucin del tiempo de trabajo y el tiempo de suspensin, y habr de establecer el perodo en el que de modo continuado, ininterrumpidamente, se aplicar este rgimen. VIQUEIRA PREZ. El rgimen jurdico de la suspensin contractual a tiempo parcial, op. cit., p. 19 a 22, 26 y 27; e Interrupcin y suspensin del contrato con motivo de la adopcin de un hijo, op. cit. (versin digital), p. 20 y 21.
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ordinaria, ex apartados 6 del 37 TRET140 contribuyen a pensar que s es posible, aunque con ello se oponga la exigencia de que su disfrute sea ininterrumpido, ex art. 48.4 TRET141.
1.2.1.2.4.- Negociacin colectiva y suspensin de la relacin de trabajo por maternidad.

El tratamiento de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad en la negociacin colectiva (consultada), ms all de la reproduccin del contenido del art. 48.4 TRET en ocasiones, literal -142 o bien de su remisin al dicho precepto estatutario143, puede afirmarse que es testimonial. Como excepcin a esta prctica, en algn convenio colectivo se establece la posibilidad de suspender el contrato por adopcin o acogimiento de un menor mayor de 6 aos no discapacitado ni con problemas de insercin social o familiar144. Y, en ocasiones, se ampla el perodo de duracin de la suspensin145; o bien, en los supuestos de adopcin internacional se incrementa el perodo de suspensin antes de la resolucin por la que se constituye la adopcin146.
En un primer momento, la expresin jornada ordinaria, ex art. 37.6 TRET, se entiende slo como tiempo de duracin del trabajo diario y no a la a la jornada anual ni a otra distinta que la de cada da. STSJ Catalua 14 de diciembre 1999 (AS 3976). Aunque se ha procedido a una interpretacin flexible de este planteamiento, admitindose la reduccin de jornada de lunes a viernes, manteniendo la jornada de los sbados. STSJ Catalua 21 de marzo 2003 (JUR 130268). 141 Admitiendo tambin esta posibilidad, MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 244. En cambio, en contra de este criterio, SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 850. 142 CCOL Murcia - Personal al servicio de la Administracin Pblica de la Regin de Murcia (BO. Regin de Murcia 20 de mayo 2006, LRM 210); CCOL Sevilla - Industrias de Panaderas y Expendeduras de Pan (BO. Sevilla 27 de mayo 2006, LEG 2444); CCOL Estatal - Industria Fotogrfica (BOE 6 de junio 2006, RCL 1147); CCOL Estatal - Administraciones de Loteras (BOE 19 de junio 2006, RCL 1148); CCOL Com. Madrid Confeccin de Guantes de Piel y Similares (BOCM 30 de mayo 2006, LCM 274); CCOL Estatal - Centros de Enseanza Privada de Rgimen General o Enseanza Reglada sin ningn nivel concertado o subvencionado (BOE 26 de abril 2006, RCL 866); CCOL Estatal AENA, BOE 18 de abril 2006, RCL 809); CCOL Castelln Marroquinera y afines (DOGV 21 de abril 2006, LEG 2873); CCOL Ourense - comercio de materiales para la construccin y saneamiento (BO. Ourense 15 de marzo 2006, LEG 4450); CCOL Estatal - Aparcamientos y Garajes (BOE 8 de febrero 2006, RCL 247); CCOL Barcelona - fabricantes de galletas (DOGC 4 de abril 2006, LCAT 265); CCOL Palencia Comercio del Metal (BO. Palencia 25 de enero 2006, LEG 1351); CCOL Estatal - Universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formacin de postgraduados (BOE 18 de enero 2006, RCL 91); CCOL Estatal - Industria de Calzado (BOE 7 de octubre 2005, RCL 1998); CCOL Barcelona - comercio textil (DOGC 3 de octubre 2005, LCAT 616); CCOL Estatal - Sector de desinfeccin, desinsectacin y desratizacin (BOE 15 de septiembre 2005, RCL 1828); CCOL Valencia - Sector de Limpieza de Edificios y Locales (BO. Valencia 29 de septiembre 2005, LEG 3889). 143 CCOL Murcia - Oficinas y Despachos (BO. Regin de Murcia 8 de mayo 2006, LRM 190); y CCOL Estatal - Grandes Almacenes (BOE 27 de abril 2006, RCL 873); CCOL Cceres Hostelera (DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913); CCOL Estatal - sociedades cooperativas de crdito (BOE 14 de septiembre 2005, RCL 1821). 144 Hasta 8 aos (CCOL Almera - Comercio Textil, BO. 25 de mayo 2006, LEG 4536; y CCOL Mlaga Comercio y Manufactura Vidrio Plano, BO. Mlaga 5 de abril 2006, LEG 3159). 145 17 semanas maternidad biolgica y adoptiva (CCOL Asturias - sector de Industrias del Metal, BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); 19 semanas maternidad biolgica (CCOL Bizcaia - Sector de Intervencin Social, BO. Bizcaia 26 de mayo 2006, LEG 2646).. 146 8 semanas (CCOL Asturias - sector de Industrias del Metal, BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226). El art. 42 CCOL Bizcaia - Sector de Intervencin Social (BO. Bizcaia 26 de mayo 2006, LEG 2646) establece que en el
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Son pocos los convenios colectivos que hacen referencia a la forma de ejercicio del derecho. No obstante, en algn caso se establecen normas que desarrollan de un modo detallado la cesin del derecho a favor del padre147; o bien, la posibilidad de la madre de revocar la suspensin en favor del padre148.
1.2.1.3.- La suspensin de la relacin de trabajo por paternidad.

Dando respuesta a lo que la doctrina vena reclamando desde hacia ya algn tiempo149, recogiendo el sentir de la sociedad, la LOI ha reconocido un derecho autnomo del padre a la suspensin de la relacin de trabajo durante un perodo de 13 das ininterrumpidos, ampliable en caso de parto, adopcin o acogimiento mltiple en dos das ms por cada hijo o hija a partir del segundo (arts. 45.1.d y 48.bis TRET). Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biolgica como en los de adopcin y acogimiento. Se trata de un derecho diferenciado del que pudiera corresponderle al padre en los supuestos de maternidad biolgica en virtud de la decisin de la madre (suspensin por paternidad derivada); o bien, del que los progenitores se hubieran querido repartir en los supuesto de adopcin o acogimiento. En este sentido, el apartado 1 del art. 48.bis TRET hace una
caso de adopcin internacional se conceder un permiso adicional no retribuido por el tiempo que fuera necesario por exigencia del pas de origen del adoptado/a siempre que pueda justificarse debidamente y tras haber comunicado con la suficiente antelacin la eventualidad de la situacin. 147 Un ejemplo paradigmtico lo constituye el CCOL Asturias - Personal Laboral de la Administracin del Principado de Asturias (BO. Asturias 26 de agosto 2005, LPAS 238), pues, el art. 28 establece que En el caso del personal masculino de la Administracin del Principado de Asturias, siempre que solicitaran, al menos, el disfrute de un perodo de quince das de la baja de maternidad, la Administracin del Principado de Asturias les otorgar el derecho a una semana de permiso retribuido que se aadir al perodo solicitado a la Seguridad Social por el padre, y que deber ser disfrutado con el anterior de modo ininterrumpido. Si el permiso solicitado fuese superior a un mes natural, la Administracin del Principado de Asturias otorgar dos semanas. Si la licencia por maternidad/paternidad se compartiese al 50% entre la madre y el padre, el nmero de semanas que se otorgaran por parte de la Administracin del Principado de Asturias sera de 3. En el caso del personal femenino de la Administracin del Principado de Asturias, tendra el derecho a similares perodos de permiso y en las mismas condiciones, siempre que cediera una parte de la licencia por maternidad a favor del padre. En el caso de que ambas personas progenitoras trabajasen en la Administracin Autonmica slo una de ellas podr solicitar y disfrutar los permisos aqu recogidos. Los permisos recogidos en este apartado D) sern aplicables a los supuestos de adopcin y acogimiento. La incorporacin al trabajo deber producirse cuando concluya el perodo fijado para la suspensin. 148 El art. 49.3 CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424) establece que la opcin ejercida por la madre al iniciarse el perodo de descanso por maternidad, en favor del padre, a fin de que ste goce de una parte del permiso, puede ser revocada por la madre si acontecen hechos que hacen inviable la aplicacin de esta opcin, como pueden ser la ausencia, la enfermedad, el accidente del padre, el abandono de la familia, la violencia u otras causas equivalentes, salvo que estos 3 ltimos casos sean imputables a la madre. 149 CAVAS MARTNEZ. Legislacin Laboral y Responsabilidades Familiares del Trabajador (I y II). Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, op. cit. (versin digital). Compartiendo esta crtica, MORENO GONZLEZ-ALLER. Aspectos crticos del disfrute por el padre del permiso de maternidad a opcin de la madre, op. cit. (versin digital); y MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital).
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distincin en funcin de estas dos situaciones. Si se trata de un supuesto de maternidad biolgica, el derecho el corresponde al otro progenitor. En los supuestos de adopcin y acogimiento el derecho corresponder slo a uno de los progenitores a eleccin de los interesados. A no ser que el perodo de descanso se hubiera asignado en su totalidad a uno de ellos, pues, en tal caso, se otorgar al otro. En este sentido, quizs hubiera sido adecuado que la norma hubiera previsto normas que facilitaran la canalizacin de las discrepancias que pudieran surgir entre los progenitores. Como se ha indicado, el perodo de disfrute es de 13 das, ampliable slo en el supuesto de que el parto, la adopcin o el acogimiento sea mltiple, pero no cuando el hijo tenga alguna discapacidad150. En cuanto al momento de disfrute de este derecho, el prrafo 2 del art. 48.bis TRET permite su disfrute simultneamente a la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad o bien de forma sucesiva una vez finalizada sta (siempre que se haga inmediatamente despus art. 48.bis.3 TRET). Quizs hubiera sido conveniente que tambin su hubiera previsto la posibilidad de su ejercicio con anterioridad al parto. Si se disfruta durante el perodo de suspensin por maternidad, deber realizarse con posterioridad al permiso por nacimiento de hijo, o bien a partir de la resolucin judicial por la que se constituye la adopcin o a partir de la decisin administrativa o judicial de acogimiento. Por otra parte, al igual que la suspensin por maternidad, se reconoce la posibilidad de su disfrute a tiempo parcial (art. 48.bis.4 TRET), siempre y cuando lo asienta el empresario y la reduccin de la jornada sea como mnimo del 50 %. Regulacin cuya concrecin se supedita a su posterior desarrollo reglamentario. Finalmente, en cuanto a la delimitacin de su ejercicio, el trabajador est obligado a informar al empresario de su decisin de ejercer este derecho. No obstante, la precisin de esta obligacin queda remitida a lo que se prevea en la negociacin colectiva (art. 48.bis.5 TRET).
1.2.1.4.- Valoracin (crtica) de la reforma operada por la LO 3/2007.

La reforma operada por la LOI debe valorarse, sin duda, en trminos claramente positivos. Si bien es cierto que no es fcil modificar ciertas dinmicas, hbitos o conductas sociales a golpe de Ley, especialmente, si se tienen que remover los cimientos de una sociedad en la que tradicionalmente la mujer ha permanecido - por decirlo de algn modo - en un segundo plano, monopolizando o, mejor dicho, imputndosele en exclusiva el cuidado de la familia, el intento de establecer las condiciones efectivas para posibilitar un reparto ms equitativo de las cargas familiares y de evitar el riesgo a que su carrera profesional quede
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Aunque la propia Ley asume el compromiso de ampliar este perodo hasta 4 semanas. D.T 9 LOI.
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hipotecada o sustancialmente sesgada, debe valorarse de un modo extraordinariamente positivo. En este sentido, la creacin de la suspensin por paternidad y el fortalecimiento del derecho del padre a la suspensin por paternidad derivada pueden interpretarse como una invitacin para que los progenitores varones se acerquen de una vez por todas - al fenmeno de la maternidad, asumiendo la responsabilidad que conlleva y, por qu no, el riesgo a sacrificar o (postergar) la progresin de su carrera profesional. De todos modos, sin pretender reiterar en este momento las deficiencias que ya han sido apuntadas, cabe oponer algunas objeciones a la regulacin actual. Por un lado, al margen de ciertos aspectos que, quizs, precisaran de una delimitacin ms precisa en el redactado, no se alcanza a comprender el motivo por el que sigue sin darse una respuesta explcita a algunas situaciones como, por ejemplo, la interrupcin del embarazo. Por otro lado, en la regulacin de este supuesto suspensivo sigue destilndose una cierta rmora de las concepciones del pasado, traducindose en la predeterminacin del rol que deben asumir los progenitores, lo que dificulta que puedan alcanzarse las condiciones de igualdad efectiva en el reparto de las cargas familiares. En este sentido, la terminologa empleada por la propia norma es un sntoma muy significativo, cargado de connotaciones sexistas (probablemente consecuencia de la propia evolucin de la institucin y su progresiva ampliacin de su conceptucin sin que con ello pretendamos justificarlo, ni mucho menos). El empleo de los trminos suspensin por maternidad y por paternidad, al margen de su absoluta falta de adecuacin a la luz del nuevo rgimen jurdico del matrimonio, no son los trminos ms adecuados para garantizar la efectiva igualdad entre mujeres y hombres como preconiza la propia LOI, pues, implcitamente se est predeterminando el papel que atae a cada individuo de la pareja. Tambin resulta ciertamente criticable, desde esta perspectiva terminolgica, que la norma no haya calificado con un trmino neutro libre de cualquier connotacin al perodo suspensivo disfrutable indistintamente por ambos progenitores; especialmente, cuando es pacfico que este supuesto suspensivo ya no se refiere en exclusiva al restablecimiento de la salud de la madre y del hijo tras el parto. En este sentido, al margen del uso coloquial que se pueda dar a las palabras, la labor del Legislador ha sido claramente insuficiente, debindose exigir un mayor esfuerzo para hallar los trminos precisos para definir adecuadamente las situaciones a las que se est haciendo referencia. Debindose entender que con la reciente reforma se ha perdido una oportunidad excelente para proceder a esta necesaria tarea de precisin terminolgica. Por otra parte, este perodo de 10 semanas (en caso de nacimiento) o el de 16 (en caso de adopcin o acogimiento) deberan recibir una denominacin desvinculada de toda
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connotacin que los adscriba a la esfera de responsabilidad materna. As, a diferencia de la denominaciones propuestas (suspensin por maternidad - perodo puerperal obligatorio, seis semanas - y de la suspensin por nacimiento, adopcin o acogimiento de un hijo - 13 das para el otro progenitor), en tanto que se trata de unos perodos que podran ser disfrutados indistintamente por ambos progenitores, previo acuerdo, podran denominarse: suspensin por nacimiento, adopcin o acogimiento de un hijo. Si la regulacin se configurara en estos trminos o, asumiera una orientacin similar, podra entenderse que el ordenamiento jurdico-laboral promueve efectivamente la igualdad entre mujeres y hombres.
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1.2.2.- Suspensin de la relacin de trabajo por cuidado de familiares. 1.2.2.1.- Definicin y breve exposicin de su fundamentacin dogmtica.
El art. 46.3 TRET reconoce el derecho del trabajador a solicitar una excedencia para atender al cuidado de determinados familiares, en concreto, para cuidar a sus hijos y a determinados familiares151. Tratndose de uno de los supuestos ya anunciados en los que, quizs, sera ms adecuado hablar de un supuesto de suspensin de la relacin de trabajo en vez de excedencia. Como se ha expuesto con anterioridad, la distincin conceptual entre la suspensin y la excedencia es una cuestin sumamente discutida, y la accin legislativa no ha contribuido a clarificarla en exceso. Desde una perspectiva de los efectos jurdicos152, se desprende que lo que art. 46.3 TRET califica como una excedencia se trata, en puridad, de una suspensin del contrato, pues, el prrafo 5 del art. 46.3 TRET describe los efectos jurdicos propios de esta institucin jurdica - aunque con algn matiz, como se ver a continuacin153: primero, todo el perodo de inactividad computa a efectos de la antigedad; y, segundo, si la suspensin tiene una duracin de un ao se produce una reserva del puesto de trabajo154. Slo en el caso de cuidado de un
151 Un estudio exhaustivo de la evolucin normativa de estos supuestos suspensivos en, RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 223 a 227; RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 172 a 176; y TORTUERO PLAZA. Excedencia por cuidado de hijos: tcnica jurdica versus institucin jurdica. En La suspensin del contrato (Dir. Marn Correa). CDJ XXX, 1994, p. 265 a 268. 152 Atendiendo a los efectos jurdicos de la institucin, el perodo de inactividad computa a efectos de la antigedad (STS 28 de junio 2002, RJ 9080). En cuanto a la reserva del puesto de trabajo, si el perodo de suspensin es inferior a un ao, el trabajador tiene derecho a una reserva de su puesto de trabajo. Reserva que, en cambio, queda referida al mismo grupo profesional o categora equivalente, en los supuestos de cuidado de hijos en los que la inactividad supere el ao. Siguiendo la exposicin de ALARCN CASTELLANOS, un sector de la doctrina entiende que la diferencia en funcin de la duracin de la inactividad es ms aparente que real, dado que la reserva de puesto de trabajo durante el primer ao de suspensin no puede aceptarse porque ya que esto equivaldra a otorgar al trabajador un derecho de propiedad sobre su puesto de trabajo, debindose entender que la norma le confiere el derecho a ocupar un puesto de trabajo anlogo, manteniendo las mismas condiciones de trabajo e, indudablemente, con la misma categora profesional y posicin que tena en el momento de producirse la excedencia. ALARCN CASTELLANOS. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Permisos, reduccin de jornada y excedencias por razones familiares tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). Planteamientos que no pueden aceptarse porque la expresin reserva de puesto de trabajo se refiere precisamente al reconocimiento de la posibilidad de ocupar de nuevo su puesto de trabajo. Por otra parte, de admitirse debera extenderse a todos los supuestos en los que la ley reconoce el derecho a la reserva de puesto de trabajo. Por otra parte, para MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ las expresiones reserva de su puesto de trabajo y reserva a un puesto de trabajo del grupo o categora profesional equivalente tienen el mismo significado y contenido, siendo ms correcta por ser ms exacta la terminologa empleada para referirse al resto del perodo de excedencia que sobrepasa el ao de duracin. MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 189. En trminos similares, ESCUDERO RODRGUEZ y MERCARDER UGUINA. La nueva regulacin de la excedencia por razn de cuidado de hijo. RL 1995 I, p. 1223. Criterio que no puede mantenerse, pues, si bien es cierto que el trabajador mantiene un derecho de reserva (y no una mera expectativa) s existen diferencias sustanciales entre el mantenimiento de su puesto de trabajo, con el mantenimiento de un puesto en el mismo grupo o categora profesional, aunque el empresario est facultado para alterar ciertos aspectos del contrato (siempre que concurran las circunstancias que le habilitan para ello). 153 Compartiendo este planteamiento, MRQUEZ PRIETO. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 570 y ss. 154 La STS 14 de noviembre 2002 (RJ 2003\3043) ha declarado que tal como est regulada en el art. 46.3 TRET, el primer ao de la situacin de excedencia por cuidado de hijo se equipara prcticamente a efectos jurdico-laborales a la suspensin del contrato de trabajo, la cual se caracteriza por la reserva del puesto de trabajo (art. 48.1 ET) y por la exoneracin de las obligaciones contractuales bsicas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2. ET). Criterio recogido por la jurisprudencia posterior, STS 15 de diciembre 2003 (RJ 2004\1971).
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hijo y la inactividad se prolongue durante un perodo de tiempo superior a un ao, la reserva del puesto de trabajo se ampla, refirindose al mismo grupo profesional o a categora equivalente. Matiz que no desvirta la calificacin de la institucin como una suspensin, porque, se reconoce algo ms que una mera expectativa, pues, no deja de reconocerse una reserva de puesto de trabajo155. Circunstancia que, como se sabe, no concurre en los supuestos de excedencia prototpicos que, como se sabe, slo concede un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora que se produzca en la empresa (art. 46.5 TRET)156. Por otra parte, resulta sumamente difcil establecer una distincin conceptual entre la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad y por el cuidado de hijos157.
Y la STS 28 de junio 2002 (RJ 9080) ha reconocido que el perodo de excedencia para atender al cuidado de hijos que se disfruta al amparo del artculo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe ser reconocido como de antigedad a los efectos del cmputo de aos que dan lugar al premio de antigedad, establecido en el Convenio Colectivo. En la doctrina, descartando que ninguna de las dos situaciones previstas en la ley reconocen una verdadera reserva de un puesto de trabajo, ROJAS RIVERO. El derecho a la excedencia para el cuidado de hijos. RTS n 61, 1996, p. 76. 155 En trminos similares, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 188. En cuyo caso, la empresa ha de tomarlo en cuenta y reservar una plaza a la que sea posible adscribir al trabajador suspendido utilizando la movilidad funcional ordinaria. SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). 156 En este sentido, la STSJ Catalua 19 de mayo 2005 (AS 2043) ha declarado que Los efectos de la excedencia para el cuidado de un hijo se distinguen pues claramente de la excedencia voluntaria, que es meramente la de que el trabajador excedente conserva slo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Los efectos de la excedencia para el cuidado de un hijo - y tambin para el de familiares - se diferencia principalmente de la excedencia voluntaria, fundada en la mera voluntad del trabajador, en que en el primer caso existe una reserva del puesto de trabajo, reserva que en el primer ao es la del mismo puesto que vena ocupando y que a partir de entonces hasta el plazo mximo de tres aos que puede durar la excedencia por cuidado de hijos - y en el caso de cuidado de familiar si el Convenio Colectivo aplicable ha aumentado el plazo de un ao que establece el ET - es la de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categora equivalente. En ambos casos, hay siempre una reserva de puesto de trabajo, se trate del mismo puesto ocupado antes o de uno del mismo grupo o categora equivalente, de modo que cuando el trabajador excedente pretenda reingresar jams podr alegarse que no existe puesto vacante, porque existe la obligacin legal de reserva del puesto en los trminos indicados. En trminos similares, SSTSJ Pas Vasco 17 de septiembre 2002 (AS 3318); Aragn 24 de diciembre 2001 (AS 2002\640); y 2 de noviembre 1999 (AS 1999\3685); Comunidad Valenciana 23 de octubre 1998 (AS 4441); Navarra 23 de diciembre 1996 (AS 3949); y Cantabria 14 de marzo 1996 (AS 505). Corroborando esta interpretacin la STSJ Catalua 23 de febrero 2005 (AS 1358), siguiendo la doctrina de la STS 25 de octubre 2000 (RJ 9676), reconoce el derecho al percibo de la indemnizacin legal prevista en el art. 51.8 TRET de una trabajadora que se encuentra en situacin de suspensin por cuidado de un hijo, porque no se trata de un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupacin del puesto de trabajo est condicionada a la existencia de vacantes, sino de un derecho a reserva de puesto tras un parntesis suspensivo. En trminos similares, STSJ Catalua 2 de julio 2004 (AS 2676). Y la STSJ Catalua 31 de enero 2003 (AS 453), conocedora de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 26 de septiembre 2001 (RJ 2002\322) - que considera que el perodo de tiempo en excedencia forzosa para el desempeo de cargo pblico no computa para la determinacin de la antigedad a efectos del art. 56.1.a) TRET entiende que dicho perodo debe computar a efectos del clculo de la antigedad porque una interpretacin contraria a la inclusin del perodo de excedencia por cuidado de hijos en el cmputo del tiempo a tener en cuenta para el clculo de la indemnizacin por despido no respondera al espritu de la ltimas reformas legislativas ni sera fiel intrprete de la voluntad del legislador. 157 En este sentido, para un sector de la doctrina, ambas figuras constituyen supuestos de suspensin del contrato, y en ambos casos la finalidad que inspira la suspensin es el nacimiento y cuidado de hijos. Y, lo que separa a estas dos instituciones es la concreta finalidad perseguida por cada una, ms cercana a la salud de la madre que ha dado a luz en un caso y al hijo nacido en el otro: el bien jurdico protegido es en el primer caso el alumbramiento (por tanto su finalidad es doble: atender a la salud de la madre en los momentos prximos al parto, especialmente tras el mismo, y, por otro lado, atender a los primeros cuidados y salud del recin nacido), y en el segundo la atencin del menor hasta que alcance una determinada edad. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 75.
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Desde un punto de vista dogmtico, al igual que lo analizado en los supuestos de alteracin de lo pactado a instancia del trabajador, slo cabe entender que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida, directamente vinculada a la estabilidad en el empleo y al art. 35 CE158, sin obviar, por supuesto, que finalidad de la norma se inserta de manera natural en el mbito ms amplio de los arts. 39.1 y 14 CE y, especficamente, en la tutela del menor159.
1.2.2.2.- Condiciones para el ejercicio y duracin de la suspensin.

En cuanto al rgimen jurdico, se trata de una facultad reconocida a ambos progenitores, sin distincin por razn de sexo160, ni tampoco de la naturaleza del contrato de trabajo161. Por otra parte, el ejercicio de este derecho est sujeto a un principio de causalidad. En concreto, el art. 46.3.1 TRET condiciona la suspensin al alumbramiento o adopcin de un hijo, as como a la circunstancia de acoger a un menor, de manera permanente o slo preadoptiva. Y, el prrafo 2 del art. 46.3 TRET condiciona el ejercicio a la existencia de un familiar que no pueda valerse por s mismo162. Expresin que no debe identificarse nicamente con las categoras del Derecho de la Seguridad Social, sino debe entenderse en el un sentido social indicativo de que se precisa de otras personas para realizar determinadas tareas o gestiones,
Como afirma RIVAS VALLEJO, la principal preocupacin de este supuesto suspensivo reside en garantizar la compatibilidad de una actividad profesional con el cuidado de los hijos evitando que su atencin y cuidado suponga un grave obstculo al regreso del trabajador, y especialmente de la mujer, al mercado de trabajo una vez acometido tal objetivo. RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 230 y 231. 159 STS 28 de junio 2002 (RJ 9080). 160 RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 236; y MARN ALONSO y GORELLI HERNNDEZ. Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, op. cit., p. 178. 161 En tanto que la literalidad del precepto se refiere a los trabajadores (prrafo 1), indicando que constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres (prrafo 3), sin que se efecte distincin alguna sobre la condicin de los mismos en atencin al carcter temporal o indefinido de la relacin laboral, por lo que no cabe distinguir donde la norma no lo hace. STSJ Castilla y Len (Burgos) 2 de noviembre 2004 (AS 349); y Castilla La Mancha 23 de noviembre 1999 (AS 4023); y 23 de octubre 1998 (AS 3968). En la doctrina, defendiendo esta interpretacin, RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 235; y GONZLEZ DAZ. El disfrute fraccionado de la excedencia para el cuidado de hijos. ASoc n 3, 2003, versin digital (BIB 2003\516). De todos modos, como sostiene ROJAS RIVERO, en la prctica, existen pocas posibilidades de ejercicio de este derecho de las personas contratadas temporalmente, pues, es habitual que se establezca la no interrupcin de la duracin cuando concurra alguno de los supuestos del art. 45 y 46 TRET. ROJAS RIVERO. El derecho a la excedencia para el cuidado de hijos, op. cit., p. 70. 162 Sin embargo, la doctrina judicial ha admitido que la desaparicin de la causa que motiva la suspensin de la relacin de trabajo (el fallecimiento del sujeto causante) no comporta la terminacin del perodo temporal inicialmente establecido; por lo que si el trabajador no solicita la reincorporacin no debe entenderse que ha acaecido una baja voluntaria, especialmente, porque se entiende que el trabajador desconoca tal extremo y, se presume, por tanto, que no ha actuado de mala fe. STSJ Cantabria 29 de noviembre 2001 (AS 4651).
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incluso aunque las capacidades psicofsicas no estn mermadas de manera relevante163. Por otra parte, pese que la redaccin de la norma pueda inducir a confusin, debe entenderse que la exigencia de que no desempee actividad retribuida, est referida al sujeto causante y no al trabajador que lo solicita164. En tanto que el prrafo 1 del art. 46.3 TRET, en los casos de nacimiento, limita el ejercicio del derecho a los tres primeros aos de edad del menor165, la doctrina judicial ha admitido que pueda suspenderse el contrato para el cuidado de un menor de edad superior, no adoptado ni acogido, conforme a lo previsto en el prrafo 2 del art. 46.3 TRET. Pese a que la norma parece estar pensada para el cuidado de personas de edad avanzada, porque una interpretacin literal y, fundamentalmente, teleolgica del precepto nos lleva a considerar que en los dos casos subyace una situacin de desvalimiento de la persona causante del ejercicio del derecho, motivada por su edad, enfermedad o accidente, de tal forma que no existe obstculo alguno para permitir el disfrute de la excedencia solicitada por el demandante, pues un nio mayor de tres aos es, sin duda, un familiar que por razn de edad no puede valerse por s mismo166. Un aspecto no regulado por la Ley es el relativo a la comunicacin del ejercicio de esta facultad. En este sentido, la doctrina apuesta por una notificacin por escrito con una antelacin razonable167. Al igual que en los supuestos de reduccin de jornada, el empresario no est facultado para oponerse a la solicitud del trabajador, salvo que se d una situacin de doble disfrute; en cuyo caso, la denegacin de la solicitud no es automtica, sino que el debe acreditar razones de funcionamiento de la empresa (art. 46.3.3 TRET)168. En cuanto a la
ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 90; y SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). Por otra parte, como apunta el SEMPERE NAVARRO, la atencin al cuidado ha de entenderse en trminos razonables y no estrictos, de manera que no cabe pedir al trabajador una dedicacin exclusiva a ese cometido, no siquiera que conviva con el familiar impedido, pero s que se abstenga de realizar actividades retribuidas alternativas de las que decide suspender. 164 Vid. al respecto supra lo apuntado con ocasin de la reduccin de jornada a instancia del trabajador para el cuidado de un familiar que no pueda valerse por s mismo. 165 Por consiguiente, la excedencia prevista en este artculo no puede ejercerse en el instante que el menor haya cumplido la edad de tres aos. ROJAS RIVERO. El derecho a la excedencia para el cuidado de hijos, op. cit., p. 71. En cambio, en los supuestos adopcin o acogimiento el plazo de tres aos debe computarse a partir de la fecha de la resolucin judicial o administrativa (prrafo 1 art. 46.3 TRET. 166 STSJ Navarra 23 de febrero 2006 (AS 988). En la doctrina, defendiendo esta interpretacin, y extendindola, incluso, no slo a los que tengan la patria potestad o la tutela del menor sino a cualquier familiar hasta segundo grado por consanguinidad o afinidad, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 183. 167 SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 811; y GONZLEZ DAZ. El disfrute fraccionado de la excedencia para el cuidado de hijos, op. cit. (versin digital). 168 El empresario no puede negarse a la excedencia ni tampoco, lgicamente, puede aplazar el disfrute de la misma, por cuanto su cmputo viene determinado por el nacimiento, la edad, el accidente o la enfermedad del causante y por tanto el derecho de ste comienza en ese mismo momento y no permite dilaciones contrarias a su propia finalidad, que, desde luego no pueden ampararse en posibles defectos formales en la solicitud. STSJ Madrid 5 de octubre 2005 (AS 2907). En trminos similares, SSTSJ Madrid 23 de abril 2003 (AS 3265); 10 de enero 2002 (AS 857); y 27 de septiembre 2000 (AS 4143); y Andaluca (Sevilla) 24 de abril 1998 (AS 2194).
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modalidad de su ejercicio, el art. 46.3 TRET, en la redaccin dada por la LOI (siguiendo el planteamiento de un sector de la doctrina judicial169), admite la posibilidad de que en ambos supuestos se disfrute de forma fraccionada. Por consiguiente, cabe admitir que su disfrute se haga de forma interrumpida; e, incluso, cabe entender la posibilidad de que el trabajador solicite una duracin inicialmente ms breve y luego ir prolongndola; o bien, sobrevenidamente, decida acortar la inicialmente anunciada. Todo ello, con la sujecin a los lmites de la buena fe y el abuso de derecho170. En los supuestos de suspensin por cuidado de un hijo, la duracin mxima de la suspensin es de tres aos (art. 46.3.1 TRET), sin que el Legislador haya previsto una duracin mnima, por lo que queda a opcin del solicitante. En cuanto a la duracin, conviene tener presente que la suspensin puede solicitarse durante un perodo de referencia de tres aos, cuyo cmputo empieza con el nacimiento, o con la decisin administrativa o judicial que decreta la adopcin o el acogimiento (permanente o preadoptivo)171. Esto es, la solicitud debe estar obligatoriamente comprendida en el marco temporal de los tres aos desde el nacimiento, adopcin o acogimiento, pudiendo escoger el trabajador el momento que estime ms oportuno172. Por tanto, en los supuestos de adopcin o acogimiento, el perodo de referencia
No obstante, se ha objetado que, en este sentido, hubiera sido deseable que la ley especificara con mayor detalle la regulacin de las razones que pueda utilizar el empresario para conceder la excedencia a un cnyuge sobre el otro. GONZLEZ DAZ. El disfrute fraccionado de la excedencia para el cuidado de hijos, op. cit. (versin digital). 169 En efecto, la doctrina judicial haba admitido el ejercicio de esta facultad de forma fraccionada pudiendo alargar su disfrute, sin necesidad de preverlo anticipadamente en el momento de la solicitud inicial ni tampoco de solicitar una prrroga. STSJ Catalua 19 de noviembre 1999 (AS 3966). En concreto, se afirma que no cabe entender que dentro de ese marco temporal mximo, la facultad se ejercite una sola ocasin exclusivamente, porque si el trabajador tiene derecho a situarse en excedencia voluntaria durante tres aos continuados, debe concluirse, a fortiori que, dentro de lo menos, puede optar tambin por que la vigencia de su contrato de trabajo se suspenda por tramos de tiempo inferiores, aunque sean varios y separados, si as lo requieren la atencin y cuidado del hijo. Interpretacin que queda corroborada si se atiende al contenido del art. 3.a) Directiva 96/34/CE, 16 de junio, relativa al acuerdo marco sobre permiso parental. STSJ Castilla y Len (Burgos) 21 de enero 2003 (AS 430). En trminos similares, STSJ Baleares 29 de noviembre 1999 (AS 4654). En la doctrina defendiendo este criterio, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 180. En contra de admitir el disfrute interrumpido, RIVAS VALLEJO. La Suspensin del Contrato de Trabajo por Nacimiento o adopcin de Hijos, op. cit., p. 242. E, incluso, se ha admitido que el trabajador pueda desistir de su ejercicio y solicitar el reingreso en cualquier momento anterior al vencimiento del plazo pactado respetando los plazos de preaviso. STSJ Comunidad Valenciana 12 de julio 2001 (AS 517). La STSJ Catalua 19 de noviembre 1999 (AS 3966), entiende que el trabajador tiene derecho a de poner fin a la suspensin en el momento que estime ms oportuno. 170 SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); y GONZLEZ DAZ. El disfrute fraccionado de la excedencia para el cuidado de hijos, op. cit. (versin digital) que cita la STSJ Murcia 12 de marzo 2001 (AS 493); Murcia 14 de noviembre 2000 (AS 3710); y Baleares 29 de noviembre 1999 (AS 4654). Criterio posteriormente seguido por la STSJ Castilla y Len (Burgos) 21 de enero 2003 (AS 430). 171 ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 433. En contra, RODRGUEZ COP, siguiendo el criterio sentado por la SJS Pamplona (n 3) 15 de marzo 2002 (AS 696), entiende que el perodo debe computar a partir de la finalizacin de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad, pues, si la relacin ya est suspendida, no cabe una nueva suspensin por la va del reconocimiento de una excedencia por cuidado de hijo. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 212, p. 182. Como se analizar en algn convenio colectivo se prev que el inicio de la suspensin por cuidado de hijos debe computar a partir de la finalizacin de la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad. 172 ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 93.
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para solicitar la suspensin es independiente de la edad del menor y slo computa a partir de la resolucin administrativa o judicial173. En los supuestos de suspensin por cuidado de un familiar, la duracin de la suspensin slo puede extenderse durante dos aos, aunque se invita a la negociacin colectiva para que lo ample (art. 46.3.2 TRET)174. Sin que pueda entenderse que se trate de un derecho dispositivo, sino se est ante una regulacin general mnima irrenunciable (artculo 3.5 TRET), e innegociable en el mbito colectivo (artculo 85.1 TRET)175. Finalmente, el art. 46.3.4 TRET establece la finalizacin de la excedencia que se estuviera disfrutando, cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo perodo de excedencia, el inicio de la misma dar fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. Expresin que no debe entenderse como una condicin resolutoria, pues, es preciso que el trabajador manifieste expresamente su voluntad de suspender el contrato para el cuidado de un nuevo hijo o bien para el cuidado de un familiar176.
173 SEMPERE NAVARRO. La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); y ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 90. Sosteniendo que la edad del menor si debe operar como un lmite en los supuestos de adopcin y acogimiento, GORELLI HERNNDEZ. La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. RL 1999 II, p. 783. 174 No obstante, la doctrina ha criticado que el perodo de duracin sea inferior al previsto para el cuidado de hijos, dado que la finalidad perseguida en ambos supuestos es la misma: la asistencia de personas necesitadas de atencin. Tambin se ha criticado la invitacin del precepto a la negociacin colectiva, por entenderse que resulta confusa e innecesaria. ALARCN CASTELLANOS. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Permisos, reduccin de jornada y excedencias por razones familiares tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital); y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 184 y 185. 175 STSJ Castilla La Mancha 11 de octubre 2005 (AS 3187): nicamente viene a posibilitar - lo que en buena medida resulta innecesario - que en los convenios colectivos se pueda extender la excedencia a otros supuestos, con el rgimen y los efectos que all se prevean para esos supuestos nuevos. Pero sin que pueda el convenio limitar ni alterar in peius el rgimen jurdico establecido en el artculo 46 TRET. 176 Por otra parte, ante el silencio de la norma respecto de cul es el plazo de reincorporacin una vez finalizada la suspensin, se discute si cabe entender aplicable el plazo de un mes previsto en los supuestos de excedencia forzosa (art. 48.3 TRET). ALARCN CASTELLANOS. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Permisos, reduccin de jornada y excedencias por razones familiares tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital). Sin embargo, la doctrina judicial ha entendido que no puede prevalecer la exigencia de realizar comunicacin con un mes de antelacin, de la intencin de reincorporacin al trabajo, dentro del primer ao de excedencia por cuidado de hijo, especialmente protegida con derecho a la reserva del puesto de trabajo, toda vez que es esta una exigencia que no establece el artculo 46 TRET, y no puede por tanto ser empeorado ese rgimen jurdico ni por convenio colectivo, ni por contrato. STSJ Castilla La Mancha 11 de octubre 2005 (AS 3187). Y la STSJ Canarias (Las Palmas) 17 de octubre 2005 (AS 3236) ha declarado que si un convenio colectivo exige que la incorporacin se haga dentro del mes siguiente a la extincin de la situacin, y que se preavise con un mes de antelacin el propsito de reincorporarse; entendindose que, en caso de incumplimiento de los requisitos exigidos, se presume el abandono del trabajador (art. 22 CCOL provincial de hostelera de las Palmas), la exigencia de un preaviso cuya infraccin supone la dimisin o abandono del puesto de trabajo es un lmite que el legislador no establece y comporta la restriccin de un derecho, el de la excedencia por maternidad con readmisin obligatoria, que goza de una proteccin especial, por lo que ese lmite no puede ser aceptado con esa eficacia por contrariar la voluntad del legislador que en ningn caso fija o regula un preaviso en esas condiciones. En trminos similares, STSJ Canarias (Las Palmas) 28 de febrero 2001 (AS 3213).
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1.2.2.3.- Negociacin colectiva y suspensin por cuidado de familiares.

La negociacin colectiva tambin ha incidido en la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo para el cuidado de familiares del trabajador. Si bien es cierto que en relativo a la suspensin por cuidado de hijos es frecuente que se reproduzca literalmente el contenido de la norma177, tambin se dan casos en los que el convenio colectivo completa las lagunas de la norma178, o bien, procede a mejorar su contenido, ampliando el perodo mximo de suspensin179; o bien, reconociendo el derecho a la reserva del puesto de trabajo durante ms tiempo180; e, incluso, durante la totalidad del perodo de suspensin181. En cuanto a la suspensin por cuidado de familiares, en algunos casos, tomando el testigo del art. 46.3.2 TRET, se mejora el rgimen legal ampliando la duracin mxima de la inactividad182; y, en alguno de estos casos, reconociendo la reserva del puesto de trabajo del trabajador con contrato suspendido183.
CCOL Principado Asturias - Fabricantes de Sidra (BO. Asturias 3 de junio 2006, LPAS 200); CCOL Estatal Administraciones de Loteras (BOE 4 de mayo 2006, RCL 1448); CCOL Almera Comercio Textil (BO. Almera 25 de mayo 2006, LEG 4536); CCOL Bizcaia - Comercio de Alimentacin (BO. Bizcaia 31 de mayo 2006, LEG 4267); CCOL Madrid - Confeccin de Guantes de Piel y Similares (BOCM 24 de abril 2006, LCM 274); CCOL Castelln y Valencia - Industria de la Marroquinera y afines (DOGV 21 abril 2006, LEG 2873); CCOL Mlaga - Comercio y Manufactura Vidrio Plano, BO. Mlaga 5 de abril 2006, LEG 3159). 178 Por ejemplo, el CCOL Estatal Pastas Alimenticias (BOE 23 de mayo 2006, RCL 1032), al regular la duracin de la suspensin por cuidado de hijo adoptivo y en concreto el momento de inicio del perodo de tres aos, establece que En el supuesto de adopcin el trabajador podr optar entre solicitar la excedencia a partir de la resolucin judicial por la que se constituye la adopcin, o bien desde la fecha en que el menor sea entregado a su cuidado, si tal hecho se produce con anterioridad a la resolucin judicial. 179 Cuatro aos (CCOL Burgos - Mayoristas y Minoristas de Vinos, Aguardientes Compuestos y Licores, BO. Burgos 9 de mayo 2006, LEG 2384); y tres y cuatro aos a contar desde la fecha de terminacin del perodo de descanso obligatorio por maternidad (respectivamente, CCOL Murcia - Manipulado y Envasado de Tomate Fresco, BO. Regin de Murcia 22 de febrero 2006, 75; y LRM CCOL Navarra - Artes Grficas e Industrias Auxiliares, BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189). 180 El CCOL Estatal Administraciones de Loteras (BOE 4 de mayo 2006, RCL 1448) ampla la reserva de puesto de trabajo a 15 meses en los supuestos en los que la familia del trabajador sea calificada como familia numerosa de categora general y a 18 meses cuando se trate de una familia numerosa de categora especial (art. 26). En los mismos trminos, CCOL Catalua - Comercio de cristal, loza, cermica y similares (DOCG 16 de mayo 2006, LCAT 403); CCOL Estatal - Sector de Aparcamientos y Garajes, BOE 8 de febrero 2006, RCL 247); CCOL Granada - Sector del Campo (BO. Granada 30 de mayo 2006, LEG 4563). 181 CCOL Navarra - Artes Grficas e Industrias Auxiliares (BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189); CCOL Industria Fotogrfica (BOE 6 de junio 2006, RCL 1147); CCOL Herramientas Bilbainas Lumi, S.A., (BO. Bizcaia 8 de febrero 2006, LEG 297); CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14); CCOL Empresa Comercio de la Madera y Corcho (BO. Navarra 23 de diciembre 2005, LNA 367). 182 A dos aos (CCOL Principado Asturias Industrias del Metal, BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226; CCOL Burgos - Mayoristas y Minoristas de Vinos, Aguardientes Compuestos y Licores, BO. Burgos 9 de mayo 2006, LEG 2384; CCOL Murcia - Confitera, Pastelera, Masas Fritas y Turrones, BO. Regin de Murcia 6 de abril 2006, LRM 139). A tres aos (CCOL Navarra - Artes Grficas e Industrias Auxiliares, BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189; CCOL Estatal AENA, BOE 18 de abril 2006, RCL 809; CCOL Estatal Autoescuelas, BOE 24 de febrero 2006, RCL 387; CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14). 183 CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14).
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Tambin se establecen algunas reglas procedimentales que tratan de canalizar la facultad reconocida al trabajador, con el fin de posibilitar al empresario una mejor gestin de la situacin y del personal. En este sentido, se establecen requisitos formales para que el trabajador canalice su derecho184. Tambin es bastante frecuente que se establezca un plazo de preaviso con el que el trabajador debe comunicar su reincorporacin185. De todos modos, tambin puede identificarse un nmero reseable de convenios que al regular esta facultad del trabajador resultan ms restrictivos que en lo previsto en la norma. Clusulas que, sin duda, deben calificarse como ilegales. Por ejemplo, se establece una edad mxima para poder suspender el contrato cuando se trate de un menor adoptado186; o bien, no reconociendo al trabajador el derecho de reserva de su puesto de trabajo y slo reconociendo una reserva a su grupo profesional o categora equivalente187. En otras ocasiones, se reduce el perodo de tiempo mximo por el que un trabajador puede suspender el contrato para el cuidado de un familiar188; o bien, se establece el perodo mnimo189. En cuanto al establecimiento de requisitos procedimentales, en ocasiones, el preaviso se configura como un requisito constitutivo para el reingreso, esto es, si no se cumple el trabajador no puede reincorporarse a su puesto de trabajo, entendindose que ha desistido190, o bien, se presume
Art. 24 CCOL Huesca Oficinas y Despachos (BO. Huesca 13 de junio 2006, LEG 4593): han de solicitar motivadamente siempre por escrito, con quince das de antelacin. En trminos similares, CCOL Estatal Gestoras Administrativas (BOE 23 de mayo 2006, RCL 1031). 185 El art. 12 del CCOL Principado Asturias Industrias del Metal (BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226), en relacin a la suspensin para el cuidado de un menor establece que el reingreso deber solicitarse por escrito, con antelacin mnima de un mes a la terminacin de la excedencia voluntaria. Y, obligando al preaviso de dos meses, CCOL Ourense - Comercio de materiales para la construccin y saneamiento (BO. Ourense 15 de marzo 2006, LEG 4450) 186 El CCOL Bizcaia Construccin (BO. Bizcaia 9 de junio 2006, LEG 4323), establece (art. 75) que el personal tendr derecho a un periodo de excedencia no superior a tres aos, para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de nacimiento o adopcin de ste, si es menor de cinco aos. Y el CCOL Madrid Construccin y Obras Pblicas (BOCM 28 de abril 2006, LCM 233) establece el lmite en 6 aos. 187 CCOL Valencia - Cestera, Artculos de Mimbre y Junco y Afines (BO. Valencia 23 de junio 2006, LEG 2534) reconoce al trabajador con contrato suspendido por cuidado de un menor de tres aos un derecho preferente al reingreso en las vacantes, de igual o similar categora a la suya, que hubiera o se produjera en la empresa, y siempre que lo solicite con, al menos, un mes de antelacin al trmino de la excedencia. 188 El art. 24 CCOL Huesca Oficinas y Despachos (BO. Huesca 13 de junio 2006, LEG 4593) limita la duracin de la suspensin a 12 meses a partir de la baja por maternidad. En trminos similares, CCOL Estatal - Gestoras Administrativas (BOE 23 de mayo 2006, RCL 1031). Y el CCOL Valencia - Cestera, Artculos de Mimbre y Junco y Afines (BO. Valencia 23 de junio 2006, LEG 2534) limita la duracin a 6 meses (art. 61). 189 3 meses mnimo (art. 23, CCOL Alicante Salas de Bingo, BO. Alicante 4 de mayo 2006, LEG 3761); 1 mes (art. 92, CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809). 190 El art. 28.3.3 del CCOL Toledo - Industria de Captacin, Elevacin, Conduccin, Depuracin, Tratamiento y Distribucin de Aguas Potables y Residuales (BO. Toledo 21 de junio 2006, LEG 2543): El trabajador o trabajadora excedente deber solicitar su reingreso al trabajo al menos con veinte das de antelacin al trmino de la excedencia causando baja en la empresa de no hacerlo en dicho plazo. Y el art. 12 del CCOL Principado Asturias Industrias del Metal (BO. Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226), en relacin a la suspensin para el cuidado de un familiar establece que el trabajador tendr derecho al reingreso si lo solicita con un mes de antelacin a la expiracin del plazo de terminacin de la excedencia. Y el CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809) establece que los trabajadores en situacin de suspensin por cuidado de hijo (art. 91) tendrn derecho al cmputo, a efectos de antigedad, del tiempo que permanezcan en la misma, as como a la reserva del puesto de trabajo, debiendo solicitar su reingreso un mes antes de expirar el plazo del perodo de excedencia. En caso contrario, se entender extinguido su contrato.
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que pasa a una situacin de excedencia voluntaria191. Clausulado que, como viene sosteniendo la doctrina judicial, debe calificarse como ilegal192.
CCOL Castilla La Mancha Personal Laboral al servicio de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DO. Castilla La Mancha 13 de enero 2006, LCLM 14); y CCOL Almera - Aparcamientos, Garajes y Servicios de Lavado y Engrase (BO. Almera 11 de noviembre 2005, LEG 8053). 192 Vid. al respecto nota supra.
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1.2.3.- La suspensin de la relacin de trabajo motivada por la violencia de gnero. 1.2.3.1.- Definicin y breve exposicin de la fundamentacin dogmtica.
El apartado n) del art. 45.1 TRET faculta a la trabajadora vctima de violencia de gnero a suspender el contrato193. Se trata de una facultad reconocida exclusivamente a la trabajadora vctima de violencia de gnero (por decisin de la trabajadora ex apartado n del art. 45.1 TRET), sin que la norma confiera expresamente al empresario posibilidad alguna de oponerse, salvo los lmites genricos de la buena fe y el abuso del derecho. Desde un punto de vista dogmtico, cabe entender que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad vinculado a la estabilidad en el empleo. Estabilidad que, como se ha apuntado, se configura como fin en s mismo, pero que tambin cabe entenderlo como un instrumento para posibilitar la recuperacin de la mujer afectada por la violencia de gnero. No obstante, se trata de una delimitacin difcil de precisar dogmticamente, dado que tambin cabra entender que, si lo que motiva la inactividad es el disfrute de la asistencia social integral, podra admitirse que se trata de un supuesto de imposibilidad objetiva, similar a los supuestos de incapacidad temporal.
1.2.3.2.- Condiciones para el ejercicio y duracin de la suspensin

En cuanto a las condiciones para el ejercicio de este derecho, al igual que en los supuestos de reduccin de jornada y de traslado, el reconocimiento de esta facultad est condicionado a la acreditacin de la condicin de vctima de violencia de gnero (art. 23 LOVG)194. Ahora bien, pudiera parecer que de la literalidad del art. 45.1.n) TRET no es suficiente con que la trabajadora acredite su condicin de vctima de violencia de gnero, pues, el citado precepto se refiere a que la trabajadora se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero. De algn modo, parece darse a entender que, slo en el caso de que la trabajadora acredite fehacientemente su situacin podr
Apartado aadido por la D.Ad. 7.3 LOVG. Por consiguiente, como consecuencia de la suspensin, el perodo de tiempo computa a efectos de la antigedad (exponiendo algunas objeciones al respecto, BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 8 y 9) y se le reconoce el derecho a la reserva de su puesto de trabajo (Segn el art. 21.3 LOVG cuando se produzca la reincorporacin, sta se realizar en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensin del contrato de trabajo) 194 Se trata de una facultad reconocida a la trabajadora frente al empresario sin que pactos individuales o colectivos puedan minorarlo o, mucho menos, sin que la mera conveniencia empresarial baste para rechazar su ejercicio. SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital).
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reconocerse tal facultad. No obstante, siguiendo a SEMPERE NAVARRO, se trata de una decisin abstracta, de manera que son indiferentes (jurdicamente hablando) las concretas razones o motivaciones que aconsejan a una mujer con orden de proteccin suspender su relacin195. Conforme al art. 48.6 TRET, el perodo de suspensin tendr una duracin inicial que no podr exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de proteccin de la vctima requiriese la continuidad de la suspensin. En este caso, el juez podr prorrogar la suspensin por perodos de tres meses, con un mximo de dieciocho meses196. Por consiguiente, cabe entender que la trabajadora tiene libertad para determinar el tiempo de inactividad con el lmite de los seis meses. As, si se establece una duracin inicial, la trabajadora est facultada para extender su duracin hasta el plazo mximo197. El art. 48.6 TRET reconoce la posibilidad de que la duracin inicial se prorrogue sin solucin de continuidad. Sin embargo, slo se refiere a la prrroga para hacer efectivo el derecho de proteccin. Por su parte, en los arts. 37.7 y 40.3.bis TRET se establece una distincin entre la proteccin y el derecho a la asistencia social integral. Por consiguiente, de la literalidad de la norma parece desprenderse que cuando la suspensin est motivada para atender a la asistencia social integral, la duracin mxima nicamente podr ser de 6 meses y sin posibilidad de prrroga alguna. Fuera de estos casos, esto es, en los supuestos en los que la efectividad del derecho de proteccin de la vctima requiriese la continuidad de la suspensin, la prrroga deber ser declarada por el propio juez198, a instancia de la trabajadora, antes de la finalizacin del perodo de suspensivo inicial199. En cualquier caso, de cara a la finalidad tuitiva de la norma, debe entenderse que esta distincin es fruto de una deficiencia tcnica, pues, no tiene excesivo sentido que se establezca un rgimen diferenciado. Finalmente, como apunta el propio art. 48.6 TRET, el rgano judicial puede declarar hasta 6 prrrogas de tres meses cada una (hasta el mximo de 18 meses). En cualquier caso, atendiendo a la naturaleza del riesgo que se trata de gestionar, no parece que el establecimiento de un lmite temporal mximo sea lo ms adecuado (sin dejar de
SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). Compartiendo este criterio, ARIAS DOMNGUEZ. Dos aos de medidas sociales de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero: soluciones inconclusas, op. cit., p. 62. 196 Represe que este perodo de tiempo inicial coincide con el previsto en los prrafos 3 y 4 del art. 40.3.bis TRET. 197 BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 7. 198 Las actuaciones de tutela judicial en cuyo contexto ha de valorarse si concurren las circunstancias que aconsejan la prrroga de la suspensin contractual se siguen ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o los de primera Instancia e Instruccin. SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). Aunque, como reconoce el propio autor, tambin cabra entender que hacer extensible la competencia de los rganos jurisdiccionales laborales al igual que en los supuestos del art. 37.7 TRET. 199 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital).
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caer en la cuenta que 18 meses es un lapso de tiempo, a priori, apropiado); ni tampoco que, en aras a la agilidad de este supuestos suspensivo y a la proteccin de los intereses de la vctima, se condicione la prrroga a lo que determine un Juez, especialmente, cuando para iniciar el perodo suspensivo no ha sido preciso.
1.2.3.3.- Negociacin colectiva y suspensin por violencia de gnero.

Finalmente, en cuanto a la regulacin de la facultad suspensiva reconocida a las vctimas de violencia de gnero en la negociacin colectiva200, cuando se produce, es bastante comn que se proceda a una reproduccin literal del contenido de la ley201; o, bien, a una remisin al contenido de la legislacin vigente202.
200 En opinin de BLASCO PELLICER la duracin del perodo suspensivo tiene el carcter de norma de derecho necesario absoluto, y por tanto indisponible, porque el tenor literal de la norma se refiere a que no puede exceder de seis meses; y, segundo, porque en virtud del art. 124.5 TRLGSS el perodo suspensivo se entiende como perodo de ocupacin cotizada y tambin porque tal situacin suspensiva tiene la consideracin de situacin legal de desempleo. BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 7 y 8. 201 CCOL Valencia Tintoreras y Lavanderas (BO. Valencia 31 de mayo 2006, LEG 2450); CCOL Navarra Artes Grficas e Industrias Auxiliares (BO. Navarra 10 de julio 2006, LNA 189); CCOL Cceres Hostelera (DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913); CCOL Estatal Comercio Flores y Plantas (BOE 26 de octubre 2005, RCL 2109); CCOL Estatal Grandes Almacenes (BOE 27 de abril 2006, RCL 873); CCOL Catalua Personal Laboral de la Generalitat (DOGC 24 de mayo 2006, LCAT 424); CCOL Estatal AENA (BOE 18 de abril 2006, RCL 809); CCOL Catalua - Comercio de cristal, loza, cermica y similares (DOGC 16 de mayo 2006, LCAT 403); CCOL Comunidad Valenciana - Centros Especficos de Enfermos Mentales Crnicos, cuya titularidad y gestin se lleve a cabo de forma privada (DOGV 13 de febrero 2006, LCV 81); CCOL Castelln Supermercados y Autoservicios (BO. Castelln 2 de enero 2006, LEG 1323); CCOL Estatal - comercio al por mayor e importadores de productos qumicos industriales y perfumera (BOE 22 de julio 2005, RCL 1543). 202 CCOL Toledo - Mazapn, Masas Fritas, Confiteras y Chocolates (BO. Toledo 26 de mayo 2006, LEG 2448); CCOL Alicante Salas de Bingo (BO. Alicante 4 de mayo 2006, LEG 3761); CCOL Estatal - Distribuidores de productos farmacuticos (BOE 27 de diciembre 2005, RCL 2006\90); CCOL Estatal - Universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formacin de postgraduados (BOE 18 de enero 2006, RCL 91); CCOL Castelln - Industrias de Distribucin de Gases Licuados del Petrleo (BO. Castelln 10 de septiembre 2005, LEG 6613); CCOL Valencia - Garajes, Aparcamientos, Servicios de Lavado y Engrase y Autoestaciones (BO. Valencia 16 de agosto 2005, LEG 3762); CCOL Burgos - Actividad de Transportes por Carretera, Garajes y Aparcamientos (Bo. Burgos 12 de agosto 2005, LEG 3782).
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1.2.4.- Suspensin para la formacin o perfeccionamiento profesional.

El trabajado tiene derecho a la concesin del permiso oportuno de formacin o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo (art. 23.b TRET). Pese al empleo del trmino permiso, debe entenderse que se trata de un supuesto suspensivo. El hecho de que el trabajador, salvo que lo prevea la negociacin colectiva203, no perciba compensacin alguna (la exclusin del listado del art. 37 TRET as lo determina), por un lado; y la expresa reserva del puesto de trabajo, por otro, lo equiparan, en lo que a los efectos jurdicos se refiere, a los elementos definidores de la suspensin204. Por otra parte, dogmticamente entendemos es calificable como un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida (vinculado a los arts. 27 y 35 CE)205. Supuesto suspensivo que, dados los trminos empleados, parece estar pensado no tanto para la obtencin de un ttulo, sino para impartir o actualizar en un perodo relativamente breve conocimientos determinados206. Por otra parte, a diferencia de lo previsto en el art. 23.1.a) TRET se trata de un derecho configurado de un modo alternativo, pues, el trabajador o adapta la jornada o suspende la relacin de trabajo207. En cuanto al modo de ejercicio, debe entenderse que, por derivacin del deber de buena fe, el trabajador informe al empresario con carcter previo, sin que deba esperar autorizacin alguna de aqul para ausentarse del trabajo justificadamente. Pudindose denegar para el caso de que concurran circunstancias poderosas208. Finalmente, en lo relativo a la duracin, la norma guarda silencio, y los rganos jurisdiccionales han optado por una interpretacin amplia del precepto209. El tratamiento en la negociacin colectiva es dispar. Es habitual que la aportacin de la autonoma colectiva al desarrollo del art. 23.1.b) TRET sea testimonial, pues, se limita a reproducir el contenido de dicho precepto210. Lo que, como se ha apuntado con anterioridad
En este sentido, art. 14 CCOL Mlaga Comercio en General (BO. Mlaga 6 de septiembre 2007, LEG 6308) Cfr. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 136 y 137; CRUZ VILLALN ET ALTRI. Estatuto de los Trabajadores comentado, op. cit., p. 323; y MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 181. En lo relativo al permiso previsto en el art. 23.a) TRET convenimos con un sector de la doctrina que sostiene que a pesar de no estar incluido en el art. 37 TRET cabe entender que s es retribuido (salvo lo que prevea la negociacin colectiva). CRUZ VILLALN ET ALTRI, op. cit., p. 322. Descartndose, por consiguiente, su calificacin como un supuesto suspensivo. 205 Vid. al respecto supra, Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte). 206 MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 137. 207 Cfr. CRUZ VILLALN ET ALTRI. Estatuto de los Trabajadores comentado, op. cit., p. 323. 208 MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 202. 209 STCT 8 de marzo 1985 (Ar. 2245), cit. MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 204. En algunos CCOL se regula esta cuestin. Por ejemplo, otorgando un da completo (art. 77 CCOL Personal Laboral de la Administracin General de la Comunidad de Castilla y Len, BO Castilla y Len 23 de enero 2003, LCyL 53) 210 Entre otros muchos, Art. 21 CCOL Zaragoza - Confiteras, Pasteleras y Venta de Dulces (BO. Zaragoza 5 de junio 2003, LEG 2007\6780); Art. 28 CCOL Tarragona - Industrias vincolas (DOGC 9 de octubre 2007, LCAT 580); Art. 40 CCOL Almera - sector trabajo en el campo (BO. Almera 17 de septiembre 2007, LEG 6322); Art.
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con ocasin del art. 23 TRET y la facultad de adaptar la jornada y elegir el turno de trabajo, debe valorarse negativamente, pues, con el silencio legal existente la seguridad jurdica queda notablemente afectada. Normalmente, cuando se exige algn tipo de justificacin o procedimentalizacin para su ejercicio, stos coinciden con los que se exigen para adaptar la jornada o para elegir el turno de trabajo211. En ocasiones, se limita el ejercicio de este derecho a empresas con determinadas plantilla212; e, incluso, se restringe el nmero de trabajadores que pueden ejercer este derecho simultneamente213 (lo que resulta de dudosa legalidad). Tambin es frecuente que, si se prevn, se reiteren para este supuesto suspensivo las restricciones ya apuntadas con ocasin de la posibilidad de elegir turno o de adaptar la jornada ordinaria de trabajo214.
27 CCOL Catalua Inspeccin Tcnica de Vehculos (DOGC 16 de octubre 2007, LCAT 591); Art. 18 CCOL Cantabria - agencias distribuidoras oficiales de butano (BO. Cantabria 3 de agosto 2007, LCTB 232); Art. 23 CCOL Murcia - Aguardientes, Compuestos, Licores y Sidreras (BO. Regin de Murcia 7 de agosto 2007, LRM 266); Art. 43 Madrid CCOL Intervencin Social (BOCM 14 de septiembre 2007, LCM 333); Art. 25 CCOL Zamora - Industrias de Tintorera y Limpieza de Ropa, Lavanderas y Planchado de Ropa (BO. Zamora 13 de julio 2007, LEG 6705); Art. 33 CCOL Navarra Industria Hostelera (BO. Navarra 8 de agosto 2007, LNA 299); Art. 11 CCOL Madrid - Tintoreras y Lavanderas (BOCM 6 de junio 2007, LCM 229); Art. 24 CCOL Murcia Panaderas (BO. Regin de Murcia 16 de abril 2007, LRM 125); Art. 24 CCOL La Rioja - Comercio Textil (BO. La Rioja 8 de febrero 2007, LLR 23); Art. 53 CCOL Catalua - Laboratorios fotogrficos (DOGC 8 de octubre 2007, LCAT 577); Art. 20 CCOL Catalua - Empresas de azafatas y promotores/as de venta (DOGC 13 de diciembre 2006, LCAT 926); Art. 49 CCOL Com. Valenciana - Sector de Bebidas Refrescantes (DO. Comunidad Valenciana 8 de septiembre 2006, LCV 387); Art. 5 CCOL Asturias - Industrias del Metal (BO. Principado Asturias 30 de junio 2006, LPAS 226); Art. 25 Murcia - Confitera, Pastelera, Masas Fritas y Turrones (BO. Regin Murcia 6 de abril 2006, LRM 139); Art. 23 CCOL Mlaga - Comercio y Manufactura Vidrio Plano (BO. Mlaga 5 de abril 2006, LEG 3159); Art. 26 CCOL Valencia - Laboratorios de Prtesis Dental (BO. Valencia 18 de enero 2006, LEG 973). 211 Vid. al respecto supra. 212 Art. 35 CCOL Baleares - Vehculos de Alquiler sin Conductor (BO. Illes Balears 18 de diciembre 2008, LIB 349). 213 Art. 35 CCOL Baleares - Vehculos de Alquiler sin Conductor (BO. Illes Balears 18 de diciembre 2008, LIB 349). 214 Vid. al respecto supra.
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2.- La suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva.

En los epgrafes que anteceden al presente, se ha analizado la posibilidad de suspender la relacin de trabajo en situaciones en las que el trabajador o el empresario padecan un determinado desequilibrio que afectaba a la causa del contracto y que se plasmaba en la concurrencia de una excesiva onerosidad sobrevenida. No obstante, el contrato de trabajo tambin puede resultar ineficaz si concurre una imposibilidad objetiva sobrevenida. Ahora bien, si la imposibilidad es transitoria cabe excepcionar el juego resolutorio y declarar la suspensin de la relacin de trabajo. El elemento ms perturbador de estos supuestos suspensivos radica precisamente en la delimitacin del concepto de transitoriedad o temporalidad del hecho obstativo; o, dicho de otro modo, a partir de qu momento lo transitorio pasa a ser definitivo (conflicto tambin presente en los supuestos suspensivos por excesiva onerosidad). Factor que, a su vez, segn los parmetros clsicos del Derecho comn queda relativizado (o condicionado) por el inters del acreedor. Como es lgico, la concurrencia de un hecho obstativo sobrevenido puede afectar tanto al trabajador como al empresario. Aunque, como se pondr de manifiesto al analizar la resolucin por imposibilidad objetiva, cuando se trata de un empresario persona jurdica, se ha discutido acerca de la posibilidad de ubicarlo en esta categora dogmtica215. La suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva cuando repercute en el empresario est regulada en el art. 47.2 TRET; y cuando afecta al trabajador en los arts. 45.1.c) y g), 48.2 y 48.4 TRET (durante el puerperio). Cuando la imposibilidad afecta al trabajador (dando lugar a una incapacidad temporal), el Derecho del Trabajo, por influencia del principio de estabilidad en el empleo, ha tendido a posponer, en la medida de lo posible, la eficacia extintiva del hecho imposibilitante (incrementando, consiguientemente, la duracin de la suspensin de la relacin de trabajo). Apartndose de las reglas del Derecho comn, pues, el inters del acreedor ha quedado relegado a un segundo plano. El nudo gordiano reside en la gestin de la transicin desde la incapacidad temporal a la incapacidad permanente que imposibilita la continuidad de la relacin de trabajo (por tanto, total, absoluta o gran invalidez). La idea implcita en este rgimen jurdico es la voluntad de cerciorar el carcter definitivo de la imposibilidad. Sin olvidar, primero, la influencia que sobre estos supuestos suspensivos ejerce el Derecho de la Seguridad Social y, sobre todo, la poltica presupuestaria y de contencin del gasto pblico. Y,
Como se sabe, la obligacin principal (o prototpica) del empresario consiste en el abono de una cantidad de dinero, por lo que, en principio, no debera hablarse de imposibilidad en la prestacin, pues, al ser dineraria, jurdicamente siempre es posible (genus nunquam perit). Sin embargo, cabe entender que adems de esta obligacin el empresario tambin est obligado a proporcionar al trabajador ocasin de trabajo (art. 4.2.a TRET). Vid. al respecto infra.
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segundo, que el inters del acreedor no puede obviarse indefinidamente (debindose respetar el trmino pactado o bien posibilitar frmulas resolutorias art. 52.d TRET). De lo que resulta que la satisfaccin de todos los intereses concurrentes no se plantea como una tarea sencilla. En cambio, cuando la imposibilidad afecta a la esfera del empresario, el inters del Legislador se centra en verificar el efecto imposibilitante del hecho sobrevenido, condicionando la suspensin a la previa autorizacin administrativa.
2.1.- Nota aclaratoria relativa a la suspensin por privacin de libertad y por maternidad.
De cara a la claridad expositiva, advertimos que los supuestos suspensivos previsto en los arts. 45.1g) y 48.4 TRET no sern objeto de anlisis en este epgrafe, pese a estar total o parcialmente vinculados a la imposibilidad objetiva. En cuanto a la suspensin prevista en el art. 45.1.g) TRET pese a tratarse de un supuesto que puede calificarse como factum principis, entendemos que el factor definidor que predomina es la necesidad de establecer las condiciones materiales para el ejercicio de un derecho fundamental (la presuncin de inocencia art. 24.2 CE). Motivo por el que ser analizado junto con el resto de supuestos suspensivos vinculados al ejercicio de derechos constitucionalmente reconocidos. Por otra parte, la suspensin por maternidad ya ha sido analizada con anterioridad. Si se recuerda, hemos afirmado que se trata de un supuesto de alteracin de lo pactado que participa de los elementos caractersticos de la excesiva onerosidad sobrevenida. Sin embargo, tambin hemos afirmado que esta nota caracterstica est presente en toda la institucin salvo en lo referido al perodo puerperal (que la Ley identifica con las seis semanas posteriores al parto). Pues bien, a fin de no resultar reiterativos, en este momento simplemente queremos apuntar que esta situacin, sin vincularla a un proceso patolgico (ni mucho menos, pues, la maternidad no lo es), s puede calificarse como una imposibilidad objetiva. Dicho esto, nos remitimos a lo analizado en su momento al respecto.
2.2.- Suspensin por la concurrencia de un hecho obstativo referenciable en el empresario: la suspensin por fuerza mayor.
La suspensin de la relacin de trabajo en los supuestos en los que la imposibilidad objetiva es transitoria es una consecuencia lgica desde la perspectiva del principio de continuidad de la relacin contractual. En comparacin con la resolucin, la suspensin de la
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relacin de trabajo por imposibilidad objetiva es consecuencia del carcter temporal y no definitivo del hecho obstativo sobrevenido. Precisando ms esta distincin, la doctrina ha afirmado que el requisito de la temporalidad no incide sobre la causa (ello, llevara necesariamente a una apreciacin a priori que por esencia tendra que ser insegura), sino sobre la situacin provocada por la misma216. Sin embargo como ya se ha apuntado -, durante la vigencia de la LCT31, y probablemente como consecuencia de la influencia del Derecho comn, la suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva estaba condicionada a la existencia de un pacto expreso entre las partes recogiendo dicha posibilidad (art. 92 LCT31)217. De tal modo que la ausencia de pacto comportaba la resolucin contractual (ex art. 89.5 LCT31), pese a que el efecto imposibilitante del hecho sobrevenido fuera temporal. De algn modo, esta configuracin legal desnaturalizaba este supuesto suspensivo, pues, la institucin gravitaba esencialmente sobre la autonoma de la voluntad y no sobre el efecto imposibilitante del hecho sobrevenido. Por otra parte, los parmetros exigidos para identificar un supuesto de imposibilidad objetiva no coincidan en la resolucin y en la suspensin. Diferenciacin que, como se ha tratado de demostrar, no responda a un tratamiento sustantivo diferenciado, sino que, parece que el Legislador republicano entenda errneamente, a nuestro juicio - que la suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva era una derivada de la responsabilidad por mora reconocida en el art. 37 LCT31218. Posteriormente, la LCT44, pese a reiterar las mismas deficiencias que la LCT31 en lo que se refiere a la descripcin del hecho obstativo219, se aparta de la lgica del Derecho comn e impide que las partes puedan pactar la suspensin de la relacin de trabajo, supeditndolo, no obstante, a la previa autorizacin administrativa220. Aos ms tarde, el art. 20 LRL76, superando las deficiencias tcnicolegislativas del pasado, proceder a la concepcin del hecho obstativo de un modo uniforme,
216 VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 188. No es que la fuerza mayor tenga que ser temporal, sino que parece ms adecuado afirmar que la imposibilidad produce efectos suspensorios slo durante un determinado espacio de tiempo (p. 190) 217 De hecho, las partes deban pactar anticipadamente la duracin de la suspensin as como la obligatoriedad o no de abonar los salarios. 218 Los parmetros que describen al hecho obstativo para la suspensin son distintos a los exigidos para la resolucin (hechos imprevistos e inimputables, para la suspensin art. 92 LCT31; y hechos no previstos o, si previstos, no evitables, para la resolucin art. 89.5 LCT31). Pero en cambio, los de la suspensin son muy similares a los previstos en el art. 37 LCT31 (impedimentos que provinieren de los locales, los materiales, las maquinarias, los instrumentos o cualquiera otras circunstancia imputable al patrono y no al obrero). 219 El art. 80 LCT44 emplea la expresin causa no prevista ni imputable al empresario,(al igual que el art. 92 LCT31, aunque sin enumerar ningn supuesto en concreto), mientras que el art. 76.5 LCT44 habla de acontecimientos que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se haya podido evitar (al igual que el art. 89.5 LCT31). 220 Difcilmente puede entenderse que el motivo de este tratamiento diferenciado, con respecto al previsto en la LCT31, resida en la voluntad de depurar la tcnica legislativa, sino que claramente la intencin del legislador es la monitorizacin administrativa del mayor nmero de vicisitudes contractuales.
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manteniendo, eso s, la autorizacin administrativa221. Rgimen que se exportar al ET80 y al TRET sin cambios sustanciales222. En la actualidad, el rgimen jurdico de la suspensin por imposibilidad objetiva que afecta al empresario es prcticamente idntico al previsto en los supuestos de resolucin, salvo, claro est, la naturaleza temporal del efecto imposibilitante del hecho sobrevenido. En cuanto al procedimiento a seguir, la remisin expresa del art. 47.2 al procedimiento establecido en el 51.12 TRET, as como el tratamiento unitario del procedimiento por el RPRE96, aconseja que pospongamos su anlisis para cuando analicemos estos supuestos resolutorios. La cuestin que queda en el aire es la determinacin de qu aspectos establecidos en el prrafo 1 del art. 47 TRET, relativos a un supuesto suspensivo por excesiva onerosidad, son trasladables a la suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva, ex art. 47.2 TRET. A nuestro entender, cabe entender aplicable la exencin del deber de indemnizar223; as como lo previsto en el prrafo 2 del art. 47.1 TRET224. Atendiendo a la interpretacin que se ha dado al trmino, parece lgico que la suspensin de la relacin de trabajo est supeditada a la coyunturalidad de la situacin en la que se encuentra la empresa. La Autoridad Laboral a la hora de valorar si la imposibilidad objetiva es efectivamente temporal o no, debe tener en cuenta las circunstancias concurrentes, pues, como se ha apuntado, de la temporalidad del efecto imposibilitante del hecho sobrevenido no se desprende, per se, la suspensin de la relacin de trabajo, pues, cabe que el efecto imposibilitante pese a ser temporal frustre el fin del contrato y deba resolverse. En cuanto a los efectos derivados de la suspensin de la relacin de trabajo sin la preceptiva autorizacin administrativa, el ordenamiento jurdico silencia este aspecto. A nuestro entender, al igual que en los supuestos de suspensin por excesiva onerosidad, la decisin del empresario debe calificarse como nula ex tunc, incurriendo en una situacin de mora y, por tanto, estando obligado al abono del salario (art. 30 TRET). Sin embargo, la doctrina judicial ha estimado que si la Autoridad Laboral entiende que no ha existido un hecho obstativo que imposibilite el cumplimiento de los contratos, nada
Recurdese la imposibilidad de trabajar en la empresa, sobrevenida como consecuencia de fuerza mayor reconocida por la autoridad laboral, mediante expediente de regulacin de empleo . 222 El ET80, al referirse a la suspensin, emplea la expresin fuerza mayor temporal (art. 45.1.i ET80); y fuerza mayor (art. 47.1 ET80). Y al referirse a la resolucin se habla de fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo (art. 49.8 ET80); y fuerza mayor (art. 51.1 ET80). Y el TRET, al referirse a la suspensin, emplea la expresin fuerza mayor temporal (art. 45.1.i TRET); y fuerza mayor (art. 47.2 TRET). Y al referirse a la resolucin, se emplea la expresin fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo (art. 49.1.h TRET); y fuerza mayor (art. 51.12 TRET). 223 En este sentido, la redaccin del art. 47.1 ET80 resultaba ms explcita (El contrato de trabajo podr ser suspendido temporalmente por causas tecnolgicas o econmicas o derivadas de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 51 de esta Ley, excepto en lo referente a las indemnizaciones, que no procedern). 224 Esto es, la autorizacin de esta medida proceder cuando de la documentacin obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superacin de una situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa.
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obsta que el empresario pueda pactar con los trabajadores individualmente la suspensin de la relacin de trabajo, pues, mientras en el supuesto de que el empresario proceda a la extincin colectiva de los contratos de trabajo, sin haber obtenido la pertinente autorizacin, se declara nula dicha decisin, en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 TRLPL, en el supuesto de que suspenda los contratos de trabajo por fuerza mayor, sin obtener la pertinente autorizacin, no hay previsin alguna al respecto, por lo que no es ineficaz la aplicacin de la clusula suspensiva contenida en cada uno de los contratos de los actores, hoy recurrentes, que prev dicha suspensin225. Pronunciamiento difcilmente admisible, porque pone en tela de juicio el carcter imperativo de las normas procedimentales a que se refiere el art. 47.2 TRET. De hecho, resulta ciertamente forzado admitir que el silencio del Legislador en cuanto a los efectos derivados de la ausencia de la intervencin administrativa lleve a sostener el carcter dispositivo del art. 47.2 TRET. Por otra parte, pese a que el art. 45.1.b) TRET admite la suspensin de la relacin de trabajo por acuerdo entre las partes establecido en el contrato, debe entenderse que lo previsto en los arts. 45.1.i) y 47.2 TRET operan como norma especial, sin que pueda admitirse la validez de un pacto en un supuestos de imposibilidad objetiva226.
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STSJ Castilla y Len (Valladolid) 4 de noviembre 2002 (AS 2003\34). En contra tambin del criterio seguido en dicho pronunciamiento, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 83, p. 275. Finalmente, a diferencia de lo que ha sucedido con los supuestos resolutorios por imposibilidad objetiva, los rganos jurisdiccionales han tenido ocasin de enjuiciar en alguna ocasin ms (no muchas) la idoneidad de la intervencin administrativa autorizando o no la suspensin contractual por imposibilidad objetiva. Los casos ms numerosos han estado vinculados a hechos sobrevenidos que tienen su origen en fenmenos meteorolgicos. En este sentido, y como punto de partida, el TS ha admitido que pese a que los accidentes meteorolgicos pueden constituir el presupuesto fctico del concepto jurdico indeterminado que representa la fuerza mayor (), no cabe elevar a la categora de regla general que todo accidente metereolgico constituya per se un supuesto de fuerza mayor con abstraccin de las circunstancias particulares que en cada caso concurran (STS [C-A] 8 de marzo 2002, RJ 4671). A partir de esta base, pese a admitirse que la lluvia pueda interrumpir la actividad laboral de una fbrica de azcar cuando impide el normal abastecimiento de remolacha (Como sucede en la STS [C-A] 26 de junio 1988, RJ 4730), no puede entenderse que concurre un supuesto de fuerza mayor si se trata de precipitaciones normales de la zona y temporada, pues, no concurre la nota de imprevisibilidad (su incidencia perturbadora debe ser prevista y evitada por el empresario con el correspondiente plan de abastecimiento de materia prima. STS [C-A] 8 de marzo 2002, RJ 4671). En cambio, aunque se d por sentada la dureza del clima invernal de la zona, se entiende que la imposibilidad de acceder al centro de trabajo minero a consecuencia de una copiosa nevada es suficiente para entender que se est ante un supuesto de fuerza mayor. Aunque tal suceso pueda ser previsto e, incluso, sea frecuente, o al menos no inslito, en determinadas zonas geogrficas, es inevitable en s, y sobre todo, en sus efectos sobre la prestacin de trabajo. STS [C-A] 20 de julio 1995 (RJ 6282). En trminos similares, SSTS [C-A] 25 de julio y 20 de noviembre 1989 (RJ 5629 y 7945); 1 julio y 21 noviembre 1991 (RJ 6617 y 8827); y 24 de junio 1994 (RJ 6492). En contra, STS [C-A] 19 de diciembre 1990 (RJ 9876). De todos modos, la imposibilidad objetiva tambin se ha declarado en supuestos que no estaban directamente vinculados con fenmenos meteorolgicos. Por ejemplo, se entiende que la decisin municipal de clausurar las instalaciones de una gasolinera a consecuencia de un escape de gasolina en sus depsitos subterrneos, con prdidas que se infiltraron en el subsuelo provocando intensos olores en edificios prximos y grave riesgo de explosiones, constituye un supuesto de fuerza mayor, porque no ha quedado acreditado que la prdida de combustible se debiera a mal estado de unas instalaciones. STS [C-A] 20 de diciembre 1995 (RJ 9541) vigente el ET80. En cambio, no puede entenderse que concurra un supuesto de imposibilidad objetiva temporal, si la empresa sufre una ausencia de materias primas, en una empresa organizada con un sistema de trabajo just in time, pues, si bien fue imprevisto, s era previsible y evitable con un sistema de stocks diferente. STSJ Catalua 5 de mayo 1999 (AS 2552). La anulacin en el registro sanitario y prohibicin de venta de determinados productos farmacuticos tampoco puede calificarse como un supuesto de fuerza mayor, dado que en tanto que es conocida la ordinaria sumisin de los mismos a esta posible decisin por parte de las autoridades administrativas sanitarias (en razn de los descubrimientos que puedan ir hacindose acerca de sus posibles consecuencias nocivas para la salud), no concurre una excepcional gravedad e inevitabilidad de un acontecimiento normalmente inslito y por eso no razonablemente previsible. STS [C-A] 5 de abril 1988 (RJ 3257) vigente el ET80. Pronunciamiento que sostiene
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2.3.- Suspensin por la concurrencia de un hecho obstativo referenciable en el trabajador: la suspensin por incapacidad temporal y por incapacidad permanente con previsible mejora.
La suspensin de la relacin de trabajo por incapacidad temporal constituye (junto con la suspensin por maternidad), una de las primeras manifestaciones del principio de estabilidad en el empleo en la historia del Derecho del Trabajo espaol. La configuracin positiva de la suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva temporal originada por circunstancias que afectan a la salud del trabajador tiene un reconocimiento positivo expreso tardo. En efecto, no es hasta la promulgacin del ET80 que una norma jurdica declara expresamente que el contrato de trabajo queda suspendido por este tipo de contingencias. Hasta esta fecha, las sucesivas normas o bien han omitido toda referencia a los efectos suspensivos de este hecho obstativo sobre la relacin de trabajo, dndolo por supuesto (LAT1900, LAT22 y CT26), o bien se ha configurado como una excepcin al juego de la resolucin contractual (arts. 90.1 LCT31 y 79.1 LCT44)227. El ET80 marca un punto de inflexin, pues, en un intento de sistematizacin de los supuestos suspensivos sin precedentes en el ordenamiento jurdico espaol, declara empleando los trminos y las categoras conceptuales de la legislacin de Seguridad Social228 que el contrato podr suspenderse por incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores (art. 45.1.c ET80). Y, en la actualidad, siguiendo la misma tcnica jurdica,
que en tanto que Regulados en los artculos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores la suspensin temporal y la extincin de los contratos de trabajo por causas tecnolgicas, econmicas o derivadas de fuerza mayor, estas nociones, sin embargo, no son definidas en el texto legal, por lo que con referencia a la ltima de las mencionadas resulta acertado el criterio seguido en la sentencia impugnada de indagar su concepto en el artculo 76.6. de la Ley de Contrato de Trabajo, de 26 de enero de 1944, en el que se habla de incendio, inundacin, terremoto, explosin, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones y, en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carcter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar. Se trata de una concepcin que viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrfico o desacostumbrado, que se encuentra en otros preceptos legales. 227 Con anterioridad, recurdese que el art. 90.1 LCT31 estableca que la enfermedad y el accidente de trabajo no constituyen una causa de terminacin del contrato. Precepto que se incorporar a la LCT44 sin cambio alguno (art. 79.1). En cuanto a la reserva del puesto de trabajo, su reconocimiento no es expreso, sino que se implcitamente se desprende de lo previsto en el art. 79.2 LCT44, respecto de la posibilidad de extinguir el contrato del trabajador interino tras la reincorporacin del trabajador con el contrato en suspenso, en los supuestos de suspensin por cumplimiento del servicio militar o ejercicio de cargo pblico. Criterio que, por analoga, cabe exportar a todos los supuestos suspensivos. CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 76. Autor que asimismo pone de manifiesto las deficiencias de la norma respecto al tratamiento que debe darse al perodo de tiempo durante el cual el contrato queda en suspenso a efectos de la antigedad. Con posterioridad, en tanto que ni la LRL76 ni el RDLRT77 hacen mencin alguna a esta cuestin, debe entenderse que al respecto sigue siendo aplicable la normativa de 1944. De hecho, la propia doctrina judicial tuvo de declarar que lo previsto en el art. 79.1 LCT44 era un supuesto de suspensin contractual. SSTCT 13 de septiembre 1963 y 14 de abril 1964 (cit. DE LLUIS Y NAVAS. Manual de Derecho Laboral. Bosch. Barcelona, 1975, p. 230). 228 En concreto, al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 2065/1974, 30 de mayo (BOE 20 y 22 julio 1974) en adelante, TRLGSS74. Vid. al respecto, VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo. RTS n 61, 1996, p. 9 y ss.
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la suspensin de la relacin de trabajo acaece por incapacidad temporal de los trabajadores (art. 45.1.c TRET)229. Adems, debe tenerse en cuenta que desaparecido el prrafo 2 art. 131.bis.2. TRLGSS (incapacidad permanente interina) en virtud de la Ley 40/2007 - la incapacidad permanente slo puede dar lugar a suspensin de la relacin de trabajo segn lo previsto en el art. 48.2 TRET (invalidez permanente con previsible mejora). Supuesto suspensivo que ser analizado separadamente. Cambios que ponen de manifiesto una caracterstica de este supuesto suspensivo: su estrecha conexin con el rgimen jurdico de las prestaciones por incapacidad temporal e incapacidad permanente de la Seguridad Social; y, por consiguiente, la sujecin de una manifestacin de la estabilidad en el empleo al dictado de los planteamientos de la Seguridad Social y, sobre todo, la tendencia a confundirlos. Lo que, desde la perspectiva de la conservacin del negocio jurdico puede dar lugar a configuraciones, en apariencia, contradictorias.
2.3.1.- La independencia sustantiva de la suspensin por incapacidad temporal prevista en el TRET con respecto a lo previsto en el Derecho de la Seguridad Social y su repercusin en la proteccin del empleo.
Antes de proceder al anlisis de este supuesto suspensivo, conviene tener presente que la suspensin de la relacin de trabajo no es una consecuencia derivada de cualquier contingencia que afecte a la salud del trabajador, sino que empleando una tcnica legislativa constante en la Historia del Derecho del Trabajo espaol, existe una correlacin intrnseca con lo previsto en la normativa de la Seguridad Social (arts. 128 a 133 TRLGSS). Sin embargo, desde la perspectiva del principio de estabilidad en el empleo, con carcter previo al anlisis de los elementos que configuran a la incapacidad temporal como supuesto suspensivo, conviene tratar de averiguar la intensidad de la dependencia sustantiva de la normativa laboral respecto de las categoras conceptuales del Derecho de la Seguridad Social. Esto es, si la suspensin de la relacin de trabajo por tal contingencia slo puede decretarse si se cumplen los requisitos establecidos en el TRLGSS o bien cabe entender que puede declararse con independencia de lo previsto en la misma230.
Mediante la Ley 42/1994, 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre) de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, se procede a la unificacin de la ILT y la invalidez provisional, pasando a constituir una nica contingencia denominada incapacidad temporal. Vid. al respecto, GARCA MURCIA y ROMN VACA. Nuevas pautas en la regulacin de la incapacidad laboral. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\67). 230 Como premisa de partida, debe tenerse en cuenta que medidas de Seguridad Social una, y de Derecho del Trabajo, la otra, que tienen una finalidad poltico-social comn o complementaria, que naturalmente discurren
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Como se ha expuesto brevemente, el Derecho del Trabajo no ha prestado especial inters en la regulacin de este supuesto suspensivo, por entender que se trataba de una cuestin que ya estaba regulada por la normativa especfica sobre la materia231. De hecho, como se ha expuesto, la suspensin de la relacin contractual por alteracin sobrevenida en la salud del trabajador con efectos imposibilitantes es un reconocimiento sustantivo en la legislacin laboral relativamente moderno (desde 1980)232. El motivo de este planteamiento, entendemos, reside en la idea del Legislador (ya apuntada con anterioridad) de admitir la suspensin de la relacin de trabajo para aquellas situaciones (salvo casos excepcionales muy puntuales) en las que se pueda asegurar una renta sustitutiva al trabajador. Pues bien, a partir de una interpretacin histrica, cabra entender que la conceptualizacin de la alteracin de la salud como causa suspensiva ha sido una tarea desvinculada del derecho sustantivo laboral, yendo siempre en paralelo al Derecho de los Seguros Sociales, primero, y de la Seguridad Social, ms tarde. Producindose, siguiendo a VIDA SORIA, una remisin normativa en toda regla233. De tal modo que la suspensin de la relacin de trabajo por dicha contingencia slo puede operar si se produce una declaracin formal de Incapacidad Temporal, de tal modo que la duracin de la situacin suspensiva se prolonga el tiempo que duren las situaciones protegidas por la Seguridad Social234. Sin embargo, existen argumentos que inducen a pensar que, al margen de la declaracin formal de Incapacidad Temporal (en adelante, IT), la disminucin de capacidad temporal provocada por una causa de ndole patolgica es susceptible de suspender la relacin de trabajo235. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el art. 45.1.c) TRET se refiere a la incapacidad temporal, sin ms. Por tanto, sin supeditar la suspensin de la relacin de trabajo al cumplimiento de trmite formal alguno; y, a diferencia de la LCT31 y la LCT44, dicho
estrechamente interconectadas, pero que jurdicamente son diferentes y deben ser tratadas diferenciadamente. VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 7. 231 En este sentido, VIDA SORIA (en 1965) afirma que la regulacin del accidente de trabajo, como originador de responsabilidad para el empresario y como base para la construccin de un aseguramiento de peculiar carcter ha hecho descuidar, si no olvidar, este aspecto puramente contractual, tpico de la relacin de trabajo que es el de la suspensin temporal del contrato mismo, descuido u olvido que tanto afecta a la doctrina como a la legislacin y a la jurisprudencia. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 154 y 155. 232 De hecho, en la legislacin anterior al Estatuto las causas de suspensin del contrato debidas a incapacidad temporal en sentido amplio, se identificaban por su origen real, por su entidad fsica. Se hablaba as en la LCT 44 de enfermedad, accidente de trabajo, maternidad de la mujer trabajadora. VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 8 y 9. 233 VIDA SORIA. La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 10; y La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 9. En este sentido, MRQUEZ PRIETO afirma al igual que un numeroso sector de la doctrina que el apartado c) del art. 45.1 se refiere a la incapacidad temporal de los trabajadores, realizando de esta forma una remisin a la normativa de la seguridad social, a la que pertenece dicha nocin (arts. 128 ss LGSS). MRQUEZ PRIETO. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 563. 234 VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 9 y ss. Y de hecho, siguiendo al citado autor, la jurisprudencia trata de forma entrelazada el rgimen jurdico de la causa suspensiva con el rgimen jurdico de las prestaciones de Seguridad Social (p. 10). 235 Compartiendo esta tesis, VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 9 y ss.
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precepto (as como se precedente inmediato) no hace remisin alguna a la normativa especfica sobre la materia236. El anlisis de la regulacin normativa de la prestacin econmica por IT desvela nuevos argumentos. El parte mdico de baja as como los partes de confirmacin estn configurados esencialmente como elementos de control desde la perspectiva del subsidio237; pero no para la suspensin de la relacin de trabajo. De hecho, la propia normativa entiende que es el acto que origina la iniciacin de las actuaciones conducentes a la declaracin o denegacin del derecho al subsidio238. Adems, la doctrina judicial ha relativizado la importancia de estos requisitos formales, incluso, para el reconocimiento del derecho a la prestacin, acogindose a criterios ms humanizadores. En concreto, se ha afirmado que la obligacin que pesa sobre el trabajador beneficiario de presentar puntualmente los partes de confirmacin - y algo similar ocurre con el parte de baja, cabe aadir ahora - no es un requisito constitutivo del derecho a percibir el subsidio, sino un requisito de tramitacin acreditativo de que persiste - en el caso del de baja se inicia - la situacin legal de IT, obligacin que no tiene por qu exigirse con ms rigor que a los facultativos la suya de expedirlos y tramitarlos, o que a la Inspeccin de Servicios Sanitarios - y en este caso al I.N.S.S. y a la propia Mutua recurrente - la de controlar los procesos239. Paralelamente, y como elemento de suma relevancia, debe tenerse en cuenta que el nivel de diligencia (o imputabilidad) exigido al trabajador para la suspensin de la relacin de trabajo difiere sustancialmente del previsto en el Derecho de la Seguridad Social. Hasta el punto que puede afirmarse que cada institucin se refiere a hechos obstativos no coincidentes. En efecto, sin perjuicio de su estudio con mayor detenimiento con posterioridad, baste apuntar que pueden darse contingencias en las que, pese a que el contrato no pueda suspenderse por constituir un incumplimiento contractual grave y culpable (y, por tanto, susceptible de ser resuelto por el empresario), el trabajador no pierde el derecho a la prestacin por IT. En definitiva, en tanto que el concepto de inimputabilidad exigido difiere en uno u otro supuesto
No obstante, un sector de la doctrina contempornea a la LCT44 hace una distincin entre el rgimen jurdico sustantivo y el derecho al percibo del subsidio. En concreto, CARRO IGELMO entiende que en los supuestos en los que la incapacidad temporal del trabajador est motivada por una imprudencia extraprofesional, si bien le faculta para el percibo del subsidio, no empece a la suspensin de la relacin de trabajo, dado que falta la voluntariedad de la produccin de la lesin (). l no la quiso, no la busc, aunque no emple la debida diligencia en su funcin. CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 91. 237 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 31, p. 109. Autora que, analizando la inculpabilidad del afectado en el acaecimiento de la incapacidad temporal, afirma que una cosa es el reconocimiento del derecho a un subsidio por incapacidad y otra cosa muy distinta es el derecho del trabajador a ver suspendido el contrato de trabajo por imposibilidad de trabajar (p. 111). 238 [La cursiva es nuestra] art. 1.1 Decreto 575/1997, 18 de abril (BOE 24 de abril), regulador de determinados aspectos de la gestin y control de la prestacin econmica por incapacidad temporal. Y, el art. 17.3 de la Orden 13 de octubre 1967 (BOE 4 de noviembre) que regula la prestacin de la Seguridad Social por incapacidad laboral transitoria, establece que el primer parte de confirmacin de la incapacidad que servir para iniciar el cmputo del devengo del subsidio, se expedir al cuarto da de la baja, y los partes sucesivos se extendern por semanas vencidas [La cursiva es nuestra]. 239 STSJ La Rioja 10 de febrero 2005 (AS 452).
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puede afirmarse que se trata de supuestos diferenciados (sin obviar, evidentemente, que tienen amplios espacios de interseccin)240. Por todo ello, cabe sostener que la conceptuacin del hecho obstativo en el Derecho del Trabajo al previsto en el Derecho de la Seguridad Social no es totalmente coincidente. Es decir, resulta cada vez ms difcil poder defender que desde el Derecho del Trabajo existe una remisin normativa al Derecho de la Seguridad Social en toda regla. Lo que, a la postre, quiere decir que, sin negar que debe concurrir un proceso patolgico, la suspensin de la relacin de trabajo no puede estar estrictamente condicionada a que se declare formalmente la IT segn los parmetros del TRLGSS; ni, por ende, no est sometida al cumplimiento de los requisitos exigidos por el Derecho de la Seguridad Social. Lo que, por otra parte, es coherente con la naturaleza dogmtica de este supuesto suspensivo (imposibilidad objetiva temporal) y la voluntad del Legislador de mantener la estabilidad en el empleo. Planteamiento que, si bien permite una concepcin de la suspensin ms flexible, plantea ciertos inconvenientes, pues, la regulacin existente al respecto brilla por su ausencia. Ahora bien, en este contexto, no queda ms remedio que tratar de suplir estas lagunas acudiendo a lo previsto en el Derecho de la Seguridad Social. Lo que no deja de ser por lo menos paradjico.
2.3.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por incapacidad temporal: condicionantes para su reconocimiento.
Ante el silencio del TRET, no cabe ms remedio que acudir a otras normas jurdicas. La descripcin de la IT viene establecida en el art. 128 TRLGSS. Precepto que la define como aquellas situaciones derivadas de enfermedad comn o profesional y de accidente, laboral o no, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria y est impedido para el trabajo. Por consiguiente, para que el trabajador pueda ver suspendida su relacin de trabajo (en principio) es imprescindible que concurran simultneamente los siguientes requisitos: (2.3.2.1.-) que reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social; (2.3.2.2.-) que est impedido para el trabajo; y (2.3.2.3.-) que la situacin tenga carcter de temporalidad241.
Planteamiento que quedaba fortalecido por el reconocimiento de efectos suspensivos de la incapacidad permanente - prrafo 2 art. 131. bis.2. TRLGSS (incorporado por la Ley 30/2005, 29 de diciembre, BOE 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2006 y derogado por la Ley 40/2007) -, pues, conforme a dicha legalidad normativa era claro que el trmino incapacidad temporal ex art. 45.1.e) TRET no poda identificarse con el concepto empleado en el TRLGSS, debindose entender, para tratar de buscar una coherencia al sistema, que el primero hace referencia a un gnero de circunstancias que no se agotan con la expresin incapacidad temporal prevista en los arts. 128 y ss. TRLGSS. 241 Criterios recogidos por la doctrina judicial. As, entre otras, segn la STSJ La Rioja 2 de septiembre 1999 (AS 2708) la contingencia de la IT se caracteriza por la concurrencia acumulativa de los siguientes elementos a) Una alteracin de la salud que exige recibir asistencia sanitaria con objetivos curativos, y b) que la intensidad y
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2.3.2.1.- Asistencia Sanitaria.

Con carcter previo, conviene tener presente que debe existir un proceso patolgico. Exigindose, aunque resulte obvio, que la lesin o el padecimiento no slo exista, sino que tambin que el trabajador debe estar en perodo activo, debiendo ser susceptible de determinacin objetiva242. En cuanto a la asistencia sanitaria, est referida a la prestada por la Seguridad Social, es decir, que concierne a la entidad gestora o colaboradora la constatacin de la alteracin de la salud, as como procurar la sanidad y en ltima instancia declarar el restablecimiento de la normalidad y aptitud para volver a trabajar243. Requisito que, desde la perspectiva de la normativa de Seguridad Social, constituye un presupuesto objetivo de la situacin protegida y un dato puramente adventicio por cuanto se convierte en un medio de control mdico sobre la situacin de baja en el contrato, conteniendo as la prodigalidad en el uso de las prestaciones; pero a la vez necesario244. Paralelamente, la asistencia sanitaria acta como elemento estrechamente vinculado a la transitoriedad del proceso patolgico. Esto es, la asistencia sanitaria queda vinculada a la finalizacin del proceso patolgico ya sea por curacin, ya sea porque las lesiones tengan carcter definitivo, pues, si la asistencia sanitaria fuera manifiestamente insuficiente para superar la lesin debe producirse la propuesta de incapacidad permanente245. A pesar de ello, es ciertamente discutible que se trate de un requisito constitutivo, a los efectos de la institucin suspensiva. Es decir, todas estas caractersticas estn referidas al derecho a percibir la prestacin econmica, pero no puede admitirse que la suspensin de la relacin de trabajo est condicionada a que la asistencia sanitaria sea necesaria, ni tampoco que deba ser prestada por la Seguridad Social (sin negar que en la prctica esto sea lo normal). Especialmente, porque siguiendo a VIDA SORIA, el percibo de la prestacin est configurado
condicionamientos de dicha alteracin de la salud determinen un efecto incapacitante para el trabajo habitual del beneficiario. Y cabe aadir un tercer elemento caracterizador, que le diferencia de la contingencia de invalidez permanente, cual es la temporalidad de la situacin, en cuanto que se otorga la proteccin mientras subsista el proceso curativo y con un lmite mximo de tiempo de doce meses, prorrogables por otros seis. En la doctrina laboral, sin perjuicio de los que se citarn con posterioridad, entre otros, GARCA NINET. La incapacidad temporal. En La incapacidad temporal (Coord. Ojeda Avils). VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tecnos. Madrid, 1996, p. 18 a 25; y LVAREZ DE LA ROSA. Incapacidad temporal y maternidad. RTS n 53, 1995, p. 7 y ss. 242 TORTUERO PLAZA. La incapacidad laboral temporal: contingencias y situaciones protegidas. RTS n 44/45, 1994, p. 33 a 35. 243 BLASCO LAHOZ, LPEZ GANDIA y MOMPARLER CARRASCO. Curso de Seguridad Social. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 366. 244 ALONSO OLEA. Instituciones de Seguridad Social, cit. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 339 y 340. 245 Manteniendo el carcter esencial de la misma a efectos del nacimiento de la IT, MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social. Aranzadi. Pamplona, 2005, p. 30.
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como un derecho y, como tal, facultativo en su ejercicio; y de su no actuacin [poco probable aadimos], no se debera derivar perjuicio alguno para el trabajador en el orden estrictamente contractual246. Lo que, por otra parte, no quiere decir que la suspensin de la relacin de trabajo se reconozca de forma automtica247, sino que cabe admitir otros medios de comunicacin y de prueba distintos de los ordinarios248.
2.3.2.2.- Imposibilidad para el trabajo.

El ordenamiento jurdico exige que la alteracin de la salud que padece el trabajador, comprendiendo cualquier afeccin fsica o psquica, tenga efectos imposibilitantes para el trabajo249. No obstante, como es sabido, esta imposibilidad fsica no es exigible en todos los supuestos, pues, los perodos de observacin por enfermedad profesional tambin dan lugar a la baja del trabajador y a la declaracin de IT, sin que efectivamente sea exigible la concurrencia de una imposibilidad que impida el cumplimiento de la prestacin contractual250.
246 VIDA SORIA. La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 11 y 14; y La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 9, 10 y 13. 247 En tal caso, es precisa la comunicacin del trabajador (aunque tambin cabra admitir la iniciativa del empresario al respecto), VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 19. 248 Cfr. JOVER RAMREZ. La incapacidad temporal para el trabajo, op. cit., p. 100 y 101. 249 Vid. al respecto, extensamente, TORTUERO PLAZA. La incapacidad laboral temporal: contingencias y situaciones protegidas, op. cit., p. 36 a 39. Lo que por otra parte plantea la cuestin de si el trabajador en situacin de IT puede realizar otra actividad laboral. Esto es, si el efecto imposibilitante est referido en trminos absolutos o genricos. HURTADO GONZLEZ. Arts. 128 a 135. En Comentarios a la Ley General de Seguridad Social (Dir. Alarcn Caracuel). Aranzadi. Pamplona, 2003, p. 851. El art. 132.1.b) TRLGSS declara que el subsidio por incapacidad temporal se extingue cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. En este sentido, si bien la jurisprudencia entiende que dicha conducta puede constituir una causa justa de despido por transgredir la buena fe contractual (SSTS 16 de julio 1982, RJ 4630; 9 y 24 de mayo 1984, RJ 2993 y 3076; 14 de marzo 1985, RJ; 3 de febrero 1987, RJ 769; 23 de julio 1990, RJ 6455); debe tenerse en cuenta que este criterio se ha relativizado en aquellas ocasiones en las que la actividad desarrollada es espordica y no interfiere en la recuperacin del trabajador (entre otras, SSTS 22 de septiembre 1988, RJ 7095; y 18 de julio 1990, RJ 6423; y SSTSJ Catalua 18 de mayo 1993, AS 2519; Cantabria 25 de agosto 1999, AS 3667; y 7 de diciembre 2000, JUR 78865). No obstante, la STS 19 de febrero 2002 (RJ 4364) ha manifestado que cabe la posibilidad de compatibilizar la IT con el trabajo en situaciones de pluriactividad (se trata de un supuesto de pluriactividad, derivada del ejercicio de dos actividades completamente diferentes - una de las cuales exige esfuerzo fsico y otra es totalmente sedentaria -, es lgicamente posible y congruente con el propio concepto de incapacidad temporal - art. 128.1 LGSS -, que unas dolencias incapaciten para el ejercicio del trabajo que se desarrolla en un rgimen y las mismas dolencias permitan la realizacin de la actividad profesional, objeto del otro). Y, las SSTSJ Pas Vasco 10 de junio, 30 de septiembre y 28 de octubre 2003 (AS 2354, 3550 y 3783), lo ha admitido en situaciones de pluriempleo. En trminos similares, STSJ Navarra 21 de marzo 2003 (AS 1758). Un anlisis de esta cuestin en la doctrina, MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, op. cit., p. 220 a 224; VIDA SORIA. La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 12 y 13; y La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 11 y 12; y GARCA NINET. Causas de prdida o de suspensin de la prestacin econmica por incapacidad temporal. RTS n 61, 1996, p. 83 a 88. 250 ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 339 y 340. Para RODRGUEZ COP, en estas situaciones, ante la presencia de una declaracin formal de IT, con prescripcin de baja en el trabajo se activar automticamente el mecanismo suspensivo con independencia de que el trabajador pueda o no continuar desempeando su actividad. El requisito de la imposibilidad real para trabajar cede ante la declaracin formal de la situacin de IT, quedando, pues, relegado aqul a un segundo plano. Es pues, la
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En cuanto al origen de la imposibilidad fsica, la legislacin laboral tradicionalmente ha exigido la inimputabilidad del trabajador en su acaecimiento, es decir, que la causa que motiva la contingencia que padece revista un carcter involuntario, ajeno a su determinacin volitiva. Lo que desde la perspectiva de la dogmtica jurdica es lgico, pues, si no fuera de este modo se confundira con el incumplimiento contractual imputable. De hecho, tradicionalmente, la legislacin laboral, siguiendo la lgica del Derecho comn, ha exigido el comportamiento no imputable del trabajador, pese a que, dada la imprecisin, su configuracin normativa ha planteado numerosos inconvenientes251. En definitiva, esta configuracin pone de manifiesto que el lmite de la institucin viene dado por la propia lgica resolutoria y la delimitacin de la responsabilidad contractual252. En cambio, la regulacin del subsidio por IT ha tomado como punto de partida una concepcin de la imputabilidad ms flexible, en aras a incrementar la proteccin del trabajador253. Planteamiento lgico desde el instante que el ordenamiento asume una concepcin de la responsabilidad que trata de asumir los nuevos peligros surgidos en el desarrollo de la civilizacin industrial. Ahora bien, esta disparidad refuerza la tesis de la conceptuacin de la suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad fsica temporal diferenciada de los parmetros conceptuales del Derecho de la Seguridad Social. De hecho, en la actualidad esta diferenciacin es ms evidente que antao. Como se sabe, el TRET, al igual que el ET80, no hace referencia alguna a la participacin del trabajador en el acaecimiento de la contingencia.
concepcin formal de un concreta situacin como de IT y no el impedimento real para prestar trabajo, el elemento fundamental a tener en cuenta. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 106. 251 En el derecho sustantivo, la LCT31 es la primera norma que exige la concurrencia de dicho elemento. El art. 90.1 LCT31 se refiere a que la incapacidad no pueda atribuirse al trabajador. Regla que se incorpora al art. 79.1 LCT44 sin cambios. Diccin criticada por la doctrina por resultar poco concreta. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 107. En cuanto al concepto de la expresin atribucin, VIDA SORIA siguiendo a RIVA SANSEVERINO - sostiene un planteamiento restringido o estricto, slo referido a las contingencias que sean debidas a circunstancias objetivas no imputables, por consiguiente, excluyendo a la imprudencia en general. VIDA SORIA, op. cit., p. 111. En trminos similares, CARRO IGELMO, entiende que dicha expresin se refiere a que la incapacidad no haya sido querida o buscada por el trabajador, como por ejemplo, en los supuestos de simulacin o provocacin de la enfermedad. Vid. al respecto, CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 67 a 69. En cambio, BENTEZ DE LUGO propone un planteamiento ms estricto, pues, entiende que el trmino atribuible tambin integra los supuestos de culpabilidad del trabajador (esto es, falta de pericia obligada, falta de previsibilidad, temeridad, infraccin de las rdenes del empresario, etc.). BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 253. 252 Recurdese que la configuracin de la suspensin contractual se articula entorno a la contencin de la facultad resolutoria del acreedor, precisamente, porque el incumplimiento del deudor se debe a circunstancias inimputables (salvo en casos muy puntuales, como por ejemplo, en la huelga). 253 El art. 2.2 LAT22 exime de responsabilidad al empresario cuando el accidente se debe a la imprudencia del trabajador, salvo que se trate de imprudencia profesional. Regla que se incorpora sin cambios relevantes al art. 145 CT26. Con anterioridad, la LAT1900 no establece dicha distincin, eximiendo al empresario nicamente en los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito extrao al trabajo (art. 12 LAT1900). Posteriormente, siguiendo a sus precedentes, el art. 6 LAT56, recogiendo los criterios previstos en las normas precedentes, establece que la imprudencia profesional, o sea la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que ste inspira, no exime al patrono de responsabilidad. Por su parte, el art. 130 TRLBSS66 establece que el subsidio por incapacidad laboral transitoria podr ser denegado cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener dicha prestacin; o cuando la incapacidad sea debida a consecuencia de imprudencia temeraria del propio beneficiario. Regla idntica a la prevista en los arts. 130 TRLGSS74 y 132 del Decreto Legislativo 10/1994, 20 de junio (BOE 29 de junio), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.
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En comparacin con la normativa anterior, cabra defender que, en tanto que ya no se hace referencia al comportamiento del trabajador, la inimputabilidad ha dejado de ser un elemento relevante a efectos de la suspensin de la relacin de trabajo. Esto es, la imposibilidad objetiva derivada de un hecho sobrevenido provocado por el propio trabajador no empecera a la declaracin de la suspensin de la relacin de trabajo. Sin embargo, esta interpretacin entrara en conflicto con lo previsto en el art. 54 TRET, esto es, la posibilidad de resolucin del contrato por incumplimiento grave y culpable (en concreto, por trasgresin de la buena fe contractual y/o por abuso de confianza en el desempeo del trabajo). Por otra parte, en la redaccin actual del art. 132 TRLGSS254, a diferencia de su precedente, la conducta temeraria del trabajador deja de ser un motivo para denegar la percepcin del subsidio (aunque si acta fraudulentamente - debe entenderse con dolo - no tiene derecho al mismo, ex art. 132.a TRLGSS)255. Es decir, mientras que la culpa impide la suspensin de la relacin de trabajo, pudindose subsumir en un supuesto resolutorio, en cambio, no obsta a que el trabajador tenga derecho al subsidio. Mientras que la suspensin de la relacin de trabajo slo se produce si el origen de la imposibilidad temporal no radica en el comportamiento grave y culpable del trabajador, el nacimiento de la prestacin slo se deniega si ha incurrido en dolo (si acta fraudulentamente). Por consiguiente, si se acepta que la configuracin sustantiva de la suspensin por imposibilidad fsica temporal se identifica con lo previsto en el Derecho de la Seguridad Social es inevitable que se produzcan ciertos desajustes y soluciones jurdicas contradictorias, pues, en estos supuestos, segn la normativa actual, el comportamiento culposo (no diligente) del trabajador habilitara a la declaracin simultnea de la suspensin (art. 45.1.c TRET y 132.1.a TRLGSS) y de la resolucin (art. 54 TRET). Planteamiento que no puede admitirse jurdicamente. Adems, si se aceptara que slo cabe la suspensin cuando concurran los elementos delimitadores de la IT conforme a la definicin dada por el Derecho de la Seguridad Social, declarndose la suspensin de la relacin de trabajo cuando lo jurdicamente oportuno sera la resolucin, se estara repercutiendo sobre el empresario una carga excesiva, pues, asumira los riesgos derivados de los comportamientos temerarios del trabajador (calificables, sin duda, como un supuesto de despido). En tanto que el comportamiento culposo del trabajador no le exime, a priori, de su responsabilidad contractual, pero, al mismo tiempo, no obsta que tenga derecho al subsidio, slo puede afirmarse que ambas instituciones se refieren a conceptos distintos. Es decir, no
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Segn la redaccin establecida por el art. 32.9 Ley 42/1994. No obstante, un sector de la doctrina entiende que el reconocimiento del subsidio puede seguir negndose si la incapacidad es provocada por la imprudencia temeraria del trabajador en aplicacin de la OM 13 de octubre 1967, pues, no ha sido derogada expresamente. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 36, p. 110 y 111. Sin embargo, cabe entender que en lo relativo a esta cuestin debe entenderse que dicha orden ha quedado derogada por contravenir, en parte, el contenido de la Ley 42/1994.
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puede defenderse la plena identificacin de la suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad fsica temporal y la IT segn la definicin dada por el Derecho de la Seguridad Social, porque responden a contingencias diferenciadas256. Ahora bien, pese a admitirse que ambas instituciones siguen sendas distintas, no impide que tengan espacios de interseccin y que, por tanto, en determinadas circunstancias vayan en paralelo.
2.3.2.3.- Temporalidad de la imposibilidad para el trabajo: rgimen jurdico de la duracin de la incapacidad temporal.
Dada la posibilidad de que la IT se prolongue durante un largo perodo de tiempo y que, en muchos casos, pese a ello, resulte sumamente difcil sostener que la recuperacin del trabajador en un futuro no es posible en modo alguno, la configuracin jurdica de este supuesto suspensivo plantea un conflicto de difcil solucin, pues, debe conjugarse el efecto imposibilitante temporal del hecho obstativo, la voluntad del Legislador y del trabajador por la estabilidad en el empleo y la satisfaccin del inters del acreedor257. Y, la evolucin histrica de este supuesto suspensivo evidencia el intento del Legislador de dar respuesta a este conflicto. Desde la promulgacin de la LAT1900, el Legislador es consciente de que la obligacin empresarial de mantener la vigencia del contrato durante la IT del trabajador (con el consiguiente deber de reservar el puesto de trabajo) no puede ser ilimitada, por lo que dicha obligacin est sometida a un trmino mximo. De este modo se presume que, transcurrido el plazo legal, el inters del acreedor por la prestacin del deudor decae y, pese a que el cumplimiento de la prestacin pueda ser posible en un futuro mediato, se le faculta para resolver el contrato. De todos modos, conviene no olvidar que, sin necesidad de superar dicho plazo mximo, los parmetros descritos en el art. 52.d) TRET limitan la proteccin dispensada en el art. 45 TRET258. Sin embargo, la legislacin laboral ha sido reacia a regular dicho plazo mximo259, delegndolo a la normativa especfica sobre la materia; y establecindose una correlacin directa entre la duracin de la suspensin y la duracin de la prestacin econmica. Es decir, la suspensin dura lo que dure la prestacin por IT a efectos de la Seguridad Social. Lo que, como
De hecho, para el percibo de la prestacin por incapacidad temporal no es necesario que el trabajador se encuentre con el contrato en suspenso, pues, puede percibirla una vez extinguido el contrato mientras percibe la prestacin por desempleo (art. 222.3 TRLGSS). Vid. al respecto, PREZ ALONSO. La incapacidad temporal y los Subsidios por Desempleo tras las recientes reformas en materia de Seguridad Social. AL n 12, 2002 (versin digital); y MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, op. cit., p. 214. 257 Dilema apuntado por la doctrina desde hace ya algn tiempo. CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 57 y ss. 258 Vid. al respecto infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 259 Lo que contrasta con la regulacin de la maternidad.
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se analizar, suscita ciertos desajustes en aquellos supuestos en los que el trabajador no tenga reconocido derecho a prestacin econmica alguna. Por este motivo, debe diferenciarse los supuestos suspensivos que van acompaados del percibo del subsidio por incapacidad laboral de los que no.
2.3.2.3.1.- Duracin de la suspensin de la relacin de trabajo del trabajador con derecho al subsidio por incapacidad temporal.
En el estudio de la duracin del perodo de suspensin de la relacin de trabajo por IT en funcin de la duracin del subsidio econmico pueden identificarse cinco hitos normativos fundamentales. Paralelamente a la indiscutible importancia de la LAT1900, la promulgacin de la Ley 193/1963, 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social y el Decreto 907/1966, 21 de abril, que aprueba el Texto articulado primero de la Ley de Bases de la Seguridad Social (en adelante, TRLBSS66), constituyen la siguiente referencia normativa relevante. En efecto, durante largo tiempo, el inters del Legislador se ha centrado en dar cobertura a las contingencias profesionales y, especialmente, al accidente de trabajo; mientras que la proteccin ante los riesgos no profesionales ha tenido un reconocimiento ms tardo. Frente a la precedente ordenacin diversificada, el mrito de la Ley de Bases de 1963 consiste en ofrecer una regulacin unitaria a la proteccin de la incapacidad laboral transitoria (Base Sptima). Sin embargo, el TRLBSS66 quiebra este principio al atender la misma contingencia mediante dos instituciones: la incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional260. A continuacin, la Ley 42/1994, 30 de diciembre261, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, constituye el otro gran hito normativo en la evolucin de la regulacin de este subsidio porque unifica la incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional en la denominada IT. Posteriormente, la Ley 30/2005, 29 de diciembre262, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2006, procede a una profunda modificacin del subsidio, especialmente, con el fin de reducir su duracin y con ello el coste que genera. Reforma que ha sido parcialmente modificada por la Ley 40/2007, 4 de diciembre 2007263, sobre materias de Seguridad Social. El Decreto Legislativo 1/1994, 20 de junio264, que Aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, TRLGSS), no modificar, en lo que aqu interesa, el rgimen de la ILT y de la invalidez provisional previsto en la normativa precedente
BARCELN COBEDO. El trnsito entre prestaciones del Sistema de Seguridad Social. Aranzadi. Pamplona, 2002, nota 2, p. 94. 261 BOE 31 de diciembre. 262 BOE 30 de diciembre. 263 BOE 5 de diciembre. 264 BOE 29 de junio.
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(TRLGSS74). Se mantiene el fraccionamiento de la IT as como su duracin265. Paralelamente, tambin se mantiene el requisito de la carencia para las contingencias que tienen origen en una enfermedad comn (art. 130.a TRLGSS). La distincin entre las situaciones de ILT e invalidez provisional, pese a las crticas de la doctrina, por entender que fragmentaba lo que en esencia constitua una sola situacin266, y la sospecha de que la invalidez provisional propiciaba potenciales fraudes a la Seguridad Social267 se mantiene por poco tiempo. En efecto, como se sabe, a partir de la promulgacin de la Ley 42/1994 ambas instituciones se refunden y se recupera la terminologa originaria de la LAT1900, emplendose el trmino IT268. Sin embargo, el inters del Legislador no se circunscribe a meras reformulaciones terminolgicas, sino que con la reforma se pretende disminuir los costes del sistema. As, en comparacin con el perodo resultante de la suma de las prestaciones de ILT y de invalidez provisional, se acorta la duracin de esta prestacin por IT269 El rgimen del subsidio de IT ha sido objeto de reforma por la Ley 30/2005, con el fin de poner coto a los abusos en su disfrute y a reducir, nuevamente, su duracin270. Lo que, evidentemente, ha repercutido directamente en la continuidad de la relacin de trabajo. Veamos su rgimen jurdico.
Arts. 128.1.a) y b) y 135.1.d) TRLGSS. No obstante, respecto al rgimen de extincin del subsidio, como novedad, se establece la posibilidad de su extincin si El subsidio que pudiera corresponder podr tambin ser suspendido cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado (art. 132.2 TRLGSS). 266 En efecto, la doctrina entiende que las situaciones de ILT e invalidez provisional vienen a ser dos fases dentro de una misma contingencia, pues, daban respuesta a una misma dolencia de forma sucesiva y con mecanismos sustancialmente equiparables. GARCA MURCIA y ROMN VACA. Nuevas pautas en la regulacin de la incapacidad laboral, op. cit. (versin digital). Autores que entienden que en realidad, la invalidez provisional serva para prolongar la situacin de incapacidad temporal durante un tiempo suplementario (hasta seis aos como mximo) con el fin de comprobar la evolucin de las dolencias y lograr un diagnstico ms certero y a ser posible definitivo. 267 GARCA MURCIA y ROMN VACA. Nuevas pautas en la regulacin de la incapacidad laboral, op. cit. (versin digital). 268 Recogiendo el criterio de la doctrina que critica el empleo de la expresin incapacidad temporal frente a su precedente incapacidad laboral transitoria, JOVER RAMREZ. La incapacidad temporal para el trabajo, op. cit., p. 55 y ss. 269 De hecho, se hace coincidir el perodo de IT con el de la ILT (12 meses, prorrogables seis ms). Lo que ha llevado a la doctrina a afirmar que la Ley 42/1994, en cierto sentido, se ha limitado, por un lado, a derogar la invalidez provisional; y, por otro, a modificar la denominacin de la ILT. GARCA MURCIA y ROMN VACA. Nuevas pautas en la regulacin de la incapacidad laboral, op. cit. (versin digital). Paralelamente, en determinadas circunstancias siempre que situacin clnica del interesado aconsejara la demora de la calificacin, ex prrafo 2 art. 131 bis.2 TRLGSS - se posibilita la continuidad de la prestacin de IT durante un perodo mximo de 30 meses (frente a los seis aos de la suma de la ILT y la invalidez provisional) calificndose como una cuasi-contingencia sin nombre (ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA. Instituciones de Seguridad Social. Civitas. Madrid, 2000, p. 262 y 263). De todos modos, la jurisprudencia interpreta que el beneficiario tiene derecho a la prestacin por IT aunque se desborde del plazo absoluto de treinta meses si la calificacin de incapacidad permanente se prolonga ms all, ya que el retraso de la Administracin no debe perjudicar al beneficiario (STS 1 de diciembre 2003, RJ 1932). En definitiva, salvo que concurra esta circunstancia, con la reforma de la Ley 42/1994 la duracin de la contingencia se reduce en 42 meses. Rgimen que, como se analizar, ha sido nuevamente objeto de reforma. 270 FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006). ASoc n 3, 2006, versin digital (BIB 2006\637). Reforma que ha sido criticada por la tcnica legislativa empleada (Ley de Presupuestos) y por los numerosos aspectos que han quedado sin amparo normativo. Vid. SEMPERE NAVARRO. Incapacidad laboral larga y recurrente. RPJUR n 33, 2005, versin digital (BIB 2005\2736).
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La duracin de la prestacin de IT puede ser de 12 meses, prorrogables en 6 ms cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta mdica por curacin (prrafo 1 del art. 128.1.a TRLGSS). Es importante advertir que a partir de la Ley 30/2005, la prrroga tiene un carcter absolutamente excepcional y extraordinario271. Sin embargo, esta disposicin presenta numerosas particularidades cuando se analiza el rgimen de extincin de la prestacin y el trnsito hacia la incapacidad permanente. Momento en el que el Derecho de la Seguridad Social articula una serie de cautelas, con la pretensin de cerciorarse de la necesidad o no de abonar la correspondiente prestacin. Lo que motiva (paradjicamente, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo), la prolongacin de la situacin suspensiva. La situacin de IT puede darse por finalizada por varios motivos, sin que se pueda establecerse una correlacin entre el alta (y consiguiente extincin del subsidio) y la plena recuperacin del trabajador afectado272. En concreto, segn el art. 131 bis.1 TRLGSS, la extincin de la prestacin por IT puede darse en las situaciones en las que la entidad gestora declara o bien el alta mdica por transcurso del tiempo mximo establecido; o bien, por
SEMPERE NAVARRO. Incapacidad laboral larga y recurrente, op. cit. (versin digital). Conforme a lo previsto en la D. Ad. 48 Ley 30/2005 que modifica el art. 128.1 TRLGSS, todas las prrrogas que superen los 12 meses debern ser reconocidas slo por el INSS a los efectos de la prestacin econmica (prrafo 2 art. 128.1.a TRLGSS). Este cambio normativo altera el criterio jurisprudencial (SSTS 19 de junio, RJ 7559; 20 de octubre 1993, RJ 8056; 28 de febrero 1998, RJ 2219; y STSJ Baleares 28 de octubre 2003, JUR 61207) que entenda que el abono del subsidio, se haca efectivo una vez presentados los partes de baja y confirmacin, esto es, no estaba condicionado a la previa solicitud del beneficiario. En cambio, a partir de 1 de enero 2006, es necesaria la solicitud expresa (del interesado o bien de oficio), dado que el reconocimiento de la prrroga de seis meses deber ser tambin expreso. FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital); ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA. Instituciones de Seguridad Social, op. cit., p. 262 y 263; y MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, op. cit., p. 178. Por otra parte, para el cmputo del perodo mximo deben tenerse en cuenta las situaciones de observacin y recada (art. 128.2 TRLGSS). En este sentido, el art. 9.1.2 de la Orden 13 de octubre 1967 (BOE 4 de noviembre), que Regula prestacin de la Seguridad Social por incapacidad laboral transitoria, establece que si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por perodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciar otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, segn la STS 8 de mayo 1995 (RJ 3755), solamente las enfermedades de la misma naturaleza producen, en sus sucesivas recadas, la acumulacin de los perodos correspondientes, a los efectos de determinar la duracin mxima de la incapacidad laboral. Aunque matiza que proceder la acumulacin cuando las sucesivas dolencias respondan a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones. En trminos similares, SSTS 26 de septiembre 2001 (RJ 2002\326); 7 de abril 1998 (RJ 2691); y 10 de diciembre 1997 (RJ 9311). Un anlisis exhaustivo de los conflictos planteados por las situaciones de recada en, JOVER RAMREZ. La incapacidad temporal para el trabajo, op. cit., p. 69 a 78; y SEMPERE NAVARRO. Incapacidad laboral larga y recurrente, op. cit. (versin digital); FERNNDEZ URRUTIA. La proteccin por incapacidad temporal en los supuestos de larga enfermedad de trabajadores autnomos. ASoc n 7, 2003, versin digital (BIB 2003\880); HURTADO GONZLEZ. Arts. 128 a 135, op. cit., p. 857 y 858; y MUOZ MOLINA, op. cit., p. 179 y ss. Segn el nuevo prrafo 2 art. 128.1.a) TRLGSS (conforme a la redaccin dada por la Ley 30/2005), el INSS es el nico competente para determinar si una nueva baja mdica tiene o no efectos econmicos cuando se produzca en un plazo de seis meses posterior al alta mdica que la propia Entidad hubiere acordado al finalizar una IT previa por agotamiento de su duracin mxima. 272 Como sostiene BARCELN COBEDO, el alta mdica no aparece, curiosamente, como un concepto estrictamente mdico cuya existencia signifique la sanacin de unas lesiones sino que ms bien responde a criterios de incapacidad condicionada a tiempo. () La concesin del alta mdica no significa, necesariamente, que el sujeto haya recuperado la capacidad para el trabajo perdida; por el contrario (), en la generalidad de situaciones, aqulla slo implica que la prestacin de la incapacidad temporal debe quedar extinguida para dar paso a la incapacidad permanente. BARCELN COBEDO. El trnsito entre prestaciones del Sistema de Seguridad Social, op. cit., p. 116.
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curacin total, o bien con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes o de incapacidad permanente parcial; o bien, si se ha reconocido al sujeto como beneficiario de una pensin de jubilacin; o bien, si no ha comparecido de forma injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exmenes mdicos establecidos por los mdicos de las Mutuas o del INSS; o bien, si tiene lugar el fallecimiento del sujeto. De todas estas posibles situaciones, a los efectos de este estudio, interesan los supuestos en los que la entidad gestora declara el alta mdica con o sin declaracin de permanencia (a.y b.-)273 y el alta mdica por agotamiento del plazo de IT (c.-)274.
a.- Alta mdica sin propuesta de declaracin de incapacidad permanente

En caso de disconformidad con la resolucin de la entidad gestora que pone fin a la IT, sin propuesta de invalidez permanente (esto es, alta mdica por curacin, o con reconocimiento de incapacidad permanente parcial o lesiones permanentes no invalidantes, o por no cumplir con el requisito de la carencia para que se le reconozca la prestacin por incapacidad permanente275), el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo, aunque impugne la resolucin de la entidad gestora276. Segn la STS 22 octubre 1991277, dicha resolucin tiene una eficacia ejecutiva directa sobre la relacin de aseguramiento social, ya que supone la declaracin de la capacidad del actor para trabajar, haciendo terminar el derecho a la asistencia sanitaria y al percibo del subsidio correspondiente. Pero, paralelamente, este mismo acto tiene una proyeccin indirecta o refleja sobre la relacin laboral que impone al trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relacin, como de acreditar que, pese al alta mdica o la resolucin del expediente de invalidez sin declaracin de incapacidad permanente, subsiste una situacin de IT que impide la reincorporacin al trabajo278. En caso
Supuestos, por tanto, en los que se presupone que no se ha agotado el plazo mximo. En los supuesto por incomparecencia injustificada a las convocatorias y exmenes mdicos, a pesar de que puede extinguirse la prestacin por IT, el trabajador puede seguir estando incapacitado, plantendose si la relacin de trabajo permanece suspendida o no. Extremo que se examinar en el apartado relativo a las situaciones suspensivas que no van aparejadas con el percibo del subsidio. 275 STS 6 de febrero 1998 (RJ 1641). 276 En tal caso, el trabajador est obligado a entregar al empresario el correspondiente parte de alta durante las 24 horas posteriores a su expedicin. Apartado Segundo del Art. 8.2 Orden 19 de junio 1997 (BOE 24 de junio), que desarrolla el Decreto 575/1997, 18 de abril, sobre determinados aspectos de la gestin y control de la prestacin econmica de la Seguridad Social por incapacidad temporal. En la doctrina, SNCHEZ URN-AZAA entiende que habra que entender que la impugnacin por el trabajador del alta mdica, comunicada al empresario, prolongara la suspensin del contrato de trabajo. Slo cesara sta con la firmeza del alta. SNCHEZ URN-AZAA. Extincin del subsidio de incapacidad temporal: efectos del alta mdica sin declaracin de incapacidad permanente. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\815). En contra, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 121 y 122. 277 RJ 7745. 278 En concreto - siguiendo la exposicin de la STS 22 de octubre 1991 (RJ 7745) - el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnacin
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contrario, debe entenderse que, si el trabajador no se ha puesto a disposicin del empresario cuando fue dado de alta, el empresario puede proceder a la resolucin contractual por incumplimiento (no asistencia al trabajo)279 o se puede presumir una voluntad de desistimiento en la continuacin de la relacin laboral280.
b.- Alta mdica con propuesta de declaracin de incapacidad permanente.

Por otra parte, el alta mdica con propuesta de declaracin de incapacidad permanente conlleva la extincin de la situacin de IT (prrafo 1 art. 131 bis.1 TRLGSS). Sin embargo, hasta que no se declare la incapacidad permanente, esto es, hasta que se le sean calificadas las lesiones que padece el trabajador, se entienden prorrogados los efectos de la IT (prrafo 1 art. 131 bis.3 TRLGSS)281. Criterio que no es aplicable en los supuestos de alta con reconocimiento de una
y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificacin de esa situacin por la empresa. En trminos similares, SSTS 18 de diciembre 2000 (RJ 10421); 15 de abril 1994 (RJ 3249); y 2 de marzo 1992 (RJ 1609); y SSTSJ Asturias 26 de diciembre 2003 (AS 2004\231); Catalua 17 de julio 2002 (JUR 245974); Navarra 28 de abril 2000 (AS 1018); Catalua 9 de diciembre 1999 (AS 2000\404); y Andaluca (Mlaga) 17 de abril 1998 (AS 2336). Situacin denominada por la doctrina judicial como presupuestos fcticos de los que se colige una real situacin de incapacidad temporal que impide la reincorporacin. SSTSJ Catalua 10 de mayo 1997 (AS 1956); y Canarias (Las Palmas) 4 de septiembre 1998 (AS 4245). 279 STSJ Andaluca (Sevilla) 17 de abril 1998 (AS 2336). 280 No obstante, como sostiene la STS 21 de noviembre 2000 (RJ 1427) debe hacerse una distincin entre el despido por faltas de asistencia de la dimisin del trabajador. As, para que exista la causa extintiva en examen es preciso que se produzca una actuacin del trabajador que, de manera expresa o tcita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propsito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestacin de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relacin laboral; en esta lnea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que stas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propsito del trabajador hay que precisar de forma inequvoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relacin laboral (STS 3 de junio 1988, RJ 5212). En trminos similares, STS 27 de junio 2001 (RJ 6840). Vid. tambin SSTSJ Galicia 28 de enero 2005 (JUR 63036); y 30 de septiembre 2004 (AS 2897); Catalua 17 de julio 2002 (JUR 245974). Un anlisis doctrinal al respecto en, MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, op. cit., p. 201 y 202. 281 En trminos similares, Apartado 3 D. Ad. 3 Orden 18 de enero 1996 (BOE 26 de enero) de Aplicacin y desarrollo del Decreto 1300/1995, 21 de julio 1995, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. Vid. al respecto extensamente, BARCELN COBEDO. El trnsito entre prestaciones del Sistema de Seguridad Social, op. cit., nota 50, p. 122 y 123. Siguiendo la exposicin de la citada autora (p. 124 y 125), una vez que el INSS emite la correspondiente resolucin caben tres posibles situaciones: 1) La consideracin de que el expediente debe seguir abierto, pues, todava no es posible calificar las lesiones (en tal caso, se produce una prrroga de los efectos de la IT); 2) La consideracin de que las lesiones son definitivas pero no constitutivas de una incapacidad permanente (en tal caso, el sujeto debe reincorporarse a su puesto de trabajo, pues, se entiende que ha recobrado su capacidad, sin perjuicio de la facultad de impugnar la resolucin); 3) La consideracin de que las lesiones no son constitutivas de incapacidad permanente (en tal caso, se aplica el prrafo 3 del art. 131 bis.3 TRLGSS). Debe tenerse en cuenta que el derecho a la percepcin de la mencionada prestacin se extingue en la fecha en que se dicta la resolucin del INSS que se pronuncia sobre la pretendida incapacidad permanente del trabajador interesado [y no en la fecha de notificacin], tanto si declara la existencia de tal incapacidad como si la deniega; puesto que resulta incuestionable que el instante en que se dicta esa resolucin es el momento de la calificacin de incapacidad permanente. STS 20 de enero 2000 (RJ 983). Criterio seguido por las SSTS 11 de julio 2000 (RJ 7177); 12 de enero, 17 de mayo, 11 y 30 de abril 2001 (RJ 766, 5466, 4866 y 5129); y 30 de abril 2002 (RJ 6158).
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incapacidad permanente parcial282; o bien de una lesin permanente no invalidante283. Fuera de estos casos, la prrroga de los efectos de la IT, a efectos de la estabilidad en el empleo, implica que el trabajador no est obligado a reincorporarse a su puesto de trabajo, pues, se entiende que el contrato permanece en suspenso284.
c.- Alta mdica por agotamiento del plazo.

Finalmente, debe analizarse los supuestos de alta mdica por agotamiento del plazo. El art. 131 bis.2 TRLGSS establece de un modo indirecto la posibilidad de que la situacin de IT se prolongue durante un perodo de tiempo superior al mximo legal (12 o 18 meses)285. En concreto, se establece que transcurrido dicho plazo mximo se examinar necesariamente, en el plazo mximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificacin, en el grado que corresponda, como invlido permanente286. Perodo en el que, pese a estar extinguida la IT, se prorrogan sus efectos hasta la declaracin de la incapacidad permanente (prrafo 2 art. 131 bis.3 TRLGSS)287; por lo que la relacin de trabajo permanece en suspenso288.
STS 26 de octubre 1999 (RJ 7555). Entre otras, SSTS 29 de mayo 1995 (RJ 4011); 5 de marzo 1999 (RJ 2065); y 24 de noviembre 2003 (RJ 2004\291). En ambas situaciones (incapacidad permanente parcial y lesiones permanentes no invalidantes), el trabajador no tiene derecho al percibo del subsidio, ya que no existe razn para mantener el subsidio a favor de quien se encuentra en condiciones de reincorporarse a su trabajo. MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, op. cit., p. 205. 284 En cambio, desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, pese a mantenerse el percibo del subsidio, desaparece la obligacin de cotizar (a no ser que la resolucin posterior del INSS no reconozca la situacin de incapacidad permanente, en cuyo caso, la obligacin de cotizar se mantiene hasta el plazo mximo de duracin de la IT o bien hasta la extincin del contrato prrafo 3 del art. 131 bis.3 TRLGSS). 285 Redaccin dada por la D. Ad. 48 Ley 30/2005. 286 En este caso, como advierte FERNNDEZ ORRICO, parece que existe una discordancia entre el plazo de tres meses, y los preceptos que sealan que el plazo mximo para resolver el procedimiento de calificacin de invalidez permanente, pues, se refieren a 135 das - 4 meses y medio (art. 6 Decreto 1300/1995, 21 de julio; art. 14 Orden 18 de enero 1996; y Decreto 286/2003, de 7 de marzo). Sin embargo, debe entenderse que se trata de dos cuestiones diferentes, pues en el primer caso (tres meses), se refiere al plazo para examinar el estado del incapacitado, y en el segundo (135 das), alude al plazo para resolver el trmite de la incapacidad permanente que finaliza con la calificacin. FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital). 287 GARCA MURCIA y ROMN VACA. Nuevas pautas en la regulacin de la incapacidad laboral, op. cit. (versin digital). En cuanto al mes y medio de diferencia que media entre el plazo para examinar el estado del incapacitado y el plazo para resolver el trmite de la incapacidad permanente que finaliza con la calificacin, FERNNDEZ ORRICO entiende siguiendo el planteamiento de TOSCANI GIMNEZ - que el beneficiario mantiene su derecho a percibir el subsidio de IT. En concreto, afirma que aun cuando se hubieran superado los tres meses desde el agotamiento de la duracin mxima del subsidio, el Director Provincial del INSS dispone de 135 das para la calificacin o hasta que se entienda denegada la solicitud por el transcurso del citado plazo mximo sin resolucin expresa, salvo que, en este ltimo supuesto, aun cuando se hubiera superado el plazo para resolver, recayera posteriormente resolucin expresa reconociendo la incapacidad permanente, por haberla solicitado el beneficiario o por iniciativa propia del rgano, aun con retraso, pero no cuando se denegase. FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital). 288 Cfr. GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo. RTS n 61, 1996, p. 54.
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Ahora bien, si transcurrido el perodo mximo (12 o 18 meses), en caso de que la necesidad de tratamiento mdico persista, pero se estime que las reducciones anatmicas o funcionales que padece el trabajador no son definitivas, puede mantenerse la suspensin. Conforme al prrafo 2 art. 131. bis.2. TRLGSS, en la redaccin dada por la Ley 30/2005, en el plazo de tres meses, caba declarar al trabajador como invlido permanente (en el grado que correspondiera), pero declarando la situacin revisable en el plazo de seis meses (prrafo 2 art. 131. bis.2. TRLGSS)289. Norma que constitua la novedad ms destacable de la reforma operada por la Ley 30/2005290. Recurdese que con anterioridad a la citada Ley, el plazo mximo era de 30 meses desde el inicio de la contingencia. Es decir, con la Ley 30/2005 se reduca el perodo en 9 meses (el mximo era 18 ms 3). Esta incapacidad permanente (interina)291 se colocaba, por tanto, a caballo entre la IT y la invalidez permanente de probable revisin por mejora (regulada en el art. 48.2 TRET). De todos modos, el rgimen jurdico de esta nueva institucin jurdica planteaba numerosas dudas, pues, como haba denunciado la doctrina, existan importantes aspectos carentes de regulacin positiva292. Lo que llev a algunos autores a recordar (no sin cierta nostalgia) la figura de la invalidez provisional293. Con la Ley 40/2007 ha desaparecido este controvertido supuesto suspensivo, volvindose al esquema vigente con anterioridad a la reforma de la Ley 30/2005, sin que se haya producido una plena restitucin. En efecto, el nuevo prrafo 2 art. 131. bis.2. TRLGSS ha supuesto una ampliacin del perodo en 3 meses, llegndose hasta los 24 (pero reducindolo en 6 con respecto de los 30 meses vigentes con anterioridad a la Ley 30/2005).
Regulacin que deba complementarse con lo previsto en las Instrucciones de procedimiento en orden a la aplicacin de lo previsto en la LGSS, arts. 128 y 131 bis conforme a la nueva redaccin dada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006, disposicin adicional cuadragsima octava, de fecha 24 de enero 2006, cit. FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital). En adelante, Instrucciones de Procedimiento. 290 Reforma duramente criticada por la doctrina. FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital). 291 Por consiguiente, el trabajador por tanto pasaba a convertirse en un pensionista, teniendo en cuenta que (excepcionalmente) la pensin se cobraba si ya se perciba el subsidio de IT, pues no se exigir para el reconocimiento de la pensin de incapacidad permanente durante seis meses, un perodo de cotizacin distinto al establecido para la incapacidad temporal (prrafo 2 del art. 131.bis.2 TRLGSS). 292 Vid. al respecto, FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital). 293 FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital); y SEMPERE NAVARRO. Contenido sociolaboral de la Ley de presupuestos para 2006 y normas concordantes. ASoc n 21, 2005, versin digital (BIB 2005\2733).
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2.3.2.3.2.- Duracin de la suspensin de la relacin de trabajo del trabajador sin derecho al subsidio por incapacidad temporal.
Reiterando una idea ya expuesta, la determinacin de la duracin del perodo suspensivo est estrechamente vinculada al mantenimiento de la prestacin econmica de IT. Sin embargo, en determinadas situaciones, por diversos motivos, el trabajador, pese a padecer una patologa que le impida temporalmente cumplir con lo pactado, no tiene derecho al percibo de prestacin econmica que substituya al salario294. En tales casos, pese a que la baja mdica constituye un ttulo suficiente para suspender la relacin de trabajo, se plantea el problema de determinar por cunto tiempo puede prolongarse. Los supuestos a los que nos referimos, salvo error u omisin, son los siguientes. En primer lugar, como se ha apuntado, el percibo de la prestacin de IT est configurado como un derecho y, como tal, facultativo en su ejercicio (VIDA SORIA). En segundo lugar, el trabajador no tiene derecho al subsidio, si no se ha cumplido el perodo de cotizacin previo (180 das) en los supuestos de enfermedad no profesional (art. 130.a TRLGSS)295.
Lo que no obsta a que durante la suspensin del contrato, pese a no tener derecho a la prestacin econmica, subsista la obligacin de cotizar. HURTADO GONZLEZ. Arts. 128 a 135, op. cit., p. 848 y 849. 295 En este sentido, la SSTS 11 de marzo 2002 (RJ 4679); y 10 de octubre 1994 (RJ 7762) declara que la teora del parntesis no es aplicable a los supuestos de incapacidad laboral, pues, es una contingencia de carcter temporal, para cuyo devengo se exige un corto perodo de cotizacin en un amplio lapso de tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia ha suavizado el requisito de la carencia. En primer lugar, si un trabajador declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesin habitual, que inicia una nueva actividad laboral y en ella sufre una baja mdica por enfermedad, debe o no acreditar, para tener derecho a percibir el subsidio por incapacidad temporal, un periodo laboral de seis meses y la consiguiente cotizacin de ciento ochenta das entre el reconocimiento de la invalidez permanente total y la baja por incapacidad temporal, o si le son computables para lucrar sta las cotizaciones que sirvieron para reconocer la invalidez permanente. En este sentido, en tanto que en el sistema espaol de Seguridad Social no existe con carcter general ningn principio que impida computar el mismo perodo de cotizacin para distintas prestaciones, y que para el TRLGSS el perodo de cotizacin de ciento ochenta das necesario para causar derecho a las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad comn tiene que computarse dentro de los cinco aos anteriores al hecho causante de la prestacin y no autoriza ninguna otra limitacin, debe entenderse, por tanto, que le son computables para lucrar la IT las cotizaciones que sirvieron para reconocer la invalidez permanente. STS 10 de febrero 1998 (RJ 1797). En segundo lugar, la STS 26 de septiembre 2001 (RJ 2002\326) declara que habida cuenta del concepto de recada, consistente en una nueva baja, producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad, resulta forzoso distinguir entre los diferentes procesos derivados de distintas enfermedades, porque si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas, no habr recada, sino nuevo perodo de incapacidad, cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algn tiempo. En definitiva, una misma enfermedad dar lugar a recada cuando despus del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producir un nuevo perodo cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un perodo de actividad superior a seis meses. Y no podr calificarse como recada, el nuevo proceso de baja mdica y laboral, cualquiera que sea su relacin cronolgica con el anterior, cuando responda a enfermedad diferente y autnoma de la aquejada con anterioridad. En tal caso, estas nuevas situaciones de incapacidad temporal producidas por nuevas enfermedades, generan una nueva prestacin de IT, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el art. 130.a) TRLGSS (cotizacin de 180 das en un perodo de 5 aos). En tercer lugar, se ha estimado que, si se agota la duracin mxima de IT (dieciocho meses), se vuelve a trabajar y reaparece la misma patologa, generando una nueva baja, el trabajador tiene derecho al subsidio si se ha cotizado 180 das en los ltimos cinco aos, sin que sea necesario que el trabajador haya desempeado una ocupacin cotizada de al menos seis meses entre el fin y el inicio de cada situacin de incapacidad. En este supuesto, no es aplicable la Orden 13 de octubre 1967, porque se ha agotado la duracin de la IT. SSTS 30 de abril y 8 de noviembre 2004 (RJ 4492 y 7353); 28 de octubre 2003 (RJ 7592); y 22 de febrero 2002 (RJ 4535); y STSJ Murcia 22 de marzo 2002 (AS 1222); y
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En tercer lugar, conforme a lo previsto en el prrafo 2 del art. 128.1.a) TRLGSS, la situacin de IT puede finalizar si se emite el alta mdica. Ahora bien, tambin cabe la posibilidad de que el alta mdica se emita a los exclusivos efectos de la prestacin econmica por IT (prrafo 2 del art. 128.1.a TRLGSS), esto es, mantenindose la necesidad de asistencia sanitaria, sin impedir que el trabajador realice la actividad laboral. No obstante, al preverse que el alta mdica emitida por el INSS surte el efecto de extinguir el derecho a la prestacin econmica, sin perjuicio de que el trabajador contine recibiendo tratamiento mdico y de que el Servicio Pblico de Salud siga expidindole partes de confirmacin, a efectos de justificar la ausencia al trabajo296, se est admitiendo una situacin propiamente suspensiva, pues, el trabajador est incapacitado para desempear su trabajo, sin que, sin embargo, se le reconozca prestacin econmica alguna297. Y, finalmente, segn el prrafo 2 art. 128.1.a) TRLGSS, el INSS es el nico competente para determinar si una nueva baja mdica tiene o no efectos econmicos cuando se produzca en un plazo de seis meses posterior al alta mdica que la propia Entidad hubiere acordado al finalizar una IT previa por agotamiento de su duracin mxima. Extremo que, a efectos de la continuidad del contrato de trabajo, significa que la relacin de trabajo permanece suspendida. Identificadas estas situaciones, como se ha anunciado, surge el problema de determinar el perodo de tiempo durante que el cual el contrato de trabajo puede permanecer en suspenso. Ante la falta de una regulacin expresa al respecto, cabe entender que en estas situaciones debe aplicable el art. 128.1.a) TRLGSS. Esto es, la relacin de trabajo queda en suspenso mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y est
Catalua 6 de mayo 2002 (AS 2023); y 13 de septiembre 2005 (AS 3753). En la doctrina, vid. al respecto, SEMPERE NAVARRO. Incapacidad laboral larga y recurrente, op. cit. (versin digital); FERNNDEZ URRUTIA. La proteccin por incapacidad temporal en los supuestos de larga enfermedad de trabajadores autnomos, op. cit. (versin digital); y DE ALCNTARA Y COLN. La incapacidad temporal. El requisito de la carencia de cotizacin a efecto de incapacidades temporales sucesivas. Criterios Jurisprudenciales. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2002. Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales n 18, 2003, versin digital (BIB 2003\1539). En cuarto lugar, se admite el reconocimiento del subsidio en los supuestos en los que un trabajador no rene la carencia necesaria cuando inicia la IT, pero s cuando se produce una recada. En tal caso, a efectos de la duracin de la prestacin, debe computarse como transcurrido el perodo de la baja inicial sin derecho al subsidio. SSTS 24 de noviembre 1998 (RJ 10031); y 18 de febrero 1999 (RJ 2016). Adems, son computables los perodos expresamente asimilados como de cotizacin por disposicin legal o reglamentaria (art. 124.2 TRLGSS), teniendo en cuenta que para esta concreta prestacin no lo es el perodo de excedencia por cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo que exceda de un ao o de 15 o 18 meses si se trata de una familia numerosa o de familia numerosa que tenga la consideracin de categora especial (art. 2 Decreto 1335/2005, 11 de noviembre BOE 22 de noviembre -, que Regula las prestaciones familiares de la Seguridad Social). Tambin son computables los perodos de cotizacin en otros regmenes de la Seguridad Social que cubran la contingencia de IT (art. 9.2 TRLGSS). 296 Instrucciones de procedimiento cit. FERNNDEZ ORRICO. Un nuevo intento de control del subsidio de incapacidad temporal por Ley 30/2005 (de presupuestos para 2006), op. cit. (versin digital). 297 Esta situacin podra darse tambin en los supuestos en los que, conforme al art. 131 bis.1 TRLGSS, se proceda a la extincin de la prestacin por IT a causa de la incomparecencia injustificada del beneficiario a cualquiera de las convocatorias para los exmenes mdicos establecidos por los mdicos de las Mutuas o del INSS.
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impedido para el trabajo, con una duracin mxima de doce meses298. De hecho, este precepto se limita a definir qu debe entenderse por IT, sin hacer mencin alguna a la prestacin econmica. En tanto que cabra la posibilidad de que el trabajador tuviera acceso a la prestacin por incapacidad permanente, pese a no tener acceso a la IT (por ejemplo, la no contributiva), transcurrido el perodo de 12 meses (o 18 meses, si se hubiera declarado la prrroga), la relacin de trabajo quedara en suspenso durante tres meses ms (perodo en el que debe valorarse el estado del incapacitado a efectos de su calificacin, en el grado que corresponda, como invlido permanente299). Incluso cabra defender su prrroga hasta los 24 meses, pues, a diferencia de lo previsto para la incapacidad permanente interina, ya no es requisito indispensable para su reconocimiento que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la prestacin de IT (prrafo 2 art. 133.bis.2 TRLGSS en la redaccin anterior a la Ley 40/2007).
En cuanto a la posibilidad de prorrogar esta situacin, en principio, no hay inconveniente legal para entender que se extienda la duracin durante seis meses ms si se presume que este perodo puede el trabajador ser dado de alta mdica por curacin (prrafo 1 art. 128.1.a TRLGSS). 299 Durante este perodo no existe obligacin de cotizar (prrafo 3 art. 133.bis.2 TRLGSS).
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2.3.3.- Efectos suspensivos de la incapacidad permanente.

La reforma llevada a cabo por la Ley 42/1994 supone la desaparicin de un instrumento muy til para lograr un diagnstico que permita determinar el carcter temporal o presumiblemente definitivo de la incapacidad: la invalidez provisional. Circunstancia, en cierto modo, agravada por el hecho de que con los constantes avances mdicos resulta, por lo menos, arriesgado diagnosticar a priori el carcter definitivo de las reducciones padecidas por el trabajador300. Con el fin de paliar, en cierta medida, los desajustes que la desaparicin de la invalidez provisional pudiera acarrear301, y con una finalidad claramente promotora de la estabilidad en el empleo, la Ley 42/1994, modifica el prrafo 2 del art. 48 TRET, reconociendo un nuevo supuesto suspensivo con una sistematicidad criticable302. En concreto, el art. 48.2 TRET posibilita la suspensin de la relacin de trabajo (con derecho a la reserva de su puesto de trabajo) si en la resolucin que reconoce la incapacidad permanente (en cualquiera de sus grados), y que pone fin a la IT, se hace constar una previsible mejora. Este supuesto constituye una excepcin a la regla del apartado e) del art. 49 TRET, justificada por la idea de que la incapacidad permanente no es irreversible. Por este motivo, el empresario no est facultado para declarar la ruptura de la relacin laboral en espera de la posibilidad de que el trabajador se reincorpore a su trabajo303. Si transcurrido dicho perodo, la mejora del trabajador no se ha hecho efectiva, el empresario puede proceder a la resolucin del contrato304. Como sostiene la STS 28 de diciembre 2000305, el contenido del art. 48.2 TRET constituye una especialidad importantsima respecto de la previsin general de revisin de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 TRLGSS, puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de
ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 382. Lo que, en paralelo, lleva necesariamente a declarar que los trminos definitivo y la idea de permanencia que lleva consigo, propios de la incapacidad permanente, deba relativizarse, debindose entender que ms que como inmutabilidad del estado del invlido, como un evento de duracin incierta e indeterminada, por difcil de prever en cuanto a las posibilidades de la enfermedad (p. 381 y 382). Vid. un planteamiento conceptual de la incidencia del tiempo en la naturaleza temporal o definitiva de las lesiones y en la configuracin de la prestacin por incapacidad temporal y el trnsito hacia la incapacidad permanente, BARCELN COBEDO. El trnsito entre prestaciones del Sistema de Seguridad Social, op. cit., p. 99 a 103. 301 SEMPERE NAVARRO. Contenido sociolaboral de la Ley de presupuestos para 2006 y normas concordantes, op. cit. (versin digital). 302 Una crtica al respecto, MORALES ORTEGA. Notas sobre los efectos suspensivos de la incapacidad permanente. AL n 34, 1999, p. 650. 303 STS 28 de diciembre 2000 (RJ 2001\1885). En trminos similares, STSJ Asturias 12 de septiembre 2003 (AS 4086). 304 Sin que en estas circunstancias, conviene recordar, sea posible acudir a lo previsto en las rdenes 31 de mayo 1950 y de 20 de mayo 1952, pues, debe entenderse que, como ya se ha apuntado, han quedado derogadas (STS 6 de octubre 2000, RJ 8669). 305 RJ 2001\1885.
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revisin en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilacin, tanto por mejora como por empeoramiento de la situacin, previendo la fijacin de un plazo no vinculante a partir del cual se podr solicitar la revisin por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 TRET se parte de una revisin por mejora no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producir, y por ello se fija un plazo de suspensin de la relacin laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situacin que no se produce ante la simple posibilidad de revisin que contempla el art. 143 TRLGSS306. El supuesto de hecho del art. 48.2 TRET viene definido, fundamentalmente, por la concurrencia de tres elementos. En primer lugar, por la extincin de una situacin de IT previa307. En segundo lugar, la resolucin que declara el reconocimiento de la incapacidad permanente (en cualquiera de sus grados)308 debe especificar de forma expresa que la situacin de incapacidad vaya a ser objeto de revisin por [previsible] mejora que permita su
En trminos similares, STS 17 de julio 2001 (RJ 2002\578); y STSJ Baleares 7 de noviembre 2005 (AS 3798); Canarias (Las Palmas) 30 de junio y 30 de septiembre 2003 (AS 2004\1350 y JUR 2004\25917); Comunidad Valenciana 7 de febrero 2003 (AS 2906). Aunque para la STSJ 17 de marzo 2000 (AS 5572) el hecho de haber procedido a la revisin de la situacin de invalidez (), dentro del plazo de los dos aos establecidos como trmino mximo por el art. 48.2 del ET, convierte a la mejora de la actora en una situacin que resultaba previsible a los efectos del mantenimiento de la relacin contractual, por lo que, con independencia de que en el documento citado se haga referencia tanto a la mejora como a la agravacin, debe entenderse que dicha mencin ha sido utilizada como una simple frmula de estilo, y que la previsibilidad de la revisin por mejora era, en definitiva, la situacin que determin en este caso concreto, la determinacin de una fecha temprana a los efectos de proceder a la revisin de oficio de la situacin invalidante de la trabajadora. Extensamente, respecto del sentido del art. 143.2 TRLGSS, ROQUETA BUJ. La incapacidad permanente. CES. Madrid, 2000, p. 257 y ss. 307 En tal caso, la Direccin Provincial del INSS debe dar traslado al empleador de la resolucin dictada (art. 7.2 Decreto 1300/1995, de 21 julio). Debe tenerse en cuenta que este precepto, no se aplica en los supuestos de declaracin de incapacidad permanente parcial, en la que el trabajador puede reincorporarse a su actividad laboral () aun con limitaciones compensadas econmicamente. GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 113; y ROMERO RDENAS. Revisin del grado de incapacidad permanente: concepto, causas y plazos. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2001, nota 157, p. 63. Por otra parte, la STSJ Pas Vasco 23 de febrero 1999 (AS 2057) dispone que el precepto no se aplica a todos los casos de declaracin de invalidez permanente, sino nicamente a aqullos en los que esa declaracin se ve precedida por el agotamiento del perodo mximo de baja mdica permitido por la ley. Sin embargo, como afirma SOL MONELLS, lo nico que exige el art. 48.2 TRET es que la extincin de la incapacidad temporal se haya producido por declaracin de incapacidad permanente, y aunque en la prctica ello supone normalmente el agotamiento de esos treinta meses, no siempre sucede as. SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 841. 308 Debe entenderse que el efecto suspensivo tambin se produce en los supuestos en los que, impugnada la declaracin de incapacidad que no reconoce la posible mejora, una resolucin judicial la declarara (en tal caso, debera declararse la nulidad de los efectos derivados de la declaracin de incapacidad sin mejora, declarndose el contrato en suspenso, ex art. 48.2 TRET); o bien, en los supuestos en los que sea la propia resolucin judicial la que declare la incapacidad por primera vez. Por otra parte, como expone GONZLEZ DE LA ALEJA, en estos supuestos en los que es previsible la recuperacin del trabajador, normalmente la entidad gestora tiende (de forma mecnica y sin apenas justificacin) a reconocer una incapacidad permanente total. A pesar de ello, siguiendo al citado autor, con independencia de la dilacin y el mantenimiento ms o menos prolongado del trabajador en situacin de IT o de la real afectacin de las patologas del invlido en su faceta laboral () lo procedente siempre sera que la Entidad Gestora calificase al trabajador afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta. GONZLEZ DE LA ALEJA. Problemas y consecuencias en la calificacin de la incapacidad permanente del trabajador que ha permanecido en incapacidad temporal y es previsible (aunque incierta) su recuperacin. Una crtica a la prctica habitual de la entidad gestora en la aplicacin del artculo 131 bis.2 TRLGSS. ASoc n 18, 2004, versin digital (BIB 2005\66).
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reincorporacin a su puesto de trabajo309. La causa suspensiva es, precisamente, la conviccin del rgano de calificacin que la situacin del trabajador mejorar previsiblemente310. En tercer lugar, conforme a lo previsto en el art. 7.1 Decreto 1300/1995, 21 de julio311, que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, se exige que en la misma resolucin se haga constar un plazo para instar la revisin por posible mejora, igual o inferior a dos aos312. La manifestacin del rgano de calificacin declarando que la situacin de incapacidad va a ser previsiblemente objeto de revisin, debe ser expresa. Esto es, debe centrarse en explicitar los motivos que contribuyen a pensar que es previsible que la incapacidad permanente sea transitoria. Si no se especifica ni en la resolucin administrativa313 o judicial314 que declara la incapacidad, el trabajador no tiene derecho a la suspensin de la relacin de trabajo. En cualquier caso, esta especificacin no debe confundirse con la genrica fijacin de un plazo para la revisin ex art. 143.2 TRLGSS315.
Represe que la redaccin del art. 48.2 TRET se refiere a que la situacin de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisin por mejora. Diccin que da a entender errneamente a nuestro juicio que lo previsible no es la mejora del trabajador, sino la revisin. Corrobora el error, en primer lugar, el hecho de que el art. 143.2 TRLGSS exige la especificacin de un plazo para que dicha revisin tenga lugar; luego, desde la perspectiva normativa el acto de revisin o, el momento de su perfeccin, no puede ser previsible, sino que la propia resolucin debe especificar su fecha. Y, en segundo lugar, que el art. 7.1 Decreto 1300/1995 habla de la revisin por previsible mejora. 310 En este sentido la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 4 de enero 1999 (AS 1048) declara que el art. 48.2 slo configura como situacin de suspensin del contrato de trabajo la del trabajador declarado invlido permanente total, durante un perodo de dos aos siempre y cuando el organismo calificador declare como previsiblemente revisable por mejora el estado invalidante del declarado invlido. En trminos similares, STSJ Navarra 20 de octubre 1999 (AS 3355). 311 BOE 21 de agosto. 312 Contenido cuya legalidad es discutible, pues, el art. 48.2 TRET no condiciona la suspensin de la relacin de trabajo a que la revisin deba efectuarse en un perodo de tiempo determinado, sino que simplemente se exige que la situacin de incapacidad vaya a ser objeto de revisin por mejora. En cambio, el art. 7.1 Decreto 1300/1995, aade un nuevo requisito, pues, declara que slo proceder cuando en la correspondiente resolucin inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el prrafo primero del apartado 2 del artculo 143 de la Ley General de la Seguridad Social, se haga constar un plazo para poder instar la revisin por previsible mejora del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos aos. Criticando la legalidad del art. 7 Decreto 1300/1995, VIDA SORIA. La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 17. A pesar de ello, GONZLEZ DE LA ALEJA entiende que es lgico concluir que nicamente sea posible prorrogar la suspensin si se decreta la posibilidad de una revisin en el plazo de dos aos, por cuanto quedara inane la prrroga de la suspensin de dos aos computable desde la declaracin de IP si la resolucin no hubiera previsto la revisin en dicho margen temporal. GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 112. 313 STSJ Andaluca (Sevilla) 13 de febrero 2003 (AS 3103). 314 SSTS 28 de diciembre 2000 (RJ 2001\1885); y 17 de julio 2001 (RJ 2002\578). 315 STS 28 de diciembre 2000 (RJ 2001\1885). Como sostiene la STSJ Madrid 20 de diciembre 2002 (AS 2003\1566): la previsin especial de probabilidad de revisin por mejora, con efectos suspensivos de la relacin laboral, [no debe confundirse] con la genrica fijacin de un plazo para la revisin, ya sea por agravacin o por mejora, que la Entidad Gestora debe realizar en todos los casos en que declara la incapacidad permanente, con arreglo al art. 143.2 TRLGSS. Vid. tambin SSTSJ Catalua 5 de abril 2005 (AS 1258); Madrid 24 de noviembre 2003 (JUR 2004\94362); y Andaluca (Sevilla) 13 de febrero 2003 (AS 3103); Catalua 29 de noviembre 2002 (AS 2003\113); Canarias (Tenerife) 10 de julio 2002 (AS 2671); Castilla y Len (Valladolid) 17 de diciembre 2001 (AS 2002\129); Castilla La Mancha 2 de abril 2001 (AS 1101); y Castilla y Len (Valladolid)4 de enero 1999 (AS 1048).
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Si se cumplen estos tres elementos, la suspensin tendr una duracin de dos aos316. Esto es, constatada la existencia de la causa (la previsible mejora del trabajador), el contrato quedar suspendido por el perodo legalmente establecido317. Por tanto, cabe entender que se trata de un supuesto suspensivo sometido a trmino318. De la literalidad del art. 48.2 TRET se desprende, por tanto, que el perodo de suspensin es una consecuencia automtica de la conviccin del rgano de calificacin que la situacin de incapacidad va a ser previsiblemente objeto de revisin por mejora. Es decir, la duracin de la suspensin no depende de la fecha en la que el rgano calificacin considere que la revisin va a tener lugar (dentro del perodo mximo de dos aos). Al menos, ese no es el sentido que se desprende de la literalidad del art. 48.2 TRET. La revisin, que puede tener lugar en cualquier momento dentro de dicho perodo, determinar si, transcurridos los dos aos, el trabajador se reincorpora a su puesto de trabajo, o bien, se extingue la relacin de trabajo. Esto es, por imperativo del art. 48.2 TRET, la efectividad de la mejora constatada en la revisin debe quedar congelada hasta que transcurra
316 En cuanto a la discusin relativa al momento inicial del cmputo de este perodo de dos aos la doctrina ha discutido si debe tomarse en consideracin el momento en el que la resolucin es firme o no. En este sentido, ESTEBAN LEGARRETA propone que el cmputo debe iniciarse en el momento que la resolucin firme, siempre que la comisin calificadora no haya decidido suspender el contrato. ESTEBAN LEGARRETA. Incidencia de la reforma de la incapacidad temporal en la suspensin del contrato de trabajo. En La incapacidad temporal (Coord. Ojeda Avils). VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tecnos. Madrid, 1996, p. 250. 317 En lo relativo al cmputo del perodo de dos aos, debe tenerse en cuenta que la normativa seala el dies a quo del plazo de dos aos no en la fecha del hecho causante de la invalidez permanente reconocida sino que se cuenta desde la fecha de la resolucin por la que se declara la invalidez permanente. STSJ Madrid 17 de mayo 2000 (AS 5748). Por consiguiente, cabe distinguir dos situaciones: que la incapacidad permanente sea reconocida por una resolucin administrativa o bien que lo sea por una resolucin judicial. En el primer caso, cabe la posibilidad de que se declare la incapacidad permanente manifestando explcitamente una revisin por previsible mejora y el plazo de la revisin. Si esta resolucin no se recurre, el inicio del perodo de dos aos es la fecha de la resolucin administrativa. Si la resolucin administrativa es recurrida, caben dos posibles situaciones. En primer lugar, si la resolucin judicial confirma la posibilidad de mejora, debe entenderse que el cmputo se inicia en la fecha que la resolucin administrativa reconoce la situacin de incapacidad permanente. En segundo lugar, si la resolucin judicial declara que la incapacidad permanente no es susceptible de mejora, debe entenderse, entonces, que no se cumplen los elementos del supuesto de hecho que posibilitan la suspensin de la relacin de trabajo (art. 48.2 TRET) y, por ende, cabe entender que el contrato ha quedado extinguido a partir de la fecha de la firmeza de la resolucin judicial, pues, en aplicacin de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 22 de octubre 1991 (RJ 7745) - vid. una exposicin de la misma infra -, debe entenderse que el contrato ha quedado en suspenso durante la impugnacin. Ahora bien, si la incapacidad es reconocida por una resolucin judicial debe entenderse que el plazo empieza a computar a partir de la misma (pues, es la resolucin por la que se declara la invalidez permanente). Del mismo modo, si la resolucin judicial es impugnada por no especificar la revisin por posible mejora o la fecha de la misma. STSJ Madrid 17 de mayo 2000 (AS 5748). En este sentido, la STSJ Madrid 29 de marzo 2004 (JUR 224980) sostiene que la fecha a partir de la cual puede instarse la revisin por mejora o agravacin ha de hacerse coincidir con la de los dos aos siguientes al hecho causante de la invalidez permanente reconocida, esto es, coincidiendo con la fecha de efectos judicialmente reconocida. En contra, la STSJ Asturias 10 de noviembre 2000 (AS 3666) manifiesta que si tras ese procedimiento administrativo desfavorable la invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, es reconocida por sentencia, la entidad gestora mediante una actuacin posterior tiene que fijar el indicado plazo, pero teniendo presente no la fecha de la resolucin judicial sino la fecha de la resolucin administrativa que debi ser y no lo fue estimatoria de la invalidez permanente. 318 En cambio, para MORALES ORTEGA se trata de un supuesto suspensivo sometido a condicin resolutoria. MORALES ORTEGA. Notas sobre los efectos suspensivos de la incapacidad permanente, op. cit., p. 650. Planteamiento que no puede compartirse porque en la literalidad de la norma puede identificarse claramente el establecimiento de un trmino (a diferencia del supuesto del art. 45.1 g TRET que s est sometido a condicin).
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el perodo legalmente establecido319. Corrobora esta interpretacin la STS 28 de diciembre 2000320, que asevera que el art. 48.2 TRET en su redaccin actual ha introducido un supuesto de suspensin del contrato de trabajo por dos aos a contar desde la fecha de la resolucin por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que la situacin de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisin por mejora que permita su incorporacin al puesto de trabajo 321. En esta lnea, la STS 17 de julio 2001322 declara obiter dicta que el INSS no puede acordar la revisin por mejora hasta transcurridos dos aos desde que fue declarada la invalidez, lo contrario significara variar en contra del trabajador, el derecho que le reconoce el art. 48.2 TRET. Ahora bien, prosigue la sentencia, esta imposibilidad del INSS de no acordar la mejora en dos aos no le priva de sus funciones con respecto a posibles revisiones de la invalidez reconocida en plazos superiores323. Regla que, no obstante, quizs convendra reformular normativamente, en los supuestos en los que se constatara la mejora del trabajador con anterioridad al transcurso de los dos aos, pues, si se mantuviera la suspensin pese a la recuperacin de la plena capacidad del trabajador, se estara prolongando una situacin de incapacidad permanente sin motivo, con el correspondiente coste para la Seguridad Social324.
Parece compartir este criterio, ROMERO RDENAS. Revisin del grado de incapacidad permanente: concepto, causas y plazos, op. cit., p. 64. 320 RJ 2001\1885. 321 La STSJ Madrid 9 de abril 2002 (AS 2161) declara que () se prev la revisin por mejora que permita la reincorporacin al puesto de trabajo antes de dos aos, previsin sta que determina ex lege, a tenor de lo dispuesto imperativamente en el artculo 48.2 del TRET, que el contrato de trabajo subsista durante el mencionado perodo, suspendido pero con reserva a la trabajadora de su puesto de trabajo. Y el voto particular formulado en la STSJ Madrid 18 de abril 2001 (AS 2163) declara que el art. 48.2 ET impone con aval de constitucionalidad, en todo caso y sin sometimiento a lmite o condicin alguna la suspensin de la relacin laboral con reserva del propio puesto de trabajo en el plazo de 2 aos desde tal resolucin. 322 RJ 2002\578. 323 En trminos similares, la STSJ Pas Vasco 8 de octubre 2002 (AS 2003\167) declara que [debe] respetarse el plazo de 2 aos antes de proceder a la revisin de la invalidez. En contra, la STSJ Canarias (Tenerife) 18 de mayo 2004 (AS 2124) declara que el plazo mximo de duracin establecido es de dos aos, no existe un mnimo por lo que durante su transcurso el trabajador podr ser dado de alta en el supuesto de recuperacin de la capacidad laboral o por el contrario que se diagnostique la imposibilidad de mejora o su imprevisibilidad. 324 En la doctrina, abogando por la posibilidad de que la suspensin finalice anticipadamente (si se produce un empeoramiento o se constata que la incapacidad permanente remita) por desaparecer la causa suspensiva, MORALES ORTEGA. Notas sobre los efectos suspensivos de la incapacidad permanente, op. cit., p. 654; y MUOZ MOLINA. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, op. cit., p. 208. Parece compartir este criterio, SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 841. MRQUEZ PRIETO mantiene la posibilidad de reincorporacin del trabajador a su puesto de trabajo si se recupera con anterioridad al transcurso de los dos aos. MRQUEZ PRIETO. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 583. Para GONZLEZ DE LA ALEJA, la revisin que constate el empeoramiento del trabajador no obsta que el contrato permanezca en suspenso durante el perodo de tiempo que reste hasta el cumplimiento de los dos aos. Entiende, con buen criterio, que debe mantenerse la suspensin porque hasta dicho momento cabe la posibilidad de que la situacin del trabajador mejore. No obstante, la suspensin de la relacin de trabajo est condicionada a que la resolucin fruto de la revisin especifique una nueva revisin por mejora dentro del plazo de los dos aos. De no ser as, afirma, el contrato no podra mantenerse en suspenso por ms tiempo, dado que no se cumpliran los requisitos del art. 48.2 TRET. GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 116 y 117. No obstante, no puede entenderse que el mantenimiento de la suspensin contractual est condicionada a que la resolucin de revisin establezca un nuevo plazo de revisin por mejora, pues, el art. 48.2 TRET no exige la concurrencia de dicho requisito, sino que la revisin por mejora se prevea en la resolucin inicial que declara la situacin de incapacidad permanente. Por consiguiente, si la resolucin por revisin estableciera un nuevo plazo de revisin (ex art. 143.2 TRLGSS) en una fecha posterior al transcurso de
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Por otra parte, tambin se suscitan dudas respecto del tratamiento que debe darse a las situaciones en las que la revisin se efecta en el plazo de dos aos, pero la resolucin del rgano de calificacin se produce sobrepasndose dicho perodo. Para un sector de la doctrina judicial, si la resolucin que declara la extincin de la incapacidad permanente (por ausencia de mejora) se produce con posterioridad al transcurso de los dos aos, la empresa no est obligada a atender la solicitud de reincorporacin del trabajador una vez notificada la resolucin administrativa. Se alega, que tal precepto no establece el plazo mximo de dos aos para el inicio del expediente de revisin por mejora, sino para la resolucin que declare la mejora325; debindose imputar la responsabilidad a la entidad gestora326. En contra, la STSJ Pas Vasco 7 de marzo 2000327 ha afirmado que si se inicia el expediente de revisin dentro de ese plazo perdure aquella situacin hasta su resolucin328. Interpretacin ms acorde con el carcter tuitivo que inspira esta institucin329. De lo expuesto hasta ahora en cuanto a los elementos que describen el supuesto de hecho del art. 48.2 TRET, esto es, si se admite que la suspensin est sometida a trmino y el rgano de calificacin nicamente debe centrarse en concretar los elementos que hacen pensar que situacin que padece el trabajador es reversible (al menos, en un perodo de dos aos), puede concluirse que se establece una diferenciacin sustantiva relevante entre el art. 48.2 TRET y el contenido del art. 143.2 TRLGSS330. De hecho, la diferenciacin entre la posibilidad y la probabilidad de la revisin, ex arts. 143.2 TRLGSS y 48.2 TRET respectivamente, apuntada por la STS 17 de julio 2001331 resulta excesivamente ampla, planteando numerosos problemas de interpretacin332.
los dos aos, el contrato se mantendr en suspenso hasta la finalizacin del trmino de los dos aos slo cabe la revisin a instancia del trabajador, o bien, si el trabajador estuviera realizando un trabajo por cuenta propia o ajena (art. 143.2.2 TRLGSS); o bien, si se produjera un error de diagnstico (art. 143.2.3 TRLGSS). 325 STSJ Catalua 14 de julio 1999 (AS 6484). 326 SSTSJ Canarias (Tenerife) 18 de mayo 2004 (AS 2124); (Tenerife) 31 de mayo 2002 (JUR 2445); Asturias 7 de mayo 1999 (AS 1462); y Pas Vasco 29 de junio 1999 (AS 2636). 327 AS 3151. 328 En trminos similares, STSJ Pas Vasco 16 de octubre 2001 (AS 1118); y 3 de diciembre 2002 (AS 2003\1220). 329 Compartiendo este criterio en la doctrina, GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 111, 112 y 119; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 842. 330 De hecho, el art. 10.1 Orden 18 de enero 1996, distingue claramente entre el contenido del art. 143.2 TRLGSS y el art. 48.2 TRET, pues, establece que El equipo de valoracin de incapacidades () proceder a emitir y a elevar al Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relacin con el supuesto de que se trate, sobre: Determinacin del plazo a partir del cual se podr instar la revisin del grado de invalidez por agravacin o mejora; [y] Procedencia o no de la revisin por previsible mejora de la situacin de incapacidad del trabajador, a efectos de lo establecido en el art. 48.2 TRET. 331 RJ 2002\578. 332 Por ejemplo, para la STSJ Galicia 21 de diciembre 2004 (AS 3703) la expresin siendo revisable de oficio por agravacin o mejora a partir del 24 de septiembre de 1999, no constituye una advertencia genrica exigida por el art. 143.2 TRLGSS sino la concreta exigida en el art. 48.2 TRET, pues, se hace mencin a una fecha concreta y adems se establece un perodo inferior a los dos aos. Interpretacin que resulta ciertamente discutible.
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En otro orden de cosas, si como consecuencia de la revisin, se declara la mejora del trabajador333, la empresa debe reincorporarlo334, pues, mantiene el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta que la negativa de la empresa debe calificarse como un despido improcedente335. Finalmente, cabe mencionar otro supuesto suspensivo vinculado a las situaciones de incapacidad permanente. A diferencia del criterio previsto para los supuestos de IT, siguiendo el criterio de la STS 22 de octubre 1991336, en las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente en alguno de los grados que menciona el art. 49.5 ET80 (hoy 49.1.e TRET) no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo segn el art. 49.5 ET80 (hoy 49.1.e TRET) hasta que no alcancen firmeza (e, incluso, hasta que interpuesta demanda en va judicial se dicte sentencia firme). En opinin del TS, tales situaciones requieren otra consideracin, pues, en ellas lo que se constata es la permanencia de la falta de capacidad para el trabajo. Entre tanto, el contrato debe permanecer suspendido con derecho del trabajador a percibir la pensin y sin que el empresario tenga obligacin de readmitirlo337.
Es importante advertir que la mejora a la que se refiere el art. 48.2 TRET no coincide con la que se deriva del Derecho de la Seguridad Social, pues, explcitamente, se habla de la mejora para reincorporarse a su puesto de trabajo. Es decir, si la revisin de la incapacidad permanente del trabajador constata la existencia de una mejora, pero no es suficiente para que el trabajador pueda reincorporarse con normalidad a su puesto de trabajo (entindase, con su habitual diligencia y capacidad), debe asumirse que el contrato ha quedado extinguido, ex art. 49.1 e) TRET. Por consiguiente, el concepto de mejora, ex art. 48.2 TRET, se refiere a la completa recuperacin del trabajador o a una situacin de incapacidad parcial que no obsta la reincorporacin a su puesto de trabajo. Vid. al respecto, MORALES ORTEGA. Notas sobre los efectos suspensivos de la incapacidad permanente, op. cit., p. 657; RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 129 y 130; y GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 115. 334 Para GONZLEZ DE LA ALEJA, en la determinacin del plazo de reincorporacin del trabajador a su puesto de trabajo debe seguirse una interpretacin flexible, teniendo en cuenta que la recuperacin no se produce de manera instantnea sino como un lento devenir mdico que en un determinado momento se considera recuperado (en casi todas las ocasiones identificado de forma indiciaria en una fecha pero no corroborado por la realidad en su acreditacin laboral), que ha sido alcanzado despus de un largo proceso de recuperacin fsica. GONZLEZ DE LA ALEJA. La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, op. cit., p. 125 y 126. 335 SSTSJ Pas Vasco 8 de octubre 2002 (AS 2003\167); Catalua 5 de septiembre 2002 (JUR 254580); Asturias 27 de septiembre 1996 (AS 3403). En cuanto al cmputo de la antigedad, la STSJ Madrid 10 de junio 2003 (AS 3623) entiende que el perodo de tiempo de suspensin de la relacin de trabajo ex art. 48.2 TRET no computa a efectos de la antigedad. En contra de este planteamiento, con mejor doctrina pues se trata de un efecto propio de la suspensin contractual, SSTSJ Catalua 10 de noviembre 2004 (AS 2005\50); y 18 de marzo 1998 (cit. STSJ Madrid 10 de junio 2003, AS 3623). No obstante, no cabe entender que se ha producido un despido si la empresa da de baja al trabajador en la seguridad social al agotar el plazo mximo de IT, pues, no a partir de ese momento ya no est obligada a cotizar. STSJ Galicia 29 de junio 2002 (AS 3205). 336 RJ 7745. 337 Lo que a la postre supone el mantenimiento de la doctrina mantenida en las SSTS 27 de junio 1983 (RJ 3050); 24 de enero 1984 (RJ 90); 24 de enero 1985 (RJ 95); y 13 de junio 1988 (RJ 5277). Criterio, por otra parte, seguido por las SSTSJ Extremadura 8 de enero 2003 (AS 1741); Navarra 28 de abril 2000 (AS 1018); Galicia 16 de septiembre 1999 (AS 3026).
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3.- La suspensin por incumplimiento imputable: la suspensin de la relacin de trabajo por motivos disciplinarios.
La suspensin de la relacin de trabajo por motivos disciplinarios es una figura de difcil encaje dogmtico. Como premisa de partida, como se sabe, el poder disciplinario del empresario tiene su fundamento en la situacin de subordinacin del trabajador en la empresa, como estructura organizada338. El poder disciplinario es una derivacin del poder de direccin y control339, entendido en sentido amplio (y constitucionalmente amparado por la libertad de empresa, ex art. 38 CE). Por otra parte, esta manifestacin del poder de direccin se desarrolla atendiendo a la graduacin de las faltas y sanciones que legal o convencionalmente estn establecidas. En cuanto a la conducta sancionable rigen los principios de legalidad y tipicidad340, teniendo presente que la actuacin del empresario est estrictamente sometida a la teora gradualista y proporcional. De todos modos, se trata de una facultad que no siempre ha tenido la misma configuracin341.
Como destaca MONTOYA MELGAR, a pesar de las conexiones existentes entre el poder de direccin y el poder disciplinario, no es bice para sostener la separacin conceptual entre ambos, pues, el de direccin impone, en lneas generales, obligaciones de sometimiento y obediencia, mientras que el disciplinario impone sanciones, previa la calificacin de las faltas. MONTOYA MELGAR. El poder de direccin del empresario, op. cit., p. 143. Aunque la doctrina ms reciente, como sintetiza ROMN DE LA TORRE, oscila entre una concepcin del poder de direccin omnicomprensiva de las facultades empresariales en toda su extensin o bien un poder de direccin ms estricto, siendo necesario deslindarlo no slo de aquellos otros relativos a la modalizacin de la prestacin de trabajo, sino tambin de otros poderes ms diferenciados como son el de control y vigilancia o el disciplinario. Concretamente, esta autora es partidaria de la concepcin amplia porque, citando a PESSI, a pesar de que es posible mantener las diferencias entre el poder de direccin, el ius variandi o el poder disciplinario, (...) habida cuenta de cmo todos ellos modalizan e impregnan el trabajo debido, no puede descartarse la idea de que en conjunto conforman una gran definicin de poder directivo. ROMN DE LA TORRE. Poder de direccin y contrato de trabajo, op. cit., p. 93. Aseveracin que comparto, salvo en lo relativo a la concepcin de lo que debe entenderse por ius variandi. En la jurisprudencia se ha afirmado que La facultad sancionatoria se integra dentro del poder de direccin que el empresario tiene atribuido por su posicin en la relacin de trabajo (artculo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores) y en cuanto se ejercita a travs una declaracin unilateral de voluntad, regular y validamente emitida, produce, desde su recepcin por el destinatario, unos efectos jurdicos - la imposicin de la sancin correspondiente - que vinculan a su autor, creando un lmite punitivo que impide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sancin ms grave, y ello sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la sancin ante el rgano jurisdiccional competente. STS 22 de septiembre 1988 (RJ 7096). 339 STS 14 de mayo 1986 (RJ 2555). 340 Slo sern sancionables las conductas tipificadas previamente como constitutivas de faltas y slo se podrn imponer las sanciones insertas en el correspondiente catlogo de acuerdo con la graduacin establecida. MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores. En La suspensin del contrato (Dir. Marn Correa). CDJ XXX, 1994, p. 164. 341 Durante la II Repblica, el art. 20.7 LCT31 prev la posibilidad de pactar en el contrato un rgimen sancionador y las garantas para su cumplimiento, aunque delega en las partes la concrecin de su contenido (salvo lo previsto en el art. 80 LCT31). La potestad reglamentaria del rgimen sancionador queda supeditada a la voluntad individual de las partes, pero slo en los contratos celebrados por escrito (el art. 20 LCT31 relativo a las condiciones mnimas de los contratos escritos dispone que debe declararse si se establecen o no sanciones, y en caso de establecerse, la forma de determinarlas y las garantas para su efectividad (apartado 7). Sistema que parece atribuir a la empresa un poder sancionador autnomo y de difcil control, pues, basta que las sanciones se hubieran previsto en el contrato. Escenario en el que el abuso de derecho juega un papel muy importante como lmite. CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 4, p. 148 y 149. Por su parte, el art. 52 LCT31 establece restrictivamente las sanciones que pueden pactarse en el contrato: la amonestacin y la suspensin temporal de empleo. La intangilibilidad del salario desautoriza la multa como sancin. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit.,
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Sin embargo, es difcil que, desde un punto de vista conceptual, el incumplimiento imputable pueda dar lugar a la suspensin de la relacin de trabajo, pues, si efectivamente concurre un incumplimiento con estas caractersticas estaramos extramuros del poder disciplinario, entrando en el mbito propio de la facultad resolutoria del empresario (desvinculada, recurdese, del poder de direccin del empresario y, por ende, del poder disciplinario). En estas circunstancias, el lmite de esta facultad disciplinaria del empresario se encuentra, al menos desde un punto de vista terico, en las conductas que posibilitan la suspensin de la relacin de trabajo. De algn modo, el empresario slo puede imponer una sancin disciplinaria porque su conducta no puede calificarse como un supuesto de ineficacia contractual por incumplimiento imputable342. Puede afirmarse, por tanto, que este supuesto suspensivo no evita la ineficacia del contrato, pues, en el ejercicio de la facultad sancionadora dicha posibilidad no es concebible, porque la continuidad no est amenazada343. Por
p. 72. Suspensin que, aunque no lo manifieste expresamente, debe ir acompaada de la no percepcin del salario correspondiente a ese periodo. Las suspensiones deben inscribirse en un registro especial del patrono, ante las que cabe un recurso ante las Comisiones sindicales de control obrero y si no existieran ante los delegados e inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 114 a 116. Durante el franquismo, el sistema sancionador se modifica sustancialmente con respecto al existente durante la II Repblica, no slo en lo relativo al proceso de elaboracin, sustrayndose de la autonoma de la voluntad de las partes, sino el rgano competente para su imposicin. En trminos generales, dada la influencia del nacionalsindicalismo, se habla de una causa suspensiva jurdico-penal, que forma parte de las normas de polica del trabajo. PREZ BOTIJA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 271. As, el art. 32 LCT44, con claras reminiscencias de la LCT31, prescribe que no podrn imponerse por el empresario al trabajador otras correcciones que las previstas en las disposiciones legales, en los Reglamentos de Trabajo o en los contratos hechos por escrito. Paralelamente, el art. 11 Ley de Reglamentaciones de Trabajo (BOE 23 de octubre, LRT42) dispone como contenido esencial de las mismas, el establecimiento del rgimen de sanciones y premios. Por su parte, el art. 22 LCT44 impone como contenido obligatorio de los reglamentos de rgimen interior (el cual es obligatorio en las empresas de ms de 50 trabajadores), las normas sobre premios y correcciones disciplinarias, al igual que el art. 16 LRT42. La suspensin puede oscilar entre los dos a los sesenta das, en funcin de la gravedad de la falta. ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 577. Por otro lado, sobre la aplicacin de las sanciones, en una primera fase, rige un principio fundamental, en virtud de la cual, su imposicin corresponde a la Delegacin de Trabajo, y la propuesta y la aportacin de datos para determinarla y valuarla es competencia de la Inspeccin. HERNINZ MRQUEZ. Tratado elemental de derecho del trabajo. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1947 (3 edicin), p. 139. En virtud de la Circular 2 de febrero 1939, durante la tramitacin del expediente los Delegados de Trabajo, en aplicacin del art. 2.c) Decreto 5 de enero 1939, de responsabilidad por faltas cometidas en el trabajo, tienen reconocida la facultad de decretar la suspensin de empleo y sueldo. Facultad que se mantiene en la Ley 10 de noviembre 1942 (BOE 23 de noviembre), que reorganiza las Delegaciones de Trabajo (art. 11.1.f). Aunque el rgimen vara considerablemente. Los sectores que estn reglamentados se rigen por la normativa que los regula. En cambio, para las Empresas dedicadas a actividades no reglamentadas persiste el rgimen del Decreto 5 de enero 1939 (sistema residual). Para la imposicin de la mencionada sancin, en funcin de la gravedad, las respectivas Reglamentaciones de Trabajo y posteriormente los Convenios Colectivos (1958) disponen la obligacin del empresario de tramitar un expediente disciplinario y dar audiencia al inculpado. Durante la sustanciacin del mencionado expediente, se puede declarar la suspensin de empleo y sueldo del trabajador. A partir del Decreto 26 de octubre 1956 (BOE 25 de diciembre), el empresario ya no precisa la intervencin de la autoridad administrativa para imponer la sancin, quedando facultado para imponerla directamente, ante la cual el trabajador puede interponer un recurso ante la Magistratura, cuyo fallo es inapelable (art. 13). No obstante, se entiende que la mencionada disposicin (contenida posteriormente en las sucesivas reformas procesales) no impide que las Reglamentaciones y Convenios Colectivos establezcan trmites formales superiores. BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 408. 342 Es claro que si el incumplimiento no es grave, difcilmente se admitir la resolucin del contrato. DURN LPEZ. Las garantas del cumplimiento de la prestacin laboral: el poder disciplinario y la responsabilidad contractual del trabajador. RPS n 123, 1979, p. 12 y 13. 343 De hecho, se entiende que la atribucin al empresario de un poder disciplinario es una consecuencia de la inadecuacin de las soluciones que ofrece el Derecho comn y, especficamente, la lgica de la resolucin de los
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consiguiente, la mera existencia de una facultad disciplinaria describe un radio de inimputabilidad a efectos resolutorios, por lo que en estos casos debe hablarse de una suspensin para reprobar y no para evitar extinguir344. En este sentido, se ha afirmado que las genuinas sanciones disciplinarias, concedida una potestad disciplinaria del empresario o patrono, son todas aquellas que no llegan a disolver el vnculo contractual y, por lo tanto, permiten su subsistencia345. Por otra parte, conviene tener presente que el poder de direccin del empresario no puede erigirse, per se, en el nico fundamento de este supuesto de alteracin de lo pactado. Especialmente, porque la posibilidad del empleador de prescindir del contrato como marco que describe los riesgos inicialmente previstos tiene una naturaleza extraordinaria, en el sentido, de que excede de la prestacin debida. De modo que, sin la habilitacin o reconocimiento normativo de esta facultad, la voluntad nica del empresario no persiste ms all del contrato de trabajo (ROMN DE LA TORRE). En consecuencia, nos hallamos ante un supuesto suspensivo que, conceptualmente, no puede ubicarse ni en la libertad de empresa, pues, est extramuros de los confines del poder disciplinario y ms, genricamente, del poder de direccin, ni en la lgica contractual por incumplimiento imputable y la estabilidad en el empleo346. Debindose entender que se trata de un supuesto suspensivo fundamentado en una decisin del Legislador. Teniendo presente, conviniendo con DURN LPEZ, que, lejos de beneficiar al trabajador, se trata de una facultad que le perjudica; pues, no hace ms que reconocer una situacin de ventaja en favor del empresario, que posibilita la sancin de determinadas conductas que conforme a la lgica del Derecho comn, con toda probabilidad quedara impunes347. De todos modos, cabe identificar una situacin (en la prctica, de difcil deslinde con la descrita) en la que podra vincularse dogmticamente este supuesto suspensivo con el incumplimiento imputable y la estabilidad en el empleo. En concreto, nos referimos a aquellos supuestos en los que la suspensin se presenta como una alternativa al despido y, por consiguiente, estrechamente vinculada a la estabilidad en el empleo (y al art. 35 CE). Son circunstancias en las que se constata un incumplimiento imputable del trabajador. El hecho de que el empresario no est obligado a resolver el contrato ante conductas calificables como imputables a efectos resolutorios, pudiendo optar por una suspensin de empleo, permite
contratos, especialmente, en los supuestos de comportamiento que no pueden calificarse como incumplimientos imputables graves. 344 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 240. 345 CABANELLAS. Tratado de Derecho Laboral. Vol II. El grfico impresores. Buenos Aires, 1949, p. 464. Cit. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 80 y 81. 346 Planteamiento que probablemente tambin puede exportarse a los supuestos de movilidad geogrfica por motivos disciplinarios u otras sanciones que impliquen una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 347 DURN LPEZ. Las garantas del cumplimiento de la prestacin laboral: el poder disciplinario y la responsabilidad contractual del trabajador, op. cit., p. 13 y 14.
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ubicarla en la rbita del favor negotii. En tales situaciones, la sancin disciplinaria constituye una alternativa a la resolucin o pospone sus efectos348. Desde esta perspectiva, se comprende que el ordenamiento jurdico, en aras a la estabilidad en el empleo, habilite al empresario un cauce menos traumtico para reconducir este tipo de conductas del trabajador. Se tratara, por tanto, de un supuesto que, en puridad, excede del poder de direccin del empresario y, por consiguiente, prximo a la facultad resolutoria (de menor intensidad). En estos casos, puede afirmarse que este supuesto suspensivo evita la ineficacia del contrato. Desde esta perspectiva, se entiende que sea el empresario el que origina la interrupcin del contrato349. Este supuesto suspensivo, puede operar en dos situaciones diferenciadas: como medida disciplinaria y como medida cautelar350. La suspensin de empleo y sueldo como medida disciplinaria, tiene una finalidad en s misma. Adems, una vez cumplida la sancin, se mantiene la relacin laboral. En cambio, la suspensin como medida cautelar, no es propiamente una sancin351, pues, no tiene carcter definitivo352, sino que tiene otro fin (preservar o proteger el inters empresarial353), configurndose como una medida previa y supeditada a la decisin final del expediente contradictorio o, en definitiva, del proceso judicial354. De tal modo que, si concluye el expediente con despido y ste es calificado judicialmente como procedente, el vnculo laboral no se rompe sino desde que se produce la extincin355. Lo que plantea la duda de su compatibilidad con una sancin disciplinaria, en cuyo caso, entendemos que debera procederse
No obstante, se trata de una decisin del empresario, sin que, en puridad, pueda entenderse que tenga una repercusin en trminos tcnico-jurdicos, y que contribuya a difuminar la distincin entre la facultad disciplinaria y la resolutoria. 349 La doctrina afirma que la suspensin de empleo y sueldo no es causa de suspensin sino suspensin propiamente dicha RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 240. Autora, por otra parte, partidaria de una nueva sistematizacin de este supuesto suspensivo de la relacin de trabajo. 350 CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 150; DURN LPEZ. La suspensin de empleo y sueldo como medida cautelar sin naturaleza de sancin. RPS n 115, 1977, p. ; MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 166; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 241 y ss. Recogiendo esta distincin en la jurisprudencia, STS 15 de diciembre 1994 (RJ 10707). Y en la doctrina judicial, SSTSJ Extremadura 23 de febrero 2006 (AS 951); Catalua 21 de abril 2005 (AS 2848); Pas Vasco 2 de enero 2004 (AS 1870); y Comunidad Valenciana 17 de abril 1998 (AS 1701). 351 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 241. 352 La doctrina habla de suspensin provisional. CARRO IGELMO. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 153. 353 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 250. 354 En este sentido se afirma que con este planteamiento en modo alguno se ha vulnerado el principio non bis in idem. SSTSJ Canarias [Tenerife] 29 de marzo 2004 (AS 1101); 14 de junio 2002 (AS 2515); Andaluca [Sevilla] 19 de julio 2001 (AS 3298); Pas Vasco 21 de marzo 2000 (AS 3276); y Comunidad Valenciana 17 de abril 1998 (AS 1701). En la doctrina, MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 292; y TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 480. De todos modos, como se analizar al estudiar el rgimen del despido es preciso desvincular esta institucin de los conceptos que son propios del Derecho penal. 355 Durante la situacin de suspensin de empleo y sueldo no existe obligacin de cotizar. STS 4 de junio 2002 (RJ 8127). En contra, STSJ Catalua 21 de abril 2005 (AS 2848). Por otra parte, Admitiendo la posibilidad de buscar otro trabajo durante la suspensin. STSJ Catalua 7 de junio 2005 (AS 1697). Sin embargo, la STS 14 de mayo 1986 (RJ 2555) declara la imposibilidad del trabajador sancionado de prestar servicios para otra empresa de la competencia sin el consentimiento del empresario.
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a la retribucin del trabajador por el tiempo que ha estado con la relacin de trabajo suspendida356. No obstante, debe tenerse en cuenta que este medida cautelar no est expresamente contemplada en el TRET, sin que pueda entenderse subsumida en el apartado h) del art. 45.1357. Por consiguiente, su aplicacin slo ser posible si se ha previsto por la autonoma individual o bien por la colectiva, siendo esta ltima la va ms habitual358. Fuera de estos supuestos, no es admisible que el empresario imponga una sancin de empleo y sueldo cautelar359. Por todo ello, la doctrina entiende que la admisin de una suspensin de empleo y sueldo como medida cautelar sin naturaleza (principal) de sancin, slo puede producirse cuando el ejercicio del poder disciplinario empresarial queda condicionado a unos requisitos formales (expediente) que difieren en el tiempo de la sancin y cuando, adems, concurran circunstancias excepcionales que la justifiquen360.
RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 253. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 242. 358 STSJ Pas Vasco 21 de marzo 2000 (AS 3276). 359 MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 169. Por consiguiente, como apunta la STSJ Pas Vasco 21 de marzo 2000 (AS 3276), en tanto que esta medida cautelar no tienen encaje en el Estatuto de los Trabajadores, si no est prevista en el convenio colectivo aplicable, debe entenderse que la actuacin empresarial que la imponga supone una supresin de empleo y de sueldo sin soporte legtimo, una restriccin de los derechos del trabajador sin cobertura legal que la justifique (derecho a la ocupacin efectiva, derecho a la percepcin puntual del salario, artculo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores). 360 MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 168.
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4.- La suspensin ope legis.

La suspensin de la relacin de trabajo es una vicisitud contractual que no slo trata de evitar la ineficacia contractual derivada de la imposibilidad objetiva, la excesiva onerosidad y el incumplimiento imputable, sino que en ocasiones se erige en un elemento imprescindible para el ejercicio material de determinados derechos fundamentales. En concreto (por orden de exposicin), los arts. 28.2, 9.2 y 23.2, 28.1, y, finalmente, 24.2 CE. En estos supuestos, a pesar de concurrir incumplimientos imputables o hechos sobrevenidos imposibilitantes, la suspensin y el consiguiente mantenimiento de la vigencia de la relacin de trabajo es un efecto derivado del reconocimiento constitucional de tales derechos. Por otra parte, en determinadas situaciones, y con el fin de proteger determinados bienes jurdicos, el ordenamiento jurdico impone a las partes contractuales la suspensin de la relacin de trabajo, como ltimo recurso para evitar determinadas contingencias. En concreto, nos referimos a la suspensin por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia de un menor de 9 meses, anteriormente analizadas.
4.1.- La suspensin como elemento imprescindible para el ejercicio material de derechos fundamentales. 4.1.1.- La huelga como causa suspensiva.
El ejercicio del derecho de huelga, a pesar de constituir un incumplimiento voluntario del contrato de trabajo, lleva implcita una cesacin temporal, que desemboca en una liberacin recproca de las prestaciones fundamentales del contrato. Como se ha expuesto al analizar el ordenamiento jurdico republicano, se trata de una solucin que altera el sistema extintivo tradicional, puesto que, a pesar del incumplimiento voluntario que toda huelga lleva implcito, el ordenamiento jurdico la trata de un modo distinto que a los dems incumplimientos imputables361. El ordenamiento jurdico, por tanto, priva de eficacia al incumplimiento
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El incumplimiento colectivo en que la huelga consiste no sirve para justificar la decisin del empresario de resolver unilateralmente los contratos de trabajo de los huelguistas mediante el despido, sino que slo autoriza una decisin de suspensin de la ejecucin del contrato; pero como, realmente, la situacin de suspensin en la ejecucin, llammosla material, del contrato se ha producido ya por la abstencin del trabajador en el cumplimiento de sus prestaciones, al empresario slo toca noticiar este hecho y suspender, por su parte, la propia ejecucin, concretamente mediante la interrupcin del abono de salarios que constituya su contraprestacin frente a la prestacin de trabajo. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 214. En trminos similares, GARCA BLASCO afirma que no ha de ignorarse que el ordenamiento jurdico reacciona en punto a la configuracin de los efectos del incumplimiento de una manera especial en el caso de la huelga. Esto no debe hacer pensar, como opina parte de la doctrina, que la huelga no entraa un incumplimiento contractual; evidentemente que lo supone, slo que se opera un tratamiento especialmente cualificado, por el que aqulla ser considerada como una causa diferenciada y distinta del comn denominador que subyace en otros incumplimientos contractuales, determinando consecuencias
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contractual, que queda absolutamente desvirtuado, porque por encima de la supuesta ilicitud contractual, se halla el ejercicio de un derecho fundamental reconocido a los trabajadores que permite se proceda lcitamente a la abstencin de la prestacin laboral, esto es, a situarse fuera del contrato para conseguir las reivindicaciones planteadas362. Aunque conviene recordar que el efecto suspensivo de la huelga ha tenido un reconocimiento normativo relativamente reciente363.
especialmente significativas con respecto a otras causas. Es decir, se viene a producir una destipificacin como incumplimiento aunque en rigor lo sea de las obligaciones contractuales del trabajador en atencin a la ponderacin de las circunstancias que intervienen y a los rasgos que el propio derecho de huelga lleva consigo. GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 131. O, como afirma, RODRGUEZ-SAUDO, se trata de una accin concertada para no realizarla [la prestacin laboral] cuando ninguna otra razn lo impide. RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 105. 362 GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 131 y 132. Vid. al respecto extensamente, MONEREO PREZ. La huelga como derecho constitucional: la tcnica especfica de organizacin jurdicoconstitucional de la huelga (I). TL n 27, 1993, p. 24 y ss. 363 En efecto, durante el franquismo la huelga queda tipificada penalmente y se sanciona en la legislacin de orden pblico. La Declaracin XI.2 del Fuero del Trabajo la prohbe, afirmando que los actos individuales o colectivos que de algn modo turben la normalidad de la produccin o atenten contra ella ser considerados como delitos de lesa patria. En definitiva, se trata de una derivacin de la concepcin de superacin de la lucha de clases, conforme a la visin joseantoniana de la tensin de las clases en un nico destino. DURN LPEZ. La nueva regulacin de la huelga y del cierre patronal. RPS n 115, 1977, p. 49. Los arts. 44 y 45 de la Ley de Seguridad del Estado de 29 de marzo 1941 (BOE 11 de abril), no slo prohbe tales actos sino que los califica como delitos, sancionndolos por su simple realizacin, llegndose a tipificar ciertos actos de este tipo penalmente (ex art. 222 Cdigo Penal 1944 en adelante, CP44). No obstante, los efectos de la huelga respecto del contrato de trabajo no quedan del todo aclarados. En efecto, el Decreto 5 de enero 1939 que faculta a las autoridades gubernativas a imponer sanciones a los trabajadores que participen activamente en tales acciones, dispone que se podr sancionar con la extincin del contrato o bien con la suspensin del mismo (art. 2.c y d). Es decir, a pesar de que la huelga no puede dar lugar a la suspensin de la relacin de trabajo, porque queda fuera del ordenamiento jurdico, en la prctica es la Autoridad Laboral la que determina si el contrato queda extinguido o bien simplemente interrumpido. As, la huelga constituye un ilcito civil, que autoriza la resolucin de los contratos de trabajo, aunque sometida a autorizacin gubernativa, a travs de las Delegaciones de Trabajo o de los Gobiernos Civiles. Segn ALONSO OLEA, stos son parcos y estrictos en la admisin de despidos colectivos, imponiendo, por lo general, readmisiones, si bien con algn tipo de sancin que, tambin generalmente, es de carcter temporal como, por ejemplo, la prdida del derecho, durante un cierto tiempo, a la percepcin de los premios de antigedad que el trabajador puede haber consolidado con anterioridad al incumplimiento del contrato de trabajo. Este tipo de medidas a sustituido prcticamente a las consecuencias que hubieran podido derivarse del encuadramiento de las cesaciones colectivas y concertadas en el Cdigo Penal. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 213. O, como afirma RODRGUEZ-PIERO, pese a que la huelga se tipifica como un acto delictivo y un incumplimiento del contrato, aunque en la prctica no se llega a tanto, ya porque se trate de evitar un conflicto mayor, ya por la imposibilidad real de aplicar tales consecuencias resolutorias a grandes masas de trabajadores. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Efectos de la huelga en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 22 y 23. El efecto extintivo de la huelga no deriva del hecho mismo de la huelga sino de la decisin unilateral del empleador (facultado o no por la autoridad laboral). En consecuencia, la huelga de por s no extingue la relacin de trabajo, siendo para ello necesario un acto de desistimiento en el despido patronal. En el interim, la huelga simplemente suspende el contrato de trabajo, lo cual no supone, en modo alguno, el reconocimiento de su licitud. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER, op. cit., p. 23. Desde un punto de vista procesal, hasta 1962, la jurisdiccin laboral no entra a conocer de las extinciones contractuales motivadas por una huelga, puesto que el carcter colectivo del conflicto la excluye del mbito de aplicacin de la Ley Orgnica de la Magistratura de Trabajo de 24 de abril 1940 (BOE 3 de noviembre), ex art. 1 [Criterio recogido posteriormente en las Ley de Procedimiento Laboral de 1958, BOE 7 de agosto, y confirmado reiteradamente por la jurisprudencia entre otras, SSTS 20 de noviembre 1958 (Ar. 3608); 5 de febrero (Ar. 241 y 234); 24 de febrero (Ar. 289); y 15 de diciembre 1959 (Ar. 4572). A raz de la STCT 1 de diciembre 1961, se sienta la doctrina de que el despido por causa de huelga tiene carcter individual y por lo tanto entra dentro del mbito de conocimiento de la jurisdiccin laboral]. El sistema cambia con el Decreto 20 de septiembre 1962 (BOE 24 de septiembre) relativo a los conflictos colectivos de trabajo, que atribuye a las Magistraturas de Trabajo para conocer de los conflictos colectivos que se susciten (art. 1). El establecimiento de mecanismos de solucin de los conflictos colectivos no impide que la inobservancia de dichas normas haga incurrir al trabajador en una causa de despido, ex art. 5.2 (SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 106); erigindose en una nueva causa de despido que debe agregarse a las establecidas en el art. 77 LCT44 (STS 18 de octubre 1968, Ar. 4359). Criterios
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El motivo que impulsa al Legislador a dispensar este tratamiento particularizado no es pacfico entre los comentaristas. Un sector de la doctrina justifica la continuidad de la relacin laboral porque existe un animus continuandi en la actuacin del trabajador huelguista364. En cambio, otro sector, encabezado por ALONSO OLEA, entiende que no puede aceptarse esta tesis, porque es muy dudoso que esto [la voluntad de reanudar la relacin sobre las nuevas bases resultantes de la solucin o el fallo del conflicto] justifique jurdicamente que no existe un incumplimiento del contrato365. La tesis de la huelga-suspensin, tiene como fundamento sustancial el posibilitar realmente su ejercicio, puesto que de otro modo, lo que hace es
(competencia en materia de conflictos colectivos, y facultad de despido de los trabajadores que participen en los mismos contraviniendo las normas vigentes) recogidos con posterioridad en el art. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1963 (BOE 28 de enero) y de 1966 (BOE 23 de abril) y en los arts. 93 y 97 respectivamente. En los casos en los que las Reglamentaciones se remiten al reglamento de rgimen interior, se puede producir una laguna normativa en aquellas empresas que no lo tengan, especialmente las que ocupan a menos de 50 trabajadores. En estos casos, algunas Reglamentaciones deniegan la facultad resolutoria del empresario y se lo atribuyen a las Delegaciones de Trabajo, aplicndose el rgimen del Decreto 5 de enero 1939 (la Orden 23 de diciembre 1954 dispondr la atribucin de dicha facultad al empresario aunque no est obligado a redactar un reglamento de rgimen interior). El reconocimiento normativo explcito de los efectos suspensivos de la huelga no se produce hasta la promulgacin del Decreto-Ley 5/1975, 22 de mayo (BOE 28 de mayo ), de Conflictos Colectivos de Trabajo (en concreto, en el art. 4.1). Reconocimiento cuyos precedentes se hallan en dos normas anteriores. En primer lugar, debe mencionarse el Decreto 2354/1962, 20 de septiembre (BOE 24 de septiembre), sobre procedimientos de formalizacin, conciliacin y arbitraje en las relaciones colectivas de trabajo, que al reconocer al empresario una facultad resolutoria en caso de que el trabajador participe en un conflicto (art. 5.2), para el caso de que no la ejercite est admitiendo implcitamente la posibilidad de los efectos suspensivos de la huelga. En segundo lugar, el Decreto 1376/1970, 22 de mayo (BOE 25 de mayo), sobre regulacin de conflictos colectivos de trabajo, prev excepcionalmente la posibilidad de que los laudos administrativos que resuelven los conflictos o las sentencias de la Jurisdiccin de trabajo el contrato suspendido del huelguista durante el tiempo de interrupcin de la prestacin (art. 11). Vid. al respecto tambin, GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 167 a 175; y FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 44 y 45. Por tanto, a partir de 1975, se declara que la huelga procedente no extingue por s misma el contrato de trabajo ni da lugar a la imposicin de sanciones, pero el trabajador mientras se mantenga en huelga, no tendr derecho al salario ni a las prestaciones de desempleo (art. 4.1 Decreto-ley 5/1975). Al respecto vid., GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 176 a 178; MARTNEZ EMPERADOR. La Participacin en huelga como causa de despido disciplinario: marco regulador. Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 330 a 337; y FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 44 y 45. 364 En los contratos, se dice, las voluntades mandan. Ellas son las que deben decidir. Averiguar si una determinada circunstancia es o no causa de extincin de un contrato, es un problema de interpretacin de voluntad, que por ella se debe resolver. En la huelga y el lock out no tienen las partes voluntad de romper el contrato celebrado. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 252. En el mismo sentido, MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 358; ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 528; MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 85. Represe que el posicionamiento de MONTOYA MELGAR deriva de la distincin entre el abandono y los supuestos suspensivos. Segn afirma, la diferencia entre ambas instituciones deriva de que en el abandono puede apreciarse una voluntad expresa del trabajador de poner fin al contrato, mientras que dicha voluntad no concurre en la suspensin (p. 76 y ss). Por su parte, FERRANDO GARCA entiende que falta la voluntad de ste [el trabajador] de dar por extinguida la relacin de trabajo. Por otra parte, afirma que desde un punto de vista jurdico no puede hablarse de incumplimiento propiamente dicho, pues ello implica que no se satisface una obligacin, siendo as que en caso de ejercicio del derecho de huelga, el trabajador queda exonerado de su obligacin de trabajar. FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 46 a 48. Vid. una extensa exposicin al respecto en, GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 144 y ss. 365 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 216. Y aade: en la inmensa mayora de los despidos disciplinarios tampoco existe en el incumplimiento del trabajador que justifica el despido una voluntad del trabajador recta y derechamente dirigida a la extincin del contrato de trabajo () sino una voluntad de incumplimiento a la que se une la pretensin de que el contrato de trabajo subsista; pese a lo cual el ordenamiento justifica la decisin empresarial de despedir; en el supuesto de la huelga, el fenmeno es similar, y, sin embargo, la solucin del ordenamiento es justamente la opuesta, lo que quiere decir que su justificacin ha de buscarse en motivos distintos a los de la voluntad del trabajador en cuanto a la subsistencia del contrato. Compartiendo este planteamiento, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 104 y 105; y GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 148 y 149.
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declararla virtualmente ilcita366. En definitiva, es el derecho colectivo el que fundamenta el efecto suspensivo de la huelga367. La motivacin que subyace en este planteamiento es que se estima ms valioso la licitud de la huelga que la posibilidad de resolver el contrato ante cualquier incumplimiento grave368. Evidencia (y, simultneamente, propicia) esta prioridad el reconocimiento constitucional del derecho de huelga como un derecho fundamental (art. 28.2 CE) e incluido en el listado de derechos bsicos del art. 4.1 TRET369. Por consiguiente, la prohibicin de las sanciones y la configuracin de la huelga como causa de suspensin del contrato de trabajo tienen una clara funcin instrumental a la tutela del derecho fundamental370. En cualquier caso, lo cierto es que todo este planteamiento no puede concebirse si no se parte de una premisa de partida: la necesidad de proteger la continuidad del contrato de trabajo, esto es, la estabilidad en el empleo. De todos modos, como expone FERRANDO GARCA, no conviene definir sin ms a la huelga como causa de suspensin del contrato de trabajo, porque huelgas hay muchas, y la configuracin del hecho huelgustico como suspensin constituye una opcin de la legalidad espaola respecto de determinado tipo de huelga371. Es consustancial al derecho de huelga, la configuracin de un mbito de inmunidad, esto es, que el empresario no pueda sancionar al trabajador por su ejercicio ni tampoco pueda resolver el contrato alegando un incumplimiento contractual (art. 6.1 RDLRT77) ni computando las faltas de asistencia a los efectos del art. 52.d) TRET372. Ahora bien, la cuestin est en precisar los efectos derivados de las conductas que, empleando los trminos de
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ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 215. Recogiendo este planteamiento, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. Efectos de la huelga en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 21. 367 GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 150. En cuanto a las diversas opciones que se derivan de esta tesis (principalmente, concepcin absolutista del derecho de huelga; y suspensin relativa del contrato de trabajo en caso de huelga) vid. GARCA BLASCO, op. cit., p. 150 a 155. 368 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 216. En el mismo sentido, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Efectos de la huelga en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 21. En este sentido, la STC n 11, 8 de abril 1981, declara que en el ordenamiento jurdico espaol actual la huelga es un derecho subjetivo, lo cual significa que la relacin jurdica de trabajo se mantiene y queda en suspenso, con suspensin del derecho de salario. 369 GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 147 y 148. 370 GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1994, p. 13. 371 FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 45. Por consiguiente, la realizacin de una huelga atpica (huelga de celo o reglamento, de bajo rendimiento, etc.), esto es, que no comporte una cesacin de trabajo, no tienen cabida en el concepto legal de huelga a efectos suspensivos. Como afirma RODRGUEZ COP, si con esta modalidad de ejercicio del derecho no se deja de trabajar, est claro que el efecto tradicional o tpico que provoca el derecho de huelga, esto es, la persistencia del vnculo sin trabajar y sin percibir remuneracin, no se va a producir en estos supuestos especficos. En definitiva, se trata de huelgas legales que no son causa de suspensin de la relacin de trabajo. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 293. En contra, FERRANDO GARCA afirma que en el supuesto que una huelga atpica sea reputada legal, habra que entender aplicable el art. 45.1.l) TRET segn el cual, el contrato de trabajo se suspende por el ejercicio del derecho de huelga FERRANDO GARCA, op. cit., p. 56. 372 Cfr. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 1097 y 1098; GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 53; y MARTN VALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y GARCA MURCIA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 380 y 381.
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VILLA, desborden el ejercicio del derecho mismo373. Sin pretender realizar un estudio pormenorizado del derecho de huelga, lo cierto es que, la concreta delimitacin de cundo debe entenderse que se ha producido un ejercicio que exceda de los parmetros legales resulta fundamental, pues, la distincin entre la huelga lcita e ilcita permite distinguir entre el ejercicio de un derecho y la ilegtima interrupcin de la prestacin de trabajo374. O, como afirma GARCA BLASCO, si la huelga es ilcita, la obligacin de trabajo tiene prioridad sobre la participacin en huelga, exigindose un elemento fundamental para configurar el propio incumplimiento: expresin no conforme con el correcto ejercicio de un derecho y, en cuanto es una abstencin del trabajo no justificada, generadora de responsabilidades375. Si bien no existen dudas respecto que la huelga legal no faculta al empresario para resolver el contrato a no ser que incurra durante la misma en un incumplimiento imputable (art. 6.1 RDLRT77) -, no queda tan claro si la participacin en la huelga ilegal es suficiente para ello. La regulacin positiva no contribuye en exceso a clarificar este extremo, pues, el art. 45.1.l) TRET dispone que el contrato de trabajo queda en suspenso por el ejercicio del derecho de huelga, sin especificar si slo se refiere a la huelga legal o tambin a la ilegal. En este sentido, la doctrina es unnime en afirmar que el reconocimiento de la huelga como causa suspensiva en el art. 45.1.l) TRET slo se refiere a la huelga regular, y no a la ilegal376. Afirmacin que, sin embargo, no es suficiente para afirmar con rotundidad que la participacin en una huelga ilegal pueda calificarse como una conducta constitutiva per se del despido. La ausencia de un rgimen jurdico detallado ha encumbrado a la labor jurisdiccional en verdadero rbitro de estas discusiones. Y, en este sentido, se aprecia la influencia del principio de estabilidad en el empleo en la doctrina jurisprudencial. Siguiendo a HURTADO ORTEGA, en tanto que no existe una norma que expresamente declare que la participacin en una huelga ilegal comporta la extincin del contrato, es preciso acudir al rgimen resolutorio conforme a las normas generales377. Adems, el propio Tribunal Supremo378 ha admitido que, si bien es cierto que el empresario est facultado para sancionar a los trabajadores incumplidores, tales
373 DE LA VILLA GIL. Algunas reflexiones para la regulacin legal de la huelga. En Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayn Chacn. Tecnos. Madrid, 1980, p. 108. 374 HURTADO ORTEGA. La suspensin del contrato de trabajo por el ejercicio del derecho de huelga. En La suspensin del contrato (Dir. Marn Correa). CDJ XXX, 1994, p. 307. 375 GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 263. 376 Por todos, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 289 y 290. Por su parte, SUREZ GONZLEZ, crticamente, entiende que no es lgico que se configure como causa suspensiva el ejercicio del derecho de huelga (apartado l) aunque evidentemente lo tiene que ser en una disposicin que ni regula el ejercicio de ese derecho ni puede referirse a l por carecer de carcter orgnico. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 146. 377 HURTADO ORTEGA. La suspensin del contrato de trabajo por el ejercicio del derecho de huelga, op. cit., p. 308. Y para GOERLICH PESET la falta de declaracin contundente en este sentido permite poner en duda esta solucin [los efectos extintivos de la participacin en una huelga ilegal]. En efecto, en tanto el legislador no se pronuncie expresamente, habr que entender que tal extincin se produce de acuerdo con las reglas generales. GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 49. 378 STS 24 de septiembre 1987 (RJ 6388).
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conductas deben ser valoradas en el marco de la presin y actividad conflictiva que una huelga siempre comporta379. Por consiguiente, de algn modo, la jurisprudencia ha admitido no slo que la huelga ilcita tambin puede calificarse como una huelga, sino tambin los efectos suspensivos de la misma380. Derivado de lo anterior, se entiende que la declaracin de la procedencia de un despido por participacin en una huelga ilegal est condicionada al resultado que se obtenga de la valoracin individualizada, considerndose que slo la participacin activa del trabajador constituye un motivo resolutorio suficiente y siempre que el modo de participacin pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable381. En trminos generales, la jurisprudencia entiende que la participacin activa exige la concurrencia de determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de una relacin causal que conecte la actuacin del trabajador con la produccin del conflicto ilegal, apareciendo aqul como promotor o instigador de ste, o a la realizacin de actos conexos con la alteracin colectiva del trabajo, que amplen su ilicitud, como es el caso de quienes amenazan a los trabajadores que continan prestando sus servicios, dificultan el desarrollo de las funciones de los servicios de
SALA FRANCO y ALBIOL MONTESINOS. Derecho sindical. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 480. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 1066, 1103 y 1104; y GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 49; y LVAREZ ALCOLEA y GARCA BLASCO. Participacin de huelga y despido en el Derecho comparado y en el Derecho espaol. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Ponencias, comunicaciones, actas y conclusiones del I Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mlaga, septiembre de 1980). Madrid, 1981, p. 293 y 294. 381 STS 18 de julio 1986 (RJ 4526): porque es verdad que la participacin activa en huelga ilegal constitua una causa justa de despido de aplicacin automtica como tal, as anticipada en el artculo 33.j) del Decreto-Ley 4 de marzo 1977, pero que dicho artculo est derogado expresamente, por incluido en el ttulo V del Decreto-Ley de 1977 (disposicin final tercera, punto 15, del Estatuto de los Trabajadores), sin que hoy haya ms causas de despido disciplinario que las contenidas en el artculo 54 del Estatuto, pues no puede actualizarse la causa j) dicha, como la causa k) del mismo artculo, mediante la aplicacin del artculo 16 del propio Decreto-Ley, carente de fuerza remisoria en favor de un precepto derogado, de la misma manera que el precedente artculo 15, tambin incluido en el ttulo I del Decreto-Ley, que establece un rgimen sancionador diferente al del artculo 57 del Estatuto - el de la Ley de Relaciones Laborales - debe entenderse igualmente derogado. Pero esta argumentacin no equivale, en contra de lo que cree el recurrente, a que dicha conducta haya quedado suprimida del despido disciplinario, sino solamente a que se estar no ante una causa de despido disciplinario cuando la misma quede subsumida en alguno de los incumplimientos contractuales graves y culpables del artculo 54, pues ser el particular modo de participacin del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la forma singular en que lo haya sido, lo que permitir decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable. Vid. tambin STS 8 de mayo 1986 (RJ 2505). Segn la STS 24 de septiembre 1987 (RJ 6388), deben tenerse en cuenta los trminos en que el problema est planteado desde el punto de vista fctico y jurdico y sobre ellos decidir si los hechos existen, es decir, si estn suficientemente acreditados, y aun existiendo los mismos, si tienen la entidad suficiente y tipicidad para merecer tan grave y definitiva sancin. En la doctrina, entre otros, GARCA BLASCO. El derecho de huelga en Espaa: calificacin y efectos jurdicos, op. cit., p. 264 y ss.; RIVERO LAMAS. Infracciones y sanciones laborales y regulacin del derecho de huelga: criterios jurisprudenciales y proyectos de reforma. AL 1990 I, versin digital (La Ley 2426/2001); BAYLOS GRAU. Sobre los despidos por huelga. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem. Madrid, 1995, p. 218 y ss.; MARTNEZ EMPERADOR. La Participacin en huelga como causa de despido disciplinario: marco regulador, op. cit., p. 357; GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 58 a 61; GIL ALBURQUERQUE. Efectos de la huelga sobre la relacin individual de trabajo y la relacin de seguridad social. Responsabilidad individual tpica: la huelga como causa de despido. En Estudios sobre la huelga (Coord. Baylos Grau). Bomarzo. Albacete, 2005, p. 127 y ss.; y LVAREZ ALCOLEA y GARCA BLASCO. Participacin de huelga y despido en el Derecho comparado y en el Derecho espaol, op. cit., p. 292 y ss.
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mantenimiento, ocupan ilegalmente el centro de trabajo, o perturban el acceso a los locales de la empresa382. Lo que a la postre significa que la huelga lcita suspende la relacin de trabajo y la ilcita tambin, siempre que el trabajador haya participado de forma pasiva383. No obstante, en tanto que no puede admitirse que la participacin activa en una huelga ilegal extinga per se el contrato de trabajo, sino que es el empresario el que debe instar la resolucin (que slo prosperar si el comportamiento es calificado como grave y culpable), si no ejercita esta facultad, debe entenderse que el contrato ha permanecido tambin en suspenso384. Un aspecto importante a tener en cuenta, desde un punto de vista prctico, es el relativo a la dinmica del ejercicio del derecho de huelga y, en concreto, el acto en virtud del cual el trabajador se adhiere a la accin colectiva. La ausencia de una regulacin especfica en este sentido, especialmente, en lo relativo a las formalidades a seguir, hace pensar, siguiendo a RODRGUEZ COP, que no existe ningn requisito formal al respecto, por lo que ser el empresario el que deducir del comportamiento del trabajador si participa o no en la misma. De tal modo que, la no asistencia al trabajo ser interpretada por el empresario como participacin en huelga, y sobre el trabajador recaer la carga de demostrar lo contrario385. Y, finalmente, siguiendo en esta ocasin a HURTADO ORTEGA, la suspensin de la relacin de trabajo finalizar, normalmente, con la finalizacin de la huelga, en el terreno colectivo, y con la inmediata reincorporacin de los trabajadores a su puesto de trabajo, sin que tampoco sea
SSTS 7 de julio y 15 de noviembre 1982 (RJ 4562 y 6705); 6 de mayo 1983 (RJ 2349); y 21 de mayo 1984 (RJ 3050). 383 Cfr. GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 61 y 62; GIL ALBURQUERQUE. Efectos de la huelga sobre la relacin individual de trabajo y la relacin de seguridad social. Responsabilidad individual tpica: la huelga como causa de despido, op. cit., p. 137; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 793. Lo que, por otra parte, como apuntan ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, no significa que los efectos de la suspensin sobre la relacin de trabajo sean los mismos (especialmente, en lo relativo al Seguridad Social, a la posibilidad de sustituir al trabajador huelguista, bien a los efectos sobre las vacaciones, o respecto de determinados complementos salariales). ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 1104 y 1105. Vid. tambin, GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 50. No obstante, un sector de la doctrina entiende que los efectos suspensivos de la huelga ilegal slo pueden derivarse de la existencia de un pacto que lo prevea. Entendindose que si el empresario no resuelve el contrato se est produciendo de facto un acuerdo tcito de suspender el contrato de trabajo ex art. 45.1.a) TRET. FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 58 y 59. Y, RODRGUEZ COP parece defender que el efecto suspensivo de la huelga ilcita es consecuencia de una actitud concreta del empresario que decide no resolver el contrato. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 289 y 291. Criterios que no pueden aceptarse porque, como se ha analizado, para la resolucin del contrato por parte del empresario no basta con la participacin en una huelga ilegal, sino que adems debe producirse una participacin activa. 384 GIL ALBURQUERQUE. Efectos de la huelga sobre la relacin individual de trabajo y la relacin de seguridad social. Responsabilidad individual tpica: la huelga como causa de despido, op. cit., p. 138. 385 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 295. En trminos similares, GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 16; y FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 61 y 62. A no ser, como apunta la ltima autora citada, que a la empresa le conste que el trabajador est ausente por otro motivo distinto al de la huelga - por ejemplo, si est de vacaciones (p. 62 y 63). Siguiendo con la misma autora, tambin se presume la participacin en la huelga los trabajadores afiliados al sindicato convocante, empleando para ello el listado de que dispone la empresa, aunque sin posibilidad de hacerlo con carcter absoluto, esto es, practicando el descuento salarial a los afiliados aun cuando conste su no participacin, y prescindiendo del descuento a otros trabajadores de la empresa (p. 63 y 64). Sin que en cualquier caso, sea exigible que concurra una conducta dolosa o culposa por parte del empresario para apreciar la existencia de una vulneracin de la libertad sindical - STC n 11, 13 de enero 1998 (p. 65 y 65).
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exigible formalidad alguna386. De todos modos, cabe la posibilidad de que el trabajador se reincorpore a su puesto de trabajo antes de la finalizacin de la huelga, sin que ello deba interpretarse como que tiene reconocido un derecho de huelga a la medida387. Por consiguiente, una vez concluida la huelga de acuerdo con las previsiones colectivas, el trabajador que no acuda a su puesto de trabajo y se abstenga de prestar sus servicios profesionales, no estar ya amparado por el derecho de huelga. El rechazo del trabajador a la reincorporacin podr calificarse bien como un desistimiento o bien como un motivo de despido o de sancin disciplinaria388. Paralelamente, finalizada la huelga, el empresario est obligado a darle ocupacin efectiva al trabajador en las mismas condiciones que con anterioridad a la huelga (la negativa del empresario a permitir la reincorporacin de los trabajadores puede ser calificada como un cierre patronal encubierto y, por ende, ilegal)389 390.
4.1.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por el ejercicio de un cargo representativo.

La regulacin de lo que el TRET denomina como excedencia para el ejercicio de un cargo pblico (al igual que la prevista para los trabajadores que ejerzan funciones sindicales) resulta ciertamente alambicada. No slo confunde la institucin a la que propiamente parece estar refirindose el Legislador, sino que, adems, su regulacin carece de la sistematicidad apropiada y est plagada de lagunas e imperfecciones tcnicas. A pesar del empleo del trmino excedencia, debe entenderse que se trata de un supuesto suspensivo, no slo porque as lo predica el apartado 1 del art. 45 TRET (el contrato de trabajo podr suspenderse por las siguientes causas), sino porque, adems, presenta los efectos jurdicos propios de la suspensin de la relacin de trabajo391. De hecho, es pacfico en la jurisprudencia y la doctrina judicial que la excedencia forzosa se caracteriza principalmente
En este sentido tambin, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 1094; GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 17; y FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 67. 387 GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 17. 388 HURTADO ORTEGA. La suspensin del contrato de trabajo por el ejercicio del derecho de huelga, op. cit., p. 290 y 291; GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 16; y FERRANDO GARCA. Los efectos de la Huelga en el Contrato de Trabajo, op. cit., p. 69 y 70. 389 HURTADO ORTEGA. La suspensin del contrato de trabajo por el ejercicio del derecho de huelga, op. cit., p. 290 y 291; y GOERLICH PESET. Los efectos de la huelga, op. cit., p. 16. 390 Finalmente, a modo de aclaracin, en cuanto al cierre patronal simplemente anotar que no es objeto de estudio porque a pesar de que puede motivar la suspensin de la relacin de trabajo, en esencia, se trata de una medida dirigida a proteger al empresario de la obligacin de abonar el salario de los trabajadores no huelguistas. 391 Art. 46.1 TRET: que dar derecho a la conservacin del puesto y al cmputo de la antigedad de su vigencia. En la doctrina judicial STSJ Extremadura 5 de mayo 2003 (AS 2983). Y en la doctrina, GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 155; y CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 64.
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por la conservacin o reserva del puesto de trabajo con la consiguiente reincorporacin automtica del excedente forzoso o del trabajador a su trmino392. Desde un punto de vista dogmtico, se trata de un supuesto particular. A pesar del empleo del trmino forzoso (arts. 45.1.k y 46.1 TRET) y de la expresin que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 46.1 TRET), no puede afirmarse que se trate de un supuesto de imposibilidad objetiva, porque no es inimputable393. La imposibilidad a la que se refiere el art. 46.1 TRET no tiene su origen remoto en un hecho obstativo sobrevenido, sino en una decisin individual del trabajador394. Por este motivo, puede entenderse que se trata de un supuesto en el que el trabajador, de algn modo, desiste voluntariamente y de un modo temporal del contrato de trabajo395. Afirmacin que, no obstante, debe matizarse para el caso previsto en el art. 37.3 d) TRET (ausencia de ms del 20 % de las horas laborables en un perodo de tres meses396), pues, como se sabe, la iniciativa ya no reside exclusivamente en el trabajador, sino que es compartida con el empresario. No obstante, en este caso, debe interpretarse que al empresario slo tiene la posibilidad de advertir al trabajador, correspondindole nicamente a ste facultad de determinar si finalmente opta por la excedencia o no (de todos modos, no conviene olvidar que la decisin de ocupar un cargo representativo le pertoca primariamente al trabajador)397.
STS 6 de noviembre 1997 (RJ 1998\733). Recogiendo este planteamiento en la doctrina judicial, STSJ Madrid 7 de noviembre 2005 (AS 2006\680). Y, en la doctrina laboral se trata de una tesis que tiene una amplia aceptacin. Por todos, vid. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 196. 393 De hecho, para ALONSO OLEA el trmino forzoso se refiere a las excedencias que necesariamente han de ser concedidas si el trabajador las solicita. ALONSO OLEA. Lecciones sobre contrato de trabajo. Universidad de Madrid, 1968, p. 196 y 197. Y, LVAREZ ALCOLEA afirma que evidentemente, no puede ser calificado como de modificacin sobrevenida de las circunstancias, por cuanto no se trata de un suceso imprevisible o previsible pero inevitable. LVAREZ ALCOLEA. La suspensin en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 29. 394 Siempre es posible la negativa del trabajador elegido al desempeo del cargo pblico, por lo que en la actualizacin del supuesto suspensivo es definitiva la voluntad del trabajador. La calificacin no puede, por tanto, ser otra que estimar la suspensin del contrato como producto del ejercicio por el trabajador de una facultad legalmente reconocida. LVAREZ ALCOLEA. La suspensin en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 29. 395 En este sentido, VIDA SORIA afirma analizando el contenido de la LCT44 - que no se puede, en cambio, hablar ante este supuesto de la inculpabilidad del trabajador llamado a ejercer el cargo en cuestin; es decir: no se puede hablar aqu de obligatoriedad en su desempeo; y ello porque los cargos pblicos, y en general podemos decir que los pblicos no son de obligatoria aceptacin; todos son renunciables. VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 299 y 300. 396 Regla que debe entenderse referida a las horas laborables que, en cmputo anual, corresponderan a tres meses. CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 59. 397 Manteniendo inicialmente este criterio, PEDRAJAS MORENO. La excedencia laboral y funcionarial, op. cit., p. 346 y 347. No obstante, se trata de una cuestin ciertamente controvertida, pues, un numeroso sector de la doctrina entiende que en estos supuestos - art. 37.3 d) TRET - es el empresario el que est facultado para imponer la suspensin de la relacin de trabajo si lo estima conveniente (entre otros, el empleo de la expresin podr la empresa, se erige en uno de los principales argumentos sobre el que se sostiene este planteamiento). Vid. al respecto, ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. El Desempeo de cargo pblico y la excedencia forzosa regulada en el artculo 37.3.d), prrafo 2. E.T. RTS n 53, 1995, p. 26 y 27 (vid. tambin la doctrina citada en nota 4, p. 27); CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 55; PREZ ALONSO. La excedencia laboral. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1995, p. 76; GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 170 y 171; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 200. En la jurisprudencia, STS 19 de marzo 1986 (RJ 1352); y, en la doctrina judicial, STSJ Castilla La Mancha 21 de enero 1994 (AS 339). Sin embargo, es posible identificar algunos elementos que, al menos, ponen en tela de juicio la validez del planteamiento brevemente descrito. En primer lugar, el art. 37.3 d) TRET se remite al rgimen jurdico del art. 46.1
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Por todo ello, puede afirmarse que el origen de este supuesto suspensivo reside en un incumplimiento voluntario del trabajador, sin que el empresario pueda proceder a la resolucin contractual. Llegados a este punto, puede afirmarse que la estructura conceptual que configura la fundamentacin dogmtica de este supuesto suspensivo se asemeja a la propuesta para los supuestos de huelga. En este caso, simultneamente a la estabilidad en el empleo, se pretende proteger la participacin del trabajador-ciudadano en la vida poltica (art. 9.2 CE) junto con el acceso a las funciones y cargos pblicos (art. 23.2 CE). Y, la suspensin de la relacin de trabajo en estas situaciones no slo posibilita la continuidad del contrato de trabajo, sino que, principalmente, habilita las condiciones materiales para que el ejercicio de estos derechos constitucionalmente reconocidos sea posible398. Por consiguiente, la motivacin que subyace en este planteamiento es que se estima ms valioso la participacin en la vida poltica que la posibilidad de resolver el contrato por abandono o desistimiento temporal. En cuanto a su regulacin jurdica, los apartados f) y k) del art. 45.1 TRET se refieren a la suspensin de la relacin de trabajo por ejercicio de cargo pblico representativo y por excedencia forzosa. A pesar de esta bicefalia, es pacfico en la doctrina entender que se trata de una imperfeccin tcnica, y que realmente constituyen una nica causa, pues, as se desprende de lo
TRET. Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que dicho precepto reconoce un derecho al trabajador, sin que el empresario est facultado para negrselo (se afirma que se trata de un derecho de obligada concesin), siempre y cuando concurra el presupuesto de hecho descrito en la norma, claro est. Criterio aceptado mayoritariamente por la doctrina laboral. Entre otros, GORELLI HERNNDEZ, op. cit., p. 158 y 175 que cita a PEDRAJAS MORENO; y RODRGUEZ COP, op. cit., p. 201. En definitiva, resulta ciertamente difcil encontrar un elemento en el art. 37.3 d) TRET que, desde un punto de vista tcnico-jurdico, posibilite la desconexin del carcter voluntario que tiene la excedencia forzosa para el trabajador, como propone GORELLI HERNNDEZ para salvar la interpretacin anteriormente descrita, GORELLI HERNNDEZ, op. cit., nota 4, p. 158. En segundo lugar, como se analizar, la excedencia slo opera para el caso de que imposibilite al trabajador el desarrollo de su prestacin. Circunstancia, sin la cual el art. 46.1 TRET no puede desplegar sus efectos. Por consiguiente, cabe entender que si no concurre la citada imposibilidad no puede declararse la excedencia forzosa, a no ser que la consienta el trabajador. Sin que en este sentido, pueda aceptarse, como mantiene PREZ ALONSO, que para los supuestos del art. 45.1 f) TRET no sea exigible que concurra la mencionada imposibilidad para el trabajo (PREZ ALONSO, op. cit., p. 76; compartiendo el criterio que se defiende GORELLI HERNNDEZ, op. cit., nota 19, p. 165), pues, es pacfico en la doctrina que los apartados f) y k) del art. 45.1 TRET se refieren al mismo supuesto. De hecho, RODRGUEZ COP afirma que el derecho del trabajador no se reconoce si es posible establecer una compatibilidad entre ambas actividades, siendo legtima la negativa del empresario. RODRGUEZ COP, op. cit., p. 201 y 202. En trminos similares, se manifiestan ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO, op. cit., p. 26. Tambin, se argumenta que lo que posibilita el art. 37.3 d) TRET es el reequilibrio del contrato de trabajo, pues, al tratarse de un permiso sigue estando obligado al abono del salario. GORELLI HERNNDEZ, op. cit., p. 171. Sin embargo, conviene tener presente que si se acepta la facultad empresarial de pasar al trabajador a la situacin de excedencia si se supera el citado porcentaje, se est repercutiendo sobre el trabajador los costes de la misma, pues, en el extremo, por ausentarse un 21 % de la jornada, deja de percibir el 100 % del salario. Lo que a la postre, se erige en un gran desincentivo a la participacin en la vida pblica de los trabajadores, finalidad, no se olvide, que es la que fundamenta este supuesto suspensivo. Por consiguiente, el trmino podr la empresa empleado en el art. 37.3 d) TRET no puede entenderse en el sentido de reconocimiento de una facultad potestativa del empresario. La cuestin, entonces, est en determinar qu puede suceder si el trabajador decide no suspender la relacin de trabajo. En tal caso, cabra entender que las faltas de asistencia que superen el 20 % citado, hasta que no imposibiliten la prestacin de trabajo, podran computarse como un permiso no retribuido. En tal caso, el empresario vera aligerada la carga que pesa sobre l. 398 En este sentido, PEDRAJAS MORENO. La excedencia laboral y funcionarial, op. cit., p. 348; GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 171 y 172.
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previsto en el art. 46.1 TRET399. La identificacin del trmino forzoso, ex art. 46.1 TRET, con la expresin designacin o eleccin de un cargo pblico posibilita esta interpretacin. Sin embargo, el precepto plantea numerosos problemas aplicativos, pues, resulta sumamente difcil delimitar el supuesto de hecho a que se refiere. En primer lugar, resulta ciertamente complejo delimitar el sentido de la expresin cargo pblico400. En este sentido, la doctrina ha tratado de identificar los elementos que caracterizan a este concepto: debe tratarse de un cargo de carcter pblico, representativo, que se acceda a l bien por designacin o eleccin y que su ejercicio implique una imposibilidad para desarrollar la prestacin de trabajo401. En cuanto a lo que debe entenderse por cargo pblico, la doctrina ha concluido que se trata de un concepto jurdico indeterminado402. Por otra parte, el intento del Legislador de ofrecer elementos de concrecin para la delimitacin de este concepto han resultado ciertamente inoperantes, por confusos. En efecto, mientras que el art. 45.1 f) TRET se refiere a la naturaleza representativa del cargo pblico, el art. 46.1 TRET omite hacer referencia a esta cuestin; pero, en cambio, ste aade la posibilidad de acceder al mismo por designacin o eleccin, sin que dicha circunstancia se prevea en ninguno de los apartados citados del art. 45 TRET. En este contexto normativo de delimitacin conceptual cruzada, resulta ciertamente complejo precisar el sentido al que quiere referirse el Legislador, sin que, por otra parte, exista un acervo jurisprudencial lo suficientemente amplio como para entender que se trata de una cuestin incontrovertida403. La STS 7 de marzo 1990404 declara que cargo pblico no es el permanente burocrtico de carrera, sino el poltico temporal o amovible al que se accede por eleccin o por designacin o nombramiento de la autoridad competente405. Sobre la base de este planteamiento y del contenido de la norma, la doctrina laboral entiende que es posible establecer unas mnimas lneas de delimitacin. En concreto, se afirma que slo puede acudirse a la excedencia forzosa cuando se accede a un cargo pblico por eleccin o designacin, cuando no implique una relacin de empleo como funcionario o de carcter laboral; exigindose que se desarrolle en el
MRQUEZ PRIETO. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 565 y ss.; CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 55; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 807. GORELLI HERNNDEZ, por su parte, compartiendo este criterio, aade que adems sera deseable que se eliminara el supuesto previsto en el apartado f) del art. 45.1 TRET. GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 155. 400 Dificultad destacada desde antiguo por la doctrina laboral, VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 292 y ss. 401 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 160. 402 VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 294. Compartiendo este criterio, GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 160. 403 Por su parte, los criterios doctrinales al respecto son ciertamente numerosos. Una breve exposicin al respecto en, PREZ ALONSO. La excedencia laboral, op. cit., p. 72 a 75. 404 RJ 1775. 405 En la doctrina al respecto vid., CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 59 y 60.
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seno de una Administracin (descartndose los supuestos en los que el cargo pblico se desarrolle en el seno de empresas, aunque sean pblicas406)407. En lo relativo al carcter representativo, se entiende que debe tener un origen en un sistema electivo de carcter popular. Aunque tambin cabe englobar a los cargos pblicos elegidos por designacin, sobre la base de lo previsto en el art. 46.1 TRET408. En segundo lugar, la suspensin de la relacin de trabajo queda justificada en el instante que el ejercicio del cargo pblico tiene carcter temporal, con independencia de la forma como se haya accedido al cargo409. En lo relativo al requisito de la imposibilidad de asistencia al trabajo, es importante advertir de su importancia, pues la razn de ser de dicha excedencia estriba en la incompatibilidad entre el ejercicio del cargo que la ocasiona y la normal continuidad de la prestacin de trabajo410. O, como afirma la STS 25 de octubre 2000411 La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto [art. 46.1 TRET] como una causa de incompatibilidad material
En este sentido, STSJ Galicia 22 de mayo 1998 (AS 1433). Segn la STSJ Pas Vasco 21 de junio 1994 (AS 2677) cargo pblico es el que ejerce funciones pblicas desde una Administracin Pblica, bien sea ste de libre designacin, de eleccin o funcionarial, pero nunca puede elevarse - por consideracin - a cargo pblico el puesto de trabajo que se deriva de una contratacin laboral como personal de Alta Direccin. En cambio, para la STSJ Canarias (Tenerife) 14 de marzo 2005 (JUR 105287) el nombramiento como gerente (del organismo denominado Instituto Insular de Informtica) da derecho a acceder a la situacin de excedencia forzosa. 407 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 160 y 161. Segn el citado autor, los cargos pblicos por designacin, son aquellas persona que pasen a desempear cargos por designacin poltica en rganos u organismos de gestin de los asuntos pblicos, teniendo estos sujetos capacidad directiva sobre dichos organismos pblicos, sean estos de carcter constitucional () o puestos de altos cargos dentro de las Administraciones pblicas que quedan fuera de la carrera funcionarial. Por otra parte, respecto de las personas designadas para desarrollar tareas de asesora tcnica a los cargos pblicos, pese a que no debera reconocrseles la posibilidad de pasar a una situacin de excedencia forzosa, por no realizar funciones de carcter poltico, la jurisprudencia y doctrina judicial lo ha reconocido (por ejemplo, SSTSJ Baleares 17 de noviembre 1993, AS 4835; Catalua 23 de marzo 1993, AS 1547; Madrid 19 de febrero 1993, AS 998). GORELLI HERNNDEZ, op. cit., p. 161 a 164. En este sentido, la STS 7 de marzo 1990 (R 1775) reconoce el derecho a pasar a la situacin de excedencia forzosa a un trabajador nombrado Vocal Asesor de un Ministerio. En trminos similares, STS 15 de julio 1982 (RJ 4620). Y la STSJ Andaluca (Sevilla) 19 de diciembre 2002 (AS 2003\549) reconoce el derecho a la excedencia forzosa a un empleado laboral del Ayuntamiento de Jerez por ser nombrado coordinador de rea como funcionario eventual en puesto de confianza o de asesoramiento especial por el Consejero de Relaciones Institucionales de la Junta de Andaluca. En contra de esta corriente interpretativa, STSJ Pas Vasco 21 de junio 1994 (AS 2677). Finalmente, la STS 20 de septiembre 2000 (RJ 8341) ha confirmado la doctrina sentada por los pronunciamientos citados (en concreto, la STSJ Catalua 23 de marzo 1993, AS 1547), afirmando que los asesores tcnicos tienen derecho a solicitar la excedencia siempre que el nombramiento tenga naturaleza poltica pblico temporal, y amovible, y no de nombramiento hecho directamente y por propia iniciativa por el grupo poltico. Doctrina citada en las SSTSJ Baleares 13 de septiembre 2002 (AS 4030); Andaluca (Mlaga) 5 y 19 de diciembre 2002 (AS 4204 y 2003\549); y Madrid 10 de abril 2006 (AS 1726). 408 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 161 y 162. Segn, la STSJ Andaluca (Mlaga) 5 de diciembre 2002 (AS 4204), deben considerarse incluidos en tal supuesto de excedencia forzosa tanto los cargos de carcter representativo como no representativo y tanto aquellos en que su titular es elegido como designado. Por otra parte, no cabe reconocer la excedencia forzosa si al acceder a tal cargo [pblico] se haba extinguido el contrato de trabajo, con lo cual mal puede pasar a la situacin de excedente en una empresa un trabajador cuando ya no trabaja para la misma. STSJ 20 de julio 2000 (JUR 273044). 409 STS 7 de marzo 1990 (RJ 1775); y SSTSJ Pas Vasco 20 de julio 1993 (AS 3387); Galicia 4 de diciembre 1995 (AS 4574). En la doctrina, SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 807. 410 STSJ Madrid 7 de noviembre 2005 (AS 2006\680). 411 RJ 9676.
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con el trabajo o imposibilidad de la ejecucin del trabajo412. Por consiguiente, se trata de un requisito constitutivo, sin el cual no puede reconocerse la excedencia forzosa413. Por otra parte, no slo debe entenderse que haga incompatible el desempeo simultneo de las funciones derivadas del cargo y los propios del puesto de trabajo414, sino que tambin debe entenderse referido a la imposibilidad de combinar ambas actividades por motivos horarios; es decir, una imposibilidad de asistencia al trabajo415. Coincidiendo con GORELLI HERNNDEZ, no puede entenderse que el derecho del trabajador a la excedencia forzosa slo debe reconocerse en el caso de que el nivel de inasistencia supere el 20 % de la jornada en tres meses, tal y como se establece en el art. 37.3 d) TRET416. Confirmada la eleccin o designacin y la voluntad del trabajador de desarrollar el cargo pblico, el trabajador tiene derecho a la excedencia forzosa con independencia de la naturaleza temporal o indefinida de su relacin laboral417, debiendo comunicar al empresario su voluntad de disfrutar la situacin de excedencia forzosa. Situacin que se prolongar el tiempo que dure el cargo, esto es, hasta el cese definitivo (por expiracin del trmino establecido o por acaecimiento de circunstancia sobrevenida dimisin o renuncia; no as, por tanto, si es reelegido418)419. En cuanto a los efectos de la excedencia forzosa, al igual que cualquier otro supuesto suspensivo, como se sabe, el trabajador tiene reconocido el derecho a la conservacin o reserva del puesto de trabajo con la consiguiente reincorporacin automtica420. Esto es, una vez cesada la causa - arts. 46.1 y 48.1 TRET-, [se produce el efecto] de la readmisin al puesto de trabajo reservado al excedente421. O, en sentido contrario, slo tras el cese en el cargo pblico puede hacerse efectivo el reingreso; por lo que, no procede si en la fecha de la solicitud el trabajador sigue ostentando el cargo pblico representativo que dio lugar a la excedencia forzosa422.
En trminos similares, SSTSJ Madrid 10 de junio 2003 (AS 3687); Galicia 17 de noviembre 2001 (JUR 2002\21205). 413 Vid. al respecto, STSJ Baleares 13 de septiembre 2002 (AS 4030). 414 RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 201. 415 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 165. 416 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 169 y 170. 417 SSTSJ Asturias 25 de octubre 2002 (AS 3479); y Galicia 8 de octubre 2003 (JUR 2004\48517). 418 Vid. al respecto, GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 176 y 177. 419 STSJ Cantabria 31 de julio 1997 (AS 2426) La institucin de la excedencia forzosa viene condicionada en su duracin a la del cargo pblico que se ejerce. 420 SSTS 6 de noviembre 1997 (RJ 1998\733); y 25 de octubre 2000 (RJ 9676); 14 de febrero, 26 de octubre y 29 de noviembre 2006 (RJ 2230, 6685 y JUR 292028); SSTSJ Comunidad Valenciana 17 de enero 2006 (AS 1284); Pas Vasco 13 de septiembre 2005 (AS 2744); Madrid 25 de abril 2005 (AS 1534); y 10 de junio 2003 (AS 3687); y Navarra 27 de mayo 2002 (AS 1839). 421 STS 20 de noviembre 1989 (RJ 8206); y STSJ Madrid 7 de noviembre 2005 (AS 2006\680). 422 STSJ Madrid 7 de noviembre 2005 (AS 2006\680).
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Como se sabe, dicho reingreso deber ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo pblico - art. 46.1 TRET423. Esto es, el deber ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo pblico y que el trabajador deber reincorporarse en el plazo mximo de treinta das naturales a partir de la cesacin en el servicio, cargo o funcin, plazo que es una obligacin impuesta al trabajador y una consecuente obligacin del empresario de readmitirle en todo caso424. Finalmente, el tratamiento que dispensa la negociacin colectiva al respecto es bastante pobre, limitndose a reproducir el contenido del art. 46.1 TRET425. Y, en casos muy puntuales, se opta por incrementar el perodo para la reincorporacin426.
4.1.3.- La suspensin de la relacin laboral por el ejercicio de un cargo sindical.

En cuanto a la excedencia por ejercicio de funciones sindicales, el fundamento dogmtico que subyace en este supuesto es el mismo al descrito en el anlisis precedente, aunque en este caso, el fin o fundamento prximo es la proteccin de la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 CE427. O, mejor dicho, de determinadas manifestaciones (privilegiadas) de la
Vid. al respecto, STSJ Galicia 4 de diciembre 1995 (AS 4574). Reingreso que deber solicitarse en este plazo aunque el trabajador se encuentre en una situacin de incapacidad temporal. STSJ Cantabria 31 de julio 1997 (AS 2426). 424 STSJ Canarias (Tenerife) 16 de noviembre 2001 (JUR 2002\42170). 425 Art. 22 CCOL Baleares - Vehculos de Alquiler sin Conductor (BO. Illes Balears 18 de diciembre 2007, LIB 349); Art. 23 CCOL Murcia Derivados del Cemento (BO. Regin de Murcia 8 de enero 2008, LRM 8); Art. 22 CCOL Teruel - limpieza de locales y edificios de Teruel (BO. Teruel 10 de diciembre 2007, LEG 6797); Art. 76 CCOL Estatal Madera (BOE 7 de diciembre 2007, RCL 2220); Art. 22 Zaragoza - Confiteras, Pasteleras y Venta de Dulces (BO. Zaragoza 5 de junio 2003, LEG 2007\6780); Art. 57 CCOL Estatal Cajas de Ahorros (BOE 30 de noviembre 2007, RCL 2169); Art. 40 CCOL Mlaga Sector de la Automocin (BO. Mlaga 4 de diciembre 2007, RCL 7088); Art. 35 CCOL Catalua - Arqueologa y la paleontologa (DOGC 2 de enero 2008, LCAT 1); Art. 22 CCOL Guipzcoa Comercio (BO. Guipzcoa 8 de noviembre 2007, LEG 7201); Art. 44 Murcia - Industria Siderometalrgica (BO. Regin de Murcia 7 de noviembre 2007, LRM 337); Art. 57 CCOL Estatal - Empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 16 de noviembre 2007, RCL 2073); Art. 17 CCOL Valencia - Industrias Vincolas y Comercio (BO. Valencia 9 de noviembre 2007, LEG 6723); Art. 37 CCOL Empresas consignatarias del Mercado Central del Pescado de Barcelona-Mercabarna (DOGC 18 de octubre 2007, LCAT 600); Art. 12 Extremadura - Comunidad de Regantes de Valdecaas y su personal (DO. Extremadura 25 de septiembre 2007, LEG 6415); Art. 30 CCOL Almera - Sector trabajo en el campo (BO. Almera 28 de agosto 2007, LEG 6322); Art. 18 CCOL Guipzcoa Oficinas y Despachos (BO. Guipzcoa 12 de septiembre 2007, LEG 5800); Art. 28 CCOL Asturias - Gras Mviles Autopropulsadas (BO. Principado de Asturias 19 de septiembre 2007, LPAS 328); Art. 26 CCOL Catalua - Empresas de inspeccin tcnica de vehculos (DOGC 16 de octubre 2007, LCAT 591); Art. 16 CCOL Estatal - Sector de Harinas, Panificables y Smolas (BOE 3 de septiembre 2007, RCL 1654); Art. 55 CCOL Estatal - Perfumera y afines (BOE 23 de agosto 2007, RCL 1624); Art. 55 CCOL Estatal - Industria qumica (BOE 29 de agosto 2007, RCL 1639); Art. 36 CCOL Estatal - Servicios externos, auxiliares y atencin al cliente en empresas de servicios ferroviarios (BOE 21 de agosto 2007, RCL 1617), Art. 38 CCOL Tarragona - Sector de las industrias del aceite y sus derivados (DOGC 24 de agosto 2007, LCAT 514); Art. 88 CCOL Estatal - Sector de la Construccin (BOE 17 de agosto 2007, RCL 1608). 426 Dos meses, Art. 26 CCOL Estatal - Industrias de Hormas, Tacones, Cuas, Pisos y Cambrillones de Madera y Corcho (BOE 1 de diciembre 2007, RCL 2186); y Art. 42 CCOL Catalua - Sector de Productos Dietticos y Preparados Alimenticios (DOGC 5 de octubre 2007, LCAT 576). 427 Al respecto vid., GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 190 y 191.
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misma, pues, este beneficio slo se reconoce a los cargos electivos de nivel provincial, autonmico o estatal de los sindicatos que tengan la condicin de ms representativos. Antes de continuar con el anlisis de este supuesto suspensivo, conviene tener presente, tal y como se ha hecho al describir el objeto de este estudio, que a raz de la promulgacin de la LOLS428, debe entenderse que los supuestos de excedencia previstos en el art. 46.4 TRET no pueden calificarse como integrantes del principio de estabilidad en el empleo (al igual que la excedencia voluntaria) por cuanto que no garantizan, en la interpretacin dada por la STC n 263, 3 de octubre 1994, el reingreso, sino simplemente un derecho preferente, condicionado a la existencia de vacante429. La regulacin de esta manifestacin del principio de estabilidad en el empleo est recogida en el art. 9.1.b) LOLS430. Como condicionante previo, se exige que el trabajador haya sido elegido en el seno de la organizacin sindical (como ya se ha apuntado, que tenga la condicin de ms representativo, ex LOLS), segn lo previsto en sus estatutos, sin que este beneficio sea predicable respecto de los cargos meramente burocrticos (o administrativos) o profesionales431. Vinculado con lo anterior, de la redaccin de la norma se desprende que se trata de un derecho de cualquier trabajador que haya sido elegido, sin condicionarse a la naturaleza del vnculo contractual que le una con el empresario (temporal o indefinida; a tiempo completo o parcial), ni tampoco sea exigible una determinada antigedad en la empresa. Por otra parte, la doctrina entiende que a diferencia de lo previsto en el art. 46.1 TRET no es exigible que el ejercicio de este cargo tenga efectos imposibilitantes432. Al igual que con ocasin del anterior supuesto analizado, difcilmente, puede justificarse el empleo del trmino forzoso para describir esta figura ex art. 9.1.b) LOLS -, pues, es claro que tambin en este caso, en la actuacin del supuesto suspensivo es definitiva la
428 Un anlisis doctrinal al respecto con anterioridad a la promulgacin de la LOLS en, PEDRAJAS MORENO. La excedencia laboral y funcionarial, op. cit., p. 398 y ss.; y PREZ ALONSO. La excedencia laboral, op. cit., p. 85 y 86. 429 Lo que ha llevado a un sector de la doctrina a cuestionarse si se trata figuras distintas o bien de dos regulaciones de un mismo supuesto. En este sentido, para SOL MONELLS, la STC n 263, 3 de octubre 1994, declara que ambos preceptos regulan una misma institucin pero con dos hiptesis distintas; justificndose de este modo, la existencia de un tratamiento diferenciado entre ambas. SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 808 y 809. Sin embargo, un sector de la doctrina laboral, estima que resulta mucho ms acertado emplear la expresin excedencias sindicales, pues con ella se patentiza el escollo infranqueable que supone reducir a unidad conceptual instituciones diferentes, porque distinto es el rgimen jurdico que las particulariza. Llegndose a afirmar que la expresin excedencia sindical es un mero nomen iuris carente de contenido. CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 14. 430 Un extenso anlisis de la evolucin histrica de este supuesto en, CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 125 a 144. 431 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 189. 432 GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 192. En este sentido, un sector de la doctrina ha manifestado ciertas dudas respecto de la constitucionalidad del rechazo por parte del empresario a que el trabajador acceda a la suspensin por ejercicio de cargo electivo en un sindicato ms representativo, cuando no tenga efectos imposibilitantes en el desempeo de su trabajo. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 220. Exigiendo la concurrencia de la imposibilidad, CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 185.
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voluntad del trabajador433. Sin que por otra parte el empresario est facultado para oponerse (aunque s puede exigirle que lo acredite)434; lo que, por otra parte, no debe interpretarse en el sentido de que el trabajador pueda erigirse en el definidor de su propio derecho para el caso de discrepancia con el empresario, debindose reconducir a la esfera jurisdiccional435. En cuanto a la duracin, habr que estar al tiempo durante el que se prolongue el cargo sindical (segn lo previsto en los estatutos), incluidas las prrrogas, e incluso si el trabajador es nombrado para un cargo sindical distinto en el mismo o distinto sindicato436. Adems, al igual que cualquier otro supuesto suspensivo, el trabajador tiene derecho al cmputo de la antigedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo y a la reserva de su puesto de trabajo, debindose incorporar en el plazo de un mes desde la finalizacin. Finalmente, el papel de la negociacin colectiva en el desarrollo de este supuesto suspensivo (a diferencia del relativo al ejercicio de un cargo pblico) ha sido especialmente destacable. Apartndose del criterio del TC, es bastante frecuente que se reconozca el derecho a la conservacin del puesto de trabajo a los trabajadores que genricamente ejerzan funciones de carcter sindical437. Y, en algunos casos, slo se reconoce para las empresas de ms de 50 trabajadores438. Aunque tambin existen otros que se alinean con el criterio restrictivo del TC439. Por otra parte, tambin se opta por extender el mbito de aplicacin de este supuesto suspensivo al no circunscribirlo a los mbitos provinciales o superiores440. Sin que, por otra
En este sentido, GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 191; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 809. 434 STSJ Comunidad Valenciana 5 de octubre 1999 (AS 2000\610). En la doctrina, recogiendo este criterio, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 218; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 809. 435 CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 171. 436 CAMACHO ORTEGA. La excedencia sindical, op. cit., p. 184; y GORELLI HERNNDEZ. Las excedencias en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 193. 437 Art. 76 CCOL Estatal Madera (BOE 7 de diciembre 2007, RCL 2220); Art. 74 CCOL Cantabria Fabricacin de Derivados del Cemento (BO. Cantabria 13 de septiembre 2007, LCTB 263); Art. 38 CCOL Tarragona - Industrias siderometalrgicas (DOGC 10 de septiembre 2007, LCAT 532); Art. 23 CCOL Murcia Derivados del Cemento (BO. Regin de Murcia 8 de enero 2008, LRM 8); Art. 16 CCOL Estatal - Sector de Harinas, Panificables y Smolas (BOE 3 de septiembre 2007, RCL 1654); Art. 22 CCOL Guipzcoa Comercio (BO. Guipzcoa 8 de noviembre 2007, LEG 7201); Art. 32 CCOL Zamora - Sector de Industrias de Tintorera y Limpieza de Ropa, Lavanderas y Planchado de Ropa (BO. Zamora 13 de julio 2007, LEG 6705); Art. 10 CCOL Asturias Panaderas (BO. Principado de Asturias 30 de junio 2007, LPAS 230); Art. 27 CCOL lava - Sector de Industrias y Comercio de Pan (BO. lava 19 de enero 2007, LEG 173); Art. 50 CCOL Estatal - Industria textil y de la confeccin (BOE 4 de enero 2007, RCL 32); Art. 26 CCOL Asturias - Almacenistas y Embotelladores de Vino (BO. Principado de Asturias 2 de diciembre 2006, LPAS 338); Art. 28 CCOL Bizkaia - Sector Hormigones y Canteras (BO. Bizkaia 18 de octubre 2006, LEG 6748) 438 Art. 31 CCOL Huelva - Industrias de Conservas y Salazones (BO. Huelva 27 de marzo 2007, LEG 3462); Art. 23 CCOL A Corua - Comercio de alimentacin (BO. A Corua 30 de mayo 2007, LEG 2877); Art. 31 CCOL Huelva - Industrias de Conservas y Salazones (BO. Huelva 27 de marzo 2007, LEG 3462); Art. 31 CCOL Huelva - Industrias de Conservas y Salazones (BO. Huelva 27 de marzo 2007, LEG 3462); 439 Art. 33 CCOL Estatal - Sociedades Cooperativas de Crdito (BOE 15 de enero 2008, RCL 85); Art. 29 CCOL Estatal - Industria del calzado (BOE 23 de agosto 2007, RCL 1623). 440 Art. 76 CCOL Estatal Madera (BOE 7 de diciembre 2007, RCL 2220); Art. 74 CCOL Cantabria Fabricacin de Derivados del Cemento (BO. Cantabria 13 de septiembre 2007, LCTB 263); Art. 38 CCOL Tarragona - Industrias siderometalrgicas (DOGC 10 de septiembre 2007, LCAT 532); Art. 48 CCOL Estatal Mataderos de aves y conejos (BOE 6 de julio 2007, RCL 1323); Art. 44 CCOL Galicia - Residencias privadas de la tercera edad (DO. Galicia 2 de julio 2007, LG 248); Art. 68 CCOL Mlaga - Sector de derivados del Cemento
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parte, sea frecuente que se ample el plazo legalmente previsto para solicitar la reincorporacin. En otras ocasiones, fruto de la regulacin conjunta con la suspensin por ejercicio de cargo pblico, se ha optado por extender el requisito de la imposibilidad441.
4.1.4.- La suspensin de la relacin de trabajo por privacin de libertad mientras no haya sentencia condenatoria.
La suspensin de la relacin de trabajo por privacin de libertad, mientras no haya sentencia condenatoria es una derivacin del principio constitucional que declara la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE)442. Desde un punto de vista dogmtico se trata de un supuesto que presenta perfiles propios. Por un lado, puede calificarse como un supuesto de imposibilidad objetiva443. La privacin de libertad por parte de la autoridad, pese a constituir un hecho obstativo que afecta al trabajador, impide temporalmente el juego resolutorio, en aras a la estabilidad en el empleo, hasta que se verifique su carcter definitivo (si la sentencia es condenatoria), o bien, hasta que el hecho imposibilitante finalice con anterioridad a la resolucin judicial. En efecto, tal y como establece la STS 29 de abril 1985444, este supuesto suspensivo no se refiere al hecho de la condena en s, que puede ser incluso totalmente inoperante a los efectos laborales, sino a la
(BO. Mlaga 7 de junio 2007, LEG 4918), Art. 65 CCOL Estatal Corcho (BOE 9 de enero 2007, RCL 43); Art. 17 CCOL Valencia y Castelln - Laboratorios de Prtesis Dental (DO. Comunitat Valenciana 31 de julio 2006, LCV 355). 441 Art. 74 CCOL Cantabria - Fabricacin de Derivados del Cemento (BO. Cantabria 13 de septiembre 2007, LCTB 263); y Art. 23 CCOL Murcia Derivados del Cemento (BO. Regin de Murcia 8 de enero 2008, LRM 8); Art. 10 CCOL Asturias Panaderas (BO. Principado de Asturias 30 de junio 2007, LPAS 230); SSTS 16 de junio 2006 (rec. n 5306/2004, rec. n 3543/1995, BDCGPJ); y 29 de abril 1985 (RJ 1931). Con anterioridad al ET80 no exista norma legal que regulara este supuesto. Y la solucin dada por las Reglamentaciones de Trabajo tampoco era satisfactoria porque se referan a supuestos en los que ya exista una sentencia condenatoria (y, por ende, lo vinculaban al despido). VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 198. La jurisprudencia, por su parte, no era especialmente proclive a admitir la suspensin del contrato, sino que se debata en la bsqueda de criterios convincentes para dar por procedente el despido causado por faltas de asistencia ocasionadas por esa genrica privacin de libertad. La doctrina jurisprudencial que se puede considerar como clsica basaba su razonamiento en que si bien esas ausencias no eran voluntarias, s los eran los actos que haban dado lugar a ellas; y que la causa de la causa es la causa del mal causado. No obstante, el criterio jurisprudencial evolucion hacia otro estadio en el que, con el fin de hallar una cierta equidad, se entenda que si la privacin de libertad desembocaba en absolucin (que no se poda presumir en ningn caso) podra provocar la suspensin del contrato y no la extincin. Sin embargo, este criterio era manifiestamente insuficiente, pues, slo se poda saber si el contrato estaba suspendido despus de un largo tiempo, con el inconveniente de esto generaba situaciones de difcil reparacin. MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 144 y 145. 443 VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 196; y LVAREZ ALCOLEA. La suspensin en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 26. En cambio, para un sector de la doctrina se trata de un supuesto vinculado a condicin resolutoria. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. Y, otro sector entiende que se trata de un supuesto suspensivo que se debe a la fuerza de la ley y no a razonamientos genrico-tericos derivados de la fuerza mayor. MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 146. 444 RJ 1931. En trminos similares, SSTS 13 de diciembre 1983 (RJ 6203); y 14 de abril 1989 (RJ 2977).
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privacin de libertad que aqulla puede llevar consigo. No obstante, entendemos, al igual que con el resto de supuestos suspensivos vinculados al ejercicio de derechos fundamentales analizados, que el factor que verdaderamente lo caracteriza es que, no slo posibilita la continuidad del contrato de trabajo, sino que, principalmente, habilita las condiciones materiales para que el ejercicio de este derecho constitucionalmente reconocido sea posible. Privacin que, tal y como viene entendiendo la doctrina desde antiguo, debe ser legtima445. As pues, la falta de libertad por detenciones policiales o por prisin provisional no es suficiente para justificar el despido, sino que desemboca en la suspensin contractual. A no ser, claro est, que los hechos que privan de libertad al trabajador estn relacionados directamente con el desempeo de la actividad en la empresa, pues, en tal caso, el empresario podra proceder a la resolucin del contrato446. Pese al silencio del precepto, la suspensin de la relacin de trabajo no opera de forma automtica, sino que el trabajador debe comunicar su situacin a la empresa447, salvo que sea manifiestamente conocido por la empresa o bien concurra una imposibilidad manifiesta448. En ocasiones, se ha configurado como causa de despido la ocultacin del motivo por el que no se acude al trabajo449. La doctrina ha discutido, si es necesario esperar a la firmeza de la condena450 o no451. Finalmente, las SSTS 28 de febrero 1990452 y 9 de marzo 1994453 han declarado que la sentencia condenatoria debe ser firme.
VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 203. Cfr. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 232 y 233; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 792. 447 Debe entenderse que esta comunicacin tambin puede realizarla a travs de parientes (STSJ Catalua 23 de abril 2002, AS 1922) o bien el abogado que le represente (STSJ Madrid 5 de mayo 1998, AS 1708). La falta de comunicacin impide que pueda entenderse que la relacin de trabajo se halla en suspenso. STSJ Andaluca [Sevilla] 21 de febrero 1994 (AS 675). 448 ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 428; MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 434; MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 150 y 151; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 231. En la doctrina judicial, SSTSJ Andaluca (Mlaga) 12 de septiembre 2002 (AS 3797); Madrid 5 de mayo 1998 (AS 1708). 449 SEMPERE NAVARRO. Despido por ausencias basadas en cumplimiento de pena judicial que no impone privacin de libertad. ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\1256); y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 231. No obstante, conviene tener presente que esa regla vara para el supuesto de que el trabajador ingrese provisionalmente en prisin mientras se encuentra con el contrato en suspenso por incapacidad temporal. En efecto, el ingreso en prisin, pues, con carcter provisional, no modifica los efectos anexos a la situacin de incapacidad temporal, de modo que, mientras esta no se extinga el trabajador queda exonerado de prestar servicios laborales al empleador, y tiene derecho a percibir, a cargo de la seguridad social, la prestacin o subsidio correspondiente, y a cargo del empleador, el complemento acordado en el convenio colectivo, hasta que legalmente se extinga la situacin incapacitante. Adems, la falta de comunicacin, persistiendo los efectos de la suspensin de la relacin laboral por la incapacidad temporal no debe ser calificado de infraccin muy grave, determinante de la sancin de despido [la cursiva es nuestra]. STS 16 de junio 2006 (rec. n 5306/2004, rec. n 3543/1995, BDCGPJ) 450 MARTN VALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y GARCA MURCIA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 689 y 690; MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 434; SEMPERE NAVARRO. Despido por ausencias basadas en cumplimiento de pena judicial que no impone privacin de libertad, op. cit. (versin digital); SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 791; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 236 y 237.
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La duracin de la situacin suspensiva est sometida a un trmino (indeterminado), pues, con independencia del fallo, la suspensin de la relacin de trabajo finaliza con la sentencia; o bien, con la puesta en libertad antes de la apertura del juicio oral (pues, desaparece el hecho imposibilitante). A partir de este instante, se entra en un nuevo estadio jurdico, en el que deben evaluarse si la relacin de trabajo se reanuda, o bien, el empresario est facultado para resolver el contrato. Si el trabajador es puesto en libertad con anterioridad a la apertura del juicio oral, debe reincorporarse a su puesto de trabajo454. Si la sentencia es condenatoria, en principio, justificara la posibilidad de resolucin contractual, pues, decae el presupuesto de la suspensin de la relacin de trabajo, estando legitimado el empresario para resolver el contrato455 - ex art. 54.2.a) TRET o tambin en opinin de MONTOYA MELGAR del art. 54.2.d) TRET456. De todos modos, la doctrina ha discutido si la sentencia condenatoria tiene efectos retroactivos, esto es, si la demostracin de la no inocencia del trabajador levanta la proteccin del art. 45.1.g) TRET que justifica las faltas de asistencia457 o bien, slo opera hacia el futuro458. Siguiendo el planteamiento de RODRGUEZ COP, de la interpretacin de la STS 9 de marzo 1994459 parece entenderse que se deniega los efectos retroactivos de la sentencia condenatoria firme, pues, se afirma que desde el momento en que adquiri firmeza la sentencia penal la ausencia del trabajo dej de tener la cobertura de la situacin suspensiva para configurarse como un incumplimiento del contrato. Sin embargo, desde la perspectiva de la estricta dogmtica jurdica, si se acepta que se trata de un supuesto de imposibilidad objetiva cabe entender que bastara con que el empresario comunique al trabajador la resolucin del contrato, pues, se trata de un supuesto en el que no puede cumplirse el objeto del contrato. De esta forma se presume que el inters del acreedor por la prestacin del deudor decae y, pese a que el cumplimiento de la prestacin
MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 145. 452 RJ 1247. 453 RJ 2222. Con anterioridad, STS 29 de abril 1985 (RJ 1931). 454 STS 14 de abril 1989 (RJ 2977). 455 La sentencia firme de la Jurisdiccin del orden penal, que condena, priva de la justificacin de la ausencia que hasta ese momento y como garanta del derecho a la presuncin de inocencia se derivaba del artculo 45.1.g) del Estatuto de los Trabajadores; y de ah que desde el momento en que adquiri firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dej de tener la cobertura de la situacin suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artculo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. 456 MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 434. 457 Criterio mantenido por, SEMPERE NAVARRO. Despido por ausencias basadas en cumplimiento de pena judicial que no impone privacin de libertad, op. cit. (versin digital); MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 434; y SOL MONELLS. Arts. 45 a 48, op. cit., p. 792. 458 Criterio mantenido por, RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 235 y 236; e, implcitamente, por MARTN VALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y GARCA MURCIA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 690. En la doctrina judicial vid. STSJ Madrid 5 de abril 1993 (AS 1946), cit. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., nota 24, p. 234. 459 RJ 2222.
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pueda ser posible en un futuro mediato, se le faculta para resolver el contrato. De todos modos, en aras a la estabilidad en el empleo, cabra entender que en funcin de la duracin de la pena y para evitar posibles situaciones injustas, se exija que la resolucin slo pueda operar cuando el nmero de ausencias al trabajo tenga cierta entidad (de modo que, ante la falta de criterio, podra acudirse al contenido del art. 52.d TRET). No obstante, cabe la posibilidad de que la sentencia condenatoria no comporte pena privativa de libertad. En tal caso, no cabe la extincin del contrato por faltas de asistencia injustificadas (aunque cabe resolver el contrato en funcin de los efectos de la sentencia por ejemplo, si se priva al trabajador del permiso de conducir)460. Tambin es posible que, pese a conllevar la pena privativa de libertad, se conceda la libertad al trabajador porque la pena ya se cumpli durante la sustanciacin del proceso mediante la prisin provisional o bien por remisin condicional de la pena461. Si, finalmente, la sentencia es absolutoria (pero slo si est motivada por la inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo)462 o bien se produce un sobreseimiento463 se extingue la suspensin de la relacin de trabajo y, adems, convalida y justifica las ausencias del trabajador. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo. Finalmente, el tratamiento de este supuesto suspensivo en la negociacin colectiva es ciertamente testimonial; y cuando se realiza, es para reiterar el contenido de TRET464. En alguna ocasin, el desarrollo se hace para configurarlo en trminos restrictivos para el trabajador, colocndose - a nuestro juicio al margen de la legalidad465.
ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 428 y 429. MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 153; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 234. 462 SSTS 23 de diciembre 1999 (RJ 10085 y 10086), cit. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 428. En la doctrina vid., MARN RICO. Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los apartados g) y h) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 161. 463 STSJ Canarias [Las Palmas] 11 de junio 1996 (AS 3104), cit. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 234. 464 Art. 70 CCOL Guipzcoa - Artes Grficas e Industrias Auxiliares, Manipulados de Papel y Cartn y Editoriales (BO. Guipzcoa 29 de noviembre 2007, LEG 7313); Art. 75 CCOL Sevilla - sector de la Construccin y Obras Pblicas (BO. Sevilla 30 de noviembre 2007, LEG 6770); art. 11 Extremadura Comunidad de Regantes de Valdecaas y su personal (DO. Extremadura 25 de septiembre 2007, LEG 6415); Art. 14 CCOL Valladolid - Sector clnicas y consultas de odontologa y estomatologa (BO. Valladolid 10 de agosto 2007, LEG 4133); Art. 17 CCOL La Rioja - Actividad de alfarera (BO. La Rioja 26 de julio 2007, LLR 230); Art. 33 CCOL Murcia - Limpieza Pblica Viaria (BO. Regin de Murcia 25 de junio 2007, LRM 214); Art. 15 CCOL Com. Valenciana - Entidades de Carcter Social (DO. Comunitat Valenciana 7 de junio 2007, LCV 297); Art. 42 CCOL Catalua - Personal docente e investigador de las universidades pblicas catalanas (DOGC 14 de febrero 2007, LCAT 59); Art. 55 CCOL Barcelona - Pompas fnebres (DOGC 27 de octubre 2006, LCAT 819); Art. 51 CCOL Estatal - Fabricacin de helados (BOE 10 de marzo 2006, RCL 527). 465 Seis meses: art. 36 CCOL Zaragoza - Confiteras, Pasteleras y Venta de Dulces (BO. Zaragoza 5 de junio 2003, LEG 2007\6780)
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4.2.- La suspensin por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural de un menor de 9 meses (remisin).
La posibilidad de suspender la relacin de trabajo cuando concurra un riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de un menor de 9 meses es una medida ltima y excepcional para el caso de que no quepa ninguna de las anteriores que prev el art. 26 LPRL, bien porque no resulte objetivamente posible, o bien porque no pueda objetivamente exigirse por motivos justificados. En tal caso, como ya se ha analizado, deber suspenderse la relacin de trabajo durante el tiempo necesario para la proteccin de su seguridad o salud (art. 26.3 LPRL).
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5.- Recapitulacin.
En el presente Epgrafe II de este Apartado B que ahora concluimos, se ha tratado de hacer una exposicin sistematizada de los elementos presentes en los supuestos suspensivos que efectivamente excepcionan el juego resolutorio y, por consiguiente, posibilitan la continuidad del contrato de trabajo. Para ello, al igual que al analizar los supuestos modificatorios, hemos optado por una estructura expositiva basada en las categoras dogmticas descritas con anterioridad466 (distinguiendo, a su vez, entre la figura del trabajador y del empresario). Objetivo que, con carcter previo ha exigido la identificacin de los numerosos elementos contenidos en el rgimen jurdico-positivo vigente, a partir de los cuales se trata de evitar la extincin sobrevenida del contrato. Anlisis recurdese - cuyo fin ltimo es tratar de delimitar la intensidad con la que la estabilidad en el empleo se persigue en el ordenamiento jurdico espaol; y que quedar debidamente completado con el estudio de los supuestos de ineficacia contractual que se efectuar en el apartado que sigue467. De lo expuesto podemos colegir que (ms all de los supuestos vinculados al ejercicio material de los derechos fundamentales), la tendencia reciente del Legislador se ha centrado en extender el mbito de aplicacin de este instrumento de proteccin del empleo. Fenmeno que se constata en dos procesos diferenciados aunque estrechamente interrelacionados. En paralelo al incremento de la facultad modificatoria del trabajador, se han ido incrementando el mbito de aplicacin de la suspensin para hacer frente al riesgo al desistimiento y al abandono del trabajador ante el fenmeno de la maternidad (entendida en trminos amplios), la conciliacin de la vida familiar y laboral y la violencia de gnero (dogmticamente calificables como supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida, salvo el perodo puerperal). Lo que se ha traducido en el reconocimiento al trabajador de la posibilidad de suspender la relacin de trabajo ante un nmero cada vez mayor de riesgos, sin necesidad del concurso del empresario, y atribuyndole una amplia facultad para decidir el modo de su ejercicio. Y, en paralelo a este proceso, se ha ido prolongando la duracin de la interrupcin del contrato con la consiguiente reserva del puesto de trabajo frente a estas contingencias. En lo que a la suspensin por maternidad se refiere, la evolucin de la legislacin espaola al respecto debe calificarse, en trminos de proteccin del empleo, como muy positiva. El riesgo al desistimiento o abandono en caso de maternidad o, en el otro extremo, las reticencias a tener hijos por temor a perder el empleo en un pas que vive una crisis demogrfica preocupante son motivos suficientemente poderosos para que, de una vez por
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Vid. al respecto, Apartado A de este Captulo IV. Esto es, Apartado C de este Captulo IV.
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todas, se opte decididamente por medidas que promuevan la estabilidad en el empleo (motivo por el que no se acaba de comprender el retraso que acumula la Legislacin espaola al respecto). La evolucin reciente LOI corrobora el cambio de tendencia iniciado en 1999. Las mejoras introducidas por esta reforma al respecto han supuesto un salto cualitativo digno de mencin (aunque an queda margen para mejorar). La equiparacin de la maternidad biolgica y adoptiva (en lo concerniente a la duracin y al carcter no condicionado); el incremento de la duracin del perodo suspensivo en caso de hijo discapacitado; el retraso del inicio del perodo suspensivo en caso de hospitalizacin; la posibilidad de suspender la relacin de trabajo en caso de fallecimiento de la madre o del recin nacido; la extensin del perodo suspensivo al acogimiento simple; la clarificacin de la cuestin relativa a la edad del menor en los casos de maternidad adoptiva; la flexibilidad con la que se puede distribuir el ejercicio de este derecho (en especial, la suspensin a tiempo parcial); la previsin de normas especficas para atender a las necesidades de la adopcin internacional; la creacin de la suspensin por paternidad; y la articulacin de mecanismos jurisdiccionales para solventar las discrepancias entre trabajadores y empresarios son, en su conjunto, medidas sumamente positivas de cara a la estabilidad en el empleo. De todos modos, an queda un largo camino por recorrer. Empezando por un replanteamiento de la terminologa legal (claramente inadecuada, ante las nuevas realidades familiares). En lo sustantivo, sera conveniente que se diera luz sobre ciertos aspectos confusos, que se mejorara la respuesta frente a algunos supuestos existentes y que se diera un tratamiento normativo a algunos an sin respuesta. Por ejemplo, sera adecuado que la norma hiciera alguna referencia al grado de discapacidad para conceder la ampliacin del perodo suspensivo y que se previeran mecanismos para solventar los conflictos entre los progenitores (para decidir quin disfruta de las dos semanas extra en caso de hijo discapacitado o bien cmo se reparte el perodo suspensivo en la maternidad adoptiva). Tambin hubiera sido conveniente que se hubiera mejorado la redaccin de los supuestos de suspensin por maternidad adoptiva y que se hubiera dado mayor claridad a la suspensin motivada por el acogimiento simple. Se echa en falta una redaccin ms depurada de los supuestos de maternidad adoptiva de un menor mayor de seis aos y de los que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, presente dificultades de insercin social y familiar. En cuanto a las condiciones de ejercicio, de cara a la seguridad jurdica, el Legislador tendra que haber prestado cierta atencin a las formalidades a seguir por parte de los trabajadores afectados. Tambin hubiera sido deseable que el ejercicio de la suspensin a tiempo parcial no estuviera vinculado al acuerdo con el empresario y que expresamente se hubiera previsto la posibilidad de su disfrute. Otro aspecto que convendra haber recogido, es
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que la duracin de la suspensin estuviera vinculada al nmero de hijos ya existentes; que se diera respuesta a los supuestos de interrupcin del embarazo; y que se incrementara el perodo de la suspensin por paternidad o que se previera su ampliacin en caso de hijo discapacitado. Por otra parte, la implicacin de la autonoma colectiva en la regulacin de estas cuestiones, deja mucho que desear. Aspectos que, en definitiva, vienen a describir, el carcter insuficiente de la regulacin vigente o, desde otro punto de vista, los objetivos a alcanzar. En cuanto a la suspensin para el cuidado de familiares, la tendencia de la legislacin espaola tambin puede calificarse como muy positiva (especialmente a raz de las mejoras introducidas por la LOI), aunque el rgimen jurdico del primer supuesto pueda inducir a cierta confusin (el empleo del trmino excedencia no parece responder al rigor tcnico exigible) y la reserva del puesto de trabajo tenga alguna particularidad cuando su duracin se extienda ms de un ao. Respecto de la suspensin por violencia de gnero, al igual que en los supuestos modificatorios, basta con la acreditacin de la condicin de vctima, sin que el empresario est facultado para oponerse al ejercicio de este derecho. Dejando al margen la confusin a la que induce la referencia al derecho de proteccin, en comparacin con los arts. 37.7 y 40.3.bis TRET, quizs sera adecuado un rgimen de prrrogas ms generoso y menos monitorizado judicialmente. La nota discordante de este fenmeno expansivo la da la suspensin por IT. El alcance de este mecanismo de proteccin del empleo es indiscutible, no slo por la cobertura de riesgos que abarca (enfermedades y accidentes profesionales y no profesionales y perodos de observacin) y la estabilidad en el empleo que posibilita, sino tambin por la extraordinaria presencia en el da a da de las relaciones de trabajo (aunque, quizs, haya llegado a un punto contraproducente o excesivo). La dinmica de este supuesto suspensivo ha ido en paralelo al desarrollo de los sistemas jurdico-pblicos para su aseguramiento, de modo que stos han acabado condicionando la configuracin de aqul, hasta el extremo que prcticamente se confunden. Sin embargo, a pesar de su innegable interrelacin, cabe defender su independencia y la existencia de mbitos de aplicacin diferenciados, pudindose identificar espacios no coincidentes. En concreto, el Derecho de la Seguridad Social da un tratamiento ms generoso a los comportamientos imputables del trabajador que el Derecho del Trabajo, de modo que una conducta sustantivamente imputable y, por consiguiente, justificadora de un despido (y no de una suspensin), no obsta a que el trabajador tenga derecho a la prestacin por IT. Por otro lado, en tanto que el percibo de la prestacin por IT no est siempre garantizado cabe la posibilidad de que se den supuestos suspensivos sin prestacin. En definitiva, desde un punto de vista de configuracin tcnico-jurdica, parece del todo oportuno proceder a una distincin conceptual entre el tratamiento sustantivo y el de la Seguridad Social. Diferenciacin, especialmente interesante a los efectos de la estabilidad en el empleo,
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pues, desvinculara su rgimen jurdico (en concreto, su duracin) de las fluctuaciones presupuestarias que dictan el devenir de las prestaciones de la Seguridad Social. De hecho, la influencia de este aspecto sobre el rgimen jurdico de la suspensin de la relacin de trabajo por IT es absoluta. En este sentido, por motivos esencialmente de estabilidad presupuestaria, puede apreciarse dos dinmicas que, desde un punto de vista de la estabilidad en el empleo, resultan en cierto sentido contradictorias pero que se explican perfectamente desde el prisma de los intereses (presupuestarios) de la Seguridad Social. Por un lado, con el fin de reducir su el uso fraudulento, se ha optado por reducir la duracin mxima de la IT (endureciendo las condiciones de la prrroga); y, por otro lado, se ha optado por dificultar la transicin desde la prestacin por IT a la permanente, manteniendo la suspensin de la relacin de trabajo en caso de alta con propuesta de declaracin de IP y posterior impugnacin (salvo que sea parcial o de una lesin permanente no invalidante) y previndose instrumentos para posponer la declaracin de IP (prrafo 2 art. 131.bis.2 TRLGSS) aunque en este sentido se ha reducido la duracin mxima en seis meses -; o bien, para, una vez declarada la incapacidad permanente, poder revisarla (art. 48.2 TRET). Mientras que la primera dinmica redunda negativamente en la conservacin del negocio jurdico, la segunda, en cambio, la promueve, pues, pospone los efectos extintivos de los hechos obstativos, manteniendo la situacin suspensiva. El papel de los rganos jurisdiccionales en la intensificacin de la proteccin del empleo en estas situaciones ha sido especialmente relevante. Muestra de ello es la interpretacin restrictiva del concepto de recada; la posibilidad de mantener la suspensin pese a la declaracin de alta sin declaracin de incapacidad permanente - si el trabajador demuestra la persistencia de su incapacidad; y, sobre todo, la necesidad de acudir a las frmulas resolutorias del art. 52 TRET para poder resolver el contrato de un trabajador imposibilitado para trabajar, pero sin derecho a prestacin alguna. En cuanto a la suspensin por causas de empresa y la motivada por fuerza mayor, la prevalencia de intereses externos a los intereses individuales de los contratantes (en especial, los de la Seguridad Social) hipertrofia los mecanismos para prevenir este tipo de riesgos. Sumndonos, en definitiva, a la corriente doctrinal que opta por una reformulacin del cauce procedimental a seguir (abogando por una diferenciacin en funcin de una ratio efectivos/afectados por la medida); especialmente, porque desincentiva el uso de este tipo de medidas de proteccin del empleo, incrementndose el riesgo a que acaben plasmndose en un supuesto de ineficacia contractual definitiva. Por otra parte, entendemos que la referencia a la coyunturalidad, ex art. 47 TRET, no es suficiente como para describir un riesgo autnomo con respecto al exigido para las resoluciones por causas de empresa (en concreto, las del art. 52.c TRET). Planteamiento que encaja con el principio que caracteriza las facultades de
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alteracin reconocidas al empresario ante una excesiva onerosidad y que hemos identificado con la expresin quien puede lo ms, puede lo menos. La suspensin de la relacin de trabajo por motivos disciplinarios tiene un difcil encaje dogmtico. Descartada su ubicacin en la rbita de la libertad de empresa y en la lgica de la estabilidad en el empleo, entendemos que se trata de un supuesto de alteracin del contenido del contrato con un fundamento legal. En puridad, la mera existencia de una facultad disciplinaria describe un halo de inimputabilidad a efectos resolutorios que permite afirmar que se trata de una suspensin para reprobar (y no para evitar extinguir). Ahora bien, en tanto que el empresario ante un comportamiento imputable y, por tanto, justificativo de la resolucin, puede acabar optando por suspender la relacin de trabajo, cabe entender que en estos casos la suspensin orbita alrededor del favor negotti. En lo relativo a la suspensin cautelar, slo cabe imponerla si as lo admite la negociacin colectiva, y para el caso de que se confirme judicialmente la procedencia del despido, debe procederse al abono de la retribucin del trabajador por el tiempo que ha estado con la relacin de trabajo suspendida. La suspensin de la relacin de trabajo tambin acta como condicin material para el ejercicio de determinados derechos fundamentales. De tal modo que, a pesar de la concurrencia de incumplimientos contractuales imputables del trabajador (huelga, ejercicio cargo pblico y sindical) o hechos obstativos (privacin de libertad), el ordenamiento jurdico exonera sus efectos extintivos a fin de posibilitar el ejercicio de determinados derechos amparados constitucionalmente (en concreto, arts. 28.2, 9.2 y 23.2, 28.1 y 24.2 CE). De todos modos, en trminos generales debe denunciarse que la regulacin normativa de estos supuestos suspensivos es notoriamente parca. En lo que a la huelga se refiere, la distincin entre la huelga lcita y la ilcita es fundamental, pues, marca la frontera entre el ejercicio legtimo de un derecho y la ilegtima interrupcin de la prestacin de trabajo. ste es un aspecto en el que, ante las lagunas legales (por cierto, incomprensiblemente an hoy vigentes), la influencia del principio de estabilidad en el empleo en la labor interpretativa de los Tribunales ha jugado un papel muy destacado. En concreto, se han admitido los efectos suspensivos de una huelga ilcita. De modo que la interrupcin del contrato puede ser calificada como causa resolutoria, si a partir de una valoracin individualizada se demuestra la participacin activa del trabajador en la huelga y su comportamiento puede calificarse como grave y culpable. La regulacin de lo que el TRET denomina como excedencia para el ejercicio de un cargo pblico est plagada de lagunas e imperfecciones tcnicas. El empleo del trmino excedencia (cuando - por lo efectos jurdicos - se trata de un supuesto suspensivo), los problemas jurdicos vinculados a la precisin de los conceptos cargo pblico y representatividad son muestras que lo ilustra claramente. Por otra parte, no puede entenderse que el derecho del trabajador a esta excedencia slo deba reconocerse si el nivel
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de inasistencia supere el 20 % de la jornada en tres meses, tal y como se establece en el art. 37.3 d) TRET. Ni tampoco que dicho precepto faculte al empresario para imponer la interrupcin, sino que se trata de una decisin que corresponde en ltimo trmino al trabajador. En lo relativo a la suspensin por ejercicio de cargo sindical, las deficiencias tambin son considerables (empezando por el empleo del trmino excedencia). El papel de la autonoma colectiva en la regulacin de este supuesto suspensivo ha sido destacable, pues, el criterio restrictivo del TC, ha sido superado en algunos convenios colectivos. Y, adems, se ha ampliado el supuesto de hecho reconociendo este a cargos sindicales de nivel inferior al provincial. Finalmente, en lo que a la suspensin por privacin de libertad, se echa en falta una mayor concrecin jurdico-positiva. Especialmente, en lo que concierne a la comunicacin de la situacin del trabajador, la necesidad de al firmeza o no de la sentencia (aunque, la jurisprudencia se haya decantado por la primera) y los efectos de la sentencia condenatoria sobre el contrato de trabajo. Sin que, en puridad, pueda acudirse al art. 54 TRET, pues, se trata de un supuesto de imposibilidad objetiva (lo que no quita que, en aras a la conservacin del contrato de trabajo, se exija que las ausencias al trabajo tengan una cierta entidad pudindose acudir, ante la falta de un criterio especfico, al contenido del art. 52.d TRET). Por otra parte, del estudio de los convenios colectivos consultados, se observa que el papel de la autonoma colectiva en el desarrollo de estas medidas legales es (salvo contadas excepciones) ms bien escaso. A la hora de incrementar los derechos reconocidos legalmente a los trabajadores para suspender la relacin de trabajo, es bastante frecuente que se omita toda referencia y, cuando se hace, no es extrao que se reproduzca la literalidad de la norma o simplemente se haga una mencin al precepto estatutario que lo regula. Si bien es cierto que nos estamos refiriendo a cuestiones que, por lo general, tienen una alta densidad normativa, por lo general existe margen para el desarrollo convencional, no slo para mejorar la respuesta legal, sino para suplir las lagunas existentes. Por todo ello, entendemos que, dada su importancia, son aspectos tienen un eco convencional excesivamente escaso. Lo que resulta, a nuestro entender, preocupante. Una posible explicacin a este fenmeno quizs resida en la conviccin de que respuesta legal ya satisface los intereses de los trabajadores o al menos lo hace con una intensidad lo suficientemente fuerte como para limitar la demanda de mejoras, pues, dado su elevado coste para el empresario exigiran una compensacin a cambio que los trabajadores no estn dispuestos a conceder. No obstante, como excepcin a este fenmeno destaca la referencia a ciertos aspectos de la suspensin por motivos familiares, evidenciando la importancia que estas cuestiones tienen para los trabajadores y, por otra parte, lo acertado de su regulacin en el TRET.
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En definitiva, siguiendo la dinmica denunciada con ocasin del anlisis de los supuestos modificatorios (por cierto, tambin apreciable como se comprobar - en lo que se refiere a la resolucin contractual), entendemos que, esta generalizada inhibicin de la autonoma colectiva respecto de estas cuestiones debe valorarse negativamente, pues, supone renunciar a un excelente mecanismo de determinacin del nivel de estabilidad muy prximo a la realidad de las necesidades de cada sector o rama de actividad. Esto es, al nivel de estabilidad socialmente deseado. De lo expuesto hasta ahora, y tratando de avanzar la respuesta a uno de los propsitos de nuestro estudio, podemos aseverar que el mapa de la estabilidad en el empleo resulta ciertamente complejo de evaluar. La investigacin desarrollada permite vislumbrar que, ms all de apreciaciones de carcter generalista y que tienden a evidenciar que la estabilidad en el empleo est en expansin, la delimitacin precisa de la intensidad con la que se promueve es una magnitud difcilmente conmensurable. Finalmente, tratando de hacer abstraccin de lo expuesto con ocasin de los supuestos modificatorios y de la suspensin de la relacin de trabajo, podemos afirmar que, pese a que la estabilidad es una finalidad presente en todas estas instituciones, se observa con claridad que la conservacin del empleo no es un objetivo que se est tratando de alcanzar de un modo conjunto, coordinadamente. Del estudio de cada uno de estos institutos se constata que la lgica preventiva est excesivamente atomizada, en correspondencia con cada manifestacin particularizada de la fuente de inestabilidad que amenaza a la continuidad. De modo que el resultado final de la intensidad con la que se est protegiendo el empleo es la suma de acciones particularizadas y puntuales, sin que conjuntamente formen un todo unitario, esto es, un sistema. En definitiva, a la espera de las conclusiones que podamos extraer del anlisis de los supuestos de ineficacia por resolucin, cada vez cobra mayor fuerza nuestra hiptesis de que la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico vigente es un planteamiento no planificado, sin forma predeterminada, consecuencia de la aadidura progresiva de los logros que paulatinamente se han ido alcanzado. Lo que, ms all, de las dificultades para identificarlo y cuantificar su intensidad, evidencia un aspecto absolutamente trascendente: la absoluta falta de una poltica legislativa de planificacin que marque las directrices a seguir, en funcin del nivel de estabilidad que se estima como adecuado, del precio que se est dispuesto a pagar por ello y que, en consonancia, oriente las acciones legislativas para alcanzar dicho objetivo.
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TESIS DOCTORAL
LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO:
LA PREVENCIN FRENTE A LA CONTINGENCIA DEL PARO
IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIZ

DIRECTORA DRA. CAROLINA GALA DURN
ESADE - UNIVERSITAT RAMON LLULL URL DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO - 2008 -
VOLUMEN II
LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: LA PREVENCIN FRENTE A LA CONTINGENCIA DEL PARO

ndice. ndice de Abreviaturas. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO. PRIMERA PARTE: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA. CAPTULO I.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO UNA DERIVACIN DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO. A.- La estabilidad en el empleo: definicin. B.- Cuestiones propeduticas y especificacin del objeto de estudio: en especial, la desvinculacin de la dimensin temporal de la conceptuacin de la estabilidad en el empleo. I.- Primera delimitacin del objeto de estudio: compatibilidad de la estabilidad en el empleo con la posibilidad de someter el contrato a un trmino. II.- Otras' delimitaciones del objeto de estudio. III.- Recapitulacin. CAPTULO II.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL. CAPTULO III.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO PRINCIPIO VERTEBRADOR DEL DERECHO DEL TRABAJO. A.- Caracteres de un principio y la funcin directiva, interpretativa, integradora y constructiva del principio de estabilidad en el empleo. B.- La conformacin de la estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo espaol: del rgimen liberal al sistema democrtico de relaciones laborales nacimiento y consolidacin de un principio. I.- La lgica liberal y primeras manifestaciones jurdicas dirigidas a la conservacin del negocio jurdico en las relaciones de trabajo. 1.- Premisa de partida: provisionalidad del vnculo como paradigma de las relaciones contractuales, extincin del contrato y el sistema de responsabilidad por culpa y el desempleo como problema irresoluble. 2.- La legislacin liberal y las primeras manifestaciones de la proteccin del empleo.
ndice
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1 1 11 11 32 35 37 49 52
58 62
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2.1.- El preaviso en el contrato indefinido. 2.2.- Los contratos de duracin determinada, la exigencia de justa causa para resolver y su concepcin restrictiva. 2.3.- La limitacin temporal del perodo de prueba. 2.4.- La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad y por accidente de trabajo. 2.5.- La creacin de los Tribunales Industriales. 2.6.- Recapitulacin. 3.- El Real Decreto 22 de julio 1928: primera manifestacin de la proteccin del empleo a travs del derecho de los contratos y de las obligaciones. 3.1.- Aspectos generales de una reforma procesal. 3.2.- La readmisin como proyeccin del principio de estabilidad en el empleo. 3.3.- Recapitulacin. II.- La estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo: 1931 a 1936. 1.- Primera etapa, la extincin del contrato como ltima alternativa de un conflicto insuperable: La Ley del Contrato de Trabajo y la Ley de Jurados Mixtos de 1931. 1.1.- Consideraciones generales de la reforma procesal y sustantiva de 1931. 1.2.- Las manifestaciones jurdico-positivas del principio de estabilidad en el empleo en la legislacin republicana de 1931. 1.2.1.- La continuidad del contrato pese a la nulidad parcial. 1.2.2.- Continuidad de la relacin de trabajo pese al cambio de empresario y el ejercicio del ius variandi del empresario. 1.2.3.- La suspensin de la relacin de trabajo como reaccin frente a los riesgos que ponen en peligro la continuidad del negocio jurdico. 1.2.4.- La extensin del sistema de extincin causal liberal a los contratos de duracin indefinida. 1.2.5.- La excesiva onerosidad como nueva causa resolutoria: la empresa como fuente de empleo. 1.2.6.- La responsabilidad por riesgo del empresario por la extincin inimputable del contrato de trabajo. 1.2.7.- Novedades procesales en la extincin del contrato y la estabilidad en el empleo. 1.2.8.- La tcita reconduccin en los contratos de duracin determinada. 1.3.- Recapitulacin. 2.- Segunda Etapa: el paro como problema jurdico-pblico y la intervencin del Estado. 2.1.- En incremento del paro como factor precipitante de los cambios legislativos. 2.2.- La adopcin de medidas extraordinarias de contencin del empleo. 2.2.1.- Resolucin del contrato injustificada y readmisin forzosa: crnica de un fracaso anunciado. 2.2.2.- La limitacin de la facultad resolutoria empresarial a travs de la intervencin previa y la modificacin del contrato como alternativa a la resolucin del contrato. 3.- Recapitulacin. III.- El principio de estabilidad y las fluctuaciones del ciclo econmico: del franquismo al TRET. 1.- El franquismo, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo. 2.- La transicin y los inicios del perodo democrtico, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo. 3.- La reforma del mercado de trabajo de 1994, los desequilibrios de naturaleza econmica y el principio de estabilidad en el empleo.
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4.- Recapitulacin. IV.- El principio de estabilidad en el empleo ante el reconocimiento de los derechos fundamentales. C.- Recapitulacin. CAPTULO IV.- LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN EL RGIMEN JURDICO DEL TRET Y, EN ESPECIAL, LA RESOLUCIN DEL CONTRATO COMO LTIMA FRONTERA DE LA CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO. A.- Parmetros para una propuesta sistematizadora de los institutos que promueven la estabilidad en el empleo. I.- Fundamentacin dogmtica de las vicisitudes contractuales derivadas de la alteracin sobrevenida de las circunstancias. 1.- El incumplimiento contractual imputable: concepcin restrictiva de un motivo de ineficacia contractual y la estabilidad en el empleo. 2.- La excesiva onerosidad sobrevenida: fundamento de la alteracin de lo pactado por parte del empresario y del trabajador en aras a la estabilidad en el empleo. 2.1.- Planteamiento de una larga discusin. 2.2.- Conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida. 2.2.1.- Primer enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad a partir de sus elementos definidores esenciales y diferencias con la imposibilidad objetiva. 2.2.2.- Segundo enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad a partir de la revisin de las objeciones que se oponen a su validez como fundamento dogmtico aplicable al contrato de trabajo. 2.2.2.1.- Crtica a la objecin la excesiva onerosidad como mero quebranto monetario. 2.2.2.2.- Crtica a la objecin la excesiva onerosidad slo responde a situaciones de crisis. 2.2.3.- Tercer enfoque: conceptuacin de la excesiva onerosidad sobrevenida y el marco constitucional. 2.2.4.- Recapitulacin. 2.3.- Crtica a las tesis alternativas a la excesiva onerosidad. 2.3.1.- Crtica a la teora de la clusula rebus sic stantibus. 2.3.2.- Crtica a la teora del riesgo imprevisible. 2.3.3.- Crtica a la teora de la imposibilidad objetiva impropia. 2.3.4.- Crtica a la teora de la base del negocio. 2.3.5.- Crtica a las teoras basadas en la propia lgica de Derecho del Trabajo. 2.3.5.1.- Crtica a la calificacin de las facultades empresariales como un poder. 2.3.5.1.1.- Objeciones genricas. 2.3.5.1.2.- Objeciones especficas. a.- Crtica a la existencia de un poder extintivo. b.- Crtica a la existencia de un poder suspensivo (por causas de empresa). c.- Crtica a la existencia de un poder modificatorio. 2.3.5.2.- Crtica a la teora de la autotutela privada. 2.4.- Recapitulacin. 3.- La imposibilidad objetiva sobrevenida y el principio de estabilidad en el empleo. 3.1.- La imposibilidad objetiva como un supuesto de ineficacia contractual. 3.2.- Imposibilidad objetiva y la estabilidad en el empleo. 4.- La estabilidad en el empleo en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo.
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205 208 208 210 214 214 220 220 230 231 240 250 259 260 261 262 263 264 266 268 269 274 274 285 286 288 292 293 293 297 300
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5.- La libertad de empresa como fundamento para sustraerse de lo pactado. 6.- Recapitulacin. II.- Categorizacin de las medidas para hacer frente a los factores de inestabilidad. 1.- La modificacin sobrevenida de lo pactado. 2.- La resolucin excepcionada con carcter temporal. 3.- La acotacin de la ineficacia contractual sobrevenida. 4.- La intervencin pblica previa. 4.1.- La intervencin administrativa previa. 4.1.1.- Naturaleza y fundamento de la intervencin administrativa. 4.1.2.- Capacidad valorativa de la Administracin: el control de la accin administrativa. 4.2.- La intervencin judicial previa. 4.3.- La idoneidad de la autorizacin previa como mecanismo de prevencin del desempleo. III.- Recapitulacin. B.- Anlisis sistematizado de las manifestaciones positivizadas de la estabilidad en el empleo en el rgimen jurdico actual. I.- Manifestaciones jurdico-positivas que posibilitan la modificacin de lo pactado. 1.- La modificacin por excesiva onerosidad sobrevenida. 1.1.- Facultades de modificacin unilateral del empresario 1.1.1.- El ius variandi. 1.1.2.- La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 1.1.2.1.- Factores configuradores del estatuto protector del trabajador ante la modificacin unilateral del contrato. 1.1.2.1.1.- Condiciones de trabajo modificables. 1.1.2.1.2.- Necesaria concurrencia de un desequilibrio contractual objetivo. 1.1.2.1.3.- Procedimentalizacion de la modificacin sustancial de las condiciones. a.- El papel de la autonoma individual y colectiva en la regulacin de la procedimentalizacin: en especial, la discutible legalidad de las clusulas de reserva de modificacin. 1.1.2.1.4.- Facultad resolutoria del trabajador ante la modificacin sustancial (remisin). 1.1.2.1.5.- Control judicial de la decisin empresarial. 1.1.3.- La movilidad geogrfica. 1.1.3.1.- Factores configuradores del estatuto protector del trabajador frente a la movilidad geogrfica. 1.1.3.1.1.- Necesaria concurrencia de un desequilibrio contractual objetivo. 1.1.3.1.2.- Cambio de residencia. 1.1.3.1.3.- Procedimentalizacin de la movilidad geogrfica. a.- El papel de la negociacin colectiva en la regulacin de la procedimentalizacin. 1.1.3.1.4.- El control judicial de la decisin empresarial. 1.1.3.1.5.- La facultad administrativa de suspender la decisin empresarial de traslado. 1.1.3.1.6.- Facultad resolutoria del trabajador ante la decisin empresarial de traslado (remisin). 1.1.3.1.7.- Traslado que afecte a la totalidad del centro de trabajo. 1.1.4.- La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo a travs de un expediente de regulacin de empleo. 1.2.- Facultades de modificacin unilateral del trabajador. 1.2.1.- La reduccin de jornada por motivos familiares.
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303 305 307 307 309 316 318 319 322 326 335 336 339 343 344 345 345 347 358 360 363 369 375 380 387 388 391 393 394 394 397 400 404 406 407 407 409 417 418
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1.2.1.1.- Condicionantes legales para el ejercicio legtimo de la reduccin de jornada. 1.2.1.2.- El papel de la negociacin colectiva en la mejora de la legalidad vigente. 1.2.2.- Las vctimas de violencia de gnero y la modificacin sobrevenida de lo pactado. 1.2.3.- El derecho de traslado del consorte. 1.2.4.- La modificacin motivada por la formacin profesional. 2.- La modificacin en virtud de una norma heternoma de carcter imperativo. 2.1.- La modificacin ab initio por contener clusulas nulas. 2.2.- La subrogacin ope legis. 2.2.1.- Los elementos que condicionan la aplicacin del art. 44 TRET. 2.2.1.1.- Elemento subjetivo: el cambio de titularidad de la empresa. 2.2.1.2.- Elemento objetivo: transmisin de una entidad econmica. 2.2.1.2.1.- La evolucin del elemento objetivo en la jurisprudencia comunitaria. 2.2.1.2.2.- La evolucin del elemento objetivo en la jurisprudencia y en la doctrina judicial nacional. 2.2.2.- Supuestos de transmisin de empresa especiales. 2.2.2.1.- La muerte, la incapacidad o la jubilacin del empresario como supuestos de transmisin de empresa (Remisin). 2.2.2.2.- Sucesin de empresa derivada de la extincin de la personalidad jurdica del empresario: la fusin de sociedades. 2.2.2.3.- Transmisin de empresas incursas en procedimientos concursales. 2.3.- La alteracin de lo pactado por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de un menor de 9 meses. 2.3.1.- Descripcin del riesgo y medidas preventivas para evitarlo (incluida la suspensin). 2.3.2.- Negociacin colectiva y la alteracin del contenido del contrato en situaciones de riesgo durante el embarazo. 2.4.- La renovacin de los contratos de duracin determinada. 3.- Recapitulacin. II.- Manifestaciones jurdico-positivas que posibilitan la excepcin temporal del juego resolutorio. 1.- La suspensin por excesiva onerosidad sobrevenida. 1.1.- Concurrencia de una excesiva onerosidad referenciable en el empresario: la suspensin por causas de empresa. 1.1.1.- El desequilibrio contractual exigible para suspender la relacin de trabajo por causas de empresa. 1.1.2.- Procedimentalizacin de la suspensin por causas de empresa. 1.1.3.- Efectos de la suspensin sin la preceptiva autorizacin y de la revocacin de la autorizacin en la va administrativa o judicial. 1.2.- Concurrencia de una excesiva onerosidad referenciable en el trabajador y la suspensin de la relacin de trabajo. 1.2.1.- Suspensin de la relacin de trabajo por maternidad (ms all del puerperio) y por paternidad. 1.2.1.1.- Breve exposicin de su fundamentacin dogmtica. 1.2.1.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad. 1.2.1.2.1.- La suspensin por maternidad biolgica (y la suspensin por paternidad derivada). a.- La suspensin por maternidad en caso de fallecimiento de la madre. b.- La suspensin por maternidad en caso de fallecimiento del hijo. 1.2.1.2.2.- La suspensin por maternidad en caso de adopcin y acogimiento. 1.2.1.2.3.- La suspensin por maternidad a tiempo parcial. 1.2.1.2.4.- Negociacin colectiva y suspensin de la relacin de trabajo por maternidad. 1.2.1.3.- La suspensin de la relacin de trabajo por paternidad. 1.2.1.4.- Valoracin (crtica) de la reforma operada por la LO 3/2007. 1.2.2.- Suspensin de la relacin de trabajo por cuidado de familiares. 1.2.2.1.- Definicin y breve exposicin de su fundamentacin dogmtica. 1.2.2.2.- Condiciones para el ejercicio y duracin de la suspensin.
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424 428 433 442 446 451 451 453 461 462 465 469 471 477 477 478 479 483 484 490 491 493 501 502 502 505 511 519 522 522 522 525 526 532 533 535 540 542 543 544 547 547 549
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1.2.2.3.- Negociacin colectiva y suspensin por cuidado de familiares. 1.2.3.- La suspensin de la relacin de trabajo motivada por la violencia de gnero. 1.2.3.1.- Definicin y breve exposicin de la fundamentacin dogmtica. 1.2.3.2.- Condiciones para el ejercicio y duracin de la suspensin. 1.2.3.3.- Negociacin colectiva y suspensin por violencia de gnero. 1.2.4.- Suspensin para la formacin o perfeccionamiento profesional. 2.- La suspensin de la relacin de trabajo por imposibilidad objetiva. 2.1.- Nota aclaratoria relativa a la suspensin por privacin de libertad y por maternidad. 2.2.- Suspensin por la concurrencia de un hecho obstativo referenciable en el empresario: la suspensin por fuerza mayor. 2.3.- Suspensin por la concurrencia de un hecho obstativo referenciable en el trabajador: la suspensin por incapacidad temporal y por incapacidad permanente con previsible mejora. 2.3.1.- La independencia sustantiva de la suspensin por incapacidad temporal prevista en el TRET con respecto a lo previsto en el Derecho de la Seguridad Social y su repercusin en la proteccin del empleo. 2.3.2.- La suspensin de la relacin de trabajo por incapacidad temporal: condicionantes para su reconocimiento. 2.3.2.1.- Asistencia sanitaria. 2.3.2.2.- Imposibilidad para el trabajo. 2.3.2.3.- Temporalidad de la imposibilidad para el trabajo: rgimen jurdico de la duracin de la incapacidad temporal. 2.3.2.3.1.- Duracin de la suspensin de la relacin de trabajo del trabajador con derecho al subsidio por incapacidad temporal. a.- Alta mdica sin propuesta de declaracin de incapacidad permanente. b.- Alta mdica con propuesta de declaracin de incapacidad permanente. c.- Alta mdica por agotamiento del plazo. 2.3.2.3.2.- Duracin de la suspensin de la relacin de trabajo del trabajador sin derecho al subsidio por incapacidad temporal. 2.3.3.- Efectos suspensivos de la incapacidad permanente. 3.- La suspensin por incumplimiento imputable: la suspensin de la relacin de trabajo por motivos disciplinarios. 4.- La suspensin ope legis. 4.1.- La suspensin como elemento imprescindible para el ejercicio material de derechos fundamentales. 4.1.1.- La huelga como causa suspensiva. 4.1.2.- La suspensin de la relacin laboral por el ejercicio de cargo representativo. 4.1.3.- La suspensin de la relacin laboral por el ejercicio de un cargo sindical. 4.1.4.- La suspensin de la relacin de contrato por privacin de libertad mientras no haya sentencia condenatoria. 4.2.- La suspensin por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural de un menor de 9 meses (remisin) 5.- Recapitulacin. C.- Acotacin de la ineficacia contractual como manifestacin privilegiada de la conservacin del negocio jurdico y como ltima frontera ante la movilidad externa. I.- La ineficacia por resolucin. 1.- El despido y la estabilidad en el empleo. 1.1.- El despido como incumplimiento grave y culpable: evolucin histrica de la adaptacin de la lgica resolutoria ex art. 1124 CC al Derecho del Trabajo. 1.1.1.- El rgimen del despido de los asalariados en el Cdigo Civil.
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1.1.1.1.- El rgimen resolutorio comn para los asalariados (ex art. 1586 CC). 1.1.1.1.1.- La resolucin por incumplimiento grave y culpable: el despido. 1.1.1.1.2.- Los efectos del despido. Especial referencia a la distincin entre la indemnizacin de daos y perjuicios y la prestacin por equivalente; y su tratamiento procesal en la LEC de 1881 y en la Ley de Tribunales Industriales 1908 y de 1912. 1.1.1.2.- El rgimen resolutorio especial para los empleados domsticos y para los auxiliares del comerciante (en el Cdigo de Comercio). 1.1.2.- El rgimen del despido en el Cdigo de Trabajo de 1926. 1.1.3.- El rgimen del despido y los Comits Paritarios. 1.1.3.1.- El despido injustificado y la readmisin. 1.1.3.2.- La indemnizacin como prestacin por equivalente y el control de la discrecionalidad del juzgador. 1.1.3.2.1.- Naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido sin justa causa. 1.1.3.2.2.- La limitacin del importe de la indemnizacin. 1.1.3.3.- La responsabilidad por mora del empresario. 1.1.4.- El despido en la II Repblica. 1.1.4.1.- Las causas justificativas del despido. 1.1.4.1.1.- Mencin especial a la extincin del contrato por ineptitud. 1.1.4.2.- La resolucin contractual ilcita del empresario: la readmisin, la prestacin por equivalencia y la mora. 1.1.5.- Naturaleza jurdica del despido durante el franquismo y la transicin: continuismo en la concepcin del despido como un supuesto resolutorio. 1.2.- Anlisis jurdico-positivo del despido en el Texto Refundido del Estauto de los Trabajadores. 1.2.1.- El despido como un supuesto de resolucin del contrato por incumplimiento grave y culpable y crtica a las tesis alternativas a la lgica resolutoria. 1.2.1.1.- Premisa de partida: despido = a resolucin por incumplimiento grave y culpable. 1.2.1.2.- Crtica a las objeciones planteadas a la validez de la naturaleza resolutoria del despido. 1.2.1.3.- Crtica a las tesis alternativas a la naturaleza resolutoria del despido. 1.2.2.- El rgimen jurdico-positivo del despido: anlisis de los elementos que salvaguardan la continuidad del negocio jurdico. 1.2.2.1.- Concepcin restrictiva de las causas de despido. 1.2.2.1.1- Breve referencia al papel de la negociacin colectiva en la constriccin de los supuestos resolutorios por incumplimiento imputable. 1.2.2.2.- La procedimentalizacin del despido. 1.2.2.2.1.- Formalidades del despido. a.- Manifestaciones neutralizadoras de las garantas vinculadas a la formalizacin del despido. b.- Garantas especiales en la formalizacin del despido. 1.2.2.3.- El control judicial de la facultad resolutoria del empresario. 1.2.2.3.1.- Consideraciones previas: problemtica derivada de la sustantivizacin de normas procesales. 1.2.2.3.2.- La calificacin del despido: anlisis de los efectos jurdicos sustantivos y procesales y su impacto en la estabilidad en el empleo. a.- Efectos jurdicos de la procedencia del despido. b.- Efectos jurdicos de la improcedencia del despido: la condena al cumplimiento especfico o por equivalente. b.1.- La readmisin: el cumplimiento especfico de la obligacin. b.2.- La indemnizacin legal tasada: el cumplimiento por equivalente de la obligacin. b.3.- Los salarios de tramitacin: la responsabilidad por mora del empresario. b.4.- La posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (compatibilidad con la indemnizacin legal tasada). b.5.- La ejecucin del despido improcedente.
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c.- Efectos jurdicos de la nulidad del despido: la condena al cumplimiento de la obligacin in natura. c.1.- Los supuestos de nulidad del despido. c.2.- La ejecucin del despido nulo. 1.3.- Recapitulacin. 2.- La resolucin del contrato a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario como manifestacin de la estabilidad en el empleo. 2.1.- Factores fortalecedores de la estabilidad en el empleo presentes en la facultad resolutoria del trabajador por incumplimiento empresarial. 2.1.1.- En especial: la concepcin restrictiva del incumplimiento imputable empresarial. 2.2.- Recapitulacin. 3.- La alteracin sobrevenida de lo pactado por excesiva onerosidad por parte del empresario: la resolucin del contrato como medida de proteccin del empleo. 3.1.- Las causas de empresa como proyeccin de la estabilidad en el empleo. 3.1.1.- Planteamiento general. 3.1.2.- El desequilibrio contractual exigido para justificar las vicisitudes contractuales: el alineamiento funcional como medida de proteccin del empleo. 3.1.2.1.- Breve repaso a los planteamientos terico-conceptuales que inspiran la estabilidad en el empleo conforme a la legalidad jurdico-laboral democrtica. 3.1.2.2.- Vinculacin entre las causas de empresa y el alineamiento funcional y su proyeccin en la proteccin del empleo. 3.1.2.2.1.- Las causas y finalidades como parmetros de delimitacin del riesgo no ordinario. 3.1.2.2.2.- La resolucin del contrato como medida empresarial para la superacin del riesgo no ordinario. a.- Tipologa de los riesgos. a.1.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad derivada de la disminucin de la rentabilidad. a.2.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad derivada de la disminucin de la eficiencia. a.3.- La concrecin jurisprudencial (y administrativa) de la excesiva onerosidad por causas de empresa: crnica de un resultado impredecible. i.- La jurisprudencia y la resolucin por disminucin de la rentabilidad. ii.- La jurisprudencia y la resolucin por disminucin de la eficiencia. iii.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad, la descentralizacin productiva y la jurisprudencia. iv.- La concrecin de la excesiva onerosidad por parte de la Autoridad Laboral. v.- Valoracin (crtica) del rgimen jurdico de la resolucin por causas de empresa y de su interpretacin por los rganos jurisdiccionales (y administrativos). a.4.- Resolucin de las contrataciones indefinidas para la ejecucin de planes y programas pblicos sin dotacin econmica estable. b.- Elementos procedimentales de la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa como garanta del empleo. b.1.- Delimitacin del mbito de aplicacin de los arts. 51 y 52.c) TRET. i.- El nmero de trabajadores afectados y los efectivos de la empresa. ii.- El factor temporal. b.2.- Canalizacin procedimental de la resolucin colectiva por excesiva onerosidad, ex art. 51 TRET. i.- Fase de Iniciacin. i.1.- Iniciativa extintiva. i.2.- Deber de informacin. ii.- Fase de negociacin: el perodo de consultas. iii.- Fase de instruccin.
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iv.- Fase de decisin. b.3.- Canalizacin procedimental de la resolucin individual o plural por excesiva onerosidad ex art. 52.c) TRET. c.- El papel de la negociacin colectiva en la resolucin del contrato por causas de empresa. d.- El control judicial de la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa y rgimen jurdico de su ejecucin procesal (remisin). 3.2.- La Resolucin del contrato por excesiva onerosidad por otros motivos no inherentes al trabajador: los apartados a), b) y d) del art. 52 TRET. 3.2.1.- Descripcin de los motivos resolutorios. 3.2.1.1.- Resolucin del contrato por ineptitud sobrevenida (art. 52.a TRET). 3.2.1.2.- Resolucin del contrato por falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas (art. 52.b TRET). 3.2.1.3.- Resolucin del contrato por faltas de asistencia (art. 52.d TRET). 3.2.2.- Aspectos procedimentales comunes a los supuestos resolutorios del art. 52 TRET. 3.3.- Especial referencia al art. 44.9 TRET. 3.4.- Recapitulacin. 4.- La crisis concursal y la extincin del contrato. 4.1.- La declaracin del concurso y la estabilidad en el empleo. 4.2.- Efectos de la declaracin del concurso en la continuidad de los contratos de trabajo. 4.3.- Declaracin del concurso y alteracin sobrevenida de lo pactado: medidas posibles y procedimiento para su implantacin. 4.4.- Recapitulacin. 5.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad por parte del trabajador como respuesta a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: rgimen jurdico de una consecuencia de la estabilidad en el empleo. 5.1.- Naturaleza jurdica de la resolucin indemnizada a instancia del trabajador por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 5.2.- Rgimen jurdico de la facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad. 5.3.- Recapitulacin. 6.- La resolucin del contrato por imposibilidad objetiva sobrevenida: incidencia de la estabilidad en el empleo en la ineficacia del contrato derivada de un hecho obstativo. 6.1.- La resolucin por imposibilidad objetiva que afecta al empresario. 6.1.1.- Imposibilidad objetiva que afecta al empresario persona jurdica. 6.1.1.1.- La prestacin empresarial frente a un hecho obstativo y la continuidad en el empleo. 6.1.1.1.1.- La prestacin del empresario, la imposibilidad objetiva y su eficacia extintiva. 6.1.1.1.2.- Las teoras objetiva y subjetiva de la imposibilidad objetiva y sus efectos en la estabilidad en el contrato. 6.1.1.2.- Procedimentalizacin de la extincin del contrato por imposibilidad objetiva como reaccin a la particular incidencia de la imposibilidad objetiva en la prestacin empresarial. 6.1.2.- Imposibilidad objetiva que afecta al empresario persona fsica. 6.2.- La resolucin por imposibilidad objetiva que afecta al trabajador y la estabilidad en el empleo. 6.2.1.- Modalizacin de la eficacia extintiva de la incapacidad permanente como circunstancia imposibilitante. 6.3.- Recapitulacin. II.- Otros supuestos de ineficacia contractual. 1.- El desistimiento durante el perodo de prueba.
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2.- La extincin del contrato fundada en la libertad de empresa: el fin de la actividad productiva. III.- Recapitulacin. D.- Una visin en perspectiva del sistema de proteccin del empleo: comparacin entre el modelo republicano y el vigente. CONCLUSIONES PARCIALES: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA. SEGUNDA PARTE: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO LA FINALIDAD PREVENTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE AL RIESGO DE PERDER EL EMPLEO CAPTULO I.- CONSIDERACIONES PREVIAS: LA EFICIENCIA DE LA NORMA, UNA ASIGNATURA PENDIENTE EN EL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO. CAPTULO II.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO MEDIDA DE PREVENCIN DE UN RIESGO: DESCRIPCIN DE UN MTODO ANALTICO. A.- Esquema general: la prevencin primaria, secundaria y terciaria. I.- Cuestiones propeduticas. 1.- Sntesis de las principales corrientes doctrinales del Anlisis Econmico del Derecho y aportacin de la obra de Guido Calabresi. 2.- La funcin del Derecho segn el Anlisis Econmico del Derecho. 3.- El mtodo analtico de la Economa y el realismo antiformalista. 4.- Recapitulacin. II.- La prevencin secundaria y la imputacin de los costes derivados del perfeccionamiento de un riesgo. III.- La prevencin primaria y la anticipacin del riesgo. 1.- El riesgo: la situacin previa de empleo. 2.- La articulacin de las medidas de prevencin primaria: los mtodos decisorios. 2.1.- La prevencin general o de mercado: la determinacin del nivel de empleo a travs del encarecimiento de las actividades daosas. 2.2.- La prevencin especfica o colectiva: la determinacin del nivel de empleo a travs de la prohibicin de las actividades daosas. 2.3.- La aplicacin conjunta de los mtodo decisorios: la regla de propiedad, la regla de responsabilidad y la regla de inalienabilidad. 2.3.1.- Especial referencia a la regla de responsabilidad. 2.3.1.1.- La sancin como medida de anticipacin de un riesgo. 2.3.1.2.- Los criterios de imputacin de responsabilidad: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad por riesgo. 3.- Recapitulacin.
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CAPTULO III.- ANLISIS DEL DERECHO POSITIVO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA METODOLOGA ANALTICA DE LA ECONOMA: EL DERECHO DEL TRABAJO ESPAOL Y LA PREVENCIN DEL RIESGO A LA PRDIDA DEL EMPLEO. A.- La lgica liberal y la sujecin a los actos propios como medida preventiva para la estabilidad en el empleo. I.- El Derecho comn y la prevencin frente a la extincin sin causa del contrato. 1.- Medidas preventivas frente a la extincin sin causa de los contratos de duracin determinada: la estabilidad contractual. 1.1.- Rgimen general o comn. 1.1.1.- La causalidad del despido como medida de prevencin primaria especfica. 1.1.1.1.- El supuesto de hecho de la norma. 1.1.1.2.- La sancin. 1.1.1.3.- Los costes terciarios y la causalidad del despido. 1.1.2.- El control de la decisin empresarial y la valoracin de los costes terciarios. 1.1.3.- La ejecucin del fallo y los costes terciarios: la prestacin por equivalencia y la prevencin de mercado. 1.2.- El contrato de trabajo de los auxiliares del comerciante y empleados domsticos. 2.- Los contratos indefinidos y la prevencin frente al desistimiento intempestivo. 3.- Recapitulacin. II.- El Real Decreto 22 de julio 1928 y la reafirmacin del modelo preventivo liberal frente a la extincin arbitraria del contrato de trabajo. 1.- Incidencia de la readmisin en la configuracin del modelo preventivo liberal. 1.1.- Efectos preventivos de la responsabilidad por mora del empresario. 1.2.- La posibilidad de cumplir por equivalente y la prevencin de mercado. 1.2.1.- Las dificultades para reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios y su incidencia en la prevencin de las extinciones arbitrarias. 1.2.2.- La valoracin del perjuicio. 1.2.3.- La limitacin cuantitativa de la compensacin econmica. 1.2.4.- La recolocacin del trabajador injustamente despedido. 2.- Recapitulacin. B.- La II Repblica y las medidas preventivas dirigidas a la proteccin del empleo. I.- Las reglas de responsabilidad durante la II Repblica. 1.- La responsabilidad subjetiva: novedades con respecto al sistema preventivo liberal. 2.- La responsabilidad objetiva y el fraccionamiento de los daos por extincin del contrato. 3.- Las reglas de inalienabilidad: la readmisin forzosa y la intervencin previa de los rganos corporativos en las extinciones por crisis de trabajo. II.- Recapitulacin.
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C.- La proteccin del empleo en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vigente: un anlisis desde la perspectiva del mtodo analtico de la economa y de la lgica preventiva propuestas de lege ferenda. I.- El ordenamiento laboral y la prevencin del riesgo a perder el empleo a travs de las reglas de responsabilidad. 1.- La responsabilidad subjetiva y la prevencin de las extinciones arbitrarias. 1.1.- La resolucin del contrato injustificada. 1.2.- El incumplimiento contractual del empresario. 2.- La responsabilidad por riesgo y el fraccionamiento de los costes por la prdida del empleo. 2.1.- Facultad resolutoria empresarial por imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad y responsabilidad por riesgo. 2.2.- Facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad y responsabilidad por riesgo. II.- Las reglas de inalienabilidad en el ordenamiento jurdico vigente. 1.- La autorizacin previa para extinguir el contrato. 1.1.- Intervencin previa en los desequilibrios extraconcursales. 1.2.- Intervencin previa en los desequilibrios concursales. 2.- La declaracin de nulidad de la resolucin contractual y la readmisin obligatoria del trabajador. D.- Recapitulacin. E.- Valoracin (crtica) de la flexiseguridad desde la perspectiva preventiva del AED. CONCLUSIONES: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA JURDICA Y DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. BIBLIOGRAFA
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C.- Acotacin de la ineficacia contractual como manifestacin privilegiada de la conservacin del negocio jurdico y como ltima frontera ante la movilidad externa.
En los epgrafes anteriores de este Captulo IV, a partir de la descripcin de ciertos parmetros sistematizadores (Apartado A), hemos tratado de ofrecer una exposicin ordenada de los diversos factores implcitos en los supuestos modificatorios y suspensivos que promueven la estabilidad en el empleo (Apartado B). Nuestro propsito de colocar en un mismo plano dimensiones preventivas claramente heterogneas, a fin de evaluar la intensidad con la que se trata de neutralizar las fuentes de inestabilidad que amenazan al contrato, nos est impulsado a llevar este mtodo analtico. Nuestra intencin, en el presente Apartado C, es trasladar este enfoque al rgimen jurdico de la ineficacia contractual. Extremo sumamente relevante a los efectos de nuestro estudio, por cuanto que, al delimitar la frontera entre la continuidad o no, sin duda, se erige en la manifestacin privilegiada de la estabilidad en el empleo. Ms all de los supuestos de inefectividad derivados de defectos estructurales (intrnsecos) del contrato o de normas imperativas que lleven aparejada la infraccin de invalidez, la ineficacia contractual es, sin duda, el factor ms amenazante de la continuidad del empleo. Frente a esta fuente de inestabilidad, el ordenamiento jurdico y, en especial, el Derecho del Trabajo ha tratado de restringir los motivos que hacen que el contrato cese en la produccin de sus efectos, haciendo especial hincapi en la resolucin, como manifestacin de ineficacia contractual sobrevenida con ms capacidad desestabilizadora. El objetivo se ha centrado, por un lado, en dejar a su mnima expresin la ineficacia contractual por desistimiento del empresario; y, por otro, en endurecer los motivos resolutorios a fin de preservar la continuidad del negocio jurdico. Planteamiento que, como se ha expuesto, se inicia en el Derecho comn con la resolucin por incumplimiento imputable y que se exportar posteriormente al Derecho del Trabajo, extendindose en esta rama del ordenamiento jurdico al incumplimiento por imposibilidad objetiva y a la excesiva onerosidad sobrevenida. Aunque este ltimo motivo resolutorio, en aras a la estabilidad en el empleo, ha sufrido un proceso de apertura con el fin de posibilitar la continuidad de la actividad productiva y con ella la de los contratos a ella vinculados. La idea, por tanto, consiste en articular un mecanismo jurdico que sea capaz de limitar los supuestos de ineficacia contractual motivada por el incumplimiento y, para cuando no sea posible evitarlo, articular un sistema de compensacin para reparar los perjuicios provocados por el incumplimiento de lo pactado. Lo que, a su vez, se erige en un mecanismo disuasivo para el sujeto incumplidor y, por lo tanto, un factor persuasivo a cumplir lo pactado. Mecnica en la
Primera Parte Captulo IV
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que la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo juegan un papel muy destacado, pues, a diferencia de los planteamientos decimonnicos clsicos, no existe ningn espacio de irresponsabilidad, al menos, en lo que al incumplimiento del empresario se refiere. A partir de esta lgica operativa, se constata que el rgimen jurdico de la ineficacia contractual sobrevenida adquiere un papel preventivo destacado, erigindose en el elemento capital de la estabilidad en el empleo, pues, - como hemos afirmado - delimita la (ltima) frontera entre la continuidad y la no continuidad (lo que la doctrina laboral denomina movilidad externa). En definitiva, es el factor que describe con mayor precisin el nivel de riesgo o inestabilidad que la sociedad est dispuesta a asumir. Lo que debe ayudarnos al propsito de cuantificar el nivel de estabilidad en el ordenamiento jurdico laboral o, por lo menos, a delimitar los parmetros que deberan permitirnos acercarnos a su evaluacin aproximada. Llegados a este estadio, se comprende que en determinadas circunstancias el Legislador considere que los contratantes no sean las personas ms adecuadas para evaluar el nivel de riesgo que ms les conviene. Y, esto sucede, especialmente, en situaciones en las que estn implicados intereses colectivos o bienes de naturaleza jurdico-pblica. Lo que justifica que se restrinja la capacidad decisoria de los afectados, atribuyndosela total o parcialmente a un tercero (Autoridad Laboral o jurisdiccional - para el concurso) porque se considera que, en principio, es el sujeto con capacidad suficiente para tomar una decisin que integre todas las dimensiones implicadas. En este contexto, la ciencia econmica, como ya se ha avanzado, puede sernos de una gran utilidad, porque puede ayudarnos a buscar el sistema de prevencin de la inestabilidad por ineficacia por resolucin ms adecuado, pues, puede ayudarnos a prever los efectos de las normas sobre los individuos y, en consecuencia, prever su reaccin, facilitndonos la posibilidad de crear los instrumentos jurdicos ms adecuados para alcanzar el objetivo propuesto. Sin embargo, para poder desplegar la metodologa analtica de la economa es imprescindible que, con carcter previo, describamos, desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, el entramado jurdico-positivo de los supuestos de ineficacia contractual ms amenazantes para la estabilidad en el empleo. Por ello, siempre con la vista puesta en la repercusin preventiva de cada una de las instituciones, procederemos al estudio de los supuestos de ineficacia por resolucin basada en un incumplimiento imputable; en una excesiva onerosidad (teniendo en cuenta su tratamiento en la legislacin concursal de un modo separado) y tambin por la concurrencia de un hecho obstativo. Finalmente, tambin se proceder al estudio del desistimiento y de la extincin del contrato por cierre de empresa. El fin ltimo reiteramos -, en conjuncin con los extrado del estudio de los supuestos modificatorios y suspensivos, es intentar obtener una visin de conjunto que nos
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permite describir la intensidad con la que se persigue la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol. Y, en paralelo, tratar de averiguar si existe o no un sistema que promueva la estabilidad en el empleo
I.- La ineficacia por resolucin. 1.- El despido y la estabilidad en el empleo.

El rgimen jurdico del despido juega en la configuracin de la estabilidad en el empleo juega un papel central. Los elementos que repercuten de un modo ms intenso en la salvaguarda de la estabilidad son, principalmente, tres. En primer lugar, la concepcin restrictiva de las causas de despido, en aras a garantizar la conservacin del negocio jurdico. En segundo lugar, la previsin de una serie de formalidades, establecidas con el objeto de canalizar y monitorizar la decisin extintiva empresarial. Y, en tercer lugar, la readmisin forzosa o bien la posibilidad de substituirla por una compensacin econmica en determinados supuestos de resolucin injustificada o improcedente. Aspecto, ste ltimo, especialmente relevante por cuanto dibuja la verdadera frontera entre la continuidad y la no continuidad. Aseveracin, sta ltima, que, antes de continuar con la exposicin, merece un pequeo alto en el discurso expositivo. Sin perjuicio de lo que se expondr en la Segunda Parte de este estudio, conviene reiterar en este momento una idea ya expuesta con anterioridad, pero que resulta capital para el desarrollo de la exposicin que sigue. El presente estudio trata de combinar el anlisis del ordenamiento jurdico desde la perspectiva dogmtica y desde el aparato analtico de la economa. A pesar de que ambas metodologas analticas se centran en el mismo objeto de estudio (la norma jurdica) es evidente que parten de planteamientos conceptuales distintos. La idea que se persigue en este trabajo es la combinacin de ambas metodologas, tratando de evitar su confusin. Pues bien, a nuestro modo de ver, en algunos estudios recientes sobre el rgimen jurdico del despido se tiende a un cierto solapamiento. Desde la perspectiva analtica de la economa es claro que desde el instante que el Legislador admite la posibilidad de sustituir la readmisin por una indemnizacin y sta est tasada, la estabilidad en el empleo est condicionada simplemente al coste de oportunidad del empresario. Ahora bien, desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, es muy discutible que, atendiendo a parmetros estrictamente tcnico-jurdicos, en el ordenamiento jurdico espaol pueda hablarse de un desistimiento indemnizado. Como ya se ha apuntado en otra ocasin, admitir esto ltimo es, a nuestro entender, no slo una evidencia de la confusin en el empleo de estas metodologas analticas, sino - y lo que es ms preocupante - la substitucin de la jurdica por la econmica.
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Retomando la exposicin, sin perjuicio del anlisis pormenorizado de cada una las dimensiones de la regulacin del despido que ms repercuten en la proteccin del empleo (concepcin restrictiva de las causas, formalizacin y posibilidad de sustituir la readmisin por una indemnizacin), conviene resaltar que se trata de una institucin extraordinariamente discutida a nivel doctrinal. Discusin sumamente relevante porque repercute de una forma notabilsima en la configuracin del sistema de proteccin del empleo. Paralelamente, el inters de esta cuestin reside en la vinculacin existente entre la naturaleza contractual de esta facultad y su vinculacin con la estabilidad en el empleo y el derecho al trabajo (el hecho de que el trabajador ostente una facultad similar a la reconocida al empresario, da a entender que la libertad de empresa no puede erigirse en un fundamento jurdico vlido, pues, da lugar a un planteamiento parcial - aspecto anteriormente expuesto con detalle). Como premisa de partida y para que no haya duda sobre la tesis que defendemos, en este estudio se parte de lo que la doctrina cientfica ha denominado como concepcin restrictiva del concepto de despido; esto es, slo referido a los supuestos de incumplimiento grave y culpable del trabajador y conceptualmente subsumible en un supuesto de resolucin del contrato, ex art. 1124 CC. Por otra parte, se defiende la aplicacin supletoria de la normativa civil en todos los supuestos resolutorios por incumplimiento grave y culpable previstos en la legislacin laboral (esto es, los recogidos en los arts. 54 y 50 TRET). Por otra parte, se entiende que la naturaleza del resarcimiento legal tasado es una compensacin por la no readmisin del trabajador ilcitamente despedido, esto es, la prestacin por equivalente. De lo que se colige que la indemnizacin legal tasada, en cuanto prestacin por equivalente, es compatible con la indemnizacin de daos y perjuicios, ex arts. 1124 y 1101 CC. La significacin de este planteamiento desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo es indiscutible. Si se admite que los trabajadores tienen el derecho a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, adems de la compensacin legal tasada, en cualquier resolucin contractual calificada como improcedente, es fcil advertir que el efecto disuasivo sobre la conducta de los empresarios sera extraordinariamente intenso. De hecho, de admitirse, podra afirmarse que nos encontraramos, sin duda, en un punto de inflexin en la evolucin del principio de estabilidad en el empleo. La cuestin es que el origen de este planteamiento se halla en la lgica liberal y, ms concretamente, en el rgimen jurdico de la resolucin de los contratos de duracin determinada previsto en el Cdigo Civil. Por ello, para demostrar la validez de la tesis expuesta deben replantearse algunos de los conceptos e instituciones del rgimen resolutorio vigente y, con este objetivo, debe acudirse a la interpretacin histrica del Derecho del Trabajo. Por este motivo, y siguiendo un criterio cronolgico, se analizar el rgimen resolutorio previsto en el Derecho comn as como su evolucin posterior en la legislacin laboral hasta el estallido de la
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Guerra Civil. Sin perjuicio de una breve mencin, conviene advertir que, el anlisis que sigue a continuacin se detendr en este perodo histrico porque, desde la perspectiva de la proteccin del empleo, la legislacin republicana, en trminos generales, otorga al rgimen jurdico del despido los elementos constitutivos necesarios para poderlo entender tal y como hoy lo entendemos.
1.1.- El despido como incumplimiento grave y culpable: evolucin histrica de la adaptacin de la lgica resolutoria ex art. 1124 CC al Derecho del Trabajo. 1.1.1.- El rgimen del despido de los asalariados en el Cdigo Civil.
Como se ha apuntado al analizar la conformacin de la estabilidad en el empleo como principio vertebrador del Derecho del Trabajo, la legislacin liberal hace una distincin entre el rgimen extintivo comn de los asalariados, del previsto para los empleados domsticos y los auxiliares del comerciante. Antes de proceder al estudio de las especificidades de cada uno de estos regmenes, conviene advertir que el alcance del anlisis de este perodo histrico y, especialmente, del rgimen jurdico de los empleados domsticos, trasciende del propsito anunciado con anterioridad. Especialmente, porque asumiendo que la prdida del empleo es un riesgo frente al que pueden adoptarse una serie de medidas preventivas, desde la perspectiva de la metodologa analtica de la economa, el rgimen jurdico de la resolucin del contrato de los empleados domsticos dibuja un mecanismo de prevencin extraordinariamente similar al previsto en la lgica resolutoria recogida en el TRET vigente. Lo que lo hace sumamente interesante, no slo por esta circunstancia, sino porque, dada la simplicidad con la que est regulado, es un cauce privilegiado para la comprensin de la mecnica preventiva nsita en la lgica resolutoria y, sobre todo, dadas la similitud apuntada, porque ser una plataforma sobresaliente para comprender la lgica preventiva prevista en el vigente TRET. Aspectos que sern debidamente analizado en la Segunda Parte de este estudio (pero que convendra precisar en este estadio de la investigacin).
1.1.1.1.- El rgimen resolutorio comn para los asalariados (ex art. 1586 CC). 1.1.1.1.1.- La resolucin por incumplimiento grave y culpable: el despido.
La resolucin del contrato segn la lgica liberal viene descrita en el art. 1586 CC para los contratos de duracin determinada. La ineficacia del contrato puede ser consecuencia, bien,
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de la concurrencia de un hecho obstativo sobrevenido o de un incumplimiento grave y culpable. Supuesto resolutorio, ste ltimo, que va a centrar el objeto de este epgrafe. En el mbito laboral, el la resolucin por incumplimiento grave y culpable es calificado como despido. En consecuencia, el trmino despido, no es ni ms ni menos que la extincin unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario fundada en un incumplimiento culpable del trabajador1. Por lo tanto, la institucin del despido es un instrumento de reaccin excepcional ante determinadas circunstancias que, al traumatizar el curso de la relacin, justifican la ruptura de lo acordado a instancia de una de las partes. Desde este instante conviene dejar sentado que, a los efectos de la tesis que se sostiene en este trabajo, el resto de circunstancias
ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 115 [la cursiva es nuestra]; y El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 44. No obstante, este autor califica como despido la extincin del contrato por imposibilidad sobrevenida, criterio que no puede compartirse, dado que a pesar de concurrir un incumplimiento, no puede calificarse como despido, porque no es culpable. RODRGUEZ-PIERO, a partir de la institucin alemana del kndigung (instituto similar al desistimiento), distingue entre despido ordinario y despido extraordinario (criterio que ha seguido un amplio sector de la doctrina laboral espaola). El primero se refiere a las extinciones de los contratos de duracin indefinida en los que no es necesario alegar causa alguna (desistimiento). El despido es ordinario, entiende, porque es el mtodo normal de extincin del contrato. En cambio, despido extraordinario hace referencia a la extincin del contrato de trabajo excepcional, antes del trmino, por lo que es necesario alegar una causa que lo justifique. Vid. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit.. Tesis defendida recientemente por PREZ REY. Estabilidad en el empleo, op. cit., p. 28 y ss. Sin embargo, esta terminologa y las consecuencias sustantivas que se desprenden de su utilizacin no pueden compartirse. En primer lugar, porque, tal y como ha destacado la doctrina civil, la distincin entre el desistimiento (kndigung) ordinario y el extraordinario en el derecho alemn acaba resultando un poco imprecisa, porque las diferencias que principalmente caracterizan a uno y otro tipo de desistimiento se diluyen al comenzarse a admitir excepciones. Lo que, en definitiva, lo aleja sustancialmente de las instituciones jurdicas espaolas, impidiendo que pueda exportarse a nuestro ordenamiento jurdico. Concretamente, en ocasiones, el desistimiento ordinario es aplicable en contratos de duracin determinada, pasando a ser su modo normal de terminacin. En otras ocasiones, el extraordinario se admite en relaciones sometidas o no a trmino. Por otra parte, en lo que se refiere al presupuesto de su ejercicio, en el ordinario se ha admitido el requisito de la justa causa; mientras que en el extraordinario se admite tambin ad nutum, o bien se exige, junto a la justa causa, el preaviso. Conviene apuntar, que en el derecho alemn, la figura de la resolucin en los contratos duraderos (no de tracto nico) queda desplazada casi sin excepcin por el desistimiento siempre que concurra una causa relevante concepto de textura abierta - (apunte, por otra parte, sumamente importante porque llevar al mencionado autor a sostener la inaplicabilidad de la resolucin contractual al contrato de trabajo vid. infra). En la doctrina italiana (muy influenciada por la alemana en este aspecto), se entiende tambin (aunque sin unanimidad), que la clasificacin entre el desistimiento ordinario y extraordinario no resulta del todo adecuada (en contra, MANCINI), debindose adoptar como parmetro clasificatorio la necesidad o no de alegar una causa para poder extinguir. Por otra parte, la distincin entre la resolucin contractual y el desistimiento (recesso) no resulta del todo clara, pues la primera tiene efectos retroactivos y carcter judicial y el segundo es irretroactivo y extrajudicial, es difcil establecer una distincin en cuanto al presupuesto causal. Vid. al respecto, KLEIN. El desistimiento unilateral del contrato, op. cit., p. 26 a 45. Finalmente, sealar que segn esta autora, partiendo de un concepto de la resolucin ex art. 1124 CC restringido (circunscrito al incumplimiento culpable y la imposibilidad objetiva) y del anlisis de diversos preceptos del CC (mandato arts. 1736 y 1737; depsito art. 1776; comodato arts. 1749; y sociedad art. 1707), si bien admite la existencia en el Derecho civil espaol de supuestos de desistimiento por justa causa (concretamente en el art. 1776 CC) distintos de la resolucin, la posibilidad de extraer un principio general de aplicacin a supuestos similares, empleando el mtodo de la analoga iuris (), parece, sin embargo, bastante improbable (p. 61). En segundo lugar, porque el trmino despido que en este trabajo se sostiene, se refiere exclusivamente a la resolucin del contrato motivada por el incumplimiento del trabajador. Por lo tanto, no podemos calificar como despido al desistimiento, porque es consustancial al desistimiento la no exigencia de un motivo que lo justifique. Lo que s podra afirmarse es que el desistimiento es la forma ordinaria de extincin del contrato indefinido, segn la legislacin civil. Por otro lado, la excepcionalidad es consustancial al concepto de despido, porque supone el fin del contrato sobrevenidamente antes del trmino, por lo que resulta reiterativo atribuirle el calificativo de extraordinario.
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que motivan la extincin del contrato, no derivadas del incumplimiento culpable del trabajador, no se califican como despido2. En cuanto a lo que debe entenderse por causas justificadas el Cdigo Civil guarda silencio, por lo que la tarea de su concrecin se traslada a los Tribunales3. No obstante, como se sabe, los caracteres de este incumplimiento son la gravedad y la culpabilidad4. Esta imprecisin contrasta con el rigor tcnico con la que el Cdigo de Comercio de 1885 establece los diversos modos de extincin del contrato de trabajo. Concretamente, en los contratos de duracin determinada se admiten cuatro nicas causas de extincin: la decadencia del trmino, el mutuo acuerdo, el despido del empresario y la dimisin del trabajador. Las dos ltimas deben basarse en alguno de los motivos que detalladamente se tipifican como justas causas en los artculos 300 y 301 Ccom5. De esta forma se diferencia claramente el despido derivado del incumplimiento culpable y las causas de extincin que responden a otra naturaleza. De hecho, de la relacin de conductas susceptibles de ser alegadas como causas de extincin y de las consiguientes responsabilidades contractuales recogidas en el texto legislativo mercantil, se encuentran suficientes alusiones a los deberes y derechos de las partes no slo como para reconstruir la relacin que vincula al comerciante con su auxiliar6, sino para identificar el germen de la regulacin sustantiva del despido contemporneo. El mecanismo jurdico previsto para extinguir el contrato, como se sabe, es la resolucin, ex art. 1124 CC7. Como se sabe tambin, la resolucin es un supuesto de ineficacia sobrevenida del contrato de trabajo, junto con la revocacin y la rescisin8.
Cfr. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 59 y ss. En este sentido la doctrina ha tratado de establecer un listado que trate de suplir las deficiencias tcnicas del Cdigo Civil; Vid. por todos, SCAEVOLA. Cdigo Civil. Tomo XXIV. Parte Segunda. Artculos 1583 a 1664, op. cit. 4 Vid. al respecto, SAMPEDRO CORRAL. La extincin causal del contrato de trabajo a instancia del trabajador. DL n 45, 1995, p. 33 a 35. 5 Art. 300 CCom: Sern causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber cumplido el plazo del empeo: 1. El fraude o el abuso de confianza en las gestiones que les hubieren confiado; 2, Hacer alguna negociacin de comercio por cuenta, propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal; 3. Faltar gravemente al respeto y consideracin debidos a ste o a las personas de su familia o dependencia. Art. 301 CCom: Sern causas para que los dependientes pueden despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido el plazo del empeo: 1. La falta de pago en los plazos fijados del sueldo o los estipendios convenidos; 2. La falta de cumplimiento de cualquiera de las dems condiciones concertadas en beneficio del dependiente; 3. Los malos tratamientos u ofensas graves por parte del principal. 6 BORRAJO DACRUZ. Los auxiliares del comerciante en derecho espaol, op. cit., p. 16 a 21. 7 Cfr. entre otros, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit.; DIGUEZ CUERVO. Las reglas disciplinarias del trabajo. RPS n 67, 1965, p. 18 y 19; ABELLA MESTANZA. Despidos especiales por razn de las personas, op. cit., p. 71; y DURN LPEZ. Las garantas del cumplimiento de la prestacin laboral: el poder disciplinario y la responsabilidad contractual del trabajador, op. cit., p. 50. 8 Vid. ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit., p. 455 y ss.; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 7. Como apunta la doctrina, el art. 1124 CC se nos presenta como una evidente norma de equidad y justicia, destinado a salvaguardar el equilibrio contractual, y, por otra parte, como una consecuencia ineludible de la estructura contractual, en la que se exige la subsistencia del elemento causa. PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 342. Vid. tambin, MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 37 y 38. Segn MOSCO, la resolucin se integra en los denominados derechos de extincin; y dentro de esta categora, en las impugnaciones o derechos
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Debe tenerse en cuenta que la resolucin como negocio jurdico extintivo no es abstracto. Volviendo a hacer referencia a la cita de MONTOYA MELGAR, conviene recordar que si por causa de un negocio jurdico se entiende la finalidad econmico-social que le atribuye el Derecho no hay duda de que todo acto extintivo tiene una causa, y que sta es, invariable y necesariamente, el inters en la disolucin de un vnculo jurdico. Llegados a este punto, es conveniente distinguir entre la causa (como funcin econmica y social del negocio) y las causas justas del acto extintivo: mientras que la causa en sentido tcnico es la misma para todo negocio extintivo a saber, satisfacer el inters de la parte o partes que decidan resolver el contrato, mediante la cesacin de la relacin jurdica -, las llamadas justas causas de resolucin del contrato son las varias circunstancias cuya presencia el ordenamiento exige para otorgar legitimidad al acto extintivo9. Como es bien sabido, la diccin del art. 1124 CC faculta para exigir el cumplimiento o bien la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de los intereses en ambos casos; o sea, que se puede pedir el cumplimiento (o el sustitutivo, el id quod interest) y, adems, como algo distinto, los daos y perjuicios10. La resolucin puede operar de diversos modos11. Puede declararse acudiendo directamente a la va judicial, a travs de una accin constitutiva. En tal caso, la sentencia que declare la resolucin, tambin constitutiva, puede fijar como momento de la resolucin el de la manifestacin hecha por la parte, si se comprueba que concurren las circunstancias legalmente establecidas12. No obstante, el art. 1124 CC habla de la facultad de resolver las obligaciones, lo que quiere decir que reconoce una accin de resolucin, esto es, un derecho potestativo13. De
de agresin (puesto que el efecto extintivo repercute inmediatamente en la esfera del otro sujeto). MOSCO, op. cit., p. 10. 9 MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 30 y 31. 10 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 51. Vid. tambin, PANTALEN. Resolucin por incumplimiento e indemnizacin. ADC 1989; LVAREZ DE LA ROSA. Pactos indemnizatorios en la extincin del contrato de trabajo. Civitas. Madrid, 1990, nota 36, p. 55 y 56; PUIG PEA. La culpabilidad y la resolucin del negocio jurdico bilateral, op. cit., p. 26; IZQUIERDO TOLSADA. Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. Editorial Reus. Madrid, 1993, p. 144. Por tanto, debe rechazarse la tesis de MONTOYA MELGAR, al afirmar que en los antecedentes constituidos por los Cdigos Civil y de Comercio el despido ante tempus y sin justa causa generaba exclusivamente consecuencias indemnizatorias a cargo del empresario, en cuanto que ste incumpla el contrato (Art. 1584 CC y 299 Ccom). MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 518. En trminos similares, LUJN ALCARAZ. Despido improcedente o desistimiento? ASoc n 3, 2003, versin digital (BIB 2003\513). Afirmacin que si bien es cierto con respecto a los empleados domsticos y a los auxiliares del comerciante (vid. infra), no lo es con respecto al resto de contratos de duracin determinada, pues el art. 1586 CC no restringe las opciones que el art. 1124 CC pone a disposicin de la parte que ha cumplido el contrato. 11 Como se sabe, el plazo para ejercer la accin es de 3 aos y se configura de prescripcin (art. 1967 CC). 12 Incluso, podra suceder que ambas partes soliciten simultneamente la resolucin, una en forma de accin y la otra de reconvencin. Tal ocurrir en las situaciones en las que las partes no estn de acuerdo respecto a quin incumpli efectivamente o quin lo hizo primero. Aspecto trascendente pues de l depende la imputacin de las consecuencias desfavorables de la resolucin. LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, op. cit., p. 287 y 288. 13 Segn MOSCO, la resolucin como manifestacin unilateral de la voluntad del sujeto debe calificarse como un derecho subjetivo. MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 11.
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acuerdo con MONTS PENADS, la literalidad del precepto no exige como sucede en otros ordenamientos - que para que la resolucin acontezca sea exigible la demanda judicial, pudiendo canalizarse a travs de una resolucin extrajudicial14. En este caso, la resolucin podr acontecer bien como una resolucin convencional o bien como una resolucin por decisin del acreedor. En este segundo supuesto, ms propio de la lgica del contrato de trabajo, el acreedor debe notificar al deudor su decisin de dar por resuelto el contrato15. Y en tal caso, la decisin tendr carcter constitutivo. Aunque, si la contraparte no se allana ante la decisin del acreedor, se ha de acudir a la va judicial para que los Tribunales declaren si la resolucin era o no procedente, con lo que la sentencia que decretar la resolucin ser simplemente declarativa y no constitutiva16. Ahora bien si el despido es injustificado, el negocio jurdico consistente en la manifestacin de voluntad del empresario dirigida a extinguir el contrato, deber calificarse como un negocio infundado o improcedente, en cuanto que la actuacin de su causa se ha producido al margen de los concretos mviles asignados a la extincin por el Derecho; sin que ello afecte a la causa del negocio (funcin extintiva) que permanece17.
1.1.1.1.2.- Los efectos del despido. Especial referencia a la distincin entre la indemnizacin de daos y perjuicios y la prestacin por equivalente; y su tratamiento procesal en la LEC de 1881 y en la Ley de Tribunales Industriales 1908 y de 1912.
En cuanto a los efectos, un aspecto trascendente, que subyace en la lgica del art. 1124 CC, es que si no hay conformidad, la resolucin es un efecto de la sentencia18. Es decir, hay dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolucin es efecto de este acuerdo y el momento tambin es se. En otro caso, la declaracin de resolucin, dados los poderes del juez, tiene que ser efecto de la sentencia19. Ahora bien, siguiendo la exposicin de LVAREZ VIGARAY, en cuanto al momento en el que se produce el
Del mismo modo, PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 347 y 359; LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, op. cit.,, p. 74 y ss; y 323 y ss. (en relacin a la discusin en la doctrina comparada vid. p. 277 y ss.). 15 LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, op. cit.,, p. 325. 16 MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1196 a 1199. Vid. tambin, PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., nota 49, p. 359; y BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo. Lex Nova. Valladolid, 2003, p. 52. 17 MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 100. 18 MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1224: la resolucin no opera ipso facto, sino que deriva de la declaracin de voluntad de las partes que se traduce en un autntico negocio dirigido a poner fin a la relacin entablada, ya en una sentencia judicial. Lo cual es lgico, dado que de otro modo, nos encontraramos propiamente ante una condicin resolutoria con efectos extintivos de pleno derecho desde el momento que se verifica. En cambio si se acude a la resolucin extrajudicial y la otra parte se conforma, la resolucin produce plena eficacia. 19 MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1225 y 1226.
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efecto resolutorio vara20. Si se acude a la resolucin convencional, debe entenderse en el instante que las partes lo acuerden. En cambio, si se produce por decisin unilateral del acreedor, se entiende en el instante que lo notifica al deudor, salvo que se abra la va judicial. En tal caso, si los Tribunales aceptan la procedencia de la resolucin, sta no acontece con la sentencia sino desde el momento que se lo comunic el acreedor al deudor. En relacin a los efectos derivados de la resolucin propiamente, reiterando el criterio de BETTI, conviene tener presente que lo que se resuelve no es el negocio jurdico con todos sus efectos, sino la relacin contractual, de tal modo, que, entre las mismas partes de la relacin, pese a que la resolucin despliega, por principio, efecto retroactivo, no se extienden sus consecuencias a las prestaciones ya efectuadas en el mbito de un contrato de ejecucin continuada o peridica21. Si la resolucin se estima improcedente, el despido carece de efectos extintivos, entendindose que el contrato de trabajo ha permanecido vigente sin solucin de continuidad y, por ende, el empresario incurre en mora. Lo que se traduce en la obligacin de abonar los salarios devengados desde la decisin infundada del empresario hasta la fecha de la decisin judicial22. Si la causa alegada justificativa de la resolucin es procedente, la parte que resuelve el contrato puede reclamar, a su vez, el resarcimiento de los daos que por dicho motivo sobrevengan, a pesar de que el art. 1586 CC no lo manifieste expresamente23. De hecho, la
LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, op. cit.,, p. 335 y ss. BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 433. En trminos similares, MONTS PENADS, tras trazar una distincin entre el acto negocial (el negocio, el contrato) y la relacin jurdica nacida del acto, afirma que la resolucin por incumplimiento no afecta al negocio, sino a la relacin que nace de l. El contrato, como fuente de la relacin, no queda impactado por la resolucin; doctrina que, como recoge el propio autor, corrobora el propio Tribunal Supremo. MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1186, 1187 y 1246 y ss. En trmino similares, LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, op. cit.,, p. 419 y ss.; PANTALEN. Resolucin por incumplimiento e indemnizacin, op. cit., p. 1154 y 1155; y MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 110, 111, 287 y ss. En el mbito laboral, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 56 y 57; SANTORO-PASSARELLI. Nociones de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 210 y 211; ABELLA MESTANZA. Despidos especiales por razn de las personas, op. cit., p. 68 a 70; y GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 76. 22 Lo que claramente excluye que su naturaleza pueda calificarse como indemnizatoria. Reconociendo expresamente la mora del empresario, GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 758 y 759. 23 En contra de esta interpretacin, ALBIOL MONTESINOS sostiene que la regulacin del art. 1586 CC es menos rigurosa que la del 1124 CC, por lo que en caso de despido, el empresario slo tiene reconocido el derecho a resolver el contrato, pero no a percibir una indemnizacin. Del mismo modo, en caso de resolucin del contrato por parte del trabajador por incumplimiento del empresario, aqul no tiene derecho a la indemnizacin. Interpretacin que extiende al rgimen previsto para los auxiliares del comerciante (arts. 299, 300 y 301 Ccom). ALBIOL MONTESINOS. La resolucin del contrato de trabajo por el trabajador, op. cit., p. 9 a 17. No obstante, podra interpretarse de otro modo. En primer lugar, desde una perspectiva de la lgica del art. 1124 CC descrita, la resolucin del contrato sin causa, debe calificarse como un incumplimiento contractual, que justifica la resolucin por la contraparte. Por lo tanto, resulta contradictorio afirmar que si el empresario extingue con justa causa el trabajador no debe indemnizar, pero en cambio, si ste extingue sin justa causa s est sujeto a responsabilidad (ALBIOL MONTESINOS, op. cit., p. 12 y 13). Por otra parte, el art. 299 Ccom establece el deber de someterse a lo pactado y, a continuacin, advierte que la ruptura del trmino provoca la aparicin de la consiguiente responsabilidad, salvo que medie justa causa (descritas en los arts. 300 y 301). Por lo tanto, la exoneracin de responsabilidad no se refiere al contratante incumplidor que da motivos a la contraparte a resolver el contrato, sino
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doctrina ha destacado que esa mencin resulta innecesaria, pues, si una de las partes extingue caprichosamente el contrato (sin justa causa), el deber de indemnizar el perjuicio provocado es una consecuencia jurdica derivada del incumplimiento de lo pactado24. Aunque, como se sabe, el mero incumplimiento no es por s slo motivo de indemnizacin, por lo que, el perjudicado debe probar la existencia del dao sufrido, as como la cuanta que estima debe valorarse25. As pues, la percepcin de la indemnizacin queda remitida a la prueba de los perjuicios efectivamente producidos al trabajador litigante y que ste habr de aportar26. Dada la parquedad e insuficiencia de la regulacin, la determinacin del importe de la indemnizacin queda supeditada al arbitrio judicial. Aunque la doctrina contempornea, con una clara finalidad de proteger los intereses empresariales, destaca que, a diferencia de los contratos en general, la indemnizacin slo alcanza el importe del salario del plazo que media entre las fechas de su cobro por el obrero27. Desde una perspectiva de la accin resolutoria, y en particular, en relacin a las opciones que describe el art. 1124 CC, la primera el cumplimiento de la prestacin especfica - plantea dos situaciones conflictivas: por un lado, si el trmino ha expirado, difcilmente podr exigirse el cumplimiento de lo pactado; y, por otro lado, las situaciones en las que el empresario se niega a mantener la vigencia de la relacin (esto es, readmitir). En el primer supuesto, slo cabe solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios. Y, en el segundo, el criterio general viene definido por el art. 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881), que recurdese rezaba lo siguiente: Si el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecucin de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le
precisamente al que lo resuelve ante tempus, como consecuencia del incumplimiento de aqulla: los que contravinieren esta clusula (esto es, la sujecin al trmino pactado) quedarn sujetos a la indemnizacin de daos y perjuicios, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes (esto es, justa causa). Adems, el enunciado de los artculos que describen las justas causas empiezan exonerando de responsabilidad a la parte que rompe el contrato anticipadamente y no a la que ha incumplido: sern causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber cumplido el plazo del empeo art. 300 [la cursiva es nuestra]; sern causas para que los dependientes pueden despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido el plazo de empeo art. 301 [la cursiva es nuestra]. Por consiguiente, en ningn caso, los arts. 299, 300, 301 Ccom exoneran de responsabilidad al contratante incumplidor. En cuanto al art. 1586 CC, debe llegarse a la misma conclusin, pues ante la falta de precisin, debera acudirse supletoriamente al art. 1124 CC. Adems, el sentido de los preceptos del Ccom corroboraran esta interpretacin. 24 Aunque a este respecto, los trabajadores del servicio domstico reciben un tratamiento jurdico privilegiado. Concretamente, pactado un trmino el trabajador puede desistir del contrato en cualquier momento, sin que se derive de su accin responsabilidad alguna. Posibilidad que ya estaba prevista en el proyecto del Cdigo Civil de 1851 para los criados domsticos, y que se justificaba, segn GARCA GOYENA, por la necesidad de proteger a este colectivo por ser ms desvalidos. SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 1821-1924), op. cit., p. 93. Aunque, si efectivamente este reconocimiento responda a motivaciones de tipo humanitario y de justicia social, resulta incomprensible que el art. 1584 CC disponga una presuncin de veracidad del amo respecto del monto del salario del sirviente y del pago de los salarios devengados, porque paradjicamente privilegia al amo. 25 ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, op. cit., p. 249. 26 GARCA ABELLN. La indemnizacin por despido improcedente y el arbitrio judicial para su fijacin. RDT n 37 y 38, 1960, p. 5 y 6. 27 HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 55.
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seale, se har a su costa; y si por ser personalsimo el hecho no pudiera verificarse en esta forma se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios28. Al respecto, varios puntos a comentar. Primero, que el juez tiene una amplia discrecionalidad para valorar la cuantificacin del resarcimiento patrimonial29. Segundo, es importante incidir en la distincin existente entre la prestacin del id quod interest y la indemnizacin de daos y perjuicios. Extremo que conviene destacar con especial incidencia. Como indica BELTRAN
DE
HEREDIA
ONS, a pesar de que ambas tienden a restablecer un
equilibrio roto, obedecen a conceptos distintos y tienen tratamiento diferente. La prestacin del id quod interest, afirma - citando a PINT I RUIZ -, hace las veces, sustituye a la obligacin in natura, por lo tanto, siempre que exista una prestacin convenida y sta no pueda ejecutarse, siempre habr id quod interest. As pues, contina, al sustituir o hacer las veces de la prestacin infungible, su existencia misma ya resulta probada por la existencia misma de la obligacin30. En cambio, para que opere la indemnizacin de daos y perjuicios es preciso que se pruebe la existencia de los mismos. La prestacin por equivalencia, no significa en ningn caso - que el empresario tenga reconocido un derecho de opcin ni el dbito indemnizatorio implica el nacimiento de una nueva obligacin. Ms que de opcin en favor del deudor, hay que hablar de transformacin de la obligacin en obligacin indemnizatoria31. En consecuencia, no nace una nueva obligacin, sino que lo que opera es un cambio en el objeto, sin que ello implique una modificacin de la obligacin principal, dado que los sujetos son los mismos y el vnculo jurdico permanece inalterable32. Pues bien, sobre la base de este sistema resolutorio, en el mbito de las relaciones de trabajo, el Legislador se apresura a introducir algunos cambios con el fin de agilizar el proceso. Concretamente, el art. 27 de la Ley 19 de mayo 190833 de Tribunales Industriales, inspirado en criterios de economa procesal y en el llamado dogma de la incoercibilidad de las prestaciones
En el mbito civil, el cumplimiento por equivalencia acontece sobre la base de una triple consideracin: primera, la vinculacin misma de la persona del deudor en este tipo de prestaciones; segunda, en la incoercibilidad de la libertad del deudor; y, tercera, en estos supuestos, el carcter personalsimo excluye la posibilidad de mandar ejecutar a su costa, ex art. 1098 CC. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 45. 29 MILLN HERNNDEZ. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vol II. Editorial Montecorvo. Madrid, 1987, p. 818 y ss. 30 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 50. Un planteamiento similar al descrito aplicado al mbito laboral en, MOLERO MANGLANO. La supletoriedad del Derecho Comn en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 152 y 153. 31 Cfr. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 680. 32 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 47: cuando se incumple la obligacin y se da lugar al cumplimiento forzoso, s se opera un cambio en la prestacin. No surge una obligacin nueva, ya que no hay novacin objetiva al faltar entre otras cosas el animus novandi; tampoco hay una subrogacin en el pago. Hay sencillamente la misma obligacin con un objeto distinto. Los sujetos son los mismos y el vnculo jurdico permanece inalterable (...). Justamente por ello el acreedor puede exigir al deudor el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados con motivo de su incumplimiento, o de su cumplimiento defectuoso o insuficiente. 33 Gaceta 20 de mayo.
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de hacer, tan asentado en la legislacin procesal liberal34, introduce una norma con una finalidad pragmtica, dirigida a facilitar el cumplimiento por equivalencia. Concretamente, si la sentencia contuviera condena de hacer de no hacer, se fijar en ella la importancia de los daos y perjuicios, para en caso de incumplimiento por el condenado, cuando el hecho fuese personalsimo. Si el juez y los jurados declarasen la malicia temeridad de alguno de los colitigantes, podrn imponerle una multa del 10 por 100 del inters del asunto, no pudiendo pasar de 500 pesetas35. El precepto, que contiene un mandato para el juzgador, pretende que, con independencia de la naturaleza de la obligacin, la condena siempre sea lquida36. De este modo, y en relacin a la extincin del contrato injustificada y a la obligacin de cumplir el trmino pactado, implcitamente el Legislador est reconociendo que la readmisin es integrativa de una obligacin de hacer personalsima. Es decir, se viene a asumir sin demostrar su certeza - que, la infungibilidad (o insustituibilidad de la persona obligada al cumplimiento de la prestacin) deriva de que la funcin empresarial no puede ser asumida por otro sujeto, sin que se quiebren las bases sobre las que se sustenta la relacin de trabajo37. Conviene resaltar que con esta modificacin no se excluye legalmente la posibilidad del trabajador de solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios (siempre que los pruebe, claro est). Aunque, sin excesiva dificultad, puede vislumbrarse una tendencia a la confusin de dicho resarcimiento con el id quod interest38, que se exportar a los sucesivas normas laborales hasta nuestros das.
FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 209. Un anlisis de la gestacin de este precepto, en GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 766 y 767. Autores que estiman que la reaccin del legislador de 1908 se debe al intento de superar la dificultad de probar los daos y perjuicios que el trabajador ha sufrido por el incumplimiento empresarial de la obligacin de readmitirle (p. 766). 36 Vid. MONTERO AROCA. Notas sobre la historia de la jurisdiccin de trabajo. Parte Primera: los tribunales industriales, op. cit., p. 100; y Los Tribunales de Trabajo (1908-1938). Universidad de Valencia, 1976, p. 47. 37 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 385. Un sector de la doctrina entiende que la concepcin de la obligacin de readmitir como un hacer personalsimo adolece de una visin un tanto simple de la estructura productiva. RODRGUEZ FERNNDEZ. El incidente de no readmisin, op. cit., p. 135 a 138. En trminos similares, ALONSO OLEA considera que el carcter personalsimo de la prestacin slo es vlido para las pequeas empresas, en las que la despersonificacin de las relaciones de trabajo no es muy acusada. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 182 a 187. De hecho, desde el instante que el ordenamiento jurdico admite la continuidad de las relaciones contractuales en los supuestos de cambio de empresario (concretamente, desde 1931), resulta difcil sostener la naturaleza personalsima de la prestacin del empresario y, por ende, su incoercibilidad. A medida que aumenta el inters del ordenamiento jurdico por garantizar la readmisin de determinados colectivos esta incoherencia se patentiza con mayor fuerza. De hecho como evidencia RODRGUEZ FERNNDEZ, si slo se exige la ejecucin en sus propios trminos en determinados supuestos muy especficos, puede afirmarse que la infungibilidad no es una caracterstica intrnseca de la readmisin y que, por tanto, responde a una determinada opcin de poltica legislativa. RODRGUEZ FERNNDEZ, op. cit., p. 137 y 138. Vid. tambin GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 159 y ss.; y HERNEZ MANRIQUE. Ejecucin especfica de la obligacin de readmitir en los casos de declaracin de despido nulo. REDT n 8, 1981, p. 482 y 483. 38 Especialmente, si se tiene que cuenta que en la Ley de 1908 no se previene especficamente ninguna fase del proceso en la que el trabajador deba demostrar el perjuicio sufrido. Es posible que esto se deba al hecho de que las probabilidades que una sentencia condene a resarcir daos y perjuicios es relativamente menor, pues exige que la parte que la reclama pruebe su existencia, mientras que la prestacin por equivalencia est exenta de toda prueba.
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Lo cierto es que la celeridad con que la ley se apresura a monetizar este tipo de obligaciones es sorprendente, y aunque aspire a dinamizar el proceso, denota que el cumplimiento especfico de la obligacin queda relegado a un segundo plano. Por otra parte, el Legislador al priorizar el resarcimiento monetario sobre la reposicin in natura, instaura una tendencia a la cuantificacin de las relaciones laborales en perjuicio de otros valores que ceden ante la negativa del empresario a cumplir39 y que tambin se ha exportado hasta nuestros das40. Posteriormente, la reforma de la Ley de Tribunales Industriales en 1912 altera la numeracin - ahora, art. 46 - y la diccin del precepto, aunque slo para especificarlo41. Esta mayor precisin pretende clarificar sin demasiada fortuna - el sentido del mandato dirigido al juez con el siguiente objetivo, a nuestro entender: distinguir claramente entre la prestacin por equivalencia y la indemnizacin por daos y perjuicios. Es probable que la reaccin del Legislador estuviera motivada por interpretaciones de los rganos jurisdiccionales confundiendo ambos resarcimientos, en claro perjuicio de la parte ofendida42. De todos modos, la solucin que ofrecen estos preceptos no resuelve los conflictos que potencialmente puede plantear el cumplimiento de la prestacin especfica. A pesar de que la sentencia prevea el resarcimiento econmico en caso de incumplimiento de la prestacin in natura, no se especifica cundo se entender que se ha producido un incumplimiento, o bien, si
VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 181. De hecho, segn KATZ, no puede hablarse de estabilidad en sentido propio, cuando el trabajador puede ser despedido sin justa causa, teniendo solamente el derecho a cierta aunque alta indemnizacin por omisin del preaviso y por antigedad. KATZ. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 3. Por otra parte, este planteamiento rebate a los autores que identifican en el Decreto 22 de julio 1928 (vid. infra) el reconocimiento de un determinado derecho al despido del empresario en los contratos de duracin determinada, inspirado en el Derecho alemn (vid. al respecto, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit.). 41 Art. 46: En los casos de los arts. 924 y 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siempre que por virtud de sentencia dictada en estos juicios resultare condena de daos y perjuicios, sea en va principal, sea subsidiariamente, el Juez, atenindose las declaraciones del veredicto, fijar en la resolucin la cantidad lquida de que en su caso deba responder el obligado. Precepto que se incorporar, sin modificaciones, al art. 478 del Cdigo de Trabajo de 1926. 42 Podra interpretarse, en cambio, que el juez est obligado a especificar el importe del resarcimiento en caso de incumplimiento de la prestacin especfica, slo si la sentencia condena adems al abono de una indemnizacin de daos y perjuicios. La conjuncin copulativa y permitira sostener este criterio. Entonces, en las obligaciones de hacer, salvo que se deba indemnizar por daos y perjuicios, la determinacin del importe de la indemnizacin por su incumplimiento especfico debera realizarse en la fase ejecutiva. Sin embargo, esta interpretacin no puede mantenerse porque la diccin del precepto difiere sensiblemente. Concretamente, entre los preceptos de la LEC que cita el precepto y la indemnizacin de daos y perjuicios, no media simplemente una conjuncin copulativa (y), sino que previamente hay una coma (,): (...) Ley de Enjuiciamiento Civil, y siempre que por virtud (...). Por ello, podra interpretarse (a nuestro modo de ver con mejor criterio) que la existencia de un resarcimiento de daos y perjuicios no es una circunstancia que deba concurrir para que el juzgador cumpla con el cometido que le exige la norma, sino que lo que se pretende es precisar la diccin del precepto. La existencia de una coma antes de la conjuncin copulativa impide que pueda sostenerse la primera interpretacin. Adems, la inclusin del adverbio siempre, no casa adecuadamente con el sentir de la misma. Si as fuera, no hubiera sido necesario ni la introduccin de una coma ni el mencionado adverbio, habiendo bastado enlazar los preceptos de la LEC con la indemnizacin por daos y perjuicios con la conjuncin y. Por consiguiente, debe entenderse que el precepto aspira a clarificar el sentido del mandato en l contenido, con la finalidad de que el juez no confunda ambos resarcimientos. Pues, existe el peligro de que el juez identifique el dao derivado del incumplimiento de la prestacin especfica con la indemnizacin de daos y perjuicios fijada en la sentencia.
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producido ste, cundo debe entenderse irregular (esta situacin acontecer en los supuestos en los que el empresario pretenda dilatar el proceso, en perjuicio del trabajador). Circunstancias que, de todos modos, debe resolverse en el proceso ejecutivo43. Extremo que como se analizar tratar de solventarse posteriormente en 1928.
1.1.1.2.- El rgimen resolutorio especial para los empleados domsticos y para los auxiliares del comerciante (en el Cdigo de Comercio).
Atendiendo a su especial carcter fiduciario se prev un rgimen resolutorio diferenciado del previsto en el Cdigo Civil para los auxiliares del comerciante y el servicio domstico44. Respecto de los primeros, se restringe la facultad resolutoria del trabajador, dado que, a pesar de tratarse de una arbitraria inobservancia del contrato, el Legislador slo le faculta a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, sin posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestacin especfica (art. 299 Ccom). En cuanto al servicio domstico, el art. 1584 CC dispone que la extincin del contrato sin causa que lo justifique, slo concede al trabajador el derecho al percibo de una indemnizacin del salario devengado y quince das ms (art. 1584 CC)45. En ambos casos, el trabajador no tiene posibilidad de exigir el cumplimiento del trmino pactado, quedando su pretensin circunscrita a un resarcimiento patrimonial. Por tanto, la especial relacin de fiduciariedad se manifiesta en la imposibilidad del trabajador de reclamar la vuelta a su puesto de trabajo y no en la existencia de un desistimiento46. Conviene tener presente que la vinculacin de la indemnizacin a la inexistencia de una causa que justifique la extincin, impide que se pueda hablar de desistimiento propiamente.
43 Conflicto que solventar posteriormente el Decreto 22 de julio 1928 al presumir el incumplimiento si en el transcurso de 48 horas el empresario no cumple la prestacin especfica (vid. infra). 44 Destacando las repercusiones que la fiduciaridad ejerce en la regulacin jurdica de estos colectivos (aunque derivando consecuencias jurdicas que como, se expondr, no se comparten), vid. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. La regulacin de los despidos disciplinarios: despido causal y readmisin obligatoria en el marco legislativo europeo, op. cit., p. 216 y 217. 45 Conviene destacar que la expresin no es del todo acertada, dado que el pago del salario devengado no puede calificarse como indemnizacin sino la justa retribucin del trabajo prestado. En cambio, el abono de los quince das trata de compensar los perjuicios derivados de un despido caprichoso (sin causa), por lo que claramente se deriva su naturaleza indemnizatoria. Disposicin que ya estaba prevista en el proyecto de Cdigo Civil de 1851. En este sentido, GARCA GOYENA considera que el pago de una indemnizacin de 15 das es la suficiente como para que el trabajador encuentre un nuevo trabajo con otro amo. GARCA GOYENA. Concordancias, motivos y comentarios al Cdigo Civil espaol. Madrid, 1850 (edicin facsmil de Editorial Base, Barcelona, 1973), p. 46 En relacin al desistimiento vid infra al analizar la limitacin del perodo de prueba. En contra, RODRGUEZPIERO, entiende que la falta o suficiencia de la causa no trae consigo la continuacin del cumplimiento del contrato hasta la terminacin del tiempo convenido. Esa denuncia sin causa meramente supondr el quedar sujeto el denunciante a la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados a la parte contractual que la haya recibido. El resultado prctico es, pues, la eficacia de la denuncia, aunque de la misma se derive, por su ilicitud, una responsabilidad indemnizatoria. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La regulacin de los despidos disciplinarios: despido causal y readmisin obligatoria en el marco legislativo europeo, op. cit., 1980, p. 217.
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Si se atiene a la literalidad de la normativa, la naturaleza jurdica de este resarcimiento vara en cada caso. En cuanto a los empleados domsticos, no parece que pueda hablarse de la existencia de una indemnizacin por daos y perjuicios, dado que no se debe probar el dao sufrido47. Tampoco cabra hablar de la existencia de una responsabilidad objetiva porque, la compensacin tiene su origen en la extincin injustificada del contrato, es decir, en el incumplimiento culpable de la contraparte. Tampoco podra aceptarse la existencia de una obligacin con clusula penal. En efecto, a pesar de que las obligaciones con clusula penal se caracterizan por el hecho de que la cuanta ya est fijada de antemano y que el actor no tiene que probar el dao sufrido, este tipo de obligaciones no se presumen, sino que requieren una previsin expresa de las partes. Por otra parte, se califican como accesorias y estn subordinadas a la existencia de otra obligacin calificada como principal, a la que dan garanta, pues ste es su fin, y, adems, tienen una naturaleza sancionadora. La clusula penal supone una segunda obligacin ms gravosa, condicionada al incumplimiento de la primera48. Sin embargo, el rgimen previsto para los empleados domsticos, se presume aplicable en cualquier caso sin necesidad de pacto. Adems, la obligacin con clusula penal no puede admitirse como un mecanismo que en vez de garantizar el cumplimiento de la obligacin principal, se utilice para dejar incumplida sta, y por ello, el acreedor siempre est facultado para exigir la principal. Posibilidad no prevista en las extinciones de los empleados domsticos49. Por todo ello, podra entenderse que la indemnizacin slo pretende compensar la prestacin por equivalencia (aunque exiguamente), excluyndose legalmente la posibilidad de reclamar los daos y perjuicios50. Paralelamente, un aspecto sumamente relevante reside en la tasacin legal de la indemnizacin en la extincin del contrato sin causa de un empleado domstico51. A nuestro modo de ver, esta previsin legislativa persigue varios objetivos. En primer lugar, da seguridad a un sector de la sociedad que al estar desvinculada de la vida econmica y productiva, no tiene por qu estar habituada a este tipo de conflictos jurdicos. En segundo lugar, agiliza los
LVAREZ DE LA ROSA. Pactos indemnizatorios en la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 19. MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ. Las obligaciones facultativas en el Derecho espaol. ADC 1972, p. 513 y 514. 49 MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil Espaol. Tomo VIII. Reus, 5 Edicin. Madrid, 1950, p. 483. 50 Dentro de la doctrina laboral, puede intuirse este planteamiento en RAMREZ MARTNEZ, pues sostiene que la indemnizacin es sustitutoria de la readmisin en caso de despido improcedente. RAMREZ MARTNEZ. Regulacin del despido, proteccin de la estabilidad y polticas de empleo en los pases de la C.E.E. y en Espaa. En Hacia un modelo democrtico de relaciones laborales (Ed. Rivero Lamas). Instituto de Relaciones Laborales - Universidad de Zaragoza, 1980, p. 318. 51 Extremo que, desde una perspectiva histrica, tendr una repercusin en el rgimen extintivo aplicable a los trabajadores por cuenta ajena fundamental.
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mecanismos de solucin de estas situaciones. Y en tercer lugar, compensa las inconveniencias sufridas por estos trabajadores ante la imposibilidad de reclamar daos y perjuicios52. En cambio, para los auxiliares del comerciante, literalmente se habla de indemnizacin de daos y perjuicios, y por ende, queda sujeta a que con carcter previo se pruebe la efectiva existencia de los mismos53.
1.1.2.- El rgimen del despido en el Cdigo de Trabajo de 1926.

En relacin con la regulacin de la extincin del contrato de trabajo, el CT26 presenta importantes deficiencias tcnicas y de contenido, aunque tambin introduce algunas novedades54. En relacin con las primeras, el Legislador, con una precisin jurdica deficiente, afirma que las nicas causas que pueden dar lugar a la extincin del contrato de trabajo antes de su plazo son el despido (trmino que, por cierto, no aparece en el texto) y la cesacin voluntaria del trabajador justificada. De esta forma, el Cdigo adolece de los mismos defectos que su precedente civil pues no tiene en cuenta el resto de modalidades extintivas, e identifica una parte con el todo55. Omisin que ha sido interpretada por la doctrina como una remisin implcita al rgimen extintivo previsto en el Derecho comn56. En relacin a la capacidad extintiva del trabajador, se mantiene intacto el modelo contractual civil, en virtud del cual, la extincin unilateral del trabajador del contrato por tiempo fijo sin causa desemboca en el pago de una indemnizacin compensatoria (art. 24 CT26). Por su parte, la regulacin del despido adolece de importantes carencias sustantivas. En este extremo, la inspiracin liberal del CT26 es manifiesta, porque conserva intacto el esquema
52 Represe, finalmente, que la orientacin que se adopta a partir de 1908 con la Ley de Tribunales Industriales es hermana de la prevista para el servicio domstico en el Cdigo Civil. 53 En relacin a esta cuestin HOSTENCH, tras preguntarse, a cunto puede ascender la cuanta de los daos y perjuicios del art. 299?, afirma que conoce de la existencia de demandas presentadas en los tribunales en reclamacin de cantidades exorbitantes por el hecho de un despido injusto antes de finalizar el plazo del ajuste, pero la falta de prueba suficiente para llevar al nimo del juez la conviccin de la importancia del dao, en relacin con la cuanta de la indemnizacin solicitada, ha reducido la sentencia al importe del salario de todo el tiempo que debi respetarse el contrato [la cursiva es nuestra]. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 90 y 91. Comentario sumamente interesante, en la medida que se observa que ante la ausencia de prueba suficiente, el trabajador mantiene el derecho a la prestacin del id quod interest (en este caso, el tiempo que resta hasta el agotamiento del trmino pactado). 54 En cuanto al anlisis pormenorizado y exhaustivo de la regulacin de la extincin del contrato de trabajo en los diversos proyectos que precedieron al CT26, vid. SOSA MANCHA. La emergencia del Contrato de trabajo (La codificacin civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 1821-1924), op. cit., p. 340 a 394. 55 Cuestin curiosa si tenemos en cuenta que con anterioridad al texto definitivo de 1926, algunos de los proyectos previos contenan disposiciones con una tcnica jurdica ms depurada. Por ejemplo, el Proyecto del Instituto de Reformas Sociales de 1922 se distingue claramente el despido del resto de circunstancias que dan lugar a la extincin del contrato de trabajo (art. 57). Redaccin muy similar, por cierto, a la que adoptar el art. 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 1931. 56 DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 80.
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de derecho comn, mantenindose los desajustes y desequilibrios que imperaban con anterioridad57. As, para los obreros persiste la distincin entre los contratos de duracin determinada y los de duracin indefinida58. En los contratos de duracin indefinida, ante el silencio normativo, se mantiene el desistimiento59. Lo que no deja de ser sorprendente dado lo avanzado del siglo60. No obstante, dado que parece ser - el nmero de contratos de duracin indefinida era extraordinariamente escaso, se da a entender que claramente la prioridad del Cdigo es la proteccin de la estabilidad contractual de los contratos de duracin determinada61.
En cambio, la reforma legislativa operada en 1926 no fue sincronizada, dado que la promulgacin en el mismo ao del Decreto Ley de Organizacin Corporativa Nacional supuso, en opinin de GALLART Y FOLCH, un doble choque con las concepciones ms caras al liberalismo integral: la unidad de fueros y la supresin de todos los privilegios jurisdiccionales. De hecho, la creacin de organismos corporativos tuvo una significacin que es imposible desconocer dado que ante la desigualdad econmica de los contendientes el Estado tena que tomar necesariamente, y aunque ello acarrease una desigualdad jurdica, la actitud de protector, y esa proteccin la ejerca creando una justicia muy cercana al mundo del trabajo, en que tuvieran intervencin directa los trabajadores, y que fuere en sus actuacin, sencilla rpida y eficaz. GALLART Y FOLCH. Derecho Administrativo y Procesal de las Corporaciones de Trabajo, op. cit., p. 159, 156 y 160. 58 Al igual que en la normativa civil, las partes mantienen la libertad para fijar la duracin de la relacin, pudiendo celebrar un contrato sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para obras o servicio determinado (art. 11 CT26); aunque se establece una presuncin de duracin determinada (art. 18 CT26), dado que aunque no se estipule el tiempo de forma concreta, puede fijarse en un da, un mes o un ao, en funcin a la periodicidad de la remuneracin. La medida tena una finalidad tutelar, dado que al empresario le bastaba con no fijar la duracin del contrato para poder despedir sin necesidad de alegar causa. Para evitar estas situaciones, se establece un criterio fundado en un elemento que no puede dejar de consignarse en el contrato, la remuneracin. No obstante, como apunta PREZ LOBO, el empresario poda desvirtuar esta presuncin, basada en la periodicidad del salario, probando que la costumbre del lugar era otra distinta. PREZ LOBO. El contrato de Trabajo. Editorial Castro. Madrid, 1932, p. 191. 59 Art. 20: Celebrado el contrato por tiempo determinado, ninguna de las partes podr darlo por terminado antes de su vencimiento, a no mediar justa causa. Sorprende que no se haga mencin alguna al plazo de preaviso que vena exigiendo la jurisprudencia, a pesar de que la Exposicin de Motivos proclama que el CT26 recoge el esfuerzo realizado por la Sociedad misma en la elaboracin de las normas directrices que presiden su desenvolvimiento y que aun no haban recibido consagracin legal. Conviene recordar, que dado que el art. 23 CT26 mantiene la vigencia de los arts. 300 a 302 CCom, los auxiliares del comerciante mantienen privilegiadamente el derecho al plazo de preaviso o a la indemnizacin en caso de su incumplimiento. Segn BORRAJO DACRUZ, el mantenimiento de esta regulacin especial se debe a las presiones de este colectivo para mantener un rgimen jurdico ms favorable y completo que el aplicable para el resto de trabajadores. BORRAJO DACRUZ. Los auxiliares del comerciante en derecho espaol, op. cit., p. 261. Cuestin que, en cualquier todo caso, no hizo disminuir la problemtica relativa a los trabajadores en situaciones transfronterizas, ni mucho menos. Por ejemplo, se desestima la calificacin de dependientes de comercio: a los mecnicos de automvil (STS 6 de abril 1929, nm. 170); al empleado de escritorio de una sociedad (STS 7 de mayo 1929, nm. 17); a los obreros de una fbrica (STS 20 de junio 1929, nm. 158); a un molinero (STS 24 de junio 1924, nm. 172); a los obreros de carpintera (STS 12 de diciembre 1929, nm. 148); al encargado de limpieza de coches (STS 21 de diciembre 1929, nm. 182). 60 En este sentido, el papel del los Comits Paritarios adquiere gran trascendencia, dado que el silencio normativo es cubierto por estos organismos corporativos a travs de la facultad normativa establecida en los arts. 17 y 18 del Decreto-Ley de Organizacin Corporativa Nacional de 26 de noviembre 1926. La facultad de dictar normas sobre reglamentacin del trabajo supone un amplio margen de actuacin, slo limitable si infringen disposiciones legales, ocasionan lesin o quebranto a la industria. Por ejemplo, el Comit paritario de Prensa de Madrid acord que las empresas deban avisar a los periodistas y stos a las empresas el cese en el servicio con quince das de anticipacin, y adems, el abono al periodista, en concepto de indemnizacin, si no hubo justa causa despido, un mes de sueldo, ms quince das por cada ao de servicios prestados a la empresa. Estos derechos empezaban a disfrutarse a partir del tercer mes de prestacin de servicios en el peridico. Por su parte, los Comits de la Industria Tocinera de Barcelona y de Peluqueros-Barberos de la misma ciudad acordaron otorgar una semana de indemnizacin o ese mismo tiempo de aviso, con dos horas para buscar trabajo, con obligacin de comunicar el aviso al Comit. GONZLEZ-ROTHVOSS Y GIL. Gua para el funcionamiento de los Comits Paritarios. Biblioteca Marv. Madrid, 192- (?), p. 21. 61 GALLART Y FOLCH afirma que el nmero de contratos de duracin indefinida era limitadsima dado que si los perodos de pago representaban la duracin normal del trabajo cuando no se haba estipulado, el momento del pago era considerado, aun en los contratos tcitamente reconducidos, como expiracin legal del trmino de su
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En relacin a estos contratos, la extincin ante tempus exige el incumplimiento previo de una de las partes62, por lo que se mantiene el sistema de la justa causa63. En este sentido, destaca la enumeracin de las conductas justificativas del despido que introduce el Cdigo, manifestaciones todas ellas de un incumplimiento contractual64. De esta forma se introduce mayor claridad al proceso65. De todos modos, el nivel de precisin sigue siendo insuficiente, dado que se omiten situaciones y motivos relevantes que precisan ser regulados jurdicamente.
duracin. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 81. Vid. tambin al respecto, MARTNEZ EMPERADOR. Estabilidad en el empleo y contratacin temporal, op. cit., p. 29; y ROLDN MARTNEZ. La contratacin estructural de duracin determinada: su justificacin, op. cit., p. 414. 62 Por otra parte, el art. 8 CT26 establece un plazo de prescripcin de 3 aos: (las acciones derivadas del contrato de trabajo, que no tengan sealado plazo especial, prescribirn a los tres aos de su terminacin). A los efectos de la determinacin del momento de terminacin del contrato, en los supuestos en los que el obrero presta sus servicios durante bastantes aos, la jurisprudencia entiende que el contrato se estima prorrogado, expresa y tcitamente, por las partes aunque pudieran haberlo dado por terminado -, y queda subsistente el vnculo contractual. Por lo que, a los efectos de la prescripcin, no se entiende terminado sino cuando aquellos servicios dejaron de prestarse (STS 9 de julio 1928, cit. GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., nota 1, p. 256). Por otra parte, la STS 29 de junio 1929 (cit. GARCA OVIEDO, op. cit., nota 1, p. 256), establece que la terminacin del contrato de trabajo, a los efectos de la prescripcin de acciones derivadas del mismo, se determina, por el momento en que cesa la prestacin de servicios y el tiempo para la prescripcin de acciones derivadas de contrato tiene que empezar a contarse desde la terminacin efectos de los servicios, si han sido prestados continuamente y en las mismas condiciones. Aunque se haya convenido una remuneracin por das, semanas o meses, no se entiende terminado el contrato diario, semanal o mensualmente para el efecto de la prescripcin, sino que el plazo se debe contar desde la terminacin efectiva de los servicios. Sin embargo, la jurisprudencia trata de atenuar alguno de los efectos derivados de la aplicacin del art. 8 CT26, con el fin de favorecer los intereses empresariales (especialmente en las reclamaciones de las horas extraordinarias). Concretamente, el TS entiende que cualquier modificacin de las condiciones del contrato, deben calificarse como una novacin extintiva, por lo que el plazo de prescripcin empieza a contar a partir de la terminacin de cada una de ellas (SSTS 23 de junio y 10 de agosto 1928, cit. HINOJOSA FERRER. El contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 21 de noviembre de 1931, op. cit., p. 253). Posteriormente, la Orden 27 de noviembre 1930, recogiendo el criterio jurisprudencial, establece que el plazo de prescripcin establecido en el art. 8 CT26, empieza a contar a partir de la fecha en que termine el contrato, salvo que por ley se establezca un plazo especial. Se considera terminado el contrato: a) el da en que expire el tiempo de su duracin expresamente convenido; b) el da en que haya de considerarse como trmino de su duracin segn lo dispuesto en el art. 18 CT26; c) el da que termine la prestacin de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prrroga expresa o tcita del contrato. Finalmente, como excepcin, cuando el obrero hubiese percibido el salario correspondiente a la jornada mxima legal de ocho horas, solamente tendr derecho a reclamar en concepto de remuneracin por horas extraordinarias de trabajo lo devengado y no satisfecho durante los tres aos anteriores al ejercicio de su accin. HINOJOSA FERRER, op. cit., p. 253 y 254; y ZARANDIENTA. Las Leyes Sociales interpretadas por el Tribunal Supremo. Editorial Reus. Madrid, 1934, p. 80. Este criterio jurisprudencial permanecer durante el periodo republicano (vid. infra). 63 Excepcionalmente recurdese - la Ley del Contrato de Aprendizaje 17 de julio 1911 establece en el art. 25 la posibilidad de pactar un periodo de prueba. 64 Conviene tener presente que previamente el art. 27 Ley de Aprendizaje 1911 contiene (con escasa sistematicidad) una regulacin de las causas que dan lugar a la extincin indemnizada del contrato: falta continua o repetida a las condiciones estipuladas de una de las partes contratantes; abusos o dureza del patrono o maestro en el trato que d al aprendiz; incapacidad de ste, ya provenga por falta de salud o de condiciones; deseo manifiesto del aprendiz de dejar el oficio; traslado de industria a otra poblacin; trasladar su residencia a otra localidad la familia del aprendiz; y matrimonio del aprendiz. 65 Causas que, salvo pequeas matizaciones, son similares a las establecidas en el Cdigo de Comercio. As, el art. 21 CT26 establece: Se estimarn justas causas a favor del patrono para poder dar por terminado el contrato antes del plazo del vencimiento, las siguientes: 1. La falta repetida a las condiciones propias del contrato; 2. La falta de confianza debida en las gestiones o en la clase de trabajo a que se dedique el obrero; 3. Los malos tratamientos o la falta grave al respeto y consideracin por parte del obrero al patrono, su familia, a su representante y a los compaeros de trabajo. Por su parte, el art. 22 CT26 establece como causas a favor del obrero para dar por terminado el contrato antes del plazo del vencimiento, las siguientes: 1. La falta de pago de la remuneracin en el plazo y la forma convenidos; 2. La falta de cumplimiento de cualquiera de las dems condiciones estipuladas en beneficio del obrero; 3. Los malos tratamientos o la falta grave al respeto y consideracin debidas al mismo por parte del patrono, de su familia, de sus representantes, de sus obreros o dependientes. Circunstancias que ya venan reconocidas en el Proyecto Dvila de 1906 (arts. 25 y 26) y en los sucesivos proyectos.
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Precisadas las causas, el Cdigo se remite al Derecho comn en bloque66. Por lo tanto, la extincin del contrato sin un fundamento jurdico suficiente, debe ser calificada como un incumplimiento contractual, por lo que el trabajador puede acudir a las vas que le brinda el art. 1124 CC67. Aunque, si el trabajador opta por exigir el cumplimiento del trmino, el CT26, al igual que sus precedentes, presuponiendo las dificultades implcitas en el cumplimiento de la prestacin in natura, exige al juzgador que precise en la sentencia la cantidad lquida que deba responder el obligado en caso de incumplimiento68. En caso de resolucin, la indemnizacin de los perjuicios sufridos por la ruptura anticipada e injustificada del contrato de trabajo mantiene el esquema civil. Es decir, el mero incumplimiento no es motivo de indemnizacin y, en consecuencia, el trabajador sufre la carga de la prueba: debe demostrar el perjuicio, as como la cuanta por la que estima debe valorarse69. Lo que supone un obstculo procesal para la satisfaccin de sus intereses. La determinacin del importe queda sometida al arbitrio del juzgador70. En aras a mitigar los efectos de la discrecionalidad judicial, la doctrina contempornea propone que para la valoracin del resarcimiento econmico se tengan en cuenta los siguientes aspectos: tiempo de duracin del contrato, funciones realizadas por el perjudicado, as como la importancia social o industrial, y las dificultades que tenga necesidad de vencer para colocarse de nuevo en un cargo o empleo equivalente71. Adems, en ambos supuestos y conforme a la lgica civil, el trabajador tiene derecho al cobro de los salarios dejados de percibir durante el proceso, porque el empresario incurre en mora. No obstante, parece que la jurisprudencia y la doctrina contempornea no aceptan la colocacin en mora del empresario, pues, se considera que el trabajador despedido est en condiciones de trabajar para otra persona y, por tanto, si el empresario debiera abonarle el resto se producira un enriquecimiento injusto. Posteriormente, como se analizar, el Decreto 22 de
Esta omisin normativa desemboca en la extincin de los contratos de trabajo cuando se produce una alteracin de su rgimen jurdico, como por ejemplo, si un nuevo patrono se hace cargo de la industria donde el obrero trabaja (STS de 15 diciembre 1930, nm. 115). 67 El Anteproyecto de Ley del Instituto de Reformas Sociales de 1922 destaca (art. 62) que en el supuesto de incumplimiento de una de las partes, se estar, en primer trmino, a lo expresamente convenido y no constando nada pactado, la parte que no hubiese causado el incumplimiento podr optar entre dar por terminado el contrato o exigir el cumplimiento, con indemnizacin en uno y otro caso de los perjuicios que se ocasionen. 68 Art. 478 CT26: En los casos de los arts. 924 y 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siempre que por virtud de sentencia dictada en estos juicios resultare condena de daos y perjuicios, sea en va principal, sea subsidiariamente, el Juez, atenindose las declaraciones del veredicto, fijar en la resolucin la cantidad lquida de que en su caso deba responder el obligado. Precepto idntico al previsto en el art. 46 de la Ley de Tribunales Industriales de 1912 (vid. supra). 69 STS 15 de octubre 1929 (nm. 162). 70 El art. 456 CT26, referido al contenido de la demanda, slo exige que se haga una enumeracin clara y concreta de los hechos sobre que verse la prestacin (p. 3); y concrete la cantidad que se considere exigible (p. 4). 71 ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, op. cit., p. 250.
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julio 1928 rectificar esta doctrina jurisprudencial, declarando la obligatoriedad del pago de los salarios de tramitacin. En sntesis, el marco normativo descrito por el CT26 ilustra el escaso talante reformista del Legislador de 1926, corroborando que la ideologa liberal del laissez-faire est bastante lejos de ser superada, pues los trabajadores siguen estando sometidos a la provisionalidad perpetua del vnculo. Al permanecer intacto este bloque normativo, el resto de elementos que son objeto de reforma, si bien suponen un avance nada desdeable si se atiende al momento histrico y, sobre todo, al silencio normativo previo, se limitan a desarrollar cuestiones que en esencia no contradicen los postulados liberales fundamentales.
1.1.3.- El rgimen del despido y los Comits Paritarios.

La reforma operada por el Decreto 22 de julio 1928 tiene un alcance muy destacable en la conformacin del principio de estabilidad en el empleo y una relevancia capital en la configuracin legal del despido tal y como hoy se recoge en nuestro ordenamiento jurdico. Sintticamente, el rgimen jurdico instaurado por el Decreto de 1928 es el siguiente. Se establece la obligacin del patrono de readmitir al trabajador en un plazo de 48 horas, si no es capaz de acreditar la existencia de una causa que justifique el despido, o salvo que el trabajador hubiera encontrado una nueva colocacin. En cualquier caso, el empresario est obligado al pago de los salarios de los das que hubiese mediado entre el despido y la readmisin o, en su caso, la nueva colocacin72. Para el caso de que el empresario no cumpla con la obligacin de readmitir, deber pagar una indemnizacin de perjuicios entre 15 das y tres meses de salario, fijada por el Comit Paritario por el tiempo que pueda tardar en hallar una colocacin73. Adems, el Decreto 22 de julio 1928 altera el plazo de prescripcin general de tres aos para reclamar contra el despido (art. 8 CT26), previndose un plazo de 48 horas para interponer la demanda (art. 17.3). Plazo que a pesar de su extraordinaria reduccin debe seguir calificndose de prescripcin. De lo apuntado, tres son los aspectos a destacar de la regulacin del despido prevista en el Decreto de 1928 y que repercuten intensamente en la configuracin de la estabilidad en el empleo: primero, la obligacin de readmisin del trabajador en el caso de despido injustificado; segundo, la posibilidad de sustituir esta obligacin por una indemnizacin tasada; y tercero, la responsabilidad por mora del empresario. Veamos a continuacin cada uno de estos aspectos.
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Art. 17.6 DLOCN. Art. 17.7 DLOCN.
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1.1.3.1.- El despido injustificado y la readmisin.

Como se ha analizado con anterioridad, la reforma de la organizacin corporativa de 1928 obliga al empresario a readmitir al trabajador en caso de despido injustificado. El alcance de esta medida legal, en la conformacin del principio de estabilidad en el empleo ya ha sido analizado con anterioridad, por lo que nos remitimos a lo expuesto (para evitar reiteraciones innecesarias). Sin embargo, conviene incidir sobre un aspecto de absoluta trascendencia. En efecto, la propia norma prev, manteniendo la lgica de la Ley de Tribunales Industriales de 1908, la posibilidad de soslayar esta obligacin de un modo ciertamente sencillo. La reforma de la Ley de Organizacin Corporativa Nacional sigue la senda de sus precedentes, y opta por establecer mecanismos de resolucin de conflictos giles y sencillos. Como se ha visto, el cumplimiento de la obligacin especfica puede quedar transformado por el cumplimiento por equivalencia, dejando transcurrir un plazo de 48 horas. Desde un punto de vista tcnico-jurdico, lo que acontece es un cambio, ex lege, en el objeto de la obligacin, sin que ello implique el nacimiento de una obligacin nueva. Por este motivo, el trabajador no tiene reconocido una accin inmediata a la readmisin puesto que por imperativo de la Ley, la obligacin in natura se convierte en la prestacin del id quod interest. En esencia, el Decreto 22 de julio 1928 no quiebra el modelo jurdico precedente, sino que se limita a pulir algunos de sus flecos. En definitiva, la norma mantiene la lgica resolutoria, centrndose los cambios en la esfera procesal y, ms concretamente, en la fase de ejecucin. As pues, todo parece indicar que el principio de economa procesal provoca, de nuevo, un replanteamiento en el modo el alcanzar el fin perseguido por la norma sustantiva, pues, el empresario puede no cumplir la prestacin especfica siempre que cumpla por equivalencia. En efecto, en vez de ser una cuestin sometida a un mandato imperativo del Legislador, el centro de decisin se traslada a una de las partes implicadas, en este caso, el empresario. Sujeto que, en ltima instancia, va a tener la ltima palabra sobre el destino del trabajador afectado. Por consiguiente, a pesar de lo que proclama el derecho sustantivo, en la prctica las normas procesales acaban modificando la forma cmo el Legislador haba planteado, en un principio, la necesidad de dar cumplimiento al trmino acordado ante la resolucin injustificada del contrato. A nuestro modo de ver, esta modificacin no puede interpretarse, per se, como un atentado al principio de conservacin del negocio jurdico, que provoque su completa desaparicin. Principalmente, porque, desde un punto de vista formal, se trata de una respuesta estrictamente procesal que no afecta a la lgica sustantiva resolutoria y, adems, porque sostener esta afirmacin sera negar la virtualidad persuasiva que tiene la imposicin de una sancin econmica sobre los agentes.
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Por otra parte, es claro que el contenido de la reforma de 1928 es una evolucin de lo previsto en las Leyes de Tribunales Industriales de 1908 y 1912. Circunstancia especialmente relevante, pues, a nuestro entender, desvirta la tesis de un sector de la doctrina que defiende la influencia germnica en la regulacin del rgimen jurdico del despido74. En cualquier caso, es fcil advertir que, con la reforma de 1928 se consolida una determinada concepcin de la mecnica de proteccin del empleo, que se reputar de extraordinario xito, como evidencia la evolucin posterior de la legislacin laboral espaola.
1.1.3.2.- La indemnizacin como prestacin por equivalente y el control de la discrecionalidad del juzgador. 1.1.3.2.1.- Naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido sin justa causa.
Declarado el despido injustificado, el Decreto de 1928 pretende compeler al empresario al efectivo cumplimiento de las prestaciones acordadas, esto es, la sujecin al trmino pactado (mediante la readmisin). Conviene tener presente que el empresario no tiene reconocido formalmente un poder de eleccin o de opcin que le permita ejecutar alternativamente la readmisin o la indemnizacin. El Legislador al establecer que el patrono deber readmitir (art. 17.6 DLOCN26) y si hallndose obligado el patrono a readmitir (art. 17.7 DLOCN26) est manifestando claramente que su opcin primaria es la readmisin, configurndose, por lo tanto, como la obligacin principal y nica75. La lgica que entendemos subyace en el conjunto de estas reglas es la siguiente. La readmisin es una obligacin de hacer, y se acepta la imposibilidad jurdica y material de coaccionar la voluntad del deudor para que ejecute la prestacin debida. Si bien es cierto que jurdicamente se reconoce la posibilidad de cumplir por un tercero a costa del deudor (art. 1098 CC), en ocasiones, esto no es posible dado el carcter personalsimo de la prestacin76. As, se entiende que si se dan determinadas circunstancias, el cumplimiento in natura de la prestacin pactada puede resultar sumamente dificultoso y plagado de obstculos. Por ello, en la medida que no existe otro medio de ejecucin de la prestacin debida, ya no se exige el
Vid. al respecto, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 37 y 38; y GRATE CASTRO. Los salarios de tramitacin. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido. ACARL. Madrid, 1994, p. 85 a 87. 75 Cfr. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 64. Por lo tanto, no puede aceptarse que la obligacin de indemnizar sea una condena de la sentencia y, por ende, que traiga su origen en dicho ttulo jurdico. De tal modo que la obligacin de indemnizar exista antes, lo que ocurre es que no tena virtualidad. 76 Cfr. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 680.
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cumplimiento en su forma especfica sino por equivalencia (id quod interest)77. Es decir, el Legislador parte de la premisa de que la readmisin es fundamentalmente una obligacin de hacer de carcter personalsimo, por lo que su cumplimiento puede exigir grandes costas y sacrificios y tiempo78. Al margen de la discusin relativa a la coercibilidad o no de la prestacin del empleador79, lo cierto es que, como afirma RODRGUEZ-PIERO, se sigue sin exigir el cumplimiento forzoso por razones de poltica legislativa80.
Solucin que se adapta sin problemas a la lgica de la resolucin por incumplimiento, pues como ha sealado la doctrina la naturaleza propia de la resolucin por incumplimiento es la de una medida preventiva, no represiva. Se trata de prevenir un injusto temible, consistente en que se haga prcticamente inalcanzable la contraprestacin de la parte incumplidora, de modo que la prestacin de quien ha cumplido quede en el patrimonio del incumplidor sin correspectivo. Se considera la inalcanzabilidad prctica, no la imposibilidad material de la prestacin, pero ambos supuestos son equivalentes para quien se site, como ha hecho la Ley, en un punto de vista prctico; porque si desde la perspectiva terica puede perseguirse una prestacin que no haya devenido imposible, in aeternum, prcticamente tal persecucin viene a poner el patrimonio de la parte que ha cumplido en posicin de crnica e incurable inferioridad, cuando no de perjuicio definitivo, frente al patrimonio de la parte incumplidora. MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1188. Por otro lado, si una de las notas del contrato es la fiduciariedad se puede explicar que el legislador, tratando de proteger equilibradamente los intereses de las partes implicadas, abriera una puerta para que el empresario pudiera prescindir del trabajador, pues al romperse la relacin de confianza, ningn poder humano es bastante para hacer renacer aqul espritu de mutua comprensin. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 185. 78 MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1183. Por otro lado, si una de las notas del contrato es la fiduciariedad se puede explicar que el legislador, tratando de proteger equilibradamente los intereses de las partes implicadas, abriera una puerta para que el empresario pudiera prescindir del trabajador, pues al romperse la relacin de confianza, ningn poder humano es bastante para hacer renacer aqul espritu de mutua comprensin. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 185. 79 La cuestin, en ltimo trmino, est en determinar si las prestaciones son jurdicamente coercibles. Un sector de la doctrina parte de la base de que en las obligaciones de hacer la ejecucin forzosa es imposible. CAVAZOS FLORES. La estabilidad en las relaciones laborales. RDT n 51, 1962, p. 33 (vid. tambin p. 36 a 38). Otro sector sostiene que la posibilidad de ejecucin forzada no puede negarse, dado que la prestacin principal del empresario se reduce a un dbito econmico que puede ser ejecutado forzosamente (DAVISO y BUCCISANO, cit. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 33 y 34). En cambio, tambin puede sostenerse que el empresario no slo est obligado a una obligacin pecuniaria sino tambin a un facere, esto es, integrar al trabajador en la empresa, por lo que no es susceptible de ejecucin especfica. Sin embargo, en opinin de ALONSO OLEA, no puede hablarse propiamente de imposibilidad de cumplimiento dado que son varios los mecanismos jurdicos susceptibles de garantizar el cumplimiento efectivo de la prestacin (sanciones administrativas e incluso penales); aunque lo cierto, apunta, es que en estos casos, la ejecucin es difcil o muy difcil, por lo que por razones de economa procesal debe acudirse a la ejecucin por equivalencia. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 182 a 187. De hecho, RODRGUEZ FERNNDEZ sostiene que no puede afirmarse la inexistencia de medios aptos de coaccin en la realizacin de conductas personales. Los mecanismos existen en una amplia y variada gama de posibilidades, slo que, en atencin a un inters oculto hasta ahora, lo que no ha existido es la voluntad de ponerlos a disposicin del cumplimiento de las obligaciones laborales. RODRGUEZ FERNNDEZ. El incidente de no readmisin, op. cit., p. 142. En la actualidad, como apunta SUREZ GONZLEZ, el hecho de que el TRET admita la readmisin obligatoria de determinados trabajadores (art. 56.4) desvirta cualquier argumento que trate de calificar el cumplimiento de la obligacin de readmitir como una obligacin de hacer y, como tal, incoercible. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 161. 80 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 66; en trminos similares, MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 382; y GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 50 a 55. FERNNDEZ LPEZ apunta que, sin pretender resucitar la naturaleza personalista de la relacin de trabajo, en crculos reducidos de actividad, los conflictos surgidos no alcanzan el nivel de abstraccin deseable en todos los casos, sino que se interiorizan por los sujetos afectados, y en estas condiciones, restaurar la convivencia puede no ser deseable, no ya para quien unilateralmente la interrumpi, sino tambin para la propia vctima de dicha actuacin ilegtima. FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 208.
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La regulacin jurdica que introduce el Decreto de 1928 responde a esta lgica descrita81. De hecho, el art. 17.7 DLOCN26 afirma que el concepto por el cual se debe la indemnizacin es por el tiempo en que pueda tardar en hallar una nueva colocacin. Precisin que cobra pleno sentido si se considera que el resarcimiento patrimonial es la prestacin del id quod interest. La razn de este tratamiento legislativo est en la necesidad de dar respuesta al principio de economa procesal, aunque para ello sea preciso renunciar al efectivo cumplimiento de la finalidad originaria de la norma - la readmisin. La idea es que se imponga una solucin pragmtica al conflicto, de modo que el trabajador obtenga una compensacin en el menor tiempo posible. De todos modos, como se ha apuntado, esta reaccin no es novedosa en el ordenamiento jurdico espaol. Motivo por el que parece razonable entender que el sistema que subyace en la normativa procesal precedente se exporte a los rganos corporativos. Especialmente, si se tiene en cuenta que operan simultneamente con el resto de rganos jurisdiccionales. En cuanto al mecanismo de funcionamiento de la transformacin de la prestacin especfica por la equivalente, el Decreto introduce nuevamente una solucin extraordinariamente pragmtica. En el modelo anterior, aunque la sentencia incorporara el importe del cumplimiento por equivalencia, previniendo el incumplimiento de la especfica, ello no evitaba que el litigio continuara en la fase ejecutiva, en aras a averiguar si efectivamente se haba producido un incumplimiento de la prestacin in natura, o bien si se haba efectuado de forma irregular. El Decreto solventa este problema tajantemente: basta que el empresario adopte una actitud meramente pasiva, dejando transcurrir el plazo de 48 horas, para que opere la transformacin82. Conviene sealar que no hay, propiamente, una inejecucin de la
De hecho, como afirma BELTRAN DE HEREDIA Y ONS, el cumplimiento del id quod interest es la consecuencia jurdica ms clara del incumplimiento de las obligaciones, es decir, cuando se llega a la fase del cumplimiento forzoso por equivalencia o, lo que es lo mismo, por resarcimiento de daos y perjuicios en la situacin lmite en la que no se puede recurrir al cumplimiento in natura, o a expensas del deudor, sino directamente sobre su patrimonio recurriendo al resarcimiento de daos y perjuicios. Este supuesto cae de lleno dentro del incumplimiento de las obligaciones y la consecuencia jurdica es el cumplimiento forzoso. En efecto, cuando la prestacin no es ejecutada a su vencimiento, no existe pago, no hay cumplimiento; estamos, pues, ante una situacin de falta de cumplimiento que se convertir tcnicamente en incumplimiento, en el caso de que tal situacin objetiva sea debida a culpabilidad del deudor. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 48. RODRGUEZ-PIERO, citando a PUIG BRUTAU, admite que la indemnizacin es la imposicin del cumplimiento de la prestacin principal, mediante el equivalente econmico de la prestacin debida, por eso, dice, poda afirmarse que la indemnizacin no es sino una forma diversa de manifestarse de la obligacin nica del empleador, la readmisin. En otro pasaje, admite que la indemnizacin (...) tiende a resarcir o, ms exactamente, a sustituir el no cumplimiento del deber de readmitir. Ello no le da un mero y propio carcter indemnizatorio, sino ms bien de sustitucin de la prestacin debida por un equivalente econmico (id quod interest). RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 66 y 73. Por su parte, ALONSO OLEA tambin parece admitir la tesis de la prestacin por equivalencia. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 183. 82 Mecanismo coherente con la lgica que rige el Decreto, dado que si el trabajador puede perder la indemnizacin si se vuelve a recolocar (vid. infra) es preciso dotar al proceso judicial de gran celeridad. No cabe duda que la existencia de trmites procesales excesivamente dilatados va en claro perjuicio de los trabajadores. El trabajador, a medida que pasa el tiempo, disminuye su capacidad de resistencia, aumentando la necesidad de encontrar un nuevo
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prestacin especfica, dado que probablemente motivara la mora del empresario (que no es el caso). Al igual que en el rgimen previsto en la Ley de Tribunales Industriales de 1908 y que se ha recogido en las reformas posteriores, lo que opera es un cambio en el objeto de la obligacin, sin que ello implique una modificacin de la obligacin principal83. La distincin, apuntada anteriormente, entre la prestacin del id quod interest y la indemnizacin de daos y perjuicios, permite dar luz sobre la idea que se ha expuesto84. Como se sabe, segn el texto resultante de la reforma de 1928, el trabajador tiene derecho al resarcimiento patrimonial sin necesidad de probar la existencia de daos y perjuicios, circunstancia que en tcnica jurdica es lgica si se acepta que el resarcimiento patrimonial hace las veces de la prestacin in natura. Por lo que, en ningn caso, puede aceptarse que la indemnizacin sea una obligacin accesoria de origen legal en cierto modo de garanta y subrogante de la principal, ni tampoco la idea de obligacin principal con subsidiaria penal85; sino que la indemnizacin es el equivalente de la readmisin - hace las veces (sustituye) -, y que trae su causa, no se olvide, en el incumplimiento contractual del empresario86. Por otro parte, si se profundiza en el anlisis del resarcimiento patrimonial aparecen nuevos argumentos que corroboran esta interpretacin. En primer lugar, si la indemnizacin
empleo. Si la norma presume el incumplimiento del empresario con el mero transcurso de las 48 horas se reducen fases del proceso, consiguiendo que el trabajador perciba la indemnizacin y evitndose la adopcin de tcticas dilatorias por parte del empresario. 83 Vid supra. Por su parte RODRGUEZ-PIERO trata de explicar el mecanismo de funcionamiento de la condena mediante la existencia de una opcin que se asemeja a la obligacin con facultad de sustitucin, dado que el deudor tiene un ius variandi que le permite sustituir la prestacin debida por otra sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, es consciente de que la prestacin del empresario deudor difiere del supuesto tpico de obligacin facultativa por diversos motivos. En primer lugar, porque en una obligacin facultativa la sustitucin de la obligacin principal por la subsidiaria se produce por el cumplimiento de la segunda, y en este caso, el cambio acontece por el incumplimiento de la primera. En segundo lugar, porque el deudor en vez de tener el derecho de liberarse mediante la prestacin subordinada, est obligado legalmente. Finalmente, porque la sustitucin de una obligacin subsidiaria es un acto lcito del deudor mientras que la prestacin del empresario depende del incumplimiento previo de la obligacin principal. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 58 a 60. Vid. tambin, MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ. Las obligaciones facultativas en el Derecho espaol, op. cit., p. 509 y ss. 84 Vid supra. 85 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 65 y 66. Aunque luego admita (p. 73) que la indemnizacin no tiene un carcter indemnizatorio sino ms bien de sustitucin de la prestacin debida por un equivalente econmico (id quod interest). Tampoco parece que pueda calificarse como una obligacin con clusula penal (p. 65, 73 y 74). De acuerdo con lo apuntado con ocasin de la indemnizacin de los empleados domsticos debe negarse que concurra una obligacin con clusula penal, porque: este tipo de obligaciones requieren una previsin expresa de las partes; se califican como accesorias, estn subordinadas a la existencia de otra obligacin calificada como principal, a la que dan garanta, pues ste es su fin; tienen una naturaleza sancionadora; y, adems, el acreedor siempre est facultado para exigir la principal (Vid. al respecto supra). GARCA ABELLN a pesar de negar de que la indemnizacin pueda calificarse como una clusula penal, dada la naturaleza convencional de la misma, sostiene que tales criterios iluminan (...) la posible explicacin de las indemnizaciones, en los trminos que la legislacin las articula, refirindolas a supuestos o tendencias penales. GARCA ABELLN. La indemnizacin por despido improcedente y el arbitrio judicial para su fijacin, op. cit., 1960, p. 22. En contra de la calificacin de la indemnizacin por despido improcedente como una clusula penal, vid. GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 776, 777, 780 y 781. 86 En la actualidad, VALDS DAL-R parece sostener este criterio, cuando afirma que la compensacin econmica (que califica de daos y perjuicios) sustituye a la readmisin. VALDS DAL-R. Intervencin administrativa y despidos econmicos: funciones, disfunciones y tpica, op. cit., p. 23.
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resarciera los daos y perjuicios, la promulgacin del Decreto hubiera provocado una alteracin sustancial en el sistema compensatorio, dado que el resarcimiento patrimonial tendra su fundamento en el incumplimiento mismo y no en el dao injusto derivado del incumplimiento. Si el trabajador tuviera derecho a la indemnizacin sin necesidad de probar los daos efectivamente sufridos, el mero incumplimiento sera fuente de la obligacin de prestar la indemnizacin de daos contractuales; producindose un dao in re ipsa por el mero incumplimiento. Sistema que, si bien es legislativamente posible, casa difcilmente con la lgica liberal que impera en este perodo histrico. En segundo lugar, el Decreto establece un conjunto de parmetros que debe tener en cuenta el Presidente del Comit a la hora de concretar el importe de la prestacin equivalente87. Lo cual resulta lgico, siempre que se parta de la idea de que el trabajador no reclama una indemnizacin de daos y perjuicios, por lo que no recae sobre l la carga de la prueba. El peligro de la discrecionalidad del juez, entonces, irrumpe con fuerza (especialmente, si se duda de su imparcialidad88), dado que debe valorar un resarcimiento patrimonial, sin que las partes, durante el proceso, estn obligadas a aportar evidencias al respecto89. En tercer lugar, el anlisis de los parmetros objetivos de valoracin fijados en la norma tambin ofrece nuevos argumentos en favor de la calificacin de la indemnizacin como prestacin del id quod interest. El Decreto no se limita a requerir al juez que tenga en cuenta el perjuicio derivado del incumplimiento del contrato, sino que le invita a que tenga en consideracin otros aspectos vinculados con las expectativas contractuales depositadas por el trabajador al pactar un trmino y frustradas por la no readmisin. Por este motivo, la norma
Concretamente el art. 17.7, 2 DLOCN dice, La cuanta de esta indemnizacin la fijar el propio Comit, teniendo en cuenta para sealarla la naturaleza del empleo, el tiempo que el obrero viniera prestando su servicio, las cargas familiares del trabajador, la facilidad que exista en el oficio o profesin para colocarse nuevamente y todas las dems circunstancias del perjuicio ocasionado. En cambio, a pesar de que la causalidad de la extincin de los contratos por tiempo fijo se proclama con carcter bilateral, el Decreto no establece ningn tipo de criterio que tutele el clculo de la indemnizacin que debe pagar el trabajador. 88 El art. 11 DLOCN establece que el Presidente y el Vicepresidente debern ser necesariamente ajenos a la profesin y los designar el Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria, a propuesta, en terna, del Gobernador civil de la provincia. Criterio que se mantiene en el Decreto Ley 18 de junio 1927 (Gaceta 21 de junio), que modifica el DLOCN, aunque ya no los propone el Gobernador civil (art. 13). En el TRDLOCN29 de 1929, los Presidentes y Vicepresidentes son libremente elegidos por el Ministerio de Trabajo y Previsin (art. 12). 89 Por contra, si bien se trata de reprimir la discrecionalidad de los Comits Paritarios, no se hace lo propio con los juzgadores de la jurisdiccin civil y de los Tribunales Industriales ante los cuales se plantean problemas similares. Tratamiento jurdico que, por otra parte, corrobora la hiptesis, ya apuntada, que sostiene que la accin normativa de 1928 va dirigida fundamentalmente a monitorizar la accin jurisdiccional de los rganos corporativos, dada la imposibilidad de erradicar el partidismo de sus miembros. Por ello, lejos de aspirar a una mayor seguridad jurdica, parece que lo que se persigue es garantizar una cierta imparcialidad, en aras a la salvaguarda de la paz social. HOSTENCH, reflexionado respecto de la trascendencia de la reforma de 1928, se pregunta qu influencia puede ejercer en el Poder pblico la protesta patronal contra tales innovaciones ya puestas en todo su vigor? Es ms que la propia ley, el organismo encargado de aplicarla la que ofrece los temores patronales, o acaso la Magistratura de Trabajo?. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 137.
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advierte al Presidente del Comit para que tenga en cuenta el tiempo que pueda tardar en hallar una nueva colocacin, esto es, el lucro cesante, al no cumplirse el trmino pactado90. Finalmente, un aspecto muy importante a considerar es que el Decreto omite la posibilidad de que el trabajador reclame una indemnizacin de daos y perjuicios junto con la prestacin del id quod interest (como ocurre con el rgimen jurdico de los empleados domsticos ex CC). Como se sabe, en el Derecho comn la obligacin de cumplir la prestacin por equivalente no excluye la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios siempre y cuando se pruebe su existencia. Sin embargo, parece que el trabajador tiene vedada esta posibilidad ante los rganos corporativos, aunque como se ha expuesto, nada parece impedir que no pueda hacerlo ante los Tribunales Industriales o la jurisdiccin civil91. Es posible que el propsito de articular un sistema jurisdiccional gil y sencillo impulsara al Legislador a omitir aquellos aspectos que consideraba ms problemticos desde un punto de vista procesal. No cabe duda que la necesidad de probar la existencia del dao y su cuantificacin implica un trmite procesal no exento de dificultades y, sin duda, dilatador del proceso. Sin embargo, esta solucin redunda en perjuicio del trabajador dado que quedan sustancialmente limitadas sus pretensiones. Adems, este planteamiento ha inducido a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia posteriores a la identificacin del id quod interest con la indemnizacin por daos y perjuicios. En suma, puede afirmarse que la indemnizacin por despido regulada en el Decreto 22 de julio 1928 es la prestacin por equivalencia, derivada del incumplimiento de la prestacin in natura92.
A efectos prcticos, la ponderacin adecuada de estos criterios poda plantear algunos problemas dado que las partes no tenan la obligacin de manifestar estos extremos en la demanda, por lo que el juzgador deba tratar de indagarlos por su cuenta. Incluso, el TRDLOCN29 tampoco exige forma alguna a la demanda. Finalmente, la Orden 5 de octubre 1929 precis los requisitos de la demanda, estableciendo que no se dara curso a aqulla que no los cumpliera. Concretamente los requisitos eran: nombre, apellido y domicilio del demandante; designacin del rgano paritario ante quien se acude; contrato de trabajo escrito o verbal que tuviese convenido con el demandado, remuneracin percibida y tiempo y forma de pago; tiempo que el actor llevase trabajando por cuenta del demandado; causas determinantes del despido a juicio del demandante y las alegadas por el patrono, y splica procedente. 91 En efecto, la reforma de 1928 no impide que el trabajador pueda reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios ante la jurisdiccin civil. Pinsese que la ruptura injustificada del contrato por parte del trabajador slo dar lugar al pago de una indemnizacin, si el empresario alega dichos perjuicios y pruebe que con ello se le han ocasionado daos y perjuicios (art. 17.10 DLOCN26). En tal caso, el Comit se limita a declarar la existencia o no de las causas correspondiendo a los Tribunales Ordinarios la fijacin de las responsabilidades correspondientes: el presidente pasar lo actuado a los Tribunales para que stos en cada caso determinen y sancionen las responsabilidades contradas (art. 17.10 DLOCN26). Adems, la jurisprudencia durante la II Repblica tambin admite esta posibilidad al trabajador. 92 BAYN CHACN entiende que el resarcimiento derivado del despido sin causa es una indemnizacin por expropiacin, aunque no est expresamente formulado. Construccin que, pese a admitir que no concurre el presupuesto previo de la propiedad, justifica acudiendo a un argumento psicolgico-social: el trabajador despedido sin causa experimenta, sobre todo si es un trabajador antiguo, una sensacin de arrancamiento, de privacin injusta de algo que le pertenece, de privacin de un bien propio, que excede de los trminos de una simple rescisin de contrato de trabajo. BAYN CHACN. La indemnizacin expropiatoria en el despido sin causa. RT n 1, 1961, p. 66.
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1.1.3.2.2.- La limitacin del importe de la indemnizacin.

La tasacin del importe de la indemnizacin es un mandato dirigido al Presidente del Comit Paritario y una ilustracin plausible del intento del Legislador de controlar la accin de este rgano jurisdiccional paritario, a pesar de que el mtodo para su designacin pretenda garantizar su imparcialidad. No obstante, es probable que la participacin activa de trabajadores y empresarios en el enjuiciamiento de las causas de despido hicieran saltar las alarmas en las filas de ambos sectores, arguyendo la imposibilidad de garantizar la imparcialidad. A partir de estos elementos, podra explicarse el motivo por el cual la fijacin normativa del importe mximo y mnimo sobre el que debe oscilar el resarcimiento sea slo exigible en los procedimientos resueltos por los Comits Paritarios y no en el resto. Por otra parte, como se ha visto, la determinacin del importe del resarcimiento patrimonial es la proyeccin de la naturaleza jurdica del resarcimiento patrimonial por equivalencia. El Decreto, al establecer un conjunto de criterios objetivos que guan al Presidente en la determinacin de su cuanta, est fijando unas pautas de valoracin que permiten evaluar y, por ende, compensar - la prdida del empleo (tiempo de trabajo en la empresa) y de renta (hasta que el trabajador se pueda colocar en el sector)93. Desde el instante que se tienen en cuenta los perjuicios por el tiempo que el trabajador pueda tardar en hallar una nueva colocacin, se pone de manifiesto que ms que resarcir el dao efectivo ocasionado por la prdida de empleo, se trata de subvertir al lucro cesante de la falta de remuneracin94. En definitiva, la indemnizacin no se circunscribe al resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por la finalizacin de la relacin laboral, sino que, en la medida que la indemnizacin hace las veces de la readmisin, y sta pretende garantizar el cumplimiento del trmino acordado, lo lgico es que aspire a integrar las rentas que hubiera recibido el trabajador si hubiera continuado trabajando. Las ventajas reconocidas al empresario no se restringen a la limitacin del resarcimiento patrimonial y a la imposibilidad de que se le reclame una indemnizacin de daos y perjuicios. En efecto, el trabajador si se ha colocado nuevamente no tiene derecho ni a la readmisin ni a la indemnizacin (art. 17 prrafos 6 y 7). Desde un punto de vista de la dogmtica jurdica, la justificacin de esta regla es controvertida, pues, no puede identificarse la recolocacin con imposibilidad de cumplimiento. En efecto, no concurre ningn hecho obstativo que lo impida objetivamente, pues, dictado el fallo se podra dar al trabajador la oportunidad de elegir
93 Sobre la base de estos parmetros legales de valoracin, segn PREZ BOTIJA, es posible entender que la indemnizacin por despido trata de compensar a modo de premio la permanencia del trabajador en la empresa. PREZ BOTIJA. Naturaleza Jurdica del Derecho del Trabajo. IEP. Madrid, 1943, p. 97. 94 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 74.
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entre el anterior y el nuevo empleo95. Entonces, si no concurre imposibilidad objetiva alguna, debe averiguarse si existe alguna fundamentacin jurdica que justifique la exoneracin de responsabilidad del empresario en caso de recolocacin. A nuestro modo de ver, caben dos posibles interpretaciones (no excluyentes): primero, entender que se trata de una solucin normativa derivada de una determinada poltica legislativa (claramente pro empresarial). Y, segundo, entender que la aceptacin de un nuevo empleo debe calificarse como un desistimiento de la demanda. Cuando el Legislador impide que el trabajador cobre la indemnizacin, implcitamente est presumiendo que el trabajador entre la relacin anterior y la nueva ha optado por esta ltima. En definitiva, se entiende que, con la recolocacin decae el inters de la parte que ha activado el proceso judicial96. La supeditacin del resarcimiento patrimonial a la no recolocacin cobra sentido jurdico si se acepta que no es ms que la prestacin por equivalencia. Si la recolocacin se interpreta como que el trabajador ya no tiene inters en ser readmitido, es lgico pensar que tambin debe perder la posibilidad de reclamar el resarcimiento patrimonial (recurdese que hace las veces de la readmisin)97. De todos modos, esto no obsta a que el trabajador tenga derecho al percibo de los salarios de tramitacin, dado que, conforme a las reglas que rigen el funcionamiento de la mora, el empresario debe responder en cualquier caso, incluso si la obligacin sobreviene objetivamente imposible98. De todos modos, lo cierto es que esta fundamentacin conduce a soluciones perversas. Especialmente, porque implcitamente el modelo genera en el empresario un fuerte incentivo a la litigacin (despreciando la conciliacin procesal previa), pues si la solucin del conflicto se alarga, tiene ms probabilidades de que el trabajador acabe colocndose de nuevo.
Incluso si se aceptara que el resarcimiento patrimonial responde a una indemnizacin de daos y perjuicios, su percepcin no es incompatible con la recolocacin del trabajador dado que, en aras a la correcta valoracin del dao sufrido, debera tenerse en cuenta si el trabajador ha hallado o no un nuevo empleo. Mecanismo que no cambiara si se acudiera a la teora del enriquecimiento injusto, pues, debera valorarse la cuanta del efectivo enriquecimiento (vid. nota supra). 96 Lo que resulta hasta cierto punto paradjico, pues, desde un punto de vista jurisdiccional, la arbitrariedad empresarial deja de ser un hecho relevante, y lo que quizs es ms grave, la intervencin de los rganos corporativos ha devenido superflua. 97 En trminos similares, aunque comentando la LCT31, SANTAMARA ANSA, sostiene que el obrero ni en la demanda ni en el juicio ni en la ejecucin de fallo, no puede nunca manifestar su oposicin al reingreso y su deseo de obtener simplemente una indemnizacin pues ello representara una renuncia de derecho que autorizara al patrono a allanarse a la readmisin y mediante la renuncia del obrero a ella, pedir la simple absolucin de la demanda. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 152 y 153. 98 Cfr. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 81; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 70.
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1.1.3.3.- La responsabilidad por mora del empresario.

El reconocimiento legal de los salarios de tramitacin implica la superacin de la doctrina jurisprudencial reacia a declarar la mora del empleador, por entender implcito un enriquecimiento injusto del trabajador. Modificacin que, sin lugar a dudas, supone un extraordinario avance en la proteccin de los intereses de los trabajadores y tambin los del Estado. Pues, al encarecer notablemente la litigacin, se erige en un poderoso incentivo para la solucin de los conflictos con rapidez, acudiendo a mecanismos extrajudiciales. No cabe duda que, si el trabajador no puede prestar sus servicios por cualquier circunstancia imputable al empleador, ste debe abonar los salarios devengados durante este perodo de tiempo99. Sin embargo, ms all de la innovacin que supone este reconocimiento legislativo, el mrito del Decreto de 1928 radica en que, con una notable economa de lenguaje y una gran precisin tcnico-jurdica, se contiene las lneas maestras de la regulacin de esta institucin a lo largo de su devenir evolutivo100. En cuanto a su naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin, se puede afirmar que se trata, sin duda, de un dbito salarial. El importe que debe satisfacerse son los salarios que hubiera percibido el trabajador, desde que el empresario decide extinguir el contrato hasta el momento que la sentencia declara o la ausencia de causa o la insuficiencia de la misma. Por consiguiente, la obligacin de abonarlos se origina tanto en los supuestos en los que el trabajador haya sido readmitido, como en aquellos en los que no sea posible porque el empresario simplemente no quiera o, incluso, cuando el trabajador haya encontrado una nueva colocacin. En cuanto al cmputo inicial del importe de tales salarios, se entiende como dies a quo (lgicamente) el del da de la decisin extintiva, y no el de la demanda. Respecto de la fijacin del dies ad quem, es variable y adaptada a las diversas situaciones que se pueden dar: hasta el da de la readmisin; o bien, si la readmisin no es posible, porque el trabajador ha hallado un nuevo trabajo, no desaparece el deber de pagarlos, sino que se faculta al empresario para que descuente lo que ha obtenido el trabajador durante el intervalo entre el despido y la nueva colocacin; o bien, hasta las 48 horas siguientes al de la firmeza de la sentencia si el empleador decide no readmitirlo101.
El reconocimiento de la mora del empresario implica que la decisin de despedir lejos de suponer un incumplimiento contractual ha sido un retraso cualificado en el cumplimiento de una prestacin que sigue siendo posible. En consecuencia, si hablamos de retraso en el cumplimiento es porque no se ha extinguido la relacin en el momento del despido sin causa. Recurdese que segn la tesis de RODRGUEZ-PIERO, la validez originaria del despido, asemeja esta institucin al desistimiento, y lgicamente aqul por derivacin de ste, extingue el contrato. Por lo tanto, es incompatible a la institucin de la mora la teora de la validez originaria del despido. 100 LAVADO MOLINA. El rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 90. 101 Aunque quizs habra que incluir otro supuesto para la determinacin del dies ad quem, dado que los salarios de tramitacin, en un contrato de duracin determinada no podran extenderse ms all del trmino pactado. Si el clculo de su importe se extendiera hasta la fecha de la resolucin judicial se estara desvirtuando nuevamente su naturaleza dado que ligaramos su cuanta a la duracin del procedimiento. Tesis que en la actualidad sigue la
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El descuento de los salarios de tramitacin para el caso de que el trabajador halle una nueva colocacin no significa una limitacin de su importe. En esencia, el dies ad quem tiene una duracin ilimitada, porque es una consecuencia directa de la mora del empleador. Los salarios de tramitacin quedan ligados, consustancialmente, a la situacin de despedido. Si el trabajador est nuevamente colocado, el descuento no es sinnimo de tasacin, sino que el mismo trae su raz de la voluntad de evitar un enriquecimiento injusto102. Y lo cierto es que, ms all de este supuesto, cualquier intento que trate de acotar su importe desvirta por completo su naturaleza. Si se acepta que los salarios de tramitacin constituyen en esencia un dbito salarial, consecuencia de la mora del empresario que incumple culpablemente, no existe ninguna relacin que vincule su cuanta a la duracin del procedimiento. Atendiendo a la naturaleza de los mismos, su cuanta debera quedar al margen del tiempo que tarde en tramitarse el procedimiento. La cuestin, obviamente, no es balad, pues, los salarios de tramitacin implican un considerable coste econmico para el empleador. Sin embargo, con la finalidad de liberarlo de dicho gravamen con posterioridad a 1928 se introducen una serie de reformas dirigidas a limitar su cuanta. Modificaciones que llevar a un sector de la doctrina a defender la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitacin, apartndose claramente de la raz de esta institucin jurdica. El primer lmite normativo viene definido en el art. 70 TRDLOCN29, que establece los trmites previos indispensables para el recurso103. Posteriormente, la Orden 25 de noviembre 1930104 limita, esta vez de forma directa, a 22 das el nmero mximo de salarios de tramitacin que pueden devengarse, porque es el tiempo que, se entiende, puede emplearse en tramitar la reclamacin105. En consecuencia, la regulacin posterior al Decreto de 1928 introduce un conjunto de modificaciones que, contradiciendo la naturaleza jurdica de esta obligacin empresarial, vinculan su devengo a la duracin del procedimiento, y adems no se extiende a los posibles recursos que se pudieran plantear. Sea como fuere, a efectos prcticos, la tasacin legal del importe mximo de los salarios de tramitacin, directa o indirectamente, no slo conlleva una comprensin errnea de esta institucin, sino que adems atena extraordinariamente una de las conquistas ms importantes alcanzadas por la clase obrera hasta la fecha. Redundando
jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 19 septiembre 2000, Ar. 641). En sentido contrario, LAVADO MOLINA. El rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 103. 102 Cfr. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., nota 155, p. 70. 103 Concretamente, dispone la necesidad de constituir el depsito los jornales correspondientes a los das que hubiesen transcurrido entre el despido y el segundo da siguiente a la notificacin del fallo, o en su caso, entre el despido y el da en que el obrero se hubiese colocado, ms el importe a que ascienda la indemnizacin que se haya fijado para el caso de la no readmisin. En el caso de que se confirme la resolucin, el empresario no est obligado a satisfacer otros jornales que los consignados (art. 70.2 TRDLOCN29). 104 Gaceta 4 de diciembre. 105 Lmite que, posteriormente, ser ampliado a 24 das a travs del art. 52 de la Ley de Jurados Mixtos de 1931.
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negativamente en los intereses del trabajador a la conservacin del negocio jurdico, disminuyndose paralelamente los incentivos para que el empresario trate de alcanzar soluciones extrajudiciales.
1.1.4.- El despido en la II Repblica.

Una de las novedades ms importantes de la accin legislativa republicana, sin voluntad de reproducir lo expuesto con anterioridad al respecto, a los efectos de la estabilidad en el empleo, es la expansin del sistema de extincin causal de los contratos de duracin determinada a los indefinidos. En paralelo, otras novedades se refieren a la posibilidad de resolver por excesiva onerosidad106, a la enumeracin de las supuestos que provocan la extincin del contrato de trabajo y a la declaracin de responsabilidad objetiva del empresario ante determinados supuestos de ineficacia sobrevenida inimputable del contrato. Por lo dems, y especficamente en lo referente al despido, el modelo resolutorio republicano participa de los mismos elementos conceptuales que sus precedentes, sin que puedan identificarse cambios sustanciales. Desde un punto de vista dogmtico, conforme al sistema liberal, la resolucin del contrato se manifiesta principalmente como una prdida de confianza en el trabajador (concepcin tradicional del despido). Al igual que la regulacin anterior, el trmino justa causa no viene definido por la ley, sino que el Legislador enumera los supuestos que justifican la extincin del contrato. Inspirado en el art. 58 del Anteproyecto de Ley del Contrato de Trabajo, redactado conforme a los criterios del Instituto de Reformas Sociales de 1922107, la LCT31 establece en el art. 89 las
Tal y como se ha analizado, la posibilidad de extinguir el contrato por alteracin sobrevenida de las circunstancias inicialmente pactadas implica una ruptura de la lgica del Derecho comn, y en especial, de la regla pacta sunt servanda. Si bien es cierto que desde una visin estrictamente individual, o jurdico-privada, la excesiva onerosidad provoca una alteracin en la imputacin de los riesgos del contrato, haciendo prevalecer los intereses del empresario sobre los de la contraparte; desde una perspectiva jurdico-pblica, el planteamiento de la excesiva onerosidad como causa justificativa de la extincin del contrato de trabajo puede interpretarse desde otras coordenadas. En sntesis, es una medida que permite la salvaguarda de la continuidad de la actividad productiva y, por lo tanto, de la continuidad del resto de contratos de trabajo que permanecen vinculados a la empresa. 107 Art. 58: El contrato de trabajo terminar forzosamente por virtud de cualquiera de las siguientes causas: 1. Las consignadas en el contrato; 2. Mutuo acuerdo en las partes; 3. Muerte o incapacidad del patrono o extincin de la personalidad contratante, si no hay representante legal que contine la industria o el trabajo; 4. Muerte del obrero, en el contrato individual; 5. Prdida de la personalidad jurdica, en los casos regulados por las leyes; 6. Fuerza mayor que imposibilite el trabajo por una de las siguientes causas: incendio, inundacin, terremoto, explosin, plagas del campo, guerra, tumultos o sediciones, y, en general cualquier otro acontecimiento no comn y desacostumbrado que los contratantes no hayan podido prever , o que, previsto, no se haya podido evitar; 7. Despedida justificada por parte del patrono. Se estimarn como justas causas de despedida las siguientes: las faltas injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo del obrero o dependiente; indisciplina o desobediencia de ste a los reglamentos de trabajo, cuando los hubiere y estn dictados con arreglo a los artculos 35 a 41; falta grave al respeto y consideracin o malos tratamientos respecto al patrono o su representante o a sus compaeros de trabajo; fraude o abuso de confianza en las gestiones confiadas al obrero o al dependiente; disminucin voluntaria y continuada del rendimiento normal del trabajo, y, en la industria mercantil, hacer alguna negociacin de comercio
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diversas circunstancias que pueden dar lugar a la extincin. En concreto, se distingue claramente entre aqullas que dan lugar al despido del trabajador (art. 89.6 LCT31)108, esto es, extincin motivada por incumplimiento, del resto109. Sin embargo, no se hace mencin alguna a los efectos jurdicos que se derivan de cada una de estas circunstancias extintivas. Por ello, el nmero 6 del art. 89 LCT31 debe entenderse completado por lo establecido en el art. 46 LJM31, que dispone que el despido de un obrero podr estar justificado por causas imputables al mismo o por motivos independientes de su voluntad110. En trminos generales, el esquema es el siguiente: se distingue claramente entre la extincin del contrato derivada de un incumplimiento del trabajador (despido), es decir, por causas imputables al mismo, de la extincin derivada de causas que no le son imputables (art. 46 LJM31). El primer supuesto es de ejecucin inmediata, mientras que en el segundo es mediata dado que el empresario debe respetar un perodo de preaviso111. Ahora bien, si el
por cuenta propia, sin consentimiento expreso y licencia del principal; 8. Por voluntad del obrero. Se estimarn justas causas para que el obrero pueda dar por terminado el contrato las siguientes: Falta grave al respeto y consideracin debidos al obrero, o malos tratamientos por parte del patrono, sus representantes o sus obreros o dependientes; falta de pago o de puntualidad en el abono de la remuneracin convenida; exigirle el patrono trabajos distintos del pactado; modificacin del reglamento establecido para el trabajo al celebrarse el contrato o incumplimiento del mismo. 108 El art. 89.6 LCT31 establece como nicas causas de despido aquellas en las que el trabajador ha faltado a sus obligaciones, esto es: Despido justificado del trabajador por el patrono: Se estimarn causas justas de despido las siguientes: las faltas repetidas e injustificadas a la puntualidad o de asistencia al trabajo; la indisciplina o desobediencia a los reglamentos de trabajo, cuando los hubiere y estuvieren dictados con arreglo a las leyes; los malos tratamientos o la falta grave de respeto y consideracin al patrono, a los miembros de su familia que vivan con l, a su representante o a los compaeros de trabajo; la ineptitud del trabajador respecto a la ocupacin o trabajo para que fue contratado; el fraude o abuso de confianza en las gestiones, confiadas; la disminucin voluntaria y continuada del rendimiento normal de trabajo y el hacer alguna negociacin de comercio o de industria por cuenta propia sin conocimiento expreso y licencia del patrono. 109 El resto de casos que pueden dar lugar a la extincin del contrato son: 1. Las consignadas vlidamente en el contrato; 2. Mutuo acuerdo entre las partes; 3. Muerte o incapacidad del patrono, o extincin de la personalidad del contratante, si no hay representante legal que contine la industria o el trabajo; 4. Muerte del trabajador; 5. Fuerza mayor que imposibilite el trabajo por una de las siguientes causas: incendio, inundacin, terremoto, explosin, plagas del campo, guerra tumultos o sediciones, y, en general cualquier otro acontecimiento extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previsto, no se haya podido evitar; y 7. Por voluntad del trabajador. Se estimarn causas justas para que el trabajador pueda dar por terminado el contrato las siguientes: Falta grave al respeto y consideracin debidas o malos tratamientos por parte del patrono, de sus representantes; falta de pago o de puntualidad en el abono de la remuneracin convenida; exigirle el patrono trabajo distinto del pactado, salvo en los casos de urgencia prescritos en esta ley; modificacin del Reglamento establecido para el trabajo, al celebrarse el contrato, o incumplimiento del mismo. Contenido reformado parcialmente por la Ley de 1941. Concretamente, en el supuesto que la extincin del contrato por voluntad del trabajador motivada por la conducta del empresario (art. 89.7 LCT31) se introducen dos novedades. En primer lugar, se incluye una clusula genrica de cierre: cualquier otra causa anloga o semejante a las anteriores que el Magistrado del Trabajo estime reveladora de una situacin depresiva o vejatoria para el trabajador. En segundo lugar, en los supuestos del art. 89.7 LCT31 reformado, el Magistrado, atendiendo a las circunstancias del caso, puede acordar el abono de una indemnizacin cuya determinacin queda a su prudente arbitrio, sin que pueda superar el importe del sueldo o el jornal de un ao. Al respecto, vid. PREZ BOTIJA. Algunas consideraciones sobre la regulacin del despido en el derecho espaol y en el derecho comparado. La nueva regulacin del art. 89 de la Ley del contrato de trabajo. RT, diciembre 1941, n 26. 110 Posteriormente, art. 54 del Decreto 29 de agosto 1935, Texto Refundido de la Legislacin sobre Jurados Mixtos (TRLJM35). 111 Esta distincin en dos grupos, de las causas justas de despido tiene una gran importancia, porque cuando existe causa imputable a la voluntad del trabajador, el patrono puede rescindir el contrato sin esperar a que llegue a su trmino de expiracin si es por tiempo fijo, y sin observar el plazo de preaviso si es de duracin indeterminada o indefinida y sin que tenga, ni en uno ni en otro caso, derecho el obrero a indemnizacin por despido; y en cambio si se trata de causas justas, pero no imputables al obrero, ste tendr derecho a exigir el importe de los salarios correspondientes al
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contrato se extingue sin indicar motivo alguno o alegndose por el patrono una causa que no resulta justificada, viene obligado a readmitir al trabajador o a cumplir por equivalente, abonando la indemnizacin establecida en el art. 53 LJM31112. En cuanto a las causas que legitiman la resolucin del contrato, debe distinguirse entre las que justifican el despido (incumplimiento culpable del trabajador), de las que permiten la extincin por motivos ajenos a su conducta (imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad). Con carcter previo al anlisis de las causas por despido - y siguiendo el planteamiento de SUREZ GONZLEZ113 - conviene hacer una puntualizacin desde un punto de vista tcnico-jurdico. A diferencia del CT26, el art. 89 LCT31 distingue claramente el despido del resto de causas que tambin motivan la disolucin de la relacin. Es decir, con una gran precisin tcnico-jurdica se proclama que el despido no constituye la nica circunstancia que puede motivar la extincin del contrato (como antao), sino que es una modalidad ms. No obstante, la remisin al art. 46 LJM31, motivada por la redaccin parcial del art. 89.6 LCT31, ensombrece esta claridad expositiva. En efecto, el art. 46 LJM31 no slo contiene una imprecisin conceptual, sino que, adems, est redactado en trminos reiterativos. Concretamente, cuando se dispone que el despido est justificado por causas imputables al mismo, se est afirmando lo obvio, dado que como ya se ha indicado, al despido es indispensable siempre una causa imputable al trabajador114. Por lo tanto, la precisin resulta innecesaria (aunque conceptualmente no es incorrecta). Por otro lado, probablemente derivado de lo anterior, el precepto incurre en una nueva imprecisin terminolgica, denotando, en esta ocasin s, una confusin conceptual. Segn el art. 46 LJM31, el despido de un obrero podr estar justificado (...) por motivos independientes de su voluntad. Sin embargo, no es posible calificar como despido la extincin del contrato por motivos independientes a la voluntad del trabajador, porque (aun con riesgo de ser excesivamente reiterativo), para que haya despido es imprescindible un incumplimiento imputable del trabajador. Por ello, el art. 46 LJM31 debera referirse a la extincin o resolucin indemnizada del contrato a consecuencia de determinadas circunstancias, pero nunca como despido115. Paralelamente, la redaccin del precepto, impuls a un sector de la doctrina contempornea a proclamar que el despido puede ser justo o injusto, en funcin de si interviene una causa imputable al trabajador o no116. Afirmacin en la que subyace la idea de que es despido justo aqul que est motivado por un
trmino de preaviso normal establecido por la costumbre o por las bases de trabajo del Jurado Mixto correspondiente. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 83. 112 Art. 53 LJM31: La indemnizacin que habr de abonarse al obrero por los perjuicios que el despido le ocasione hasta hallar nueva colocacin, podr variar entre el importe de 15 das y seis meses de jornal. 113 SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit. 114 SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 126. 115 SUREZ GONZLEZ. Concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 126. 116 GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 82.
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incumplimiento del trabajador, ex art. 89.6 LCT31; y, en cambio, es despido injusto el que resulta como consecuencia de las causas inimputables, ex art. 46 LJM31. Construccin que no puede aceptarse, dado que para que exista propiamente despido es indispensable siempre una causa imputable al trabajador117.
1.1.4.1.- Las causas justificativas del despido.

En cuanto a las causas vinculadas al incumplimiento previo del trabajador, el art. 89.6 LCT31 se limita a establecer un listado de circunstancias, sobre el que la doctrina ha discutido largamente - si esa enumeracin tiene carcter de numerus clausus o apertus118. El listado recoge la lnea trazada por el CCom primero y el CT26 despus, de modo que frente a circunstancias de nuevo cuo relativamente precisas, se contienen otras formuladas genricamente. As, parece difcil tratar de sostener el carcter limitado del listado cuando la norma es rica en matices119. Adems, las partes tienen la facultad de establecer en el contrato las causas extintivas que estimen oportunas (siempre que no se entiendan abusivas), ex art. 89.1 LCT31; facultad que, a su vez, ostentan los Jurados Mixtos (art. 19.1 LJM31), as como los pactos colectivos, siempre que los respectivos organismos corporativos no hubieran estipulado nada, o
117 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 71. Sin embargo, la jurisprudencia sostiene este criterio errneo. La STS 17 de febrero 1942 afirma que el despido de un obrero puede afectar a distintos aspectos o situaciones: por causa justificada imputable al mismo; por motivos independientes de su voluntad y por causa injustificada. 118 GALLART Y FOLCH entiende que la ley contiene las causas justas imputables al trabajador en una lista cerrada, en la cual no pueden hacerse inclusiones basadas en criterios de similitud o analoga. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 83. Sin embargo, la RMT 20 de marzo 1934 (BMTPS, n 49, p. 164), sostiene que la enumeracin del art. 89.6 LCT31 no es limitativa sino simplemente aclarativa. En cambio, con posterioridad, la RMT 9 de febrero 1935 (BMTPS, n 59, p. 674) declara que slo quedan justificados los despidos cuando concurre alguna de las causas que taxativamente contiene el art. 89.6 LCT31. En contra, HINOJOSA FERRER. La extincin del contrato de trabajo y el derecho relativo al despido, op. cit., p. 167. Criterio al que se adhiere con posterioridad ALONSO OLEA. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 123 y ss. En la misma obra puede consultarse un listado de los autores que defienden cada una de estas posturas; tambin en SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 82 y 83. Una postura conciliadora entre ambas tesis en, CARRO IGELMO. El despido justo, op. cit., p. 52 y ss; y Caractersticas de las justas causas de despido. RT n 23, 1957, p. 69. No obstante, sobre esta cuestin se cie nuevamente la discusin relativa a la naturaleza sancionadora o resolutoria del despido, dado que quienes defienden la primera de las opciones, inspirados por los principios sancionadores del derecho penal, y especialmente en el principio nullum crimen nulla poena sine lege, exigen que las conductas punibles estn tipificadas y de forma especfica. En cambio, los partidarios del carcter resolutorio del despido, sostienen una concepcin ms abierta de las justas causas, dado que lo relevante es cualquier conducta que signifique un incumplimiento del contrato. En este trabajo, como ya se ha podido comprobar, se sostiene el carcter enunciativo del listado de causas. En la actualidad la discusin sigue estando abierta. 119 Por ejemplo, queda en la penumbra la determinacin de un criterio de valoracin que permita graduar la gravedad de las conductas de los trabajadores. La cuestin es importante dado que es preciso definir dnde acaba el poder disciplinario del empresario y dnde empieza las conductas incumplidoras del trabajador. Las Resoluciones del Ministerio aplican un criterio de proporcionalidad entre la conducta del trabajador y la resolucin del contrato, exigiendo una relativa gravedad, manifestada bien por la intensidad de la inadecuacin de la conducta (RRMT 3 de diciembre 1932 [BMTPS, 1933, n 31, p. 101]; 2 de diciembre 1933 [BMTPS, 1934, n 43, p. 191]; 30 de junio 1933 [BMTPS, n 37, p. 939]; 13 de marzo 1934 [BMTPS, n 47, p. 603]; 19 de marzo 1934 [BMTPS, n 48, p. 59]); o bien en funcin de la reiteracin (RRMT 11 de octubre 1932 [BMTPS, 1933, n 32, p. 281]; 18 de enero 1933 [BMTPS, n 31, p. 108]; 8 de noviembre 1932 [BMTPS, 1933, n 33, p. 447]; 29 de noviembre 1933 [BMTPS, 1934, n 44, p.353]).
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habindolo hecho, existiera alguna laguna o se decidiera mejorar el contenido del mismo (art. 12. p. 3 LCT31)120. En cuanto al contenido sustantivo de las causas que justifican el despido, un sector de la doctrina entiende que la Ley no slo se refiere a las conductas que suponen un incumplimiento de la prestacin principal, sino que tambin quedan comprendidas prestaciones accesorias, aunque circunscritas a la relacin de confianza o en el buen orden en la empresa121. Sin embargo, puede sostenerse que dada la naturaleza del contrato de trabajo, las calificadas prestaciones accesorias no son tal, sino que se integran dentro de la obligacin principal. En efecto, por la naturaleza misma del contrato, puede entenderse que nace a cargo de la parte escogida intuitu personae una obligacin genrica principal de abstenerse de toda conducta que pueda menoscabar la confianza en ella depositada122. Sintticamente, al igual que en el CT26, la fiduciariedad como principio rector del contrato exige al trabajador un deber genrico de buena conducta123. Por otro lado, a pesar de que el listado de causas es ms exhaustivo que el contenido en el CT26, se puede afirmar que las enumeradas en el art. 89.6 LCT31 son subsumibles en los supuestos definidos en el art. 21 CT26124. En cualquier caso, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, si bien es cierto que los motivos que justifican el despido no se reducen a las enumerados en la Ley y que existe una estrecha relacin con su descripcin en el CT26, es claro que su especificacin normativa en 1931 contribuye a consolidar el carcter restrictivo a la lgica resolutoria por
Adems, la propia legislacin introduce nuevos supuestos no incluidos en la LCT31. Por ejemplo, el Decreto 9 de diciembre 1931, que declara la nulidad de las clusulas que impiden el matrimonio de las obreras (Gaceta 10 de diciembre) declara que el despido de las trabajadoras en virtud de tales clusulas tendrn el carcter injustificado, atendiendo al contenido del captulo XI de la LJM31. 121 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 40. 122 MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 126 y 127: se trata, pues, aqu, de una obligacin negativa de contenido muy amplio, cuya violacin puede realizarse a travs de una gama de actos variadsima. Es una obligacin principal, puesto que constituye un medio indispensable para la plena consecucin del fin propuesto al contratar, y aunque no sea en relacin directa de reciprocidad con la prestacin principal de la otra parte, siquiera exista el ntimo lazo de instrumentalidad entre el cumplimiento de esta obligacin y la consecucin del resultado contractual, puede decirse que este deber puede dar lugar a la resolucin del contrato. 123 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 140. Vid. tambin, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 92. En este sentido, son extensibles las cuestiones planteadas al analizar los arts. 21 y 22 del CT26. 124 En concreto, las faltas repetidas de puntualidad, la indisciplina y la disminucin voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo constituyen una concrecin de la causa primera del art. 21 CT26 (falta repetida a las condiciones propias del contrato); el fraude o abuso de confianza en las gestiones confiadas, as como la negociacin de comercio o de industria sin el conocimiento del empresario, constituyen una especificidad de la causa segunda del art. 21 CT26 (la falta de confianza debida en las gestiones o a la clase de trabajo a que se dedique el obrero); y finalmente, los malos tratamientos de palabra y sus derivaciones coinciden con la causa tercera del art. 21 CT26. Queda, no obstante, descolgado, el supuesto de ineptitud. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 91 LCT31 se entiende como justa causa de despido la huelga declarada ilcita. En relacin a los supuestos que motivan la ilicitud de la huelga, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad con ocasin del anlisis de la suspensin de la relacin de trabajo (vid. supra, Epgrafe II del Apartado B del Captulo IV Segunda Parte).
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incumplimiento imputable. Precisin, sin duda, de indudable alcance a los efectos de la conservacin del negocio jurdico.
1.1.4.1.1.- Mencin especial a la extincin del contrato por ineptitud.

Especial atencin merece el tratamiento legislativo de la extincin del contrato motivada por ineptitud125. Especialmente, porque atendiendo a su sistematizacin se emplear como un argumento de peso para fundamentar las tesis de la eficacia originaria del despido. El art. 89.6 LCT31 parte de la concepcin del despido motivada por una falta contractual, es decir, por un incumplimiento culpable de trabajador. En cambio, la ineptitud se define como la falta de habilidad (habilidad deficiente) para realizar una determinada labor, caracterizada por la ausencia absoluta de intencin dolosa126. Si el defecto de rendimiento se debe, en cambio, a la voluntad del trabajador, entonces se trata de un supuesto tpico de incumplimiento culpable127. En cambio, si la ineptitud es originaria y conocida por el empresario, est claro que el contrato se concert en base a dicha habilidad y, por consiguiente, no puede ser alegada para justificar la resolucin del contrato por incumplimiento imputable128. En cambio, si la ineptitud es sobrevenida, el planteamiento difiere considerablemente. De acuerdo con el art. 46 LJM31, la extincin del contrato puede derivarse por causas imputables al trabajador o bien por motivos que no son imputables al mismo. En estas circunstancias, en opinin de RODRGUEZ-PIERO (recurdese, principal valedor de la tesis de la eficacia originaria del despido), al incumplidor del contrato slo le cabe alegar la existencia de una causa que le exonere. Por ello, la imputabilidad de la justa causa podra entenderse como inexistencia de una circunstancia que exonera al trabajador de una conducta no rectamente cumplidora, de modo que tal conducta pudiera ser calificada de voluntaria. En virtud de todo ello, entiende que la ineptitud (sobrevenida), ex art. 89.6 LCT31, sera una verdadera causa de exoneracin de responsabilidad contractual dado que se trata de una circunstancia exenta de culpabilidad del trabajador. Si la ineptitud es una causa imputable al trabajador, se desprende,
Un anlisis de este supuesto extintivo con anterioridad a la LCT31 (y especialmente en el CT26 en relacin con los aprendices) en, BRIONES GONZLEZ. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 179. BRIONES GONZLEZ. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 45 y ss. 126 Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA. La disminucin del rendimiento como causa de despido. RFDUM n 33, 1968, p. 420 y 424. 127 LVAREZ ALCOLEA. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas en la jurisprudencia. REDT n 3, 1980, p. 408; GOI SEIN. La ineptitud del trabajador como causa de despido. REDT n 11, 1982, p. 423. 128 Si la ineptitud es motivada por la atribucin de una tarea distinta para la que fue contratado, no debe entenderse como un motivo que legitime la extincin (RMT 24 de julio y 7 de marzo 1933, cit. VAZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria. Editorial Reus. Madrid, 1956, p. 182. Ahora bien, si la ineptitud originaria fue disimulada por el trabajador, en tal caso, nos encontraremos ante un contrato anulable por error o dolo, conforme a los principios generales del derecho de obligaciones.
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segn el mencionado autor, que la referencia a las justas causas imputables, ex art. 46 LJM31, no indica necesariamente una conducta culpable del trabajador, un incumplimiento voluntario de los deberes contractuales. Por esta razn, considera que la ley se limita a definir las circunstancias que hacen que el empresario no soporte el riesgo de preavisar la extincin. De este modo, la imputacin adquiere un significado de atribuidad de riesgos, por lo que la justa causa imputable adquiere as un color subjetivo ms que voluntario; hace referencia a causas o razones subjetivas referentes a la conducta o a la persona del trabajador y ajenas a la esfera del empleador; precisamente por ello ste se ve liberado del riesgo de soportar el preaviso129. Juicio que no puede compartirse. En la medida que el art. 46 LJM31 contiene una imprecisin tcnica al considerar como despido la extincin del contrato por causas no imputables al trabajador, es posible que el art. 89.6 LCT31 contenga, a su vez, un defecto al incluir dentro de las causas de despido a la ineptitud130. De hecho, la doctrina laboral ha estado denunciando durante muchas dcadas la inadecuada ubicacin de la ineptitud131. A nuestro modo de ver, resulta un poco forzado entender que por la mera inclusin de la ineptitud en el listado de los incumplimientos imputables del trabajador, se pueda entender que el trmino justas causas imputables, ex art. 46 LJM31, no se refiera a la conducta culpable del trabajador. El anlisis, en cambio, debe analizarse desde otra perspectiva. Salvo, claro est, que haya un supuesto de incapacidad absoluta, pues, lo que sucede es que desaparece el objeto del contrato, esto es, la fuerza de trabajo132. En cuyo caso, el contrato debera entenderse
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., respectivamente, p. 36, 37 y 38. Vid. tambin del mismo autor, La regulacin de los despidos disciplinarios: despido causal y readmisin obligatoria en el marco legislativo europeo, op. cit., 1980, p. 249 y 250. Comparte esta tesis, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 277; BAYLOS GRAU. Algunos aspectos de la interpretacin jurisprudencial del despido objetivo. RPS n 122, 1979, p. 309; y SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. La extincin del contrato de trabajo por invalidez permanente del trabajador y su discutible indemnizacin. RL 1994 I, p. 379. Un comentario crtico al planteamiento de RODRGUEZ-PIERO, en SAGARDOY BENGOECHEA. Ineptitud, despido y desempleo. RPS n 89, 1971, p. 13. 130 Desde la perspectiva de la interpretacin histrica, en los Proyectos de Ley del Contrato de Trabajo de RUIZ JIMNEZ de 1916 (art. 27) y de BURGOS Y MAZO de 1919 (art. 101), la ineptitud (denominada inhabilidad) no est comprendida dentro de las circunstancias que motivan el despido, sino que se califican supuestos extintivos diferenciados. Lo cual es lgico si se tiene en cuenta que no se trata de un incumplimiento contractual. Adems, el art. 58 del Anteproyecto de Ley del Contrato de Trabajo de 1922 (raz del art. 89 LCT31) no incluye como una circunstancia justificativa del despido a la ineptitud. 131 Abogando para la inadecuada ubicacin de esta causa extintiva, entre otros, CARRO IGELMO. El despido justo, op. cit., p. 186: ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 135 y 136; SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 94; VAZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria, op. cit., p. 172; SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 87; y Ineptitud, despido y desempleo. RPS n 89, 1971, p. 13; DURN LPEZ. El despido por circunstancias objetivas y la nueva ordenacin del despido, op. cit., p. 87 y 88; TOVILLAS ZORZANO. Causas de terminacin del contrato de trabajo independientes de la voluntad de los sujetos que afectan a la extincin de los mismos, op. cit., p. 435; GOI SEIN. La ineptitud del trabajador como causa de despido, op. cit., p. 413 y 414; PRADOS DE REYES. Los modos de extincin del contrato de trabajo y la flexibilidad laboral, op. cit., p. 22; GONZLEZ ORTEGA. La ineptitud como causa de despido y su realizacin con los supuestos de incapacidad del trabajador para realizar la prestacin laboral. RPS n 127, 1980, p. 204; QUESADA SEGURA. Tendencias recientes de la jurisprudencia sobre la ineptitud del trabajador como causa de despido. TL n 16, 1989, p. 46 y 47; y FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 11 y 12. 132 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 32.
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extinguido, por la imposibilidad objetiva de su ejecucin133. Dejando al margen esta situacin extrema, es decir, cuando la ineptitud no tiene un alcance absoluto, caben otro tipo de situaciones en las que el planteamiento y la solucin jurdica difieren sensiblemente. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo y, por ello, la continuacin del contrato queda subordinada al mantenimiento del statu quo, de tal modo que el vnculo subsiste siempre y cuando se mantenga la equivalencia de las prestaciones. En el caso de que se produzca un desequilibrio objetivo en la equivalencia de las prestaciones, el ordenamiento jurdico faculta a una de las partes a resolver el contrato. En suma, en la resolucin del contrato por ineptitud sobrevenida subyace un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida134.
1.1.4.2.- La resolucin contractual ilcita del empresario: la readmisin, la prestacin por equivalencia y la mora.
La normativa republicana aspira a que toda decisin extintiva empresarial est revestida de un fundamento verificable que la justifique. El mercado de trabajo debe estar regido por el orden y toda extincin requiere una determinada justificacin que la legitime. A pesar de que la motivacin acta como lmite a la facultad resolutoria del empresario y, a su vez, define el mbito de proteccin del trabajador, la perdurabilidad del contrato (manifestada a travs del fortalecimiento del principio de estabilidad), no es sinnima de salvaguarda a ultranza de la continuidad contractual en caso extincin sin causa. Al igual que antao, el sistema causal no permite revocar la decisin extintiva ilcita y compeler al cumplimiento de lo acordado, sino que se puede cumplir por equivalencia. En suma, por tanto, lo que pretende el Legislador es simplemente encauzar y racionalizar el sistema extintivo, estableciendo un cierto orden, de tal modo que se consiga, por lo menos, evitar actuaciones arbitrarias y, si concurren, que por lo menos - el trabajador perciba una compensacin con la mayor celeridad posible. Ahora bien, a nuestro modo de ver, tal y como se ha apuntado con ocasin del anlisis de la reforma de 1928, conviene reiterar que no sera ajustado calificar a esta respuesta
Al igual que la muerte del trabajador, la incapacidad absoluta extingue el contrato porque extingue el objeto del mismo, de tal modo que la ineptitud motivada por incapacidad absoluta, extingue el contrato objetivamente, por desaparicin de su objeto. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 32; SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 94 y 95; VIDA SORIA. La ineptitud del trabajador respecto a la ocupacin o trabajo para que fue contratado. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, Madrid 1969, p. 111 y 112. 134 Lo que es coherente con la opinin de un sector de la doctrina actual (vigente el ET80) cuando afirma sin defender la tesis de la excesiva onerosidad - que la ineptitud es un concepto jurdico diferenciado de la incapacidad y de la disminucin voluntaria del rendimiento. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 265. Vid. al respecto extensamente infra, Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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legislativa como una flagrante vulneracin del principio de estabilidad o una contradiccin insalvable con l. Pues, se trata de un norma de carcter estrictamente procesal en consonancia con la evolucin legislativa precedente. Por otra parte, es incontrovertido que la existencia de una sancin econmica, tiene un efecto persuasivo sobre la conducta de los individuos, que no puede obviarse. Constituyendo, sin duda, una medida que favorece el mantenimiento del vnculo contractual, pues, constrie la voluntad empresarial, hasta el nivel o con la intensidad que socialmente se estima que es ms adecuado o suficiente. Lo que paralelamente no quita, por tratarse de una medida de proteccin ms intensa, que la posibilidad de exigir el cumplimiento in natura se erija prontamente en una de las principales reivindicaciones obreras. En este sentido, como se ha avanzado, van a ser varios los intentos del Legislador por tratar de obligar al empresario a la restitucin forzosa del trabajador a su puesto de trabajo, sin que lleguen a consolidarse definitivamente. Frente a la decisin extintiva del empleador, el trabajador tiene reconocido un derecho de reclamacin ante los Jurados Mixtos en un plazo de 5 das135 (ampliable por otros dos si reside fuera de la localidad donde se halle el Jurado, art. 47 LJM31)136. Proceso, muy similar al previsto para los Comits Paritarios. La extincin contractual no justificada es ilcita, lo que es sinnimo de incumplimiento contractual del empresario. El modelo, en esencia, permanece idntico al precedente porque el derecho a la reincorporacin sigue presumindose de imposible ejecucin forzosa, transformndose, en consecuencia, en un derecho a una cierta indemnizacin. Sin embargo, se introduce un pequeo matiz en la regulacin. Si se recuerda, el modelo extintivo previsto en el Decreto 22 de julio 1928, de un modo similar a sus precedentes, parte de la idea de que la
No obstante, conviene resaltar que la jurisprudencia entiende que la aceptacin de la indemnizacin por parte del trabajador finalizado el contrato, significa su asentimiento a la cancelacin del contrato, y por ello carece de legitimidad para reclamar (a no ser hubiere mediado un vicio en el consentimiento), por todas: RRMT 7 de marzo y 9 de febrero 1932 (BMTPS, n 20, p. 275 y 276 respectivamente). 136 A pesar de la brevedad (recurdese que el plazo en la legislacin anterior era de 48 horas), el plazo sigue siendo de prescripcin (el art. 94 LCT31 establece un plazo de prescripcin general de 3 aos a partir de la terminacin del contrato, salvo que se establezca un plazo especial). GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 88; MARTN-GRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 253; GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1946), op. cit., p. 261 y 262; y HERNINZ MRQUEZ. Tratado elemental de derecho del trabajo (1947), op. cit., p. 289 a 291. Posteriormente, el art. 55 TRLJM35 ampliar el plazo a 10 das hbiles a contar desde el siguiente al en que el obrero haya sido despedido; o 15 das cuando se trate de demandas procedentes de fuera de la localidad. En contra de la brevedad de este plazo, por carecer de justificacin suficiente, GALLART Y FOLCH, op. cit., p. 88. A favor, PREZ SERRANO. Caducidad o Prescripcin en la accin por despido. RT n 1, 1945, p. 13. Finalmente, un aspecto importante a tener presente es que acabada la Guerra Civil (y vigente la LCT31) la STS 7 de enero 1941, en contradiccin con la jurisprudencia anterior muy asentada, decretar que el plazo para impugnar el despido no es de prescripcin sino de caducidad: En la diccin de la precitada Ley (de Jurados Mixtos) se observa, in duda alguna, que el plazo en l sealado es de caducidad, pues de no serlo no tendra explicacin el mximo con que se le determina, ni el sealamiento del nico trmino de ampliacin por dos das cuando concurriera la circunstancia especial en nombre de la que se autoriza (un comentario crtico al viraje interpretativo del TS en, MARTNEZ SNCHEZ-ARJONA. Accin de despido Caducidad o prescripcin del plazo para ejercitarla? Interpretacin del artculo 47 de la Ley de 27 de noviembre de 1931. RDP 1941, p. 212 y 213). Criterio que se incorporar al art. 82 LCT44: la accin por despido injustificado caducar a los quince das siguientes de aquel en que se hubiera producido, prorrogables por otros tres das si el lugar del trabajo fuera distinto de la localidad en que la Magistratura de Trabajo resida.
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readmisin es una obligacin personalsima que no puede ser ejecutada forzosamente. As, sobre la base del principio de economa procesal, la prestacin especfica se transforma, ex lege, en la equivalente si transcurrido un plazo de 48 horas el deudor no ha cumplido especficamente. Como es sabido, conforme a la lgica del Derecho comn, no puede afirmarse que el deudor tenga reconocido, propiamente, un derecho de opcin, aunque lo cierto es que a efectos prcticos opera de este modo, pues la propia sentencia especifica el importe del resarcimiento por equivalencia, sin necesidad de acudir a la fase ejecutiva137. Pues bien, la normativa de 1931, en un nuevo arrebato de pragmatismo, acaba positivizando este derecho de opcin, reconocido implcitamente en la normativa anterior (en definitiva, consideramos, con la pretensin de dar mayor celeridad a la compensacin del trabajador ante la falta de mecanismos sustitutivos de la renta por la prdida del empleo). Conforme a este nuevo sistema, para que el cumplimiento especfico se transforme en el equivalente, se prescinde de cualquier trmite previo. El deudor, como antao, mantiene la facultad de elegir alternativamente entre dos opciones, aunque en esta ocasin el reconocimiento de esta facultad es explcito. Concretamente, se establece que si en el fallo se declarase que no existe causa que justifique el despido del obrero, en l se otorgar opcin al patrono para que lo readmita o le abone la indemnizacin (art. 51 LJM31)138. De todos modos, como afirma la doctrina, con esta modificacin normativa el Legislador est diciendo prcticamente lo mismo que antao139. Por tanto, el reconocimiento de un derecho de opcin al empresario no debe interpretarse como si el fallo de la sentencia originara el nacimiento de dos obligaciones de naturaleza alternativa, sino que, al igual que en el modelo anterior, slo hay una obligacin, aunque su objeto debe ser concretado por la decisin unilateral del deudor. Corrobora esta interpretacin el hecho de que las Resoluciones del Ministerio de Trabajo defienden el carcter subsidiario de la indemnizacin140. Concretamente, se afirma que la finalidad que se persigue con el procedimiento instaurado en el Ttulo XI, LJM31 es la de conseguir la reintegracin del obrero a la plaza de la que se le ha privado teniendo la indemnizacin que el art. 53 de dicho cuerpo legal establece slo en carcter subsidiario, puesto
A pesar de que el art. 924 LEC literalmente precepta que se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios, la doctrina entiende que esta opcin no puede otorgarse al condenado. Aunque luego se afirma que no existe otra posible va de ejecucin. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 680. 138 El patrono no necesita justificar, explicar ni razonar su negativa a la readmisin; si dentro de las 48 horas siguientes a la notificacin del fallo no se allana a readmitir al despedido se entiende que se niega a ello. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 152. 139 Cfr. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 22. 140 Interpretacin tambin seguida por la doctrina contempornea, vid. SANTAMARA ANSA. El despido del obrero y del empleado, op. cit., p. 139 y 144.
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que lo que en primer trmino se solicita es la readmisin141. En otra ocasin, se afirma que la readmisin, como quiera que tiende a situar al obrero en el empleo del que fue injustamente privado, constituye beneficio superior al de la una indemnizacin metlica, que carece de la extensin suficiente para producir la misma ventaja econmica que la ocupacin, mxime en el actual momento de crisis, teniendo adems la consideracin moral superior que supone el percibir una cantidad como consecuencia de un trabajo efectivo142. En sustancia, la indemnizacin sigue manteniendo una naturaleza resarcitoria sustitutiva por la no readmisin, pues el trabajador no puede reclamar la readmisin y slo puede exigir un resarcimiento patrimonial, desvinculado de la prueba de los daos y perjuicios efectivamente sufridos143. Corroborando esta interpretacin, conviene resaltar que, siguiendo a MONTERO AROCA, cuando el obrero no pretenda la readmisin, sino indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento de contrato, la jurisprudencia entenda que la competencia corresponda al Tribunal Industrial o en su defecto al Juzgado de primera instancia144.
RMT 26 de junio 1934 (prrafo cit. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., nota 55 p. 22 y 23). 142 RMT 1 de junio 1933 (BMTPS, n 39, p. 1239). En el mismo sentido, RMT 19 de febrero 1935 (BMTPS, n 59, p. 679) declara que la finalidad que se persigue es reintegrar al obrero al empleo de que fue desposedo; toda vez que la indemnizacin tiene mero carcter subsidiario (RMT de 9 diciembre 1933 [BMTPS, n 46, 1934, p. 507]). En trminos similares, la RMT 13 de marzo 1934 (BMTPS, n 47, p. 607): tan pronto como esta sentencia sea firme y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, sea readmitido el demandante, previa la satisfaccin de los jornales transcurridos desde su despido hasta su readmisin. En caso de no ser readmitido, satisfar, en concepto de indemnizacin dos mensualidades y el importe de 24 jornales por la sustanciacin de este expediente. Defendiendo el carcter subsidiario de la indemnizacin en trminos similares, vid. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 22 y 23. Adems, la jurisprudencia admite reiteradamente que la aceptacin de la indemnizacin impide al trabajador accionar frente al empleador, a no ser que haya mediado coaccin, dado que lo identifica con el mutuo disenso (resolucin extrajudicial). Por todas, RMT 24 de julio 1933 (BMTPS, n 40, p. 1529). 143 GALLART Y FOLCH parece admitir plenamente la lgica resolutoria descrita (aunque tambin parece que identifica el id quod interest con la indemnizacin de daos y perjuicios): la ley espaola, al conceder al patrono el derecho a optar entre readmitir al obrero despido injustamente o indemnizarlo del dao sufrido por la decisin abusiva del patrono se sita en la posicin clsica del Derecho civil que traduca el artculo 1142 del Cdigo de Napolen cuando afirmaba que toda obligacin de hacer o no hacer, se resuelve en indemnizacin de daos y perjuicios, en caso de inejecucin por el deudor fundndose sin duda en el principio de Derecho romano nemo potest cogi ad factum. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 86. 144 Entre otras, SSTS 2 de mayo 1932 (Ar. 3480); 21 de junio 1933 (Ar. 173); y 28 de marzo 1933 (Ar. 3838), cit. MONTERO AROCA. Los Tribunales de Trabajo (1908-1938), op. cit., nota 78, p. 149. RODRGUEZ-PIERO entiende que, en la medida que la doctrina jurisprudencial mantiene el carcter subsidiario de la indemnizacin, la normativa aspira aunque sea slo idealsticamente que se consiga el restablecimiento de la prestacin, lo que le lleva a aseverar que ms que una obligacin alternativa habra que hablar en la condena por despido injustificado de una facultad de sustitucin. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 22. Sin embargo conviene hacer algunas apreciaciones. Como se sabe, la diferencia prctica entre una obligacin facultativa y otra alternativa, consiste en que las obligaciones alternativas todas las prestaciones son inicialmente debidas, por lo que slo el perecimiento fortuito o la imposibilidad sobrevenida de todas ellas libera al deudor; mientras que en las facultativas, el deudor no debe ms que una nica prestacin, la imposibilidad sobrevenida de esta prestacin producir por s sola la liberacin del deudor y, en su caso, la extincin de la obligacin sin que haya en tal supuesto lugar para el ejercicio de la facultad solutoria. DEZPICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 313. En las obligaciones alternativas existe una relacin de alternatividad o disyuntividad, lo que significa que entre ambas prestaciones existe una igualdad de grado; mientras que entre las obligaciones facultativas existe una relacin de subordinacin o de subsidiariedad, dado que slo cuando la prestacin principal no se cumple es debida la subsidiaria. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 55. Sin embargo, no puede entenderse que la obligacin tenga naturaleza facultativa, dado que, en virtud de los parmetros descritos, la imposibilidad de cumplimiento inimputable debera eximir al empresario del deber de indemnizar, lo
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La LJM31 da un paso ms en la simplificacin del procedimiento, alcanzando un estadio de pragmatismo extraordinario, pues obvia un trmite que en la prctica, todo hay que decirlo, resultaba superfluo. En definitiva, este cambio implica la juridificacin del modus operandi implcitamente amparado por el ordenamiento jurdico desde antiguo. Pero slo eso. As, la voluntad del Legislador de 1908 de simplificar el proceso laboral, al exigir la monetizacin de todas las prestaciones de hacer y as facilitar una pronta y econmica compensacin al trabajador, acaba desembocando en 1931 en la positivizacin de una opcin entre readmitir o indemnizar145. De tal modo que (RODRGUEZ-PIERO) el denominado derecho de opcin se convierte en el objeto de deseo de los trabajadores y un motivo de reivindicacin laboral. Conforme a estos parmetros, se comprenden los intentos del Legislador por forzar la readmisin, a medida que el problema del desempleo se agrava y que, probablemente, la presin de los trabajadores se incrementa. Desde esta perspectiva se comprende que se decida restringir el derecho de opcin del empresario en tres supuestos: empresas de cierta dimensin de determinados sectores146, empresas con trabajadores extranjeros147, y extinciones contractuales impulsadas por motivaciones o huelgas polticas148.
cual no acontece, pues el fallecimiento del trabajador, durante el transcurso del proceso, no exime al empresario de resarcir patrimonialmente a sus herederos (RMT 26 de junio 1934 [BMTPS, 1935, n 55, p. 155]). Por otra parte, para que pueda hablarse de obligacin alternativa es preciso que concurra una paridad de grado, lo que no ocurre en los supuestos previstos en la legislacin de 1931, dado que la indemnizacin (especialmente, en los contratos de duracin indefinida o en los sometidos a trmino en los que reste por cumplir ms de seis meses), no puede equipararse a la readmisin. En suma, debe descartarse la discusin entre la naturaleza alternativa o facultativa, porque slo existe una sola obligacin, esto es, la readmisin, que puede transformarse en la prestacin por equivalente. 145 Cfr. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 22. 146 Decreto 23 de agosto 1932. Este texto deroga el derecho de opcin del empresario en determinados sectores econmicos y restablece la readmisin forzosa de los trabajadores que hayan perdido su puesto de trabajo sin justa causa. Concretamente, las empresas afectadas son las de Servicios Pblicos, la Banca y aqullas especialidades de trabajo regidas por bases de trabajo que exijan para el cese la formacin previa de expediente (art. 1). Adems, se obliga a la empresa al abono de los salarios de tramitacin entre la separacin injusta y la readmisin, sin que sea aplicable el tope mximo de 24 das. No obstante, la medida tuvo una duracin efmera, retomando una orientacin conservadora, dado que al poco tiempo se restableci el derecho de opcin en favor de los empleadores, aunque con algunas particularidades (Previamente, la Orden 27 de marzo 1934 (Gaceta 5 de abril) excluye del mbito subjetivo del Decreto 23 de agosto 1932 a los Recaudadores de Hacienda locales o provinciales ). As, la situacin queda restaurada con el Decreto 20 de diciembre 1934, sobre derecho de opcin en los despidos en empresas de servicios pblicos (Gaceta 24 de diciembre), desarrollado por la Orden 12 de enero 1935 (Gaceta 13 de enero). Aunque con algn cambio, dado que se exige el cumplimiento de determinados requisitos, sin el cul la opcin empresarial no es vlida. En definitiva, se trata de prerrogativas concedidas a los trabajadores en compensacin del derecho que se les niega. De todo modos, la normativa adoptada durante el bienio radical-cedista fue derogada a travs del Decreto 5 de junio 1936 (Gaceta 7 de junio), quedando restablecido el derecho de opcin a favor de los trabajadores. 147 Planificada como una medida de lucha contra el desempleo, se dicta el Decreto 8 de septiembre 1932, sobre trabajadores extranjeros (Gaceta 10 de septiembre) - normativa que sustituye el Decreto 16 de enero 1931 (Gaceta 17 de enero), de fugaz duracin, pues el Decreto 13 de marzo 1931 (Gaceta 14 de marzo) lo dej en suspenso -, con la finalidad de proteger la mano de obra nacional frente a la extranjera (Prrafo Tercero Exposicin de Motivos ). El Decreto se aplica principalmente a las empresas que ocupen mano de obra extranjera, con independencia del sector al que pertenezcan. As, se proclama la prioridad de los trabajadores nacionales respecto de los extranjeros en un doble sentido: por un lado, en el momento de la contratacin (art. 2); y, por otro, a la hora de permanecer en la empresa en un supuesto de extincin contractual motivada por falta de trabajo (art. 11). Prioridad que, en este segundo caso, no se articula de un modo general, sino que opera sobre la base de un criterio de verticalidad: la
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Desde un punto de vista sustantivo, la determinacin cuantitativa del dbito indemnizatorio es similar al sistema establecido en el Decreto 22 de julio 1928, salvo que el importe mximo es ampliado hasta los 6 meses de salario (anteriormente eran 3 meses, y 6 meses para los Vocales de los Comits Paritarios)149. Por lo tanto, se mantiene el importe mnimo y permanecen los criterios establecidos en el art. 17.7 del DLOCN26, destinados a orientar al Presidente del Jurado Mixto en la determinacin de la cuanta de la indemnizacin (art. 53.2 prrafo LJM31)150. Un aspecto importante, es el relativo a los supuestos de recolocacin del trabajador. Si se recuerda, conforme al modelo previsto por el Decreto de 1928, el trabajador no tiene derecho a la indemnizacin si se ha recolocado (art. 17.6 DLOCN26), porque se presume que desiste de su pretensin. La LJM31 omite la regulacin de esta cuestin y la nica referencia a las consecuencias jurdicas derivadas de la recolocacin se centra en los salarios de tramitacin (art. 52 LJM31) 151. Este silencio normativo puede interpretarse como que el trabajador tiene derecho al percibo de la indemnizacin a pesar de la recolocacin. Interpretacin que quedara corroborada si se tiene en cuenta que la normativa precedente hacia mencin expresa a esta cuestin, negndole al trabajador su percibo. En esta lnea se mueve un sector de la doctrina
amortizacin debe afectar proporcionalmente a todas las categoras profesionales de la explotacin, dentro de las cuales, los trabajadores nacionales tienen preferencia en la permanencia. El incumplimiento de esta norma, se sanciona con la readmisin forzosa de los trabajadores despedidos (art. 12). Paralelamente, se prohbe la sustitucin de trabajadores nacionales por trabajadores extranjeros (art. 10.1). En el caso de que el empresario decida sustituir a los trabajadores nacionales, por razones de tecnicismo o de calificacin profesional, debe comunicarlo previamente al Jurado Mixto. En la Comunicacin el empresario debe alegar los motivos en que se funde o las razones que abonen su propsito (art. 10.2). Informado el rgano corporativo, ste debe cursar la peticin debidamente informada, en el plazo de tres das, al Ministerio de Trabajo y Previsin Social para la resolucin que corresponda (art. 10.3). El incumplimiento de este procedimiento determina la nulidad de la actuacin empresarial y la readmisin forzosa del trabajador despedido. En ambos supuestos, adems de ser sancionado con la readmisin, el empresario que incumpla debe abonar una multa, cuya cuanta oscila entre las 50 y las 2.500 pesetas. Sin embargo, esta prerrogativa concedida a los trabajadores sufre una suerte similar a la prevista en el Decreto 23 de agosto 1932, relativo a las empresas pblicas. En efecto, la regulacin de 1932 sobre trabajadores extranjeros es sustituida por el Decreto 29 de agosto 1935, sobre trabajo de extranjeros (Gaceta 31 de agosto) que lo deroga. La nueva regulacin mantiene, en trminos muy similares, los dos supuestos descritos anteriormente, pero no sanciona su incumplimiento con la readmisin forzosa, y simplemente mantiene la sancin; aunque reduce los importes (25 y 1.000 pesetas, ex art. 11). 148 Vid. al respecto supra. 149 Posteriormente, la Ley 6 de noviembre 1941 (BOE 20 noviembre) modifica los lmites de la indemnizacin. Suprime el mnimo e incrementa el mximo hasta el ao de jornal. Criterio recogido en el art. 81 LCT44. 150 Parmetros que tambin sern objeto de alteracin a raz de la reforma operada por la Ley d6 de noviembre 1941. Concretamente se modifica el art. 53 LJM31 aadiendo las siguientes circunstancias a tener en cuenta: la nueva colocacin o no del trabajador, la edad del despedido, posibilidades de colocacin en la misma o similar profesin, conducta social y razones o mviles probables del despido. Se suprime la clusula de cierre que estableca todas las dems circunstancias del perjuicio ocasionado. Posteriormente, recoge tales criterios en el art. 81 LCT44 pero finaliza el precepto incluyendo un etc.. La valoracin de las diversas circunstancias queda al arbitrio del juzgador, aunque normalmente se toma como mdulo el salario de un mes por cada ao de servicio prestado en la empresa, con un tope de 12 mensualidades (cantidad mxima establecida en el art. 81 LCT44). 151 Art. 52 LJM31: En ambos casos y a no ser que el obrero estuviese nuevamente colocado, habr de abonarle los jornales correspondientes a los das que median entre el despido y la fecha en que, dentro de los plazos normales que se sealan en esta Ley, debe estar sustanciada la reclamacin, sin que en ningn caso pueda exceder de veinticuatro.
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contempornea que entiende que, si el obrero se halla colocado en un nuevo establecimiento, ha de entenderse que el despido no le ha originado el perjuicio material que se trata de resarcir; pero, entindase bien, que ella se refiere slo a esto, segn se desprende con toda claridad del art. 52, a los salarios correspondientes a los das comprendidos entre el despido y la readmisin con la limitacin expresada; pero no a la indemnizacin que alude el art. 53152. En consecuencia, si el obrero se ha colocado nuevamente, el empleador deber pagar los das que hubiera estado sin trabajar, y en todo caso la diferencia entre el jornal obtenido en la antigua y la nueva colocacin, si aqul fuese inferior a ste153. Las RRMT, en cambio, resuelven este conflicto retomando la doctrina vigente con anterioridad a la LCT31 y declaran que, si el trabajador se recoloca, no puede percibir la indemnizacin, porque se estima que no se le ha irrogado dao alguno154. Finalmente, con independencia de la eleccin del empleador, como se acaba de apuntar, deber abonarle los salarios de tramitacin desde la extincin del contrato hasta la fecha que se ponga fin al proceso, sin que en ningn caso puedan exceder de 24 das155. El abono de los salarios de tramitacin queda vinculado a la declaracin judicial de la extincin contractual injustificada, lgicamente, al margen de la duracin de los contratos de trabajo. En cuanto al cmputo de su importe, se mantiene la fecha de la extincin como dies a quo. Para el dies ad quem, son posibles tres fechas variables: o la de la readmisin o indemnizacin, o la de la nueva colocacin del obrero; o la de la terminacin del procedimiento. Siempre claro est que su importe no supere los 24 das. Y, para el supuesto de que el trabajador se hubiera recolocado durante la sustanciacin del proceso, la doctrina156 y las RRMT157 optaron por el descuento de lo percibido en la nueva ocupacin.
HINOJOSA FERRER. El enjuiciamiento en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 192. HINOJOSA FERRER. El enjuiciamiento en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 192. En el mismo sentido, MARTNGRANIZO y GONZLEZ ROTHVOSS. Derecho Social, op. cit., p. 206. 154 La RMT 24 de abril 1934 (BMTPS, n 52, p. 491) declara que aun siendo injusto el despido debe absolverse a la Empresa del pago de una indemnizacin dado que el demandante encontr empleo al da siguiente de ser despedido, y por lo tanto, el despido no le ha causado dao alguno. La RMT 24 de julio 1933 (BMTPS, n 40, p. 1529) reconoce el derecho del trabajador al abono de una indemnizacin (en este caso se refiere a los salarios de tramitacin) por los das que ha estado desempleado hasta que ha hallado una nueva colocacin: es evidente que el perjuicio sufrido por el obrero consiste en la prdida de cuatro das de salarios, a cuya suma, por lo tanto, ha de reducirse la condena [que debe satisfacer el empleador]. En el mismo sentido, RRMT 8 de noviembre 1932; y 16 de mayo 1933 (cit. RIAZA BALLESTEROS. Criterios tpicos de la jurisprudencia laboral, op. cit., p. 160). 155 Recurdese que, partiendo de que los salarios de tramitacin son un dbito salarial, la limitacin cuantitativa de su importe supone una agresin a la naturaleza jurdica de esta institucin. 156 HINOJOSA FERRER. El enjuiciamiento en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 192. 157 RRMT 8 de noviembre 1932; y 16 de mayo y 24 de julio 1933, cit. LAVADO MOLINA. El rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 95.
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1.1.5.- Naturaleza jurdica del despido durante el franquismo y la transicin: continuismo en la concepcin del despido como un supuesto resolutorio.
Con la II Repblica queda consolidados los elementos estructurales esenciales de la institucin del despido tal y como hoy lo entendemos. Esto es, como un supuesto de resolucin contractual por incumplimiento grave y culpable, as como los planteamientos conceptuales que fundamentan de un modo tcnico-jurdico la respuesta procesal en el caso de que se estime que el motivo alegado es injustificado. Lo que no debe interpretarse como que la evolucin legislativa posterior no haya tenido ninguna incidencia en su configuracin. Ni mucho menos. Pinsese, en la especificacin de las conductas calificables como un incumplimiento imputable158; o en el incremento de las garantas del trabajador recogidas en las diversas Reglamentaciones de trabajo159. Las Leyes 6 de noviembre 1941 (BOE 20 de noviembre) tambin tuvieron una notable repercusin al reconocer el derecho de opcin a los trabajadores en las empresas de ms de 50 trabajadores y al incrementar el importe mximo de la indemnizacin posible por extincin injustificada del contrato a un ao160. Del mismo modo, la declaracin de la nulidad del despido en caso de incumplimiento de ciertas formalidades (o bien, por la falta de tramitacin del oportuno expediente)161.
La Ley de 6 de noviembre 1941 incluye como nuevas causas de despido: la embriaguez cuando sea habitual, la falta de aseo y cuando el trabajador origine rias o pendencias injustificadas con sus compaeros. En cuanto a la huelga, constituye una causa de extincin del contrato de trabajo, aunque debe resolverse por la autoridad gubernativa en virtud del Decreto 5 de enero 1939. La huelga es tipificada como un acto delictivo y un incumplimiento del contrato, aunque en la prctica no se llega a tanto, ya porque se trate de evitar un conflicto mayor, ya por la imposibilidad real de aplicar tales consecuencias resolutorias a grandes masas de trabajadores. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Efectos de la huelga en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 22 y 23. No obstante, como se sabe, con posterioridad, con la redaccin del Decreto 20 de septiembre 1962 (BOE 24 de septiembre) relativo a los conflictos colectivos de trabajo, al atribuirse a las Magistraturas de Trabajo la capacidad para conocer de los conflictos colectivos (art. 1) y al preverse mecanismos de solucin de los conflictos colectivos, la huelga acab erigindose en una nueva causa de despido que deba agregarse a las establecidas en el art. 77 LCT44. STS 18 de octubre 1968 (Ar. 4359). En la doctrina SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 106. 159 Manifestadas, bien, en la exigencia de un expediente obligatorio previo, facultando al empresario la toma de decisin del despido, o bien, circunscribiendo su mbito de actuacin, reconocindole simplemente una iniciativa de propuesta y delegando la decisin final a la Magistratura de trabajo. Vid. ejemplos de cada una de ellas en, CANO VIVANCOS. El Procedimiento de despido en las nuevas reglamentaciones de trabajo. RDPR, 1945, p. 550 y 551; y BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 304 a 348. 160 Reglas posteriormente incorporada al art. 81.3 LCT44. En otro orden de consideraciones, tambin es digno de mencin la Ley de 10 de noviembre 1942 (BOE 23 de noviembre), pues, proclama el derecho del trabajador a seguir percibiendo el salario, durante un recurso interpuesto por el empresario, siempre que la sentencia le sea favorable (art. 2). Adems, el empresario debe abonar un recargo del 20 % siempre que recurra una sentencia que le condene al abono de una cantidad dineraria, cantidad que pierde, en beneficio de la administracin, en el caso de que el recurso no prospere (art. 8). Norma con un tinte claramente restrictivo (trata de evitar la litigiosidad) y, a su vez, recaudatorio. 161 Orden 23 de abril 1947 (BOE 25 abril). En virtud de dicha norma, la Magistratura no admita a trmite la propuesta de despido, si el empresario no aportaba una copia original del expediente previo, (siempre que esta formalidad fuera exigida por la Reglamentacin pertinente - art. 2). Adems, se deba declarar nula la extincin del contrato realizada directamente por el empresario si, en virtud de la Reglamentacin aplicable, la decisin extintiva slo poda adoptarla la Magistratura (art. 3). Finalmente, la declaracin de nulidad adoptada por la Magistratura era firme e irrecurrible, pudiendo ejecutarse de oficio a partir del momento en que se dictara (art. 4). Normativa que
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Asimismo, es indudable que, dentro del proceso reformista que se inicia a mediados de los aos 50, el D56 tuvo un alcance extraordinario en la configuracin del despido, pues, por un lado, alter en gran medida el rgimen de las formalidades exigibles162, liberalizando definitivamente una parte sustancial de las cargas formales que pendan sobre el empresario (en especial, al no exigir el expediente previo)163; por otro lado, alter las normas procesales relativas al cumplimiento de la obligacin especfica para las empresas de ms de cincuenta trabajadores (creando el conocido incidente de no readmisin)164 y opt por la no readmisin en caso de silencio del titular del derecho de opcin165; y, finalmente, suprimi como ya se ha expuesto - los lmites a la responsabilidad por mora del empresario (previstos en el art. 52 LJM31166). Por otra parte, el TRLPL58 asumir un papel clarificador de gran alcance, al explicitar (frente al silencio del D56) la declaracin de nulidad por incumplimiento de los requisitos de forma167 y al especificar los efectos jurdicos que ello comportaba (readmisin y abono de los salarios de tramitacin)168. Ms tarde, la impronta de la efmera reforma de 1976, declarando la readmisin obligatoria de los trabajadores despedidos injustificadamente, tambin es digna de mencin; y,
debe complementarse con la Orden 16 de agosto 1948 (BOE 26 de agosto). Aunque con carcter previo a 1947, la nulidad por incumplimiento de defectos formales ya haba sido declarada en las SSTS 8 de abril 1944 (Ar. 137); y 18 de abril 1944 (Ar. 478). Sistema que, para un sector de la doctrina contempornea. tenda exageradamente a dar un sentido de funcionarios a los trabajadores, y que, por otra parte, pona excesivas cortapisas a la debida flexibilidad del poder de gestin de las empresas en su adecuada armonizacin con el derecho a tutela del trabajador despedido. HERNINZ MRQUEZ. La carta de despido y sus problema. RDP 1962, p. 606. No obstante, para el resto de circunstancias extintivas no fundadas en un incumplimiento imputable previo, la omisin de la carta de despido no motivaba la nulidad de la decisin extintiva sino su improcedencia. SSTS 9 de diciembre 1963 (Ar. 374); 30 de marzo 1965 (Ar. 2143 y 2637); y SSTCT 8 de junio y 6 de julio 1960; y 24 de marzo y 19 de julio 1961. 162 El expediente previo se sigui exigiendo para determinados colectivos de trabajadores (caballeros mutilados, enlaces sindicales, vocales del jurado de empresa, enlaces de la seccin femenina de la FET y de las JONS). El rgimen previsto en el Decreto de 1956 pasar a incorporarse a la TRLPL58, TRLPL63 y TRLPL73 sin apenas modificaciones, salvo en lo relativo a los conflictos colectivos. En este lnea, la jurisprudencia entender que no es necesaria la instruccin del expediente disciplinario, bastando con la llamada carta de despido, cuando quede probado que el trabajador ha participado activamente en un conflicto colectivo ilegal. SSTS 16 de octubre 1968 (Ar. 4357); 1 de diciembre 1964 (Ar. 5384); 18 de octubre 1965 (Ar. 4491); y 14 de abril 1967 (Ar. 1618) 163 Proceso en el que la jurisprudencia jug un papel importante al suavizar los efectos jurdicos derivados del incumplimiento de algunas de ellas. As, se estim que la falta de comunicacin al Jurado de empresa deba calificarse como improcedente y no nulo. STS 7 de marzo 1966 (Ar. 1647). Aunque se mantuvo la declaracin de nulidad para el caso de incumplimiento de las formalidades legales (declaracin que se mantuvo para el despido hasta 1994 con el parntesis del Decreto-Ley 17/1977 que equipar los efectos de la nulidad con los de la improcedencia). 164 Vid. al respecto infra, Epgrafe III del Apartado B del Captulo III (Primera Parte). 165 Art. 6 D56. Regla que posteriormente se incorporar sin cambios a los arts. 101 TRLPL56; 101 TRLPL63; 105 TRLPL66; y 166 Mantenindose, pese al silencio legislativo, el criterio jurisprudencial que descontaba el importe de los salarios de tramitacin en el caso de que el trabajador hallara una nueva ocupacin (STS 30 de enero 1963, Ar. 369). Por otra parte, se suscitaron ciertos conflictos interpretativos especialmente en lo relativo a la determinacin del dies a quo (a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin sindical y, en su defecto, de la de la demanda ante la Magistratura y no de la fecha de extincin, tal y como se prevea en la LJM31); y del dies ad quem (que finalmente quedar fijado en la fecha de la firmeza de la sentencia). Vid. al respecto, LAVADO MOLINA. Los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 100 a 104. 167 Art. 98 TRLPL56 (precepto que se reitera en el art. 98 TRLPL63; art. 102 TRLPL66; y 73). 168 Art. 113 TRLPL58. precepto que se incorporar sin cambios a los arts. 113 TRLPL63; 117 TRLPL66; y 117 TRLPL73.
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por supuesto, la identificacin de los efectos jurdicos de la nulidad con los de la improcedencia en 1977, tambin. Sin perjuicio del anlisis de algunas de estas cuestiones con mayor detalle con posterioridad, lo cierto es que todas estos cambios legislativos (salvo el relativo al expediente previo y al que hace referencia a la intervencin previa de la Magistratura), desde la estricta perspectiva de la estabilidad en el empleo y de la prevencin del riesgo a la extincin sobrevenida del contrato, no son ms que una intensificacin o debilitamento de los instrumentos ya empleados durante la etapa republicana. Sin que, por otra parte, pueda afirmarse que la incidencia de los mismos haya sido lo suficientemente intensa como para provocar una mutacin de los elementos esenciales que describen la naturaleza de este instituto jurdico-positivo. Especialmente, porque el rgimen jurdico previsto en la LCT44 sigue un planteamiento continuista con el previsto en la LCT31 y la LJM31. Por tanto, se puede afirmar que no existen argumentos para poder sostener que en este largo perodo de la Historia del Derecho del Trabajo espaol, el despido deje de ser un supuesto de resolucin contractual por incumplimiento grave y culpable, ni que, dentro de esta lgica, la indemnizacin legal tasada deje de entenderse como la prestacin por equivalente (aspecto, este ltimo que ser analizado con mayor detenimiento con posterioridad).
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1.2.- Anlisis jurdico-positivo del despido en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
La columna vertebral de la regulacin jurdica del despido apenas ha sufrido modificaciones desde la promulgacin del Cdigo Civil y la regulacin de los contratos de duracin determinada prevista en el art. 1586 CC. La sujecin de la resolucin a la concurrencia de un incumplimiento imputable, proyectado en la existencia de un motivo suficiente (o causa) resolutoria, ha sido una constante a lo largo de la evolucin de la regulacin de los contratos por cuenta ajena: primero, en los contratos de trabajo sometidos a trmino y, posteriormente, exigindose para todos los contratos (mantenindose el desistimiento nicamente para el perodo de prueba). Lo cierto es que, sin ningn gnero de dudas, la actual regulacin jurdica contenida en el TRET no es ms que una derivada de estos precedentes normativos. Por lo que puede trasladarse a este estadio del anlisis la mayor parte de las construcciones tericas defendidas con anterioridad. Si bien es cierto que, en un primer momento, el principal objetivo de la resolucin por justa causa es la salvaguarda de la autonoma de la voluntad y la necesidad de hacer cumplir lo pactado, en el instante que este principio se extiende a todos los contratos con independencia de su duracin, el despido se erige en el principal mecanismo de proteccin de la continuidad del negocio jurdico como medio para garantizar la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia. Y todo el rgimen jurdico del despido est en mayor o menor grado impregnado de esta filosofa, si se nos permite, conservacionista. De todos modos, llegados a este estadio de la exposicin y antes de proceder al anlisis de los elementos sobre los que se sustenta esta importante manifestacin de la estabilidad en el empleo, conviene detener el discurso expositivo y tratar delimitar con precisin la naturaleza jurdica del despido, a pesar de que ya se ha anunciado - en repetidas ocasiones - que defendemos su adscripcin a la lgica resolutoria. El objeto del epgrafe que sigue es, precisamente, consolidar los argumentos que posibilitan el sostenimiento de esta tesis y, sobre todo, rebatir las objeciones que se le achacan, as como criticar las tesis alternativas propuestas por la doctrina laboral. Discusin que no es, en absoluto, balad, pues, las consecuencias jurdicas que se derivan de la aceptacin de una u otra teora, desprenden efectos jurdicos muy heterogneos que indiscutiblemente tienen una repercusin directa en la configuracin de la estabilidad en el empleo. Especialmente, si se tiene en cuenta que de la aceptacin de la naturaleza resolutoria del despido se desprende la posibilidad de compatibilizar la indemnizacin legal tasada con una indemnizacin de daos y perjuicios en los casos de despido improcedente.
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1.2.1.- El despido como un supuesto de resolucin del contrato por incumplimiento grave y culpable y crtica a las tesis alternativas a la lgica resolutoria. 1.2.1.1.- Premisa de partida: despido = a resolucin por incumplimiento grave y culpable.
Como premisa de partida, pero con el compromiso de no resultar reiterativo, una breve exposicin a modo de resumen de la tesis mantenida a lo largo de este estudio respecto de la naturaleza jurdica del despido: en primer lugar, se parte de lo que se ha denominado concepcin restrictiva del concepto de despido, esto es, slo referido a los supuestos de incumplimiento grave y culpable del trabajador y conceptualmente subsumible en un supuesto de resolucin del contrato, ex art. 1124 CC169. De lo que sigue que el resto de circunstancias que motivan la resolucin del contrato, no derivadas del incumplimiento grave y culpable del trabajador, no pueden calificarse como despido, sino que son resoluciones por incumplimiento contractual que deben reconducirse hacia la imposibilidad objetiva o bien hacia la excesiva onerosidad. En lo relativo al cauce procedimental, la regulacin del despido en la normativa laboral no es ms que una derivada del rgimen resolutorio previsto en el art. 1124 CC. Precepto que habla de la facultad de resolver las obligaciones, lo que quiere decir que reconoce una accin de resolucin, esto es, un derecho potestativo, desprovisto de toda concepcin sancionatoria, e incardinable en la idea de conmutabilidad de las obligaciones recprocas170. Sin que, por otra parte, de la literalidad deba extraerse imperiosamente que para que la resolucin acontezca sea exigible la demanda judicial, sino que puede canalizarse a travs de una resolucin extrajudicial (MONTS PENADS, PINT RUIZ
Y
LVAREZ VIGARAY). En ese caso, la resolucin podr
acontecer bien como una resolucin convencional o bien como una resolucin por decisin del acreedor. En este segundo supuesto, la parte que resuelve debe notificar a la otra su decisin de dar por resuelto el contrato. Y, en tal caso, la decisin tendr carcter constitutivo. De todos
Cfr. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 59 y ss.; SAGARDOY BENGOECHEA. Ineptitud, despido y desempleo, op. cit., p. 11; y La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 151 y 152; BLASCO SEGURA. El despido disciplinario en el Estatuto de los Trabajadores. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Ponencias, comunicaciones, actas y conclusiones del I Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mlaga, septiembre de 1980), Madrid, 1981, p. 311; y El despido disciplinario en la nueva normativa laboral. REDT n 5, 1980, p. 40 y 41; RAYN SUREZ. Consideraciones en torno a algunos aspectos de la regulacin del despido en el Estatuto de los trabajadores. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 412; GARCA LPEZ. Consideraciones en torno a la figura del despido. RPS n 143, 1984, p. 50 y ss.; HERRERA DUQUE. Sobre el concepto de despido en la doctrina y la jurisprudencial: precisiones terminolgicas. DL n 41, 1993, p. 334 y 335; MOLERO MANGLANO. La amortizacin de puestos de trabajo en el reformado artculo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores a la luz de su primer tratamiento judicial. AL 1995 - II, p. 450; ARCE. La extincin objetiva del contrato de trabajo. Despido por causas econmicas y despidos colectivos, op. cit., p. 22; TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores, op. cit., p. 461; y DURN LPEZ. El despido objetivo: causas, forma y efectos. REDT n 100, 2000, p. 1093. 170 PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 338.
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modos, para el caso de que la contraparte no se allane ante la decisin del acreedor, deber acudirse a la va judicial para que los Tribunales declaren si la resolucin ha sido o no procedente. En tal caso, la sentencia que decrete la resolucin es simplemente declarativa y no constitutiva (MONTS PENADES)171. De hecho, en la actualidad, como recoge SAMPEDRO CORRAL, el Tribunal Supremo (Sala 1) ha admitido reiteradamente que el contrato puede ser resuelto unilateralmente por virtud de una declaracin unilateral de voluntad, de modo que no es preciso, para producir plenos efectos, obtener una declaracin judicial previa. Esto implica, que la decisin judicial no produce la resolucin contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada172. Si se acepta que la resolucin contractual en el Derecho comn se concepta en estos trminos, no cabe duda que el rgimen jurdico del despido previsto en el Derecho del Trabajo actual encaja perfectamente en su seno. Lo que no quita que, como se analizar, el ordenamiento jurdico laboral prevea algunas reglas especficas con el fin de adaptar esta institucin a las particulares caractersticas del contrato de trabajo por cuenta ajena; como, por ejemplo, la imposicin de ciertas formalidades con el fin de potenciar la seguridad jurdica y la tutela de los intereses del trabajador; bien, la limitacin del plazo para impugnar la decisin empresarial a fin de dar seguridad al trfico jurdico, incluso, en los supuestos en los que el negocio jurdico en que consiste el despido pueda calificarse como absolutamente inexistente; o bien, la alteracin de las tradicionales posturas procesales173. Admitiendo la aplicacin de la lgica resolutoria al despido, siguiendo el planteamiento de MONTOYA MELGAR ya expuesto, si la resolucin del contrato es injustificada, el negocio jurdico en que consiste la manifestacin de voluntad del empresario dirigida a extinguir el contrato deber calificarse como un negocio infundado o improcedente, en cuanto que la actuacin de su causa se ha producido al margen de los concretos mviles asignados a la extincin por el Derecho; sin que ello afecte a la causa del negocio (funcin extintiva) que
Destacando la naturaleza declarativa de la sentencia de despido, vid. GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 110. En trminos similares, DURN LPEZ. Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indemnizaciones debidos en virtud del mismo, op. cit., p. 362 y 363; y ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi. Pamplona, 1997, p. 365. 172 SAMPEDRO CORRAL. Extincin causal del contrato a instancia del trabajador. En Movilidad funcional y geogrfica. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1994, p. 252 y 253; y La extincin causal del contrato de trabajo a instancia del trabajador, op. cit., p. 32 y 33. Vid tambin, ALBIOL MONTESINOS. La resolucin del contrato de trabajo por el trabajador, op. cit., p. 149 y ss.; y GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 75 y 76. DE SOTO RIOJA tambin parece reconocer esta posibilidad. DE SOTO RIOJA. La rescisin contractual a instancia del trabajador: problemas de enjuiciamiento, op. cit. (versin digital). No obstante, la doctrina jurisprudencial en base a la declaracin del art. 56.7 TRET (El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo que con aqul se produjo) mantiene otro criterio. Para las SSTS 20 de junio y 17 de mayo 2000 (RJ 7172 y 5160); y 7 y 21 de diciembre 1990 (RJ 9760 y 9820), el mero acto del despido extingue el contrato de trabajo sin que deba esperarse a la resolucin judicial para que dicha resolucin se produzca. De modo que el contrato vuelve a nacer con ocasin de la readmisin si acontece. 173 Vid. al respecto, CHOCRN GIRLDEZ. El proceso de despido: de la demanda a la sentencia. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos, Madrid 2004, p. 211 y 212.
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permanece. Es decir, el ordenamiento jurdico utilizando la terminologa de BETTI - establece la inefectividad del despido a no ser que concurran las circunstancias legalmente establecidas (justa causa y/o requisitos formales). Si no concurren, el negocio jurdico en que consiste la decisin empresarial carece de todo efecto (nulidad ex tunc), porque al no concurrir los requisitos legales carece del presupuesto de validez. Por tanto, la decisin extintiva se reputa como inexistente, por lo que el contrato debe seguir el curso pactado. Efecto que es propio de las resoluciones que reciban la calificacin de nulidad o de improcedencia, con independencia de si efectivamente se acaba readmitiendo o no al trabajador174. Por lo que, mientras se resuelve judicialmente esta cuestin, debe entenderse que el contrato permanece, empleando los trminos de MARTN VALVERDE, en una situacin de letargo hasta tanto no llegara el pronunciamiento jurisdiccional175. Y la sentencia judicial, sea cual sea el sentido del pronunciamiento siempre tendr naturaleza declarativa y para los supuestos de nulidad e improcedencia, adems, de condena176. En tal caso, si se estima que la decisin de despedir del empresario injustificada no produce efectos, por consiguiente el trabajador no ha prestado sus servicios por motivos imputables al empresario, y por ello debe abonarle el salario por el tiempo de inactividad (porque ha incurrido en mora)177. O, de otro modo, se puede afirmar que no se ha producido un efectivo incumplimiento contractual, sino un mero retraso en el cumplimiento culpable. Por consiguiente, el empresario incurre en mora (art. 1100 CC)178.
En trminos similares, aunque slo circunscribindolo a los supuestos de nulidad o de improcedencia en los que se opte por la readmisin, RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 481. 175 MARTN VALVERDE. El efecto extintivo del acto de despido disciplinario. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 21. Autor que, conviene advertir, no es partidario de la tesis que se defiende en este trabajo. 176 En cambio, la doctrina laboral defiende que si el despido es procedente, la sentencia judicial es declarativa. En cambio, si es improcedente, la sentencia es constitutiva, y si es nulo, es declarativa y de condena. PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 226. Para GIL Y GIL el efecto extintivo se produce mediante la sentencia constitutiva, GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 79. 177 En trminos similares, GRATE CASTRO. La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin. RL 2003 I, p. 283 y 294. Vid. tambin Voto Particular formulado por el Magistrado Sr. MARN CORREA a la STS 14 de abril 1997 (RJ 4222). Corroborando este planteamiento, el art. 282.a) TRLPL exige que el empresario abone al trabajador su salario con los incrementos que por va de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisin en debida forma. Por este motivo, siguiendo el parecer de un sector de la doctrina, la actualizacin del salario (o lo que se ha venido a denominar dinamicidad del salario), debera predicarse no slo en los supuestos de ejecucin en sus propios trminos, sino tambin en los previstos en los arts. 276 a 279 y 295 a 300 TRLPL. Vid. al respecto infra. 178 Vid. al respecto supra; y cfr. GRATE CASTRO. Los salarios de tramitacin. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido, op. cit., p. 63 y ss.; ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido. ACARL, 1995, p. 195 a 197; y Cuestiones de inters sobre la ejecucin definitiva de sentencias de despido: los salarios de tramitacin. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 408; y FERNNDEZ LPEZ. Indemnizaciones tasadas por daos con ocasin de la extincin del contrato de trabajo. RDS n 29, 2005, versin digital (TOL 662387), p. 3.
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Si bien es cierto que el art. 1124 CC concede un derecho de opcin al sujeto cumplidor (cumplimiento especfico de la obligacin o indemnizacin), el Derecho del Trabajo, en aras a la estabilidad en el empleo, altera esta frmula obligando al empresario al cumplimiento especfico, esto es, a readmitir y cumplir con lo pactado (o, de otro modo, impidiendo que el trabajador pueda elegir cul de las dos opciones ms le conviene). De hecho, en la actualidad, al igual que en otros precedentes normativos de la historia del Derecho del Trabajo espaol, el derecho sustantivo parece optar prioritariamente por la readmisin (as lo corroboran los apartados 3 y 4 del art. 56 TRET) 179. Debindose entender que, primero, desde un punto de vista estrictamente tcnicojurdico, y la evolucin histrica analizada as lo corrobora, la indemnizacin legal tasada no es ms que la transformacin automtica del objeto de la obligacin especfica (esto es, la readmisin y el consiguiente cumplimiento de lo pactado). La cuestin es que, pese a que tcnicamente no puede entenderse que concurra propiamente una eleccin del deudor, en la prctica, al considerarse (discutiblemente) que se trata de una obligacin infungible, supone el reconocimiento implcito de una opcin entre dos obligaciones (por lo que la concrecin de la obligacin que debe cumplirse est supeditada a la libre decisin del deudor180). A partir de este planteamiento, el Derecho del Trabajo, inspirado por planteamientos pragmticos y de economa procesal, opta finalmente por dar cobertura jurdica a este proceder, reconociendo un derecho de opcin (lo que supone una utilizacin impropia o desnaturalizada del concepto181). Con este fin, se decide transformar la obligacin de hacer en una obligacin lquida para el caso de que el empresario incumpliera la primera (1908 y 1912); pero, ante la constatacin que esta regla no impide la dilatacin del proceso, ms tarde se decide transformar
Este elemento normativo evidencia que la opcin prioritaria del legislador sigue siendo la readmisin. Lo cual seguira corroborando (sin desviarse, por tanto, del iter histrico analizado) que la compensacin legal tasada es una consecuencia de la transformacin de la obligacin de readmitir. Con anterioridad al art. 56.3 TRET, esta norma estaba recogida en el art. 56.2 ET80 y art. 37.2 RDLRT77 (aunque no era as ni en el Decreto de 1956, ni en la LPL58, LPL63, LPL66 y la LPL73). Como se afirma en el Voto Particular formulado por el Magistrado Sr. Marn Correa a la STS 14 de abril 1997 (RJ 4222) aunque la frmula legal sea la de opcin, es claro que el espritu de la norma consiste en que la obligacin empresarial, consecuencia del despido injusto, es la restauracin del contrato en los mismos trminos anteriores al despido. De hecho, como afirma RIERA VAYREDA, el ejercicio de la accin de despido tiene por finalidad principal la reconstruccin del vnculo laboral. RIERA VAYREDA. El despido nulo. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999, p. 43. Por lo tanto, no puede afirmarse con rotundidad, como sostiene MONTOYA MELGAR, que la indemnizacin no opera como consecuencia subsidiaria de la falta de readmisin, pues ambos deberes, en cuanto alternativos, se sitan en posicin de completa igualdad. MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 523. O, como asevera GORELLI HERNNDEZ, que al poder elegir el empresario entre la readmisin o la indemnizacin, se manifiesta claramente que el artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores no introduce una regulacin tendente a hacer decaer la extincin. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 66 y 67. Por su parte, GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO entienden que esta preferencia legislativa por la readmisin no denota una jerarquizacin. GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 765 y 766. 180 A pesar de las reticencias de la doctrina civil. Vid. al respecto, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN. Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 680; y supra. 181 GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 764 a 766.
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(ex lege) la obligacin in natura por el id quod interest transcurrido un determinado plazo (1928); y, finalmente, ante la constatacin de que esto tampoco eliminaba los factores que podan provocar la prolongacin del proceso, el Legislador decide reconocer de forma expresa la posibilidad de optar entre la ejecucin de la prestacin especfica o por equivalente (1931). En definitiva, teniendo en cuenta esta secuencia, la regla contenida en la LCT31 (fuente originaria de la regulacin actual) no es ms que una derivada de lo previsto en las normas procesales civiles y del derecho por llamarlo de algn modo - pre-laboral (cuyo factor precipitante, conviene reiterar, es el principio de economa procesal)182. Y, desde esta perspectiva, se comprende, desde un punto de vista tcnico-jurdico, el motivo por el que es el empresario el que por defecto ostenta la facultad de eleccin. En segundo lugar, aceptando que la opcin del Legislador es la prestacin in natura, se colige, como ya se ha expuesto, que la indemnizacin legal tasada prevista en el TRET para el despido improcedente no es ms que el id quod interest. De hecho, el contenido de los arts. 279.2.b) y 284 TRLPL y las dificultades para aceptar que se otorguen dos indemnizaciones de daos y perjuicios por un mismo ilcito contractual tambin contribuyen a corroborar esta afirmacin. Como sustento de este planteamiento, debe repararse que sta es la lgica que opera en todo el proceso ejecutivo y la doctrina, jurisprudencia y doctrina judicial lo asumen pacficamente183. Luego, resulta ciertamente difcil sostener que la indemnizacin legal tasada prevista en las normas sustantivas tiene una naturaleza jurdica diferenciada que la indemnizacin legal tasada prevista en las normas procesales para los supuestos en los que el empresario, pese a optar por la readmisin, no lo ha hecho o bien lo ha hecho irregularmente. Por consiguiente, parece lgico defender que lo previsto en el Derecho sustantivo es lo mismo que lo que se describe en el procesal y lo que sucede, en puridad, es que las normas sustantivas,
En este sentido no est de ms reiterar que la prestacin por equivalencia, no significa en ningn caso - que el empresario tenga reconocido un derecho de opcin ni el dbito indemnizatorio implica el nacimiento de una nueva obligacin. Ms que de opcin en favor del deudor, hay que hablar de transformacin de la obligacin en obligacin indemnizatoria (DEZ PICAZO Y PONCE DE LON ). En consecuencia, no nace una nueva obligacin, sino que lo que opera es un cambio en el objeto, sin que ello implique una modificacin de la obligacin principal, dado que los sujetos son los mismos y el vnculo jurdico permanece inalterable (BELTRAN DE HEREDIA Y ONS ). 183 De hecho se afirma que las opciones sobre las consecuencias de la ilicitud del despido se han adoptado en la norma material y han permitido alterar notablemente el rgimen jurdico del despido disciplinario sin apenas retocar el de la ejecucin de las sentencias. RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 471. Vid. tambin en la doctrina, entre otros, ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit.; y BLASCO PELLICER. El rgimen procesal del despido. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 285. Y, por poner un ejemplo en la doctrina judicial, la STSJ Cantabria 22 de septiembre 2004 (AS 2747) declara que en virtud del art. 279 TRLPL, en definitiva, se pasa de la ejecucin especfica a la ejecucin por sustitucin. De hecho, SALINAS MOLINA siguiendo la doctrina del Auto TC n 354, 17 de noviembre 1982 (RTC 354 AUTO) -, afirma que la ejecucin en sus propios trminos junto con el, ya examinado, derecho a la obtencin del cumplimiento de la obligacin principal en forma especfica o su sustitucin por equivalente -, el derecho del ejecutante a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, no slo en el ya examinado supuesto de incumplimiento total o parcial, en su caso, sino tambin, siempre que el ejecutado en el cumplimiento de sus obligaciones, objeto de la ejecucin, incurra en dolo, negligencia o morosidad o cuando de cualquier modo contraviniere al tener de aqullas. SALINAS MOLINA. La Ejecucin en la jurisprudencia constitucional. En El proceso laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Dir. Folguera Crespo). CDJ XVII, 1996, p. 43 y 44.
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en aras a la economa procesal, estn previendo una especie de ejecucin extrajudicial, que trata de evitar la intervencin de los rganos judiciales; y para el caso de que no prospere, las normas procesales articulan un proceso ejecutivo ordinario (que comprende vas de ejecucin extrajudicial y, por supuesto, tambin judicial). En cualquier caso, si se acepta la indemnizacin legal tasada es la prestacin por equivalente, nada debera impedir que el trabajador pudiera reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, tal y como prev el art. 1124 CC (aplicado a estos supuestos en tanto que el Derecho del Trabajo norma especial - slo se refiere a la prestacin por equivalente y nada especifica en cuanto a la posible reclamacin de daos y perjuicios, por lo que debe acudirse a la norma general Derecho comn). Aspecto sobre el que nos detendremos posteriormente con ms detalle. Sin embargo, como se ha analizado, a pesar de la obligacin a cumplir la obligacin especfica, el Legislador espaol tradicionalmente ha sido (excesivamente) proclive a facilitar el cumplimiento por equivalente (en aras a favorecer la rpida y econmica restitucin del dao sufrido por el trabajador y, probablemente tambin, a proteger los intereses del empresario). Ahora bien, no sera adecuado interpretar que esta posibilidad de cumplir por equivalente y las medidas dirigidas a agilizar esta obligacin, deban interpretarse como una evidencia de la reconceptualizacin de la nocin de despido y su desubicacin de la lgica resolutoria. Ni mucho menos, pues, son aspectos que, desde la perspectiva de un estricto anlisis jurdicopositivo, responden a cuestiones claramente diferenciadas. El pormenorizado anlisis de la evolucin legislativa de la institucin ha permitido seguir el iter jurdico-positivo que ha sufrido a lo largo del tiempo y ofrece elementos suficientes para corroborar la tesis que se defiende. En relacin a los efectos derivados de la resolucin propiamente, volviendo a citar a BETTI, conviene tener presente que lo que se resuelve no es el negocio jurdico con todos sus efectos, sino la relacin contractual, de tal modo, que, entre las mismas partes de la relacin, pese a que la resolucin despliega, por principio, efecto retroactivo, no se extienden sus consecuencias a las prestaciones ya efectuadas en el mbito de un contrato de ejecucin continuada o peridica184. Por otra parte, a pesar de que la accin resolutoria est sometida a la prescripcin y el despido a un plazo de caducidad, tampoco desvirta la tesis que se defiende, pues, este tratamiento positivo diferenciado entre el Derecho comn y el Derecho del Trabajo tiene su
BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 433. Criterio que como se ha expuesto es seguido por la jurisprudencia civil y por un numeroso sector de la doctrina, MONTS PENADS. Artculo 1124, op. cit., p. 1186, 1187 y 1246 y ss.; LVAREZ VIGARAY. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, op. cit.,, p. 419 y ss.; PANTALEN. Resolucin por incumplimiento e indemnizacin, op. cit., p. 1154 y 1155; y MOSCO. La resolucin de los contratos por incumplimiento, op. cit., p. 110, 111, 287 y ss. Y, en el mbito laboral, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 56 y 57; SANTORO-PASSARELLI. Nociones de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 210 y 211; ABELLA MESTANZA. Despidos especiales por razn de las personas, op. cit., p. 68 a 70; y GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 76.
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origen en la controvertida STS 7 de enero 1941185 y, posteriormente, en una determinada decisin de poltica legislativa186.
1.2.1.2.- Crtica a las objeciones planteadas a la validez de la naturaleza resolutoria del despido.
No obstante, esta tesis tiene en la actualidad numerosos retractores. En primer lugar, un amplio sector de la doctrina encabezada por ALONSO OLEA -, abogan por una definicin de la institucin con perfiles amplios. Concretamente, se entiende por despido toda resolucin del contrato por voluntad unilateral del empresario, por tanto, con independencia de cul sea su causa187. Y el criterio jurisprudencial post-franquista, por otra parte, ha tendido a una concepcin amplia de la institucin del despido188 (extendindose, por ejemplo189, a los supuestos de extincin del contrato motivada por la jubilacin forzosa del trabajador190), con el propsito de procurar la defensa del trabajador, bsicamente desde una perspectiva procesal (especialmente,
Ar. 21. Vid. al respecto nota supra. Pues, como se sabe, dicho criterio, finalmente, se incorporar al texto de la LCT44 (art. 82). 187 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 9. En el mismo sentido, DEL PESO Y CALVO. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 183; LPEZ MOSTEIRO. La Directiva comunitaria 75/129, de 17 de febrero, sobre despidos colectivos. En La reforma del mercado de trabajo: libertad de empresa y relaciones laborales (Dir. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, Madrid 1993, p. 813; APALATEGUI ASA y DE ISASA NAVARRO. El despido laboral y su novsima regulacin. Madrid 1959, p. 31; DURN LPEZ. El despido por circunstancias objetivas y la nueva ordenacin del despido, op. cit., p. 86; GONZLEZ ORTEGA. La ineptitud como causa de despido y su realizacin con los supuestos de incapacidad del trabajador para realizar la prestacin laboral, op. cit., p. 204; GARCA FERNNDEZ. Autorizacin administrativa e intervencin judicial en los despidos por causas econmicas, op. cit., p. 340; GOI SEIN. La ineptitud del trabajador como causa de despido, op. cit., p. 416 y 417; SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 248; CABEZA PEREIRO. El despido tcito. REDT n 64, 1994, p. 297; APARICIO TOVAR. El despido de los representantes de los trabajadores y el afiliado al sindicato. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem. Madrid, 1995, p. 175 y 176; FOLGUERA CRESPO. Despido disciplinario y reforma laboral: aspectos procesales. AL 1995 - I, p. 1; GARCA-PERROTE ESCARTN. El despido en la jurisprudencia constitucional. En El proceso laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Dir. Folguera Crespo). CDJ XVII, 1996, p. 114; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 25 y 26; ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 161 y 162; OJEDA AVILS. Configuracin del despido colectivo, op. cit., p. 482; IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, nota 1, p. 445; BAYLOS GRAU. Por una (re) politizacin de la figura del despido, op. cit., p. 9; y ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 18. Otros autores han propuesto otros planteamientos. As, CARRO IGELMO sistematiza todo el sistema extintivo en funcin de la existencia de voluntariedad o no en la decisin empresarial. En su opinin, slo puede hablarse de despido cuando emana de un acto unilateral de la voluntad del empresario. Por lo tanto, a sensu contrario, no se puede hablar de despido en los supuestos extintivos motivados por fuerza mayor o crisis laboral o econmica, porque precisamente no interviene este elemento. CARRO IGELMO. El despido justo, op. cit., p. 36 y 37. 188 La STS 24 de mayo 1995 (RJ 4001) afirma que la expresin despido no debe entenderse en principio constreida al de origen disciplinario, ya que su significado tambin comprende cualquier cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena al incumplimiento contractual de ste. Ente otras, SSTS 23 de diciembre 1996 (RJ 9839); 26 de febrero 1990 (RJ 1912); 9 de abril 1990 (RJ 3438); y 27 de julio y 23 de octubre 1993 (RJ 5992 y 8060). 189 Una enumeracin ms detallada de otros supuestos en, GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 100; y CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo. En La extincin del contrato de trabajo. El despido. CGPJ, Madrid, 1992, p. 86 y ss. 190 Entre otras, SSTS 2 de marzo 1992 (RJ 2046); y 23 de diciembre 1996 (RJ 9839).
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en los denominados despidos atpicos), aunque ello ha motivado una serie de inconvenientes, sobre todo, con respecto a la fijacin del dies a quo para el cmputo del plazo de caducidad191. Lo cierto es que, en la actualidad, la terminologa empleada por el TRET, el TRLPL y el TRLGSS no resulta nada clarificadora al respecto; o, mejor dicho, est plagada de imperfecciones desde un punto de vista de tcnico-jurdico. En efecto, mientras que el art. 51 TRET habla de despido colectivo, refirindose a la extincin del contrato por causas no inherentes a la persona del trabajador, el art. 52 TRET, para el mismo supuesto extintivo, habla de extincin del contrato por causas objetivas. En cambio, el art. 54 TRET habla de despido disciplinario. Por su parte, el art. 208.1.d) TRLGSS, habla de despido por causas objetivas. Y, el art. 295 TRLPL distingue entre el despido y la decisin extintiva de la relacin de trabajo. De hecho, desde la perspectiva que se defiende en este trabajo, la redaccin del ET80 resultaba ms precisa que la actual. El art. 51 ET80 hablaba de extincin por causas econmicas y tecnolgicas y fuerza mayor; y el art. 52 ET80 ya recoga los trminos extincin del contrato por causas objetivas (aunque al final del apartado c) se estableca que el trabajador despedido tendr preferencia absoluta para ocuparla). Finalmente, el art. 54 ET80, con precisin, reservaba el trmino despido a los supuestos recogidos en el art. 54 ET80, esto es, incumplimientos imputables del trabajador. Incluso la Ley 51/1980 Bsica de Empleo, en su art. 17.a) calificaba como una situacin legal de desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su ocupacin por causas a ellos no imputables192. Derivado de lo anterior, un sector de la doctrina laboral no admite que el despido pueda equipararse a un supuesto resolutorio. En este sentido, son numerosas las objeciones que se han vertido y, tambin, lo son las tesis alternativas que se han propuesto. Sin pretender realizar una pormenorizada exposicin de todas y cada una de ellas, a continuacin, se analizan las ms relevantes as como sus principales argumentaciones. Como premisa de partida, un sector de la doctrina estima que si se aceptara la aplicabilidad de la lgica resolutoria al despido, la lgica interna del artculo 1124 reclamara la configuracin con arreglo al derecho comn de los contratos, se insiste del despido propuesta, entendiendo por tal la facultad unilateral del empresario de pedir judicialmente la resolucin del contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del trabajador193. En este sentido, otros autores manifiestan que sostener hoy que no es el acto empresarial de
191 Vid. a propsito, GARCA MURCIA. Sobre el concepto jurisprudencial de despido y sus consecuencias procesales. REDT n 52, 1992, p. 194 y ss.; y RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 27 y ss. 192 GARCA LPEZ. Consideraciones en torno a la figura del despido, op. cit., p. 58 a 63. 193 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 351; FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato por voluntad del trabajador. En La extincin del contrato de trabajo. El despido. CGPJ. Madrid, 1992, p. 143; y DURN LPEZ. Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indemnizaciones debidos en virtud del mismo, op. cit., p. 365.
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despido el que extingue la relacin laboral, sino que tal funcin compete, en va litigiosa, al juzgador, equivale a retrotraernos a la poca anterior al Decreto de 20 de octubre 1956, en la que las Reglamentaciones de Trabajo consagraban la frmula jurdica de que el empresario propona la declaracin de despido al Magistrado de Trabajo, a quien competa en definitiva decidir la extincin de la relacin194. A nuestro entender, estas objeciones parten de una concepcin sesgada de la institucin de la resolucin en el Derecho comn espaol. Segn esta corriente de pensamiento, la resolucin slo tiene carcter judicial, sin embargo, como se ha visto, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala 1, as como la doctrina civil ms autorizada han reconocido que tambin tiene naturaleza extrajudicial. A pesar de lo apuntado, y como consecuencia del rechazo a la calificacin del despido como un supuesto resolutorio, la doctrina ha planteado otras alternativas a la institucin resolutoria, que pasamos a exponer en dos apartados diferenciados (a.- y b.-)195. a.- Un sector (encabezado por RODRGUEZ-PIERO), por influencia del Derecho alemn y en base a la tesis de la eficacia originaria extintiva del acto empresarial, entiende que el trmino despido no puede calificarse como una resolucin por incumplimiento, porque la nocin de justa causa se extiende ms all de los supuestos de incumplimiento del trabajador, y no se puede partir del incumplimiento para construir el concepto de justa causa196. En definitiva, se sostiene el carcter no causal (o acausal) del despido197 y que el empresario tiene un poder de despedir, esto es, un poder de extinguir la relacin de trabajo por su acto de voluntad, con eficacia originaria (equiparndose, en definitiva, al recesso, kndigung)198. Extremos que no pueden compartirse y que han sido refutados extensamente con anterioridad, por lo que para no resultar reiterativo nos remitimos a lo expuesto199. Sin embargo, este criterio ha cuajado en la jurisprudencia200. En concreto, se defiende la naturaleza extintiva del acto empresarial del despido. De lo que se colige que la relacin
MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 516. Aunque algunos autores, adoptando a nuestro juicio una postura irreconciliable, despus subsumir el despido dentro de las facultades sancionadoras del empresario, reconocidas en el art. 58 TRET, tambin afirman su conexin con la facultad resolutoria ex art. 1124 CC. GMEZ GORDILLO. Art. 54.1 ET. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 34 y 35. 196 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 31; y La regulacin de los despidos disciplinarios: despido causal y readmisin obligatoria en el marco legislativo europeo, op. cit., 1980, p. 244 y ss. En trminos similares, SEMPERE NAVARRO. Diferencias entre tiempo de salarios de tramitacin y de prestacin de servicios. Comentario a la STS de 21 de octubre de 2004. ASoc n 30, 2004, versin digital (BIB 2005\245). 197 Recurdese que, en palabras de RODRGUEZ-PIERO, el despido es un negocio jurdico abstracto. Ahora bien, esta ltima afirmacin debe aceptarse siempre que la referencia al negocio jurdico abstracto no se haga con un sentido tcnico jurdico estricto, sino en el mero sentido amplio y genrico de que la eficacia no depende de una causa y que el despido, en su contenido objetivo, es independiente de los motivos subjetivos. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 43 y 44. 198 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 41 y 42; y ORTIZ LALLANA. Causas, forma y efectos del despido disciplinario. REDT n 100, 2000, p. 1114 y 1115. 199 Vid. supra Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV. 200 Por todas, STS 20 de junio 2000 (RJ 7172).
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laboral a consecuencia del acto de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato slo tendr lugar cuando haya una readmisin y sta sea regular. Aseveracin fundamentada a partir de varios elementos, agrupables en dos bloques. Por un lado, se afirma que as se desprende de lo previsto en los arts. 49.11 ET80 y 54.1 TRET, el art. 3 Convenio n 158 OIT, la STC n 3, 12 de marzo 1987201, y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo. Por otra lado, para corroborar esta tesis se aportan dos argumentos ms: primero, la nueva redaccin del art. 55.7 TRET, pues, a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisin o el despido nulo restablece o hace renacer el contrato inicialmente extinguido202; y, segundo, la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitacin. En cuanto a la primera batera de argumentos cabe objetar que su aceptacin comportara la asuncin de que el despido tiene eficacia originaria extintiva y que, en definitiva, es un negocio jurdico acausal. Por otra parte, en la redaccin del art. 49.11 ET80 (hoy 49.1.k TRET) y del art. 54.1 TRET no se desprende elemento jurdico alguno que permita sostener la eficacia originaria del despido. Ni mucho menos. Simplemente se afirma que el despido, esto es, el incumplimiento grave y culpable, es motivo suficiente para provocar la ineficacia del contrato de trabajo. En cuanto al segundo bloque de argumentos, tambin pueden exponerse algunas objeciones. En cuanto al art. 55.7 TRET (y el art. 109 TRLPL), asumida la eficacia originaria del despido, para el TS de su interpretacin extrae que la no convalidacin restablece o hace renacer el contrato inicialmente extinguido. Sin embargo, de la aceptacin (lgica) de que la ausencia de causa o defecto de forma comporta la no convalidacin del despido, no se desprende automticamente que sea un efecto de la sentencia el renacimiento del contrato. Se echa en falta un eslabn en la secuencia argumentativa propuesta por el TS que lo justifique. Por otra parte, resulta cuanto menos forzado entender la decisin unilateral de una de las partes sea suficiente para perfeccionar un contrato inicialmente extinguido (obviando la voluntad de la contraparte). A nuestro entender, partiendo de la base de que el despido no tiene eficacia originaria, la interpretacin que debe atribuirse al art. 55.7 TRET, a contrario sensu, es simplemente que
Pronunciamiento en el que, por cierto, el profesor RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER es Magistrado. En este sentido, MARTN VALVERDE. Incidencia de la reforma laboral en el rgimen jurdico del despido libre. En Puntos crticos de la reforma laboral (Coord. Martnez Emperador). Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 156: de acuerdo con la diccin del precepto [el art. 55.7 TRET], la extincin de la relacin de trabajo se produce ya con el despido, sea cual sea su calificacin, y los efectos de la calificacin jurisdiccional operan por tanto sobre esta base de partida. La calificacin de procedencia convalidar la extincin del contrato de trabajo, como se afirma literalmente en el mismo precepto. La calificacin de improcedencia abre el camino para el ejercicio de la opcin entre readmisin e indemnizacin por quien corresponda, que es el empresario, salvo en el despido de un representante de los trabajadores. Por su parte, la calificacin jurisdiccional de nulidad restablece o reanuda, soldndola o hacindola renacer, una relacin contractual que estaba rota porque la decisin empresarial precedente; los efectos de esta soldadura o restablecimiento se producen, por tanto, ex nunc y no ex tunc.
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la sentencia no convalida la decisin empresarial. Por consiguiente, aunque no se especifique en la norma, debe entenderse como no hecha (y, por tanto, carente de efectos ex tunc)203. Interpretacin lgica si se acepta el ejercicio extrajudicial de la facultad resolutoria reconocida al empresario y, por consiguiente, la naturaleza declarativa de la sentencia. Por otra parte, conviene tener presente que en los supuestos en los que el empresario opta por la readmisin pero no la efecta o lo hace irregularmente, es el Juez el que declarar extinguida la relacin laboral en la fecha de dicha resolucin (art. 278.2.a TRLPL)204. En cuanto a los salarios de tramitacin, sin extenderse al respecto por el momento, es ciertamente discutible que pueda defenderse su naturaleza indemnizatoria y, por consiguiente, que este argumento sea vlido para sustentar esta tesis. Otros autores, muy prximos a este planteamiento, desentendindose del sistema de causalidad hablan directamente de la existencia de un verdadero desistimiento205. Interpretacin que ha tomado un cierto impulso a raz de la reforma operada por la Ley 45/2002, 12 de diciembre, sobre Medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Como se sabe, entre otros aspectos, esta reforma modifica el art. 56.2 TRET, abriendo una va para la reduccin de los salarios de tramitacin, siempre que el empresario reconozca la improcedencia del despido dentro de las 48 horas siguientes a la extincin y deposite el importe de la preceptiva indemnizacin en el Juzgado de lo Social. Como es bien sabido, con este cambio no slo se pretende reducir el importe de la responsabilidad por mora del empresario, sino sobre todo - reducir la litigiosidad y los costes que sta lleva aparejados. De todos modos, de esta reforma, inspirada en el fondo en el principio de economa procesal (al igual que las remotas reformas de 1908, 1912, 1928 y 1931), no se infiere que se haya producido una mutacin en la naturaleza jurdica del despido. No obstante, la doctrina no es pacfica, dado que un sector sostiene que a partir de diciembre de 2002 ha adquirido carta de naturaleza el despido libre indemnizado, o, dicho de manera ms rigurosa, el desistimiento empresarial como causa de extincin del contrato de trabajo. A mayor abundamiento, se afirma que si las consecuencias jurdicas del despido disciplinario pueden quedar limitadas a un deber de indemnizar daos y perjuicios, parece forzoso concluir que, en la prctica, la prstina
203 En trminos similares, COSTA REYES. Responsabilidad de la empresa principal por salarios de tramitacin tras la Ley 45/2002: una reforma sin cambios? ASoc n 4, 2006, versin digital (BIB 2006\736). 204 En trminos similares, PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 222. 205 ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 70 y ss.; y LUJN ALCARAZ. Despido improcedente o desistimiento?, op. cit. (versin digital); y MARTN VALVERDE. El efecto extintivo del acto de despido disciplinario, op. cit., p. 18 y 19. RIVERO LAMAS sostiene que el despido es un acto de desistimiento unilateral del empleador, con efectos ex nunc, que no incide inmediata y directamente sobre el contrato en el que descansa la relacin de trabajo, sino sobre la misma relacin, es decir, en los efectos que se siguen a la ejecucin de aqul. RIVERO LAMAS. Estabilidad en el empleo en el ordenamiento laboral espaol, op. cit., p. 203.
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diferenciacin entre el despido, como acto extintivo causal, y desistimiento como acto desprovisto de causa, acaba difuminndose206. Planteamiento que no puede aceptarse, principalmente porque, desde un punto de vista estrictamente tcnico-jurdico, no podemos identificar el concepto de despido con el concepto desistimiento, porque es consustancial al desistimiento la no exigencia de un motivo que lo justifique. Mientras que, siguiendo a ALONSO OLEA, si se afirma que la decisin extintiva ha de estar [fundada] en un hecho o acto, obviamente estamos exigiendo una fundamentacin, justificacin o causa al despido, y estamos sentando ex definitione que el despido es, efectivamente, una institucin causal207. Y, derivado de lo anterior, la exigencia de responsabilidad para el caso de que dicho motivo no concurra es el elemento que pone de manifiesto este sustancial elemento diferencial208. Si el empresario tuviera reconocida una verdadera facultad de desistir del contrato, desde un punto de vista tcnico-jurdico, difcilmente podra justificarse la razn por la que es exigible un motivo para extinguir el contrato y, por consiguiente, porqu debe indemnizar (o readmitir) si no concurre209. Corrobora lo expuesto, el hecho de que el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido no restringe las opciones del trabajador para impugnar la decisin del empresario, ni tampoco impide que los rganos jurisdiccionales analicen la legalidad de la causa alegada, pues, es posible que se declare la nulidad. De hecho, el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido es una posibilidad que viene siendo reconocida desde 1908; y la mecnica que induce al empresario a adoptar esta decisin es la misma, tanto si se produce en el acto de conciliacin, como si se produce en el instante en el que decide resolver el contrato sin causa. Por otra parte, el hecho de que el trabajador pueda solicitar la prestacin de desempleo desde el momento del despido, no significa que ste tenga eficacia originaria, sino que simplemente, a los nicos efectos de la prestacin, el despido es por s mismo causa de la
PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 238 y 239. En trminos similares, RENTERO JOVER. Algunos aspectos de la nueva regulacin del despido. RDS n 25, 2004, p. 19. 207 ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 41 y 42. 208 En trminos similares, aunque sin compartir la tesis que se defiende en este trabajo sino que se reconduce a la tesis de la autotutela privada -, GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 73 y 74: el requisito de la justificacin del despido no pierde relevancia por el hecho de que el empresario pueda romper el vnculo, aun en ausencia de causa, y liberarse mediante el pago de una indemnizacin. No debe confundirse la causalidad del despido con la denominada estabilidad real de la relacin de trabajo. De la necesaria existencia de una causa que justifique el despido, no se deduce que la nica consecuencia jurdica sea la readmisin obligatoria del trabajador injustamente despedido. La antijuricidad puede traducirse tambin en el pago de una indemnizacin, de carcter sancionador y disuasorio [ y, tambin - cabra aadir -, compensatorio] 209 En trminos similares, PREZ-ESPINOSA SNCHEZ. El despido improcedente por injustificado. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 56 y 57; y AGUST MARAGALL. La causalidad en el despido disciplinario despus de la Ley 45/2002. La consagracin legal del despido libre? Diario La Ley n 5809, 24 de junio 2003, versin digital (La Ley 1142/2003).
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situacin legal de desempleo, sin necesidad por tanto de esperar al resultado de la impugnacin si acaece210. b.- Otros autores (GIL Y GIL) rechazan la calificacin del despido como un supuesto resolutorio por incumplimiento porque presenta ciertas particularidades que impiden esta categorizacin, hasta el punto de admitir, en base a la doctrina francesa, que el despido y la resolucin del contrato son dos opciones autnomas e independientes de que disponen el empresario211. Aunque luego se admita que tal diferencia no desdibuja la identidad funcional entre ambas figuras, ni puede hacernos olvidar que una y otra permiten llegar al mismo resultado prctico212. En concreto, segn esta tesis, en primer lugar, se afirma que en la resolucin por incumplimiento no es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad; alegando que, con respecto a la culpabilidad, en ocasiones, es posible resolver el contrato sin necesidad de que concurra la citada nota. Y con respecto a la gravedad, no puede aceptarse la distincin entre la gravedad y levedad del incumplimiento, pues introduce un elemento arbitrario en el esquema normativo. Adems, para concluir, se afirma que en la resolucin por incumplimiento no es necesario que concurran tales notas, bastando con que el incumplimiento sea esencial trmino cuya definicin obtiene de ciertas normas internacionales213. Como objecin a estos argumentos, debe recordarse que la resolucin es un supuesto de ineficacia contractual, que, en puridad, responde a la existencia de un incumplimiento (en el caso de que uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe, reza el art. 1124 CC); y que, a su vez, puede estar motivado por tres motivos determinantes (en trminos de ALONSO GARCA214): el incumplimiento imputable, la imposibilidad objetiva y la excesiva onerosidad215. Cada uno de ellos tiene particularidades que los distinguen de los dems, pero, sin embargo, tienen como denominador comn que se traducen en un incumplimiento contractual y, por ende, en un motivo de resolucin. A partir de este planteamiento, pretender que alguna de las
BORRAJO DACRUZ. Los salarios de tramitacin: mito y realidad. AL n 12, 2003, versin digital. GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 78 y 79. 212 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 80. 213 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 78. Segn este autor, este trmino deriva de lo apuntado en el art. 25 de la Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, del Principio 8103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y art. 7.3.1 de los Principios de Undroit para los contratos del comercio internacional. 214 ALONSO GARCA. Ineficacia del contrato de trabajo. Revocacin, rescisin, resolucin y desistimiento, op. cit., p. 466. Aunque este autor slo menciona a dos: el incumplimiento de las condiciones estipuladas y la excesiva onerosidad sobrevenida. Para ALONSO OLEA, todas las causas pensables como justificativas de la resolucin empresarial de resolver se reducen aqu a dos: el hecho obstativo que, definitivamente, impide el cumplimiento de las prestaciones [y que, como se sabe y se analizar distingue entre fuerza mayor propia e impropia]; o el incumplimiento previo y voluntario del trabajador. ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 44. 215 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 7.
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particularidades de estos motivos determinantes se erija en una nota caracterstica y esencial de la resolucin, supone confundir la parte con el todo216. Dicho esto, si se acepta que el elemento que precipita la resolucin contractual es la concurrencia de un incumplimiento, del hecho que, en ocasiones, pueda resolverse el contrato sin que concurra un hecho inimputable, no se desprende que el despido (calificable como un incumplimiento grave y culpable, por tanto, imputable) no pueda ser calificado tambin como un supuesto resolutorio217. En cambio, segn GIL Y GIL, para que el incumplimiento pueda dar lugar a la resolucin, no es preciso que el incumplidor se considerado por la ley como responsable ilcito, de manera que slo la culpabilidad pueda poner en marcha la resolucin. Algunas normas que permiten la resolucin, vinculan sta a una imposibilidad definitiva de la prestacin, que no presupone la culpabilidad del deudor218. Sin embargo, lo cierto es que el despido es una modalidad resolutoria ms, sin que aspire a copar o monopolizar la institucin resolutoria. Ni, por supuesto, pueda calificarse como una alternativa autnoma e independiente a la resolucin que pueda operar en paralelo. Ni mucho menos. Por otra parte, en cuanto a la gravedad, a nuestro entender, no puede descartarse por el mero hecho de que sea un concepto de textura abierta, cuya delimitacin est condicionada a las concretas circunstancias del supuesto de hecho. Finalmente, en cuanto a la sustitucin de las notas de gravedad y culpabilidad por la de esencialidad del incumplimiento, en primer lugar, cabe oponer - siguiendo la misma lnea argumentativa - que participa de los mismos contornos vaporosos (u arbitrarios, por emplear los mismos trminos) que los achacados a los conceptos de gravedad y culpabilidad. As pues, sin negar la validez de esta nota de esencialidad (pues, para ser coherentes, no basta con el hecho de que se trate de un concepto de textura abierta para descartarlo) - y aunque su ascendencia anglosajona la aleje de nuestra cultura jurdica -, lo cierto es que de ah tampoco se deriva la inadecuacin de las notas de gravedad y culpabilidad; pues, de la definicin que los textos internacionales citados hacen del trmino esencial, probablemente, pueda extraerse la idea que se estn refiriendo al incumplimiento en trminos genricos, sin que, por tanto, pueda entenderse que las -tantas veces citadas - notas de gravedad y culpabilidad vengan a contradecirlo o se opongan a su significado. Tampoco puede aceptarse, como sostiene GIL Y GIL, que mientras que en la resolucin se precisa una sentencia para resolver el contrato y en el despido la sentencia constitutiva es
En cuanto a la discusin respecto de si la resolucin por incumplimiento ex art. 1124 CC slo se refiere a la derivada por un comportamiento grave y culpable o si debe extenderse a otros supuestos de incumplimiento como la imposibilidad objetiva o la excesiva onerosidad vid. BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 54 y ss. 217 En cuanto a que no procede la exigencia de culpabilidad para resolver el contrato, extensamente, vid. PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 372 y ss.: el elemento culpabilidad o inculpabilidad no puede ser tomado en consideracin. 218 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 78.
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necesaria para anular el acto que ha resuelto el contrato, y para reconstruir el vnculo jurdico219, primero, porque supone constreir la resolucin comn a la accin judicial y la sentencia judicial que la resuelve a una naturaleza constitutiva; y, segundo, porque en el caso del despido, al afirmar que sentencia tiene la funcin de anular el acto que ha resuelto el contrato y para reconstituir el vnculo jurdico, est asignando a la decisin empresarial una eficacia originaria que no tiene y convirtiendo a su decisin en un acto acausal 220. Siguiendo con la exposicin del citado autor, el hecho de que el empresario no pueda acudir a los rganos judiciales para resolver el contrato es suficiente para descartar que el despido pueda calificarse como un supuesto resolutorio221. Sin embargo, este planteamiento no puede admitirse porque la restriccin de las opciones empresariales responden a una determinada poltica legislativa, sin que pueda derivarse slo por eso que el despido no deba calificarse como un supuesto resolutorio. Por otra parte, frente a este argumento tambin cabra objetar que, si as fuera, el hecho de que el trabajador no pudiera resolver el contrato extrajudicialmente y que slo pueda hacerlo judicialmente (art. 50 TRET) tambin debera llevarnos a la misma conclusin. Extremo que lgicamente no es admisible.
1.2.1.3.- Crtica a las tesis alternativas a la naturaleza resolutoria del despido.

Llegados a este punto, la doctrina que no acepta la equiparacin del despido a la resolucin contractual, ha tratado de dar respuesta al motivo en virtud del cual el ordenamiento jurdico habilita a una de las partes a sustraerse de lo convenido de forma unilateral. Cuestin ciertamente controvertida en el seno de esta corriente de pensamiento. Un sector lo incardina en el seno de la voluntad del empresario, como un acto de voluntad222; otros autores, sostienen que es una derivacin de su facultad sancionadora (despido/sancin)223; y,
GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 79 y 80. Aspectos que, paradjicamente, el propio autor defiende con anterioridad asumindolos como vlidas. GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 71 a 77. 221 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 78 y 79. 222 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 41. 223 Sosteniendo el carcter sancionador/disciplinario del despido, entre otros, MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 503; LUJN ALCARAZ. Despido improcedente o desistimiento?, op. cit. (versin digital); y Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificacin del despido. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 25; APARICIO TOVAR. El despido de los representantes de los trabajadores y el afiliado al sindicato, op. cit., p. 195; VZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria, op. cit., p. 118 y ss; DURN LPEZ. El despido por circunstancias objetivas y la nueva ordenacin del despido, op. cit., p. 84 y 85; ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 70; VIQUEIRA PREZ. La resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario. Civitas. Madrid, 1994, p. 85; GMEZ ABELLEIRA. Las causas justas de despido disciplinario. En El despido: aspectos sustantivos y procesales (Dir. Sempere Navarro). Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2004, p. 118; ROJO TORRECILLA. El despido disciplinario. Concepto y causas. En La extincin del contrato de trabajo. El despido. CGPJ. Madrid, 1992, p. 17; y TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los
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finalmente, otro sector de la doctrina lo califica como un poder, acomodado bien a la institucin del desistimiento (o a alguna de sus manifestaciones derivadas), o bien, a la estructura de los actos de autotutela privada y derivado del art. 38 CE. Planteamientos todos ellos que deben rechazarse. En cuanto a la incardinacin del despido en el mbito del poder disciplinario del empresario, un sector de la doctrina (ALONSO OLEA y SUREZ GONZLEZ, entre otros), rechaza este planteamiento, porque el puro despido no aade ninguna consecuencia jurdica anormal, ninguna sancin, y por ello mismo no tiene, si se ha de hablar estrictamente, carcter sancionador224. O, en otros trminos, siguiendo el planteamiento de GIL Y GIL, la resolucin no encuentra su fundamento en la idea de sancin, ni debe configurarse como una accin que se impone a la parte incumplidora225. Adems, si se admite que el TS ha estimado que el art. 50 TRET es una regla especial respecto del art. 1124 CC226, siguiendo a SUREZ GONZLEZ, se desprende que si el trabajador dispone del derecho de resolver el contrato cuando el empresario no cumpla sus obligaciones, nada puede hacer suponer que el derecho del empresario sea de naturaleza diversa, y ello lleva a la considerar ambos derechos como productos del contrato y no del poder disciplinario227. Por consiguiente, debe colegirse que el despido, entendido como un incumplimiento grave y culpable del trabajador, tambin opera conforme a la lgica resolutoria228. Por lo que, difcilmente, el fundamento de este pretendido poder empresarial puede derivarse del art. 38 CE, porque si as fuera, el del trabajador tambin tendra que derivar de dicho precepto constitucional. Asimismo, a nuestro modo de ver, no deja de ser chocante que se afirme que el fundamento de la facultad sustraerse de uno de axiomas del liberalismo (el principio pacta sunt servanda), pueda justificarse en base a otro de sus principios fundamentales: la libertad de empresa. Por otra parte, si as fuera, nada obstara mantener esta facultad respecto de todos los contratos que celebre el empresario con otros sujetos del trfico mercantil o bien con la propia Administracin y, por lo tanto, no slo con los trabajadores.
trabajadores, op. cit., p. 462. Postura que, durante el franquismo, progresivamente va asentndose tanto en los textos legales (por ejemplo, en virtud del art. 2 Decreto 26 de octubre 1956 se concede a las empresas la facultad de imponer a los trabajadores las sanciones disciplinarias de despido) e incluso en el lenguaje comn. Y que persiste en la jurisprudencia actual. Vid. por ejemplo, STS 20 de abril 2005 (RJ 3532). Un comentario a este pronunciamiento en, 224 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 116 225 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 78. 226 STS 3 de abril 1997 (RJ 3047). 227 SUREZ GONZLEZ. El concepto tcnico-jurdico del despido, op. cit., p. 131; y La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 248 y 249. 228 Vid. en este sentido, SSTS 4 de marzo 1991 (RJ 1822); y 29 de enero 1997 (RJ 641).
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En cuanto a la equiparacin del despido con el desistimiento (o con alguna manifestacin derivada del mismo) es una cuestin que ha sido criticada con detenimiento al analizar la tesis de la excesiva onerosidad, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. En otro orden de consideraciones, a partir de la asuncin de que la resolucin extrajudicial no es posible y que el empresario puede despedir al trabajador, sin que sea precisa la intervencin del juez, un sector de la doctrina (GIL Y GIL) califica el despido como un supuesto de autotutela privada (incompatible con la resolucin por incumplimiento, ex art. 1124 CC), derivado del derecho a la libertad de empresa, cuyo fundamento slo puede hallarse en una fuente de carcter heternomo (la ley o el convenio colectivo) y no la institucin o en el contrato; debindose realizar una distincin entre el objeto y el contenido del contrato, ex art. 1258 CC. Segn este planteamiento el incumplimiento del trabajador es un presupuesto de hecho del poder disciplinario, esto es, un hecho permisivo que posibilita el ejercicio de una situacin activa de ventaja. El despido es un negocio jurdico unilateral recepticio con eficacia inmediata, al que la Ley ha previsto la anulabilidad (si no cumple con los requisitos procedimentales y de forma exigidos); reconociendo al trabajador una accin impugnatoria (un contrapoder)229. Sin embargo, este planteamiento, al igual que el que lo incardina en el poder disciplinario del empresario, debe criticarse desde el instante que se admite que su fundamento ltimo reside en el art. 38 CE. Paralelamente, la configuracin del despido como un acto de autotutela privada, suscita ciertas resistencias, desde la perspectiva del derecho de las obligaciones y de los contratos, pues, se est reconociendo una cierta supremaca a una de las partes de la relacin contractual, establecindose una cierta relacin de poder de una parte respecto de la otra, acercndose a las tesis relacionistas, en la actualidad ya superadas. Tampoco puede compartirse el carcter heteronmico que defiende esta tesis. La resolucin es, siguiendo a la mejor doctrina (PINT I RUIZ), una facultad implcita en todo contrato, dirigida a asegurar la verdadera reciprocidad de las prestaciones, en definitiva, para guardar el equilibrio, y desprovista, como se ha apuntado, de toda connotacin sancionadora. El fin de la resolucin consiste, en suma, en tratar de evitar la monstruosidad jurdica que se sigue del hecho de que en unas obligaciones recprocas, en las que una prestacin es causa de otra, una parte se halla obligada a cumplir, sin causa, sin que la otra cumpla; se trata de evitar que viva con grave perjuicio para una de las partes un slo trmino del binomio do ut des; se trata de evitar, hablando con extraordinaria ligereza, que uno d u no reciba. Sealndose, adems, que la existencia de esta facultad resolutoria, no slo aparece impuesta por el sentido
GIL Y GIL. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, op. cit., p. 57 a 59 y 72; y La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 82 y ss. En trminos similares, aunque separndose de su fundamento constitucional - art. 38 CE y vinculndolo directamente a la Ley y aplicndolo a las extinciones contractuales por motivos no inherentes al trabajador, DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 73 y 74
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comn, sino que es consecuencia del art. 1261 CC. Por lo que la resolucin se presenta como una evidente norma de equidad y justicia, destinada a salvaguardar el equilibrio contractual, y, por otra parte, como una consecuencia ineludible de la estructura contractual de las obligaciones recprocas, en la que se exige la subsistencia del elemento causa230. Siguiendo con la exposicin del citado autor, asumiendo que el contrato es ley entre las partes y la Ley exige el cumplimiento de las obligaciones al tenor del propio contrato, se colige que, la ley apoya el contrato con todas sus consecuencias derivadas de su naturaleza. Por lo que ser igualmente exacto que deviene de la voluntad presunta de las partes, pues en la idea de contratar va inserta la idea de obligarse al objeto de obtener una ventaja (que es lo que constituye precisamente la causa), y es en razn de ella por la que se contrata, con lo que es obvio que de no existir tal causa no querr nadie obligarse, ni querra haberse aparentemente obligado en el momento de sobrevenir el incumplimiento231. Por otra parte, tampoco puede admitirse que del origen heternomo de la facultad empresarial se derive de que al trabajador se le exigen ciertas obligaciones que exceden del objeto contractual, de modo que el inters organizativo del empresario desborde el mbito del objeto contractual232; pues, ms all de la discusin relativa a si la prestacin del trabajador slo se refiere a la obligacin de medios y no de resultado233, sin duda, tales obligaciones extracontractuales en los trminos de GIL Y GIL -, puedan reconducirse al concepto de la buena fe contractual o a lo que - en palabras de ALONSO OLEA - se califica como el deber de buena conducta234, y, por ende, al mbito del objeto del contrato235. En suma, por tanto, del anlisis expuesto, seguimos defendiendo la validez de nuestra tesis y, por consiguiente, afirmamos que el despido es = a la resolucin por incumplimiento imputable.
PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 338 y 339. En concreto, afirma que en las obligaciones recprocas la causa de una obligacin es precisamente la prestacin recproca: si sta ltima no existe, no hay causa, y si no hay causa falta uno de los elementos esenciales exigidos por el art. 1261, y la relacin contractual se esfuma (p. 342). Vid. tambin, MONTES PENADES. Art. 1124, op. cit., p. 1183 y 1184; MONTOYA MELGAR. La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador, op. cit., p. 37 y 38; y ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 42 y 43. 231 PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 348. 232 GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 85. 233 Vid. supra, Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte). 234 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 140. 235 De todos modos, como expone GARCA NINET, sta es una tesis no compartida por la doctrina, pudindose encontrar mltiples planteamientos al respecto, recogidos a su vez por la jurisprudencia. GARCA NINET. Ofensas verbales o fsicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 168 a 174. Vid. al respecto tambin, IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 88.
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1.2.2.- El rgimen jurdico-positivo del despido: anlisis de los elementos que salvaguardan la continuidad del negocio jurdico.
Una vez esclarecida la naturaleza jurdica del despido, estamos en disposicin de identificar los factores de esta institucin jurdico-positiva que tienen una implicacin directa en la conservacin del empleo. Del anlisis del rgimen jurdico del despido se desprende que los principales elementos son, como se ha anunciado con anterioridad, tres. Primero, la concepcin restrictiva de las causas de despido. Segundo, la previsin de una serie de formalidades, establecidas con el objeto de canalizar y monitorizar la decisin extintiva empresarial. Y, tercero, la readmisin forzosa o bien la posibilidad de substituirla por una compensacin econmica en determinados supuestos de resolucin injustificada o improcedente.
1.2.2.1.- Concepcin restrictiva de las causas de despido.

El rgimen jurdico del despido est previsto en los arts. 54 y 55 TRET. Tratamiento sustantivo que desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo evidencian una clara pretensin del Legislador por preservar el empleo de los trabajadores, no se olvide, con una determinada intensidad la que socialmente se estima como idnea. Como rezan los prrafos 1 y 2 del art. 54 TRET el despido est condicionado a la concurrencia de un incumplimiento aadimos contractual236. Es decir, aquellos comportamientos del trabajador que incidan sobre el empresario, pero que no tienen relevancia en el denominado programa de prestacin (HECK)237 no son suficientes para fundamentarlo238. Esta ineficacia sobrevenida se manifiesta en cuanto se constata la existencia de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido239. Es decir, tal y como se establece en el prrafo 1 del art. 54 TRET, cuando concurren las notas de culpabilidad y gravedad. Debindose entender, por tanto, que la enumeracin prevista en el prrafo 2 del
En este sentido, ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 49; y ORTIZ LALLANA. Causas, forma y efectos del despido disciplinario, op. cit., p. 1121. 237 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 15. 238 Sin embargo, en determinados casos va a resultar sumamente difcil hallar el equilibrio entre el respeto de la vida privada del trabajador y la repercusin de su conducta extracontractual. Vid. al respecto, GMEZ ABELLEIRA. Las causas justas de despido disciplinario, op. cit., p. 117 y 118. 239 ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 45. Negando la exigencia de este tipo de comportamiento, ORTIZ LALLANA. Causas, forma y efectos del despido disciplinario, op. cit., p. 1121 y 1122.
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art. 54 TRET no agota la enumeracin de los incumplimientos posibles240. Superndose as la discusin acerca de su carcter de numerus clausus o apertus241. Sin duda, la exigencia de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento se erige en una de las principales garantas de la conservacin del negocio jurdico. A lo largo de la historia del Derecho del Trabajo espaol, el Legislador, con mayor o menor fortuna, ha tratado de perfilar los contornos de dicho concepto y las sucesivas enumeraciones de las causas de despido as lo atestiguan; aunque en este sentido, se puede observar que en las ltimas dcadas se ha optado por seguir una lnea continuista, sin que sean apreciables sobresaltos legislativos de trascendencia. Este escaso talante innovador, quizs, tenga su explicacin en la admisin del carcter de numerus apertus de las causas legales descritas. La positivizacin de un concepto de textura abierta ha introducido un parmetro de valoracin de lo que debe entenderse por incumplimiento imputable lo suficientemente flexible como para que el Legislador desistiera de concretar un concepto de perfiles difusos y casustica infinita. Por consiguiente, los elementos relevantes a tener en cuenta son los parmetros de culpabilidad y gravedad. En cuanto a la primera nota, el incumplimiento debe tener su origen en una conducta imputable del trabajador, es decir, voluntario, atribuible a ttulo de dolo o negligencia inexcusables (elementos constitutivos del incumplimiento)242. La culpabilidad, por tanto, se refiere al grado en que el trabajador ha quebrantado una obligacin laboral suya, as como la importancia de la obligacin quebrantada243. Incumplimiento, en definitiva, sin justificacin legal244. En cuanto al parmetro de gravedad, debe valorarse si la conducta imputable del trabajador tiene la suficiente entidad como para justificar la resolucin contractual (elementos circunstanciales del incumplimiento). Por tanto, se asienta en el reproche que, atendidas las circunstancias que afectan subjetivamente al trabajador, merece aquel quebrantamiento.
SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 157. Vid. al respecto supra. No obstante, para un sector de la doctrina actual, esta discusin tiene escasa importancia, pues, la diccin de algunas causas en especial la transgresin de la buena fe contractual abona el argumento de que tienen cabida dentro de las mismas todos los supuestos posibles de incumplimiento contractual grave y culpable. ROJO TORRECILLA. El despido disciplinario. Concepto y causas, op. cit., 1992, p. 13. Para otros autores, con la reforma de 1994 se ha producido una ampliacin de las causas de despido, pues, la derogacin de las reglamentaciones de trabajo y el hecho de que los convenios colectivos no previeran nada al respecto, supona dejar un campo de discrecionalidad al empresario a la hora de interpretar y aplicar las previsiones generales del art. 54 TRET. ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 341 y 342. 242 ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 53; y GMEZ GORDILLO. Art. 54.1 ET, op. cit., p. 40. Autor ste ltimo, que recogiendo el criterio jurisprudencial pone de manifiesto que no deben calificarse como imputables los casos de enfermedad mental, pues el incumplimiento contractual ha de ser enjuiciado no slo atendiendo a su elemento objetivo sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisin (p. 39). 243 GMEZ ABELLEIRA. Las causas justas de despido disciplinario, op. cit., p. 118. 244 ALONSO OLEA. El despido disciplinario. Su carcter causal, op. cit., p. 55.
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Ponderacin asentada en funcin de la categora del bien jurdico lesionado por el incumplimiento245. Ambos parmetros, en tanto que descriptores de lo que puede calificarse como una conducta deliberadamente rebelde al cumplimiento, deben concurrir para legitimar la resolucin contractual y que no son suficientes para resolver el contrato si se ha mantenido una conducta tolerante durante un cierto tiempo. Teniendo siempre en cuenta que el empresario est obligado a probar los hechos imputados al trabajador y que fundamentan el despido (art. 105.2 TRLPL). Sin embargo, paralelamente a esta concepcin restrictiva del concepto de incumplimiento imputable, es muy importante tener en cuenta que la jurisprudencia ha optado por intensificar su circunscripcin semntica. En efecto, los Tribunales han adoptado un enfoque interpretativo restrictivo, valorando la conducta del trabajador y, por ende, la entidad del incumplimiento alegado por el empresario, de un modo particularizado y minucioso de todas las circunstancias y/o factores, esto es, en funcin del conjunto circunstancial en el que se produce246. Llegados a este estadio debe hacerse una mencin al mbito de operatividad de la facultad sancionadora del empresario, como derivacin de su poder de direccin, destacndose su clara diferenciacin conceptual de la resolucin por incumplimiento grave y culpable. A nuestro juicio, si bien debe admitirse la existencia de un principio de proporcionalidad en el ejercicio de la facultad sancionadora del empresario, ste no opera para el caso del incumplimiento grave y culpable, pues, como ha quedado expuesto, nos estamos refiriendo a un aspecto que afecta a la misma causa de los contratos con obligaciones recprocas; y, adems, el despido no tiene ninguna connotacin sancionadora. Cuando el empresario resuelve sin concurrir una justa causa, no es que est vulnerado el citado principio de proporcionalidad, sino que simplemente no ha acaecido un incumplimiento imputable que justifique la resolucin247. Lo que no quita que el empresario, ante la posibilidad de resolver por concurrir un incumplimiento grave y culpable, opte por tomar medidas menos drsticas y se limite a ejercer su facultad sancionadora sobre el trabajador248. No obstante, a pesar de lo expuesto, la influencia de las tesis que identifican el despido con una facultad sancionadora del empresario es notable, llegndose a establecer un paralelismo
GMEZ ABELLEIRA. Las causas justas de despido disciplinario, op. cit., p. 118 y 119. SSTS 30 de marzo 1992 (RJ 1892); y 20 de abril 2005 (RJ 3532). 247 Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia acostumbran a acudir al citado principio para valorar la decisin extintiva del empresario. En la jurisprudencia STS 21 de marzo 1988 (RJ 2333). En la doctrina, GMEZ GORDILLO. Art. 54.1 ET, op. cit., p. 41. 248 En este sentido, MONEREO PREZ y MORENO VIDA, pese a ubicar el despido en el seno de la institucin resolutoria, afirman que este poder jurdico del empresario en nuestro ordenamiento est, como se sabe, fuertemente impregnado de un carcter sancionador que se refleja en todo su rgimen jurdico. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 264.
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entre el rgimen jurdico del despido con el Derecho penal249; y, como derivada, asociando al despido conceptos propios de esta rama del derecho como el de tipificacin, la presuncin de inocencia o la aplicacin del criterio gradualista o como derivada del denominado principio de proporcionalidad250. Extremos que, a nuestro entender, se apartan de la verdadera naturaleza jurdica de esta institucin, contribuyendo a difuminar su cabal comprensin.
1.2.2.1.1- Breve referencia al papel de la negociacin colectiva en la constriccin de los supuestos resolutorios por incumplimiento imputable.
El sistema jurdico de las causas justas de despido ex art. 54 TRET, como se ha expuesto, descansa, en primer lugar, sobre tres elementos definitorios extraordinariamente genricos: incumplimiento contractual, grave y culpable; en segundo lugar, sobre las escasas concreciones que dispone el prrafo segundo del art. 54 TRET; y, finalmente, sobre las graduaciones que en su caso pudiera aportar el convenio colectivo. En este sentido, est claro que la negociacin colectiva asume un papel trascendental en la definicin de las causas
STS 4 de octubre 1983 cit. GMEZ GORDILLO. Art. 54.1 ET, op. cit., p. 40. En la doctrina, abogando por estos planteamientos, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario. Comares. Granada, 1999, p. 9 a 14. En este sentido, la STC n 88, 18 de abril 1988 (RTC 88) declara que la consideracin por los Tribunales laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual o falta laboral no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente, cuyo derecho a ser presumido inocente no puede, en consecuencia, haberse vulnerado. Adems, se afirma que el derecho a ser presumido inocente opera slo en el mbito de las relaciones judiciales, sin que pueda insertarse en un momento extraprocesal anterior al despido (como, por ejemplo, en el expediente contradictorio o en la audiencia previa). Compartiendo este criterio en la doctrina, ROS SALMERN. Despido disciplinario. En Otras modificaciones del Estatuto de los Trabajadores. Extincin individual y extinciones colectivas del contrato de trabajo. (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1995, p. 318. Y, en la doctrina judicial, por poner un ejemplo, STSJ Castilla La Mancha 9 de julio 2004 (JUR 202883). Una breve exposicin de los devaneos del Tribunal Constitucional al respecto en, DEL REY GUANTER. Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal Constitucional. En Constitucin y Derecho del Trabajo: 1981 1991 (Coord. Alarcn Caracuel). Marcial Pons. Madrid, 1992, p. 58 y ss.; ROJO TORRECILLA. El despido disciplinario. Concepto y causas, op. cit., p. 18 y 19; GARCA-PERROTE ESCARTN. El despido en la jurisprudencia constitucional. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 140 a 145; y GODINEZ VARGAS. El principio de presuncin de inocencia y el proceso de despido disciplinario. REDT n 64, 1994, p. 341 y ss. En cuanto al principio de proporcionalidad, en los supuestos de despido, el Juez o Tribunal no realiza, propiamente, un juicio de proporcionalidad entre dos elementos en contraste (falta y sancin), sino que decide la existencia y gravedad del incumplimiento imputable al trabajador. Por otra parte, parece excesivo afirmar, como sostienen MONEREO PREZ y MORENO VIDA, que el TC mantenga una mnima aplicacin de la presuncin de inocencia por el hecho de que corresponda al empresario la carga de probar el incumplimiento contractual achacado al trabajador (art. 105.1 TRLPL), pese a ser ste el demandante. Autores que consideran que mientras que en el derecho sustantivo el despido est configurado desde una perspectiva contractual, en el plano del derecho procesal se parte de la consideracin del despido como sancin disciplinaria, aplicndose, limitadamente principios propios del derecho sancionador. Aunque, no obstante, entienden que lo ideal sera que el procedimiento estuviera desprovisto de toda connotacin sancionadora, debindose reconducir al mbito de los incumplimientos contractuales que le es propia y configurar realmente el despido, como quiere la regulacin sustantiva, como mecanismo de resolucin previsto para los contratos recprocos ante el incumplimiento de una de las partes (art. 1124 CC). MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 300 a 304.
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justificativas del despido251 y, en lo que concierne a la estabilidad en el empleo, puede contribuir notablemente a constreir las circunstancias que pueden justificar la resolucin del contrato. De todos modos, conviene tener presente que la doctrina y la jurisprudencia han destacado que no todas las causas listadas en el art. 54.2 TRET son susceptibles del mismo grado de precisin en la concrecin y graduacin por convenio colectivo (). As, mientras la negociacin colectiva alcanza un gran relieve en la modalizacin de las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo (), respecto de otras causas, como especialmente las ms amplias de trasgresin de la buena fe contractual y de indisciplina o desobediencia en el trabajo, se ha llegado a sostener incluso por los tribunales la imposibilidad de que la negociacin colectiva desarrolle exhaustivamente estas otras causas252: tampoco podra efectuarse, en un Convenio Colectivo, una definicin de lo que es la buena fe contractual, pues ello significara llevar a cabo una tergiversacin del orden de prelacin de las fuentes de las relaciones laborales253.
1.2.2.2.- La procedimentalizacin del despido.

El acto de voluntad del empresario de dar por resuelta la relacin de trabajo est sometida a formalidades y requisitos de procedimiento, en primer lugar, por la trascendencia que tiene la ruptura del contrato en los intereses de las partes; y, en segundo lugar, por su propio carcter de acto causal, sujeto a un control o escrutinio de legalidad que debe ser mnimamente riguroso254. La exigencia de formalidades para proceder al despido suponen, como ha afirmado la doctrina, el arranque del sistema de garantas del trabajador frente a la decisin del empresario y han de valorarse por su funcin reforzadora de dichas garantas255. Requisitos cuya exigencia (ratio legis) va dirigida primordialmente a posibilitar la defensa del trabajador ante los rganos jurisdiccionales (siempre y cuando, claro est, ejercite el derecho a accionar que le asiste). Aspecto de extraordinario inters, pues, como es bien sabido, condiciona la legalidad de la decisin extintiva empresarial. Lo que justifica una aproximacin detallada a su rgimen jurdico.
Circunstancia ya apuntada por la doctrina durante la vigencia de la LCT44 respecto de las Reglamentaciones, Reglamentos de Rgimen Interior y Convenios Colectivos, MONTOYA MELGAR. Las causas de despido en las reglamentaciones y reglamentos de rgimen interior. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, Madrid 1969, p. 220 y ss.; y SNCHEZ-CERVERA SENRA. Causas de despido en los convenios colectivos. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, Madrid 1969, p. 235 y ss. 252 As, STSJ Galicia 20 de agosto 1998 (AS 2569). 253 GMEZ ABELLEIRA. Las causas justas de despido disciplinario, op. cit., p. 111 a 113. 254 MARTN VALVERDE. Incidencia de la reforma laboral en el rgimen jurdico del despido libre, op. cit., p. 154. 255 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 265.
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1.2.2.2.1.- Formalidades del despido.

La doctrina ha manifestado que la accin de despedir presupone, en puridad y consecuencia, una voluntad extintiva del empleador (acto unilateral), exteriorizada (acto declarativo), comunicada a su destinatario y por ste como tal conocida (acto recepticio)256. Elementos, estos ltimos especialmente relevantes, pues, para que el despido produzca efectos es preciso que el trabajador (persona a la que afecta) tenga conocimiento de la decisin empresarial257. Por otra parte, el art. 55.1 TRET fija las formalidades mnimas que ha de reunir la comunicacin de despido, permitiendo su ampliacin por va convencional258. Invitacin empleada principalmente para reforzar las garantas del trabajador as como para dificultar o racionalizar las opciones resolutorias del empresario. Posibilidad que comporta, en primer lugar, el reconocimiento de plena libertad para acordar dichas formalidades (concretando las existentes, o bien extendindolas a otros colectivos de trabajadores); y, en segundo lugar, que una vez convenidas, vinculan plenamente. De tal modo que su omisin acarrea, por lo menos, iguales consecuencias que el incumplimiento de las mnimas, pues, tambin puede conferrsele el alcance que se haya estimado oportuno259. Teniendo en cuenta que el incumplimiento de estas formalidades ya no recibe, a pesar del tratamiento que tradicionalmente haba disfrutado, la calificacin judicial de nulidad260,
GARCA BECEDAS. El despido como acto recepticio (estudio de la jurisprudencia). Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 429. Autor que recogiendo la doctrina jurisprudencial afirma que el despido existe desde que se manifiesta la voluntad unilateral del empresario de tener por extinguido el contrato, y como negocio jurdico slo goza de efectos a partir del momento en que el trabajador lo conoce (p. 432). 257 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 257. 258 Vid. al respecto, CMARA BOTA. La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense. Madrid, 1996, p. 38 y ss.; y ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 344 a 355. 259 STSJ Catalua 26 de abril 2006 (AS 2547). Aadiendo que: ninguna norma de naturaleza de orden pblico impide el reforzamiento de las garantas que al despido disciplinario puedan convenir libremente las partes como pacto de la negociacin colectiva de donde emanan correlativos derechos y obligaciones para los intervinientes, sin que sea posible eliminar con posterioridad uno de estos pactos aisladamente considerados, porque procediendo as se anulara el sinalagma contractual y se destruira la unidad del contrato que forma parte de su propia esencia. En la doctrina, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 205 y 206. 260 Vid. al respecto, entre otros, SALA FRANCO. La denominada Carta de despido. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 401 y ss. Un anlisis sintetizado de la evolucin normativa al respecto en, MIAMBRES PUIG. El despido verbal. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 18 y 19; y en la misma obra, GALIANA MORENO y GARCA ABELLN. El despido nulo. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 67 y ss.
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sino como meramente improcedente (art. 55.4 TRET)261, salvo que la autonoma colectiva o individual hubiera previsto otra cosa. Como garanta de los intereses de los trabajadores, el despido est configurado de un modo directo, exigindose que el empresario exteriorice su decisin mediante el cumplimiento de ciertos requisitos formales (sin perjuicio de la facultad reconocida a la autonoma colectiva para establecer otras exigencias formales), consistentes en la comunicacin al trabajador, mediante la denominada carta de despido, de los motivos por los que decide resolver el contrato as como la fecha a partir de la cual tendr efectos262 (art. 55.1 TRET). Se entiende que la resolucin contractual opera en el instante que el empresario rehsa la prestacin del trabajador y, por tanto, con independencia de que simultnea o sucesivamente
Cambio que fue acogido crticamente por la doctrina, por estimar que constitua una disminucin sustancial de la proteccin de los intereses de los trabajadores. Entre otros, MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 242, 243 y 256; GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido. Tecnos. Madrid, 1996, p. 64 y 65; BODAS MARTN. El procedimiento de despido disciplinario. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem. Madrid, 1995, p. 28 a 30; y GALIANA MORENO y GARCA ABELLN. El despido nulo, op. cit., p. 75. Algunos autores abogan directamente por exigir la calificacin de nulidad en los supuestos de incumplimiento de los requisitos de forma por entender que al dificultar la defensa del trabajador se vulnera el art. 24.1 CE. CASAS BAAMONDE. La calificacin jurdica del despido. Despidos improcedentes y nulos. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem, Madrid 1995, p. 75 a 79; y El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificacin de doctrina y la reforma legislativa de 1994. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 250. Compartiendo este criterio con algunas reticencias, GOI SEIN. La reiteracin del despido ineficaz. Aranzadi. Pamplona, 1997, p. 58 y ss. En contra, con mejor doctrina a nuestro entender, RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 131 y ss. Relativizando la importancia de este cambio, por entender que esta solucin ya estaba prevista en la legislacin anterior, GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 53; RODRGUEZ-SAUDO. Reflexiones en torno al rgimen jurdico del despido improcedente. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997; y ROJO TORRECILLA. El despido disciplinario en la reforma laboral. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 371. Finalmente, MARTNEZ EMPERADOR estima que no tena razn de ser que un despido carente de las formas exigidas provocara efectos mucho ms graves que los derivados de un despido ajustado en su forma a la legalidad, pero carente de causa justificativa. MARTNEZ EMPERADOR. El nuevo rgimen procesal de los despidos: ejecucin provisional y definitiva de sentencias. En El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos crticos (Coord. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, 1995, p. 183. 262 Sin embargo, como ha apuntado la doctrina siguiendo al criterio sentado por la jurisprudencia -, no es preciso que se establezca una fecha concreta y determinada, sino que, siempre que el trabajador sepa con exactitud el momento en el que el despido va a tener efectos, la jurisprudencia ha admitido que este momento puede datarse expresamente en la propia comunicacin, hacer coincidir con la fecha de la comunicacin o con la de su recepcin, deferirse a un momento posterior o, incluso, hacerla coincidente con el acaecimiento de un determinado hecho o circunstancia conocido por el trabajador despedido. Aunque conviene advertir que la fecha real del despido es aquella en la que realmente se produce, por lo que debe entenderse que la notificacin escrita no es ms que la expresin documental de la voluntad de despedir. En cualquier caso, no es posible que la notificacin tenga efectos retroactivos. Ahora bien, si la recepcin de la carta es posterior a la fecha indicada, debe interpretarse que los efectos extintivos se posponen el momento de recepcin de la carta. GARCA BECEDAS. El despido como acto recepticio (estudio de la jurisprudencia), op. cit., p. 429, 430 y 434; GARCA MURCIA. El despido nulo por defectos formales en la nueva LPL. AL 1991-III, versin digital (La Ley 5219/2002); MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 89 y ss.; 117 y ss.; SALA FRANCO. La denominada Carta de despido, op. cit., p. 411 y ss.; GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual. En El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos crticos (Coord. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, 1995, p. 131; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 254 y 255; CRUZ VILLALN. Requisitos ordinarios: la carta de despido. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos, Madrid 2004, p. 178; y CHOCRN GIRLDEZ. El proceso de despido: de la demanda a la sentencia, op. cit., p. 204 y 205.
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sea notificado formalmente263. Por tanto, como ha expresado la doctrina, el carcter recepticio del despido se debe predicar del acto extintivo que pone fin a la relacin de trabajo y no tanto a la comunicacin a travs de la cual se le notifica al trabajador el mismo264. As, aunque lo normal es que el acto extintivo en que consiste el despido se manifieste en la carta de despido, sta viene a cumplir principalmente una funcin elusiva de la indefensin del trabajador; pues, posibilita la defensa del trabajador frente a las causas alegadas por la empresa, ante un eventual controversia judicial265; establecindose, simultneamente, el dies a quo para el cmputo del plazo de caducidad (circunstancias especialmente relevante, atendiendo a que en la norma legal no se prev plazo de preaviso alguno266). De ah que, no baste con la comunicacin escrita de la decisin empresarial y se exija la especificacin de los hechos que motivan el despido267. En cuanto a la forma de comunicacin, siguiendo a SALA FRANCO que cita a ALONSO OLEA la carta de despido debe llegar a conocimiento del trabajador despedido y ello impone al empresario la realizacin de buena fe de todos los esfuerzos que sean precisos con tal finalidad268.
GARCA BECEDAS. El despido como acto recepticio (estudio de la jurisprudencia), op. cit., p. 434 y 436. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 258. 265 SALA FRANCO. La denominada Carta de despido, op. cit., p. 404. Recogiendo este planteamiento en la doctrina, entre otros, CMARA BOTA. La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma, op. cit., p. 40 y 41; y GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 128. No obstante, para algn autor, la carta de despido tiene un significado ms amplio, pues, se trata de un instrumento que de alguna manera ampara la dignidad del trabajador. BLANCO MARTN. La regulacin del despido disciplinario en la nueva legislacin laboral. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 447. 266 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 254. 267 Siguiendo con GORELLI HERNNDEZ, el empresario debe realizar una descripcin inequvoca de los hechos que motivan la extincin, lo suficientemente clara para que produzca una perfecta comprensin de los hechos imputados y su cabal identificacin por el despedido. Una comunicacin en la que se describan los hechos que integran la conducta en trminos de adecuado detalle cronolgico, cuantitativo y circunstancial. GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 128 y 129. Ahora bien, como afirman DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA, la cuestin consiste en determinar el grado de precisin y detalle con que el empresario debe identificar los incumplimientos imputables al trabajador (y las dificultades para que el TS pueda pronunciarse en unificacin de doctrina). DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina. Lex Nova. Valladolid, 2002, p. 49. As, la STS 3 de octubre 1988 (RJ 7507), aunque no se impone una pormenorizada descripcin de aqullos, s exige que la comunicacin escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequvoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aqullos, pueda impugnar la decisin empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, segn reiterada doctrina de la Sala (), cuando la aludida comunicacin slo contiene imputaciones genricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigedad una posicin de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposicin a la demanda del trabajador. Doctrina que se reitera, entre otras, en la STS 18 de enero 2000 (RJ 1059). Un anlisis doctrinal al respecto, as como en lo relativo a los criterios jurisprudenciales que flexibilizan la exigencia del conocimiento suficiente de los hechos que motivan el despido en, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 89 y ss.; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 252 y 253; SALA FRANCO. La denominada Carta de despido, op. cit., p. 405 y ss.; CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 59 a 61; y Requisitos ordinarios: la carta de despido, op. cit., p. 176 y 177; y GORELLI HERNNDEZ, op. cit., p. 129 y 130. 268 SALA FRANCO. La denominada Carta de despido, op. cit., p. 418. Aunque, en puridad, se trata de un problema del empresario, puesto que al ser un requisito indispensable la efectiva comunicacin, es l quien tiene que demostrar la entrega de dicha comunicacin escrita. Por lo que debe exigirse que emplee un algn medio que le permita evidenciar la efectividad de la comunicacin. GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op.
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a.- Manifestaciones neutralizadoras de las garantas vinculadas a la formalizacin del despido.

Paralelamente a la existencia de un rgimen jurdico especialmente proclive a la proteccin del empleo, existen ciertas disposiciones creadas con el objeto de beneficiar los intereses del empresario y que, de algn modo, contribuyen a neutralizar los elementos dirigidos a preservar la continuidad del contrato de trabajo. En concreto, estas manifestaciones neutralizadoras de la estabilidad legalmente reconocida son tres. Adems, los rganos jurisdiccionales han admitido la validez de determinadas decisiones empresariales desligadas del cumplimiento de toda formalidad. Veamos, brevemente, cada una de ellas. 1.- Frente a la posibilidad de resoluciones en las que se incumplan los requisitos previstos en el art. 55.1 TRET, entre ellas, el despido verbal y el tcito, y para evitar la calificacin de improcedencia, el prrafo 2 del citado precepto permite al empresario realizar un nuevo despido, cumpliendo los requisitos exigidos en el prrafo 1 y lo haga en un plazo de 20 das a contar desde el siguiente al primer despido y siempre que el trabajador no haya presentado la demanda o solicitud de conciliacin antes de su conclusin269. En tal caso, el empresario deber abonar los salarios correspondientes a los das intermedios y mantener al trabajador en alta en la Seguridad Social270. Y el plazo de impugnacin empezar a contarse a partir de este nuevo despido271.
cit., p. 135 y 136. De todos modos, la ausencia de recepcin slo comporta incumplimiento del requisito formal si resulta imputable al empleador (STS 30 de enero 1989, RJ 316) de modo que no se pueden imputar los defectos en la notificacin a quien (como empresario) ha puesto para ello los medios adecuados a la finalidad perseguida. CRUZ VILLALN. Requisitos ordinarios: la carta de despido, op. cit., p. 175. Ahora bien, en tanto que la norma no especifica nada al respecto, la jurisprudencia mantiene un criterio muy flexible, siempre y cuando sea por escrito, siendo irrelevante el medio mecnico empleado para plasmar el escrito en cuestin (STCT 23 de abril 1982); o bien, que se entregue a terceras personas o que simplemente se haya puesto a su disposicin (posibilidad admitida, bien, cuando el trabajador se niegue a recibir la comunicacin, o bien, no se le pueda localizar). MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 259. Tampoco cabe alegar falta de conocimiento si no se ha producido de un modo fehaciente, cual es el correo certificado o el conducto notarial (STCT 21 de diciembre 1982). GARCA BECEDAS. El despido como acto recepticio (estudio de la jurisprudencia), op. cit., p. 444. Y admitiendo la comunicacin a travs del correo electrnico, CRUZ VILLALN, op. cit., p. 175. Un anlisis jurisprudencial (durante la vigencia del ET80) respecto de la forma, el lugar, el sujeto receptor y el tiempo hbil de entrega de la carta en, SALA FRANCO, op. cit., p. 419 a 424; y, vigente el TRET, GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 136 a 138. Vid. extensamente al respecto, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 152 y ss. 269 CASAS BAAMONDE. El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificacin de doctrina y la reforma legislativa de 1994, op. cit., p. 263. Por consiguiente, el empresario slo puede proceder al nuevo despido en el plazo de veinte das establecido y en cualquier momento siempre que no se haya consumido el plazo de prescripcin. Aunque, lo cierto es que el citado plazo de 20 das hace que se [alargue] el plazo para despedir, mantenindose durante el mismo el cmputo de la prescripcin de las faltas en el punto temporal en que estaba cuando despidi la primera vez. ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 362 y 363. 270 La calificacin de improcedencia proceder aunque el empresario realice un nuevo despido comunicando los hechos que motivan su decisin, pero sin cumplir con los requisitos legalmente exigidos (abono de los salarios de los das intermedios y mantenimiento del alta del trabajador) STSJ Comunidad Valenciana 10 de mayo 2000 (AS 4413). En trminos similares, para GOERLICH PESET el pago de estos salarios se eleva a la condicin de requisito de regularidad formal del nuevo despido. GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 46. En contra de esta interpretacin, por entender que el trabajador en estos casos siempre es acreedor de los salarios dejados de
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2.- Otra posibilidad es la prevista en el art. 110.4 TRLPL, en virtud de la cual, declarado judicialmente de manera firme el despido como improcedente por motivos de forma y se opte por la readmisin, el empresario est facultado para volver a despedir al trabajador alegando la misma causa en un plazo de 7 das272; y cumpliendo de nuevo con todos los requisitos exigidos legal y convencionalmente273. En tal caso, el nuevo despido no subsanar el inicial, sino que se trata de un nuevo despido que surte efectos desde su fecha274. 3.- Un supuesto diferente a los dos descritos es aqul en el que el empresario admite expresamente la existencia de irregularidades formales en el acto de conciliacin y readmite al trabajador. Momento en el que de nuevo, cumpliendo todas las exigencias formales, puede volver a despedir al trabajador, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripcin ex art. 60.2 TRET y aunque hayan transcurrido ms de veinte das desde el primer despido (en este caso, no es de aplicacin ni el art. 55.2 TRET ni el 110.4 TRLPL)275. 4.- Otro de los conflictos vinculados a las formalidades del despido y que repercuten en la continuidad del negocio jurdico es que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que el despido se manifieste de forma tcita, esto es, en aquellas circunstancias en las que el empresario exprese su voluntad de resolver el contrato aunque no lo materialice a travs de una declaracin escrita o verbal, sino a travs de hechos concluyentes que revelen su intencin
percibir a consecuencia de la anulacin del primer despido, BLANCO MARTN. La regulacin del despido disciplinario en la nueva legislacin laboral, op. cit., p. 443. Autor que estima que para el caso de que el trabajador haya efectuado un trabajo en otra empresa durante este perodo de tiempo, el empresario no puede descontarle los salarios intermedios (p. 443). El hecho de que se emplee la expresin nuevo despido y que el empresario deba abonar los salarios por los das intermedios y mantenga al trabajador en alta en la seguridad social, evidencia que no se trata propiamente de una subsanacin del primer despido. En trminos formales, lo que se produce es una revocacin por parte del empresario de su primer despido, dejando sin efectos a ste y procediendo a realizar un nuevo despido. GARCA BECEDAS. El despido como acto recepticio (estudio de la jurisprudencia), op. cit., p. 438; CRUZ VILLALN. Requisitos ordinarios: la carta de despido, op. cit., p. 181; y MARTNEZ EMPERADOR. El nuevo rgimen procesal de los despidos: ejecucin provisional y definitiva de sentencias, op. cit., p. 181. 271 Vid. al respecto, ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 361 y 362. 272 Segn la STS 10 de noviembre 1995 (RJ 8400), deben excluirse de dicho cmputo los das invertidos ya sea en el trmite preceptivo del expediente contradictorio, siempre que ste se inicie dentro del plazo de siete das, o bien los invertidos en la tramitacin de la audiencia en el supuesto previsto en el art. 55.1 TRET, cuando el trabajador despedido estuviera afiliado a un sindicato. 273 STSJ Catalua 26 de abril 2006 (AS 2547). 274 Por todos, SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 281. Para un sector de la doctrina esta posibilidad tambin es extensible a los supuestos de resolucin contractual por causas objetivas declarada nula por incumplimiento de los requisitos de forma. BLANCO MARTN. La regulacin del despido disciplinario en la nueva legislacin laboral, op. cit., p. 444. Para un sector de la doctrina, en el perodo que media entre los veinte das del primer despido y la notificacin de la sentencia, si el empresario se ha percatado de la existencia de irregularidades puede proceder a realizar un nuevo despido, pues, sera un absurdo: exigirle al empresario esperar a toda la tramitacin procesal y, concluida sta, poder efectuar el nuevo despido, con una innecesaria dilacin del abono de los salarios de tramitacin y prolongacin de la situacin de incertidumbre en perjuicio de ambas partes. CRUZ VILLALN. Requisitos ordinarios: la carta de despido, op. cit., p. 183. De todos modos, como expone el citado autor, la doctrina judicial no admite esta posibilidad por entender que el primer plazo es de caducidad (STSJ Galicia 19 de abril 2001, AS 864). 275 STS 11 de mayo 2000 (RJ 4798). Doctrina seguida por la STSJ Pas Vasco 24 de septiembre 2002 (JUR 2003\104699).
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inequvoca276. Y lo cierto es que si el trabajador no impugna a tiempo la decisin empresarial, a pesar del incumplimiento de los requisitos de forma, el negocio jurdico en que consiste el despido tiene virtualidad y efectivamente acaba resolviendo el contrato. Por consiguiente, en el ordenamiento jurdico espaol la voluntad empresarial puede tener valor suficiente para realizar por s misma el acto extintivo, a pesar de manifestarse ilcitamente277. Sin que, por otro lado, pueda colegirse por ello que el despido tenga eficacia originaria, ni que tampoco pueda asemejarse al desistimiento278. El hecho de que no exista un acto de exteriorizacin de la voluntad resolutoria empresarial ha planteado la necesidad de identificar aquellas situaciones que inequvocamente evidencian la voluntad resolutoria empresarial. En este sentido, se han admitido diversas situaciones o supuestos especficos. Por un lado, el despido tcito se evidencia en las situaciones de no cumplimiento consciente de las prestaciones contractuales esenciales, como son la obligacin de ocupacin efectiva y el abono del salario279. Afirmacin que debe matizarse, pues, en aras a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia ha declarado que cualquier falta de ocupacin efectiva no equivale a un despido tcito, sino que debe apreciarse en funcin de las circunstancias concurrentes en cada caso280. Por otra parte, es importante que concurran ambos incumplimientos, pues, si slo concurre uno de ellos, en principio, el trabajador podra acudir a la va resolutoria que habilita el art. 50 TRET (salvo que se haya producido previamente su extincin por otra causa281). A pesar de lo apuntado, la jurisprudencia ha admitido que el despido tcito tambin puede manifestarse a travs de conductas del empresario que por su especial evidencia demuestren por s solas la intencin de despedir al trabajador (como, por ejemplo, si se cierra la cerradura del centro de trabajo sin avisarle, etc.)282. Se trata de supuestos en los que los Tribunales283, con una finalidad tuitiva, equipara al despido, a fin de posibilitar su impugnacin a travs de su modalidad procesal, producindose, por va procesal, una ampliacin de la
Entre otras, SSTS 5 de julio 1976 (RJ 3721); 1 de junio 2004 (RJ 4895). Vid. al respecto en la doctrina, GIL Y GIL. La nocin de despido disciplinario, op. cit., p. 100 y 101; KAHALE CARRILLO. Algunas consideraciones relativas al despido tcito. ASoc n 11, 2006, versin digital (BIB 2006\1249); y CABEZA PEREIRO. El despido tcito, op. cit., p. 297 y ss. 277 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 265; y CRUZ VILLALN. Requisitos ordinarios: la carta de despido, op. cit., p. 174. 278 O, como manifiestan MONEREO PREZ y MORENO VIDA, no se otorga a la voluntad empresarial la plenitud decisoria para extinguir la relacin laboral, sino que sta se encuentra limitada, o, dicho de otro modo, el poder jurdico del empresario de despedir es condicionado, sometido a una carga que consiste en la formalidad requerida por el ordenamiento jurdico. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 265. 279 SSTS 7 de mayo 1987 (RJ 3402); y 9 de junio 1986 (RJ 3499). Vid. al respecto, CABEZA PEREIRO. El despido tcito, op. cit., p. 302. 280 STS 9 de junio 1986 (RJ 3499). 281 STS 22 de mayo 2000 (RJ 4623). 282 Vid. al respecto, CABEZA PEREIRO. El despido tcito, op. cit., p. 303; y KAHALE CARRILLO. Algunas consideraciones relativas al despido tcito, op. cit. (versin digital). 283 Entre otras, STS 25 de mayo 1993 (RJ 4124).
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nocin de esta institucin, convirtindose dicho concepto en un cajn de sastre y la modalidad procesal prevista en el TRLPL en una figura comodn284.
b.- Garantas especiales en la formalizacin del despido.

Paralelamente a las garantas descritas, en la legislacin laboral se prev una intensificacin de las mismas para determinados colectivos de trabajadores. En estas ocasiones, el fortalecimiento de las medidas de proteccin del empleo se emplea como un medio o instrumento para la salvaguarda de otros bienes jurdicos que se estiman dignos de una especial proteccin. En concreto, con el establecimiento de estas garantas, el propsito del Legislador es amparar diversas manifestaciones de la libertad sindical constitucionalmente reconocida (sin perjuicio, claro est, que en la negociacin colectiva se prevean medidas similares para atender a otro tipo de propsitos). Los colectivos especficamente protegidos son: los representantes de los trabajadores y los trabajadores afiliados a un sindicato. Las garantas de los representantes de los trabajadores son de carcter formal y de carcter material. En cuanto a las primeras, como se sabe, para despedir a los representantes de los trabajadores (legales y sindicales art. 68 TRET y 10.3 LOLS)285 se exige que, con carcter
MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 263; ROS SALMERN. Despido disciplinario, op. cit., p. 301; CASAS BAAMONDE. El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificacin de doctrina y la reforma legislativa de 1994, op. cit., p. 247; ROJO TORRECILLA. El despido disciplinario. Concepto y causas, op. cit., p. 12; CMARA BOTA. La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma, op. cit., p. 55; DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, op. cit., p. 25 a 27; GARCA FERNNDEZ-LOMANA. El proceso especial de despido. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 80 a 82; y CHOCRN GIRLDEZ. El proceso de despido: de la demanda a la sentencia. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 201 y 202. 285 En cuanto a la extensin personal de esta garanta, la jurisprudencia ha entendido que esta proteccin debe extenderse a los trabajadores electos aunque no hubieran tomado posesin de su cargo (STS 5 de noviembre 1990, RJ 8547), as como a los que oficialmente hubieran sido proclamados como candidatos para las elecciones, hasta que se desarrolle el proceso electoral. SSTS 19 de junio 1989 (RJ 4810); 5 de noviembre 1990 (RJ 8547); y 18 de febrero 1997 (RJ 1448). Aunque ni la celebracin del expediente contradictorio ni el derecho de opcin alcanza a los candidatos presentados con posterioridad al despido. SSTS 20 de junio 2000 (RJ 7172); y 30 de octubre 2000 (RJ 9659). En contra de esta interpretacin, GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 33 a 35. Los sustitutos tambin estn protegidos siempre que se haya efectuado una comunicacin a la empresa de tal circunstancia. STSJ Baleares 6 de junio 2002 (AS 2579) cit. ROMN VACA. Requisitos especiales: expediente sancionador, audiencia al delegado sindical y negociacin colectiva. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 188. En cuanto a los suplentes, pese a que en un primer momento parece que estn amparados por estas garantas (STS 13 de mayo 1988, RJ 4980), posteriormente, la jurisprudencia lo descarta (SSTS 22 de febrero 1990, RJ 1133 - criterio que recogen las SSTS 15 de marzo 1993, RJ 1860; y 25 de octubre 1999, RJ 9498). Compartiendo este criterio, GORELLI HERNNDEZ, op. cit., p. 36 y 37. Estas garantas tambin deben extenderse a los delegados de prevencin de la plantilla designados por el empresario, aunque los arts. 30 y 37 LPRL se remitan al art. 68 TRET y no al art. 55.1 TRET (recurdese que el art. 68 TRET hace referencia a las sanciones por faltas graves o muy graves y no al despido). As como a los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de la actividad preventiva de la empresa y los trabajadores integrantes del servicio de prevencin propio (art. 30.4 LPRL). Para un sector de la doctrina, tambin estn amparados los denominados representantes informales (sujetos que ejercen la representacin de los trabajadores por voluntad expresa o tcita de los mismos y, en todo caso, al margen del procedimiento del T. II ET). MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 266. Aunque lo cierto es que la STS 13 de septiembre 1998 (RJ 6886)
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previo al despido, se abra un expediente contradictorio, en el que sern odos, adems del interesado, al resto de miembros de la representacin a la que pertenece (arts. 55.1 TRET y 10.3 LOLS)286. Procedimiento exigible siempre y cuando haya otros representantes de los trabajadores en el centro de trabajo donde presta sus servicios el trabajador afectado287. Se trata de un trmite previo a la decisin extintiva que pretende proteger a los representantes frente a la facultad resolutoria del empresario, intentando la imparcialidad de la decisin de despedir al representante, as como la verdad material y la clarificacin de los hechos288. Esto es, opera como garanta frente a la arbitrariedad empresarial, pero que, a su vez, tambin posibilita la revisin de lo sucedido, y por tanto, la opcin de reconsiderar (o atemperar) la decisin inicial y evitar actuaciones precipitadas289.
haya negado la extensin de las garantas previstas en el art. 68.a) TRET a un trabajador designado junto a otros compaeros para actuar como interlocutor provisional con la empresa. Un comentario crtico al respecto en BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 186 a 189. Tambin quedan integrados dentro de este mbito personal a los representantes de los trabajadores que sean miembros de las comisiones negociadoras y de los comits de empresa europeos o que participen los procedimientos alternativos de informacin y consulta art. 28 Ley 10/1997. Por otra parte, siguiendo la exposicin de GARCA ROMERO, esta proteccin se ha extendido a los representantes del personal en consejos de administracin y a los miembros del Comit Intercentros; pudindose entender su posible extensin, siguiendo a la citada autora, a los miembros del comit de huelga. GARCA ROMERO. El despido individual de los representantes de los trabajadores. ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\1004); y MELLA MNDEZ, op. cit., p. 280. En contra, GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 29. Tambin debe mencionarse la doctrina del TS que niega la extensin al resto de trabajadores en aplicacin del art. 7 del Convenio OIT n 158, por entender que dicho convenio no es de aplicacin directa al ordenamiento jurdico espaol. SSTS 4, 5 y 24 de noviembre 1987 (RJ 7810, 7815 y 8050); 8 de marzo, 11 de julio y 27 de septiembre 1988 (RJ 1885, 5787 y 7122); y 20 de marzo 1989 (RJ 1886). Pronunciamientos que entienden que en nuestro ordenamiento ya existen suficientes garantas. Entre otros, un anlisis en la doctrina respecto de la aplicabilidad del citado Convenio en, GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 154 y 155; MELLA MNDEZ, op. cit., p. 41 y ss; MIAMBRES PUIG. El despido disciplinario verbal y el Convenio nmero 158 de la OIT. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 99 a 103; y GARCA BECEDAS. Los requisitos del despido disciplinario y el Convenio 158 de la OIT. RT n 85, 1987, p. 84 y ss. En cuanto a la extensin temporal de la garanta, debe valorarse la fecha del conocimiento real por parte de la empresa de la condicin de representante sindical con preferencia a la de la comunicacin formal de dicho nombramiento. STS 21 de julio 1987 (RJ 5700). Adems, a pesar de no preverse expresamente en el art. 68.1.a) TRET, la jurisprudencia ha admitido que el expediente contradictorio debe exigirse durante el ao siguiente a la expiracin del mandato. STS 18 de febrero 1997 (RJ 1448). Resaltando la inexistencia de elementos de derecho positivo que permitan sustentar este criterio interpretativo, CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 64. Defendiendo su idoneidad, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 294 a 298. 286 Circunstancia que debe quedar especificada en las demandas por despido (art. 104.c TRLPL); debindose aportar por la demandada, adems, dicho expediente contradictorio (art. 106.2 TRLPL). De todos modos, la doctrina ha criticado que el incumplimiento de estas exigencias procedimentales no comporte la calificacin de nulidad del despido como antao y slo su improcedencia, pues, no slo se trata de proteger al representante de los trabajadores en su dimensin personal, sino que tambin sirven para proteger la libertad sindical. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 282. Un estudio de la evolucin legislativa de este trmite en la Historia del Derecho del trabajo espaol en, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 189 y ss.; y GARCA MURCIA. Las garantas formales en el despido de los representantes legales de los trabajadores y su configuracin en la jurisprudencia. REDT n 15, 1983, p. 444 y ss. 287 STS 6 de julio 1990 (RJ 6069). 288 GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 142. 289 SSTS 4 de julio 1986 (RJ 3946); y 26 de noviembre 1990 (RJ 8604). En definitiva, lo que se persigue es averiguar la motivacin estricta que ha llevado al empresario a despedir, motivo por el que se le exige que haga patente el proceso de razonamiento que le ha llevado a esta decisin. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 278 y 279. Autores que destacan la existencia de una relacin entre la procedimentalizacin del despido y su judicializacin. De tal modo que un despido revestido de intensas exigencias procedimentales se traduce en una judicializacin del despido menor. En cambio, el papel de los rganos judiciales tiende a incrementarse en los supuestos en los que las exigencias procedimentales requeridas para despedir son
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La jurisprudencia es partidaria de extender la proteccin relativa al expediente contradictorio a todos los supuestos de despido (esto es, por incumplimiento grave y culpable) y no slo a los vinculados con el ejercicio de su mandato representativo, pues, afirma que dicha garanta es independiente de cul sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, () se trata de una garanta formal que no de contenido290. Por otra parte, entendemos que cabe extender esta medida protectora al resto de supuestos resolutorios - excesiva onerosidad e imposibilidad objetiva -291, a pesar de que los arts. 55.1 TRET y el art. 10.3 LOLS se refieren al despido, y que contradice el criterio mantenido por la jurisprudencial292. En lo concerniente al desarrollo del expediente, siguiendo el planteamiento de TUDELA CAMBRONERO, sintticamente deben diferenciarse tres fases: iniciacin, tramitacin y resolucin. Mientras que en la primera y en la tercera deben ser realizadas por el sujeto que ostente la facultad resolutoria, para la segunda (la tramitacin) es exigible la presencia de una persona diferente, a los efectos de conseguir los niveles mnimos exigibles de imparcialidad y objetividad293. Secuencia que debe permitir que se cumpla con la finalidad de defensa del trabajador, que el expediente sea contradictorio y que se d audiencia al interesado y al resto de representantes. Como reza la STS 13 de mayo 1988294, este trmite no puede limitarse a meros
menores (p. 280). En la doctrina, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 259 a 263; TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores, op. cit., p. 456; APARICIO TOVAR. Despidos de representante legal o sindical y de afiliado al sindicato. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 288; y GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 55 y 56. 290 STS 18 de febrero 1997 (RJ 1448). En la doctrina, abogando por este criterio, CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 63. 291 Defendiendo este criterio en la doctrina, TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores, op. cit., p. 461 a 463; GOI SEIN. La reiteracin del despido ineficaz, op. cit., p. 51; MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 285; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 290; LPEZ-TRIVIO JUNCO. Aspectos formales y de procedimiento en los despidos ipso iure por causas econmicas y empresariales. En Los despidos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos. Madrid, 1996, p. 225 y 226; GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 40 a 42; y GARCA MURCIA. Las garantas formales en el despido de los representantes legales de los trabajadores y su configuracin en la jurisprudencia, op. cit., p. 449. En contra, ROMN VACA. Requisitos especiales: expediente sancionador, audiencia al delegado sindical y negociacin colectiva, op. cit., p. 186; y El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 357; SAMPER JUAN. El despido objetivo. En Otras modificaciones del Estatuto de los Trabajadores. Extincin individual y extinciones colectivas del contrato de trabajo. (Dir. Martnez Emperador). CGPJ. Madrid, 1995, p. 274. 292 SSTS 6 de julio 1990 (RJ 6070); 23 de mayo 1995 (RJ 5897); y 20 de marzo 1997 (RJ 2607). Por el contrario, defendiendo que el criterio de no extender esta formalidad a los supuestos de extincin del contrato temporal es ajustado. SSTS 18 de junio 1993 (RJ 4915); y relativo a la audiencia de un delegado sindical - 23 de mayo 1995 (RJ 5897). 293 TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores, op. cit., p. 455. En trminos similares, APARICIO TOVAR. Despidos de representante legal o sindical y de afiliado al sindicato, op. cit., p. 289. Un anlisis en profundidad de cada una de estas fases (aunque vigente el ET80) en el mismo autor y obra citados, p. 464 a 484; GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 142 a 149; MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 303 y ss.; y DE VAL TENA. Despido y representacin de los trabajadores. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 583 a 585. 294 RJ 4980. En trminos similares, STS 2 de noviembre 1982 (RJ 6475).
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formulismos, sino que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales: la audiencia del interesado, lo que presupone conocimiento por ste del incumplimiento que se alega, la posibilidad de desvirtuarlo, evacuando las pruebas que aduzca en su favor y la audiencia del Comit de Empresa o de los delegados de personal, en su defecto295. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha suavizado las exigencias formales del expediente296, declarando que no es exigible el nombramiento de instructor o secretario297; ni tampoco un trmite de prueba298. Tal flexibilizacin formal no impide, sin embargo, que se deba mantener lo esencial del procedimiento, como es el trmite de audiencia y la exigencia del principio contradictorio299, elementos que quedan garantizados siempre que al interesado se le ofrezca la posibilidad de defender sus derechos e intereses legtimos300. Sin que, por otra parte, deba entenderse, siguiendo a CRUZ VILLALN, que el expediente posea carcter procesal ni tampoco un antejuicio al que deban de ser aplicables las normas de las actuaciones jurisdiccionales y, mucho menos, las garantas deducibles del art. 24 CE301. Por otra parte, los representantes de los trabajadores tampoco pueden ser despedidos (ni sancionados) durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del ao siguiente a la expiracin de su mandato, siempre que el despido o sancin se base en la accin de su trabajador en el ejercicio de su representacin, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el art. 54 TRET (es lo que se conoce como garanta de indemnidad - art. 68.c TRET)302. Las garantas materiales o sustantivas, sin perjuicio de lo que se expondr con posterioridad, comprenden la prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de resolucin por causas de empresa, ex arts. 51 y 52.c TRET (art. 68.b TRET); el denominado
Planteamiento recogido por la doctrina. En este sentido, entre otros, MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 291; y TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores, op. cit., p. 457. 296 Progresiva y profunda depauperizacin de las exigencias concretas en cuanto al desarrollo del expediente en palabras de CRUZ VILLALN. CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 65. Vid. tambin, ROMN VACA. Requisitos especiales: expediente sancionador, audiencia al delegado sindical y negociacin colectiva, op. cit., p. 190; y APARICIO TOVAR. Despidos de representante legal o sindical y de afiliado al sindicato, op. cit., p. 291. 297 La STS 30 de noviembre 1982 (RJ 6910) ha declarado que el hecho de que no se designara instructor ni actuara secretario en el expediente, no constituye una exigencia imprescindible para la validez del expediente ni supone supresin de alguna garanta defensiva del trabajador. Criterio seguido posteriormente por las SSTS 5 y 7 de julio, 26 de septiembre y 1 de octubre 1983 (RJ 3717, 3734, 4281 y 4977); 20 de diciembre 1984 (RJ 6463); 3 de octubre 1989 (RJ 7102); y 18 de marzo 1991 (RJ 1871). 298 STS 22 de enero 1991 (RJ 69). 299 STS 18 de febrero 1991 (RJ 845). 300 STS 5 de febrero 1990 (RJ 817). 301 CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 65. 302 La doctrina ha destacado que esta disposicin cumple la funcin de velo de cobertura, y que implica que determinadas conductas del representante, en cuanto exigidas por su funcin representativa, no implican incumplimientos contractuales, mientras que s podran serlo de no ser el trabajador un representante de los mismos. GARCA ROMERO. El despido individual de los representantes de los trabajadores, op. cit. (versin digital). Para GORELLI HERNNDEZ esta proteccin se extiende con independencia de la causa resolutoria, por lo que debe entenderse aplicable para los supuestos de resolucin por excesiva onerosidad. GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 40.
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principio de inmunidad (art. 68.c TRET)303; el reconocimiento del derecho de opcin en los supuestos de despido calificado como improcedente (art. 56.4 TRET); y el mantenimiento del cargo representativo en los supuestos de ejecucin provisional de las sentencias de despido (art. 300 TRLPL) as como en las sentencias firmes de despido en las que se exija la ejecucin en sus propios trminos (art. 282.c TRLPL)304. Tambin, en virtud de los arts. 55.1 TRET y 10.3.3 LOLS, se prev una audiencia previa al delegado sindical para los trabajadores afiliados a un sindicato que vayan a ser despedidos - y no en otros supuestos resolutorios305 (siempre que al empresario le conste306 y siempre que exista delegado sindical en la empresa no pudindose otorgar directamente al sindicato307). Tal y como afirma la STS 23 de mayo 1995308, la razn de ser de este trmite de audiencia previa es la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una proteccin reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo
Proteccin que no se dispensa para el caso de que el cargo haya sido revocado o el representante haya dimitido. Y, para la STS 29 de diciembre 1998 (RJ 1999\447), la destitucin es equivalente a la revocacin. Sin embargo, la STC n 229, 9 de diciembre 2002 (RTC 229), que anula el pronunciamiento citado, entiende que la proteccin debe extenderse a los representantes sindicales con independencia de la causa que haya motivado la finalizacin de su mandato. Un comentario a este pronunciamiento en, SEGALS FIDALGO. Despido de representantes, derecho de opcin y contenidos adicionales de creacin jurisprudencial. ASoc n 3, 2003, versin digital (BIB 2003\785). En cuanto a la dimisin, segn la STS 26 de marzo 1991 (RJ 1900), se entiende producida cuando concurren dos requisitos: uno de carcter material, que es la manifestacin de voluntad, y otro de carcter formal, que es la comunicacin de aquella voluntad a los trabajadores representados, al empresario y a la Administracin. Vid. al respecto con ms detalle, DE VAL TENA. Despido y representacin de los trabajadores, op. cit., p. 580 a 582. 304 Vid. al respecto infra. 305 Segn la STS 23 de mayo 1995 (RJ 5897), la garanta de la audiencia al delegado sindical slo puede exigirse en los supuestos de despido y no en otros supuestos resolutorios. Compartiendo este criterio, ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 359. En cambio, un comentario crtico a este pronunciamiento en, LUQUE PARRA. La exigibilidad del trmite de audiencia al delegado sindical previsto en el art. 10.3.3. de la LOLS en los supuestos de despidos por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas: un comentario a la STS 23 de mayo 1995. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi 1997, p. 307 y ss. En contra tambin, MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 295 y 296. Por otra parte, plazo de prescripcin corto (art. 60.2 TRET) se interrumpe (o se suspende) como consecuencia (o durante el tiempo) del trmite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que est afiliado el trabajador sancionado o despedido. STS 31 de enero 2001 (RJ 2136). 306 La doctrina judicial es partidaria de presumir el conocimiento de la condicin de afiliado del trabajador mediante la aportacin de las nminas y la constatacin del descuento de las cuotas sindicales. Y, aunque no se produzca la comunicacin formal, ni el descuento, ello no enerva la obligatoriedad del trmite si, por otro medio razonable, el empresario pudiera tener conocimiento de la afiliacin. Vid. al respecto, GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 153 y 154; ROMN VACA. Requisitos especiales: expediente sancionador, audiencia al delegado sindical y negociacin colectiva, op. cit., p. 193 y 194; y DURN LPEZ. El proceso de despido en el nuevo texto articulado: cognicin y ejecucin. AL 1990 III, p. 459 y 460. As, parece que se pretende salvaguardar el derecho de los trabajadores a no manifestar su ideologa, religin o creencias. Lo que motiva que la doctrina considere que est configurado ms como un derecho de actividad sindical en la empresa que como garanta individual del trabajador. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 294 y 295. 307 Entre otras, SSTSJ Extremadura 8 de mayo 2000 (AS 2639); Murcia 21 de junio 2001 (AS 2618); y Catalua 22 de julio 2002 (AS 2991); 29 de septiembre 2000 (AS 2920), cit. ROMN VACA. Requisitos especiales: expediente sancionador, audiencia al delegado sindical y negociacin colectiva, op. cit., p. 193, 195 y 196. 308 RJ 5897.
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riesgo de abuso pueden ser ms vulnerables, motivo por el que se ofrece una defensa sindical preventiva del trabajador afiliado. Audiencia que debe entenderse como no cumplida si slo se conceda el plazo de un da, pues, se impide que pueda articularse una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado309. El incumplimiento de este trmite de audiencia previa no comporta la calificacin de nulidad del despido, sino su improcedencia310. Adems, se reconoce la posibilidad de que la negociacin colectiva establezca ms garantas que las legalmente previstas (art. 55.1 TRET)311. De todos modos, como manifiesta ROMN VACA, no parece que sta haya sido una posibilidad explotada por la autonoma colectiva312.
1.2.2.3.- El control judicial de la facultad resolutoria del empresario.

La concepcin restrictiva de lo que debe entenderse por incumplimiento imputable, as como la necesidad de canalizar la decisin extintiva a travs de una serie de requisitos formales tendran una escasa repercusin en la salvaguarda de la estabilidad en el empleo, si no se previera un sistema de monitorizacin imparcial, capacitado de valorar la licitud o no de la conducta de las partes contractuales y para exigir el cumplimiento de la condena posible obligacin de condena. La intervencin de los rganos jurisdiccionales sociales responde a este propsito, erigindose, sin duda, en la garanta ms importante de las existentes. La calificacin que los rganos jurisdiccionales pueden hacer respecto de la decisin del empresario y los efectos jurdicos de ella derivados as como los mecanismos ejecutivos para compeler su cumplimiento, es fundamental para comprender y valorar la intensidad con la que
STS 16 de octubre 2001 (RJ 2002\3073). Aunque, con anterioridad, la STS 10 de noviembre 1995 (RJ 8400), afirma que el hecho de que la empresa concediera a los delegados sindicales una audiencia de un da () no vulnera la garanta que establece el art. 10.3.3 LOLS, sino que tal proteccin se configura en todas las actuaciones posteriores de impugnacin del despido, en las que el sindicato, conociendo los hechos, puede ofrecer su apoyo al trabajador. Un anlisis detallado respecto de la sustanciacin del trmite de audiencia en, LUQUE PARRA. La exigibilidad del trmite de audiencia al delegado sindical previsto en el art. 10.3.3. de la LOLS en los supuestos de despidos por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas: un comentario a la STS 23 de mayo 1995, op. cit., p. 313 y 314. 310 Solucin que con anterioridad a la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 haba mantenido la STS 14 de junio 1988 (RJ 5290). Una exposicin crtica al respecto en, MARTNEZ ABASCAL, PREZ AMORS y ROJO TORRECILLA. Anotaciones al proceso especial de despido: el incumplimiento de formalidades legales como causa de nulidad. La reforma del procedimiento laboral. Marcial Pons. Madrid, 1989, p. 218 y ss. Abogando por la calificacin de nulidad, por entender que supone una violacin de la libertad sindical, APARICIO TOVAR. Despidos de representante legal o sindical y de afiliado al sindicato, op. cit., p. 305. 311 En este sentido, la doctrina ha estimado que lo previsto en el TRET al respecto tiene la naturaleza de derecho necesario relativo mnimo. BLANCO MARTN. La regulacin del despido disciplinario en la nueva legislacin laboral, op. cit., p. 436. 312 ROMN VACA. Requisitos especiales: expediente sancionador, audiencia al delegado sindical y negociacin colectiva, op. cit., p. 197 y 198.
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el sistema jurdico-laboral espaol est protegiendo la estabilidad en el empleo. Es decir, va a permitir evaluar el nivel de riesgo que la sociedad espaola est dispuesta a asumir. Sin embargo, conviene apuntarlo ya, la intervencin de los Tribunales es un instrumento de proteccin de los intereses particulares extraordinariamente costoso. En muy pocas ocasiones (dejando al margen la difcil o, quizs ms apropiado, imposible tarea de asignar un valor monetario a la labor de hacer justicia), el valor de lo que est en litigio supera el coste que supone la puesta en marcha de todo el aparato judicial. Realidad que conviene tener muy presente, pues, en tanto que, en un sistema con recursos limitados, el despilfarro tambin puede ser considerado como una manifestacin de la injusticia (CALABRESI), ste es un aspecto que va a condicionar a la baja alguno de los elementos creados con el propsito de salvaguardar el empleo (especialmente, la intervencin de los rganos jurisdiccionales y la exigencia del cumplimiento in natura de determinadas obligaciones). Aspecto que ser analizado al detalle en la Segunda Parte de este estudio. Por otra parte, con carcter previo al estudio de los efectos de la calificacin judicial del despido, conviene hacer un pequeo alto en el camino y poner de manifiesto que en el ordenamiento jurdico-laboral espaol, fruto de la propia evolucin legislativa de la institucin del despido, se ha producido una sustantivizacin de determinadas normas procesales. Sin embargo, este es un aspecto que la doctrina ha pasado por alto, lo que a nuestro entender a dado lugar a una interpretacin de la calificacin judicial del despido que se aleja de la naturaleza de este instituto jurdico. Aspecto que, dado su alcance, exige una exposicin pormenorizada en el epgrafe que sigue.
1.2.2.3.1.- Consideraciones previas: problemtica derivada de la sustantivizacin de normas procesales.

El despido puede ser calificado judicialmente como procedente, improcedente o nulo. Antes de proceder al estudio de los efectos jurdicos de cada una de ellas, debe establecerse una distincin entre la evaluacin de la decisin empresarial de despedir, por un lado, y la forma de exigir la obligacin que nace como consecuencia del incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para que la decisin empresarial pueda recibir amparo legal, por otro. La primera dimensin se ubica en el mbito estrictamente sustantivo; mientras que la segunda en el procesal. Diferencia sustancial en tanto que ha propiciado algunas interpretaciones que no se adaptan a la naturaleza de la institucin.
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El problema, - en nuestra opinin - origen de la confusin existente, radica en el hecho de que algunas normas de naturaleza procesal se han colado en el texto sustantivo313, dificultando la distincin entre ambos rdenes314. Circunstancia que histricamente tiene su origen en el Decreto de 1928 y que caracteriza a la regulacin del despido como un entramado de normas sustantivas y procesales315. As, el trmino nulidad ex art. 55 TRET (y lo mismo sucede con la improcedencia) se refiere a una cuestin estrictamente procesal, esto es, a los efectos procesales frente al comportamiento del empresario incumplidor y, por ende, forzado al cumplimiento especfico de una determinada obligacin de hacer (en concreto, a readmitir y en su defecto a indemnizar); y no a la diversa naturaleza sustantiva de la ilicitud de la conducta empresarial. La cuestin es que la obligacin de readmitir o indemnizar son normas de carcter procesal sustantivizadas. Por consiguiente, no puede afirmarse su correspondencia semntica con el concepto de nulidad propio de la Teora General de las obligaciones y los contratos. En puridad, la respuesta del derecho sustantivo en los supuestos de nulidad es exactamente la misma que en los de improcedencia: nulidad ex tunc de la decisin empresarial y obligacin de restituir al trabajador a la situacin inicial, con abono de los salarios de tramitacin por incurrir en mora (y la consiguiente obligacin de mantener en alta en la Seguridad Social al trabajador)316. Afirmacin que es simple consecuencia de la aplicacin del art.
A pesar de que como afirma GOERLICH PESET, recogiendo el contenido de la Memoria del Anteproyecto de la Ley 11/1994, se pretenda clarificar el marco vigente, devolviendo a la ley sustantiva toda la regulacin de los distintos supuestos de despido a los efectos de cada uno de ellos, producindose un trasvase de normas del Estatuto a la Ley de procedimiento laboral y a la inversa. GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 41. 314 ROS SALMERN. Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de las sentencias de despido. En Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 107; y MARTNEZ EMPERADOR. El nuevo rgimen procesal de los despidos: ejecucin provisional y definitiva de sentencias, op. cit., p. 178. Y, para Andino Axpe, la institucin del despido es la figura jurdica del Derecho Laboral ms procesalizada. ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social. Comares. Granada, 1996, p. 261. 315 ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 343. 316 Como objecin a esta tesis podra argumentarse que la nulidad opera ipso iure, de manera que opera sin necesidad de ser declarada judicialmente. Sin embargo, como se ha analizado, la doctrina civil ha admitido que en determinadas ocasiones (para doblegar la resistencia de quienes sostienen su validez, o cuando sea necesario para borrar la apariencia de validez) es precisa la accin judicial para declararla. Por otra parte, tambin podra objetarse en contra de esta tesis que la nulidad no est sometida a caducidad o prescripcin alguna. A pesar de ello, como se ha analizado, en un determinado momento de la historia del Derecho del Trabajo espaol el ordenamiento jurdico laboral, en aras a la seguridad del trfico jurdico (y, en claro beneficio de los intereses empresariales), ha optado por establecer un plazo de caducidad. Lo que comporta que si el trabajador no acciona a tiempo, un negocio jurdico que podra ser calificable como nulo, acabe adquiriendo plena validez jurdica. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo que se expondr con ocasin del anlisis de los salarios de tramitacin, no puede aceptarse la tesis que sostiene la distinta naturaleza de los mismos en funcin de la calificacin que judicialmente se d a la decisin extintiva empresarial y, ms en concreto, a la exigencia o no de la readmisin forzosa. En este sentido, COSTA REYES. Responsabilidad de la empresa principal por salarios de tramitacin tras la Ley 45/2002: una reforma sin cambios?, op. cit. (versin digital). Como afirma GRATE CASTRO no es la readmisin o la indemnizacin lo que producen efectos hacia el pasado, sino la anulacin judicial del despido. Por tanto, la opcin siempre se produce a partir de tal anulacin, o lo que es igual, de un contrato reestablecido o preexistente, constituyendo el mecanismo a travs del cual el ordenamiento jurdico concede la posibilidad de mantener en el futuro ese contrato restablecido o extinguirlo a cambio de una determinada indemnizacin. As, prosigue el citado autor, desde semejante perspectiva, la naturaleza de salarios de los de tramitacin reside en ser debidos los mismos en virtud del referido contrato y no por el sentido de una opcin que se desenvuelve a posteriori de la reconstruccin
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6.3 CC317. Es decir, desde un punto de vista del derecho de las obligaciones y los contratos, el negocio jurdico en que consiste la decisin empresarial de despedir calificado como nulo, en esencia, participa de los mismos elementos de ilicitud que uno calificado como improcedente. Ambos son ineficaces318. Y esta ineficacia es predicable tanto si no concurre la causa alegada, como si se incumplen los requisitos de forma exigidos o si se produce una vulneracin de derechos fundamentales319. Afirmacin que requiere un par de aclaraciones. Primero, es claro que un despido con lesin de derechos fundamentales no es ms que una resolucin contractual en la que no concurre una causa resolutoria suficiente320. Y, segundo, en tanto que el incumplimiento de los requisitos de forma puede acarrear que la decisin empresarial sea calificada como ilcita y, por tanto, carente de efectos, cabra entender que conforme al TRET el despido sigue configurndose con un negocio eminentemente formal (y, por ende, ad solemnitatem)321. Si no fuera as, difcilmente podra justificarse los efectos jurdicos
de ste. GRATE CASTRO. Los salarios de tramitacin. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido, op. cit., p. 66. 317 En contra de esta interpretacin, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 66 y 67. Sin embargo, esta oposicin tiene, a nuestro entender, su origen en la cuestin que se est exponiendo en este epgrafe, pues, no se entiende que las opciones que describe la norma laboral sean normas procesales sustantivizadas. 318 Cfr. GOI SEIN. La reiteracin del despido ineficaz, op. cit., p. 28 y 29. 319 Por consiguiente, no puede compartirse la tesis que sostiene que el modelo de estabilidad real implica, en el caso del despido sin justa causa, la privacin de ste de efectos extintivos y la readmisin del trabajador; y el modelo de estabilidad obligatoria comporta la efectividad del despido y la posibilidad de sustituir esa readmisin por una indemnizacin. SASTRE IBARRECHE. El derecho al trabajo, op. cit., p. 250. 320 Sin que esto suponga olvidar que en estos supuestos concurra adems una violacin de los principios esenciales del ordenamiento jurdico o, como ha apuntado la doctrina, reviste unos caracteres de antijuricidad ms acusados. ALARCN CARACUEL. El despido nulo en el Estatuto de los Trabajadores y en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. En Los convenios colectivos y la extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Madrid, 1981, p. 194, cit. ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 83. 321 Comparte este criterio, MELLA MNDEZ. La formalizacin del despido disciplinario, op. cit., p. 17 y 18; ORTIZ LALLANA. Causas, forma y efectos del despido disciplinario, op. cit., p. 1141; y CRUZ VILLALN. Requisitos ordinarios: la carta de despido, op. cit., p. 174. En cambio, la mayor parte de la doctrina sostiene que con la reforma de 1994, la forma del despido ha dejado de tener valor integrativo (ad solemnitatem). Entre otros, CASAS BAAMONDE. Irregularidad formal, fraude de ley y nulidad del despido disciplinario. RL 1994 II, p. 79; CMARA BOTA. La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma, op. cit., p. 45; y MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 269. Sin embargo, frente a estas tesis, conviene recordar que con anterioridad a 1994, la jurisprudencia haba relativizado el carcter ad solemnitatem de la formalizacin del despido, pues, haba admitido con restricciones el despido tcito. Luego, como afirma GORELLI HERNNDEZ que sigue el planteamiento de ALMANSA PASTOR -, el requisito formal es un presupuesto de eficacia del despido, pero no de su existencia. GORELLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual, op. cit., p. 126 y 127. Por otra parte, tambin se afirma que la calificacin de improcedencia del despido parte del principio de irrevocabilidad del acto de despido, ya que se considera que el despido es vlido y eficaz en principio. MONEREO PREZ y MORENO VIDA, op. cit., p. 268. Doctrina que no puede compartirse. Como premisa de partida, si se admite que el despido es vlido y eficaz en principio y que no puede revocarse (MONEREO PREZ y MORENO VIDA, op. cit., p. 268), implcitamente se est admitiendo la eficacia originaria del mismo, o lo que es lo mismo, que es un negocio jurdico acausal. Planteamientos que ya han sido rebatidos profusamente con anterioridad. Por otra parte, el hecho de que en determinados casos sea el trabajador el titular del derecho de opcin (por ser representante de los trabajadores o por as establecerlo una fuente convencional o contractual), pone en entredicho la validez de la teora basada en el principio de irrevocabilidad del acto de despido. Circunstancia que, a su vez, supone la equiparacin de los efectos de la calificacin de improcedencia del despido con la de nulidad (con la nica salvedad de que en el nulo, el trabajador no tiene la opcin de reclamar la prestacin por equivalente). Otro sector de la doctrina, asumiendo una tesis que no puede compartirse, sostiene que el despido ser vlido y eficaz aun cuando no se respeten los requisitos de forma. GMEZ CABALLERO. El despido disciplinario: aspectos relativos a su formalizacin y calificacin. RL 1996 II, p. 481. Interpretacin que, de algn modo, ningunea los efectos jurdicos que la calificacin de improcedencia tiene sobre la decisin extintiva del empresario.
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que acarrea el incumplimiento de tales formalidades322. Otra cosa es, como se analizar, la cuestin relativa al modo como se va a exigir o ejecutar la obligacin que se impone al empresario por su comportamiento ilegal. De hecho, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara distincin entre el comportamiento ilcito del empresario y los cauces procesales establecidos para exigir el cumplimiento de las obligaciones que tienen su origen en el mismo. La STC n 58, 29 de junio 1983323, ha declarado tan constitucional es una ejecucin en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecucin en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestacin324. En definitiva, parece claro que el derecho a la readmisin no puede calificarse como una parte del derecho al trabajo. Aspecto que ya se ha expuesto al analizar los vnculos constitucionales de la estabilidad en el empleo. Como se ha afirmado, entendemos que la diferencia entre la nulidad y la improcedencia reside en aspectos de naturaleza estrictamente procesal y, ms concretamente, en las posibilidades legales habilitadas para exigir la ejecucin de la obligacin especfica de readmitir, sin que existan diferencias de fondo en el comportamiento ilcito del empresario. Lo que, a su vez, delimita la previsin de diversos cauces ejecutorios325. Por tanto, a pesar de la categorizacin prevista en el TRET y el TRLPL (procedencia, improcedencia y nulidad), desde un punto de vista sustantivo no existen diferencias entre el incumplimiento empresarial que motiva la calificacin judicial de nulidad con el que motiva la de improcedencia; pudindose restringir las opciones a dos: el despido lcito (que se correspondera con el denominado despido procedente) y el ilcito (con el improcedente o el nulo)326.
322 Represe que, como se ha expuesto, para MONEREO PREZ y MORENO VIDA, se trata de una cuestin que no puede categorizarse, pues, segn ellos, no puede calificarse como un requisito ad solemnitatem pero tampoco ad probationem, quedando en una situacin intermedia, pues, si bien no comporta la nulidad del despido, comporta partiendo de lo que denominan principio de irrevocabilidad - la imposicin al empresario de una condena alternativa. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 269. Solucin que, a nuestro juicio, resulta un poco forzada y no se ajusta a la verdadera naturaleza de esta institucin. 323 RTC 58. 324 En trminos similares, SSTC n 69, 26 de julio 1983 (RTC 69); n 109, 26 de noviembre 1984 (RTC 109); n 205, 21 de diciembre 1987 (RTC 205). 325 Si se opta por la prestacin por equivalente, habr que acudir a las normas sobre ejecucin dineraria, esto es, arts. 246 y ss. TRLPL. Mientras que si se opta por la obligacin especfica, debe acudirse a las normas previstas en los arts. 276 y ss. Vid. al respecto, entre otros, ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 117 y 118. 326 En trminos similares, ROS SALMERN. Despido disciplinario, op. cit., p. 305; RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 487; y GRATE CASTRO. La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 283; y La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre el general restablecimiento, con algunos cambios, del precedente rgimen jurdico de los salarios de tramitacin. RTS n 151, 2003, p. 12: partiendo de la ilicitud tanto del despido improcedente como del nulo, cabe esperar que la norma estatal asuma que debe haber, sino una absoluta, al menos una importante coincidencia de los principales efectos de uno y otro. Por tanto, no puede aceptarse, como expone GORELLI HERNNDEZ (que cita a CARMONA RUANO), que el despido calificado como nulo deja de tener ex tunc
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Una vez declarada la ilicitud desde un punto de vista sustantivo, y condenado el empresario al cumplimiento de una obligacin de hacer (la readmisin), la respuesta del derecho procesal en la fase ejecutiva exigiendo con mayor o menor intensidad el cumplimiento de la obligacin especfica por su actuacin ilcita, se reduce a dos: mientras que en el despido nulo, la posibilidad de cumplir por equivalente se restringe al mximo (admitindose slo en los supuestos del art. 284 TRLPL327). En el despido improcedente, por razones de economa procesal, resulta mucho ms sencilla. Y, en este sentido, la evolucin del despido a lo largo de la historia evidencia la tendencia del Legislador por agilizar los trmites procesales. Y, no slo se han incorporado normas procesales al derecho sustantivo, sino que, incluso, se faculta al sujeto incumplidor para admitir su ilicitud y cargar con las consecuencias que ello acarrea, sin necesidad de acudir a un rgano judicial. Lo que, sin duda, ha contribuido a confundir su correcta comprensin. Este tratamiento diferenciado responde nica y exclusivamente a criterios de poltica legislativa. Y, ms concretamente, a cuestiones de oportunismo poltico y no a razones de carcter tcnico-jurdico del comportamiento ilcito del empresario. A continuacin, un botn de muestra. Como se sabe, durante la vigencia del RDLRT77, se establece que el despido nulo tendr los mismos efectos que el improcedente (art. 16); y vigente el ET80, el incumplimiento de las obligaciones de forma y de procedimiento acarreaba la calificacin de nulidad del despido as como el producido durante la suspensin de la relacin de trabajo y no declarados como procedentes, y ahora ya no; y, en la actualidad, si el despido de una embarazada no es calificado como lcito se entiende que es nulo328. Circunstancias que lejos de evidenciar una transformacin en la conceptualizacin de la ilicitud de la actuacin del empresario, ponen de manifiesto su carcter contingente y, si se me permite, parajurdico. De hecho, la propia evolucin de la conceptualizacin de la nocin de nulidad evidencia este aspecto, pues, se ha pasado de equipararla con aspectos puramente formales, para, posteriormente, equipararla adems a elementos materiales y, finalmente, en la actualidad, para referirse nicamente a un aspecto puramente sustantivo329.
(...) el efecto extintivo recogido en el art. 49.11 y el contrato continua vigente, al no operar sobre l ninguna causa eficaz de extincin. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 68. Si as fuera, no podra aceptarse la eficacia originaria de ningn despido hasta que hubiera intervenido un rgano jurisdiccional calificando la decisin del empresario. Especialmente, si se tiene en cuenta que en virtud del art. 108.3 TRLPL con independencia de la forma del despido, el rgano judicial debe pronunciarse siempre sobre la existencia o no de la discriminacin o atentado a derechos fundamentales alegados por el trabajador. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 214 y ss. 327 Vid. al respecto infra. 328 De hecho la doctrina laboral afirma que el mantenimiento en el TRET de la calificacin de nulidad para los supuestos de incumplimientos de los requisitos de forma exigidos en las resoluciones por causas objetivas, responde a un especfico inters legal. GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 41. Y no, por tanto, a un determinado comportamiento del empresario. 329 ROS SALMERN. Despido disciplinario, op. cit., p. 312. Vid. tambin, CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 53 y ss.
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La posibilidad de restituir al trabajador a la situacin original, como si el despido no hubiera ocurrido, tradicionalmente ha suscitado numerosos conflictos y reticencias. El primero, la propia concepcin histrica de la infungibilidad de la obligacin de readmitir. Planteamiento, en la actualidad, difcilmente defendible desde el instante que la readmisin es impuesta en determinadas situaciones o bien es una opcin que se otorga a determinados trabajadores330. Al margen de esta cuestin, lo cierto es que puede entenderse que en los supuestos de despido ilcito (esto es, nulo o improcedente) el empresario est obligado a restituir al trabajador en su posicin original, es decir, a readmitir. Y, slo en el supuesto de que no lo haga, debe abonar la prestacin equivalente (la indemnizacin legal tasada). El detallado anlisis de la evolucin histrica del despido realizado corrobora este planteamiento y las circunstancias que han acabado desembocando en este tratamiento legal. Por consiguiente, la diferencia primordial entre la calificacin judicial de la nulidad y de la improcedencia es nica y exclusivamente de intensidad en la exigencia de la obligacin especfica. Esto es, en la mayor o menor facilidad con la que una condena a una obligacin de hacer se transforma en trmite de ejecucin en una obligacin pecuniaria331. Y esta operacin de transformacin de la condena no est intrnsicamente unida a un especfico comportamiento ilcito del empresario, de modo que se establezca una necesaria e intrnseca correlacin lgico-jurdica entre una determinada actuacin ilegal en la decisin de despedir y el modo cmo se va a exigir al empresario el cumplimiento de la obligacin que se le ha impuesto por su comportamiento ilcito; sino que depende de una determinada poltica legislativa (y, por tanto, es mutable)332. Por otra parte, reiterando una idea expuesta con anterioridad, el hecho de que en la actualidad se est admitiendo la posibilidad de compatibilizar la indemnizacin legal tasada con una indemnizacin de daos y perjuicios en los casos de lesin de derechos fundamentales, lejos contribuir a diferenciar la nulidad de la improcedencia, se erige en un argumento que definitivamente acaba por equipararlas333.
330 Extensamente al respecto, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 160 y ss. Vid. tambin, SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 161. 331 Cfr. ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido. En La extincin del contrato de trabajo. El despido. CGPJ. Madrid, 1992, p. 374. 332 Como afirma GORELLI HERNNDEZ puede afirmarse que el origen jurdico de la infungibilidad de la readmisin reside en posiciones ideolgicas y econmicas muy concretas: es producto de la ideologa liberal, hoy da socialmente superada, aunque no ocurra as con este producto suyo. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 161 (vid. tambin, p. 192). Por su parte, MIAMBRES PUIG tambin defiende que la exigencia de la readmisin obligatoria responde a cuestiones de poltica social y no a un planteamiento de estricta tcnica jurdica. MIAMBRES PUIG. El despido verbal, op. cit., p. 22. Vid. tambin, ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 374. Desde esta perspectiva queda desvirtuada, por tanto, una determinada corriente doctrinal (y judicial) que aspira a dar de nuevo vigencia a la figura del despido nulo por fraude de ley, pues, no existe factor jurdico alguno que inexorablemente vincule el comportamiento ilcito del empresario con el cumplimiento especfico de la obligacin que se le imponga por el mismo. 333 Vid. al respecto extensamente infra.
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En definitiva, debe establecerse una clara distincin entre el tratamiento sustantivo del despido y las reglas que determinan su validez (como negocio jurdico), por un lado, y las cuestiones estrictamente procesales de ejecucin de la condena impuesta al empresario incumplidor, y con especial atencin en aquellas que se han acabado sustantivizando, por otro; pues, responden a planteamientos y lgicas operativas claramente diferenciados.
1.2.2.3.2.- La calificacin del despido: anlisis de los efectos jurdicos sustantivos y procesales y su impacto en la estabilidad en el empleo. a.- Efectos jurdicos de la procedencia del despido.
El despido puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo. Si se califica como procedente, quiere decir, primero, que la causa alegada por el empresario concurre (que se ha producido un incumplimiento grave y culpable art. 108.1 TRLPL - y que se han cumplido las formalidades exigidas) y, por consiguiente, el Juez ha estimado que efectivamente ha concurrido la ruptura de la causa del contrato. Se confirma la concurrencia de un incumplimiento imputable, esto es, de un comportamiento deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido. En segundo lugar, significa que el rgano jurisdiccional ha confirmado la resolucin extrajudicial ejercida por el empresario, declarando su adecuacin a la legalidad (sentencia declarativa). De modo que el despido surge sus efectos desde el momento mismo de la decisin empresarial (esto es, con eficacia ex tunc). Y, finalmente, que el trabajador no tiene derecho a indemnizacin alguna, ni tampoco a los salarios de tramitacin (art. 55.7 TRET y art. 109 TRLPL). Sin que la legislacin laboral impida de forma expresa que el empresario pueda reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios al trabajador por su conducta.
b.- Efectos jurdicos de la improcedencia del despido: la condena al cumplimiento especfico o por equivalente.
Si el empresario incumple los requisitos de forma (incluida la falta de expediente de los representantes de los trabajadores o su defecto esencial arts. 55.1.3, 55.4 TRET y 108.1 TRLPL), o bien, no ha quedado suficientemente acreditada la causa alegada, el despido debe calificarse como improcedente. Sin olvidar, al respecto, que la improcedencia se ha convertido
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en una categora general con un alcance subsidiario, pues, se acude a ella cuando el despido no puede ser calificado ni como procedente ni como nulo334. El despido calificado como improcedente comporta para el empresario, por lo menos, la readmisin del trabajador o bien el abono de la indemnizacin legal tasada, y en ambos casos el pago de los salarios de tramitacin. La cuestin es si, adems, cabe reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (si concurren). A nuestro entender, como tratar de exponerse posteriormente, s. En este sentido, debe recordarse - a riesgo de ser excesivamente reiterativo - que, a nuestro juicio, el conocido como derecho de opcin, no es ms que la traduccin positiva de una eleccin que, pese a no contar con la aprobacin del ordenamiento jurdico, siempre dispone el deudor en las obligaciones personalsimas, y el mecanismo a travs del cual el objeto de la obligacin principal (la readmisin) es transformado por su equivalente (indemnizacin). Desde que la LCT31 positivizara el cumplimiento de la prestacin por equivalente como un derecho de opcin (art. 51 LJM31), es evidente que la titularidad de esta facultad pasa a convertirse en una lgica - reivindicacin obrera (RODRGUEZ-PIERO) y en una buena muestra de la intensidad con la que se pretende salvaguardar la conservacin del contrato de trabajo. Lo que motivar hasta el estallido de la Guerra Civil diversos cambios legislativos, sin que ninguno llegue a consolidarse en el ordenamiento jurdico laboral335. Acabada la Guerra Civil, la Ley 6 de noviembre 1941336, que modifica el art. 51 LJM31, atribuye la titularidad del derecho de opcin a los trabajadores en las empresas de ms de 50 trabajadores. Criterio recogido al poco tiempo en el art. 81.3 LCT44. Posteriormente, el D56 altera considerablemente el rgimen previsto en la LCT44337. Se mantiene la dimensin de la plantilla, como criterio delimitador de la titularidad del derecho de opcin (art. 5.3.b D56), pero se liberaliza considerablemente la carga del empresario338 (lo que provoca una desigualdad
334 CASAS BAAMONDE. El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificacin de doctrina y la reforma legislativa de 1994, op. cit., p. 246 y 247; DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, op. cit., p. 82; MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 510 y 511; y PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 242. 335 Vid. al respecto supra. 336 BOE 20 de noviembre. 337 Hasta la fecha, el derecho de opcin corresponda a los enlaces sindicales y a los trabajadores que ostenten cargos sindicales (Decreto 7 de diciembre 1945, BOE 28 diciembre); a los enlaces sindicales de la seccin femenina de la FET o de las JONS (Decreto 25 de abril 1947, BOE 5 de mayo); vocales de jurados de empresa (art. 83 Decreto 11 de septiembre 1953, Reglamento Jurados de Empresas, BOE 30 de octubre); caballeros mutilados; porteros de fincas urbanas (Orden 30 de junio 1948, BOE 9 de julio). Para un sector de la doctrina, la promulgacin del D56 supuso la derogacin del derecho de opcin atribuido a estos colectivos, GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 761. 338 En primer lugar, si el derecho de opcin corresponde al empresario y no lo ejercita en el plazo de 5 das desde la firmeza del fallo, se entiende que opta por la indemnizacin (art. 6 D56). En segundo lugar, si el trabajador opta por la readmisin la empresa puede negarse a la misma, ante lo cual debe iniciarse el incidente de no readmisin denominado indemnizacin de daos y perjuicios por no readmisin, ex art. 7 D56 (lo mismo si la empresa realiza una readmisin irregular). En tal caso, se inicia un nuevo procedimiento ante la Magistratura, en virtud del cual, se reemplaza la anulacin del despido que implicaba la readmisin obligatoria por otra nueva
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sustancial con respecto a las empresas de menos de 50 trabajadores)339. Por otro lado, segn el D56, se establecen un conjunto de medidas que tratan de proteger a determinados trabajadores por el modo de acceso a la empresa340. Posteriormente, el art. 99 TRLPL63 introduce un matiz en la regulacin sobre el derecho de opcin que, desde la promulgacin del D56 haba permanecido sin cambios341. En concreto, se establece que si el despido est motivado por la participacin del trabajador en un conflicto colectivo con inobservancia de las normas legales, el derecho de opcin corresponde siempre al empresario. Sin embargo, si se demuestra que el trabajador no ha tenido participacin alguna en el conflicto, se mantiene el rgimen de opcin en funcin de la dimensin de la empresa342. Finalmente, en el caso de que el despido sea declarado nulo (por omisin de la carta de despido, por despido tramitado sin expediente previo salvo los casos de conflicto colectivo y por extincin del contrato motivada por crisis sin la preceptiva autorizacin previa343), no cabe otra opcin que cumplir con la readmisin del trabajador (Art. 113 TRLPL58344); y, si la misma no se cumple, el trabajador en ejecucin de sentencia no puede pedir una indemnizacin
indemnizacin. Cuyo importe oscila entre 6 meses y 4 aos de jornal sin que en ningn caso pueda ser inferior que el importe de la fijada en la sentencia que puso fin al juicio de despido (art. 8 D56). Un sector de la doctrina entiende que la primera indemnizacin no queda absorbida por el importe de la segunda, sino que deben sumarse, dado que la finalidad del nuevo trmite consiste en sancionar la no readmisin del trabajador impuesta por la sentencia. BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 618; y ALONSO OLEA. La ejecucin de sentencias de despido: el incidente de no readmisin. RPS n 87, 1970, p. 50. En cambio, otro sector entiende que las indemnizaciones no son acumulables, dado que la segunda es sustitutiva de la readmisin, y al optar por sta, el trabajador renunci a la primera. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 148. En cualquier caso, la jurisprudencia solventa este problema no estableciendo indemnizaciones superiores a los 4 aos. BAYN CHACN y PREZ BOTIJA, op. cit., p. 619. 339 En efecto, este sistema genera una clara desigualdad entre los trabajadores de las empresas pequeas (menos de 50 trabajadores) y el resto, dado que los primeros slo pueden recibir una indemnizacin cuyo importe mximo puede alcanzar un ao de salario, mientras que los segundos pueden alcanzar hasta los 4 aos. La doctrina entiende que se trata de una medida dirigida fundamentalmente a proteger a la pequea empresa (en trminos de plantilla exclusivamente), en perjuicio de los trabajadores. BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 624; DEL PESO Y CALVO. La estabilidad en el empleo, op. cit., p. 194; y TOVILLAS ZORZANO. Sobre el incidente de indemnizacin de daos y perjuicios por la no readmisin, op. cit., p. 112 y 113. 340 As, el trabajador tiene reconocido siempre el derecho de opcin si accede a la empresa por medio de un concurso-oposicin y, adems, si opta por la readmisin, sta es obligatoria para la empresa (art. 12 D56). Norma que se integrar sin apenas variaciones al art. 203 TRLPL58, al art. 217 TRLPL63 y al art. 213 TRLPL66. 341 El procedimiento establecido en el D56 se integra sin modificaciones en los arts. 93 a 113 (proceso de despido) y 198 a 204 (ejecucin) del TRLPL58. Y el TRLPL63 mantendr el contenido de su precedente, aunque modificando la numeracin de las normas relativas a la ejecucin de las sentencias (arts. 212 a 218 TRLPL63). El TRLPL66 tambin mantiene, en esencia, el contenido de su precedente, aunque modificando de nuevo la numeracin de la ejecucin (arts. 212 a 218). Finalmente, la TRLPL73, manteniendo en lo esencial la regulacin anterior, modifica la numeracin (proceso de despido, arts. 97 a 117; y ejecucin, arts. 208 a 214). 342 Regla que se mantendr en el TRLPL66 (aunque se cambiar la numeracin art. 103). Por otra parte, en virtud del art. 4 Decreto 1384/1966, 2 de junio, los trabajadores que desempean cargos electivos de origen sindical, tienen reconocido el derecho de opcin en los supuestos de despido improcedente, con independencia del nmero de trabajadores fijos a los que diese ocupacin el empresario y de la relacin del despedido con su supuesta participacin en un conflicto colectivo ilegal. Posteriormente, el TRLPL73 no modifica el contenido del TRLPL66, 343 ALONSO OLEA. La ejecucin de sentencias de despido: el incidente de no readmisin, op. cit., p. 71. 344 Art. 113 TRLPL63; art. 117 TRLPL66; y art. 117 TRLPL73.
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sino solicitar el abono de los salarios devengados de forma indefinida, hasta que la readmisin finalmente tenga lugar345. La LRL76, como se ha analizado, hace desaparecer el derecho de opcin, pues, la improcedencia del despido lleva aparejada la readmisin del trabajador en sus propios trminos, salvo casos excepcionales (apartado 1 y 4 art. 35 LRL76)346. Y, el RDLRT77 consolidar el cambio de orientacin que se produce con la reforma introducida por el Decreto-Ley 18/1976347, modificando por completo el rgimen previsto en la LRL76. No slo se vuelve a conceder el derecho de opcin al empresario pese a optar prioritariamente por la readmisin (apartados 2 y 3 art. 37 RDLRT77) -, sino que, adems, equipara los efectos del despido nulo a los del improcedente (prrafo 3 art. 36 RDLRT77)348. Finalmente, el ET80 al igual que en el ordenamiento jurdico vigente, el empresario tiene la titularidad del derecho de opcin, correspondiendo al trabajador si se trata de un representante legal o sindical (a partir de la promulgacin de la LO 11/1985, 2 de agosto, de Liberta Sindical en adelante, LOLS). En el rgimen jurdico del TRET, la eleccin entre readmitir o indemnizar corresponde al empresario, salvo que la ley, el convenio colectivo, un pacto individual o una conciliacin judicial o extrajudicial se lo reconozca al trabajador349. Notificada formalmente la sentencia, el empresario en el plazo de cinco das y sin necesidad de esperar a su firmeza puede optar por readmitir o indemnizar (art. 56.1 TRET y 110.1 TRLPL)350. Entendindose, si no se pronuncia al respecto, que ha optado por la prestacin especfica (art. 56.3 TRET).
ALONSO OLEA. La ejecucin de sentencias de despido: el incidente de no readmisin, op. cit., p. 71. Para el supuesto de que la readmisin en un supuesto de despido nulo se calificara como imposible, se admita la posibilidad sustituir la prestacin especfica por la equivalente (p. 73 y 74). 346 Reforma que ir acompaada de la modificacin de los arts. 103, 104 y 213 TRLPL73 por el Decreto 1925/1976, 16 de julio (BOE 14 de agosto 1976). 347 Vid. al respecto supra, Epgrafe III del Apartado B del Captulo III (Primera Parte). 348 Aunque en los despidos improcedentes de trabajadores con cargo electivo de carcter sindical la obligacin del empresario de readmitir deber cumplirse en sus propios trminos sin posibilidad de sustitucin sin resarcimiento de perjuicios, salvo acuerdo voluntario de las partes. Art. 37.6 RDLRT77. No obstante, al no incluirse una norma procesal que garantizara dicho cumplimiento in natura, tuvo que acudirse a las normas previstas en el art. 208 y ss. TRLPL73 (en la nueva redaccin efectuada por el Decreto 1925/1976) para garantizar la efectiva readmisin. Vid. al respecto, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 145. 349 Segn las SSTS 11 de marzo 1997 (RJ 2313); 11 de mayo 1999 (RJ 6732); 22 de septiembre 2005 (RJ 8607), la titularidad de esta facultad tiene carcter de derecho necesario relativo; razn por la cual puede ser mejorada por pactos individuales o colectivos alterando la configuracin legal del derecho de opcin y desplazndolo a favor de otros trabajadores distintos de los representantes legales y sindicales. 350 Opcin que no es posible para el caso de que el contrato sea temporal y se haya extinguido antes de dictar la sentencia. En tal caso, el empresario deber abonar la indemnizacin legal tasada prevista para el despido improcedente. SSTS 29 de enero y 14 de abril 1997 (RJ 641 y 4222). Una aproximacin doctrinal a esta cuestin en, DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, op. cit., p. 92 y ss.
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En cambio, el derecho de opcin corresponde al trabajador si se trata de un representante legal o sindical (art. 56.4 TRET y 110.2 TRLPL)351. Estimndose, para el caso que no se pronuncie, que opta por la readmisin. Opcin que, pese a la terminologa empleada (se refiere slo al despido) debe predicarse con respecto a cualquier supuesto resolutorio y no slo a la resolucin por incumplimiento grave y culpable352. Por otra parte, la STS 29 de diciembre 1998353 ha extendido el derecho de opcin a la prrroga de un ao que el art. 68.c) TRET atribuye a la denominada garanta de inmunidad. La repercusin de la fuente de que la que deriva el reconocimiento de esta opcin es extraordinaria, porque, como se analizar, la reaccin procesal en la fase ejecutiva varia sustancialmente (exigindose en sus propios trminos en todos los supuestos, salvo que se reconozca en virtud de conciliacin extrajudicial o judicial354). Por otra parte, conviene recordar que a pesar del reconocimiento de este derecho de opcin, existen algunos supuestos en los que la posibilidad de readmitir o bien no es posible355; o bien plantea algunas particularidades en funcin de la naturaleza del empresario356.
Vid. supra en cuanto a la posibilidad de extender estas garantas a otros colectivos de trabajadores. SSTS 23 de marzo 1995 (RJ 5897); y 20 de marzo 1997 (RJ 2607). En la doctrina, a favor de este criterio, GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 39. Y, en contra, TUDELA CAMBRONERO. Los expedientes disciplinarios como garanta de los representantes de los trabajadores, op. cit., p. 461. 353 RJ 1999\447. 354 Vid. al respecto infra. 355 Si en el momento de dictar sentencia el contrato temporal se ha extinguido por transcurso del trmino, el empresario slo est obligado al abono de la indemnizacin legal tasada. STS 29 de enero 1997 (RJ 641). En estos supuestos, como se ha expuesto, el empresario debe abonar (por lo menos) la indemnizacin legal tasada porque debe entenderse que la imposibilidad objetiva no le exonera de responsabilidad por incurrir en mora. Sin que, por otra parte, quepa la posibilidad de compensar las indemnizaciones que el trabajador haya podido ir recibiendo por extincin de los contratos temporales con la que le corresponde por despido improcedente. STS 31 de mayo 2006, rec. n 1802/2005 (RJ 3353). Un comentario de este pronunciamiento en, FERNNDEZ MRQUEZ. Indemnizaciones por despido y contratacin temporal (a propsito de la STS de 31 de mayo de 2006 y otras cuestiones. RL n 12, 2007. 356 En concreto, si se trata de una administracin pblica, la STS 7 de octubre 1996 (RJ 7492), siguiendo la doctrina de las SSTS 24 de enero y 19 de julio 1994 (RJ 865 y 6684), que reiteran jurisprudencia anterior, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma conclusin debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las Administraciones pblicas, sin que los principios de mrito y capacidad establecidos en el artculo 103.3 de la Constitucin sean obstculo para la imposicin a la Administracin empleadora de deberes de indemnizacin o de readmisin. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada, esta conclusin no enerva el deber de las Administraciones pblicas de atendimiento a los sistemas o procedimientos de contratacin que concreten la puesta en prctica de tales principios constitucionales. De esta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisin del caso enjuiciado, que supone una precisin o matizacin de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisin no afecta a la calificacin de la modalidad del contrato de trabajo segn su duracin, sino a la calificacin de la posicin subjetiva del trabajador en la Administracin Pblica, y puede formularse como sigue: la contratacin laboral en la Administracin pblica al margen de un sistema adecuado de ponderacin de mrito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condicin ligada a la contratacin por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideracin, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido. As pues, como es sabido, se establece una distincin entre fijeza y carcter indefinido, a tenor de la cual (SSTS 19 de enero 1999, RJ 2474) el carcter indefinido del contrato a partir de estas consideraciones hay que examinar la distincin entre el carcter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla a que se refiere la doctrina de la Sala a la que se ha hecho referencia en el fundamento jurdico segundo. El carcter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que ste no est sometido, directa o indirectamente a un trmino. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de seleccin, una condicin de fijeza en plantilla que no sera compatible con las normas legales sobre seleccin de personal fijo en las Administraciones Pblicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripcin definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, est obligado a
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En cualquier caso, con independencia de quien sea su titular, slo caben dos posibilidades: readmitir o indemnizar.
b.1.- La readmisin: el cumplimiento especfico de la obligacin.

La readmisin es, siguiendo a GORELLI HERNNDEZ, una obligacin compleja357 que exige una restitucin completa del status anterior, sin ningn tipo de alteraciones unilateralmente establecidas por la empresa en relacin al contrato que una a las partes; por tanto, debe ser realizada en el mismo puesto de trabajo como expresin del conjunto de derechos y obligaciones que nacen del contrato, y que configuraban la posicin del trabajador con anterioridad al despido358. Desde un punto de vista contractual, partiendo de la base de que la decisin empresario no tiene eficacia originaria, no puede aceptarse que la readmisin restablece o reanuda, soldndola o hacindola renacer, una relacin contractual que estaba rota359; o que la caracterstica esencial de la sentencia que impone la readmisin es, precisamente, la de soldar el contrato de trabajo ilcitamente roto360. Tal y como se ha apuntado anteriormente, la calificacin del despido como nulo o improcedente comporta que el negocio jurdico en que consiste la decisin de despedir no ha producido efectos (ex tunc), de tal modo que debe entenderse que la relacin de trabajo debe continuar como si nada hubiera ocurrido y la relacin laboral no se hubiera interrumpido en ningn momento361.
b.2.- La indemnizacin legal tasada: el cumplimiento por equivalente de la obligacin.

En cuanto a la indemnizacin legal tasada, para el supuesto de que la readmisin no sea efectiva, el trabajador tiene derecho a una compensacin tasada de 45 das por ao de servicio,
adoptar las medidas necesarias para la provisin regular del mismo y, producida esa provisin en la forma legalmente procedente, existir una causa lcita para extinguir el contrato. Un breve anlisis en la doctrina al respecto en, CASAS BAAMONDE. El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificacin de doctrina y la reforma legislativa de 1994, op. cit., p. 255 a 260. 357 Siguiendo, en parte, el planteamiento del citado autor, la readmisin comporta, por un lado, una obligacin instrumental de restablecimiento del trabajador en la empresa, como si el despido no se hubiera producido (GORELLI HERNNDEZ, en cambio, afirma procurando que se proceda a la reactivacin del contrato de trabajo); y, por otro lado, la continuacin leal por parte del empresario de la relacin laboral. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 70, 73 y ss. 358 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 56 y 57. En concreto, como expone el citado autor a partir del anlisis jurisprudencial de los supuestos de readmisin irregular (vid. infra) -, es preciso que se produzca una ocupacin efectiva del trabajador en la misma posicin subjetiva que tena antes del despido (en el sentido locativo en el mismo puesto; y disfrutando de los mismos derechos y obligaciones que tena con anterioridad) p. 57 a 60. 359 MARTN VALVERDE. Incidencia de la reforma laboral en el rgimen jurdico del despido libre, op. cit., p. 156. 360 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 56 y 57. 361 Efectos que la doctrina slo reconoce para los supuestos en los que el despido sea calificado judicialmente como nulo. Vid. al respecto, entre otros, GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 62.
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con un mximo de 42 mensualidades. La doctrina, la jurisprudencia y la doctrina judicial son partidarias de identificar esta compensacin con una indemnizacin de daos y perjuicios362. Sin embargo, existen poderosos argumentos para defender que la misma nicamente se refiere a la prestacin por equivalente por la no readmisin. Por consiguiente, el anlisis de la naturaleza jurdica resulta extraordinariamente relevante, especialmente, si se observa que de admitirse la tesis que se defiende, cabra la posibilidad de que el trabajador reclamara, adems de la indemnizacin legal tasada, una indemnizacin de daos y perjuicios. Aspecto que ser analizado con ms detalle con posterioridad. La indemnizacin legal tasada viene delimitada por dos parmetros: por un lado, el salario del trabajador en la fecha de despido o bien el que quede determinado en la sentencia que reconozca su improcedencia363 (salvo en los supuestos de reduccin de jornada previsto en los reduccin de jornada contemplados en el artculo 37, apartados 4 bis, 5 y 7, y en el prrafo 10 arts. 48.4 y 48.bis TRET)364. Y, por otro lado, el tiempo de servicios en la empresa365. Sin ningn gnero de dudas, puede afirmarse que el nudo gordiano de la estabilidad en el empleo gravita alrededor de este importe. Sin perjuicio de lo que se expondr en la Segunda Parte de este trabajo y en concordancia con lo ya apuntado con anterioridad al respecto, conviene reiterar que, desde la perspectiva del anlisis econmico, el importe de la indemnizacin, al fijar un precio de salida y supeditarlo al coste de oportunidad del empresario,
En concreto, se afirma entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 7 de marzo 2006 (JUR 255376) que la indemnizacin prevista en el art. 56.1.a) TRET es una indemnizacin tasada legalmente y que, por tanto, no tiene en cuenta ni valora el dao realmente producido en relacin con la situacin concreta del trabajador. De modo que como ya seal el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 1990 (RJ 9760), dictada por el Pleno de la Sala, el carcter tasado de la indemnizacin impide reconocer el valor de restitucin en su integridad que a veces se ha pretendido atribuirle, pues se trata de una compensacin de contenido tasado y previamente fijado por la Ley, sin que le sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios. 363 Importe que puede ser resuelto en el proceso de despido. STS 7 de diciembre 1990 (RJ 9760). Aunque sin posibilidad de que dicho importe pueda ser actualizado en funcin de los incrementos salariales que se hayan podido producir con posterioridad al despido. STS 7 de diciembre 1990 (RJ 9760). 364 D. Ad. 18 TRET. Regla que tiene su origen en la doctrina de la jurisprudencia y de la doctrina judicial. STS 11 de diciembre 2001 (RJ 2002\2025); SSTSJ Pas Vasco 30 de noviembre 2004 (AS 3981); y Catalua 6 de abril 2005 (AS 1008) y 18 de junio 1999 (AS 2424). 365 En este sentido, la jurisprudencia considera que debe establecerse una distincin entre los conceptos tiempo de servicios y antigedad. En concreto, se sostiene que que el tiempo de servicios que debe computarse a efectos del clculo de la indemnizacin por despido improcedente guarda relacin con el de trabajo realizado, de modo que la antigedad reconocida fuera de este mdulo, solamente incide en el clculo de la indemnizacin por despido, cuando fuera, as, expresamente reconocida por pacto individual o en el orden normativo aplicable. STS 21 de marzo 2000 (RJ 3421). Y las SSTS 30 de junio 1997 (RJ 4950) y 26 de septiembre 2001 (RJ 2002\322) sostienen que el perodo de excedencia forzosa, slo incluye el derecho a la conservacin del puesto de trabajo y al cmputo de la antigedad de su vigencia pero no el de tiempo de servicio. Tampoco repercute en el cmputo del tiempo de servicios, el perodo en el que un trabajador permanece como alto directivo, pues, se alega que la relacin de trabajo durante ese tiempo estaba en suspenso. STS 18 de febrero 2003 (RJ 3806). Finalmente, para los supuestos de contratacin temporal sucesiva que se califique como ilcita, se estima que el tiempo de servicios lo constituye toda la secuencia temporal, salvo que entre la finalizacin de un contrato y el inicio de otro medie un perodo de tiempo superior a 20 das (salvo que, se observe una actualizacin fraudulenta en la contratacin para obviar esta regla). SSTS 13 de octubre 1998 (RJ 7429); 30 de marzo 1999 (RJ 4414); y 29 de mayo 1997 (RJ 4473). En la doctrina, vid. MELLA MNDEZ. Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto aos de servicio para el clculo de la indemnizacin por despido. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 289 y ss.; y MARN MORAL. La indemnizacin por despido. Cuadernos de Aranzadi Social n 16, 2003, versin digital (BIB 2003\1636).
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no slo est definiendo el reparto de los costes que se derivan de la extincin injustificada del contrato que se estima ms adecuado, sino que, simultneamente, est marcando con qu intensidad se quiere prevenir una determinada contingencia o, hasta dnde se quiere proteger el empleo. Es decir, nos informa del nivel de riesgo que, debe presumirse, es el que el Legislador estima que es el socialmente deseado. Precisamente, uno de los aspectos ms importantes al respecto es tratar de averiguar si la decisin de fijar esta cuanta (y no otra, al alza o a la baja) responde a este objetivo. Es decir, si en el momento en el que se decide que la indemnizacin debe ser de 45 das por ao trabajado, con un mximo de 42 mensualidades, es porque se sabe (o se tiene algn tipo de certeza) que con ello se va a alcanzar el nivel de extinciones injustificadas que la sociedad espaola est dispuesta a aceptar. Sin negar la complejidad de identificar el importe exacto que ms se ajuste a este propsito, la pregunta que subyace en este planteamiento es si el Legislador, al tomar esta decisin, ha tenido en cuenta este enfoque del problema. Echando una vista al pasado y observando que la cuanta de la indemnizacin no ha sido modificada en prcticamente 30 aos (salvo en los contratos de fomento de la contratacin indefinida aunque, como se expondr366, ste es un importe que tiene una particular lgica operativa), se est en disposicin de responder, aun a riesgo de equivocarse, en sentido negativo. La cuanta indemnizatoria prevista para las extinciones injustificadas en el TRET no parece ser una respuesta a la pregunta previa de qu nmero de extinciones injustificadas est dispuesta a asumir la sociedad espaola (salvo que se entienda que esta demanda social no ha cambiado en tres dcadas o que no se ha modificado porque no se ha reclamado suficientemente el cambio).
b.3.- Los salarios de tramitacin: la responsabilidad por mora del empresario.

En cuanto a los salarios de tramitacin, el trabajador tiene derecho a su percibo si desde la fecha del despido hasta la fecha de notificacin de la sentencia que declare su nulidad o improcedencia; o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocacin es anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitacin (arts. 56.1.b y 55.6 TRET). Lo cierto es que el importe de esta responsabilidad por mora del empresario puede ser tan elevado que, incluso, como se sabe, puede llegar a superar la cuanta de la indemnizacin legal tasada. Lo que no slo es generador de efectos perversos, pues, persuade a los trabajadores a dilatar al mximo el proceso judicial, sino que, de facto, se traduce en un incremento del precio de salida del contrato. Lo que, a la postre, comporta una
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Vid. el Apartado C del Captulo III de la Segunda Parte de este estudio.
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intensificacin de la salvaguarda del empleo, al encarecer la decisin empresarial de extinguir el contrato sin causa. Sin embargo, el Legislador en 2002 se propuso alterar esta dinmica. Como se sabe, el empresario est facultado para acortar el devengo de los salarios de tramitacin si reconoce su improcedencia en el perodo que existe desde la fecha del despido hasta la de la conciliacin (incluso en la propia carta de despido, aunque pueda parecer contradictorio367) art. 56.2 TRET. Ahora bien, si ofrece la indemnizacin por despido improcedente, depositndola en el Juzgado de lo Social a disposicin del trabajador en el plazo de 48 horas desde la fecha del despido368, no est obligado al abono de los salarios de tramitacin (no devengar cantidad alguna en concepto de salarios de tramitacin art. 56.2 TRET). As pues, si el trabajador acepta la indemnizacin ofrecida o, incluso, no aceptndola el despido es posteriormente declarado improcedente, los salarios de tramitacin quedan limitados a los devengados desde la fecha del despido a la del depsito, o bien, no son exigibles si se reconoce la improcedencia en el plazo anteriormente citado369. Posibilidad que slo se reconoce en el supuesto de que el denominado derecho de opcin lo ostente el empresario (y no, por tanto, si lo tiene reconocido el trabajador por ser representante de los trabajadores o por as conferrselo el convenio colectivo o pacto individual)370. De tal modo, por tanto, para la exoneracin es preciso que se d el reconocimiento (expreso o tcito de la improcedencia371) y el depsito372.
PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 262. 368 Debe entenderse como das hbiles (descontndose los das inhbiles para su cmputo). STS 26 de octubre 2006 (RJ 7723). En la doctrina, defendiendo esta interpretacin, GRATE CASTRO. La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 307; ALEGRE NUENO y TOSCANI GIMNEZ. La consignacin de la indemnizacin como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitacin desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril. ASoc n 7 y 8, 2006, versin digital (BIB 2006\927); y SEMPERE NAVARRO. Cmputo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y salarios de tramitacin. Comentario a la STS 26 de octubre 2006. Repertorio de Jurisprudencia n 24, 2006, versin digital (BIB 2006\1723). 369 Vid. al respecto, ROS SALMERON. La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002: Despidos y Proteccin del Fondo de Garanta Salarial. En Empleo, Despido y Desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 diciembre (Coord. Sempere Navarro). Aranzadi. Pamplona, 2003, p. 97. 370 PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 259; MARTNEZ MOYA y BUENDA JIMNEZ. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito procesal. En Empleo, Despido y Desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 diciembre (Coord. Sempere Navarro). Aranzadi. Pamplona, 2003, p. 131; y LPEZ ANIORTE. Los efectos del despido tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad. En El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002 (Dir. Gorelli Hernndez). Laborum. Murcia, 2002, p. 271. Vid. al respecto, SJS Sevilla (n 50) 19 de enero 2004 (AS 13). Ponente: PREZ-BENEYTO ABAD. El empresario, en cambio, no dispone de la facultad reconocida en el art. 56.2 TRET en los supuestos en los que llegue a un acuerdo con el trabajador y ste acepte la readmisin o las cantidades ofrecidas por aqul. En estos supuestos, los salarios de tramitacin se devengarn hasta la fecha del acuerdo. ALEGRE NUENO y TOSCANI GIMNEZ. La consignacin de la indemnizacin como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitacin desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril, op. cit. (versin digital). 371 En este sentido, la STS 30 de mayo 2006 (RJ 3351) ha declarado que obviamente la comunicacin al trabajador es uno de los requisitos para que se paralice el cmputo de los salarios de tramitacin. Pero sin que la Ley
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especifique la forma en que tal comunicacin ha de realizarse, habiendo declarado nuestra sentencia de 13 de marzo de 2001 (RJ 3837), que a falta de un requerimiento legal de forma especfica, el reconocimiento, (de la improcedencia) tanto puede ser expreso como tcito, y, tratndose de este ltimo, su realidad habr de desprenderse, sin duda razonable, de las circunstancias que hayan concurrido. Criterio seguido, entre otras, por la STS 23 de noviembre 2006 (JUR 292189). Admitindose la comunicacin efectuada a travs del propio Juzgado, cuando haya tenido lugar antes de llevarse a cabo el acto de conciliacin. Incluso, con posterioridad a la consignacin de la cantidad econmica. SSTSJ Castilla y Len (Burgos) 11 de octubre 2006 (AS 2836); Castilla y Len (Valladolid) 12 de septiembre 2006 (JUR 279381). 372 En trminos generales, como expone la STSJ Comunidad Valenciana 31 de enero 2006 (AS 2316), para que el empresario pueda limitar los salarios de tramitacin se exige el cumplimiento de cuatro condiciones: a) el reconocimiento de la improcedencia del despido; b) el ofrecimiento claro y terminante de la indemnizacin prevista en el prrafo a), y tambin de los salarios de trmite devengados, salvo que se realice la consignacin en el plazo referido; c) el depsito en el Juzgado de lo Social a disposicin del trabajador; y d) la puesta en conocimiento de ste del mencionado depsito, a fin de que pueda disponer de ella. Entrando ms en detalle, la jurisprudencia ha entendido que no basta con ofrecer y entregar la indemnizacin directamente al trabajador, ni siquiera mediante transferencia bancaria, sino que debe efectuarse el depsito judicial. STS 25 de mayo 2005 (RJ 6510). Aunque para un sector de la doctrina, cabra admitir un ofrecimiento extrajudicial, efectuando el ingreso de la cantidad en la cuenta bancaria en que se venan abonndose las nminas al trabajador. SAZ DE MARCO. Cuestiones sobre el depsito del art. 56.2 del ET reformado. AL n 12, 2003, versin digital. Abogando por esta interpretacin en la doctrina judicial, STSJ Extremadura 20 de julio 2006 (JUR 247923). En contra, entre otros, MARN MORAL. La obligacin de abono de salarios de tramitacin por incumplimiento del requisito formal del depsito de la indemnizacin en el Juzgado de lo Social. ASoc n 1, 2004, versin digital (BIB 2004\259). Por otra parte, la jurisprudencia (SSTS 27 de abril 1998, RJ 3869; 24 de abril 2000, RJ 4795; 19 de junio 2003, RJ 2004\5408; y 7 de febrero 2006, RJ 4385) en relacin con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de la obligacin de consignar las cantidades correspondientes a la indemnizacin que al trabajador le correspondera percibir por el despido reconocido como improcedente ha manifestado que a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusin de que la consignacin est mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conducira a hacer ineficaz el precepto (STS 27 de abril 1998); b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algn error de cuanta, pero distinguiendo segn se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestin (STS 24 de abril 2000); c) Los datos que permiten calificar un error de consignacin como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrn de ser ponderados en cada caso (STS de 19 de junio 2003). En concreto, Un indicio de error excusable... es la escasa cuanta de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable... es la coincidencia del clculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignacin insuficiente excusable...es la dificultad jurdica del clculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidar el efecto interruptivo de los salarios de tramitacin, pero deber ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante. Adems, debe comunicarse al despedido de que dicho importe se ha depositado judicialmente y queda a su disposicin. Finalmente, como se ha mencionado anteriormente, debe efectuarse efectivamente el ingreso de la cantidad ofertada. En cuanto a la determinacin del error excusable es preciso examinar en cada caso concreto si haba propsito real de incumplimiento o mero desacierto en el momento de cumplimiento, atendiendo igualmente tanto a la cuanta, si sta es escasa y por lo tanto perfectamente explicable o justificable por error o discrepancia jurdica razonable, pues de forma anloga el art. 122.3 de la LPL, cabe entender cumplida la exigencia si hay un mero incumplimiento deficiente por error excusable y no una diferencia notable o desproporcionadamente injustificable. STSJ Catalua 9 de junio 2004 (AS 2983). Vid. una exposicin de la evolucin al respecto, SSTSJ Extremadura 29 de octubre 2003 (AS 270); y 4 de julio 2002 (JUR 243352). Para la STSJ Comunidad Valenciana 23 de febrero 2004 (JUR 2005\12030) la posibilidad de errar en una calculo numrico solo puede deberse a los siguientes factores: desde la simple distraccin del que hace el calculo, que permite deslizar o distraer un nmero, o desde la perspectiva de la polmica acerca de algn concepto de entre los que forman parte del calculo, como lo son el salario o la antigedad (en trminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 13 de mayo 2005, AS 1991). Entendindose como error inexcusable, por ejemplo, el clculo de la indemnizacin tomando como referencia un salario mensual de 189.000 ptas. cuando en realidad asciende a la cantidad de 375.000 ptas. STSJ Galicia 13 de marzo 2002 (AS 3308). Tambin si el empresario ha abonado un importe inferior (115.000 ptas.) al que le corresponde legalmente al trabajador (375.000 ptas.) en base a una antigedad intencionadamente calculada a la baja. STSJ Pas Vasco 25 de junio 1996 (AS 2458). En trminos similares, STSJ Asturias 17 de octubre 2004 (JUR 41972). El clculo de la indemnizacin obviando la antigedad del trabajador (3 aos) con anterioridad a la subrogacin en la posicin que como empleador tena su antecesora debe calificarse como un error inexcusable. STSJ Comunidad Valenciana 16 de enero 2003 (AS 2904). O la omisin en el clculo de la indemnizacin del salario en especie (STS 26 de julio 2005, RJ 7046). La omisin del salario completo del trabajador cesado, por hallarse en situacin de reduccin de jornada, y la utilizacin del importe del salario disminuido para el clculo no supone un mero error de clculo. SSTSJ Catalua 4 de marzo 2005 (AS 1131); y Aragn 26 de enero 2005 (AS 849). En cambio, para la STSJ Catalua 13 de julio 1999 (AS 3426) se trata
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Debindose entender que, pese a la literalidad de la norma, la cantidad a satisfacer debe ser la indemnizacin legal as como los salarios de tramitacin que en su caso puedan devengarse373. Por otra parte, es importante tener en cuenta que en tanto que el empresario que ha resuelto el contrato de forma ilcita incurre en mora, debe entenderse que la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin especfica no le exonera de la misma. Por consiguiente, en el caso de fallecimiento del trabajador antes de la declaracin de la sentencia y, por tanto, de imposibilidad de cumplimiento de la obligacin especfica, deber abonar la prestacin por equivalente (indemnizacin legal tasada) as como los salarios de tramitacin374. El devengo de los salarios de tramitacin se extender bien en la fecha en la que la readmisin tenga lugar, bien hasta la fecha en la que se dicte la sentencia; o bien, hasta el momento en el que el trabajador haya encontrado una nueva ocupacin por cuenta ajena o por cuenta propia375 (siempre y cuando sea anterior a la sentencia o al auto que da por extinguido el contrato de trabajo)376.
de un error excusable. De todos modos esta cuestin ha quedado zanjada con ocasin de la LOI y la D. Ad. 18 TRET (aunque conviene tener presente que no se incluye la reduccin de jornada por lactancia, ex art. 37.4 TRET). En cambio, se entiende como un error excusable el abono de una indemnizacin de 1.112.580 ptas., frente a 1.612.690 ptas. que legalmente le corresponde al trabajador teniendo en cuenta su efectiva antigedad, dadas las discrepancias existentes en el juicio al respecto (motivadas en parte por la pasividad del trabajador). SSTSJ Andaluca (Mlaga) 31 de mayo 1995 (AS 2117). O, 86395 entregados, frente a los 172233 que le corresponden al trabajador, por la existencia de discrepancias respecto a la antigedad, STSJ Murcia 26 de agosto 2005 (AS 2551). Tampoco, si la diferencia se debe a los diversos conceptos que integran las retribuciones percibidas. STSJ Navarra 18 de febrero 1998 (AS 863). 373STS 21 de septiembre 2006 (RJ 6554). Recogiendo este criterio en la doctrina judicial STSJ Madrid 17 de octubre 2006 (AS 2007\476). En este sentido la doctrina es prcticamente unnime. GRATE CASTRO. La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 304; RENTERO JOVER. Algunos aspectos de la nueva regulacin del despido, op. cit., p. 21; GARCA QUIONES. Obligacin de depositar conjuntamente indemnizacin y salarios de tramitacin para limitar su devengo a la fecha del depsito (Comentario a la STS 4 de 21 de septiembre 2006). RL n 12, 2007, p. 39 y ss.; GARCA-PERROTE ESCARTN y MERCADER UGUINA. Las reformas en materia laboral de la Ley 45/2002. En La Ley 45/2002 de reforma de la prestacin por desempleo (Coord. Garca-Perrote Escartn). Lex Nova. Valladolid, 2003, p. 103; MARTNEZ MOYA y BUENDA JIMNEZ. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito procesal, op. cit., p. 133; COSTA REYES. Responsabilidad de la empresa principal por salarios de tramitacin tras la Ley 45/2002: una reforma sin cambios?, op. cit. (versin digital); PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 263; MOLERO MARAN. Salarios de tramitacin y rgimen de despido. ASoc n 2, 2003, versin digital (BIB 2003\431); y SAZ DE MARCO. Cuestiones sobre el depsito del art. 56.2 del ET reformado, op. cit. (versin digital). En contra, ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 374. 374 En trminos similares, aunque con una fundamentacin distinta (amparada en el art. 1134 CC) STS 13 de mayo 2003 (RJ 2004\5407). Interpretacin que tambin puede predicarse respecto de los supuestos de jubilacin del trabajador antes de que se dicte sentencia. Vid. al respecto, MARN MORAL. El Derecho a cobro de indemnizacin por despido improcedente de trabajador en situacin de jubilacin. ASoc n 15, 2005, versin digital (BIB 2005\2373). 375 STS 23 de marzo 1999 (RJ 2210). Vid. al respecto, VALLB ANSESA y VEGAS RONDA. La prueba de la nueva ocupacin y su retribucin del trabajador despedido. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 259. 376 En tal caso, si el empresario prueba la cuanta de lo percibido por el trabajador podr descontarse (art. 56.1.b TRET). En caso de no poderse demostrar, deber descontarse la cantidad correspondiente al SMI, incluidas las pagas extraordinarias, correspondiendo al trabajador, entonces, probar que la cuanta es menor. STS 31 de enero 1996 (RJ 490); y SSTSJ Comunidad Valenciana 24 de mayo 2006 (JUR 279995); Catalua 2 de junio 2005 (JUR 182095). Sin embargo, para algunos pronunciamientos judiciales, constatada la realidad de un posterior empleo, incumbe al trabajador acreditar la menos retribucin, presumindose, en caso contrario, que la cuanta de los
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Para SAZ
DE
MARCO el trabajador puede reclamar la cantidad consignada con
independencia de que haya impugnado o no el despido, pues, est a disposicin del trabajador377. Criterio asumido por la doctrina judicial378. Ahora bien, si a pesar del reconocimiento de la improcedencia, el trabajador prosigue con su impugnacin por entender que es nulo y prospera, debe entenderse que la limitacin de los salarios de tramitacin no es procedente379. Si la sentencia declara la procedencia del despido parece lgico entender que el empresario (a pesar de reconocer la improcedencia) no tenga que abonar los salarios de tramitacin, pues, de otro modo, se producira un enriquecimiento injusto380. Finalmente, si la sentencia declara la improcedencia del despido, el empresario no est obligado a declararse respecto del sentido de su opcin, pues, debe suponerse que el empresario ha anticipado su voluntad381. De todos modos, el art. 56.2 TRET plantea algunas dudas interpretativas significativas. Por un lado, en cuanto a la conciliacin no se especifica si se refiere al trmite preprocesal de carcter administrativo (arts. 63 y ss. TRLPL)382 o bien a la conciliacin procesal propiamente
nuevos salarios, es, cuando menos, igual a los abonados por la empresa en la que se produjo el despido. STSJ Canarias (Las Palmas) 7 de septiembre 2005 (JUR 243447). Doctrina que, pretende superar los problemas derivados de la negativa del trabajador a aportar la prueba, frente a la solicitud del demandado empresario - que asume la carga de la prueba. Otro aspecto controvertido es si el descuento debe efectuarse tomando en cuenta ambas cuantas (lo percibido en el nuevo empleo y los salarios de tramitacin devengados hasta la obtencin de la nueva ocupacin) en cmputo global, o bien es necesario que la regularidad del abono sea idntica a la regularidad del devengo de los salarios de tramitacin. Frente a la existencia de criterios discrepantes en la doctrina judicial, la STS 18 de abril 2007 (JUR 136065) ha declarado que cuando el trabajador despedido obtiene un nuevo empleo, procede efectuar el descuento por perodos trabajados en los salarios de tramitacin pendientes de abono, pero no por cantidades totales percibidas en el nuevo empleo. Vid. en la doctrina al respecto, VALLB ANSESA y VEGAS RONDA. La prueba de la nueva ocupacin y su retribucin del trabajador despedido, op. cit., p. 260 y ss.; y GARCA QUIONES. Lmite temporal versus lmite cuantitativo en la deduccin de los salarios de tramitacin por el salario percibido en otro empleo. RL n 22, 2007, p. 35 y ss. 377 SAZ DE MARCO. Cuestiones sobre el depsito del art. 56.2 del ET reformado, op. cit. (versin digital); y ALEGRE NUENO y TOSCANI GIMNEZ. La consignacin de la indemnizacin como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitacin desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril, op. cit. (versin digital). En contra, MOLERO MARAN. Salarios de tramitacin y rgimen de despido, op. cit. (versin digital). 378 STSJ Baleares 28 de julio 2004 (JUR 278696). 379 BORRAJO DACRUZ. Los salarios de tramitacin: mito y realidad, op. cit. (versin digital); y MOLERO MARAN. Salarios de tramitacin y rgimen de despido, op. cit. (versin digital). Para un sector de la doctrina, la limitacin de los salarios de tramitacin tampoco debe proceder en los supuestos que se califique el despido como fraudulento. AGUST MARAGALL. La causalidad en el despido disciplinario despus de la Ley 45/2002. La consagracin legal del despido libre?, op. cit. (versin digital). 380 BORRAJO DACRUZ. Los salarios de tramitacin: mito y realidad, op. cit. (versin digital). 381 BLASCO PELLICER. La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2003, p. 29 y 30. 382 Abogando por esta interpretacin, BORRAJO DACRUZ. Los salarios de tramitacin: mito y realidad, op. cit. (versin digital); MOLERO MARAN. Salarios de tramitacin y rgimen de despido, op. cit. (versin digital); BLASCO PELLICER. Algunas consideraciones sobre el nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin. RTS n 147, 2003, p. 26 y 27; ALFREZ DEL MORAL y ESCUDERO MORATALLA. La ejecucin laboral. Bosch. Barcelona, 2003, p. 113; GRATE CASTRO. La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 303; y SEMPERE NAVARRO. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica. ASoc n 41, 2002, versin digital (BIB 2003\11); y Cmputo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y salarios de tramitacin. Comentario a la STS 26 de octubre 2006, op. cit. (versin digital) aunque admitiendo que la expresin legal es lo bastante ambigua como para permitir interpretaciones ampliatorias. En los rganos judiciales, abogando por esta interpretacin, SSJS Madrid (n 25) 14 de marzo 2003
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dicha (arts. 84 TRLPL)383. Siendo la primera, a nuestro entender, la mejor opcin384. Cuestin que, por el momento, no ha sido objeto de unificacin por la jurisprudencia. Asimismo, a pesar de que no se mencione a la posibilidad de limitar los salarios de tramitacin en los supuestos en los que sea exigible la reclamacin previa, debe entenderse afirmativamente (en concreto, hasta la fecha de contestacin de la reclamacin previa385)386. Por otra parte, si el trabajador no acepta la indemnizacin o, aceptada, impugna la decisin extintiva, se plantea la cuestin relativa a la posibilidad del empresario de retractarse de su decisin de reconocer la improcedencia del despido387. La doctrina judicial ha mantenido criterios dispares. As, se ha declarado que el reconocimiento de la improcedencia a los efectos de limitar los salarios de tramitacin impide que pueda defenderse la procedencia, pero no otros aspectos controvertidos388. Pero tambin se ha defendido lo contrario389. Segn GRATE CASTRO, si el trabajador no acepta lo ofrecido por la empresa, sta esta plenamente facultada para defender durante el proceso la procedencia del despido o cualquier otra postura distinta de la del mantenimiento de la improcedencia390. En cambio, para otro
(AS 685); Madrid (n 33) 17 de marzo 2003 (AS 686) y 10 de noviembre 2004 (AS 424); y Sevilla (n 4) 16 de mayo 2003 (AS 2352). 383 Defendiendo esta postura, MARTNEZ MOYA y BUENDA JIMNEZ. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito procesal, op. cit., p. 131; BLASCO PELLICER. La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 17 y 18; ALEGRE NUENO y TOSCANI GIMNEZ. La consignacin de la indemnizacin como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitacin desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril, op. cit. (versin digital); LUJN ALCARAZ y ROS MESTRE. Despido y salarios de tramitacin. En El despido: aspectos sustantivos y procesales (Dir. Sempere Navarro). Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2004, p. 613. y PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 260. En los rganos jurisdiccionales, SJS Sevilla (n 50) 19 de enero 2004 (AS 13) Ponente: PREZ-BENEYTO ABAD. 384 En este sentido, SSTSJ Catalua 16 de enero 2007, rec. 6380/2006 (JUR 220806). Adems, un sector de la doctrina judicial admite la posibilidad de que la consignacin de la indemnizacin y de los salarios de tramitacin se haga en el plazo de 48 horas posteriores al reconocimiento de la improcedencia en conciliacin extrajudicial. SSTSJ Catalua 16 de enero 2007, rec. 6380/2006 (JUR 220806); y Comunitat Valenciana 31 de enero y 6 de julio 2006 (AS 2316 y JUR 2007\40651). 385 STSJ Castilla y Len (Burgos) 8 de febrero 2007 (JUR 138696) 386 Para GRATE CASTRO, con anterioridad a la reforma de 2002, debe entenderse que la intencin del legislador es la de referirse a cualesquiera actos establecidos con la especfica finalidad de evitar el proceso y sin cuyo cumplimiento no puede tenerse por incoado ste. GRATE CASTRO. Notas sobre la reduccin del perodo de devengo de salarios de tramitacin por aplicacin del art. 56, nm. 2, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 373. En trminos similares, GMEZ CABALLERO. El despido disciplinario: aspectos relativos a su formalizacin y calificacin, op. cit., p. 495; y BLASCO PELLICER. La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 18. 387 Circunstancia ciertamente controvertida tal y como expone, ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 376 a 378. 388 Con anterioridad a la reforma de 2002, SSTSJ Castilla La Mancha 10 de octubre 1995 (AS 4029); Comunidad Valenciana 28 de enero 1996 (AS 1997\64); y 29 de junio 2001 (AS 1862); Catalua 3 de septiembre 1998 (AS 3038). 389 Con anterioridad a la reforma de 2002, SSTSJ Extremadura 31 de mayo 1995 (AS 1818); y 30 de junio 1997 (AS 2412); Castilla y Len (Valladolid) 19 de septiembre 1995 (AS 3259); y 22 de marzo 1997 (AS 581); Madrid 5 de marzo y 17 de diciembre 2002 (AS 1489 y 2003\1755). 390 GRATE CASTRO. La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 307. En trminos similares, MOLERO MARAN. Salarios de tramitacin y rgimen de despido, op. cit. (versin digital). Y, defendiendo esta opcin, con anterioridad a la reforma de 2002, CRUZ VILLALN. El reconocimiento de improcedencia
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sector, con mejor doctrina, la Ley 45/2002 ha zanjado la discusin, pues, la limitacin de los salarios de tramitacin a los devengados hasta la fecha del depsito cuando la sentencia confirma la improcedencia del despido, evidencia que el empresario no puede defender la procedencia del despido, pues, de permitirse, no sera admisible la limitacin de los salarios391. Otro aspecto controvertido es el relativo a la posibilidad de limitar los salarios de tramitacin en los supuestos de resolucin contractual ex art. 52 TRET. En tanto que el TRET no lo especifica expresamente, cabe entender que s392. Especialmente, cuando esta posibilidad se admite para los contratos de fomento de la contratacin indefinida393. Aunque lo lgico, desde la perspectiva empresarial, sea revestir la decisin como un despido y no como una resolucin ex art. 52 TRET para evitar la posible calificacin de nulidad por incumplimiento de los requisitos de forma, salvo que se trate de un contrato de fomento de la contratacin indefinida. Finalmente, llegados a este estadio, pese a no tener una repercusin directa en la configuracin de la estabilidad en el empleo (y s, como se sabe, en el rgimen de responsabilidad empresarial en las contratas, ex art. 42 TRET), permtannos hacer una pequea aportacin al debate relativo a la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin. La
del despido en conciliacin preprocesal. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 363, pues: si dicha oferta abierta no es aceptada por la contraparte, la misma no produce efecto alguno al no haberse perfeccionado el negocio jurdico de transaccin, por lo que el empleador queda libre de poder defender la procedencia en el acto de juicio (p. 363 y 364). En trminos similares, BLASCO PELLICER. El rgimen procesal del despido, op. cit., p. 124; y MARTNEZ EMPERADOR. El nuevo rgimen procesal de los despidos: ejecucin provisional y definitiva de sentencias, op. cit., p. 182. 391 MARTNEZ MOYA y BUENDA JIMNEZ. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito procesal, op. cit., p. 135. La misma conclusin alcanza, BLASCO PELLICER. La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 21; PREZBENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 265 a 268; RENTERO JOVER. Algunos aspectos de la nueva regulacin del despido, op. cit., p. 22 y 23; y ALEGRE NUENO y TOSCANI GIMNEZ. La consignacin de la indemnizacin como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitacin desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril, op. cit. (versin digital). LUJN ALCARAZ y ROS MESTRE, debe entenderse que la conducta del empresario entraar unos actos propios incompatibles con las alegaciones posteriores contrarias a su contenido y significado directos. Aun as las dudas siguen siendo notables, si bien para impedir la posible lesin del derecho a la defensa del empresario podra defenderse la solucin del carcter no vinculante siempre que se hagan dos importantes matizaciones. La primera (), la renuncia al beneficio que representa la limitacin de los salarios de tramitacin ex art. 56.2 TRET; y la segunda (), que con ello no se puede colocar en situacin de indefensin al trabajador que plante su demanda en trminos relativos nicamente a la cuanta de la indemnizacin. LUJN ALCARAZ y ROS MESTRE. Despido y salarios de tramitacin, op. cit., p. 615. Defendiendo esta postura con anterioridad a la reforma de 2002, GMEZ CABALLERO. El despido disciplinario: aspectos relativos a su formalizacin y calificacin, op. cit., p. 496 y 497; LPEZ CUMBRE. Vinculatoriedad y efectos del reconocimiento empresarial del despido improcedente en el acto de conciliacin prejudicial. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 223 y 224; 392 Compartiendo este criterio, ALEGRE NUENO y TOSCANI GIMNEZ. La consignacin de la indemnizacin como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitacin desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril, op. cit. (versin digital); y, con anterioridad a la reforma de 2002, CRUZ VILLALN. El reconocimiento de improcedencia del despido en conciliacin preprocesal, op. cit., p. 345; SEMPERE NAVARRO. Diferencias entre tiempo de salarios de tramitacin y de prestacin de servicios. Comentario a la STS de 21 de octubre de 2004, op. cit. (versin digital); MARN CORREA. Modificaciones que se introducen en la Ley del Estatuto de los Trabajadores. DL n 67, 2003, p. 91; y GRATE CASTRO. Notas sobre la reduccin del perodo de devengo de salarios de tramitacin por aplicacin del art. 56, nm. 2, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 372. Y, en los rganos judiciales, SJS Sevilla (n 50) 19 de enero 2004 (AS 13) Ponente: PREZBENEYTO ABAD. 393 Apartado 4.2 de la D. Ad. 1 Ley 12/2001. Vid. al respecto, STSJ Extremadura 11 de enero 2007 (AS 1127).
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promulgacin de la Ley 45/2002, ha suprimido una de las principales expresiones legales que sustentaban la tesis de su naturaleza indemnizatoria394. Como se sabe, el art. 33.1 TRET ya no se refiere a la indemnizacin complementaria por salarios de tramitacin , sino que ahora habla de la cantidad reconocida por salarios de tramitacin en los supuestos que legalmente procedan 395. En lgica con su naturaleza salarial, el empresario est obligado a dar de alta al trabajador y a cotizar en la Seguridad Social con efectos retroactivos, impidiendo que el trabajador tenga derecho al desempleo durante dicho perodo (apartados, 4, 5 y 6 art. 209 TRLGSS)396. Sin duda, la responsabilidad del empresario por los salarios de tramitacin, deriva
Mantenida por la jurisprudencia, despus de una evolucin vacilante, en las SSTS 14 de julio 1998 (RJ 8544); y 28 de abril y 9 de diciembre 1999 (RJ 4648 y 9718). Con anterioridad, defendiendo su naturaleza salarial, SSTS 9 de abril 1984 (RJ 2057); 27 de octubre 1986 (RJ 5906); 22 de enero 1988 (RJ 37); y 7 de julio 1994 (RJ 6351). Un anlisis sobre la ambigedad mantenida por la jurisprudencia al respecto en, GRATE CASTRO. Los salarios de tramitacin. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido, op. cit., p. 55 y ss.; y SALCEDO BELTRN. La naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin. RTS n 64, 1996, p. 68 a 71. Como se sabe, la doctrina se encuentra dividida, pues, existen autores que defienden, con mejor doctrina, su naturaleza salarial. GRATE CASTRO. Los salarios de tramitacin. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido, op. cit.; ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 189 y ss.; SEMPERE NAVARRO. Unificacin de doctrina sobre los salarios de tramitacin. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 325 a 328; RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 364 a 368; y DE LA CRUZ PACHECO. Las consecuencias del despido sobre altas, bajas y cotizaciones en el sistema de la Seguridad Social. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 626 a 630; LAVADO MOLINA. El rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en los procesos por despido, op. cit., p. 92; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., nota 153, p. 70; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 390; FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 232 y 233. Otros la indemnizatoria: DE LA VILLA GIL. Los efectos del despido nulo. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 587; FOLGUERA CRESPO. Despido disciplinario y reforma laboral: aspectos procesales, op. cit., p. 23 y 24; y ALTS TRREGA. La naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin: al fin una cuestin resuelta? RL 1998 II, p. 132 y 133. Otros abogan por su naturaleza hbrida (a medio camino entro lo salarial y lo indemnizatorio): GARCA PIQUERAS. Consideraciones sobre la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin. AL 1993 I, p. 323. Y, finalmente, otros sostienen que existen elementos que permitan concluir que no tienen a priori determinada su naturaleza jurdica. COSTA REYES. Responsabilidad de la empresa principal por salarios de tramitacin tras la Ley 45/2002: una reforma sin cambios?, op. cit. (versin digital). 395 Cfr. BORRAJO DACRUZ. Los salarios de tramitacin: mito y realidad, op. cit. (versin digital); y CAVAS MARTNEZ. Naturaleza jurdica y garanta de pago de los salarios de tramitacin: Punto y final al debate sobre dos viejas cuestiones? ASoc n 20, 2002, versin digital (BIB 2003\111); BLASCO PELLICER. La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin, op. cit., p. 38 a 40; y PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 257 y 258. En cambio, para RODRGUEZ CARDO, con la promulgacin de la Ley 45/2002 son perfectamente defendibles ambas posiciones (aunque, posteriormente, aboga por defender su naturaleza indemnizatoria). RODRGUEZ CARDO. Los salarios de tramitacin a la luz de los ltimos cambios legales y de la jurisprudencia. AL n 11, 2006, p. 1276. Por otra parte, como recoge CAVAS MARTNEZ, la STJCE 12 de diciembre 2002 (TJCE 375) ha reconocido el carcter retributivo de los salarios de tramitacin. Aunque algunos autores, entienden que dicha doctrina slo se ha dictado con efectos meramente instrumentales y que, por tanto, no puede extrapolarse al debate sobre la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin. RODRGUEZ CARDO, op. cit., nota 28, p. 1283. 396 En tal caso, se entiende que el trabajador ha percibido indebidamente una prestacin, reconocindose al INEM el derecho a su devolucin. STS 5 de noviembre 2002 (2003\2697); y STSJ Galicia 30 de noviembre 2002 (JUR 2003\81937). Aunque para un sector de la doctrina este argumento no es definitivo, pues, en la base de cotizacin no se integran partidas que claramente tienen una naturaleza salarial (horas extraordinarias en la base por contingencias comunes) y otras que no tienen la naturaleza salarial (se incluyen por ejemplo, dietas que exceden de un determinado importe). RODRGUEZ CARDO. Los salarios de tramitacin a la luz de los ltimos cambios legales y de la jurisprudencia, op. cit., p. 1282; y CAVAS MARTNEZ. Naturaleza jurdica y garanta de pago de los salarios de tramitacin: Punto y final al debate sobre dos viejas cuestiones?, op. cit. (versin digital).
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de la propia lgica de las normas y principios generales del Derecho del Ordenamiento Jurdico espaol397. En este sentido, como afirma SEMPERE NAVARRO, despus de tanto tiempo discutiendo al respecto, parece que lo que debe quedar claro es que la naturaleza jurdica de esta institucin no puede pender de su denominacin, sino de su propia ontologa y la misma es claramente salarial398.
b.4.- La posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (compatibilidad con la indemnizacin legal tasada).
En lo relativo a la indemnizacin de daos y perjuicios, tal y como se ha anunciado, si se acepta que la indemnizacin legal tasada no es ms que la prestacin por equivalente se colige la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios. Posibilidad que debe admitirse con independencia de si el trabajador es finalmente readmitido o no, tal y como se prev en el art. 1124 CC. La relevancia de esta tesis en la configuracin de la estabilidad en el empleo est fuera de toda duda. El hecho de que el empresario pueda verse compelido a incrementar el importe de la compensacin econmica, constituye un elemento disuasivo frente a las extinciones injustificadas de primera magnitud. Represe que, de admitirse, sin necesidad de alterar el rgimen jurdico del derecho de opcin, se estara incrementando el nivel de estabilidad real de los trabajadores, por lo menos potencialmente. Como se ha analizado, la promulgacin de la LCT31 y de la LJM31 no alterar la estructura resolutoria prevista en las normas sustantivas y procesales precedentes. Como se ha visto, en el plano sustantivo se limita al extender el rgimen resolutorio de los contratos temporales a los indefinidos; y en el procesal, el procedimiento frente a los Jurados Mixtos no sufre alteraciones sustanciales con respecto al previsto para los Comits Paritarios. El derecho a la reincorporacin sigue presumindose al menos en un primer momento - de imposible ejecucin forzosa, pudindose transformar en un derecho a una cierta indemnizacin (art. 53 LJM31). Sin embargo, se introduce un pequeo matiz en la regulacin. En trminos generales conforme a la lgica del Derecho comn, en puridad, no puede afirmarse que el deudor tenga reconocido un derecho de opcin399. Pues bien, la normativa de 1931, en un nuevo arrebato
En trminos similares, FJ 5 del Voto Particular formulado a la STS 31 de mayo 2006, rec. 2644/2005 (JUR 239464). Por consiguiente, en modo alguno, puede aceptarse que los salarios de tramitacin son un aadido, muy conveniente para el trabajador, pero en ningn caso necesario desde una perspectiva jurdica. RODRGUEZ CARDO. Los salarios de tramitacin a la luz de los ltimos cambios legales y de la jurisprudencia, op. cit., p. 1279. 398 SEMPERE NAVARRO. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica, op. cit. (versin digital), nota 57. 399 Aunque, como se ha expuesto, la doctrina civil admite la relatividad de esta afirmacin. Y, en el mbito laboral, como se analizado tambin, a efectos prcticos opera de este modo, pues la propia sentencia especifica el importe del resarcimiento por equivalencia, sin necesidad de acudir a la fase ejecutiva
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de pragmatismo, da un paso ms a la tendencia marcada por las normas procesales precedentes y lo acaba positivizando. As, para que el cumplimiento especfico se transforme en el equivalente, se prescinde de cualquier trmite previo (no es necesario esperar el plazo de 48 horas como antao), de tal modo que en el propio fallo se faculta al deudor para que elija readmitir o indemnizar (art. 51 LJM31). De todos modos, con esta modificacin normativa el Legislador no se aparta un pice del modelo anterior400. Por tanto, el reconocimiento de un derecho de opcin al empresario no debe interpretarse como si el fallo de la sentencia originara el nacimiento de dos obligaciones de naturaleza alternativa, sino que, al igual que en el sistema precedente, slo hay una obligacin, aunque su objeto debe ser concretado por la decisin unilateral del deudor (criterio que las RRMT recogen abundantemente). Lo que permite deducir que la naturaleza jurdica del resarcimiento sigue siendo la misma: la indemnizacin prevista en la norma laboral sigue manteniendo una naturaleza resarcitoria sustitutiva por la no readmisin, pues, el trabajador no puede reclamar la readmisin y slo puede exigir un resarcimiento patrimonial, desvinculado de la prueba de los daos y perjuicios efectivamente sufridos. Por otra parte, conviene recordar que la opcin por la indemnizacin de daos y perjuicios no estaba completamente descartada, pues, cuando el obrero no pretenda la readmisin, sino la indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento de contrato, la jurisprudencia entenda que la competencia corresponda al Tribunal Industrial o, en su defecto, al Juzgado de primera instancia. En conclusin, la LJM31 da un paso ms en la simplificacin del procedimiento, alcanzando un estadio de pragmatismo extraordinario. La voluntad del Legislador de 1908 de simplificar el proceso laboral, al exigir la monetizacin de todas las prestaciones de hacer, culmina en 1931 con la positivizacin de una opcin entre readmitir o indemnizar. Sin excluir la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios. La LCT44 mantendr la lgica prevista en la normativa de 1931 (art. 81.3), sin mencionar, como antao, la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios401. Sin embargo, en un primer momento, la STS 9 de diciembre 1943 parece defender que, pese a la indemnizacin fijada en la Ley, nada obsta que el trabajador reclame una indemnizacin de daos y perjuicios, siempre que demuestre la realidad del dao y su potencialidad cuantitativa. As, no ser dable indemnizar ms que en la cuanta que resulte acreditado el efecto daoso patrimonial, por lo que, a falta de tal demostracin, no pueden rebasarse cuantitativamente los lmites mximos indemnizatorios sealados por el legislador,
400 Cfr. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 22. 401 Vid. al respecto, HERNINZ MRQUEZ. Tratado elemental de derecho del trabajo (1947), op. cit., p. 281 y 282; y PREZ BOTIJA. Naturaleza Jurdica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 93 y ss.
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porque en tales casos de no demostracin, han de respetarse los lmites de la Ley, por ser modo resolutorio ultimador del contrato laboral, que obvia la prueba de los perjuicios dejndolos concretos. Tesis descartada posteriormente por el propio TS, identificando la indemnizacin legalmente prevista con una indemnizacin de daos y perjuicios. Concretamente, la STS 28 de marzo 1966402 califica a la indemnizacin por despido improcedente como una autntica indemnizacin de daos y perjuicios. As, entiende que no es posible el ejercicio simultneo ni sucesivo de la accin por despido improcedente y otra sobre indemnizacin de daos y perjuicios causados por dicho despido arbitrario, pues que la ltima va embebida en la primera, porque el despido improcedente tiene en la ley tasados los daos y posibles perjuicios. A partir de este instante, las sucesivas reformas legislativas operadas hasta la actualidad, si bien repercutirn en la configuracin del derecho de opcin, omitirn como sus precedentes - la regulacin jurdica de la indemnizacin de daos y perjuicios por entender que se halla comprendida en la compensacin tasada prevista en la Ley. De algn modo, puede afirmarse que se entiende zanjada la cuestin403. Teniendo siempre presente este breve anlisis histrico, es posible mantener que en el ordenamiento jurdico laboral actual es posible compatibilizar la indemnizacin de daos y perjuicios con el resarcimiento legal tasado. No obstante, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia entienden que el TRET establece una verdadera obligacin alternativa: readmitir o indemnizar. Indemnizacin que se afirma - resarce los daos y perjuicios derivados de la extincin injustificada del contrato404. Y, por ende (en base a la denominada relacin de exclusividad405) se rechaza la posibilidad de que el trabajador, paralelamente a la compensacin legal tasada, pueda reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios406. Se argumenta, primero, que la norma laboral especial - desplaza a la civil
Ar. 2098. Vid., vigente el ET80, STS 18 de julio 1985 (RJ 3809). 404 TASCN LPEZ. La ejecucin de obligaciones de hacer y no-hacer en el orden social de la jurisdiccin. Comares. Granada, 2005, p. 181; GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, op. cit., p. 759. 405 Frente a la relacin de concurrencia que se defiende en este estudio. Vid. al respecto, MOLINA NAVARRETE. La tutela de la violencia moral en los lugares de trabajo: entre prevencin e indemnizacin. ASoc n 18, 2001, versin digital (BIB 2001\1614). 406 Vid. negando la inviabilidad de una indemnizacin de daos y perjuicios en los supuestos de despido, SSTS 18 de julio 1985 (RJ 3809); 7 de febrero 1990 (RJ 814); 5 de febrero 1996 (RJ 849); y, en la doctrina judicial, entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 7 de marzo 2006 (JUR 255376). Y negndola en los supuestos de resolucin ex art. 50 TRET, SSTS 22 de enero 1990 (RJ 183); 3 de abril 1997 (RJ 3047); 11 de marzo y 25 de noviembre 2004 (RJ 3401 y 2005\1058). Aunque como se sabe, la jurisprudencia (entre otras, STS 17 de mayo 2006, RJ 7176) en los casos de resolucin ex art. 50 TRET ha admitido la posibilidad de compatibilizar la compensacin legal tasada con una indemnizacin de daos y perjuicios si se demuestra una vulneracin de derechos fundamentales.
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general - por lo que el contenido indemnizatorio tasado en las normas laborales para los despidos impide acudir a la normativa civil para reclamar una cuanta superior; y, segundo, se presume iuris et de iure la existencia y el alcance del perjuicio407. Se afirma que el importe de la indemnizacin, aunque mantiene un origen compensador, no se cie a la valoracin especfica de los daos ocasionados, sino que alcanza un valor tasado y predeterminado por la ley, de manera que no se trata de cuantificar la cuanta en el sentido tradicional de incluir el dao emergente y el lucro cesante, sino dar por supuesto que el dao se ha producido y el mismo debe ser reparado, pero con un criterio de valoracin regulado en la ley, concretamente en el Estatuto de los Trabajadores408. No obstante, a nuestro modo de ver, en la normativa y en la jurisprudencia actual existen poderosos argumentos para defender la compatibilidad de la compensacin legal tasada por despido improcedente con la reclamacin de daos y perjuicios. Veamos cules son: i.- Si nos ceimos a la realidad derivada de la comprensin rigurosa de los conceptos, la estructura jurdica fundamental de la compensacin ex art. 56 TRET queda muy lejos de la indemnizacin de daos y perjuicios prototpica409. Descartada la tesis que de la obligacin con
En concreto, respecto de este ltimo supuesto, la STS 11 de marzo 2004 (RJ 3401) siguiendo el planteamiento de la STS 3 de abril 1997 (RJ 3047) rechaza la posibilidad de compatibilizar la indemnizacin legal tasada, derivada de la resolucin contractual a instancia del trabajador, y la indemnizacin de daos y perjuicios, por entender que el trabajador demandante pudo, a tenor del artculo 50 del ET - en solucin igual al artculo 1124 del Cdigo Civil - reclamar el cumplimiento en especie de la obligacin o pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de daos y perjuicios en ambos casos. Si en el ejercicio de este derecho optativo, el perjudicado por el incumplimiento de la obligacin opt por la resolucin del contrato de trabajo e indemnizacin, sta ha de ser fijada conforme la normativa reguladora de la relacin laboral, y como el Estatuto de los Trabajadores contiene una norma especfica artculo 50 - para regular estas situaciones de incumplimiento, la misma ha de ser aplicada sin que sea lcito acudir a preceptos correspondientes a otros sectores jurdicos para alargar indebidamente el cauce indemnizatorio, sancionando el nico comportamiento ilcito empresarial por dos vas pertenecientes a diferentes ordenamientos jurdicos y cuya actuacin aislada y separada conducira, contra toda lgica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento. La pretensin resolutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitado con amparo en la norma especfica de carcter resolutivo contenido en el artculo 50 ET satisface ntegramente el inters del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicacin de esta norma especfica del derecho de trabajo, debe impedir la bsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido como derecho comn. Como sienta la STS 22 de enero 1990 (RJ 183), cuando existe una previsin indemnizatoria especfica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho comn. 407 SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. La indemnizacin por Daos y Perjuicios en el Contrato de Trabajo. Aranzadi, 2003, p. 92. Vid. tambin, SEMPERE NAVARRO y BUENDA JIMNEZ. El carcter tasado de la indemnizacin por resolucin del contrato de trabajo. ASoc n 14, 2004, versin digital (BIB 2004\1521); y MARN MORAL. La indemnizacin por despido, op. cit. (versin digital). 408 GARCA VIA. Es posible solicitar una indemnizacin adicional de daos y perjuicios cuando se ha declarado el despido improcedente y se ha percibido la indemnizacin regulada en el Estatuto de los Trabajadores? Funcionamiento anormal de la justicia penal e impacto en el orden social (comentario a la STSJ Murcia, de 26 de febrero 1999). ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\240). Vid. tambin, GARCA PIEIRO. Efectos del despido disciplinario: las indemnizaciones por despido, sobre la incompatibilidad de las indemnizaciones previstas en el derecho comn con las indemnizaciones previstas en la normativa laboral (comentario a la STSJ de Madrid de 25 de enero). ASoc n 3, 2005, versin digital (BIB 2005\999). Una exposicin sintetizada de esta doctrina tambin en, MOLINA NAVARRETE. La compatibilidad de indemnizaciones por acoso moral cuando el trabajador resuelve su contrato: una cuestin an pendiente de unificacin de doctrina. A propsito de la STS, Sala 4, de 11 de marzo de 2004. RDS n 26, 2004, versin digital (TOL 474399), p. 8 a 14. 409 Defendiendo que se trata de una indemnizacin de daos y perjuicios, entre otros, BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 222; TOVILLAS ZORZANO. Sobre el incidente de indemnizacin de daos y perjuicios por la no readmisin, op. cit., p. 105. Una crtica a la calificacin del resarcimiento legal tasado como una indemnizacin de daos y perjuicios en, BAYN CHACN. La indemnizacin expropiatoria en el despido sin causa, op. cit., p. 57 a 59; OLIET GIL. La fijacin de las indemnizaciones, op. cit., p. 199; y GARCA ABELLN. La indemnizacin por
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clusula penal410, as como las diversas tesis que sostiene su naturaleza previsora411, o bien sancionadora412, o bien mixta de sancin y previsin413, o bien de expropiacin414, puede observarse que la indemnizacin legal es conceptualmente (mucho) ms prxima a la idea de la prestacin del id quod interest que a cualquier otra415: el perjuicio se presume siempre porque se produce un cambio en el objeto, sin que ello implique una modificacin de la obligacin principal, dado que los sujetos son los mismos y el vnculo jurdico permanece inalterable (PINT i RUIZ). El resarcimiento, por tanto, deriva de la no readmisin (y sta de la ilicitud de la decisin empresarial); y, por ello, el trabajador no est obligado a probar la existencia del dao (ni a aportar ningn tipo de evidencia al respecto), sino que su existencia resulta probada por la existencia misma de la obligacin (BELTRAN DE HEREDIA y ONS). ii.- Del mismo modo, como ya se ha apuntado, el art. 279.2.b) TRLPL pone de manifiesto que el resarcimiento por despido improcedente difcilmente puede calificarse como una indemnizacin de daos y perjuicios. En efecto, si el despido es calificado judicialmente como improcedente y el empresario decide readmitir, pero acaba incumpliendo, el trabajador tiene derecho a la compensacin por despido improcedente y, adems, a criterio del juez, el trabajador tiene derecho a una indemnizacin denominada - complementaria.
despido improcedente y el arbitrio judicial para su fijacin, op. cit., p. 22. La imposibilidad de esta incardinacin conceptual ha llevado a la doctrina a sostener que la indemnizacin por despido tiene su fundamento en la presuncin iuris et de iure del perjuicio que el empresario causa con su ilegtima conducta en el trabajador, presuncin iuris et de iure, independiente del dao real producido. MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 523. El propio TC ha declarado que (STC n 6, 24 de enero 1984, RTC 6) la indemnizacin a cargo de las Empresas se calcula en funcin del tiempo de duracin de la relacin laboral y del nmero de sus trabajadores, lo que evidencia que no guarda una relacin de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador como consecuencia del despido improcedente y de que el empresario opte por la no readmisin. Aunque, a continuacin, concluye que la indemnizacin a cargo de la Empresa se concibe como una cantidad que sustituye a la indemnizacin de daos y perjuicios, y que opera (si bien ex lege) de modo similar a la clusula penal en los contratos cuando no se le da otro carcter. Recurdese que con anterioridad se ha realizado un crtica a la calificacin de la indemnizacin como una obligacin con clusula penal (vid. nota supra). De hecho, en la STS 7 de diciembre 1990 (RJ 9760) se admite que las indemnizaciones fijadas en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2. y 5., de la Ley de Procedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condicin de resarcimientos debidos por la prdida del empleo, que carecen del valor de restitucin en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacin contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios. 410 Vid. supra el Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 411 PREZ BOTIJA. Algunas consideraciones sobre la regulacin del despido en el derecho espaol y en el derecho comparado. La nueva regulacin del art. 89 de la Ley del contrato de trabajo, op. cit., p. 744 (aunque luego admita que se trata de un resarcimiento de daos y perjuicios, justificado por razones poltico-sociales de previsin, Curso de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 295). 412 GARCA ABELLN. La indemnizacin por despido improcedente y el arbitrio judicial para su fijacin, op. cit., p. 22; y ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 173 (aunque afirma que este resarcimiento, al tiempo, cumple con la finalidad de resarcir al trabajador de los perjuicios que ste le causa). 413 GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1946), op. cit., p. 257; y HERNINZ MRQUEZ. Tratado elemental de derecho del trabajo (1947), op. cit., p. 283. 414 Una crtica a todas ellas en, BAYN CHACN. La indemnizacin expropiatoria en el despido sin causa, op. cit., p. 59 y 60. Autor que defiende que el resarcimiento por despido improcedente es en el fondo una indemnizacin por expropiacin (p. 66 y ss.). Una crtica a la misma en, MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 526. 415 OLIET GIL sostiene que, lejos de compensar daos y perjuicios, el resarcimiento patrimonial por despido injusto se refiere a la prestacin por equivalencia. OLIET GIL. La fijacin de las indemnizaciones, op. cit., p. 199.
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Llegados a este estadio, surge el problema de precisar cul es la naturaleza jurdica de esta compensacin adicional, pues, es difcil aceptar que se otorguen dos indemnizaciones de daos y perjuicios por un mismo ilcito contractual. A nuestro entender, descartada la naturaleza sancionatoria416, este desajuste slo puede superarse si se acepta que la compensacin legal tasada responde a la prestacin por equivalencia y el resarcimiento complementario, ex art. 279.2.b) TRLPL, no es ms que un resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por el trabajador en atencin a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisin417. iii.- La prestacin por equivalente y la indemnizacin de daos y perjuicios son dos compensaciones de naturaleza jurdica absolutamente diferenciada. A partir de la evolucin histrica y teniendo presente las similitudes con el rgimen jurdico actual, parece desprenderse con claridad que el dbito fijado en la Ley slo puede estar refirindose al id quod interest (esto es, slo compensa la no readmisin). Por consiguiente, asumiendo que se trata de resarcimientos claramente heterogneos y recurriendo al principal argumento esgrimido por la doctrina y la jurisprudencia para descartar la compatibilidad entre ambas compensaciones, se desprende que la norma especial - el Derecho del Trabajo - slo regula especficamente la prestacin por equivalencia por la no readmisin. Por consiguiente, admitiendo el carcter supletorio del Derecho Civil, se desprende que en los despidos declarados ilcitos (nulos o improcedentes) el trabajador, junto a la prestacin por equivalente, tiene derecho a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 1124 y 1101 CC)418. De hecho, en puridad, desde un punto de vista de estricta lgica jurdica, no debera hablarse de una indemnizacin adicional o complementaria de daos y perjuicios, pues reiterando un planeamiento ya expuesto - son dos dbitos indemnizatorios autnomos e
La STSJ Catalua 25 de enero 2000 (AS 866) declara que se trata de una indemnizacin con carcter sancionador por lo que debe interpretarse con carcter restrictivo. En la doctrina, defendiendo la naturaleza punitiva y prxima a la multa del resarcimiento derivado del incidente de no readmisin, vid. ALONSO OLEA. La ejecucin de las sentencias de despido: el incidente de no readmisin. RPS n 87, 1970, p. 59; y FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 231 y 232. Vid. tambin de la citada autora, La ejecucin de las sentencias firmes dictadas en los juicios de despido en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990. RL 1990 II, p. 87 y 88. En contra de este criterio, se erige el hecho de que al igual que en una indemnizacin de daos y perjuicios la jurisprudencia ha admitido que el trabajador tiene que acreditar que ha sufrido un dao (STS 28 de abril 1998, RJ 3873). 417 En trminos similares, GARCA ABELLN. La indemnizacin por despido improcedente y el arbitrio judicial para su fijacin, op. cit., p. 22. No obstante, se trata de una indemnizacin de daos y perjuicios, sui generis, dado que el trabajador slo debe probar la existencia de esas circunstancias concurrentes, quedando liberado de la prueba precisa del montante de los daos sufridos, pues el juez puede apreciarlo libremente - aunque el importe mximo est tasado. De hecho, el art. 7 Decreto 26 de noviembre de 1956, se refiere explcitamente a una indemnizacin de daos y perjuicios por la no readmisin. Rgimen previsto, asimismo, para los supuestos descritos en el art. 284 TRLPL. En este supuesto, la responsabilidad del empresario no deriva a nuestro juicio - de una responsabilidad objetiva (como sostiene FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 244), sino que en la medida que se encuentra en mora (recurdese que su decisin extintiva no ha surtido efectos), es responsable incluso en los supuestos de destruccin del objeto de la prestacin. 418 Indemnizacin que en los supuestos del art. 279.2.b) TRLPL, quizs, deber entenderse que queda limitada a la cuanta prevista en la norma. Sin embargo, la posibilidad de que esta interpretacin derivara en actuaciones empresariales fraudulentas, cabra sostener que lo que en dicha norma se establece es una cuanta mnima.
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independientes: el id quod interest y los daos y perjuicios. Derivado de lo anterior, tampoco puede aceptarse - como sostiene la STS 3 de abril 1994419 - que deba desestimarse otra compensacin que no sea la legalmente establecida, argumentando que de otro modo un solo incumplimiento generara una doble indemnizacin. En tanto que la causa (o hecho) que motiva el resarcimiento econmico es distinto (no readmisin y daos), no puede afirmarse que se contravendra el principio no bis in idem420. iv.- No obstante, ha sido la orientacin jurisprudencial ms reciente la que definitivamente corrobora el planteamiento que se defiende. Concretamente, los Tribunales estn admitiendo la posibilidad de reclamar el resarcimiento por daos y perjuicios en los casos de despido nulo por motivos discriminatorios421. Planteamientos que, por otra parte, se ajustan a la prohibicin comunitaria europea de tasar las indemnizaciones derivadas de actos discriminatorios422.
RJ 3047. En trminos similares, se expresa el voto particular del Magistrado DESDENTADO BONETE (al que se adhieren tres Magistrados ms) en la STS 11 de marzo 2004 (RJ 3401 - pronunciamiento en el que, no obstante, el TS declara la incompatibilidad de la indemnizacin de daos y perjuicios con la compensacin prevista en la normativa laboral, ex art. 50 TRET): el artculo 1124 del Cdigo Civil prev, al regular la resolucin de los contratos con obligaciones recprocas, que el perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. La indemnizacin opera, por tanto, en los dos supuestos. Lo que ocurre es que, en el marco del contrato de trabajo, es preciso distinguir dos tipos de daos: los derivados directamente del propio incumplimiento y los que el legislador liga al efecto resolutorio cuando se opta por l. Slo estos ltimos daos estn tasados por el artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores; los restantes tienen plena autonoma y han de indemnizarse de acuerdo con las normas generales. Esto se ve claramente en el caso del impago de los salarios: es una causa resolutoria de conformidad con el apartado b) del n 1 del artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, pero la extincin del contrato con el abono de la indemnizacin no impide reclamar los salarios no abonados y la indemnizacin por mora correspondiente. En la doctrina compartiendo este criterio, BEJARANO HERNNDEZ. Indemnizacin de daos y perjuicios derivados de la vulneracin de derechos fundamentales. RDS n 33, 2006, versin digital (TOL 956971), p. 10 y 11. 421 Vid. SSTS 12 de junio 2001 (RJ 5931); y 23 de marzo 2000 (RJ 3121); y, en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ Canarias (Las Palmas) 29 de septiembre 2005 (AS 2670); y Asturias 30 de abril 2004 (AS 2112); Catalua 15 de julio 2002 (AS 2881). 422 Art. 6.2 Directiva 2002/73 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo. Y, art. 15 Directiva 2000/43 y art. 17 Directiva 2000/78, que establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. Vid. al respecto en la doctrina, MOLINA NAVARRETE. La compatibilidad de indemnizaciones por acoso moral cuando el trabajador resuelve su contrato: una cuestin an pendiente de unificacin de doctrina. A propsito de la STS, Sala 4, de 11 de marzo de 2004, op. cit. (versin digital), p. 20 y ss. En este sentido, El art. 18.2 Ley 51/2003, 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal a las personas con discapacidad, prev que la indemnizacin o reparacin a que pueda dar lugar la reclamacin correspondiente no estar limitada por un tope mximo fijado a priori. La indemnizacin por dao moral proceder aun cuando no existan perjuicios de carcter econmico y se valorarn atendiendo a las circunstancias de la infraccin y a la gravedad de la lesin.
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Represe que, no slo se trataba de superar un escollo procesal423, sino que, adems, como admite la STS de 12 de junio 2001424, tampoco es admisible afirmar que la nica consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisin y abono de salarios de tramitacin, pues pueden existir daos morales o incluso materiales, cuya reparacin ha de ser compatible con la obligacin legal de readmisin y abono de salarios de trmite425. Criterio que, como se sabe, tras la promulgacin de la LOI, ha sido finalmente recogido en los arts. 180.1 y 181 TRLPL, que admiten la posibilidad de compatibilizar la indemnizacin legal tasada con la de daos y perjuicios426. Por consiguiente, ms all de la cuestin relativa a los aspectos procesales que subyacen en estos supuestos, lo verdaderamente trascendente a los efectos de este epgrafe, claro est es que, en el fondo, se est poniendo en tela de juicio la naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido improcedente defendida hasta el momento por la doctrina y la jurisprudencia427. Concretamente, desde el instante que se admite la legitimidad de una reclamacin compensatoria por daos y perjuicios como consecuencia de una decisin extintiva ilcita, automticamente ya no puede mantenerse (sin incurrir en una contradiccin a nuestro entender - insalvable) que la naturaleza jurdica del resarcimiento por despido improcedente se identifique tambin con una indemnizacin de daos y perjuicios. Tngase en cuenta que (matizando lo afirmado por la STS 25 de noviembre 2004428) aunque la nulidad conlleve siempre la readmisin (en sus propios trminos), cabe la posibilidad de que la misma no pueda llevarse a cabo (por ser imposible art. 284 TRLPL). En tales casos, siguiendo la argumentacin de la jurisprudencia y de la doctrina mayoritaria, el trabajador tendra derecho a
Como se sabe, hasta la promulgacin de la LOI, el art. 27.2 TRLPL prohiba la acumulacin de acciones a la de despido. Sin embargo, se entenda que el art. 182 TRLPL era una excepcin a dicho precepto. Concretamente, la STS 12 de junio 2001 (RJ 5931) entiende que siendo as que los derechos fundamentales y libertades a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento preferente y sumario para su tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idneo para decidir sobre estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 27.2 de la Ley Procesal por el del art. 182. Entenderlo de otro modo obligara al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que - no siendo el de despido - habra de ser el ordinario, que no rene los requisitos constitucionalmente exigidos. Esa interpretacin, por otra parte, violentara el mandato legal que remite, en estos casos, al proceso de despido. La doctrina mayoritaria, por su parte, tambin admita la posibilidad de ver en un nico juicio y de manera conjunta las acciones contra el despido y la vulneracin de derechos fundamentales. Vid. URRUTIKOETXEA BARRUTIA. Extincin del contrato de trabajo por acoso e indemnizacin adicional por daos (Comentario al ATS 15 septiembre 2004). ASoc n 1, 2005, versin digital (BIB 2005\801). 424 RJ 5931. 425 Siguiendo el mismo criterio, STS 17 de mayo 2006 (RJ 7176). 426 Modificacin que, como se sabe, ha ido acompaada de la nueva redaccin del art. 27.2 TRLPL a fin de posibilitar la acumulacin de acciones. 427 Debe tenerse en cuenta que en opinin del TS (STS 11 de marzo 2004, RJ 3401) el rgimen previsto para los despidos nulos tiene un coto de operatividad restringido, por lo que no puede ser aplicable al supuesto que nos ocupa [resolucin ex art. 50 TRET], pues all la relacin laboral permaneca inclume como consecuencia de la nulidad del despido, mientras que en el presente se trata precisamente de romper la relacin laboral, a instancia del trabajador, mediante la correspondiente indemnizacin. Sin embargo, el enfoque debe centrarse, no tanto en la modalidad resolutoria (que a la postre, es la misma, pero instada por partes diferentes), sino en la naturaleza del resarcimiento econmico, la cual sin duda - es idntica en todos los supuestos resolutorios en los que no se acabe readmitiendo. 428 RJ 2005\1058.
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dos compensaciones por daos y perjuicios429, lo que resulta difcilmente admisible desde un punto de vista jurdico. Por ende, en la bsqueda de una cierta coherencia jurdica, se desprende, con claridad, que el resarcimiento legal tasado slo se refiere a la prestacin por equivalente. v.- La STS 17 de mayo 2006430 ha admitido la compatibilidad de la indemnizacin legal tasada y la indemnizacin de daos y perjuicios en los supuestos de resolucin a instancia del trabajador en las que se aprecie una lesin de un derecho fundamental431 (sin que este pronunciamiento comporte una modificacin de la doctrina sentada en la STS 11 de marzo 2004432, por entender que en sta no se alegaba la vulneracin de un derecho fundamental). De nuevo, se evidencia las dificultades tcnico-jurdicas para sostener que la indemnizacin legal tasada sigue siendo una compensacin de daos y perjuicios. En el Voto Particular formulado por los Sres. Magistrados DESDENTADO BONETE y GULLN RODRGUEZ a la STS 17 de mayo 2006433 se sostiene que la lesin del derecho fundamental no crea el dao indemnizable; es simplemente una calificacin adicional del ilcito que lo ha producido, que no ser slo un incumplimiento contractual, sino tambin incumplimiento de una norma constitucional. Es lo que la doctrina constitucional denomina la pluriofensividad de determinadas conductas. La lesin de la norma constitucional que se une a la vulneracin de un deber contractual (art. 4.2.e del ET) puede justificar tratamientos privilegiados en el orden procesal (proceso de tutela y recurso de amparo), pero no produce un dao especfico e independiente. Por otra parte, no es posible privar al trabajador de la indemnizacin que le corresponde, porque no haya invocado un precepto constitucional, por
En algunos supuestos, la doctrina judicial parece defender una cierta autonoma conceptual entre ambas compensaciones econmicas. Por ejemplo, la STSJ Andaluca 2 de marzo 2004 (JUR 201279), afirma que malamente puede compensarse hoy lo abonado por extincin del contrato a causa del incumplimiento grave y culpable del empresario apreciado judicialmente, y destinado a suplir la prdida del puesto de trabajo, con la cantidad fijada en la sentencia recurrida y destinada a paliar las consecuencias del incumplimiento del deber general de no daar y generador de una baja mdica y de una secuela de la enfermedad determinante de aqulla. Y la STSJ Catalua 14 de diciembre 2004 (AS 4013) afirma que Igualmente ha de rechazarse la invocacin del principio non bis in idem, pues adems de que dicho principio nicamente es aplicable en derecho disciplinario, la indemnizacin fijada en la sentencia recurrida lo es en concepto de daos morales, es decir, con distinto fundamento y tambin distinta finalidad que la percibida en su da como compensacin de incentivos, y la pactada por la improcedencia del despido. Por otra parte, la STSJ Catalua 2 de junio de 2004 (AS 2641) resulta sumamente interesante porque declara la compatibilidad del resarcimiento por despido improcedente con la indemnizacin de daos y perjuicios de una trabajadora que, tras demandar a la empresa por despido nulo (alegando la existencia de un acoso sexual), finalmente renuncia en el acto del juicio a la declaracin de nulidad del despido solicitando que el mismo se declarara improcedente. No obstante, a nuestro entender, la argumentacin del Tribunal resulta ciertamente forzada, pues sostiene la existencia de dos tipos de despidos relacionados con la conculcacin de derechos fundamentales, los despidos sancionados en el art. 55.5, en que la violacin constitucional la produce la propia extincin del contrato, y los relacionados de alguna forma con la vulneracin de derechos y libertades fundamentales, ex art. 182 TRLPL cuya consecuencia inmediata no es la nulidad porque no est as previsto en la Ley y porque de ella podran derivar efectos perjudiciales para el trabajador. 430 RJ 7176. 431 En trminos similares, en la doctrina judicial, SSTSJ Pas Vasco 24 de octubre 2006 (AS 2007\1000); y Madrid 28 de noviembre 2006 (AS 2007\523). 432 RJ 3401. 433 RJ 7176.
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lo que debe reconocerse que en los supuestos de conductas empresariales vejatorias es posible percibir, junto a la indemnizacin que pueda corresponder por la resolucin del contrato, otra indemnizacin por los perjuicios morales producidos por esas conductas434. Por consiguiente, slo cabe apreciar la existencia de una nica indemnizacin de daos y perjuicios que integrar los perjuicios padecidos por el trabajador ante el comportamiento ilegal del empresario (que, en virtud de la doctrina constitucional de la pluriofensividad citada, podr calificarse simultneamente como un ilcito contractual y un ilcito constitucional, segn el caso). Lo que significa que, en puridad, no es posible mantener que la indemnizacin legal prevista para el despido improcedente integre los daos y perjuicios de forma tasada, pues, si se admitiera, como se ha manifestado, se estara vulnerando la propia doctrina jurisprudencial que impide que un solo incumplimiento genere una doble indemnizacin, por aplicacin del principio non bis in idem435. vi.- Finalmente, en la lnea apuntada, el Auto del TS de 15 septiembre 2004436 ha admitido la posibilidad de reclamar una indemnizacin adicional en los supuestos de extincin del contrato va art. 50 TRET437, poniendo en entredicho de nuevo que la compensacin legal est resarciendo, en puridad, los daos y perjuicios. Cuestin que, sin necesidad de acudir
Es decir, como afirman los magistrados que sostienen el Voto Particular a la STS 17 de mayo 2006 (RJ 7176), la sentencia debera haber rectificado la anterior doctrina de la Sala, reconociendo que en los supuestos de conductas empresariales vejatorias es posible percibir, junto a la indemnizacin que pueda corresponder por la resolucin del contrato, otra indemnizacin por los perjuicios morales producidos por esas conductas. Sin embargo, la STS 7 de febrero 2007 (RJ 2195) ha confirmado el criterio sentado por la STS 17 de mayo 2006 (RJ 7176). 435 STS 3 de abril 1994 (RJ 3047). 436 JUR 296933 Ponente: GULLN RODRGUEZ. 437 Pronunciamiento de difcil encaje atendiendo a la doctrina unificada en la STS 11 de marzo 2004 (RJ 3401). Vid. tambin, STS 25 de noviembre 2004 (RJ 2005\1058); y SSTSJ Canarias (Tenerife) 26 de julio 2005 (AS 2211); y Asturias 4 de febrero 2005 (AS 2280). Un comentario de dicha sentencia en la doctrina, SEMPERE NAVARRO y BUENDA JIMNEZ. El carcter tasado de la indemnizacin por resolucin del contrato de trabajo, op. cit. (versin digital). En contra de este criterio unificado, STSJ Galicia 4 de noviembre 2003 (AS 657). Y especialmente, STSJ Canarias (Las Palmas) 14 de junio 2005 (AS 1821): entiende esta Sala que la indemnizacin derivada de la extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador basado en un incumplimiento contractual grave y culpable del empresario ex artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores (o de la declaracin de improcedencia del despido), es perfectamente compatible con una indemnizacin por daos y perjuicios materiales y/o morales que tenga como punto de partida los mismos hechos, al ser diverso su objeto, pues con la primera se indemniza al trabajador de los perjuicios derivados de la extincin de su contrato de trabajo, mientras que con la segunda se le indemniza por los daos y perjuicios aadidos que puede haberle ocasionado la actuacin empresarial, si estos quedaren debidamente acreditados. De hecho, la doctrina admite (siguiendo el criterio de la STS 11 de marzo de 2004, RJ 3401) que aunque no pueda reclamarse simultneamente la resolucin junto con la indemnizacin de daos y perjuicios, si el trabajador perjudicado por el acoso empresarial (o conducta ilcita, en general) opta por reclamar frente a los perjuicios padecidos, podra obtener una sentencia condenatoria al pago de la correspondiente indemnizacin (hasta aqu, ninguna duda) y posteriormente, recada la sentencia condenatoria y sin haber prescrito la accin, instar judicialmente la extincin de su contrato. Afirmacin, no obstante, matizada porque si se piensa en la compatibilidad de las indemnizaciones y en la posibilidad de ejercicio conjunto de ambas acciones (extintiva e indemnizatoria pura) la reparacin del dao no podra plantearse en pleito independiente, ni ante jurisdiccin distinta de la Social, debiendo operar el efecto preclusivo de la cosa juzgada material. Aunque, admitindose que la indemnizacin por despido improcedente, satisface ntegramente el inters del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario desde la perspectiva de terminacin de la relacin laboral es evidente que no atiende a los especficos daos que en los derechos fundamentales del trabajador pueden haberse producido. SEMPERE NAVARRO y BUENDA JIMNEZ, op. cit.
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a complejas construcciones jurdicas438, halla fcil acomodo en la tesis que se defiende. Y, en trminos similares, el Auto TS 20 de octubre 2005439 que, desestimando el recurso de casacin en unificacin de doctrina, confirma el fallo de la STSJ Madrid 17 de febrero 2004 que, a partir de la existencia de infraccin de medidas de seguridad imputables a la empresa que dieron lugar a un accidente de trabajo sufrido por una trabajadora, al amparo del art. 123.1 TRLGSS tambin sostiene la compatibilidad de la indemnizacin ex art. 50 TRET y la indemnizacin de daos y perjuicios ex 1101 CC440. y vii.- A modo de conclusin, puede afirmarse que en los supuestos de despido calificados como improcedentes o nulos, ante la falta de una normativa especfica que lo prevea, la ley especial Laboral - slo regula el resarcimiento por el no cumplimiento de la prestacin especfica, debiendo acudir supletoriamente a la ley general - Civil -, esto es, arts. 1124 y 1101. Por ello, en los casos de despido improcedente, el trabajador - ante la propia jurisdiccin laboral (art. 2.a TRLPL) podr solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios (y no slo por los denominados daos morales441). Represe que durante dcadas el argumento para negar el derecho de los trabajadores a una indemnizacin in integrum era las dificultades
438 En la doctrina, MOLINA NAVARRETE, analizando la resolucin ex art. 50 TRET, sostiene que a nuestro juicio, la percepcin de los 45 das de salario por ao de servicio, pues, no empece la solicitud por el trabajador-vctima, tambin en va de jurisdiccin social, de una indemnizacin especficamente dirigida a resarcir los daos producidos a los diferentes bienes de la personalidad como consecuencia del hostigamiento o acoso psicolgico sufrido, y del que quiere escapar a travs de la va de salida que le ofrece el artculo 50.1 a) LET. De modo que aquella indemnizacin materialmente civil, en el sentido de tutelar los derechos de la persona, aunque se trate de un trabajador, se adicionara a la indemnizacin laboral prevista en este artculo, manteniendo en todo momento una sustancial autonoma sea conceptual sea cuantitativa entre ambas. A la duplicidad de daos jurdicamente protegidos por diferentes normas [art. 50 a) LET y arts. 180 y 181 LPL, respectivamente], aunque todas ellas laborales, le corresponde por tanto una duplicidad de indemnizaciones en estos casos, aunque sea nica la conducta responsable de ambos. MOLINA NAVARRETE. La tutela de la violencia moral en los lugares de trabajo: entre prevencin e indemnizacin, op. cit. (versin digital). Vid. tambin, URRUTIKOETXEA BARRUTIA. Extincin del contrato de trabajo por acoso e indemnizacin adicional por daos (Comentario al ATS 15 septiembre 2004), op. cit. (versin digital), quien sostiene que en estos supuestos el resarcimiento se justifica porque lo que est en juego son las normas de convivencia general (lo que, en tal caso, cabra plantearse quin sera el legtimo beneficiario). 439 JUR 2006\54013 Ponente: GULLN RODRGUEZ. 440 El TS justifica este desvo de la doctrina general (sentada, entre otras, en la STS 3 de abril 1997, RJ 3047), porque en el caso recurrido la accin se ejercita al amparo del artculo 123.1 LGSS partiendo de la existencia de infraccin de medidas de seguridad imputables a la empresa que dieron lugar a los accidentes de trabajo sufridos por la trabajadora y por cuyas consecuencias se plantea la reclamacin de indemnizacin civil. En el caso comparado [STS 3 de abril 1997], la indemnizacin civil se plantea en el entendimiento de que las lesiones y dolencias padecidas (cuadro depresivo) tenan su origen en la conducta empresarial que haba motivado la resolucin del contrato. Y dicha diferencia es sustancial porque en el caso recurrido la segunda accin se conecta con la infraccin de medidas de seguridad causantes de los accidentes de trabajo, mientras que en el caso comparado la indemnizacin civil se ampara en que, segn la trabajadora, las lesiones y dolencias padecidas haban sido producidas por las mismas causas que dieron lugar a la extincin indemnizada del contrato. En el fondo, lo que se est poniendo de manifiesto es que, como consecuencia del incumplimiento contractual del empresario, el trabajador tiene derecho a dos indemnizaciones que, en modo alguno, pueden entenderse ambas de daos y perjuicios. 441 Una definicin de los mismos en, STS [Civil] 22 de febrero 2001 (RJ 2242). Como expone la STSJ Galicia 4 de noviembre 2003 (AS 657), segn la STS 22 de julio 1996 (RJ 6381), que puntualiza las anteriores de 9 de junio de 1993 (RJ 4553) y 8 de mayo 1995 (RJ 3752), no basta con que quede acreditada la vulneracin de la libertad sindical, o la vulneracin de un derecho fundamental, para que el juzgador tenga que condenar automticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnizacin (no se trata de una dao in re ipsa), pues es obligado que el demandante alegue, en su demanda, las bases y elementos clave de la indemnizacin que reclama, que justifique que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisin. Vid. al respecto, LASAOSA IRIGOYEN. Indemnizacin de daos y perjuicios derivada de acoso sexual en el trabajo. ASoc n 18, 2003, versin digital (Ar. BIB 2003\1518).
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para probar tales perjuicios, la dilatacin del proceso que ello comportaba y, a fin de cuentas, la necesidad de proveer al trabajador de un sustento econmico por la prdida de su empleo442. Argumentos, todos ellos, que en el Siglo XXI y con la legislacin actual parecen absolutamente superados. La idea del Legislador decimonnico de un trabajador desvalido frente al poder judicial y necesitado imperiosamente de un sustento de vida que contribuyera a paliar la situacin provocada por la prdida del empleo, ha impregnado de tal modo en la configuracin de la poltica legislativa de proteccin del empleo, que ha condenado a esta parte del contrato a renunciar a uno de los elementos ms elementales de las reglas de la responsabilidad durante dcadas. Por suerte, aquella visin vetusta de la clase trabajadora ha quedado superada, debindose poder defender, sin reparos, el desbloqueo de esta, hoy, incomprensible restriccin443. En definitiva, si se acepta este planteamiento se proceder, por fin, a la correcta aplicacin de la lgica resarcitoria derivada de ilcitos contractuales (deliberadamente) omitida desde antiguo por razones obvias. Pese a que pueda objetarse que este planteamiento puede tener efectos contraproducentes en el empleo, retrayendo la contratacin indefinida (amenaza recurrente y siempre latente), no debe olvidarse que esta interpretacin no restringe ni un pice la concepcin (ya de por s flexible) de las causas resolutorias existentes (que permanecen inclumes). A nuestro entender, la tesis expuesta debe evaluarse como una forma de completar (de una vez por todas) la respuesta legal vigente frente a una conducta no se olvide contractualmente ilcita del empresario. Lo que, paralelamente, la convierte, por un lado, en un efectivo mecanismo disuasorio (que se suma al contenido de la LISOS), pero repito - no frente al recurso de la contratacin indefinida, sino frente a comportamientos resolutorios arbitrarios o absolutamente injustificados444; y, por otro, en un poderoso elemento persuasivo para la solucin extrajudicial de los conflictos (todo ello, consecuencia de la incertidumbre que no inseguridad jurdica - que comporta). No obstante, la tendencia del Legislador parece ir por otros derroteros. La previsin de la indemnizacin de 33 con un mximo de 24 mensualidades en las resoluciones por causas de empresa calificadas como improcedentes en los contratos de fomento de la contratacin indefinida no deja de sorprender. Sin negar que los elevados costes de resolucin del contrato de trabajo puedan constituir un obstculo importante al avance de la contratacin fija y al retroceso de la temporalidad, lo cierto es que, a nuestro entender, este argumento slo puede
Abogando por estos argumentos, MONTOYA MELGAR. El despido improcedente y sus efectos, op. cit., p. 524. Defendiendo la posible reclamacin de una indemnizacin de daos y perjuicios acudiendo a los planteamientos del Derecho comn, GIL Y GIL. Seguridad versus flexibilidad en la proteccin contra el despido injustificado. RL n 15-16, 2007, versin digital (La Ley 2858/2007). 444 En trminos similares, MOLINA NAVARRETE. La compatibilidad de indemnizaciones por acoso moral cuando el trabajador resuelve su contrato: una cuestin an pendiente de unificacin de doctrina. A propsito de la STS, Sala 4, de 11 de marzo de 2004, op. cit. (versin digital), p. 18 y 19.
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alegarse (legtimamente) con respecto a las resoluciones por motivos no inherentes a la persona del trabajador calificadas como procedentes; pero, difcilmente es admisible en aquellas resoluciones en las que el empresario ha actuado ilcitamente (y se ha declarado la improcedencia). Pretender que, al margen de los mecanismos resolutorios (ciertamente flexibles), las conductas ilegales, no slo no sean debidamente castigadas (y el trabajador reciba debidamente su compensacin - integrando los daos y perjuicios provocados), sino que adems resulten premiadas con una reduccin del resarcimiento econmico que debe abonarse, suscita cierta perplejidad (y un claro incentivo, en el caso de que se aprueben, al incumplimiento sistemtico de la norma). Del mismo modo, difcilmente puede aceptarse que al amparo de la generalidad de las denominadas causas de empresa y los problemas jurdicointerpretativos que su aplicacin suscita en los rganos jurisdiccionales, se persiga una progresiva atenuacin de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la improcedencia de la resolucin (en vez de incidir en su precisin normativa o convencional).
b.5.- La ejecucin del despido improcedente.

La posibilidad efectiva de compeler al empresario al cumplimiento de la readmisin, para el caso de que haya optado por esta medida, es el factor que proporciona una gran cantidad de informacin respecto de la intensidad con el que se protege la estabilidad en el empleo. El rgimen jurdico de la ejecucin del despido improcedente vara en funcin de si dicha ejecucin es provisional (i.-) o bien si la sentencia es firme (ii.-). i.- Si la sentencia que declare la improcedencia del despido fuera recurrida, a instancia de cualquiera de las partes, caben dos opciones. Si el empresario opta por la readmisin y ste o el trabajador interponen un recurso, en tanto que se tramita el mismo, cabe solicitar (trabajador peticin o empresario solicitud445) la ejecucin provisional. Con este trmite se pretende proteger al trabajador, ante la situacin de falta de empleo y de salario, frente a posibles situaciones abusivas o de mala fe por la parte procesal contraria446, as como satisfacer al menos transitoria o provisionalmente, los derechos que al favorecido (al trabajador) le reconoce la sentencia que declara ilcito el despido y que dicha satisfaccin se haga a costa o a
MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 951; MONTERO AROCA y MARN CORREA. La ejecucin provisional de sentencias en el proceso laboral. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999, p. 123 y 124; BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004, p. 87; y DURN LPEZ. El proceso de despido en el nuevo texto articulado: cognicin y ejecucin, op. cit., p. 470 y 471. 446 BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC, op. cit., p. 66 y 67. En trminos similares, ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 346 y 347.
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cargo del condenado (el empresario)447. Amparo que, no obstante, no se traduce con la automtica reconstruccin provisional de la relacin laboral mientras dure el proceso, sino que se trata de un aspecto que est supeditado a la decisin del empresario448. Se trata de un procedimiento de ejecucin autnomo del proceso principal y del recurso interpuesto449, en virtud del cual, se obliga al empresario a abonar la retribucin que viniera percibiendo con anterioridad a producirse el despido (y que ser la prevista en la sentencia recurrida)450, estando el trabajador obligado a prestar sus servicios, salvo que aqul
Es lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, pudiera entenderse como garanta del disfrute de los derechos concedidos en instancia. SNCHEZ-URN AZAA. Despido improcedente y recursos: garanta de los intereses del trabajador. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 185 y 186. En trminos similares, ROS SALMERN. La ejecucin provisional en despidos: supuestos, contenido y recursos. REDT n 49, 1991, p. 824. En cuanto a la ubicacin de la ejecucin provisional en el marco constitucional vid. sintticamente, SNCHEZRODAS NAVARRO. Ejecucin provisional de las sentencias de despido. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 360; BLASCO PELLICER, op. cit., p. 66. Una exposicin de la evolucin legislativa de la institucin en, ROS SALMERN. Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de las sentencias de despido, op. cit., p. 130 a 133; DE VAL TENA. La ejecucin provisional de las sentencias por despido. En La ejecucin de sentencias de despido. (Autora: Carmen Ortiz Lallana). ACARL. Madrid, 1995, p. 308 y ss.; y MONTERO AROCA y MARN CORREA. La ejecucin provisional de sentencias en el proceso laboral, op. cit., p. 27 a 30. 448 El mbito de aplicacin de esta forma de ejecucin viene definido por aquellos supuestos en los que el ttulo ejecutivo es una sentencia (por consiguiente no quedan comprendidos ni las conciliaciones judiciales ni extrajudiciales, ni tampoco las extinciones contractuales producidas como consecuencia de un auto). ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 578; BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC, op. cit., p. 68; y COLLADO GARCA y ROMERO RDENAS. Ejecucin provisional de las sentencias de despido tras la entrada en vigor de la Ley 11/94, de 19 de mayo. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Baylos Grau). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 1996, p. 176. Por otra parte, la ejecucin provisional comprende los supuestos de despido, resolucin ex art. 52 y 51 TRET (slo si, en este ltimo supuesto, tiene su origen en la falta de autorizacin administrativa o bien en el uso que se haga de la misma sin sujecin a pautas y criterios establecidos por la Administracin, para lo cual es competente el juez social) o la terminacin de un contrato temporal u otros supuestos anlogos. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 948; y COLLADO GARCA y ROMERO RDENAS, op. cit., p. 177. En cambio, la ejecucin provisional no procede en los supuestos de resolucin contractual a instancia del trabajador (STS 23 de abril 1996, RJ 3403), ni tampoco en los supuestos de resolucin al amparo de los arts. 40 y 41 TRET. SNCHEZ-RODAS NAVARRO. Ejecucin provisional de las sentencias de despido, op. cit., p. 361; DE VAL TENA. La ejecucin provisional de las sentencias por despido, op. cit., p. 308 y ss.; y BLASCO PELLICER, op. cit., p. 68 a 71. En contra, apartndose de la literalidad del precepto, y entendiendo su aplicacin a los supuestos de movilidad geogrfica y funcional declaradas nulas o injustificadas, MONTOYA MELGAR ET ALTRI, op. cit., p. 948. En lo relativo al plazo para solicitar la ejecucin provisional, la doctrina es partidaria de que el trabajador puede solicitarla en cualquier momento mientras se resuelve el recurso (incluso con efectos retroactivos, esto es, con derecho a percibir el salario por el perodo anterior a la solicitud). En cambio, para el empresario, el plazo para solicitarla es de seis das (art. 385 LEC). MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET, op. cit., p. 584; COLLADO GARCA y ROMERO RDENAS, op. cit., p. 181 y 182; y DE VAL TENA, op. cit., p. 339. Defendiendo que la ejecucin provisional slo tiene efectos desde que se solicita, MONTERO AROCA y MARN CORREA, op. cit., p. 128. Un detallado e interesante anlisis de las cuestiones relativas a la posibilidad de solicitar la ejecucin parcial ex art. 240 TRLPL y las ventajas e inconvenientes para cada de una de las partes respecto de la ejecucin provisional en, RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 484 y ss. 449 COLLADO GARCA y ROMERO RDENAS. Ejecucin provisional de las sentencias de despido tras la entrada en vigor de la Ley 11/94, de 19 de mayo, op. cit., p. 174 a 176. 450 Por tanto, sin que el trabajador tenga la posibilidad de reclamar la actualizacin del salario. STS 7 de diciembre 1990 (RJ 9760). Circunstancia criticada por la doctrina, especialmente cuando se prestan servicios reales, por ser contrario a una aplicacin elemental del principio de igualdad. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 950; y BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC, op. cit., p. 75 y 76. Y, defendiendo la idoneidad de esta norma, DE VAL TENA. La ejecucin provisional de las sentencias por despido, op. cit., p. 321 y 322.
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prefiera abonar el salario sin compensacin alguna (arts. 111.1.a y 295.1 TRLPL)451. Regla, sin duda, derivada de la aplicacin del art. 30 TRET452. Obligacin (la prevista en el art. 295.1 TRLPL) que tambin se exige en los supuestos de despido nulo (arts. 113 y 295.2 TRLPL), as como en los que haya sido el trabajador el que hubiera optado por exigir el cumplimiento especfico (arts. 112 y 295.3 TRLPL). Si, en cambio, el empresario opta por la indemnizacin y se interpone un recurso (por cualquiera de las dos partes), no procede la ejecucin provisional de la sentencia arts. 111.1.b y 112.1.b TRLPL (quedando el trabajador en situacin de desempleo)453. Sin embargo, la
Si el empresario permanece en una posicin pasiva, se entiende que ha optado por abonar el salario sin contraprestacin alguna. MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 581; BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC, op. cit., p. 79; y MONTERO AROCA y MARN CORREA. La ejecucin provisional de sentencias en el proceso laboral, op. cit., p. 127. En cuanto a la posibilidad de trabajador de prestar sus servicios para otra empresa o por cuenta propia, para el caso de que el empresario decida que no se reincorpore a su puesto de trabajo, la jurisprudencia es partidaria de reconocer la posibilidad de exonerarse total o parcialmente de la obligacin salarial, aplicando la norma prevista en el art. 56.1.b) TRET. En la doctrina, a favor de esta doctrina, por estimar que, de otro modo, se estara produciendo un enriquecimiento injusto del trabajador. DE VAL TENA. La ejecucin provisional de las sentencias por despido, op. cit., p. 324. Manifestando sus objeciones a esta interpretacin, por entender que el simple hecho de la negativa empresarial a la utilizacin de servicios por parte del trabajador no puede ser ttulo suficiente para condenarle a la inactividad, BLASCO PELLICER, op. cit., p. 77 y 78. El trmite adecuado para solventar los problemas derivados de una readmisin irregular mientras se resuelve la sentencia recurrida es el incidente de ejecucin provisional de sentencias de despido regulado en los arts. 295 y 296 TRLPL y no la resolucin del contrato ex art. 50 TRET. STS 19 de mayo 1998 (RJ 4733). Para el supuesto de que el empresario no cumpla la obligacin de readmitir o lo haga irregularmente, se han planteado diversas soluciones (3, en principio, aunque a partir de la STS 17 de febrero 1999, RJ 1806, han quedado reducidas a dos). Por un lado, puede entenderse que la opcin empresarial por la readmisin queda revocada de modo que el empresario est obligado al abono de los salarios sin prestacin de servicios hasta que adquiera firmeza la sentencia. Por otro lado, puede entenderse que la opcin empresarial por la readmisin ha quedado revocada y por consiguiente debe entenderse que ha optado por la obligacin alternativa, la indemnizacin. De tal modo que el empresario mientras se sustancia el recurso no est obligado al abono de la indemnizacin permaneciendo el trabajador en situacin legal de desempleo. PREZ-BENEYTO ABAD. Despido procedente: efectos; Despido improcedente (I): supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin; y Despido Improcedente (II): recurso frente a las sentencias, op. cit., p. 274 y 275; y CORBERA HERREROS. Despido improcedente + Recurso de suplicacin + Readmisin irregular = Error judicial. Boletn Aranzadi Laboral, septiembre 2001, versin digital (BIB 2001\1003). Si es el trabajador el que se niega al cumplimiento del auto, perder los salarios a los que hubiera podido tener derecho durante la sustanciacin del recurso art. 297 TRLPL sin que, en principio, este incumplimiento constituya una nueva causa de despido (STSJ Comunidad Valenciana 29 de septiembre 2004, AS 3092) habr que estar a cada caso concreto; ni tampoco comporta la prdida de los salarios de tramitacin producidos con anterioridad a la ejecucin provisional ni tampoco los que pudieran devengarse una vez que la sentencia es firme. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 581. En cambio, si la readmisin se ha llevado a cabo, el empresario puede resolver el contrato siempre que concurran las causas para ello. STSJ Asturias 22 de diciembre 2000 (JUR 50314), cit. SNCHEZ-RODAS NAVARRO. Ejecucin provisional de las sentencias de despido, op. cit., p. 368. Vid. al respecto tambin, DE VAL TENA, op. cit., p. 332 a 334; y BLASCO PELLICER, op. cit., p. 83 y 84. En contra de la posibilidad de despedir durante la ejecucin provisional, ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 357 y 358. Finalmente, tal y como expone el art. 298 TRLPL si la sentencia favorable objeto de ejecucin provisional fuera posteriormente revocada, el trabajador no estar obligado a reintegrar los salarios percibidos durante el perodo de ejecucin provisional (STS 17 de julio 1993, RJ 8044), salvo los salarios de tramitacin que median entre el despido y la readmisin, pues, como afirma SNCHEZ-RODAS NAVARRO, que sigue a CRUZ VILLALN, este perodo no comprende al de ejecucin provisional. SNCHEZ-RODAS NAVARRO, op. cit., p. 369. Tampoco est obligado a su devolucin para el caso que el recurso se resuelva determinando la falta de competencia la jurisdiccin laboral. STC n 234, 14 de diciembre 1992 (RTC 234). Un comentario al respecto, GMEZ IGLESIAS. Ejecucin provisional de la sentencia de despido. REDT n 64, 1994, p. 349 y ss. 452 BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC, op. cit., p. 73. 453 Tratamiento que la doctrina considera que se trata de un elemento que incentiva al empresario a recurrir las sentencias, pues, no tiene que soportar la carga econmica de la ejecucin mientras se sustancia el recurso. ROJO TORRECILLA. El despido disciplinario en la reforma laboral, op. cit., p. 313; y COLLADO GARCA y ROMERO RDENAS.
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doctrina estima que la literalidad de los preceptos citados se refiere a la ejecucin provisional prevista en el art. 295 y ss. TRLPL, pero no a la posibilidad de ejecucin provisional, debindose entender que estos supuestos entran de lleno en lo que el art. 299 TRLPL denomina casos en que no proceda la aplicacin de las normas de ejecucin provisional establecidas en este captulo; pudindose entender, por tanto, que se ejecutarn mediante anticipos reintegrables (ex art. 287 y ss. TRLPL)454. Si al recaer sentencia resolviendo el recurso interpuesto por el trabajador, se incrementara la cuanta de la indemnizacin, el empresario tiene la posibilidad de optar por la readmisin, de tal modo que la readmisin retrotraer sus efectos econmicos a la fecha en que tuvo lugar la primera eleccin (art. 111.1.b TRLPL)455. Ahora bien, si ha sido el trabajador el que ha optado por la indemnizacin, mientras se resuelve el recurso interpuesto por trabajador o empresario, aqul permanecer en situacin legal de desempleo. Para el caso de que la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el empresario disminuyera la cuanta de la indemnizacin, es el trabajador el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin especfica, de tal modo que la readmisin retrotraer sus efectos econmicos a la fecha en que tuvo lugar la primera eleccin (art. 112.1.b TRLPL) ii.- Si la sentencia es firme, la ejecucin de la opcin por la readmisin456 viene regulada en los arts. 276 a 279 TRLPL457. Si el empresario opta por la readmisin debe comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la sentencia, la fecha de su reincorporacin; que debe efectuarse en el plazo de tres das desde la recepcin de la comunicacin (lo que da pie a lo que se ha denominado como solucin extrajudicial458)459.
Ejecucin provisional de las sentencias de despido tras la entrada en vigor de la Ley 11/94, de 19 de mayo, op. cit., p. 181. Adems, es especialmente gravoso para los supuestos en los que el trabajador no tenga derecho a la prestacin por desempleo, pues, a diferencia del sistema procesal anterior, no puede instar la ejecucin provisional; ni probablemente tampoco la ejecucin parcial, pues, es posible que el recurso verse sobre la cuanta, por lo que no podr despacharse su ejecucin definitiva. RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 492 y 493. 454 ROS SALMERN. Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de las sentencias de despido, op. cit., p. 133; y ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 587 y 588; SNCHEZ-URN AZAA. Despido improcedente y recursos: garanta de los intereses del trabajador, op. cit., p. 189 y 190; y BLASCO PELLICER. Ejecucin provisional en el orden social tras la nueva LEC, op. cit., p. 100 a 102. 455 En cuanto a la evolucin de esta regla vid., ROMN VACA. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la reforma de 1994, op. cit., p. 368 y 369. 456 Como se ha apuntado, si se trata de ejecutar forzosamente el pago de la indemnizacin debe acudirse al proceso de ejecucin dineraria (art. 246 y ss. TRLPL). 457 En cambio, el trmite previsto en los arts. 276 y ss. TRLPL es aplicable asimismo a los supuestos en los que la readmisin haya sido acordada en conciliacin extrajudicial y judicial. SSTS 20 de marzo y 28 de abril 1998 (RJ 3001 y 3873). Aunque para un sector de la doctrina, para el caso de que el trabajador tenga la condicin de aforado deber acudirse al trmite previsto en los arts. 280 a 284 TRLPL. ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 412. No obstante, algunos autores, apartndose de la doctrina jurisprudencial estiman que en estos casos debe partirse del respeto de la voluntad de las partes que conocen las posibilidades de recomponer la relacin laboral y que expresamente optan por la readmisin y no por la extincin indemnizada. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 885. 458 ROS SALMERN. Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de las sentencias de despido, op. cit., p. 120.
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Si el empresario incumple la obligacin de comunicacin al trabajador en el citado plazo de diez das, se entiende que la readmisin ya no es posible460 y que el contrato queda extinguido, obligndole al abono de la indemnizacin legal tasada por despido improcedente y al pago de los salarios de tramitacin. Slo en el supuesto que quede acreditada la imposibilidad de efectuar dicha comunicacin podr procederse a la readmisin pasados los diez das citados461. Si el empresario ha manifestado su voluntad de readmitir al trabajador, y lo que se persigue es la conservacin del negocio jurdico, podra entenderse que esta respuesta legislativa es un poco expeditiva, pues, el contrato acaba extinguindose por el mero incumplimiento de un requisito formal. Sin embargo, a nuestro entender, conviene tener presente, en primer lugar, que el plazo para la comunicacin es lo suficientemente amplio como para poder valorar cul es el verdadero propsito del empresario si no cumple con la comunicacin (salvo que se pruebe su imposibilidad); y, en segundo lugar, que, como se analizar en la Segunda Parte, uno de los factores que ms influyen en la generacin de daos, es la dilacin en la percepcin de la compensacin una vez sufrido un perjuicio. Desde esta perspectiva, entonces, parece muy acertado que la Ley opte por no dilatar ms el proceso y finiquitar el asunto de una vez por todas. Si efectivamente se produce la readmisin (que deber producirse en un plazo mnimo de tres das desde la recepcin de la comunicacin462), el empresario est obligado a reintegrar al trabajador en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, a abonarle los salarios hasta la fecha efectiva de la readmisin (salvo que no se pudiera efectuar por motivos imputables al trabajador), a darlo de alta y a cotizar a la Seguridad Social. Si el empresario, a pesar de pronunciarse a favor de la readmisin, se negara a efectuarla o, efectuada, fuera irregular, el trabajador puede solicitar el incidente de no readmisin (dando pie a lo que se conoce como solucin judicial463)464. En cuanto al
Plazo que empieza a computar a partir de la fecha de la notificacin de la sentencia y no a partir del transcurso del plazo de cinco das a partir de la notificacin de sentencia en el que el empresario debe comunicar al rgano judicial el sentido de su decisin. STS 15 de marzo 2004 (RJ 2041). 460 SSTS 15 de marzo 2004 (RJ 2041) y 23 de noviembre 1998 (RJ 10019). En la doctrina, ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 300 y 381; y IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 295 a 297. 461 STSJ Comunidad Valenciana 4 de marzo 1998 (AS 994), cit. ESCUDERO MORATALLA y MARTNEZ GONZLEZ. Despido y salarios de tramitacin. Bosch. Barcelona, 2003, p. 38. 462 Para un sector de la doctrina, a pesar de tratarse de un plazo mnimo (plazo no inferior), estima que puede incorporarse con anterioridad. ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 381. Por otra parte, tambin se ha denunciado que el hecho de que no se especifique plazo mximo alguno puede dar pie a injustas dilaciones. IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 301. 463 ROS SALMERN. Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de las sentencias de despido, op. cit., p. 121 y 122. En cuanto a la discusin relativa a la infungibilidad o no de la readmisin vid. supra; y en la doctrina extensamente, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 103 y ss. 464 Un breve anlisis de la evolucin de esta institucin (hasta 1987) en RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El acceso al recurso en la ejecucin de las sentencias de despido; y El mbito del incidente de no readmisin. RL 1987 I, p. 58 y ss.
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procedimiento de este trmite incidental465, tal y como se prev en el art. 278 TRLPL, en el momento que el trabajador solicita la ejecucin del fallo, el Magistrado debe citar a las partes para que comparezcan en el plazo de cuatro das466. En cuanto a la comparecencia, las partes deben aportar las pruebas que estimen pertinentes para acreditar si se ha producido o no el cumplimiento de la obligacin especfica o bien, si sta se ha producido de forma irregular o no467 (sin que se excluya la posibilidad de que las partes transaccionen, siempre que se efecte
La doctrina ha apuntado que, a pesar de que no lo prevea expresamente la legislacin laboral, el empresario tambin est legitimado para instar la ejecucin. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 888; ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 266; BLASCO PELLICER. El rgimen procesal del despido, op. cit., p. 290 y 291; y ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 159 y ss. Los requisitos que deben concurrir para la operatividad del incidente de no readmisin son, pues, cuatro: firmeza de la sentencia o bien como consecuencia de otro ttulo ejecutivo como la conciliacin (previa o judicial) u otros procedimientos extrajudiciales de solucin de conflictos; el despido debe haberse declarado improcedente; el empresario es el titular de la opcin (quedan fuera los supuestos de despido calificado como nulo y aquellos supuestos en los que la opcin corresponde al trabajador SSTS 5 de octubre 2001, RJ 2002\1421; 26 de diciembre 2000, RJ 2001\1877 -, pues, son supuestos que deben ejecutarse en sus propios trminos); el empresario opta de forma expresa o tcita por la readmisin. IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 408. En cuanto al mbito temporal para solicitar el incidente de no readmisin la ley (art. 277.1 TRLPL) fija dos tipos de plazos, un plazo corto y otro largo. El plazo corto es de veinte das (hbiles - MOLERO MANGLANO. El incidente de no readmisin. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 911) que se cuentan desde el incumplimiento del empresario: a) a partir de la fecha sealada para proceder a la readmisin, si no se hubiera efectuado; b) a partir de la expiracin del plazo de diez das si no se ha sealado fecha para la reincorporacin (supuesto que plantea un inconveniente, pues, es difcil que el trabajador sepa con exactitud la fecha de notificacin de la sentencia. IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 303); y c) a partir de la readmisin, cuando sta se considere irregular (en este caso el plazo se inicia a partir de la readmisin, no de su irregularidad, que puede ser posterior). El plazo largo (o de gracia) es de tres meses desde la firmeza de la Sentencia. Si sobrepasado el plazo corto, pero todava dentro del largo, se insta la ejecucin se perdern los salarios correspondientes a los das transcurridos entre el fin del mismo y aquel en el que se solicite la ejecucin (art. 277.2 TRLPL). Sin embargo, la doctrina ha entendido que la reduccin de los salarios de tramitacin slo puede operar cuando no se haya producido la readmisin, pues, si se ha producido irregularmente y el trabajador presta sus servicios, podra concurrir un enriquecimiento injusto del empresario. ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 155 y 156. En lo relativo al modo de clculo de cada uno de estos plazos, ROS SALMERN, op. cit., p. 387. 465 Una exposicin de la discusin doctrinal relativa a la naturaleza jurdica declarativa o ejecutiva de este trmite procesal en, entre otros, CANCIO FERNNDEZ. El incidente de no readmisin: aspectos procesales y limitaciones legales del debate. Boletn Aranzadi Laboral n 11 y 36/2002, versin digital (BIB 2002\2018 y 2166). 466 Para un sector de la doctrina, debe entenderse que el plazo de 4 das se refiere al perodo de tiempo en el que debe efectuarse la citacin y no al que debe efectuarse la comparecencia. IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 304. Otros autores no son partidarios de esta interpretacin, aunque son conscientes de que se trata de un plazo extraordinariamente breve y que en ocasiones puede ser de difcil cumplimiento con las suficientes garantas. ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 172. En trminos similares, ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 267. Para el caso de que el empresario no comparezca, debe celebrarse el acto sin su presencia. En cambio, si el que no comparece es el trabajador, se estima que ha desistido de su solicitud, aunque en tal caso, no pierde los salarios de tramitacin desde la fecha del despido hasta la de la solicitud de la ejecucin del fallo. ESCUDERO MORATALLA y MARTNEZ GONZLEZ. Despido y salarios de tramitacin, op. cit., p. 55. Ni tampoco el derecho a solicitar la ejecucin en un momento posterior siempre y cuando la accin no haya prescrito. STS 25 de septiembre 2001 (RJ 2002\6162). Criterio seguido por la STSJ Canarias (Tenerife) 10 de marzo 2006 (AS 1236). En la doctrina, ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 547 y 548; MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 890; ANDINO AXPE, op. cit., p. 267; ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 172; e IGARTUA MIR, op. cit., p. 305. 467 En este sentido, mientras que el hecho negativo de la no readmisin debe entenderse concurrente, salvo la prueba en contrario [del empresario], la irregularidad debe ser acreditada por el ejecutante. IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 307. En trminos similares, ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 546. La doctrina ha sealado que la regularidad
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con la presencia judicial y no se produzca lesin grave para ninguna de las partes468). Para el supuesto de que se pruebe que efectivamente no se ha producido la readmisin o que producida ha sido irregular, el rgano judicial declarar (art. 279.2 TRLPL) extinguido el contrato en la fecha de la resolucin (auto), con abono de la indemnizacin prevista para el despido improcedente (tomndose como momento de finalizacin del tiempo de servicio el momento en el que se extingue el contrato en virtud del auto469; y los salarios, los establecidos en la sentencia) y obligando al empresario al abono de los salarios de tramitacin desde la notificacin de la sentencia hasta la fecha en la que se dicta el citado auto470.
es un concepto jurdico indeterminado, de modo que las circunstancias de hecho juegan un papel fundamental a la hora de apreciar la existencia de una irregularidad en el cumplimiento de la prestacin especfica. CABEZA PEREIRO. La readmisin irregular en la doctrina ms reciente de los Tribunales del Orden Social. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi 1997, p. 434; CARMONA POZAS. El incidente de readmisin irregular. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 862; y ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET, op. cit., p. 551. La readmisin irregular puede definirse como un incumplimiento deliberado y activo de la obligacin de reintegrar correctamente al trabajador en la organizacin productiva. FERNNDEZ LPEZ. La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 224. Se entiende que la readmisin es regular cuando se hubiera restablecido el vnculo laboral en iguales condiciones a los que regan con anterioridad al despido; esto es cuando la reincorporacin del trabajador se consuma en las mismas condiciones existentes antes del despido. STS 4 de febrero 1995 (RJ 3734). O, ms detalladamente, cuando la incorporacin del trabajador se consuma en las mismas condiciones existentes antes del despido en lo referente, entre otras, a su jornada, cometido y funciones y salarios percibidos. STS 26 de noviembre 1986 (RJ 6724). En la doctrina judicial vid. SSTSJ Castilla y Len (Burgos) 18 de noviembre 2003 (JUR 38179); y 31 de octubre 2006 (AS 2007\258). Por su parte, la doctrina en base a algunos pronunciamientos de la doctrina judicial - ha destacado que en lo que se refiere al contenido sustantivo de las mismas condiciones debe adoptarse un criterio de comparacin flexible, pues, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo es dilatado y cambiante en el tiempo. CABEZA PEREIRO, op. cit., p. 435 y 436. Por otra parte, el ejercicio de las facultades modificatorias que la norma otorga al empresario no pueden calificase per se como un supuesto de readmisin irregular, salvo que se aprecie una actitud rebelde al cumplimiento de la sentencia o bien pueda interpretarse como una represalia dirigida al trabajador. Vid. al respecto, entre otras, SSTSJ Castilla y Len/Valladolid de 11 de mayo de 1999 (AS 6020); Andaluca (Sevilla) 17 de marzo 2000 (AS 3310); y Andaluca (Mlaga) 28 de abril 2000 (AS 1057). Vid. al respecto tambin, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 84 a 88; SAN MARTN MAZZUCCONI. Poderes del empresario y readmisin irregular. ASoc 1998, versin digital (BIB 1998\1180); CARMONA POZAS, op. cit., p. 864 a 867; y CABEZA PEREIRO, op. cit., p. 438 a 441. El impago de los salarios de tramitacin no debe calificarse como un supuesto de readmisin irregular. STS 4 de febrero 1995 (RJ 3734) que sigue lo previsto en la STS 2 de noviembre 1989 (RJ 7986): La readmisin realizada habr de considerarse regular - lo que excluye la sustitucin por el pago de la indemnizacin correspondiente - cuando se hubiera establecido el vnculo laboral en iguales condiciones que las que regan antes del despido, sin que afecte a tal realidad fctica el que no se hubieran satisfecho los salarios de tramitacin, que pueden y deben hacerse efectivos, cuando voluntaria y tempestivamente no se abonaran por la empresa, a travs de la va ejecutiva adecuada. Vid. en la doctrina al respecto, ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 148 a 154; y GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 60 a 64. 468 ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 548; y MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 892; y ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 174. 469 Aunque, como denuncian algunos autores, en la prctica se acostumbra a hacer coincidir la fecha de extincin con aquella en la que se constata la no readmisin, para aliviar en parte al empresario de la carga de la indemnizacin y, sobre todo, de los salarios de tramitacin. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 893. 470 En este sentido, un sector de la doctrina ha estimado que el salario a tener en cuenta (para el clculo de la indemnizacin y a los efectos de los salarios de tramitacin) es el de la fecha del auto y no los que resultan de la propia sentencia (teora de la dinamicidad de los salarios de trmite). ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 399 y 400. Aunque la STS 7 diciembre 1990 (RJ 9760) haya negado la admisibilidad de esta tesis. Lo que, por otra parte, como expone ORTIZ LALLANA, no es ms que una consecuencia del proceso ejecutivo. ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 165 a 171, 200 y 201.
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Adems, en atencin a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados471, cabe la posibilidad de que el rgano judicial condene al empresario al abono de una indemnizacin de quince das de salario por ao de servicio con un mximo de doce mensualidades (art. 279.2.b TRLPL)472. Para un sector de la doctrina la naturaleza jurdica de esta indemnizacin es una pena o sancin civil473. Sin embargo, lo cierto es que, atendiendo a los elementos que la delimitan, parece ser ms prxima a una indemnizacin de daos y perjuicios tasada (lo que, desde un punto de vista jurdico, es coherente si se acepta que la indemnizacin legal tasada es la prestacin por equivalente). En cualquier caso, dado el extraordinario coste que este tipo de comportamiento empresarial genera en la contraparte y, sobre todo, en la Administracin de Justicia, es claramente inapropiado que, con una finalidad disuasiva, no se prevean sanciones ms severas. Si bien parece que el sistema no hace ms que dar oportunidades al empresario para retractarse de su cambio de decisin (recurdese que se parte de la base de que ha comunicado al trabajador su reincorporacin) o de normalizar la readmisin efectuada, la ausencia de incentivos o, impulsos para la accin socialmente deseada, debilita la fortaleza de todo el proceso ejecutivo, convirtindolo, en muchas ocasiones, en un elemento dilatorio (extraordinariamente costoso, por cierto). Por otra parte, la doctrina con buen criterio - ha destacado que en tanto que la solucin a esta situacin es la extincin del contrato, debe procederse a una interpretacin flexible de lo que debe entenderse por regularidad de la readmisin, tratando de adoptar una posicin positiva hacia la pervivencia del contrato474.
c.- Efectos jurdicos de la nulidad del despido: la condena al cumplimiento de la obligacin in natura. c.1.- Los supuestos de nulidad del despido.
Cabe la posibilidad de que la resolucin del contrato no slo no se sustente en una causa suficiente, sino que, adems, comporte la censura o descalificacin del trabajador en su
Trminos, en opinin de ANDINO AXPE, vagos e imprecisos. ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 272. 472 Para el clculo de ambas indemnizaciones debe tenerse en cuenta el tiempo de servicios (hasta la fecha del auto) y el salario del trabajador. En este sentido cabra pensar en el de la fecha del despido o bien el de la fecha del auto (solucin que prev el art. 282.a TRLPL para la ejecucin en sus propios trminos). De todos modos, como apunta ROS SALMERN no parece que sta ltima sea la opcin interpretativa que vayan a adoptar los rganos jurisdiccionales. ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 396. 473 ALONSO OLEA. La ejecucin de sentencias de despido: el incidente de no readmisin, op. cit., p. 59. En trminos similares, ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 183. 474 CABEZA PEREIRO. La readmisin irregular en la doctrina ms reciente de los Tribunales del Orden Social, op. cit., p. 436; y IGARTUA MIR. Ofensas verbales o fsicas; Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin; y Requisitos formales del despido objetivo, op. cit., p. 308.
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dimensin de ciudadano que presta una actividad profesional bajo el mbito de organizacin y direccin del empresario475. En estos casos, el despido debe ser calificado como nulo. Lo que significa que la decisin empresarial es ineficaz ex tunc, por tanto, como si no se hubiera producido. Esto es, el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitacin y a la readmisin (art. 55.6 TRET y art. 113 TRLPL), al igual que en el despido improcedente, pero a diferencia de ste, slo cabe el cumplimiento de la obligacin especfica. Adems, como se ha apuntado, el trabajador est expresamente facultado para exigir una indemnizacin de daos y perjuicios. En el plano ejecutivo, la readmisin se exige en la ejecucin provisional (arts. 113 y 295 TRLPL); y, para el caso de que se incumpla cuando la sentencia es firme, se prev la ejecucin en sus propios trminos (arts. 280 a 284 TRLPL). Asimismo, para evitar actuaciones dirigidas a enmascarar este tipo de despido a travs de diversas formas o incluso mediante su ausencia, el art. 108.3 TRLPL obliga al Juez a pronunciarse sobre su existencia, independientemente de cual haya sido el cauce a travs del cual se haya canalizado476. En estos supuestos, la trascendencia del bien jurdico afectado por la decisin resolutoria injustificada del empresario no slo le imposibilita la eleccin de lo que ms le conviene (readmitir o indemnizar), como sucede en los despidos improcedentes, sino que, incluso, al trabajador tampoco se le confiere capacidad alguna de decisin. Desde esta perspectiva, el Estado tambin est dispuesto a invertir el dinero que sea preciso para que los rganos jurisdiccionales garanticen que efectivamente su decisin se va a llevar a efecto. La imperatividad con la que el criterio del Legislador se impone sobre las voluntades de los directamente afectados es, a todas luces, una evidencia de una conviccin paternalista del Derecho. De todos modos, parece ser una solucin acertada, pues, si se dejara decidir al trabajador, lo ms probable es que optara por abandonar su puesto de trabajo, lo que sin lugar a dudas supondra una victoria para el empresario incumplidor. Extremo que el Estado de Derecho no est dispuesto a aceptar. Por otra parte, es claro que esta solucin no es plenamente satisfactoria, pues, condena al trabajador a permanecer trabajando en unas condiciones que probablemente, despus de la decisin empresarial y el enjuiciamiento judicial, habrn dejado de ser favorables. En este contexto, se comprenden los motivos por los que progresivamente se han ido incrementando de forma sustancial las medidas disuasivas para reprimir, de raz, este tipo de decisiones. En definitiva, previniendo un riesgo mediante el autocontrol del potencial agresor.
MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 314. 476 BLANCO MARTN. La regulacin del despido disciplinario en la nueva legislacin laboral, op. cit., p. 452; y ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 242 y 243.
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En cuanto a los supuestos de nulidad, su enumeracin tiene carcter de numerus clausus477. En concreto, la nulidad puede declararse tanto si el despido est motivado por motivos discriminatorios como si es contrario a los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidas en la CE78. Supuestos todos ellos que pueden reconducirse a una sola modalidad: despido lesivo de derechos fundamentales478. Adems, a partir de la promulgacin de la Ley 39/1999 (que como se sabe - calific como nulo el despido que afecte a trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin de la relacin de trabajo por maternidad o riesgo, as como el despido de los trabajadores que se encuentren en situacin de suspensin de la relacin de trabajo por maternidad, adopcin o riesgo durante el embarazo479), se han ido incorporando nuevos supuestos de despidos calificables como nulos, cuyo denominador comn es que la nulidad se produce ex lege, es decir, basada en el dato objetivo de que concurran determinadas
STS 28 de junio 1994 (RJ 5495). En la doctrina, DE LA VILLA GIL. Los efectos del despido nulo, op. cit., p. 590; Y BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 97 y 98. Lo que a la postre se traduce en la imposibilidad de calificar como nulos los despidos en fraude de ley y abuso de derecho. STS 23 de mayo 1996 (RJ 4612); y 30 de diciembre 1997 (RJ 1998\447). Calificacin que algunos rganos jurisdiccionales han tratado de resucitar a raz de la promulgacin de la Ley 45/2002, sin que, por el momento, haya cuajado en la doctrina judicial ni en el Tribunal Supremo. Vid. al respecto, STSJ Catalua 21 de febrero 2006 (AS 670). Una exposicin de los supuestos de despido fraudulento, con cita de extensa bibliografa al respecto, en BADIOLA SNCHEZ, op. cit., p. 212 y ss.; y CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 77 a 86. Negando su vigencia tras la promulgacin del TRET, CAMAS RODAS. Algunas reflexiones sobre el despido disciplinario nulo en fraude de ley. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi, 1997, p. 445 y ss.; y ROS SALMERN. Despido disciplinario, op. cit., p. 323 a 325. Y, admitiendo, en cambio, la vigencia de la misma, CASAS BAAMONDE. La nulidad del despido y sus efectos. En Reforma de la legislacin laboral (Coord. de la Villa Gil). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 445; y CASAS BAAMONDE. Irregularidad formal, fraude de ley y nulidad del despido disciplinario, op. cit., p. 88 y 89; MOLINA NAVARRETE. La recalificacin judicial del despido en fraude de ley. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez), Aranzadi, 1997, p. 465 y ss.; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 235; SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 278 y 279; GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 123; y, recientemente, TOSCANI GIMNEZ. La necesidad de reabrir el debate de la nulidad de los despidos arbitrarios o en fraude de ley. RTSS CEF n 292, 2007, p. 56 y ss. Interpretacin que, por otra parte, ha llevado a algunos autores a afirmar que la jurisprudencia ha contribuido a descausalizar el despido. MOLERO MARAN. Salarios de tramitacin y rgimen de despido, op. cit. (versin digital). Doctrina que, como se ha tratado de exponer, no puede compartirse en absoluto. Finalmente, un detallado y extenso anlisis de la evolucin histrica de la calificacin de nulidad del despido en BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 107 y ss. 478 MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 318; y MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 324. 479 Lo que no quiere decir que con anterioridad a 1999 no existiera una proteccin al respecto, sino que a partir de esta fecha el ordenamiento jurdico dispensa una proteccin ms especializada y adecuada a la situacin real de las trabajadoras embarazadas. CARDONA RUBERT. Despido de trabajadora embarazada como manifestacin de discriminacin directa por razn de sexo. ASoc n 21, 2001, versin digital (BIB 2002\47). En este sentido, con anterioridad a la promulgacin de la citada norma, el TC ya haba estimado que la discriminacin por razn de sexo no comprende slo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatacin del sexo de la persona perjudicada. Tambin comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relacin de conexin directa e inequvoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Por todas, STC n 17, 12 de febrero 2007 (RTC 17). El TC tambin calific como un despido discriminatorio por razn de embarazo el ejercicio del desistimiento durante el perodo de prueba (STC n 166, 26 de septiembre 1988, RTC 166); as como la no renovacin de un contrato temporal de una mujer embarazada (STC n 173, 7 de junio 1994, RTC 173); y as como el despido disciplinario por entender que encubra un motivo discriminatorio por razn de embarazo (STC n 136, 23 de julio 1996, RTC 136).
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circunstancias protegidas en la ley v. gr. embarazo, maternidad - y sin necesidad de buscar un nimo o intencin discriminatoria en el comportamiento empresarial480. Circunstancia que, ha llevado a la doctrina a distinguir entre la nulidad subjetiva (para los supuestos de despido lesivo de derechos fundamentales) y nulidad objetiva (para el resto de supuestos)481. Estos nuevos supuestos de nulidad, al amparo de las normas internacionales y comunitarias482, estn vinculados a la necesidad de proteger la estabilidad en el empleo en determinadas circunstancias vinculadas a aspectos personales y familiares del trabajador (especialmente, la violencia de gnero, la conciliacin de la vida familiar y laboral y la igualdad de mujeres y hombres)483. En definitiva, la nulidad en el despido disciplinario ha quedado circunscrita a una concepcin sustancial o material (descartndose definitivamente, para el despido, la tradicional nulidad por motivos de forma), realzndose la dimensin constitucional y publicista de la nulidad al conectarla causalmente con la violacin de derechos fundamentales del
MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 316. MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 316. 482 En este sentido, debe tenerse en cuenta la Convencin de Nueva York 18 de diciembre 1979, sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; el Convenio OIT n 111, sobre la discriminacin (empleo y ocupacin); el art. 8 Convenio OIT n 156, sobre trabajadores con responsabilidad familiares; el art. 5.d) Convenio OIT n 158, sobre terminacin de la relacin de trabajo; y el art. 4.1 Recomendacin OIT n 95, sobre proteccin de la maternidad. Asimismo, es fundamental el papel desempeado por el Derecho comunitario: Directiva 75/117/CEE, relativa a la Aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicacin del principio de igualdad de retribucin entre los trabajadores masculinos y femeninos; Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo; Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicacin progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (refundidas en la Directiva 2006/54/CE, relativa a la Aplicacin del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin); Directiva 92/85/CEE, relativa a la Aplicacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia; la Directiva 96/34/CE, sobre Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES; y la Directiva 2000/78, que establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. Asimismo, es preciso apuntar el trascendental papel que ha jugado la jurisprudencia del TJCE. Vid. extensamente al respecto, PURCALLA BONILLA. Igualdad de trato y no discriminacin: la tutela antidiscriminatoria (en especial, por razn de sexo). ASoc n 10, 2004, versin digital (BIB 2004\1522); y GARRIGUES GIMNEZ. La maternidad y su consideracin jurdico-laboral y de Seguridad Social, op. cit., p. 25 y ss. 483 Segn lo previsto en los arts. 55.5 TRET y 108.2 TRLPL, el despido tambin se calificar como nulo en los supuestos a) El de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artculo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho perodo; b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37, o estn disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artculo 46; y el de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral, en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley; c) El de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo.
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trabajador484. Por consiguiente, los derechos fundamentales operan, como no poda ser de otro modo, como lmite a la facultad resolutoria empresarial485. En cuanto a los supuestos de nulidad subjetiva, la doctrina distingue entre la nulidad por violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas inespecficas, englobando la nulidad por discriminacin; y la nulidad por violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas especficamente laborales (libertad sindical y derecho de huelga, art. 28.1 y 2 CE)486. Debindose tener en cuenta que la declaracin de nulidad por violacin de un derecho fundamental o libertades pblicas tiene autonoma propia y separada de la discriminacin487. Como premisa de partida, es importante recordar que la celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitucin le reconoce como ciudadano488, ni tampoco la libertad de Empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aqulla por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades pblicas489. Sin embargo, lo cierto es que el ejercicio de tales derechos est condicionado por la existencia de otros derechos fundamentales o constitucionales y que en el mbito de la empresa, se sustancia en el adecuado desenvolvimiento de la actividad productiva con fundamento en el derecho a la libertad de empresa490. A partir de aqu, lo principal est en determinar el alcance del ejercicio de tales derechos en el seno de la organizacin empresarial. Y, lo cierto es que si bien la relacin laboral ... tiene como efecto tpico la sumisin de ciertos
MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 244 y 311. DEL REY GUANTER. Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teora general. RL 1995 I, p. 205. 486 Terminologa propuesta por PALOMEQUE LPEZ. Los derechos laborales en la Constitucin espaola. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991. Seguida por la doctrina laboral, entre otros, DEL REY GUANTER. Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teora general, op. cit., p. 182 y ss.; SAGARDOY BENGOECHEA. Algunas notas sobre los derechos fundamentales en la empresa. En Revista Facultad de Derecho Universidad Complutense. Cuestiones actuales de derecho del trabajo y seguridad social. Madrid, 2002, p. 47; MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 315; y BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 287 y 288. 487 GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 95. 488 STC n 88, 19 de julio 1985 (RTC 88). O, como expone la STC n 99, 11 de abril 1994 (RTC 99), el contrato de trabajo no puede considerarse como un ttulo legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condicin de tal por insertarse en el mbito de una organizacin privada. En definitiva, la ejecucin de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo no puede traducirse en un atentado a la dignidad del trabajador (principio pro dignitate lavoratoris). SAGARDOY BENGOECHEA. Algunas notas sobre los derechos fundamentales en la empresa, op. cit., p. 44. 489 STC n 88, 19 de julio 1985 (RTC 88). Afirmacin que no es ms que una derivada de la eficacia o Drittwirkung de los derechos fundamentales entre particulares. Vid. al respecto, DEL REY GUANTER. Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teora general, op. cit., p. 188 a 190; RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 161 y ss.; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La Constitucin y las fuentes del Derecho del Trabajo. En El trabajo en la Constitucin (Dir. Rivero Lamas). II Coloquio sobre relaciones laborales. Instituto Universitario de Relaciones Laborales. Universidad de Zaragoza, 1982, p. 50 a 52. 490 MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 325.
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aspectos de la vida humana a los poderes empresariales y a los requerimientos de la organizacin productiva, no debe colegirse que baste la sola afirmacin del inters empresarial para comprimir los derechos fundamentales del trabajador491. Por tanto, siguiendo a MARN ALONSO, puede afirmarse que el ejercicio de los derechos fundamentales debe insertarse no en el estricto contexto del contrato de trabajo, sino en el ms amplio de la organizacin empresarial y sus exigencias por un lado, y del concreto derecho fundamental de que se trate, por otro492. En cuanto a los derechos fundamentales (especficos e inespecficos), debe entenderse que se slo se refiere a los reconocidos en la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I. Sin que, por tanto, quepa entender que se refiere al resto de derechos y libertades constitucionalmente reconocidos extra muros de los reconocidos en la citada Seccin Primera493. En cuanto a la prohibicin de discriminacin494 las nicas diferencias de trato constitutivas de discriminacin prohibida y que devienen ineficaces, son las que tienen su origen en alguno de los motivos expresamente consignados en la Constitucin o en la Ley495. Por otra parte, no debe interpretarse como si fuera un principio que exija una igualdad total, sino slo si se incide en algunas de las causas previstas en la CE78 o en la legislacin ordinaria496. En este sentido el propio TC ha afirmado que en contraste con el principio
STC n 6, 10 de enero 1995 (RTC 6). MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 328. 493 GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 96; y MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 325. Un extenso anlisis de los supuestos de despidos nulos por vulneracin de los derechos fundamentales inespecficos en, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 300 y ss. Y de la nulidad por vulneracin de los derechos especficos en, RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 200 a 220. 494 Un anlisis de los elementos configuradores de la discriminacin, en base a la exposicin de RODRGUEZPIERO y FERNNDEZ LPEZ en, GARCA LVAREZ. La extincin discriminatoria. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 109. 495 SAGARDOY BENGOECHEA. El despido discriminatorio. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 609. 496 En cuanto al art. 14 CE, se plantea el juego del principio general de igualdad, pues, tambin est previsto en el citado precepto. Como premisa de partida, debe admitirse la diferencia conceptual entre el principio de igualdad y el de discriminacin, entendindose que ste es una especie del gnero igualdad. A pesar de que la igualdad no es un principio con relevancia constitucional en las relaciones entre particulares, tampoco puede considerarse absolutamente ajeno al ejercicio de la facultad resolutoria del empresario, pues, el TC ha integrado la igualdad como condicin de ejercicio de otros derechos fundamentales, integrndola en la tutela especfica de esos derechos. BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 256 y 257. En este sentido, si bien el TC ha estimado que no toda desigualdad constituye una discriminacin, debe tenerse en cuenta que, si el empresario, ante situaciones anlogas despide a unos trabajadores y no a otros, se establece una presuncin de tratamiento discriminatorio que el empresario debe tratar de rebatir aportando argumentos que demuestren la razonabilidad de su decisin. Lo que convierte al principio de igualdad en un principio de interdiccin de la arbitrariedad. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el art. 108.2 TRLPL establece que el despido nulo por discriminacin comprende el despido inspirado en causas de discriminacin previstas () en la ley debindose entender, por ejemplo, las enumeradas en el art. 17 TRET. Defendiendo la validez de las causas de discriminacin no prevista en la ley no contrarias a sta y asumidas por la jurisprudencia y la doctrina judicial, SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 278. Asimismo, a la hora de especificar el juego del art. 14 CE, la cuestin est en determinar si se refiere, en general, a los tratamientos desiguales, o bien queda circunscrita a las estrictas conductas discriminatorias por afectacin a algunas de las circunstancias tasadas en el texto constitucional o en la legislacin ordinaria (esto es, si cabe apreciar la nulidad respecto de los tratos desiguales que no estn
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genrico de igualdad que no postula ni como fin ni como medio la paridad y slo exige la razonabilidad de la diferencia de trato497. Asimismo, es importante recordar que los arts. 4.2.c) y 17.1 TRET (en virtud de la redaccin dada por la Ley 62/2003) delimitan la igualdad de trato proscribiendo toda discriminacin, directa o indirecta498. Y el art. 4.2.e) TRET reconoce el derecho del trabajador al respeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente al acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razn de sexo. La incorporacin de los supuestos de nulidad objetiva supone un punto de inflexin en la evolucin de la regulacin jurdica del despido nulo, pues, como se sabe, su mbito de operatividad se haba ido circunscribiendo progresivamente499. Proceso que tiene su origen en la Ley 39/1999 y que ha proseguido con la promulgacin de la LOVG y la LOI.
previstos ni en el art. 14 CE ni en el art. 17 TRET). Debindose entender que, en principio, slo se admiten los expresamente previstos en la citada norma, sin que deba interpretarse una intencin tipificadora cerrada, pues, el propio precepto se refiere otras condicin o circunstancia personal o social (STC n 75, 3 de agosto 1983, RTC 75). En la doctrina vid. al respecto, entre otros, CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 72 a 75; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 317 a 319; GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 86 a 91 y 96; SAGARDOY BENGOECHEA. El despido discriminatorio, op. cit., p. 601 y ss.; y, recientemente, BADIOLA SNCHEZ, op. cit., p. 250 y ss. Es importante tener presente pese a que el embarazo no est incluido ni en el art. 14 CE ni en el 17 TRET, el TC ha sealado que la discriminacin por razn de sexo no comprende slo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatacin del sexo de la persona perjudicada. Tambin comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relacin de conexin directa e inequvoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. STC n 173, 7 de junio 1994 (RTC 173). Un anlisis al respecto desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, GORELLI HERNNDEZ. Situacin de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulacin comunitaria y su jurisprudencia. REDT n 97, 1999, p. 739 y ss.; CARDONA RUBERT. Proteccin de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, op. cit., p. 80 y ss.; y FABREGAT MONFORT. Obligacin de comunicar el embarazo?, op. cit. (versin digital); y desde la perspectiva del TC, SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES. Aspectos sustanciales y procesales de los despidos antifamiliares. A propsito de las SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero. RL 2005 I, p. 688 y ss. Y, en trminos generales, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 335 y ss. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la violencia de gnero tambin debe calificarse como una forma de discriminacin. Vid. al respecto, QUINTANILLA NAVARRO. Violencia de gnero y derechos sociolaborales: la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit., p. 21 y ss. Un anlisis del tratamiento jurdico y jurisprudencial de las lesiones a la orientacin sexual, as como a la edad, la discapacidad, el origen racial o tnico y la religin o convicciones en, GARCA LVAREZ. La extincin discriminatoria, op. cit., p. 116 a 122; RIVAS VA y RODRGUEZ-PIERO ROYO. Orientacin sexual y no discriminacin: el debate en Europa. TL n 52, 1999, p. 4 y ss.; y DE VAL ARNAL y MUOZ MARTNEZ. La defensa y argumentacin razonable de la extincin del contrato de trabajo de un transexual: entre la discriminacin por razn de sexo o el error en la persona. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 187 y ss. 497 STC n 229, 14 de diciembre 1992 (RTC 229). 498 Conceptos que, como es sabido, vienen definidos en el art. 28 Ley 62/2003. 499 Como se sabe, la promulgacin de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 supuso la eliminacin de la distincin entre el despido nulo (simple) y el radicalmente nulo (una crtica al empleo de estos trminos, CRUZ VILLALN. Rgimen jurdico del despido nulo, op. cit., p. 55; y un anlisis al respecto en, MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 227 y ss.; y GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 83 y ss.). Posteriormente, con la Promulgacin del TRET se suprimen los supuestos de nulidad del despido disciplinario por incumplimiento de los requisitos de forma, por incumplimiento del trmite de audiencia de los delegados sindicales previsto para los trabajadores afiliados, por incumplimiento del expediente contradictorio previsto para los representantes de los trabajadores y los despidos de un trabajador con la relacin de trabajo en suspenso para el caso de que no se declare su procedencia.
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De los diversos supuestos a los que hacen referencia los arts. 55.5 TRET y 108.2 TRLPL, se plantean diversas cuestiones que merecen ser destacadas bien por su relevancia o bien por suscitar cierta controversia. Una de las circunstancias destacables, y que opera como premisa de partida, es que para que la garanta de inmunidad sea efectiva es preciso que el trabajador solicite el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley o que ya lo est haciendo, sin que pueda predicarse respecto de los que optan por compatibilizar su situacin y el trabajo sin activar ninguno de ellos500. As, por ejemplo, el mero hecho de que la trabajadora se encuentre dentro del perodo de lactancia no determina que est amparada por lo previsto en el art. 55.5 TRET, sino que es preciso que haya solicitado el permiso o la correspondiente reduccin de jornada501. Del mismo modo, la proteccin legal que se dispensa a las mujeres vctimas de violencia de gnero502 est condicionada al hecho de que haya puesto en juego alguna de las figuras modificativas contempladas por la Ley (derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral)503. El objetivo es evitar que sea represaliada por el ejercicio de tales derechos. Una las novedades destacables de la LOI es la relativa a la extensin de la proteccin por despido, por un lado, a las situaciones riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, y a la suspensin por paternidad; y, por otro, a las situaciones en las que el despido se produce durante los nueve meses posteriores al nacimiento, adopcin o acogimiento y una vez finalizada la suspensin de la relacin de trabajo por maternidad, acogimiento o paternidad. Modificacin, esta ltima, que supone una
SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). 501 STSJ Catalua 8 de julio 2003 (AS 3005), cit. SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). En contra, la STSJ Cantabria 22 de febrero 2006 (AS 371). Y en la doctrina defendiendo esta postura, FITA ORTEGA. El despido de la trabajadora que, tras la maternidad, se encuentra disfrutando de sus vacaciones anuales retribuidas. ASoc n 3, 2006, versin digital (BIB 2006\534). 502 Vid. al respecto, Epgrafe I.1 del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). 503 SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital). Un sector de la doctrina ha criticado que la norma se refiera a un listado cerrado, pues, hubiera sido ms adecuado que se hubiera previsto los posibles derechos reconocidos a travs de la negociacin colectiva. QUINTANILLA NAVARRO. Violencia de gnero y derechos sociolaborales: la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit., p. 48. De todos modos, a nuestro entender, cabra entender que se trata de una norma de derechos necesario relativo mnimo. Por otra parte, para un sector de la doctrina, el despido de una trabajadora motivado por el incumplimiento del horario o de diligencia de la trabajadora debe calificarse como nulo, a pesar de estar basado en una prctica empresarial aparentemente neutra de sancionar por un incumplimiento verdaderamente producido. VELASCO PORTERO. El despido de la trabajadora vctima de violencia de gnero. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 230. Autora que critica que la norma circunscriba la calificacin de nulidad al hecho de que la trabajadora ejercite los derechos que le asisten y no se prevea un perodo de proteccin, pues, la proteccin no se extiende a las mujeres que han sido calificadas como vctimas de violencia de gnero no han optado por ejercer los derechos que le reconoce la ley (p. 233). Asimismo, a pesar de la literalidad de la norma, debe entenderse que la proteccin se dispensa en el caso de que la trabajadora haya hecho uso de alguno de los derechos que le reconoce la Ley, as como si lo ha solicitado. En trminos similares, GALA DURN. Violencia de Gnero y Derecho del Trabajo: Una aproximacin a las diversas medidas previstas, op. cit., p. 494.
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considerable extensin del lmite temporal de la proteccin, pues, no cabe duda que el perodo inmediatamente posterior al disfrute del permiso de maternidad constituye el momento crtico para la estabilidad en el empleo de la mujer trabajadora504. Aunque, no obstante, esta novedad tena algn procedente en la doctrina judicial, sobre la base de que una interpretacin literal de la legislacin anterior poda dar pie a actitudes de represalia del empresario505. Tambin debe destacarse la extensin de la declaracin de nulidad a los supuestos de extincin del contrato ex art. 52 TRET de las mujeres vctima de violencia de gnero, que hayan solicitado el ejercicio los derechos reconocidos en la ley y que los estn ejerciendo y se declare judicialmente la insuficiencia de la causa alegada por el empresario (art. 53.4.b TRET)506. En cuanto a los aspectos controvertidos, se discute si debe calificarse como nulo el despido de una trabajadora embarazada en el caso de que el empresario no haya probado suficientemente la causa alegada pero desconoca la situacin de embarazo de la trabajadora. La cuestin reside en determinar cmo debe interpretarse el silencio de la legislacin nacional respecto del contenido del art. 2 Directiva 92/85/CEE que exige la comunicacin al empresario507. En este sentido, la jurisprudencia constitucional no ha contribuido en exceso a clarificar la cuestin. Pues, para la STC n 41, 25 de febrero 2002508, la ausencia de comunicacin de la trabajadora de su situacin y el desconocimiento de la empresa de esta circunstancia hace que deba descartarse la existencia de una discriminacin de un despido objetivo509. Ms tarde, la STC n 17, 30 de enero 2003510, afirma que recientemente nuestra
NEZ-CORTS CONTRERAS y GARRIGUES GIMNEZ. El permiso y la prestacin por maternidad en la futura Ley de Igualdad. AL n 2, 2007, p. 167. De algn modo esta norma viene a neutralizar lo previsto en el art. 55.5.a) TRET cuando se afirma que ser nulo el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho perodo y se interpreta a sensu contrario, que no recibir tal calificacin, el notificado durante este perodo y el plazo de preaviso finalice transcurrido el mismo. Una exposicin de los problemas interpretativos que suscitaba la regla transcrita antes de la reforma de 2007 en, CARDONA RUBERT. Proteccin de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, op. cit., p. 94 a 96. 505 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 24 de julio 2000 (AS 2000\4314). Un comentario a este pronunciamiento en, MELNDEZ MORILLO-VELARDE. Sobre la calificacin del despido efectuado tras el disfrute del descanso por maternidad. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len 24 de julio 2000. ASoc n 21, 2000, versin digital (BIB 2001\321). Criticando el silencio de la norma al respecto, MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 309 y 310. 506 Modificacin reclamada por la doctrina desde la promulgacin de la LO 1/2004. En este sentido, LOUSADA AROCHENA. Aspectos laborales y de Seguridad Social de la violencia de gnero en la relacin de pareja, op. cit., p. 753; BLASCO PELLICER. Medidas Laborales y de Seguridad Social en la proteccin integral contra la violencia de gnero, op. cit. (versin digital), p. 10; FERRADANS CARAMS. Medidas laborales de la Ley de Proteccin contra la Violencia de Gnero y negociacin colectiva, op. cit., p. 117; y VELASCO PORTERO. El despido de la trabajadora vctima de violencia de gnero, op. cit., p. 235. 507 Un anlisis del tratamiento jurdico en la normativa internacional y en el Derecho comunitario, COLS NEILA. La calificacin de nulidad del despido de la mujer embarazada. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 202 a 208. 508 RTC 41. 509 La doctrina ha criticado el planteamiento seguido por el TC en este pronunciamiento por entender que se acoge a una interpretacin sesgada del art. 4.1 de la Recomendacin OIT n 95. SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES. Aspectos sustanciales y procesales de los despidos antifamiliares. A propsito de las SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero, op. cit., p. 683 y 684.
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normativa interna, a travs de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, ha incorporado esas disposiciones [las relativas al Derecho comunitario], sin requerir expresamente que se haya producido la comunicacin formal al empresario. Sin embargo, debe relativizarse la importancia de estos pronunciamientos, pues, no son aplicables las normas introducidas por la reforma de 1999511. Por otra parte, para la STS 19 de julio 2006512 el mvil discriminatorio slo se presume si se prueba que el empresario tiene conocimiento de la situacin de la trabajadora. En caso contrario, la insuficiencia de la causa alegada por el empresario no debe acarrear la calificacin de nulidad del despido. De modo que a la trabajadora le corresponde acreditar que estaba embarazada en el momento del despido y, adems, que el empresario tena conocimiento de ello (obligndola a dar a conocer un dato personal e ntimo)513. Tambin cabe plantearse qu calificacin debe recibir un despido que cronolgicamente coincide con alguna de las situaciones de nulidad objetiva, pero que en el momento del juicio y posterior sentencia, el trabajador se ha reincorporado a su puesto de
RTC 17. En trminos similares, COLS NEILA. La calificacin de nulidad del despido de la mujer embarazada, op. cit., p. 210; y SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES. Aspectos sustanciales y procesales de los despidos antifamiliares. A propsito de las SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero, op. cit., p. 680. De todos modos, como afirman los ltimos autores citados, estos pronunciamientos evidencian una muestra de desconcierto y desencuentro de los rganos judiciales. 512 RJ 6653. Con anterioridad, la STS 26 de febrero 2004 (RJ 1013), pese a que se interpona un recurso de casacin frente a la STSJ Madrid 28 de enero 2001 (AS 1515), que declaraba que era preciso que el empresario tuviera conocimiento de la situacin de la trabajadora, el TS no se pronuncia al respecto. 513 Un anlisis crtico a este pronunciamiento. CENDN TORRES. El despido de la trabajadora por empleador que ignora el estado de gravidez. RDS n 36, 2007, versin digital (TOL 1074370); y ARAMENDI SNCHEZ. El despido de la trabajadora embarazada. Un anlisis de la sentencia de 19 de julio de 2006 del Pleno de la Sala IV Tribunal Supremo. ASoc n 13, 2006, versin digital (BIB 2006\1359); y Derivaciones procesales de la Ley de Igualdad (LO 3/2007). ASoc n 5, 2007, versin digital (BIB 2007\813). Autor que echa en falta que la LOI no haya optado por intervenir en el debate abierto por el citado pronunciamiento del Alto Tribunal. Para FABREGAT MONFORT Si dejamos al margen las razones preventivas en los trminos expuestos, desde el punto de vista jurdico laboral el hecho de que la trabajadora se encuentre o no embarazada debe ser irrelevante, y sus efectos en la relacin empresario-trabajadora neutrales. FABREGAT MONFORT. Obligacin de comunicar el embarazo?, op. cit. (versin digital), p. 6. Para SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES, el bien jurdico a proteger no es el estado de gestacin en s mismo como presupuesto necesario a la procreacin, sino la situacin de la mujer como gestante tanto desde el prisma de la seguridad y salud, como desde el de su situacin en el mercado de trabajo. SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES. Aspectos sustanciales y procesales de los despidos antifamiliares. A propsito de las SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero, op. cit., p. 684. Lo cierto es que, como ha destacado la doctrina, a pesar de que existen ciertas situaciones en las que la trabajadora debe comunicar su situacin, pueden existir espacios cronolgicos en el embarazo durante los que, pese a conocerse esa situacin por la trabajadora, no haya que comunicarla al empresario. ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 106. En la doctrina, defendiendo que la norma comunitaria no es ms que un mnimo mejorable y que la legislacin laboral prev un tratamiento ms beneficioso, MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 338; CARDONA RUBERT. Proteccin de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, op. cit., p. 26 y 27; MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 294; COLS NEILA. La calificacin de nulidad del despido de la mujer embarazada, op. cit., p. 210 a 213; ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 219; BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 360; FABREGAT MONFORT, op. cit. (versin digital), p. 12; y SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES, op. cit., p. 687 y 688. En cambio, entendiendo que no puede predicarse suerte alguna de responsabilidad objetiva al respecto, sino que, tal y como ha establecido el TC [SSTC n 41/2002 y 17/2003], para que exista nimo discriminatorio es necesario que el empresario tenga conocimiento, por cualquier medio, del estado de gestacin de la trabajadora. GARRIGUES GIMNEZ. La maternidad y su consideracin jurdico-laboral y de Seguridad Social, op. cit., p. 163.
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trabajo o las condiciones contractuales vuelven a ser las mismas que las existentes con anterioridad a la concurrencia de dichas situaciones. La STS 25 de abril 1988514 (en un supuesto de despido de un contrato de trabajo en suspenso por ILT) declara que para que pueda declararse la nulidad, la situacin suspensiva debe extenderse hasta el momento de la calificacin jurisdiccional515. Conforme a la redaccin a la legislacin actual, cabe entender la calificacin de nulidad debe predicarse en todos aquellos casos en los que el despido, esto es, la decisin extintiva del empresario, coincide en el tiempo con alguna de las situaciones protegidas. Por tanto, con independencia de cul sea la situacin en el momento de la calificacin jurisdiccional516. Desde la perspectiva procesal, uno de los aspectos ms relevantes de la calificacin de nulidad del despido es que la alegacin del carcter discriminatorio invierte la carga de la prueba sobre su carcter y motivacin (arts. 96 y 179.2 TRLPL), de modo que el empresario est obligado a probar la efectiva concurrencia de la causa alegada (aunque pueda ser contrario a la Ley y, por tanto, ilcito517). No obstante, ius strictum no se produce una inversin, sino ms bien una correccin o desviacin de la carga de la prueba, pues, se exige que el trabajador pruebe con carcter previo la existencia de un indicio518 de discriminacin o vulneracin de los derechos y libertades fundamentales519. Aunque parece que este instrumento aspira a
RJ 3014. Criterio seguido por la STSJ Catalua 11 de julio 1995 (AS 3081). 516 En trminos similares, ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 101 y 102. 517 FOLGUERA CRESPO. Despido disciplinario y reforma laboral: aspectos procesales, op. cit., p. 11. 518 Trmino sobre el que la doctrina discute, pues, frente a una concepcin estricta en trminos procesales, entendida como prueba de presunciones, otros autores defienden la necesidad de probar simplemente uno o varios hechos indiciarios. Vid. al respecto, LOUSADA AROCHENA. La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminacin y de la lesin de derechos fundamentales. RDS n 30, 2005, p. 41 y ss. 519 MONEREO PREZ. La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996, p. 11 a 17; y Notas sobre el significado atribuido a la prueba en los despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales. En Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario (Coord. Grate Castro). Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1997, p. 152 y 153. En concreto, la prueba indiciaria segn la doctrinal de TC se articula en un doble plano. El trabajador debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosmil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Teniendo en cuenta que El indicio, no consiste en la mera alegacin de la vulneracin constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Una vez cumplido este primer e inexcusable deber al empresario le incumbe acreditar que su decisin obedece a motivos razonables y ajenos a todo propsito atentatorio del derecho de que se trate, es decir, que su actuacin tuvo causas reales absolutamente extraas a la pretendida vulneracin, as como que tenan entidad suficiente para justificar la decisin adoptada. En este sentido, es importante advertir que al empresario No se le impone, por tanto, la prueba diablica de un hecho negativo, la no discriminacin, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carcter absolutamente ajeno a todo propsito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de la discriminacin. SSTC n 17, 12 de febrero 2007 (RTC 17); n 342, 11 de diciembre 2006 (RTC 342); y n 30, 11 de febrero 2002 (RTC 30). En otro caso, siguiendo a SEMPERE NAVARRO, la ausencia de prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal y determina, en ltima instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesin del derecho fundamental del trabajador. En este sentido, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportacin de la prueba que concierne a la parte actora, pero deber superarse inexcusablemente el umbral mnimo de aquella
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proteger a la parte ms dbil de la relacin de trabajo, en realidad responde a razones exclusivamente utilitaristas (ajenas a estas consideraciones), pues, la inversin de la carga de la prueba constituye en algunos supuestos el nico medio para alcanzar una verdad procesal aceptable520. No obstante, en los supuestos de nulidad objetiva se establece una regla particular que gira alrededor de un juego de presunciones: si el empresario es incapaz de demostrar la procedencia de su decisin, no cabe la calificacin de improcedencia, debindose entender que es nula. En este sentido, en principio, la acreditacin de que el despido coincide cronolgicamente con la situacin legalmente protegida es suficiente para hacer recaer sobre el empresario la necesidad de probar la concurrencia de un motivo que justifique la resolucin del contrato, so pena de calificarse como nulo (con independencia por tanto de si es discriminatorio o no) y, consiguientemente, exonerando al trabajador de la prueba de indicios521.
conexin necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retricas o falta la acreditacin de elementos cardinales para que la conexin misma pueda distinguirse, haciendo verosmil la inferencia, no se podr pretender el desplazamiento del onus probando al demandado. SEMPERE NAVARRO. Despido de trabajadora embarazada. Vulneracin del principio de no discriminacin del art. 14 CE. AJA n 567, 2003, versin digital (BIB 2003\71). Vid. al respecto tambin, LOUSADA AROCHENA. La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminacin y de la lesin de derechos fundamentales, op. cit., p. 35 y ss.; MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 352 y ss.; GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 96 a 110; GARCA-PERROTE ESCARTN. Causas del despido nulo. En Estudios sobre el despido disciplinario. 2 Edicin. ACARL. Madrid, 1992, p. 557 a 564; y SENRA BIEDMA y SNCHEZ TORRES. Aspectos sustanciales y procesales de los despidos antifamiliares. A propsito de las SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero, op. cit., p. 695 y ss. La doctrina de la inversin de la carga de la prueba ha sido asumida por la jurisprudencia (por todas, SSTS 24 de junio 1996, RJ 9088; y 2 de diciembre 2005, RJ 2006\515) y la doctrina judicial (por todas, STSJ Cantabria 18 de diciembre 2006, AS 2007\469) 520 SEGALS FIDALGO y ZAPIRAN BILBAO. Discrecionalidad empresarial y encubrimiento de decisiones anticonstitucionales. Consideraciones acerca de la prueba de indicios. ASoc n 17, 2003, versin digital (BIB 2003\1496). Un anlisis de la repercusin del art. 13, la D. Ad. 5 y la D. Final 4 LOI a las normas procesales laborales sobre la inversin de la carga de la prueba en, ARAMENDI SNCHEZ. Derivaciones procesales de la Ley de Igualdad (LO 3/2007), op. cit. (versin digital). 521 MELLA MNDEZ. Situacin de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social, op. cit. (versin digital); SEMPERE NAVARRO. La Ley Orgnica de Proteccin contra la violencia de gnero: aspectos laborales, op. cit. (versin digital); GORELLI HERNNDEZ. La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, op. cit., p. 791; PREZ DEL RO. La Ley 39/1999 de conciliacin de las responsabilidades familiares y profesionales de las personas trabajadoras: temas de debate, op. cit., p. 63; ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 220; ALBIOL MONTESINOS. La modificacin del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999, op. cit., p. 106 y 107; MOLINA GONZLEZ-PUMARIEGA. Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (El permiso parental por maternidad y la proteccin frente al despido tras la Ley 39/1999), op. cit. (versin digital); y La proteccin jurdica de la mujer trabajadora, op. cit., p. 295; MELNDEZ MORILLO-VELARDE. Sobre la calificacin del despido efectuado tras el disfrute del descanso por maternidad. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len 24 de julio 2000, op. cit. (versin digital); MARN ALONSO. Despido nulo (I): supuestos y efectos, op. cit., p. 339; GARRIGUES GIMNEZ. La maternidad y su consideracin jurdico-laboral y de Seguridad Social, op. cit., p. 162; BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 275; y CARDONA RUBERT. Despido de trabajadora embarazada como manifestacin de discriminacin directa por razn de sexo, op. cit. (versin digital). En contra, entendiendo que es preciso aportar indicios sobre el carcter discriminatorio del despido. PURCALLA BONILLA. Igualdad de trato y no discriminacin: la tutela antidiscriminatoria (en especial, por razn de sexo), op. cit. (versin digital).
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Sin embargo, parece que el TC ha endurecido este planteamiento, pues, en la STC n 342, 11 de diciembre 2006522, se declara que para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no basta que el trabajador tache de discriminatoria la decisin empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presuncin a favor de semejante alegato. Por tanto, siguiendo el criterio de las SSTC n 17, 30 de enero 2003523 y n 41, 25 de febrero 2002524, se afirma que al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente de la extincin del contrato ser preciso aadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexin lo uno (el factor protegido: embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretara la discriminacin: extincin contractual), por cuanto que el estado de gestacin constituye nicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesin del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneracin que por s solo desplace al demandado la obligacin de probar la regularidad constitucional de su acto. As pues, el mero dato del conocimiento por parte de la empresa del embarazo de la recurrente y el posterior despido, no puede constituir, por s solo (conforme a la doctrina expuesta) un indicio de discriminacin por razn de sexo. Es importante advertir que para que el rgano judicial declare la procedencia del despido es preciso que llegue a la conviccin que la resolucin nada ha tenido que ver con el disfrute de cualquiera de los derechos que tiene reconocidos el trabajador y que recogen los arts. 55.5 TRET y 108.2 TRLPL525. En este sentido el TC viene exigiendo que la decisin empresarial responda a las exigencias de objetividad, racionalidad y proporcionalidad526. Debindose exigir, por tanto, siguiendo a GARCA LVAREZ, un especial esfuerzo para eliminar toda sospecha de finalidad discriminatoria en el despido, endurecindose as an ms la posicin probatoria del empresario en la tradicional prueba de indicios527. La sentencia que declare el despido nulo, comportar el cese inmediato del comportamiento empresarial lesivo, la ineficacia de la decisin extintiva con efectos ex tunc, con la consiguiente restitucin al trabajador a su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitacin, como si el despido no se hubiere producido; as como el abono de una indemnizacin por los daos y perjuicios causados (y la posibilidad de sancionar al empresario administrativamente, ex art. 8.12 LISOS)528.
RTC 342. RTC 17. 524 RTC 41. 525 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (I a III). RL 1999 II, p. 48. 526 Vid. al respecto, LOUSADA AROCHENA. La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminacin y de la lesin de derechos fundamentales, op. cit., p. 50 y ss. 527 GARCA LVAREZ. La extincin discriminatoria, op. cit., p. 114. 528 STS 12 de junio 2001 (RJ 5931). Vid. al respecto supra. No obstante, para un sector de la doctrina, en los supuestos de nulidad objetiva no cabe reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios ni tampoco es posible sancionar al empresario administrativamente, salvo que se acredite que efectivamente concurre un mvil
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Es importante reiterar que, desde una perspectiva sustantiva, hasta este estadio la calificacin de nulidad no difiere de la de improcedencia. Es en la dimensin procesal donde se identifican las especificidades, pues, en la improcedencia se admite la posibilidad de cumplir por equivalente. La doctrina laboral ha destacado que la nulidad de la decisin extintiva es una derivacin del propio texto constitucional (se produce por imperativo del propio mandato constitucional), de forma tal que no se encuentra sujeta a la interpretacin o a los cambios de voluntad del Legislador ordinario. De tal modo que lo previsto en el art. 55.5 TRET y en el art. 108.2 TRLPL tiene efectos puramente declarativos (pues, el margen de que dispone el Legislador al respecto es nulo)529. Tal y como se ha expuesto con anterioridad, la ineficacia ex tunc de la decisin empresarial no es un efecto exclusivo de la nulidad del despido, sino que tambin puede predicarse de los supuestos de improcedencia. La cuestin, entonces, radica en averiguar si efectivamente el cumplimiento especfico de la readmisin (as como la ejecucin en sus propios trminos) es una consecuencia intrnseca a la proteccin del derecho fundamental o bien se trata de una circunstancia que responde a motivaciones de poltica legislativa. En otras palabras, la cuestin est en determinar si la readmisin es la nica forma de reparar la lesin del derecho fundamental o bien debe admitirse otras medidas reparadoras. El TC parece tener claro que el cumplimiento de la obligacin in natura deriva del propio texto constitucional, pues, comporta en trminos de PURCALLA BONILLA530 - un plus de censura jurdica531. De tal modo que de no procederse a la readmisin, el bien jurdico protegido y lesionado no ha sido adecuadamente amparado, pues, de no procederse de este modo, el agresor acabara salindose con su inconstitucional pretensin. Sin negar la fortaleza de este argumento, cabe realizar algunas consideraciones (especialmente por su aplicacin generalizada sin admitir particularizaciones). En primer lugar, el TC, en vez de declarar la inconstitucionalidad del TRLPL80 al respecto, se limit a reinterpretar su contenido, a travs de lo que la doctrina ha calificado como un autntico juego dialctico532. Probablemente si la readmisin en sus propios trminos hubiera sido un efecto intrnsecamente unido a la lesin de un derecho fundamental, el TC no habra tenido ms remedio que declarar su inconstitucionalidad. En segundo lugar, es discutible que la lesin de un derecho fundamental inexorablemente deba traducirse en la readmisin obligatoria, si se tiene en
discriminatorio. FITA ORTEGA. El despido de la trabajadora que, tras la maternidad, se encuentra disfrutando de sus vacaciones anuales retribuidas, op. cit. (versin digital). 529 CASAS BAAMONDE. Irregularidad formal, fraude de ley y nulidad del despido disciplinario, op. cit., p. 83 y 84; y BLANCO MARTN. La regulacin del despido disciplinario en la nueva legislacin laboral, op. cit., p. 451 y 452. Recogiendo este planteamiento, GARCA LVAREZ. La extincin discriminatoria, op. cit., p. 107. 530 PURCALLA BONILLA. Igualdad de trato y no discriminacin: la tutela antidiscriminatoria (en especial, por razn de sexo), op. cit. (versin digital). 531 As lo corrobora la STC n 38, 23 de noviembre 1981 (RTC 38). 532 ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 229.
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cuenta que la indemnizacin hace las veces de la readmisin y que el propio TC ha admitido la validez del cumplimiento de la prestacin por equivalente desde un punto de vista constitucional533. En tercer lugar, cabe pensar que en ocasiones la solucin (la readmisin forzosa, incluso, en contra de la voluntad del ofendido) no tiene porqu ser la solucin ms idnea, incluso en aras a satisfacer adecuadamente la proteccin del derecho fundamental. Pudindose generar situaciones en las que la solucin acabe agravando la lesin inicial (dando pie a situaciones insostenibles y empujando al trabajador a buscar una solucin extrajudicial que le permita salir indemnizadamente de la empresa pero al margen de todo control judicial, con el riesgo que ello comporta). Pudindose discutir que la justificacin a esta reaccin sea que la ofensa excede del plano estrictamente individual y que lo se est protegiendo es un inters social en su conjunto (orden pblico) y la legalidad constitucional (el supremo derecho a la igualdad); pues, a fin de cuentas, quien est padeciendo la lesin es el trabajador individualmente considerado. Por otra parte, el propio ordenamiento jurdico ya prev medidas sancionadoras (administrativas), dirigidas, en principio, a proteger el inters colectivo. En cuarto lugar, derivado de lo anterior, la doctrina judicial que posibilita la resolucin del contrato ex art. 50 TRET, en los supuestos en los que se observa que la readmisin se est dilatando tanto en el tiempo que permite presumir que no se va a proceder nunca, debera recibir el calificativo de inconstitucional. Y, finalmente, a pesar de las dificultades para monetizar este tipo de lesiones, no debe olvidarse el efecto disuasivo que tendra sobre el agresor el hecho de que los rganos jurisdiccionales le obligaran a abonar generosas indemnizaciones por daos y perjuicios (probablemente, mucho ms intenso que la mera readmisin del trabajador). Por todo ello, parece que lo ms adecuado sera que fuera el propio trabajador el que pudiera elegir si prefiere continuar o no en su puesto de trabajo. Por otra parte, tal y como se ha apuntado, el trabajador est facultado para reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios. Posibilidad jurdicamente coherente y jurisprudencial, primero, y normativamente, despus, admitida. Indemnizacin que, no se olvide, podr reclamarse incluso en el supuesto de que la readmisin no sea posible (ex art. 284 TRLPL).
c.2.- La ejecucin del despido nulo.
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STC n 58, 29 de junio 1983 (RTC 58). Vid. en la doctrina al respecto, GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 181 y ss.
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La ejecucin del despido calificado como nulo est regulada en los arts. 280 a 284 TRLPL534. Segn lo previsto en estas normas, la readmisin debe ejecutarse en sus propios trminos, esto es, debe procederse a la inmediata readmisin con abono de los salarios dejados de percibir. Sin posibilidad de que el trabajador pueda solicitar al rgano judicial el cumplimiento por equivalente535. El objetivo de este procedimiento de ejecucin (farragoso, largo y complicado) es presionar al empresario a readmitir nuevamente mediante estmulos psicolgicos536. Este trmite puede descomponerse en tres fases diferenciadas537. En primer lugar, solicitada la readmisin por el trabajador538 (en el plazo desde la firmeza de la sentencia de veinte das o de tres meses539), el Magistrado debe requerir al empresario para que lo readmita en su puesto de trabajo en un plazo de tres das hbiles540 (sin perjuicio de la posibilidad, a instancia del trabajador, de imponer alguna de las medidas descritas en el art. 282 TRLPL art. 280.2 TRLPL541). Si la readmisin no se efecta o bien es irregular, el trabajador en un plazo de veinte das a contar desde el tercero en el que se debi efectuar la readmisin542, puede acudir (de nuevo543) al Juzgado de lo Social a solicitar la ejecucin de la sentencia (segundo trmite). En tal
Procedimiento que, como se ha expuesto, tambin es aplicable a los supuestos en los que es el trabajador el que ostenta el denominado derecho de opcin (bien por ser aforado, bien porque se lo haya reconocido el convenio colectivo o pacto individual). Para ANDINO AXPE, tambin es aplicable para los supuestos de declaracin de nulidad de la medida empresarial que modifica sustancialmente las condiciones de trabajo. ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 279. Para ROS SALMERN, cabe acudir a la ejecucin en sus propios trminos en los supuestos de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y de traslado declaradas nulas por incurrir en fraude de ley. ROS SALMERN. Despido disciplinario, op. cit., p. 336 a 339. Y no, en cambio, para los supuestos de readmisin acordada en conciliacin judicial o extrajudicial. 535 ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 119. Aunque como indica la propia autora, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que por mutuo acuerdo de las partes se opte por el cumplimiento del id quod interest, aunque la validez de este pacto puede quedar desvirtuada por lo previsto en el art. 244 TRLPL (p. 120). 536 ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 279 y 280. 537 En este sentido, se sigue la exposicin que propone ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 412 y ss. 538 Con carcter previo, a diferencia de la ejecucin por equivalente, para la ejecucin en sus propios trminos, la norma no especifica si el empresario tiene un plazo para el cumplimiento (extrajudicial) de la obligacin especfica o no. Para un sector de la doctrina, el empresario no tiene, a diferencia de lo previsto en el art. 276 TRLPL, un plazo para efectuar la readmisin, porque es obligatoria per se. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 556; y MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 896 y 897. 539 Solucin que se obtiene de la interpretacin conjunta de los arts. 241 y 277.2 TRLPL. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 557. En cambio, otros autores abogan por la aplicacin del art. 277 TRLPL. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 897; ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 280 y 281; y ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 414 y 415. 540 GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 206. 541 Una opinin crtica a esta posibilidad en, ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 416; y MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 898. 542 La doctrina ha criticado que se prevea el mismo plazo para los supuestos de readmisin irregular y de no readmisin, pues, se trata de situaciones diferenciadas, cuyo conocimiento por parte del trabajador en ocasiones no puede producirse del mismo modo. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 559. 543 Extremo criticado por la doctrina. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 559 y 560.
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caso, las partes son citadas en un plazo de cuatro das, con el fin de alegar y probar lo que estimen conveniente conforme a derecho si se ha producido o no la readmisin, o bien, si se ha efectuado en condiciones distintas a las disfrutadas con anterioridad al despido544. Practicado este trmite, el Juez debe declarar si la readmisin se efectu o no conforme a derecho, requiriendo en su caso al empresario para que readmita al trabajador en su puesto de trabajo en un plazo de cinco das545. Para el caso de que el empresario persista en su negativa a readmitir al trabajador (y tras una tercera queja de ste tercer trmite), el rgano judicial puede adoptar algunas medidas a fin de compelerle al cumplimiento especfico de la obligacin o, por lo menos, a posibilitar en la medida de lo posible - que en la prctica se produzcan los mismos efectos como si se hubiera producido (art. 282 TRLPL); o, en otras palabras, se tratarn de proteger los derechos del trabajador hasta donde sea posible546. No obstante, conviene tener presente que al tratarse de una obligacin personalsima, no va a ser posible sustituir la voluntad del empresario sino que lo que se aspira es a doblegarla, forzndole a su cumplimiento. En concreto, tales medidas son: en primer lugar, que el trabajador siga percibiendo el salario en las mismas circunstancias que si estuviera efectivamente readmitido547. En segundo lugar, que permanezca en alta y cotizando a la Seguridad Social. Y, finalmente, si se trata de un representante de los trabajadores (unitario o sindical) que contine desarrollando las funciones que le son propias. Todas estas previsiones no son ms que la consecuencia lgica de entender que el contrato sigue vigente sin solucin de continuidad, de tal modo que, en tanto que la relacin laboral subsiste, el trabajador debe continuar percibiendo la remuneracin debida, ex art. 30 TRET548.
En este caso, se produce una remisin a los arts. 278 y 279.1 TRLPL. Circunstancia criticada por la doctrina en tanto que no se incorpora medida ejecutoria alguna, sino que se constrie a producir un nuevo o segundo requerimiento al empresario, para que normalice la relacin en un plazo de cinco das (art. 281.2 TRLPL). Extremo ciertamente incompresible si se tiene en cuenta que en el primer trmite el juez est facultado para imponer tales medidas ejecutorios y en este segundo, a pesar de la constatacin del incumplimiento empresarial de la obligacin especfica, no se posibilita. ROS SALMERN. La ejecucin de sentencias firmes en despido, op. cit., p. 413, 418 y 419. 546 ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 560. En este sentido, la doctrina ha criticado que estas medidas no pueden calificarse como suficientes, pues, adems del salario, el alta y la cotizacin, la relacin de trabajo tiene un contenido ms amplio. ROS SALMERN. Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de las sentencias de despido, op. cit., p. 125. 547 En concreto, con la misma periodicidad y cuanta que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por va de Convenio Colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisin en la debida forma. A tal fin, el Juez despachar ejecucin, en tantas ocasiones como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario, hacindose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que fueran venciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisin de forma regular, acuerde la devolucin al empresario del saldo existente en esa fecha. Para el supuesto de que el trabajador haya estado prestando servicios para terceros (a diferencia de lo previsto para los supuestos de ejecucin provisional), no proceder reduccin alguna, pues, de otro modo, se eliminara el efecto coactivo de la norma. SSTS 13 y 20 de marzo 1991 (RJ 1851 y 1882). En la doctrina, MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 900; y DE LA VILLA GIL. Los efectos del despido nulo, op. cit., p. 582 y 583. 548 Cfr. ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 252; y RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 477 y 478. Por otra parte, un sector de la doctrina ha descartado la posibilidad de que las partes transaccionen al respecto, aunque admite que de hecho no haya manera
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A fin de persuadir al empresario para la efectiva readmisin del trabajador, cabe la posibilidad de imponer un apremio pecuniario cuyo importe debe ingresarse en el Tesoro Pblico (ex art. 239 TRLPL)549. Finalmente, para el caso de que la readmisin no sea posible (por cese o cierre de la empresa), el rgano judicial puede declarar extinguida la relacin laboral (art. 284 TRLPL)550. En tal caso, la empresa est obligada al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la del auto que extinga la relacin laboral, al pago de la indemnizacin legal tasada por despido improcedente y, adems, a discrecin del rgano judicial (en funcin de los daos
de limitar cualquier otro acuerdo extrajudicial. DE LA VILLA GIL. Los efectos del despido nulo, op. cit., p. 585. Defendiendo la imposibilidad de transaccionar, ANDINO AXPE. Ejecucin en el orden jurisdiccional social, op. cit., p. 285. 549 Sin embargo, para un sector de la doctrina la derogacin de la multa prevista en el antiguo art. 282 de la Ley de Procedimiento Laboral (a raz de la promulgacin de la Ley 11/1994) comporta la eliminacin de la posibilidad de imponer medidas de coercin indirecta sobre el despido. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 134 y 135. En contra, con mejor doctrina a nuestro juicio, abogando por la aplicacin de la regla prevista en el art. 238 TRLPL, RODRGUEZ FERNNDEZ. La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, op. cit., p. 479; ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 266; y MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 383. 550 La doctrina ha discutido qu debe entenderse por cese o cierre de la empresa. Para algunos autores, debe abogarse por una interpretacin flexible, pues, no se trata del cierre patronal, ni de la disolucin de la sociedad, sino que bastara el cese de parte de la empresa, centro, instalacin o actividad que determine la paralizacin de la labor productiva y, por tanto, la imposibilidad de readmisin en las mismas condiciones. MOLERO MANGLANO. El incidente de no readmisin, op. cit., p. 927; y FERNNDEZ LPEZ. Ejecucin provisional y definitiva en los procesos de despido. En El rgimen del despido tras la reforma laboral (Ed. Aparicio Tovar y Baylos Grau). Ibidem. Madrid, 1995, p. 167. No obstante, a pesar de los intentos de realizar una interpretacin flexible del supuesto previsto en el citado precepto, debe tenerse en cuenta que estas interpretaciones topan con la inflexible literalidad del precepto. GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 234. Otros autores, con mejor doctrina a nuestro entender, abogan por una interpretacin restrictiva. GRATE CASTRO. Los salarios de tramitacin. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido, op. cit., p. 218. La doctrina judicial entiende que si bien el artculo 284 TRLPL no define el cierre o cese de la empresa (), la imposibilidad de readmitir por cese o cierre de la empresa obligada, segn el artculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral, no es coincidente con el supuesto de cese o cierre de un centro, con posibilidad de readmitir en otro. STSJ Cantabria 22 de septiembre 2004 (AS 2747). En trminos similares, para la STSJ Galicia 15 de febrero 2002 (AS 361) no puede aplicarse el art. 284 TRLPL en un supuesto en el que hubo cierre de la peluquera, pero el mismo no lleg a determinar (la imposibilidad de readmitir) que es presupuesto de la norma, siendo as que se reanuda la misma actividad laboral, intentndolo en el mismo espacio fsico - bajo alquiler - y llevndolo a cabo finalmente en otro local, situado en sus relativas cercanas. En cambio, abogando por una interpretacin extensiva del art. 284 TRLPL, STSJ Catalua 24 de octubre 2003 (AS 2004\215). Un comentario a esta sentencia en, RUANO ALBERTOS. Imposibilidad de ejecucin especfica: circunstancias asimilables a los supuestos previstos en el art. 284 LPL. ASoc n 2, 2004, versin digital (BIB 2004\330). Finalmente, para la STSJ Madrid 8 de julio 2003 (AS 3533) La actuacin del precepto (art 284 LPL) es estrecha pues el supuesto de hecho viene referido exclusivamente al cierre de la empresa o cese de la actividad empresarial, efectos que han sido extendidos en sede judicial a todo supuesto de incumplimiento imposible de la ejecucin in natura. Ahora bien, para los supuestos en los que el empresario se niegue a ejecutar la readmisin hasta el punto que su dilacin en el tiempo permite interpretar que la misma nunca va a llevarse a cabo, el citado Tribunal estima que el trabajador tiene expedita la va del art. 50.1.c) TRET dado que nos encontramos ante un grave incumplimiento empresarial de las obligaciones contractuales de ocupacin efectiva y anejas. Ahora bien, en tanto que este cauce genera dos inconvenientes para el trabajador (1.- el coste de la apertura de un nuevo proceso judicial y la consiguiente demora en la solucin del conflicto que aqul representa; y 2.- en la indemnizacin acordada conforme al art. 50 TRET nunca tendra cabida la indemnizacin adicional del art. 279.2.b TRLPL), debe permitirse un cauce de excepcin a la ejecucin especfica dado que otra va puede conducir al trabajador a sufrir indefinidamente la situacin de incumplimiento empresarial. Por ello, la contumaz negativa empresarial a la reincorporacin y la voluntad de extincin del trabajador manifestada ante el incumplimiento debe producir el efecto de sustituir la obligacin de hacer por otra de dar que ponga fin a una situacin perjudicial para el trabajador y cuyo origen se encuentra en el incumplimiento del empresario. Se trata, en suma, de la simple aplicacin del art. 1124 CC. Compartiendo este criterio en la doctrina, GARCA LVAREZ. La extincin discriminatoria, op. cit., p. 126 y 127.
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y perjuicios sufridos por el trabajador), al abono de una indemnizacin de 15 das por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades551.
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Pese a que el art. 284 TRLPL se refiere al art. 279.1 TRLPL, debe entenderse que lo hace al apartado 2 del mismo precepto.
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El anlisis efectuado en este Epgrafe ha tratado de poner de manifiesto la importancia del rgimen jurdico del despido en la promocin de la estabilidad en el empleo y, especialmente, su carcter de instrumento privilegiado. Para ello, se ha tratado de delimitar su naturaleza jurdica, no slo porque existe una gran controversia doctrinal al respecto, sino porque de la misma se derivan aspectos de trascendental alcance en la proteccin de la continuidad del empleo. De lo expuesto, podemos concluir que el despido es un supuesto de resolucin por incumplimiento grave y culpable del trabajador, esto es, una derivada de la regla prevista en el art. 1124 CC. La afirmacin de la naturaleza contractual de la facultad resolutoria del empresario tiene un profundo alcance, especialmente, porque desde una perspectiva global de las facultades de alteracin reconocidas a ambas partes contratantes, y en concreto de las resolutorias, es un elemento trascendental para sostener su fundamento constitucional en el derecho al trabajo (art. 35 CE), rebatiendo las tesis que lo ubican en la esfera de la libertad de empresa (art. 38 CE). La resolucin del contrato sin motivo suficiente y por incumplimiento de los requisitos formales (ad solemnitatem) motiva la nulidad del negocio jurdico en que consiste el despido y la consiguiente obligacin del empresario al cumplimiento de lo pactado (en este caso, a readmitir al trabajador a su situacin original), as como la responsabilidad por mora del empresario (naturaleza salarial de los salarios de tramitacin). El denominado derecho de opcin, principal llave de la continuidad en el empleo y objeto de deseo por parte de los trabajadores, no es ms que una simplificacin de la lgica que impulsa el proceso ejecutivo de las obligaciones personalsimas (que se inicia en 1908 con la Ley de Tribunales Industriales). Y, la indemnizacin legal tasada no es ms que la prestacin por equivalente por la no readmisin. Lo que, acudiendo supletoriamente al Derecho comn y, en concreto al art. 1124 CC, admite la posibilidad de exigir una indemnizacin de daos y perjuicios en las resoluciones injustificadas (aunque se produzca la readmisin) y, por tanto, no slo cuando se produzca una vulneracin de derechos fundamentales (como ya admite el art. 181 TRLPL). La posibilidad de limitacin de la responsabilidad por mora (si se reconoce la improcedencia antes de la conciliacin preprocesal), simplemente es un estadio ms en el proceso evolutivo de la institucin del despido iniciada con la Ley de Tribunales Industriales de 1908, auspiciada (o precipitada) por el principio de economa procesal. Teniendo en cuenta que, reconocida inicialmente la improcedencia, el empresario no est facultado para defender la procedencia en un juicio.
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Los aspectos formales del despido juegan un papel sustancial en la proteccin del empleo, convirtindose en uno de los elementos ms importantes del estatuto protector del trabajador. Especialmente, si se admite que se trata de un supuesto de resolucin extrajudicial. Sin obviar el punto de inflexin que supuso la reforma de 1994, debe defenderse la naturaleza ad solemnitatem de los requisitos de forma (a pesar de que no conlleve la calificacin de nulidad); pues, de otro modo, difcilmente podra entenderse las consecuencias jurdicas que su incumplimiento acarrea (la readmisin o la prestacin por equivalente). Recurdese que las diferencias entre la calificacin de nulidad e improcedencia deben ubicarse en el plano estrictamente procesal y no en el sustantivo (hablamos recurdese - de la sustantivizacin de las normas procesales), pues, ambas son una manifestacin de una conducta ilcita. De todos modos, a pesar de la importancia que (en apariencia) se quiere dar a los requisitos de forma - como evidencia la ilicitud del despido en caso de su incumplimiento -, el sistema juega con una ambigedad calculada (decantada, no obstante, hacia los intereses empresariales), pues, admite vas para neutralizar las garantas vinculadas a la formalizacin del despido, o mejor dicho, para subsanar los posibles descuidos del empresario (en especial, arts. 55.1.2 TRET y 110.4 TRLPL). La exigencia de requisitos procedimentales especficos para determinados colectivos de trabajadores, y la consiguiente existencia de estatutos protectores diferenciados, pone de manifiesto el carcter instrumental de la estabilidad en el empleo para la salvaguarda de otros fines de carcter social (en este caso, la libertad sindical). En este sentido, el papel de la jurisprudencia ha sido especialmente relevante (a la vez que ambivalente), pues, mientras que se ha optado por exigir el expediente previo a cualquier supuesto resolutorio por incumplimiento imputable (ms all del ejercicio del mandato representativo), en paralelo, (discutiblemente) se ha negado a extenderlo al resto de supuestos resolutorios (imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad) y, adems, ha optado por suavizar las exigencias formales (relativizando los efectos derivados de su incumplimiento). En lo relativo a la ejecucin definitiva del despido, especialmente, comunicada al trabajador la voluntad de readmitirlo, el sistema se muestra excesivamente permisivo con los cambios de opinin sobrevenidos del empresario. Sin que las numerosas (y costosas) fases en que consiste el proceso ejecutivo contribuyan de un modo decisivo a decantar la balanza hacia la readmisin. Evidencindose, dado su extraordinario coste para el trabajador y la Administracin de Justicia, la necesidad de prever sanciones ms severas y/o restringiendo la discrecionalidad atribuida hoy en da a los rganos jurisdiccionales para su imposicin. La declaracin de nulidad (en caso de vulneracin objetiva y subjetiva de derechos fundamentales) es una medida particular desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, pues, en puridad, no puede afirmarse que la continuidad del contrato de trabajo y, en especial,
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el efectivo inters del trabajador por ella, sea el fin ltimo perseguido por la norma (aunque esta sea el principal efecto visible), sino el instrumento para alcanzar un objetivo de mayor alcance: la proteccin de los derechos fundamentales. Y, en este sentido, la influencia del Derecho Comunitario ha sido primordial. Desde esta perspectiva tambin se explica el incremento sustancial de los factores dirigidos a disuadir al potencial agresor (sancin administrativa LISOS - y posible reclamacin de daos y perjuicios art. 181 TRLPL) y, sobre todo, que el sistema judicial en la fase ejecutiva no repare en gastos para exigir el cumplimiento in natura de la readmisin. Aunque, quizs, sera deseable una reforma del TRLPL a fin de agilizar el proceso (para evitar la actual dilacin para imponer medidas coactivas y as persuadir al empresario al cumplimiento inmediato de la obligacin in natura). Atendiendo a la relativizacin de los efectos derivados del incumplimiento de los requisitos de forma y de las facilidades para el cumplimiento por equivalente, intensificadas en tanto que la opcin por la readmisin puede ser fcilmente revocada en la fase ejecutiva, se evidencia que el cumplimiento de la obligacin in natura tiene un marcado carcter restrictivo. En definitiva, la respuesta legal frente al despido improcedente se erige en uno de los parmetros ms importantes para evaluar la intensidad con la que se quiere preservar el empleo. Entendemos que el concepto de estabilidad real (en contraposicin al de estabilidad obligacional) que emplea la doctrina laboral no puede circunscribirse estrictamente a los supuestos de readmisin obligatoria, sino que es perfectamente exportable a los supuestos de extincin injustificada con el abono de una compensacin econmica (todo depende del importe de la misma y del coste de oportunidad del empresario). Y la posibilidad de exigir una indemnizacin de daos y perjuicios en las resoluciones injustificadas (nulas y tambin improcedentes), a pesar de la suavizacin de las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos de forma y de las facilidades para cumplir por equivalente en la fase ejecutiva, permiten afirmar que la estabilidad en el empleo se encuentra en expansin. Por otra parte, la regulacin jurdica del despido puede analizarse desde otros puntos de vista. Uno de ellos es el que ofrece el anlisis econmico. En este sentido, puede anticiparse que el mrito de su aparato analtico radica en que puede ofrecernos una posible explicacin (entre otras posibles) de cmo la norma incide en el comportamiento de los individuos, desvelando una dimensin de los fenmenos asociados al cumplimiento de la norma muy interesantes. Por el momento basta afirmar que, desde el instante que se admite la substitucin de la prestacin in natura por el id quod interest, puede aseverarse que se est fijando un precio de salida al contrato (lo mismo sucedera si finalmente se admitiera la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios). Se est fijando un precio a una determinada conducta (y un nivel de permisividad). O, lo que es lo mismo, se est supeditando la continuidad en el empleo al coste de oportunidad del empresario.
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Las derivaciones conceptuales y prcticas de este modo de observar la regulacin del despido son extraordinariamente relevantes, no slo para comprender el funcionamiento de la normas jurdicas, sino para poder articular otros modelos legales que se ajusten mejor a los objetivos socialmente deseados. La pregunta ya enunciada anteriormente es si con el importe de las indemnizaciones legales previstas en la legislacin vigente se alcanza el nivel de permisividad de una determinada conducta socialmente reprobable que se estima como satisfactorio para la sociedad.
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2.- La resolucin del contrato a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario como manifestacin de la estabilidad en el empleo.
Al igual que el empresario, el trabajador tambin est revestido de una facultad resolutoria para los supuestos en los que aqul incumpla por motivos imputables (art. 49.1.j TRET)552. Sin perjuicio, claro est, de que en vez de resolver el contrato, opte por exigir el cumplimiento de lo pactado553. De hecho, puede afirmarse (aunque la doctrina no es pacfica) que se trata de una aplicacin al mbito del Derecho del Trabajo de la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC554. La resolucin del contrato es consecuencia de la actitud de quien, razonablemente, no confa ya en obtener la satisfaccin propia de la persona que trabaja por cuenta de otro; esto es, de alguien que se ve forzado a resolver el contrato de trabajo injustificadamente provocado por la conducta de su empresario555. Frente a la facultad de dimisin del trabajador, la regla prevista en el art. 50 TRET pretende evitar que se fuerce al trabajador por va indirecta (a travs del incumplimiento sistemtico de lo pactado) a abandonar el trabajo sin compensacin alguna556. Pero al mismo tiempo, la incidencia de la estabilidad en el empleo lleva a incrementar
Facultad que viene siendo reconocida en la legislacin laboral desde antiguo (arts. 22 CT26; 89.7 LCT31; 78 LCT44; y 21.2 LRL76). Vid. al respecto con mayor detalle, entre otros, PENDAS DAZ. La extincin causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. ACARL. Madrid, 1992. 553 ALONSO OLEA. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador. RPS n 126, 1980, p. 142; y La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador. RPS n 118, 1978, p. 77. 554 En la jurisprudencia, STS 3 de abril 1997 (RJ 3455). En la doctrina judicial, por todos, STSJ Pas Vasco 23 de enero 2007 (JUR 121806). Y, en la doctrina laboral, ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador. RT n 93, 1989, p. 21; BORRAJO DACRUZ. Reinterpretacin jurisprudencial del artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores. En Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. MTSS. Madrid, 1990, p. 18; FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. En La extincin del contrato de trabajo. El despido. CGPJ. Madrid, 1992, p. 143; DE MIGUEL LORENZO. La extincin causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Civitas. Madrid, 1993, p. 23 y ss.; y SIERRA HERRERO. Extincin del contrato por voluntad del trabajador (jurisprudencia en unificacin de doctrina sobre el art. 50 TRET). AL n 6, 2007, p. 703. En contra, GARCA FERNNDEZ. La terminacin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Palma de Mallorca, 1983, p. 76 y ss.; CRUZ VILLALN. La resolucin contractual por modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo. RL 1988 I, versin digital (La Ley 259/2001); DURN LPEZ. Resolucin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y despido. RL 1990 I, p. 368; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y FERNNDEZ LPEZ. La voluntad del trabajador en la extincin del contrato de trabajo. La Ley- Actualidad. Madrid, 1998, p. 134 y 135; SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Aranzadi. Pamplona, 2001, p. 32. Autores que, pese a afirmar que en los supuestos de los apartados b) y c) del art. 50.1 TRET el trabajador se limita a actuar ante un supuesto en el que lo sucedido no de lo dicho en el art. 1124 CC, cuando se refiere al apartado a) del citado artculo no puede hablarse propiamente de la existencia de un incumplimiento empresarial. Discusin que ser analizada posteriormente con mayor detalle. 555 STSJ Pas Vasco 23 de enero 2007 (JUR 121806). O, como se ha afirmado en la doctrina, debe tratarse de conductas empresariales que impliquen una frustracin del programa de prestaciones mutuas, que produzcan efectos exorbitantes sobre la posicin jurdica del trabajador, tales, que ste no se encuentre jurdicamente obligado a soportarlos, porque, al cabo, alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultaban trascendentes para la permanencia del vnculo. FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 140. 556 Un anlisis pormenorizado de la distincin entre la dimisin y la resolucin del contrato ex art. 50 TRET en, FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit.; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y FERNNDEZ LPEZ. La voluntad del trabajador en la extincin del contrato de trabajo, op. cit.
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la dificultad de que este supuesto resolutorio prospere, de modo que slo se admiten aquellos incumplimientos empresariales que frustren gravemente el programa de prestaciones557. Lo curioso del caso es que, como ya se ha puesto de manifiesto, este mismo planteamiento resolutorio no se exporte cuando se habla del empresario (y del despido). Sin duda, enlazando con lo apuntado con ocasin del despido, no parecen existir motivos suficientemente poderosos para justificar que si el trabajador tiene una facultad resolutoria para los supuestos de incumplimientos graves y culpables del empresario, la facultad de ste deba calificarse jurdicamente de un modo diferente558. Del mismo modo que con el despido, la aceptacin de la naturaleza resolutoria de la facultad reconocida al trabajador ex art. 50 TRET tiene una importancia capital desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, desde el instante que posibilita la compatibilidad de la indemnizacin legal tasada con una indemnizacin de daos y perjuicios. Antes de incidir en esta importantsima dimensin de este instituto, conviene tener en cuenta que, apartndose un poco de la configuracin legal del despido, puede afirmarse que el impacto del principio de conservacin del negocio jurdico en esta institucin es ciertamente visible, permeando intensamente en su conceptuacin y, consiguientemente, impregnando los pilares sobre los que se asienta su regulacin jurdica. En definitiva, la voluntad del Legislador es, en la medida de lo posible, restringir el recurso a este supuesto de ineficacia contractual. Y, para ello, se prevn una serie de obstculos, que, en definitiva, vienen a fortalecer la continuidad del contrato de trabajo.
2.1.- Factores fortalecedores de la estabilidad en el empleo presentes en la facultad resolutoria del trabajador por incumplimiento empresarial.
Como primera manifestacin de esta intensificacin de la voluntad de salvaguardar la vida del contrato, debe destacarse que esta facultad resolutoria del trabajador tiene un carcter esencialmente judicial559. Circunstancia, sin duda, relevante, pues, mientras no se solvente la
FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 141; y SAMPEDRO CORRAL. La extincin causal del contrato de trabajo a instancia del trabajador, op. cit., p. 44. No obstante, un sector de la doctrina estima que el extremado endurecimiento de las condiciones que exige la jurisprudencia para que pueda prosperar la accin resolutoria-resarcitoria no trata de, como ocurre con la resolucin civil por incumplimiento, asegurar el principio de conservacin del negocio, sino de justificar el derecho del trabajador a ser indemnizado. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y FERNNDEZ LPEZ. La voluntad del trabajador en la extincin del contrato de trabajo, op. cit, p. 137 y 138. 558 En trminos similares, FERNNDEZ LPEZ afirma que al trabajador le asiste un poder semejante al que asiste al empresario para dar por concluida la relacin por causa justificada, si se frustran objetivamente las expectativas que le ha generado el vnculo contractual. FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 149. 559 La extincin del contrato a instancia del trabajador, por tanto, no puede ser decidida motu propio por s mismo. SAMPEDRO CORRAL. La extincin causal del contrato de trabajo a instancia del trabajador, op. cit., p. 37.
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controversia en esta sede, el trabajador, salvo contadas excepciones560, debe seguir prestando sus servicios (si no quiere que se entienda que ha desistido del contrato o que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable por faltas de asistencia injustificadas561). Lo cual es, por otra parte, lgico atendiendo al carcter constitutivo de la sentencia562. Siguiendo con los aspectos procesales de esta facultad, conviene recordar que en lo relativo al plazo para interponer la correspondiente accin debe entenderse aplicable el art. 59.1 TRET563. Y, el
STC n 225, 9 de diciembre 2002 (RTC 225). Supuesto en el que, como se sabe, se ha admite que el trabajador (periodista) paralice inmediatamente su actividad laboral y luego interponga la accin resolutoria, ante el cambio de orientacin ideolgica de la lnea editorial del peridico en el que presta sus servicios. Opcin que tambin ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina judicial en situaciones excepcionales. STS 18 de septiembre 1989 (RJ 6455); y SSTSJ Andaluca (Sevilla) 15 de febrero 1999 (AS 943). Vid. al respecto, ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 26 y 27; PENDAS DAZ. La extincin causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 47; DE MIGUEL LORENZO. La extincin causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 126 y ss.; VIQUEIRA PREZ. La resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 111 y ss.; y SAMPEDRO CORRAL. La extincin causal del contrato de trabajo a instancia del trabajador, op. cit., p. 42 a 44. 561 ATS 24 de mayo 2000 (RJ 4629). No obstante, ante la posibilidad de la concurrencia de reclamaciones cruzadas (resolucin a instancia del trabajador y despido o viceversa), es claro que el trabajador no va a poder continuar prestando sus servicios. En tal caso, si el trabajador resuelve y posteriormente el empresario despide; o bien, si la resolucin es posterior al despido, y siempre que el trabajador impugne la decisin extintiva empresarial, debe procederse (obligatoriamente) a la acumulacin de autos (que no de acciones), ex art. 32 TRLPL. En tal caso, a partir de la STS 23 de diciembre 1996 (RJ 9848), se entiende que debe valorarse la situacin en cada caso por ser extremadamente difcil acudir a reglas dogmticas y apriorsticas que fijen criterio sobre cul de ambas acciones ha de obtener primera respuesta, siendo posible el anlisis autnomo de una y otra cuando el alegado incumplimiento empresarial nada tenga que ver con el motivo rescisorio de la relacin por parte del empresario. Criterio no obstante matizado por la STS 25 de enero 2007 (RJ 2141), pues, si en la STS 23 de diciembre 1996 (RJ 9848) se entendi que primero haba que resolver la accin de extincin del contrato que haba sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido, produciendo consecuencias el eventual xito de la primera en la condena que se impusiera, de ser tambin acogida la segunda; se tratara por tanto de un criterio cronolgico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solucin, en la ms reciente a la hora de resolver que accin debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronolgico sustantivo que de prioridad a la accin que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo xito no impedir el examen de la accin de despido. Vid. al respecto, MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 129 a 131; BURGOS HERRERA. La acumulacin de despido y extincin de contrato de trabajo (art. 32 LPL). ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\1168); y SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 113 y ss. Por otra parte, el trabajador est facultado para ejercer la accin resolutoria con independencia de que haya otros trabajadores en la empresa en la misma situacin y no se hayan decidido a resolver el contrato. STS 29 de diciembre 1994 (RJ 10522). Y tambin puede resolver en las resoluciones ex art. 51 TRET mientras est vigente el expediente de regulacin de empleo. STS 5 de abril 2001 (RJ 4885). Interpretacin criticada por la doctrina por entender que fomenta conductas estratgicas por parte de algunos trabajadores que tratan de salir del marco comn del expediente de regulacin de empleo para obtener las indemnizaciones superiores de los arts. 50 y 56 del ET. DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, op. cit., p. 162. Apuntando este inconveniente con anterioridad a la STS 5 de abril 2001, FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 209 y 210. 562 SSTS 12 de julio 1989 (RJ 5461); 18 de julio 1990 (RJ 6425); y 23 de abril 1996 (RJ 3403). De tal modo que, como indica la ltima sentencia citada, para el supuesto de que el empresario recurra la sentencia que reconoce el incumplimiento contractual, el trabajador est obligado a seguir prestando sus servicios en la empresa hasta que la sentencia sea firme. Frente a esta solucin, DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA - siguiendo el planteamiento que DURN LPEZ propona en 1990 -, sostienen que cabe mantener la vigencia de la relacin pero con la posibilidad de suspenderla y en este caso reabrir el derecho a la reincorporacin al trabajo si se revocara el pronunciamiento de instancia que acord la resolucin. DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, op. cit., p. 160 y 161. Y SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI afirman que el hecho de que el trabajador deba solicitar la resolucin y que la sentencia judicial posea efectos constitutivos no significa necesariamente que el contrato de trabajo haya de estar vigente en el momento de recaer sentencia. SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 51.
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procedimiento, ser el ordinario (art. 76 y ss. TRLPL), salvo que se trate de una crisis concursal564. Por otra parte, como manifestacin evidente del propsito de facilitar la continuidad del contrato, conviene recordar que en estos supuestos no cabe solicitar la ejecucin provisional565. Si la sentencia no estima la pretensin del trabajador, ste debe continuar prestando sus servicios. Si la estima y es recurrida por el empresario, dado el carcter constitutivo de la sentencia, la relacin continuar subsistente mientras no adquiera firmeza y en este caso tendr el trabajador el derecho, y tambin la obligacin, de continuar ocupando su puesto de trabajo en tanto no se resuelva el recurso pendiente566.
SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 245; VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 264; ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, op. cit., p. 1403; BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 89 y 90; y DE SOTO RIOJA. La rescisin contractual a instancia del trabajador: problemas de enjuiciamiento, op. cit. (versin digital). Criterio que comparten los rganos jurisdiccionales, SSTSJ Comunidad Valenciana 24 de septiembre 1996 (AS 2879); Canarias (Las Palmas) 29 de diciembre 2003 (AS 2004\3899); y Pas Vasco 18 de febrero 2003 (AS 1775). 564 La posibilidad de resolver el contrato ex art. 50.1.b TRET queda condicionada a que, por aplicacin del art. 64.10 Ley 22/2003, 9 de julio, Concursal en adelante, LC -, se estime que las extinciones tienen el carcter colectivo (segn lo previsto en el propio art. 64.10 LC), en cuyo caso la competencia corresponder al juez mercantil del concurso y debern tramitarse conforme a lo establecido en la LC. Vid. al respecto, GONZLEZ DE PATTO. La perturbacin del derecho del trabajo por el derecho concursal: el paradigma de la institucin resolutoria ex art. 50.1.b) ET. AL n 7, 2006, p. 756 y ss. En cuanto al cmputo de las extinciones, no slo deben tenerse en cuenta las efectuadas una vez declarado el concurso, sino todas aquellas acciones individuales vigentes (por tanto, hasta que no se haya dictado sentencia firme). LOUSADA AROCHENA. Algunas anotaciones al artculo 64.10 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. RDS n 27, 2004, versin digital (TOL 525607); ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 83 y 84; CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales. RL 2003 II, p. 526; MARTNEZ GARRIDO. Art. 64. En Comentarios a la Ley Concursal (Coord. Sagrera Tizn, Sala Reixachs y Ferrer Barriendos). Bosch. Barcelona, 2004, p. 753; LACOMBA PREZ. La extincin colectiva de los contratos de trabajo por impago de salarios competencia del juez del concurso. RTS n 166, 2004, p. 70; y GONZLEZ DE PATTO, op. cit., p. 758. A favor, en la doctrina judicial, STSJ Galicia 15 de julio y 5 de octubre 2005 (AS 2700 y JUR 2006\36564). En contra, en la doctrina, FERNNDEZ LPEZ. Delimitacin de competencias entre el Juez de lo mercantil y el Juez laboral en el seno de los procedimientos concursales: los problemas surgidos de la Ley 22/2003, concursal. RDS n 26, 2004, versin digital (TOL 474396); y DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64. En Comentarios a la Ley Concursal (Coord. Rodrigo Bercovitz y Rodrguez-Cano). Tecnos. Madrid, 2004, p. 758. Por otra parte, la indemnizacin legal ser la prevista para los despidos improcedentes y no la prevista en el art. 51.8 TRET. FERNNDEZ FERNNDEZ. La transformacin de acciones individuales en extinciones colectivas: el funcionamiento en la prctica judicial del derecho reconocido en el artculo 50.1.b) del ET dentro del concurso. RTSS CEF n 284, 2006, p. 74; MOLERO MARAN. El rgimen jurdico de la indemnizacin frente a la extincin colectiva en la Ley Concursal. RL 2005 - II, p. 631 a 635; LOUSADA AROCHENA, op. cit. (versin digital); y ALBIOL MONTESINOS, op. cit., p. 85. Abogando por la indemnizacin de 20 das con un mximo de una anualidad, CRUZ VILLALN, op. cit., p. 527; y GONZLEZ DE PATTO, op. cit., p. 758; y DE LA PUEBLA PINILLA, op. cit., p. 761. De algn modo, puede entenderse que la regla prevista en el art. 64.10 LC lo que persigue es precisamente evitar lo que la jurisprudencia ha admitido en las situaciones extraconcursales de compatibilidad de la accin resolutoria ex art. 50 TRET mientras se tramita el ERE. Vid. al respecto, GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos. En La reforma concursal: aspectos laborales y de Seguridad Social (Coord. Garca-Perrote Escartn). Lex Nova. Valladolid, 2004, p. 226; y MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64. En Comentario de la Ley Concursal (Coord. Rojo y Beltrn). Civitas. Madrid, 2004, p. 1223. 565 Vid. al respecto extensamente supra. 566 STS 23 de abril 1996 (RJ 3406). Por consiguiente, el perodo, pues, existente entre la fecha de la sentencia de instancia y aquel otro en el que la resolucin judicial extintiva adquiri firmeza, corresponde en el caso examinado, y a falta de toda prueba en contrario, a un perodo de plena subsistencia del vnculo laboral. Subsistencia del vnculo, que lleva aparejada la plena efectividad de las prestaciones recprocas de trabajador y empleador, y, entre ellas, el pago por ste de las cuotas de Seguridad Social, entre las que se encuentra la de desempleo. STS 8 de noviembre 2000 (RJ 2001\1419). Un anlisis de la evolucin jurisprudencial respecto de este supuesto en, SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 121 a 126.
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Otro de los aspectos ilustrativos del acento conservacionista que ha tratado de imprimirse a esta institucin es el hecho de que el trabajador tenga la obligacin de acreditar la concurrencia de la causa resolutoria alegada, de modo que, de no hacerlo o de hacerlo insuficientemente, deber seguir prestando sus servicios en la empresa (o dimitir, claro est). Y, estrechamente vinculado con este planteamiento, la concepcin restrictiva de las causas resolutorias va a jugar un papel primordial. Circunstancia, por otra parte, sobre la que los rganos jurisdiccionales van a tener mucho que decir. Extremos que, dada su importancia, sern analizados a continuacin en un epgrafe aparte. Sumamente importante es, tambin, la responsabilidad en la que puede incurrir el empresario si se considera que ha incumplido el contrato. Como se sabe, si se estima que el empresario ha incumplido el contrato por circunstancias a l imputables, el trabajador tiene derecho a percibir la misma indemnizacin que la prevista para los despidos improcedentes (art. 50.2 TRET)567. La condena al abono de una indemnizacin no slo trata de compensar al trabajador, sino que tambin aspira a reprimir anticipadamente determinadas conductas socialmente reprobables. De nuevo, al igual que con el despido, la fijacin de la cuanta en la que se valora la responsabilidad empresarial, pasa a convertirse en uno de los factores sobre el que gravita esta medida de proteccin del empleo. Pudindose trasladar a este estadio las mismas valoraciones que las vertidas con ocasin del anlisis de la posibilidad de cumplir por equivalente en el despido. Otro de los factores con notable incidencia en esta lgica represora del comportamiento empresarial socialmente indeseable, y por tanto de clara inspiracin conservacionista, es la condena al abono de los salarios de tramitacin, para los supuestos en los que excepcionalmente haya dejado de prestar sus servicios mientras se sustancia el procedimiento judicial568; o bien, para los casos en los que haya dejado de hacerlo como consecuencia de un cruce de reclamaciones con el empresario. Con parmetros similares debe valorarse la novedosa posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios en caso de extincin con vulneracin de derechos fundamentales, superndose la vetusta concepcin restrictiva del carcter tasado de la compensacin por la extincin injustificada del contrato (en concreto, por entenderse que la existencia de una norma laboral especfica sobre la materia impeda el juego supletorio de las normas del Derecho comn). Recientemente, como se ha manifestado, frente a esta concepcin tradicional, la doctrina jurisprudencial ha admitido la posibilidad de compatibilizar esta indemnizacin legal con una indemnizacin de daos y perjuicios, en los supuestos que se
En cuanto al clculo de la indemnizacin debe tenerse en cuenta que dado el carcter constitutivo de la sentencia hace que el tiempo de servicios del trabajador siempre debe prolongarse hasta la fecha de la sentencia que resuelva la resolucin del contrato. STS 25 de enero 1999 (RJ 898). 568 ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 28; y SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 109.
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estime que se ha producido una vulneracin de derechos fundamentales. Posibilidad que ha recibido el impulso legal que necesitaba al recogerse expresamente en el TRLPL (arts. 180 y 181). Posibilidad que debera poderse extender a cualquier supuesto resolutorio, sin necesidad por tanto, de que concurra una vulneracin de los derechos fundamentales569. De hecho, este reconocimiento legal evidencia (y confirma), como ya se ha expuesto, que la indemnizacin legal tasada es la prestacin por equivalente, lo que significa, por tanto, que la legislacin laboral slo se refiere al id quod interest, por lo que en aplicacin supletoria del Derecho Comn (esto es los arts. 1124 y 1101 CC), el trabajador est facultado para reclamar una indemnizacin por daos y perjuicios en cualquier supuesto de resolucin contractual en la que se aprecie el comportamiento ilcito del empresario. Siempre y cuando, claro est, pruebe su existencia y determine su valor. Como ya se ha expuesto, el impacto conservacionista de esta interpretacin de la legalidad sera ciertamente visible, situando a la estabilidad en el empleo en un estadio superior, pues, repercutira probablemente en una reduccin sustancial de las extinciones contractuales sin fundamento alguno.
2.1.1.- En especial: la concepcin restrictiva del incumplimiento imputable empresarial.

La ineficacia sobrevenida del contrato acaecer en el supuesto de que el empresario incumpla el contenido del contrato570. Al igual que para el despido, el xito de la accin resolutoria exige que concurra una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones por parte del empresario. Esto es, un incumplimiento empresarial grave e imputable571.
Como ya se ha reconocido en los autos del TS anteriormente citados (15 de septiembre 2004, JUR 296933; y 20 de octubre 2005, JUR 2006\54013). 570 Por consiguiente, el elenco de obligaciones que pueden generar la responsabilidad del empresario, a pesar de que la norma aluda al incumplimiento contractual, se refieren tanto a las obligaciones pactadas en el contrato (objeto del contrato) como las derivadas de las normas legales (el contenido del contrato). 571 Vid. al respecto en la doctrina, BORRAJO DACRUZ. Reinterpretacin jurisprudencial del artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 19 y 20. En cuanto a la necesidad de que el incumplimiento contractual sea imputable en todos los supuestos a los que especfica o genricamente se refiere el art. 50 TRET, se desprende del prrafo c) del art. 50 TRET por referencia a la fuerza mayor (por definicin, inimputable). GARCA FERNNDEZ. La terminacin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 86. En concreto, siguiendo la exposicin de la STSJ Pas Vasco 7 de febrero 2006 (AS 1416) el incumplimiento determinante de la resolucin ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal ndole que, en trminos generales, frustre las legtimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumpli su pretensin e insta la resolucin (SSTS - Sala 1 - 7 de marzo 1983, RJ 1426; 24 de julio 1989, RJ 5777; y 21 de septiembre 1990, RJ 6899; y SSTS - Sala 4 - 7 de julio 1983, RJ 3730; 15 de marzo 1990, RJ 3087; y 8 de febrero 1993, RJ 749) y tambin voluntario, entendiendo por tal, no slo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligacin que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino tambin una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor (SSTS - Sala 1 - 24 de julio 1989, RJ 5777; 4 de abril 1990, RJ 2694; 14
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Sin embargo, a partir de la interpretacin de los rganos jurisdiccionales sobre la base de las deficiencias de redaccin de la norma -, se ha abogando por suavizar ciertos aspectos conformadores de la concepcin restrictiva del incumplimiento empresarial. Lo que se ha traducido en una apertura del espacio de juego de la resolucin del contrato (a costa de la conservacin del negocio jurdico). En primer lugar, en trminos generales, se sostiene que para apreciar la concurrencia de un incumplimiento imputable no se requiere una actitud empresarial malvola572. En segundo lugar, la entidad del incumplimiento requerido en algunos de los motivos resolutorios recogidos en el art. 50 TRET, ha sido devaluada sensiblemente. La idea es que la preservacin a ultranza del contrato puede tener efectos contraproducentes en el trabajador, lo que recomienda un enfoque menos integrista a fin de conciliar otros intereses concurrentes. La cuestin es que este (comprensible) proceso aperturista ha contribuido a alimentar los posicionamiento doctrinales que descartan la naturaleza resolutoria de la facultad prevista en el art. 50 TRET. La cuestin, como ya se ha expuesto - aunque conviene reiterarlo nuevamente -, no es balad, pues, de la admisin de la naturaleza resolutoria de la facultad reconocida en el art. 50 TRET se deriva su equiparacin con la reconocida al empresario y su consiguiente engarce con el art. 35 CE, y en un sentido preventivo, la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (y no slo en los supuestos de vulneracin de derechos fundamentales), incidiendo en la configuracin de la proteccin del empleo. Veamos a continuacin estos aspectos. Como se sabe, aunque el precepto slo habla de justas causas, un sector de la doctrina ha entendido que la clusula general viene delimitada en el prrafo c) del art. 50.1
de junio y 7 de julio 1988, RJ 4877 y 5580; y SSTS - Sala 4 - 15 de noviembre 1986, RJ 6350; 15 de enero 1987, RJ 38; y 11 de abril 1988, RJ 2944). Sin embargo, para un sector de la doctrina, las omisiones en la exigencia de culpabilidad en los apartados a) y b) del art. 50 TRET no son irrelevantes, ni constituyen un defecto de redaccin en la norma que necesite ser suplido por la extensin de lo dispuesto en el apartado c) del mencionado artculo. Por lo que se afirma que la culpabilidad del deudor no sera elemento necesario para configurar el supuesto extintivo, y tampoco para determinar la responsabilidad del deudor, que siempre existe salvo en el caso de fuerza mayor (art. 1105 CC) -, en relacin con los incumplimientos empresariales que justifican la extincin por voluntad del trabajador. FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 146 y 148. O, como afirma ALBIOL MONTESINOS, para hacer jugar alguno de los supuestos resolutorios del art. 50 ET [basta] con la mera constatacin objetiva de su existencia fctica, en los propios trminos en que cada supuesto se halla redactado legalmente. ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 25. De hecho, como argumento a este planteamiento se afirma que la jurisprudencia (no sin algunas vacilaciones STS 4 de diciembre 1986, RJ 7278) ha entendido que para que concurra el supuesto previsto en el apartado b) del art. 50 TRET no se exige que el incumplimiento sea culpable. ATS 22 de noviembre 2000 (RJ 10423); y STS 25 de enero 1999 (RJ 898) que cita la STS 24 de marzo 1992 (RJ 1870). En cambio, para los supuestos del apartado a) del art. 50 TRET, la jurisprudencia ha afirmado que frente a la tesis objetivista en el supuesto de incumplimiento contractual del empresario, actualmente la jurisprudencia se inclina por la tesis subjetivista que exige en el caso previsto en el art. 50.1,a) del Estatuto de los Trabajadores que dicho incumplimiento, adems de grave, sea culpable, o sea imputable al empresario a ttulo de dolo o culpa - Sentencias, entre otras, de 26 de marzo 1985 (RJ 1392), 15 de noviembre 1986 (RJ 6350), 15 de enero 1987 (RJ 38). STS 15 de marzo 1991 (RJ 1861). Y en la doctrina judicial reciente, STSJ Madrid 7 de noviembre 2006 (AS 2007\138); y Andaluca (Mlaga) 27 de abril 2006 (AS 3465). 572 STSJ Pas Vasco 23 de enero 2007 (JUR 121806).
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TRET573. Como especificacin a este tipo comn generador la facultad resolutoria, el art. 50.1 TRET describe tres supuestos especficos, que no son sino concretas aplicaciones de esa regla general. Sin que pueda entenderse que se trate de una enumeracin cerrada, pues, el propio apartado c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones574. En concreto, tales supuestos son: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formacin del trabajador o en menoscabo de su dignidad. Siguiendo la exposicin de SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI, para que la modificacin sustancial de condiciones de trabajo pueda motivar una resolucin a instancia del trabajador es preciso que las medidas modificativas se estimen justificadas, bien porque no hayan sido previamente impugnadas (en cuyo caso, se presume su licitud), o bien porque, como resultado de su impugnacin, obtuvieron un pronunciamiento judicial que declare su carcter justificado. Si se estima que la decisin era injustificada o nula no se apreciar el perjuicio que exige el art. 50.1.a) TRET, pues, el empresario est obligado a reponer al trabajador en sus condiciones de trabajo originales. Lo que no quita que, para el caso de que se incumpla esta reposicin, el trabajador pueda acudir a la resolucin ex art. 50.1.c) TRET575. Para que entre en juego esta causa resolutoria es necesario que se den ambas condiciones, es decir, que se produzca una modificacin sustancial de condiciones de trabajo576 y que esta alteracin produzca un perjuicio en la formacin profesional o en la dignidad del trabajador577. Conductas que pueden manifestarse de muy diversas maneras, lo que impide que en esta materia se puedan sentar normas o pautas interpretativas generales. Pero en todo caso,
573 FERNNDEZ LPEZ. La extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 145. Otros autores entienden que el supuesto descrito en el apartado a) tiene carcter autnomo, diferenciado de los supuestos a los que hace referencia el apartado c) del art. 50.1 TRET (por tanto, no es un mero supuesto ejemplificativo). Vid. al respecto, VIQUEIRA PREZ. La resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 41 574 STS 3 de abril 1997 (RJ 3047). De hecho, se afirma que los casos de incumplimiento empresarial son no solo casusticos sino de una variedad casi particularizada al caso concreto. STSJ Comunidad Valenciana 11 de enero y 18 de febrero 2001 (JUR 164818 y AS 3331). En este sentido, la referencia a las obligaciones (y no a las obligaciones contractuales de la redaccin anterior a la reforma de 1994) ha permitido a los rganos jurisdiccionales subsumir en este supuesto resolutorio: impagos de las prestaciones por incapacidad laboral (STS 22 de mayo 1995, RJ 3995; y 2 de noviembre 1996, RJ 8187; y en la doctrina judicial, SSTSJ Cantabria 13 de diciembre 2006, AS 2007\350; Catalua 4 de octubre 2000, AS 2001\873; y 22 de junio 2001, AS 3512); o la negativa empresarial a readmitir a un trabajador tras ser revocada la declaracin de invalidez total (STS 8 de noviembre 1993, RJ 8559). Una crtica a la pobreza de enunciados del TRET con respecto a sus precedentes, DIGUEZ CUERVO. Dimisin sin causa y por incumplimiento del empresario. REDT n 100, 2000, p. 1033. 575 SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 37; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 236. 576 Sin perjuicio de lo que se expondr extensamente ms tarde, por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo debe entenderse que lo sustancial debe predicarse respecto de las modificaciones y no de las materias modificadas. Por lo tanto, la posibilidad de resolver el contrato indemnizadamente ex art. 50 TRET no queda circunscrita a determinadas modificaciones, como sucede para los supuestos contemplados en los arts. 40.1.4 y 41.3.2 TRET. 577 SSTS 26 de julio 1990 (RJ 6483); y 31 de mayo 1991 (RJ 3932).
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es necesario que se prueben los perjuicios sufridos en la formacin profesional o el menoscabo de la dignidad, sin que stos puedan presumirse578, debindolos acreditar el trabajador579. En lo relativo al dao producido en la formacin profesional, se entiende la obstaculizacin del ejercicio del derecho establecido con carcter general en el art. 4.2.b) TRET, concretado por el art. 23 TRET580. Asimismo, tambin se entiende incluido en el concepto de formacin profesional, la idea de profesionalidad, vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promocin dentro de la Empresa (art. 35 CE)581. El menoscabo de la dignidad del trabajador es predicable siempre que se violen los derechos reconocidos en los arts. 10.1 CE y 4.2.e) TRET, situndole en una posicin depresiva o vejatoria582. Con mayor detalle, se estima siempre que se atente contra el respeto que es debido a quien presta su actividad laboral para otro, que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja, expresin que ha de medirse en todo caso con un criterio social objetivo583. Entendindose que el alcance de la nocin menoscabo de la dignidad del trabajador, debe emplearse ms all de los lmites que establecen los artculos 17, 18 20.3 TRET, cuando se refieren a este concepto584; equivaliendo al respeto que merece ante sus compaeros de trabajo y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudindose situar en una posicin en que, por las circunstancias que se dan en ella, provoque un menoscabo en este respeto, privndole de posibilidades de accin, o aun en casos extremos de signos externos del cargo, que puedan crear en los dems una impresin de cada, en desgracia, combinada en el hecho de la degradacin efectiva585. Por otra parte, a partir de la idea de que las modificaciones que propician la resolucin ex art. 50.1.a) TRET slo son las lcitas, se plantea si efectivamente puede entenderse que el art.
STSJ Canarias (Las Palmas) 14 de junio 2005 (AS 1820). SSTS 11 de abril 1988 (RJ 2944); y 7 de febrero 1992 (RJ 953). En trminos similares, SSTSJ Comunidad Valenciana 10 de marzo 2004 (AS 3146) que cita otras muchas del mismo tribunal. 580 BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 28; y SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 238. 581 SSTSJ Catalua 14 de junio 1997 (AS 2453); y Madrid 24 de enero 1997 (AS 136), cit. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 239. 582 BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 28. 583 STS 29 de enero 1989 (RJ 72). 584 STSJ Catalua 14 de junio 1997 (AS 2453). 585 STSJ Navarra 31 de mayo 1996 (AS 1496). Es importante tener en cuenta que la supuesta temporalidad de una medida, no puede impedir la calificacin de ataque a la dignidad de la trabajadora. STSJ Catalua 6 de abril 2005 (AS 1008). Como botn de muestra, siguiendo la exposicin de la STSJ Cantabria 22 de agosto 2001 (AS 3062) no se ha admitido perjuicio alguno, los de mera movilidad horizontal dentro de la misma categora o grupo profesional (SSTS 3 de diciembre 1990, RJ 9748; y 16 de enero 1991, RJ 52) o cuando al trabajador se le encomiendan tareas propias de su categora (STSJ de Galicia de 11 de noviembre 1996, AS 3866), ni cuando el cambio de funciones se enmarca dentro de una organizacin empresarial (STSJ Catalua 6 de octubre 1995, AS 3970).
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50 TRET es una norma derivada del art. 1124 CC, pues, se afirma, que si ha actuado lcitamente difcilmente puede entenderse que se ha producido un incumplimiento586. Un sector de la doctrina, a partir de la idea de que puede acudirse a lo previsto en el art. 50 TRET tanto si la modificacin es lcita como ilcita, estima que el supuesto del art. 50.1.a) TRET no puede interpretarse desde la ptica del incumplimiento contractual, y por tanto como una derivada del art. 1124 CC, sino desde la produccin de un determinado perjuicio para el trabajador como consecuencia de la modificacin sustancial de sus condiciones de trabajo. Al margen, por tanto, de que se trate de un dao lcito o no y de su imputabilidad o no al empresario. Derivado de lo anterior, se sostiene que el fundamento de la accin resolutoria reside en el perjuicio causado al trabajador, que ya no sera el perjuicio simple o genrico del art. 41.3.2 TRET, sino el cualificado587 consistente en el perjuicio para la formacin profesional o el menoscabo para la dignidad588. A nuestro entender, debe partirse de la base de que la formacin profesional y el respeto a la dignidad forman parte del contenido del contrato. Y, en la medida que el empresario acte redundando en perjuicio de su formacin profesional o bien atentando contra su dignidad debe entenderse que ha incumplido el contrato a travs de un comportamiento imputable, a pesar de que se estime que la modificacin est justificada, pues, se evidencia, salvo que pruebe lo contrario, que, por lo menos, no ha sido diligente en el ejercicio de la facultad legalmente reconocida589. Por consiguiente, es claro que se ha producido un incumplimiento.
ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 22; y SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 37. 587 En trminos de ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 30 y 31 588 CRUZ VILLALN. La resolucin contractual por modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital); DURN LPEZ. Resolucin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y despido, op. cit., p. 371; GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 26 y ss; VIQUEIRA PREZ. La resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 27; y PALOMO BALDA. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y ejercicio de acciones individuales, op. cit., p. 204 y 205. 589 En trminos similares, DIGUEZ CUERVO. Dimisin sin causa y por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 1034; RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y FERNNDEZ LPEZ. La voluntad del trabajador en la extincin del contrato de trabajo, op. cit, p. 160; NOGUEIRA GUASTAVINO. Extincin del contrato por voluntad del trabajador. REDT n 100, 2000, p. 1068; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 269. Autora, sta ltima, que afirma que, en tanto que la decisin modificativa resulta imputable al empresario, no ha de exigirse al trabajador que quiera hacer uso de sta va extintiva que demuestre la existencia o no de la culpabilidad de la conducta empresarial. De la misma manera que sta no se exige cuando la peticin de resolucin lo es por retrasos continuados en el pago de salarios y gratificaciones, tampoco el artculo 50.1.a) hace mencin a tales exigencias, y ni siquiera el artculo 50.1.c) cuando establece como causa de resolucin la no reposicin, o la reposicin irregular en las anteriores condiciones de trabajo, tras una declaracin de injustificacin. CRUZ VILLALN, por su parte, estima que esta aseveracin slo es vlida con respecto a la dignidad del trabajador y no en lo concerniente a la promocin profesional. CRUZ VILLALN. La resolucin contractual por modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, op. cit. (versin digital). Para la STSJ Madrid 4 de julio 2006 (AS 2007\680) los casos sealados dan lugar a la extincin del contrato de trabajo porque constituye un despido indirecto al estar sometido a una situacin vejatoria y que afecta a su propia dignidad (STS 17 de julio 1982, RJ 4636); se trata de un castigo encubierto e injustificado y una discriminacin vejatoria que sin duda alguna alcanza la dignidad de la misma menoscabndola (STS 15 de julio 1982, RJ 4622); se produce una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo que menoscaba la dignidad del trabajador pues en el plano de las relaciones sociales y sociolgico le afecta por implicar un reproche claro de falta actual de idoneidad para continuar en el desempeo de las funciones de responsabilidad (STS 26 de noviembre 1983, RJ 5634); se ha alterado el status en que el actor vena prestando su trabajo que le impide su formacin profesional, al tener que realizar tareas muy por debajo de su categora y capacidad y menoscabada dignidad (STS
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Por otra parte, se discute si, adems de las dos condiciones expuestas (modificacin sustancial y perjuicio de la formacin profesional o menoscabo de la dignidad), es exigible la concurrencia de la nota de gravedad. En este sentido, es claro que si se ha producido una modificacin sustancial que provoca un perjuicio cualificado en el trabajador, por lo menos, de forma implcita, concurre la nota de gravedad590. En este sentido, la doctrina judicial afirma591 que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolucin del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino solo aquellos cuya gravedad ha de vincularse a la manifestacin de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economa del contrato, que impidiera la continuidad del mismo. Esto es que la modificacin de las condiciones sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal ndole que, en trminos generales, frustre las legtimas aspiraciones o expectativas de la parte que insta la resolucin y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales592. En cuanto a la necesidad de que sea exigible la concurrencia de una voluntad manifiestamente incumplidora de la empresa, pese a que un sector de la doctrina lo descarta como opcin lgica593, un numeroso sector de la doctrina judicial, con mejor doctrina, viene adoptando un planteamiento subjetivista con intensidad variada594.
25 de abril 1985, RJ 1921); que el perjuicio a la formacin profesional que puede justificar la resolucin del contrato es, segn jurisprudencia reiterada de la Sala, el que deriva de la degradacin profesional (SSTS 25 de marzo 1989, RJ 1905; y 22 de enero 1990, RJ 800) o de la infraccin del deber de ocupacin efectiva (STS 3 de diciembre 1990, RJ 9748). 590 SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 69. 591 STSJ Madrid 18 de octubre 2005 (AS 2772), que cita la STS 15 de enero 1987 (RJ 38). 592 SSTSJ Catalua 4 de octubre 2005 (AS 2006\79); 12 de abril 2004 (JUR 193689); y 23 de marzo 2000 (AS 5496). Que citan las SSTS 7 de julio 1984 (RJ 4132); 15 de marzo y 5 de febrero 1990 (RJ 3087 y 820); 15 de noviembre 1986 (RJ 6350); 15 de enero 1987 (RJ 38); y 11 de abril 1988 (RJ 2943).Vid. tambin SSTSJ Comunidad Valenciana 21 de abril 2005 (AS 1555); Pas Vasco 5 de abril 2005 (AS 2184). 593 SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 71: En definitiva, por tanto, las nicas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que pueden suscitar la aplicacin del mencionado precepto son las que han sido previamente declaradas como justificadas por el rgano judicial que conoci del proceso de impugnacin de la medida, o bien las que, a falta de impugnacin, han de presumirse regularmente adoptadas. Es por ello que no existe la posibilidad de que una medida arbitraria d lugar a la aplicacin del artculo 50.1.a) TRET, con lo que nunca podra existir culpabilidad del empresario. Planteamiento que no puede compartirse porque la culpabilidad no slo puede apreciarse cuando se identifica una conducta arbitraria (es decir, la arbitrariedad no es un elemento consustancial de la imputabilidad). Por otra parte, la existencia de un comportamiento empresarial aparentemente neutro no excluye la posibilidad de que puedan producirse actuaciones arbitrarias veladas. 594 Entre otras, SSTS 25 de marzo 1985 (RJ 1392); 15 de marzo y 6 de junio 1991 (RJ 1861 y 5135). Vid un pormenorizado anlisis al respecto en, SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 71 y ss.
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b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado595. Con independencia de las razones subjetivas del trabajador que le llevan a solicitar la resolucin del contrato, debe seguirse un criterio objetivo de exigir reiteracin y persistencia en el impago o retraso596. En este sentido, la STS 25 de enero 1999597, que menciona la jurisprudencia precedente, considera que es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relacin con la obligacin de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso espordico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. Especificndose, como ya se ha avanzado, que no es exigible que concurra un comportamiento culpable del empresario598. Interpretacin que, si bien se traduce en una devaluacin de la intensidad del incumplimiento exigido, facilitando la resolucin del contrato, debe calificarse como adecuada, pues, lo que est en juego es el sustento de vida del trabajador. De todos modos, conviene tener en cuenta que cabe la posibilidad que la accin resolutoria no prospere en el supuesto de que hubiera bien un pacto individual o bien un
La responsabilidad del empresario deriva del incumplimiento de su obligacin de abonar el salario y no otras partidas extrasalariales. ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 35; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y FERNNDEZ LPEZ. La voluntad del trabajador en la extincin del contrato de trabajo, op. cit, p. 179. Por otra parte, se entiende que el salario es el debido al trabajador con independencia de la naturaleza de su fuente reguladora. VIQUEIRA PREZ. La resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 45; SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 77; y NOGUEIRA GUASTAVINO. Extincin del contrato por voluntad del trabajador, op. cit., p. 1074. 596 Ahora bien, como premisa de partida, debe tenerse en cuenta que la igualdad en los supuestos de hecho en materia de extincin de contratos de trabajo por falto de pago de salarios, es difcil que pueda producirse, salvo casos excepcionales, por lo que es preciso realizar una cuidada individualizacin de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinacin o no en el artculo 50.b TRET, depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso especfico concurran. STS 13 de julio 1998 (RJ 6169). 597 RJ 898. 598 Segn la STS 25 de enero 1999 (RJ 898), cuando exista una situacin de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extincin contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no espordico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias econmicas imputables o no a aqul. En efecto, pues si tal situacin de crisis econmica concurre impidindole cumplir con su obligacin de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificacin de las condiciones de trabajo, suspensin o extincin ex arts. 41, 47, 51 52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extincin contractual ex art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situacin econmica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificacin, suspensin o extincin de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicacin de la causa resolutoria ex art. 50.1 b) ET, ya que dicha situacin no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios.
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acuerdo de empresa previo, en virtud de los cuales se hubiera determinado el aplazamiento de los pagos salariales, en cuyo caso, debe estimarse que la deuda no est vencida599. c) La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, cuando una sentencia haya declarado injustificado (o nulo o irregular - cabe aadir600) el traslado del trabajador o la modificacin de sus condiciones sustanciales de trabajo. La sentencia dictada en un proceso de impugnacin de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo puede tener un triple pronunciamiento: que la decisin empresarial es justificada, injustificada o nula. Si la decisin judicial declara justificada la decisin empresarial, simplemente se limitar a confirmar y legitimar la decisin del empleador601. Si en cambio, el fallo la considera injustificada, el trabajador tiene derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones602. Si el empresario se opone a la restitucin o no lo hace completamente, el trabajador puede solicitar la ejecucin del fallo ante el Juzgado de lo Social hacindose una remisin al incidente de no readmisin, arts. 277 a 279 TRLPL603. La segunda opcin que el art. 138.6 TRLPL brinda al trabajador es la resolucin del contrato en base a la negativa del empresario a la plena restitucin de sus condiciones de trabajo604. Finalmente, si el fallo declara la nulidad de la decisin empresarial605, el empresario debe restituir al trabajador en sus condiciones de trabajo, aunque en este caso, el art. 138.7 TRLPL dispone que la ejecucin se efectuar en sus propios trminos, salvo que el trabajador inste la resolucin606. En definitiva, pende sobre el trabajador la opcin entre la continuidad en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que con anterioridad a la decisin modificativa o bien la resolucin indemnizada.
599 VIQUEIRA PREZ. La resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 63 y ss. Vid. al respecto tambin, GONZLEZ DE PATTO. La perturbacin del derecho del trabajo por el derecho concursal: el paradigma de la institucin resolutoria ex art. 50.1.b) ET, op. cit., p. 753; DIGUEZ CUERVO. Dimisin sin causa y por incumplimiento del empresario, op. cit., p. 1036; y NOGUEIRA GUASTAVINO. Extincin del contrato por voluntad del trabajador, op. cit., p. 1078 y 1079. 600 SEMPERE NAVARRO y SAN MARTN MAZZUCCONI. El artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 91 y 92. 601 Sin perjuicio de la facultad del trabajador de solicitar la indemnizacin prevista en los arts. 40.1 y 41.3 TRET. STS 21 de diciembre 1999 (RJ 2000\1426); o bien, la resolucin prevista en el art. 50.1.a) TRET. De hecho, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de ejercer simultneamente ambas acciones. STS 8 de febrero 1993 (RJ 749). Vid. al respecto, MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 430. 602 Prrafo 3 art. 41.3 TRET y prrafo 2 138.5 TRLPL. 603 Debe entenderse por tanto que, a pesar del empleo de la conjuncin copulativa y, debe entenderse que se refiere a la conjuncin o. Un anlisis de la problemtica relativa al plazo para solicitar la ejecucin de la sentencia y compartiendo la idoneidad de la conjuncin o (en vez de la y) en, GALDS LOYOLA. La ejecucin de las sentencias en materia de movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones laborales, op. cit., p. 1072, 1073 y 1076; MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431 y 432; y NOGUEIRA GUASTAVINO. Extincin del contrato por voluntad del trabajador, op. cit., p. 1070 a 1072. 604 Para un sector de la doctrina, no se entiende la alternativa que ofrece el citado precepto cuando el resultado final es el mismo en ambos casos. ALBIOL MONTESINOS, ALFONSO MELLADO, BLASCO PELLICER y GOERLICH PESET. Derecho procesal laboral, op. cit., p. 271. 605 En cuanto a los supuestos de nulidad vid. infra. 606 Ante la falta de una norma especfica al respecto, debe entenderse aplicable las normas previstas para la ejecucin de los despidos nulos. MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 431.
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Siguiendo el planteamiento expositivo empleado al analizar el despido, el presente epgrafe ha tratado de dar respuesta a dos cuestiones fundamentales de la norma prevista en el art. 50 TRET. Por un lado, cul es su naturaleza jurdica; y, estrechamente relacionado con lo anterior, qu elementos del rgimen jurdico-positivo inciden de un modo ms sobresaliente en la promocin del empleo. De lo expuesto, podemos colegir que la resolucin del contrato a instancia del trabajador por incumplimiento empresarial imputable es un supuesto de ineficacia contractual absolutamente hermanado con la estabilidad en el empleo y perfectamente equiparable al que ostenta el empresario con el despido. El instituto, como se ha tratado de exponer, transpira por todos sus poros la idea de la conservacin del negocio jurdico. Planteamiento que, a nuestro entender, no debe quedar desvirtuado por las omisiones de los apartados a) y b) del art. 50 TRET. Desde un punto de vista dogmtico, parece lgico entender que la naturaleza jurdica de esta facultad reconocida a los trabajadores es la misma que la que tiene el empresario. Contribuyendo, como se ha expuesto, a desvirtuar los planteamientos que ubican a sta ltima en la rbita de la libertad de empresa; confirmando, en cambio, su filiacin con la estabilidad en el empleo y el art. 35 CE. Extremo que, en absoluto, no debera quedar desvirtuado (sino todo lo contrario), por el hecho de que se intensifique la entidad del incumplimiento exigido para resolver. Paralelamente, como argumento (de peso) que contribuye a sostener la naturaleza resolutoria de esta facultad reconocida el trabajador, est la posibilidad legalmente admitida de compatibilizar la indemnizacin legal tasada con una indemnizacin de daos y perjuicios. Posibilidad hoy, en principio, slo admitida para las resoluciones con vulneracin de derechos fundamentales, pero que debera poderse extender a todas las resoluciones injustificadas. Lo que - y perdn por la reiteracin - incrementara las garantas de los trabajadores a mantener la vida de su contrato.
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3.- La alteracin sobrevenida de lo pactado por excesiva onerosidad por parte del empresario: la resolucin del contrato como medida de proteccin del empleo.
Con anterioridad, hemos tratado de ofrecer una explicacin de los motivos por los que trabajadores y empresarios pueden sustraerse de lo pactado por motivos inimputables y no imposibilitantes. En sntesis, se ha afirmado que esta facultad, sin perjuicio de la intencin del Legislador de proteger otros intereses, reside principalmente en la voluntad de proteger la estabilidad en el empleo. Facultad que, desde un punto de vista dogmtico, se incardina dentro de la lgica contractual de la excesiva onerosidad sobrevenida. La posibilidad del empresario de evitar el acaecimiento de estas circunstancias resolutorias es, por definicin, ciertamente difcil. Especialmente, porque el control sobre los factores precipitantes del riesgo es ms bien remoto, salvo que la propia novacin del contrato se plantee como una medida preventiva (pero slo frente a la resolucin, no en cuanto a la propia novacin - aspecto que no sera admisible, por contradecir el principio de causalidad, pues, la novacin en s misma se eriga en el motivo que justificara su empleo). En este contexto, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el factor verdaderamente relevante de estos supuestos resolutorios es la delimitacin del nivel de riesgo requerido para justificar la resolucin contractual, pues, su determinacin marca la diferencia entre el incumplimiento contractual justificado y el injustificado. Distincin que no es balad, por cuanto que, conviene no olvidar, lleva aparejadas consecuencias econmicas nada despreciables (y por ende con una notable repercusin preventiva). Por otra parte, conviene tener en cuenta que en la configuracin del desequilibrio contractual exigido - la idea de empresa u organizacin productiva, como eje fundamental sobre el que orbita la creacin y el mantenimiento del empleo, es esencial. De la cuestin relativa a las consecuencias indemnizatorias de estos supuestos resolutorios, al igual que en los motivados por una imposibilidad objetiva, se deriva una dimensin de absoluta importancia a los efectos de la estabilidad en el empleo: la decisin de poltica legislativa de quin debe hacerse cargo de los costes derivados de la prdida del empleo, cuando est motivada por circunstancias que no son imputables a ninguna de las partes. Y, sobre todo, cmo este sistema de imputacin de responsabilidad repercute en la decisin empresarial de iniciar una actividad econmica o de incrementar su nivel de actividad. Aspectos, stos ltimos, sobre la que nos ocuparemos detalladamente en la Segunda Parte de este estudio. Para poder afrontar adecuadamente esta importante cuestin, es esencial conocer detalladamente los presupuestos objetivos que posibilitan al empresario desligarse de la
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prestacin pactada y resolver el contrato. Anlisis que, de todos modos, conviene contextualizar debidamente, pues, como ya ha apuntado la doctrina, responden a una lgica secuencial. Manifestacin intrnseca de la voluntad por preservar la estabilidad en el empleo. El empresario, en virtud de la legalidad vigente, est facultado para alterar determinados aspectos del contenido de la relacin de trabajo en determinadas circunstancias (tasadas legalmente, aunque con una delimitacin conceptual de textura abierta) en las que claramente puede afirmarse que concurre una excesiva onerosidad sobrevenida. En efecto, en estas situaciones, como se sabe, el empresario puede resolver, suspender o modificar el contenido del contrato siempre que concurran las denominadas, genricamente, causas de empresa. Y, adems, la excesiva onerosidad tambin opera en situaciones que no estn directamente vinculadas a las denominadas causas de empresa, pues, el empresario tambin puede resolver el contrato si acaecen determinadas circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador - los denominados motivos no inherentes al trabajador, ex art. 52 a), b) y d) TRET. Situaciones, en definitiva, en las que la naturaleza e intensidad del riesgo exigido para resolver el contrato difiere del requerido para las citadas causas de empresa. Finalmente, debe tenerse en cuenta, que conforme al derecho concursal, el contrato de trabajo tambin puede ser resuelto (adems de modificado y suspendido). A pesar de que el desequilibrio contractual exigido es similar al que se exige en la resolucin extraconcursal por causas de empresa, la especial naturaleza jurdica de este procedimiento recomienda su anlisis en un apartado separado. En definitiva, todas estas medidas jurdico-positivas no son ms que respuestas normativas diferenciadas para hacer frente a riesgos distintos que pueden acechar al contrato a lo largo de la duracin pactada. Por lo que es fcil advertir que su repercusin en la configuracin del nivel de proteccin del empleo que socialmente se quiera adoptar es muy relevante. Veamos a continuacin la implicacin de cada uno de estos aspectos en la configuracin de la estabilidad en el empleo recogidos en los arts. 51 y 52 TRET.
3.1.- Las causas de empresa como proyeccin de la estabilidad en el empleo. 3.1.1.- Planteamiento general.
Al igual que antao la columna vertebral de la ordenacin de las vicisitudes del contrato de trabajo, al margen los incumplimientos graves y culpables, sigue basculando entorno a circunstancias inimputables, esto es: imposibilidad objetiva o excesiva onerosidad. Ahora bien, frente a la relativa facilidad para constatar la desaparicin del objeto del contrato, la evaluacin de la excesiva onerosidad presenta contornos ms difusos.
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El contrato de trabajo, en tanto que contrato conmutativo, refleja un determinado equilibrio de prestaciones y, por ende, una determinada distribucin de los riesgos, en virtud de la cual, las partes consienten en obligarse a la espera de un beneficio o utilidad futura. No obstante, en la medida que no se trata de un contrato de tracto nico, el riesgo es un parmetro dinmico que puede repercutir con intensidad variable en el devenir de la relacin, incluso a sabiendas de las partes (lo que excluye que, como en la imposibilidad objetiva, deba tratarse de un riesgo imprevisible, bastando que sea imprevisto). En definitiva, si la conservacin del negocio jurdica interesa al Derecho, por cuanto garantiza la supervivencia biolgica del trabajador por medio del trabajo, lo que se plantea es hasta qu punto puede mantenerse el equilibrio de intereses originario y si es posible adaptarlo a las nuevas circunstancias sobrevenidas. Si el riesgo oscila dentro de los parmetros del alea normal u ordinario, las partes deben cargar con su coste. Ahora bien, en tanto que no se trata de un contrato aleatorio, puede suceder que la causa del contrato quede afectada sustancialmente si circunstancias sobrevenidas proyectan el alea ms all de lo previsto, alterando la distribucin originaria de los riesgos asumidos607. Como se ha analizado, la naturaleza de esta contingencia no slo puede derivar de circunstancias que provoquen un dao emergente, sino que tambin puede apreciarse si se constata un lucro cesante608. Desde un punto de vista prctico, la principal dificultad que plantea la teora de la excesiva onerosidad es que, ms all de la mera dificultad subjetiva de ejecucin del deudor, resulta sumamente complejo hallar los parmetros que permitan evaluar objetivamente cundo se ha superado el alea ordinario previsto609. Esto es, independientemente de toda consideracin del nexo eventualmente existente entre la carga de la prestacin y la compleja economa del deudor (BOSELLI). Paralelamente, en funcin de la poltica legislativa que se persiga, en tanto que el riesgo no ordinario es una categora que admite una graduacin, debe evaluarse qu fracciones de riesgo debe asumir cada parte y qu facultades ostentan los individuos para sobreponerse al mismo.
No obstante, un sector de la doctrina parece defender que en los supuestos de alteracin unilateral del contenido del contrato no es exigible que concurra un acontecimiento sobrevenido, por lo que no es necesario que haya un cambio de circunstancias comparativamente con la situacin precedente. LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 44 y 45. 608 Un anlisis del motivo por el cual el Derecho del Trabajo realiza una peculiar regulacin de los riesgos contractuales en, RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 135 y ss. 609 Recurdese que en palabras de BOSELLI, citado por SUREZ GONZLEZ, la nocin de excesiva onerosidad debe ser buscada con referencia a los impedimentos que conciernen a la prestacin considerada en su intrnseca consistencia y eficiencia o, por mejor decir, independientemente de toda consideracin del nexo eventualmente existente entre la carga de la prestacin y la compleja economa del deudor. SUREZ GONZLEZ. La resolucin del contrato de trabajo por excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin del empresario, op. cit., p. 73. Aceptando la idea de la objetivacin del inters empresarial, aunque sin enmarcarlo en la tesis de la excesiva onerosidad, NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 143.
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Desde una perspectiva histrica, la positivacin de la excesiva onerosidad en diversos institutos jurdico-laborales slo puede comprenderse si se liga a la idea de la estabilidad en el empleo. Planteamiento absolutamente vigente en la actualidad. Frente a la excesiva rigidez derivada de la firmeza de lo inicialmente pactado, la teora de la excesiva onerosidad y la consiguiente alteracin contractual que posibilita, no slo permite la continuidad (modificada) de las relaciones de trabajo (a costa, en ocasiones, del sacrificio de algunos empleos), sino que, sobre todo, contribuye a salvaguardar la actividad productiva, pues permite soslayar los costes derivados de la resolucin del contrato. Lo que simultneamente no slo posibilita la continuidad del resto de contratos a ella vinculados, sino que adems, permite un (posible) reflotamiento de la empresa y, por ende, la posibilidad de que a medio plazo se vuelvan a crear otros nuevos. La teora de la excesiva onerosidad permite la adaptacin de la mano de obra a las necesidades productivas, lo que se traduce en la posibilidad de dar continuidad al proyecto empresarial; y la conservacin de la empresa interesa al Derecho del Trabajo en tanto que salvaguarda el empleo610. Pues bien, sin solucin de continuidad, la evolucin de la regulacin normativa de las vicisitudes contractuales por excesiva onerosidad ha sido una sucesin de intentos legales por hallar un mecanismo de valoracin rigurosamente objetivo del riesgo no ordinario, desvinculado de la mera conveniencia del deudor. Esto es, la bsqueda de un modelo normativo que sea capaz de identificar medidas racionales en trminos de eficacia de la organizacin productiva y de rechazar medios dirigidos a lograr simplemente un incremento del beneficio empresarial. Lo que se ha tratado de descubrir es, por tanto, una formulacin jurdica que permitiera evaluar el desequilibrio del contrato, por encima de toda consideracin discrecional del deudor, de toda dificultad que no provenga de la sobrevenida desproporcin objetiva de las prestaciones611. En definitiva, no basta con un control de no arbitrariedad612, sino en distinguir entre lo que se ha denominado como necesidad, por un lado, y conveniencia empresarial, por otro613.
En trminos similares, MONTOYA MELGAR. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geogrfica del Estatuto de los Trabajadores y su aplicacin judicial, op. cit. (versin digital); y SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 237; y NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 144. 611 Preocupacin que subyace en la mayor parte de los estudios doctrinales al respecto. En este sentido, se constata que los contornos difusos entre necesidad y conveniencia presentan indudables dificultades a la hora de discernir si la actuacin empresarial se enmarca en una u otra situacin. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 58. Vid. tambin, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 182. 612 GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 249. 613 STS 21 de marzo 1997 (RJ 2615). As, la STSJ Catalua 8 de marzo 2005 (AS 1273) sostiene que la extincin del contrato no puede restringirse a supuestos en los que el deterioro de la situacin de la empresa lo convierta en medida inevitable al resultar ya insostenible su viabilidad futura, puesto que la propia finalidad del precepto exige su aplicacin en el momento oportuno como medio de evitar el irreparable cese de la actividad y con ello la total prdida de empleo y este momento no puede ser otro que aqul en que los sntomas de deterioro de la situacin empresarial se manifiestan como graves y trascendentes, de forma que pueda razonablemente estimarse que el mantenimiento de la empresa se encuentra seriamente comprometido; tampoco puede llegarse al extremo contrario
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En la medida que existe el peligro que el inters subjetivo del deudor interfiera en la valoracin adecuada del desequilibrio de las prestaciones padecido, el Legislador ha pretendido objetivar rigurosamente el riesgo y para ello se ha tratado de identificar con el inters de la empresa614; o, ms concretamente, con situaciones vinculadas a intereses objetivos derivados de necesidades de su funcionamiento y operatividad615. Por ello, es una constante en el Derecho del Trabajo espaol que la alteracin de lo pactado es posible en tanto que las necesidades de la organizacin empresarial lo exijan, eludindose de este modo la tan temida discrecionalidad empresarial616; esto es, si existe un riesgo que excede del alea normal objetivable (excesiva onerosidad).
de proceder a la extincin contractual cuando no concurre circunstancia alguna que haga pensar que se encuentra en peligro la viabilidad futura de la empresa, ya que no es legtimo la utilizacin de esta medida aprovechando cualquier incidencia meramente coyuntural que perjudique a la empresa, para conseguir la privilegiada resolucin indemnizada de la relacin de trabajo que el precepto permite, cuando no queda suficientemente acreditada la situacin econmica negativa o que se encuentre en peligro su viabilidad futura. Y por supuesto, la mera conveniencia o utilidad para la empresa no es causa suficiente para la adopcin de esta medida, cuando realmente no se encuentra en peligro el mantenimiento futuro de la actividad empresarial. En trminos similares, STSJ Canarias (Tenerife) 1 de septiembre 2005, n 751/2005. 614 Asimismo, pero centrndolo en la resolucin del contrato por causas de empresa, NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 820. Tesis que, de algn modo, tambin parece subyacer en el planteamiento de GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ cuando, analizando el rgimen resolutorio del art. 51 TRET y, en concreto, las finalidades que tal medida debe perseguir, sostiene que la posibilidad de alterar el contenido del contrato, privilegindose el inters del empresario se hace por motivos objetivables y no por simples pretextos, con lo cual su inters ha de ser positivo y no negativo, es decir, ha de dirigirse al estricto logro de los fines legalmente establecidos y no a la elusin de responsabilidades contractuales libremente elegidas. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 378. ORTIZ DE SOLRZANO, analizando las causas resolutorias, habla de salvaguardar el inters de la empresa en situaciones econmicas negativas o cuando existan dificultades que impidan el buen funcionamiento empresarial. ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. Externalizacin de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratacin, contratos temporales y despido por causas econmicas. En Descentralizacin productiva y responsabilidades empresariales. El Outsourcing (Dir. Rivero Lamas). Thomson-Aranzadi. Pamplona, 2003, p. 242. En trminos similares, aunque relacionado con el rgimen jurdico del art. 41 TRET, VALLEJO DACOSTA apunta que a travs del art. 41 TRET, no se protege el inters del empresario sino el inters de la empresa desde la ptica de los que se considera un objetivo de la poltica econmica. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 200. RIVERO LAMAS, analizando el art. 41 TRET tambin sostiene que no es el inters privado del empresario lo que la Ley tutela, sino el inters de la empresa, para que con las medidas modificatorias pueda mejorar su competitividad y productividad. RIVERO LAMAS. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Algunos problemas del art. 41 ET, op. cit., p. 248. Vid. tambin GARCA MURCIA. Movilidad funcional y modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit., p. 93; y MARTNEZ EMPERADOR. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo, op. cit. p. 224 y 225. DEL VALLE VILLAR (citando a SALA FRANCO) habla de la utilizacin de dos conceptos diferentes de empresa: el objetivo y el subjetivo. El subjetivo alude al titular de la empresa, y se utiliza, pues, como equivalente a la figura de empresario; el objetivo entiende la empresa como conjunto organizado, o como marco de aplicacin de las normas laborales, es decir, como el mbito de organizacin y direccin que menciona el art. 1.1 ET y en el que los trabajadores prestan sus servicios retribuidos por cuenta del empresario. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 72. 615 Exigencias objetivadas de la organizacin productiva en trminos de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 60; o bien, medidas dirigidas a controlar la racionalidad de la propia decisin empresarial de reajustar el volumen de la empresa. GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 248. 616 En trminos similares, RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 139 y 141. En cambio, GARCA FERNNDEZ entiende que el pretendido inters del Legislador de 1994 de adaptar la plantilla a la estrategia de mercado, no deja de ser un mecanismo para atender a la mera conveniencia empresarial, mientras sea mnimamente razonable. GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 113. En esta lnea, RODRGUEZ-PIERO entiende que lo que pretende la norma es referirse al mdulo del buen empresario, eliminando caprichos o posiciones subjetivas, y estableciendo como estndar de referencia lo que razonablemente cualquier empresario hara en ese caso. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVOFERRER. La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el Empleo, op. cit., p. 84.
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En este anlisis no debe olvidarse un aspecto apuntado con ocasin del estudio de la realidad jurdica republicana: el reconocimiento de la excesiva onerosidad como fundamento para proceder a las alteraciones contractuales y la consiguiente objetivacin del riesgo, no son ms que una manifestacin de las demandas sociales (y polticas) de garantizar la subsistencia fsica por medio del trabajo. Identificndose, con nitidez, un inters pblico digno de tutela. Extremo que, por otra parte, pone de manifiesto una constante en la Historia del Derecho del Trabajo espaol: ante la incapacidad del Estado de garantizar la seguridad en el empleo, persiste la necesidad de proceder al reparto de los riesgos entre los diversos agentes implicados, aunque otorgando a la organizacin productiva (la empresa) un papel primordial, pues, tiene confiado el objetivo de alcanzar un orden relativamente estable617. Pues bien, en la actualidad, la empresa sigue asumiendo este tipo de cargas de tipo social que, genricamente, pueden englobarse en la obligacin de satisfacer (con una determinada intensidad) las demandas de estabilidad en el empleo. Circunstancia que, si se nos permite, la acercan al mbito de la publificacin. Sigue siendo, por tanto, perfectamente vlida la idea apuntada con anterioridad - de que si los hombres son una riqueza para la empresa, la empresa debe tambin ser una riqueza para los hombres (SUPIOT). Es decir, la empresa, como medio de creacin de riqueza y de satisfaccin de las necesidades vitales de los componentes de la sociedad, est regida por un inters que no se identifica necesariamente con el de su propietario618. Concepcin que cobra pleno sentido desde el instante que el ordenamiento jurdico laboral (y no otra rama del Derecho) aspira a garantizar la continuidad de la actividad productiva en el tiempo, posibilitando su adaptabilidad a las exigencias tcnicoproductivas, en tanto que salvaguarda la continuidad en el empleo619. El inters de la empresa objetivamente considerado y en una dimensin jurdicopblica sigue vertebrando, por tanto, una parte sustancial de la estabilidad en el empleo620. Lo
617 En trminos similares, DEL VALLE VILLAR afirma que con la reforma de 1994 se [da] testimonio de la importancia que el Derecho espaol [otorga] a la institucin empresa, que [parece] consolidarse como clula del sistema econmico y modo de realizacin habitual del derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35 CE) y, consecuentemente, de otros derechos de l derivados: vida digna, libre desarrollo de la personalidad, etc.. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 67. Vid. tambin, ARAMENDI SNCHEZ. Claros y oscuros tras la reforma del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. AL 1997 - III, p. 782. 618 La desvinculacin del inters subjetivo del empresario de la justificacin de la alteracin sobrevenida del contrato ha sido apuntada por un sector amplio de la doctrina laboral. Vid. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 199 y 200; y CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 121. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ entienden que el inters de la empresa, es en sentido lato, el fin tutelado por la ley. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 93 y 107. 619 Cfr. FERNNDEZ-LOMANA GARCA. La extincin de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas: un anlisis jurisprudencial. RMTAS n 38, 2002, p. 285 y 286. 620 Idea que subyace en los planteamientos de algunas resoluciones judiciales. Por ejemplo, la STSJ Catalua 2 de febrero 2005 (AS 660) asevera que la extincin del contrato de trabajo por causas objetivas que regula el art. 52, c del Estatuto de los Trabajadores, no est prevista en nuestro ordenamiento jurdico como un sistema barato de extinguir la relacin laboral cuando la empresa simplemente demuestra que no necesita los servicios del trabajador, sino como una forma de contribuir a superar los problemas que pueda estar atravesando la empresa, posibilitando la amortizacin de puestos de trabajo con unos costes inferiores a los ordinarios, para contribuir de esta forma a superar
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que no debe identificarse con la antigua concepcin de la confluencia de intereses de empresarios y trabajadores, como superador de la idea de conflicto, sino de la paulatina conversin de la empresa en objeto de derecho, por su papel de creador de empleo y riqueza621. En el fondo, el rgimen jurdico de la alteracin sobrevenida de lo pactado sigue respondiendo a un inters pblico622. Y ste no ha mutado un pice en el transcurso del tiempo. Desde la promulgacin de la LCT31, y sin solucin de continuidad, el Legislador laboral ha perseguido la continuidad de la vida de la actividad productiva porque salvaguarda el empleo. Sin embargo, es en el modo de garantizar la continuidad de la actividad productiva donde se aprecian las diferencias sustanciales acaecidas con el paso del tiempo. Momento propicio para profundizar sobre esta idea tan anunciada. Sobre la base de lo precedente, las profundas transformaciones del tejido econmico-productivo han arrastrado, como no puede ser de otro modo, al Derecho del Trabajo a mutar ciertos aspectos de la estructura jurdica encargada de posibilitar la proteccin del empleo a travs de la continuidad de la empresa. Pasndose, en sntesis, de una poltica legislativa eminentemente paliativa (o patolgica) a otra que admite acciones preventivas. Trnsito que empieza a gestarse a partir de la dcada de los aos 70; y que, sin duda, responde a la mutacin radical del proceso productivo nacional e internacional; y, en el que es palpable la preocupacin del Legislador por facilitar los procesos de acomodacin del volumen de empleo a la evolucin y caracteres de los nuevos procesos de produccin623. Con anterioridad, vigente la LCT31, se entiende que el mantenimiento del vnculo contractual garantizaba no slo la continuidad de los empleos de los trabajadores, sino que tambin protega la de la empresa, al no tener que hacer frente a los costes derivados de las resoluciones contractuales624. Represe que, paralelamente, las posibilidades legales del
las dificultades de funcionamiento que inciden en la marcha de la actividad empresarial, permitiendo el mantenimiento de la misma y la conservacin de los dems empleos [la cursiva es nuestra]. 621 CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 18. En trminos similares, Vid. tambin, CRUZ VILLALN. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tras la reforma de 1994, op. cit., p. 191. 622 VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 200. NAVARRO NIETO habla de la imposicin de un control de racionalidad contrastada de la pretensin empresarial, en atencin a los diferentes intereses con relevancia jurdica, sin que se trate de sustraer al empresario la gestin de sus recursos sino de valorar la razonabilidad o adecuacin de su decisin cuando lo que est en juego es un bien jurdico y un objetivo social como es el empleo. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 67. 623 Entre otros, PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997, p. 19; y DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 255. 624 Recurdese que, conforme al modelo del derecho de las obligaciones y contratos civiles, la resolucin del contrato slo puede derivar si concurre una ineficacia contractual basada en un incumplimiento culpable o imposibilidad objetiva. La admisin de la crisis como causa resolutoria, desvinculndose de la lgica permitida por la normativa civil, permite al empresario desprenderse de una parte de la plantilla a un coste muy inferior al que tendra que hacer frente si su decisin se calificara como injustificada (al no concurrir un incumplimiento culpable del trabajador); y con mucha ms asiduidad que en los supuestos de imposibilidad objetiva.
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empresario para adaptar el contenido del contrato a las circunstancias sobrevenidas son ciertamente limitadas625. La etapa franquista, especialmente en una primera fase, toma el relevo del modelo republicano y lo acenta, adaptndolo a las particulares circunstancias polticas y econmicas que la caracterizan. Ahora bien, en lo esencial desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, claro est -, al igual que durante la II Repblica, la imposibilidad de impulsar la creacin de nuevos puestos de trabajo fuerza la necesidad de intensificar la proteccin del empleo existente, como nica medida de poltica de empleo, como ya se ha expuesto con anterioridad. En base a estos parmetros, es lgico pensar que cualquier alteracin contractual (y, especialmente, la resolucin) quede, por tanto, desligada de la gestin normal de la empresa, circunscribindose a escenarios estrictamente patolgicos. Como se sabe, la normativa republicana y la franquista presentan, no obstante, numerosos planteamientos en comn y este aspecto no es una excepcin. Ambos ordenamientos jurdicos parten de la idea de que la organizacin productiva, en tanto que aglutina una suma de intereses que exceden del individual de su propietario, debe asumir (cargar) con ciertos riesgos, a costa del inters del empresario, salvo cuando la situacin es prcticamente irreversible. Es decir, a no ser que se ponga en peligro la vida de la organizacin o, de otro modo, la libertad de ser empresario, la empresa debe cargar con el coste derivado del mantenimiento del empleo (aunque redunde negativamente en su rentabilidad o productividad)626. Sin embargo, este modelo, vlido en una economa cerrada y poco industrializada, se muestra escasamente eficaz a medida que la economa espaola se expande, se integra paulatinamente en el modelo econmico internacional y las innovaciones tecnolgicas empiezan a dictar el devenir del proceso productivo627. No obstante, a pesar de estos cambios, la accin normativa es incapaz de prever o adelantarse a los nuevos tiempos que se avecinan, pues, las innovaciones jurdicas de 1972628, 1976629, 1977630 y 1980631, en el fondo, lejos de alcanzar los objetivos previstos, resultan sumamente descafeinadas y siguen arrastrando las inercias del pasado. Lo que se traduce en el
625 Junto a la naturaleza extraordinaria del ius variandi, la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato est supeditada a los procedimientos de resolucin contractual por falta de trabajo y siempre a propuesta del rgano corporativo o la administracin. No obstante, el estallido de la guerra y el estado de inestabilidad previo que caracteriza este perodo impide que pueda realizarse una valoracin adecuada de las medidas legales propuestas para paliar el problema del desempleo. 626 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 127. 627 Vid. ALEMN PEZ. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral: Hacia una prdida de la intensidad o del carcter protector del derecho del trabajo?, op. cit., p. 48. 628 Decreto 3090/1972, 2 de noviembre, poltica de empleo (en adelante, DPE72) 629 LRL76. 630 RDLRT77. 631 Ley 8/1980, 14 de marzo, Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET80).
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encorsetamiento normativo de la capacidad de adaptacin y respuesta de la organizacin productiva de la empresa a las exigencias del patrn que disciplina la nueva economa, la competitividad632. Y sta se identifica con la viabilidad o pervivencia de la empresa en cuanto fuente de empleo, de modo que se convierte en el paradigma del mantenimiento y la creacin del empleo. De no entenderse as, difcilmente podra aceptarse que el Derecho del Trabajo admitiera la alteracin de lo pactado por causas de empresa. Sin duda, la estabilidad en el empleo es el objetivo social perseguido por la reforma de 1994. Ahora bien, a diferencia de los modelos precedentes, la particularidad de la reforma de 1994 es que se aspira a dotar al sistema de un carcter de permanencia, frente a la naturaleza esencialmente coyuntural que se ha acostumbrado a atribuir a todas estas normas desde 1935 (aunque, el paso del tiempo ha acabado por demostrar su carcter persistente). En un contexto productivo movido por el objetivo de la competitividad, la continuidad de la empresa no slo se ve amenazada en situaciones estrictamente crticas, sino en situaciones de riesgo menos intensas. Por consiguiente, ante el cambio del escenario econmico, se pretende que el sistema jurdico posibilite situaciones de racionalizacin de la organizacin productiva que permita la adaptacin a las circunstancias de un escenario productivo en constante evolucin. El empresario debe disponer, por tanto, de instrumentos para ajustar la plantilla cuando tal necesidad se configure no slo como imprescindible, sino como razonable633. En este contexto, lo que prima es la capacidad de adelantarse a las potenciales dificultades que pueden amenazar la viabilidad el proyecto empresarial. Luego, deben permitirse reacciones preventivas o anticipatorias, sin necesidad de aguardar a que los problemas del futuro tengan que concretarse en un desequilibrio actual (y patolgico). Y, todo ello, con el objetivo de garantizar la competitividad de la empresa y, con ella, su subsistencia y la de los empleos a ella vinculados. Y, el resultado de esta ecuacin es siempre positivo, pues, se entiende que la ventaja que individual y colectivamente se obtiene al preservarse el empleo supera con mucho al perjuicio particularizado de cada trabajador individualmente afectado por la alteracin contractual. El problema de fondo del planteamiento seguido en la reforma de 1994 es que la competitividad es un concepto econmico siempre optimizable que incluso, ha llegado a calificarse como peligroso (KRUGMAN). Como ya se ha avanzado al analizar la repercusin de la reforma de 1994 en la configuracin del principio de estabilidad en el empleo, la necesidad de crear un contexto competitivo y la consiguiente necesidad de articular un sistema flexible
632 PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 46. O, incluso, hipercompetitividad. DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. Descentralizacin productiva y relacin laboral: escisin de empresas. En Manual Prctico Laboral. IEGDE. Madrid, 1999, p. 523. MOLINA NAVARRETE, MOLINA HERMOSILLA y VILLAR CAADA. Derecho y empleo: balance de las aplicaciones prcticas de la reforma laboral de 1997. TL n 54, 2000, p. 86. 633 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 135.
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de las relaciones de trabajo, se ha traducido en la identificacin (errnea) de dos planteamientos: incremento de la eficiencia del sistema legal y el menor intervencionismo del Estado (desregulacin). Identidad que, como se tratar de demostrar posteriormente, no es vlida en cualquier circunstancia. O, dicho de otro modo, desde la perspectiva analtica de la economa, la eficiencia econmica no est reida con el intervencionismo.
3.1.2.- El desequilibrio contractual exigido para justificar las vicisitudes contractuales: el alineamiento funcional como medida de proteccin del empleo.
El nudo gordiano de la resolucin del contrato por causas de empresa es, como se viene exponiendo, la concrecin legal del nivel de riesgo exigido para justificar la ineficacia sobrevenida del contrato. A pesar de que el objeto de este apartado es el anlisis de la resolucin del contrato, es importante advertir que, a la hora de delimitar el nivel de riesgo legalmente exigido es conveniente contextualizarlo en el seno del conjunto de facultades de alteracin que el empresario tiene reconocidas, especialmente, si se admite como vlida la teora del alienamiento funcional o de la secuencialidad de las facultades de alteracin que tiene reconocidas el empresario. Sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente al respecto634 y teniendo en cuenta la imprecisin de la norma a la hora de delimitar el sentido de las causas, es probable que el medio ms idneo de concrecin del riesgo que excede del alea normal sea su delimitacin en su conjunto, esto es, tomando como referencia y comparando las diversas intensidades de riesgo exigidas para modificar, suspender o resolver el contrato. Y, en este sentido, el repaso de los elementos terico-conceptuales que fundamentan la estabilidad en el empleo, en lo que se refiere a la excesiva onerosidad y a las denominadas causas de empresa, as como reconocimiento en la normativa precedente ms reciente, se van a erigir en una fuente de informacin muy valiosa para la comprensin del nivel de riesgo exigido en la actualidad.
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Vid. Epgrafe I.3 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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3.1.2.1.- Breve repaso a los planteamientos terico-conceptuales que inspiran la estabilidad en el empleo conforme a la legalidad jurdico-laboral democrtica.
El punto de inflexin en el cambio de paradigma, no debe atribuirse en exclusiva a la reforma de 1994, sino que el cambio de orientacin empieza a apreciarse a partir de las reformas terminolgicas y sustantivas que introduce el ET80, siguiendo la pauta marcada por el DPE72, la LRL76 y el RDLRT77635. Las diferencias con sus precedentes ms remotos son evidentes, pues, como ha puesto de manifiesto RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, la norma legal se desprende definitivamente de la negatividad originaria propia del trmino crisis, para substituirlo por el de causa o razn, cuya negatividad, en todo caso, es derivada636. El cambio es sustancial, pues, denota que no es inmanente al concepto de causa la existencia de una situacin patolgica de la organizacin productiva, sino que tambin es predicable para la adaptacin a las exigencias de la competencia y el mercado637. Extremo que, como ya se ha expuesto, contribuye decisivamente al progresivo desapego positivo de la excesiva onerosidad con respecto de la imposibilidad objetiva, a la que en el curso de la Historia espaola se la haba tendido a hermanar deliberadamente638. No obstante, como ya se ha adelantado, aceptados estos trminos, se plantea un problema de gran calado jurdico, porque, frente a la (relativa) facilidad para constatar situaciones prximas a la crisis imposibilitante, ahora surge la necesidad de precisar los contornos de lo que objetivamente debe entenderse por excesivamente oneroso. Es decir, dnde acaba
El art. 76.7 LCT44 estableca que el contrato de trabajo terminar por cesacin de la industria, comercio, profesin o servicio, fundada en crisis laboral o econmica, siempre que dicha cesacin haya sido debidamente autorizada conforme a las disposiciones legales en vigor. Y, el DCr44 estaba redactado en trminos extraordinariamente imprecisos puesto que aparte de que en ninguno de sus preceptos se refiere especficamente a las precitadas situaciones de crisis, su fundamental artculo primero sujeta la necesidad de autorizacin administrativa previa, general y sencillamente, a toda empresa para suspender o cesar en sus actividades y, por consiguiente, para dar por suspendidas o extinguidas, segn los casos, sus relaciones laborales con el personal. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 61. Posteriormente, el Decreto 16 de junio 1954 (BOE 25 de julio) que regula el subsidio de paro tecnolgico, especifica la necesidad de obtener la autorizacin previa de los rganos administrativos en los supuestos de paro motivado por la introduccin de medidas de carcter tcnico o de nuevos mtodos de trabajo que den lugar a un incremento de la productividad (art. 3). Por su parte, el art. 11 Orden 11 de diciembre 1959, que desarrolla el Decreto 26 de noviembre de 1959, dispone que se entendern como causas justificativas de las dificultades producidas por situaciones coyunturales econmicas: defectos de estructura, mala situacin financiera y dems de anloga naturaleza. Disposiciones finalmente derogadas por la Ley 62/61, de 22 de julio (BOE 24 de julio), que regula el Seguro de Desempleo. En definitiva, el mbito objetivo del DCr44 se extiende a toda situacin crtica que origine alguna de las medidas referentes al personal que se citan en el mencionado decreto, previsibles o imprevisibles para el empresario, ya sean econmicas o no, voluntarias o involuntarias. SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 196; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 172 636 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 75. Proceso que como apunta el propio autor, se aprecia en algunos textos anteriores (p. 76). Vid. tambin al respecto, SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 95 a 102. 637 SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). 638 Vid. al respecto supra, Epgrafe I del Apartado A del Captulo IV (Primera Parte).
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el riesgo propio de un contrato (alea normal); o, desde la otra perspectiva, a partir de qu instante debe entenderse que se ha producido un dao emergente o un lucro cesante de entidad suficiente como para justificar la alteracin sobrevenida de lo pactado. De nuevo, recurdese que la precisin de este concepto es fundamental, pues, delimita la diferencia entre la extincin justificada y la injustificada, con las consiguientes consecuencias econmicas y su repercusin en la mecnica preventiva de la estabilidad en el empleo. Desde posturas estratgicas de poltica legislativa, la tarea no tiene fcil solucin. La descripcin normativa detallada que circunscriba sustancialmente el papel del juzgador (administrativo o judicial) tiene el peligro de que acabe resultando poco flexible a las cambiantes circunstancias de la vida empresarial y asfixie todo el modelo639. En el otro extremo, el peligro de una norma de contornos vaporosos que delegue a un tercero su concrecin no est exento de objeciones, porque, si se nos permite, desjuridifica la solucin, ubicando el conflicto en la rbita de los conflictos de intereses o, incluso, en una dimensin econmico-poltica. En definitiva, la amenaza de los juicios de oportunidad redunda en perjuicio de la seguridad jurdica. Frente a estas dos alternativas, con el fin de articular un mecanismo capaz de absorber las diversas realidades sociales y econmicas fruto de su evolucin dinmica y progresiva, el Legislador espaol de 1980 opta por un modelo inspirado en la segunda. Esto es, recurso a conceptos jurdicos indeterminados y concrecin posterior (casustica) a travs de la intervencin de los rganos administrativos y/o judiciales. A la espera de que stos supieran (y quisieran) seguir en paralelo la senda dictada por los sucesivos escenarios econmicos y productivos. Con el riesgo, por otra parte, de que las inercias del pasado pautaran la trayectoria a seguir, ralentizando sustancialmente la flexibilidad perseguida640. En definitiva, como ya se ha avanzado, es claro que con esta solucin legal se atribuye a los Tribunales la solucin de una serie de conflictos que exceden de la funcin jurisdiccional, aproximndolos a juicios paralegales o, si se prefiere, poltico-econmicos. El ET80, al igual que sus predecesores, reconoce la posibilidad de alterar el contenido del contrato (modificndolo, suspendindolo e incluso extinguindolo) por causas no inherentes a la persona del trabajador, en aras fundamentalmente de adaptar la relacin contractual a las nuevas circunstancias productivas y, con ello, dar continuidad a la relacin contractual, pese a lo originariamente pactado. Al igual que el RDLRT77, las circunstancias
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Cfr. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 68. Vid. al respecto tambin, DURN LPEZ. El tratamiento de los despidos econmicos no colectivos en la evolucin normativa y jurisprudencial. RMTAS n 58, 2005, p. 290.
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que justifican la alteracin sobrevenida se enumeran con una terminologa prcticamente homognea641. Aunque con algunos matices: las razones tcnicas, organizativas o productivas constituyen el elemento necesario para la adopcin de las decisiones de movilidad geogrfica y de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo642. Las suspensiones se supeditan a la concurrencia de causas tecnolgicas y econmicas; y el art. 51.2 ET80 hablaba de causas econmicas o motivos tecnolgicos643. Al igual que en su momento se hizo con las extinciones que afectan a un grupo de trabajadores, el ET80, siguiendo la pauta marcada por el RDLRT77644, posibilita que la excesiva onerosidad pueda afectar a relaciones individuales concretas. Enumerndose cuatro supuestos (subsumidos en las mal - denominadas causas objetivas legalmente procedentes del art. 49.12 ET80645), de los que conviene destacar a los efectos de este epgrafe, la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado en las empresas de menos de 50 trabajadores (el apartado c. del art. 52 ET80)646; sin que a los efectos de las causas hubiera diferencia alguna con respecto a las establecidas en el art. 51 ET80.
Queda fuera la regulacin del ius variandi, cuyo ejercicio, cuando se concretaba en el ejercicio de funciones de categora inferior se supeditaba a la concurrencia de necesidades perentorias e imprevisibles (art. 23.4 ET80). Un estudio de la problemtica suscitada entorno a esta facultad durante la vigencia del ET80, ORTIZ LALLANA. Movilidad funcional: atribucin al trabajador de tareas de categora inferior a ttulo permanente. Lmites y calificacin jurdica. RL 1987 - II, p. 544 y ss. 642 Los arts. 40 y 41 ET80 hablaban respectivamente de que existan razones tcnicas, organizativas o productivas y cuando existan probadas razones tcnicas, organizativas o productivas. Con anterioridad, el DPE72 utiliza la expresin fundada en causas tecnolgicas o econmicas. La LRL76 exigir la necesidad de concurrencia de probadas razones tcnicas, organizativas o productivas. 643 El art. 45 RDLRT77 mantuvo la vigencia del art. 18 LRL76 sin modificaciones al respecto, refirindose a causas econmicas y tecnolgicas. 644 El RDLRT77 supuso la facilitacin de las resoluciones contractuales individuales basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, pues, la exigencia de la autorizacin administrativa previa desapareca (art. 39 y ss.). A partir de este instante, el empresario, concurrentes las mencionadas necesidades y siempre que existiese la necesidad de amortizar individualmente un puesto de trabajo cuando no proceda utilizar al trabajador afectado en otras tareas, poda resolver el contrato de trabajo (art. 39.1.c). Recurdese que con anterioridad (DCr44, DPE72 y LRL76), la extincin de un solo contrato requera la previa autorizacin administrativa, aunque, especialmente durante la vigencia del DCr44, se plantean dudas respecto del nmero de trabajadores que deben quedar afectados por la crisis. Un sector de la doctrina entiende que slo es aplicable a los supuestos que afecten a un colectivo de trabajadores. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 61; PREZ BOTIJA. Curso de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid 1955, p. 278. De hecho, la STS 30 de octubre 1953 declar que el mbito de aplicacin del DCr44 slo era aplicable a los supuestos en los que queden afectados colectivamente todos los trabajadores. No obstante, otro sector entiende que la autorizacin previa de la administracin puede afectar a los supuestos que afecten a uno o a la totalidad de la plantilla, salvo que se trate de un supuesto de despido motivado por incumplimiento del trabajador. GUILARTE. Manual de Derecho del Trabajo. Lex Nova. Valladolid, 1960, p. 303. Finalmente, la STCT 4 de diciembre 1964 declara que el DCr44 establece la necesidad de autorizacin para modificar las condiciones en que se desenvuelven las relaciones laborales, sin distinguir entre la singularidad o pluralidad de los mismos, debiendo entenderse, en consecuencia, aplicable tanto a una norma como a otras. 645 Una crtica a esta denominacin en, SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 166. 646 Precepto que result mucho ms restrictivo que su precedente, puesto que se recarg de requisitos. La causa se concretaba en la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado siempre que, primero, la empresa no alcanzara los 50 trabajadores; segundo, no fuera posible destinar al trabajador afectado a otro puesto de trabajo de la empresa en la misma localidad o en otra si el trabajador accediera a ello; y, tercero, si en el plazo de un ao se creaba de nuevo el puesto amortizado, el trabajador afectado tendra preferencia absoluta a
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Pues bien, a pesar de esta heterogeneidad terminolgica (razones/causas/ motivos), la doctrina estim que disfrutaban de una naturaleza comn, por lo que no deba atribursele virtualidad tajantemente diferenciadora, debindose referir genricamente a necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio647. En lo relativo al alcance y significado de las causas que se enumeran (econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin), se plantean problemas interpretativos importantes porque, aunque es cierto que, desde un punto de vista jurdico, el concepto existe, dado que est recogido en una norma, el Legislador no especifica su significado legal648. Sin perjuicio de lo que se apuntar posteriormente, la doctrina ha entendido que, pese a que pueda sostenerse una conceptuacin diferenciada entre las diversas causas, debe llegarse a la conclusin de no son tan heterogneas que no puedan reducirse a un mnimo comn denominador; todas ellas son manifestaciones de una nica causa objetiva o fundamentacin ltima econmica, por cuanto todas ellas comparten el comn objetivo de mejorar la situacin econmica de la empresa en el mercado, o empresarial, calificativo que quiere expresar que la causalidad est referida a circunstancias relacionadas con la empresa en cuanto tal, en cuanto unidad en el sistema econmico. Teniendo presente que la sustancia definidora de las cuatro causas que el Legislador parece querer separar es econmica y que las necesidades empresariales, a la postre, siempre tendrn una traduccin econmica649.
ocuparlo. MONTOYA MELGAR. El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones. ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\123). 647 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 73. 648 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 73. SELLAS I BENVINGUT, recogiendo el criterio de MARTNEZ EMPERADOR, entiende que el Legislador s proporciona la definicin de las causas, aunque lo hace de tal forma que intenta evitar que, a partir de una significacin dada, determinada por una proposicin declarativa clara, exacta y concreta, no slo se encorseten legalmente unos conceptos jurdicos de los que debe predicarse necesariamente la flexibilidad, sino que se condicione de entrada la finalidad ulterior de alcanzar el equilibrio flexible mediante el fomento del ejercicio democrtico y convencional de los instrumentos de gestin de las relaciones laborales por parte de sus propios protagonistas. SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 115. 649 CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 39. Para SAGARDOY BENGOECHEA, la distincin entre causas econmicas y no econmicas, resulta una artificiosidad, pues a la postre toda crisis deviene en econmica. SAGARDOY BENGOECHEA. Sobre las crisis laborales o econmicas: concepto, op. cit., p. 139 y 146. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS entienden que sostener la existencia de una racionalidad tcnica u organizativa independiente de la racionalidad econmica no es sino incurrir en un ingenuo tecnocratismo. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., nota 128, p. 703. DURNDEZ SEZ habla de la existencia de un sustrato comn que bien puede expresarse con la vieja nocin de crisis laboral o econmica. DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 166. En cambio, DEL REY GUANTER sostiene el trmino empresarial, descartando el econmico porque dicho trmino ha sido el principal origen de los desfases de la regulacin de los despidos colectivos que precisamente la nueva regulacin [el TRET] intenta evitar [la cursiva es nuestra]. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 172 y 173. En trminos similares, MATA PRIM. Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, op. cit., p. 24; SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital); VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 405; MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 64; y DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 260. Centrado en la
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Lo que, desde un punto de vista dogmtico, reafirma su incardinacin en el dominio de la excesiva onerosidad. En este sentido, entendemos que sigue siendo vlido el significado propuesto por SUREZ GONZLEZ, esto es, la ruptura de equilibrio entre trabajo y produccin o entre produccin o consumo, que [obliga] al empresario a dar demasiado para obtener a cambio demasiado poco650. La jurisprudencia, por su parte, a partir de lo que se ha calificado como una concepcin interpretativa restrictiva, ha sido identificada como la causante de la rigidez del planteamiento normativo del ET80651, que a priori resultaba suficientemente flexible, aunque sta no sea una cuestin pacfica652. Entendindose que, lejos de proceder a una definicin precisa de los trminos, centr su atencin en la determinacin de los criterios de aplicacin en cada caso concreto653, circunscribindolo fundamentalmente a situaciones de crisis, prximas, por tanto, a la imposibilidad objetiva. As, se le ha achacado que en vez de considerar a la causa econmica suficiente para producir una modificacin, suspensin o extincin de los contratos se le atribua relevancia slo en tanto que era originadora de la crisis econmica. De la relevancia de la causa se pasaba, as, a la relevancia de la crisis econmica provocada por una causa econmica654. Interpretacin que repercuta sustancialmente en la configuracin del modelo legal dirigido a adaptar la estabilidad en el empleo a las nuevas necesidades empresariales, pues, como se ha visto - segua equiparando la excesiva onerosidad a la imposibilidad objetiva, repercutiendo en la graduacin y evaluacin del riesgo y restringiendo sustancialmente el campo de aplicacin de la norma. Pero no slo eso, porque, paralelamente afectaba a la lnea de flotacin de la coherencia dogmtica del sistema, desdibujando sustancialmente su concepcin y fomentando la dispora hacia nuevas construcciones que se han estimado ms acordes con la
modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 83. La STS 6 de abril 2000 (RJ 3285) apunta que las causas distintas de la econmica tienen un fuerte componente de ese carcter econmico tratndose de empresas con estos fines, ya que constituye la razn de existencia de las empresas. 650 SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). Definicin ya apuntada en su obra, La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 211. 651 CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 36. 652 RODRGUEZ-PINERO Y BRAVO-FERRER. Ordenacin y flexibilidad del mercado de trabajo. RL 1993 - II, p. 28. Cit. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 133; y MARTN VALVERDE. El Derecho del Trabajo de la crisis en Espaa, op. cit., p. 166. En contra, RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 337. 653 SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 118. 654 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 133. Aunque lo cierto es que, como recoge SEMPERE NAVARRO, la jurisprudencia ha reconocido que de forma expresa que constituye tarea ardua de labor interpretativa y explicativa la de dar contenido a los conceptos utilizados por el Estatuto de los Trabajadores al respecto (STSJ La Rioja 21 de abril 1995, AS 1373). Mostrando incluso cierta desazn acerca de las dificultades existentes para alcanzar una solucin clara; afirmndose incluso que nuestro ordenamiento jurdico no ofrece excesivas pistas para averiguar cul es el concreto inters de la empresa que el Legislador ha considerado merecedor de tutela (STSJ Galicia 16 de enero 1995, AS 139). SEMPERE NAVARRO. Un nuevo posicionamiento sobre la causa econmica en los despidos (Comentario a la STSJ Navarra 28 de noviembre 1997). ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\1272).
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realidad jurdico-laboral, con las necesidades organizativas de la empresa y, sobre todo se ha afirmado -, con la identidad del Derecho del Trabajo655. La reforma de 1994, tratando de seguir las lneas trazadas por el nuevo escenario econmico-productivo ya apuntadas -, aspira a alterar el curso interpretativo de los Tribunales y rganos administrativos, pero sin solucin de continuidad con la legislacin precedente. Desde perspectivas de estrategia legislativa no se aprecian excesivos cambios sustanciales, pues el Legislador sigue apostando por un modelo normativo de textura abierta, delegando su concrecin a un tercero656. En efecto, sin romper con el principio de causalidad ni alterar el contenido de las causas, se aspira a posibilitar la reorganizacin empresarial permanente flexibilizando su comprensin657; desvinculndolas, en definitiva, de la normacin de situaciones exclusivamente patolgicas658. As, el eje vertebrador de la causalidad ya no gira exclusivamente
Aspectos que ya han sido tratados con anterioridad. As, el Legislador ha querido dotar a los conceptos manejados de la ambigedad suficiente para dar cabida a distintas opciones aplicativas. CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 40 - en trminos idnticos, STSJ Navarra 28 de noviembre 1997 (AS 4620). Autora que, en un primer momento, rechaz la limitacin del control judicial a la mera comprobacin de las exigencias formales o procedimentales, y abogando por extender sus facultades al control sobre el fondo, esto es, sobre la existencia de la causa en s y su nexo con las medidas que pretende adoptar el empresario (CASAS BAAMONDE, op. cit., p. 34 y 35). SALA FRANCO (analizando el fundamento que justifica el recurso al art. 40 TRET) entiende que La ambigedad de esta explicacin legal - que, desde luego, pretende la mayor rentabilidad empresarial - es de tal calibre que no hace sino trasladar el problema a los tribunales laborales que gozarn de un margen amplio de discrecionalidad interpretativa. SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 103. MARTNEZ EMPERADOR, por su parte, juzga positivamente esta inconcrecin legal, pues de otro modo, se introducira un indeseable elemento de rigidez. MARTNEZ EMPERADOR. Puntos crticos de la nueva regulacin sobre modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En Puntos crticos de la reforma laboral (coord. Martnez Emperador). Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 122. ALONSO OLEA entiende que la reforma de 1994 conlleva una judializacin extrema. Adems, al restringirse la autorizacin administrativa a determinados supuestos concretos, atribuyndose el resto directamente a la jurisdiccin social, se perda la depuracin que el expediente administrativo forzaba. ALONSO OLEA. La reforma laboral de 1993-1994. Origen e idea general de su carcter. En Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso Garca (Coord. de la Villa). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 20. Vid. tambin, MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 330. Sin embargo, en la actualidad, la tendencia se ha reconducido hacia otro tipo de demandas. Concretamente, se est generalizando la demanda de mayores niveles de flexibilidad, esto es, de mayor liberalizacin y aparicin de lmites especficos, especialmente en el rgimen resolutorio por causas de empresa, porque el rgimen jurdico vigente, carente de parmetros de evaluacin universales y supeditado a la evaluacin judicial y administrativa, a altos niveles de aleatoriedad e inseguridad. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Poder de direccin y derecho contractual, op. cit., p. 10. 657 No obstante, lo cierto es que con la reforma no slo se ha pretendido clarificar el concepto de causa, sino que, con la extensin de las razones productivas y organizativas, tambin se ha querido dar a entender que ya no es necesario que la justificacin de la medida a adoptar deba residir en una exigencia de estricto carcter econmico. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 48. 658 LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 40; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 177; y MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 326 y 327. Por otra parte, un aspecto sumamente relevante es el hecho de que la reforma de 1994 posibilita la reconduccin de una prctica empresarial proclive a canalizar la resolucin del contrato por motivos de empresa a travs del despido improcedente, con el fin de eludir los trmites ms gravosos del expediente de regulacin de empleo. Lo que paralelamente redunda en la reduccin de los costes econmicos aparejados a la resolucin por causas de empresa (circunstancia que se confirma con la previsin del art. 33.8 TRET). Vid. extensamente, CRUZ VILLALN. Alcance y efectos de la reforma legal en materia de despidos, op. cit., p. 16 y ss.; y CAVAS MARTNEZ. El principio de estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperacin, op. cit., p. 121.
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entorno a situaciones crticas, sino sobre la razonabilidad segn los trminos de la productividad, viabilidad y la competitividad empresarial659. Represe que, tal y como ha indicado la doctrina, los trminos de la normativa, especialmente de los preceptos relativos a la resolucin, evidencian la inexigibilidad de una total y absoluta satisfaccin de los fines a travs de las medidas, ya que stas han de contribuir o ayudar a la consecucin de determinados objetivos. Es decir, la alteracin de lo pactado debe integrarse en un contexto de reaccin ms amplio, como una contribucin ms a la superacin de un obstculo. No es exigible, por tanto, que la superacin del desequilibrio dependa principal y directamente de la adopcin de la medida660. Cambio que debe interpretarse como un incremento del espacio de operatividad de las diversas alteraciones contractuales, y de las posibilidades de adoptar medidas de racionalizacin empresarial. O, en otros trminos, se reconoce la legitimidad de alteraciones contractuales en estados de riesgo no ordinario menos graves, que no tienen que identificarse necesariamente con situaciones crticas o irreversibles. Lo que, sin duda, supone una cierta cuantificacin normativa de dicho riesgo (aunque, como se analizar, extraordinariamente imprecisa y etrea). En definitiva, la reforma trata de distanciar la conceptuacin de las causas de empresa de las situaciones de crisis irreversible, y sobre todo, de la imposibilidad objetiva. Para ello, centra su atencin en la configuracin normativa de un modelo que permita constatar el desequilibrio contractual. Es decir, se aspira a intensificar la depuracin normativa del concepto de riesgo no ordinario, desvinculndolo simultneamente de situaciones de mera dificultad subjetiva de ejecucin del empresario y de los escenarios patolgicos e irreversibles. Extremo que no se desvirta por el hecho de que las alteraciones contractuales obedezcan a una valoracin previa del empresario661, porque, no slo debe exteriorizar razonadamente su motivacin, sino que la misma debe oscilar dentro de determinadas coordenadas de la gestin de la empresa662. Es en este sentido, es decir, en la delimitacin objetiva de los parmetros empresariales que legitiman la alteracin contractual, donde se observa el mayor esfuerzo realizado por el Legislador. Se intuye el inters por establecer una especie de catalogacin de las medidas que
659 PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 46. Lo que se ha calificado como una deseconomizacin de las causalidad, en el sentido, de que las causas no tienen por qu relacionarse de por s con situaciones econmicas crticas, sino que son causas que pueden venir dadas por reorganizaciones del proceso productivo () o por cambios en el producto. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 177. 660 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 378; y MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 60. 661 Aunque, como se sabe, los representantes de los trabajadores tambin estn legitimados para incoar el expediente de regulacin de empleo (art. 51.9 TRET). 662 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 376 y 377.
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pueden adoptarse en un proceso de racionalizacin empresarial663; detallndose las esferas de la empresa que pueden quedar sobrevenidamente afectadas y motivar una alteracin de lo originariamente pactado. Destacndose la existencia de un distinto nivel de interdependencia entre las causas, de forma que a veces pueden darse unas sin otras y en otras ocasiones pueden aparecer ligadas664. Es palpable la voluntad de disear un modelo en el que la lgica interna del sistema legal supere los particularismos implcitos en la organizacin productiva, protegiendo, a travs de su objetivacin, la proyeccin de la ponderacin de intereses concurrentes (principios de continuidad y viabilidad de la empresa/estabilidad en el empleo). Estadio en el que emerge, de nuevo y con extraordinaria intensidad -, el inters objetivo de la empresa665. Inters que se identifica con la continuidad de actividad productiva, en tanto que como ya se ha apuntado repetidamente - salvaguarda la continuidad de los contratos, y que, como proclama la Exposicin de Motivos de la Ley 11/1994, est condicionado por el incremento de la competitividad y de la productividad666. De todos modos, este modelo no alcanza plenamente sus objetivos, y tiene que retocarse levemente667. La reformulacin normativa de 1997, centrada en la denominada movilidad externa, trata esencialmente de flexibilizar el rgimen resolutorio del art. 52 c) TRET con respecto al del art. 51 TRET668. Pero tambin aspira, por un lado, a acabar con la dispersin interpretativa judicial que posibilita la redaccin de 1994; y, por otro, alcanzar una
PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 49. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 178. 665 MONEREO PREZ. Art. 51, op. cit., p. 614 y 615. 666 Aunque se trate de dos variables empresariales diferentes, productividad y competitividad en algunos casos estn estrechamente relacionadas. As, una empresa sin duda ser ms competitiva si mejora su productividad. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 118. 667 PRADOS DE REYES se muestra especialmente crtico con la formulacin realizada en la reforma de 1994, al sostener que tres aos de experiencia en la aplicacin de la norma han arrojado un saldo de ambigedades y contradicciones que supera la frecuencia propia de cualquier proceso de innovacin jurdica. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 21. DESDENTADO BONETE, en la misma lnea crtica (recogiendo el criterio generalizado de la doctrina), sostiene que la reforma de 1994, provoc problemas importantes en la aplicacin del nuevo despido econmico hasta el punto de frustrar en la prctica el objetivo de flexibilizacin y de introducir mrgenes de incertidumbre muy altos en la calificacin de los despidos [la cursiva es nuestra]. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 456. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ afirman que lejos de los redactores de la reforma laboral la sobria elegancia del jurista clsico, el Legislador del 94 se mueve como pez en el agua en la viscosidad verbal y no hace ascos, sino todo lo contrario, a los preceptos semielaborados. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 92. Vid. tambin, JURADO SEGOVIA. El despido por causas tcnicas, organizativas o de produccin del art. 52 c) ET: puntos crticos. AL n 20, 2002 (versin digital); y MOLINA NAVARRETE, MOLINA HERMOSILLA y VILLAR CAADA. Derecho y empleo: balance de las aplicaciones prcticas de la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 83 y 84. 668 Recurdese que la entre el art. 51 y el 52 c) TRET la unanimidad era total en afirmar que no exista en absoluto diferencia conceptual. Vid., por todos, BLANCO RODRGUEZ y BLANCO MONTAGUT. La extincin del contrato de trabajo con fundamento en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. ASoc, 1995, versin digital (BIB 1995\17).
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aplicacin judicial ms uniforme, reduciendo el alcance del control judicial a sus justos trminos669. Aunque, como se analizar, ello no ha contribuido en exceso a esclarecer la situacin670.
3.1.2.2.- Vinculacin entre las causas de empresa y el alineamiento funcional y su proyeccin en la proteccin del empleo.
Derivado de todo lo anterior, en la actualidad, siguiendo a
DEL
REY GUANTER, la Ley
establece un juicio de adecuacin entre tres elementos diferenciados, aunque ntimamente relacionados: causas, medidas y finalidades671 (u objetivos). Frente a la concrecin de las medidas de que dispone el empresario para la superacin de lo imprevisto (modificacin, suspensin o resolucin del contrato), el Legislador opta por no definir las causas y configurar las finalidades en trminos muy amplios.
669 BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores. ASoc n 5, 2002, versin digital (BIB 2002\649). Tngase en cuenta que la sustitucin de la autorizacin administrativa por la revisin judicial en ciertos despidos devino ms elemento de rigidez que de flexibilidad, a causa de una interpretacin jurisprudencial extremadamente rigurosa de la causa objetiva del art. 52.c) ET, que no valorar en su contexto la trascendencia del cambio de redaccin de la causa objetiva. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el Empleo, op. cit., p. 73. En opinin de PRADOS DE REYES, que cita a los interlocutores sociales, lo pretendido era clarificar el alcance los presupuestos que justifican estas extinciones. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 19. En trminos similares, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 60 y 61; BELTRAN MIRALLES. El despido por causas econmicas (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 1996). AL n 43, 1996, p. 835; DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 69; y NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 819 y ss. Una exposicin de la disparidad de criterios jurisprudenciales producidos durante los primeros compases de la reforma de 1994 (cuyos resultados parecen tan imprevisibles como el de la cara o cruz de la moneda tirada al aire) en, BLANCO RODRGUEZ y BLANCO MONTAGUT. La extincin del contrato de trabajo con fundamento en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, op. cit. (versin digital). DESDENTADO BONETE sostiene, en cambio, que las principales dificultades derivadas de la regulacin de 1994 no derivan tanto de la mentalidad tuitiva de los operadores jurdicos, sino que derivan ms de la propia regulacin legal. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 457. 670 JURADO SEGOVIA habla de oportunidad perdida. JURADO SEGOVIA. El despido por causas tcnicas, organizativas o de produccin del art. 52 c) ET: puntos crticos, op. cit. (versin digital). Vid. tambin en este sentido, SANTIAGO REDONDO. Movilidad geogrfica, op. cit., p. 351; PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 368; MOLINA NAVARRETE, MOLINA HERMOSILLA y VILLAR CAADA. Derecho y empleo: balance de las aplicaciones prcticas de la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 85 y 86; y DESDENTADO BONETE. Suspensin y extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor, op. cit., p. 982. Adoptando un posicionamiento optimista respecto de la importancia de la reforma de 1997, DURN LPEZ. El despido objetivo: causas, forma y efectos, op. cit., p. 1109. 671 Pese a que la doctrina parece mantener una cierta unanimidad respecto a esta tipologa de elementos y a su denominacin, lo cierto es que en los primeros compases de la reforma de 1994 existe cierto desconcierto, especialmente con respecto a las denominadas finalidades. As, BLANCO RODRGUEZ y BLANCO MONTAGUT las califican como presuncin, definicin, aclaracin, resultado, objetivo, ayuda interpretativa. BLANCO RODRGUEZ y BLANCO MONTAGUT. La extincin del contrato de trabajo con fundamento en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, op. cit. (versin digital).
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El fin perseguido, en trminos de VALDS DAL-R672, es la articulacin de un alineamiento funcional (o, tambin denominado, secuencialidad, escalonamiento aplicativo o ordenacin gradualista) de las medidas de que dispone el empresario para proceder a las diversas reorganizaciones empresariales requeridas por la organizacin productiva en aras a garantizar su continuidad. Es decir, el ordenamiento jurdico predispone un haz de medios de respuesta, graduados en funcin de la intensidad del riesgo y utilizables en correspondencia a la gravedad o capacidad del impacto de las nuevas condiciones en las distintas fases y aspectos del proceso productivo. Modelo en el que la extincin del contrato es, sin duda, la ltima ratio y la alteracin de lo pactado opera como una alternativa a una potencial supresin del empleo673. Lo
VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 403. Planteamiento que parece seguir un sector de la doctrina aunque sin subsumirlo expresamente en la lgica del riesgo contractual. SUREZ GONZLEZ, aunque sin vincularlo al riesgo contractual, tras identificar que las causas de la modificacin, suspensin y resolucin son las mismas, afirma que lo que las diferencia es una cuestin de intensidad. SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). As, se ha afirmado que existe una correspondencia entre todas las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, as como una conexin gradual y graduada ente las distintas iniciativas a emprender por el empresario. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 144. Segn MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS puede identificarse una sutil lnea de configuracin o vertebracin jerarquizada en los institutos laborales modificativos y extintivos, en funcin de la menor o mayor rigidez o exigencia en la intensidad de la causa o suficiencia causal que implica, a su vez, una potencial menor o mayor incisividad del control sobre la medida empresarial en relacin a los fines que debe perseguir la misma MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., nota 117, p. 62 y 63. Recientemente, MONEREO PREZ, siguiendo a FERNNDEZ AVILS, ha afirmado que en nuestro Ordenamiento laboral no existe expresamente un regla de graduacin de las medidas que pueden ser adoptadas (entre las tenues de suspensin o modificacin, o la ms severa de extincin contractual), aunque la coherencia con la tutela constitucional del derecho al trabajo (al cual se vincula la estabilidad en el empleo) podra conducir a postular el principio de ltima ratio. MONEREO PREZ. Empresa en reestructuracin y ordenamiento laboral, op. cit., p. 105. Para DEL REY GUANTER con el nuevo precepto [art. 52.c TRET ex reforma 1997] se configurara en el TRET una lnea ascendente de justificacin sobre las potestades empresariales respecto a las causas econmicas, organizativas, tcnicas y de produccin, que tendra su comienzo de menor restriccin en el art. 40 y 41, despus seguira el art. 52 c) para terminar, en el nivel de mxima justificacin, en el art. 51. DEL REY GUANTER. El despido colectivo y la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 19. Vid. trminos similares, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 287; VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 403; NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 820; y Los despidos colectivos, op. cit., p. 65; NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 62 y 143; MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 118 a 120; MENDOZA. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. El despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Baylos Grau). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 1996, p. 195; VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 10; y El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos crticos (Coord. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial. Madrid, 1995, p. 90; y GARCA MURCIA. La incidencia de la Ley 11/1994 en la regulacin de los traslados y desplazamientos de trabajadores, op. cit., p. 85 y 86. No obstante, para un sector de la doctrina, en base a la redaccin del art. 47 TRET, la resolucin ha dejado de contemplarse como la ltima ratio, en el sentido, de ser una medida imprescindible, como la nica posible que conduce a que por necesidad inapelable se adopte tal medida. CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 310. Afirmndose que la ltima ratio parece haberse desplazado de los despidos a las suspensiones, seguramente por los intereses pblicos implicados en stas ltimas (costes econmicos de las suspensiones; incidencia en la proteccin pblica del desempleo). CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 45. En definitiva, parece que, conforme a la letra de la ley, la intensidad del riesgo exigida es mayor en los supuestos suspensivos que en los extintivos. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la necesidad a la que alude el art. 47 TRET parece referirse, no tanto a la intensidad del riesgo, sino a la transitoriedad del mismo, esto es, a su naturaleza pasajera o temporal y a su valoracin en funcin de las circunstancias concurrentes (tal medida temporal es necesaria para la superacin de una situacin de carcter coyuntural). Corrobora esta interpretacin el art. 20 RPRE96.
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que no debe interpretarse como que la Ley supedite la legitimidad de la resolucin contractual al previo agotamiento de todas las posibilidades de acomodo del trabajador a la empresa674. La jurisprudencia tambin parece admitir este planteamiento. En la STS 8 de enero 2000675 se afirma que las circunstancias causales que justifican la modificacin, suspensin o extincin del contrato de trabajo deben ser analizadas en forma diferente de mayor o menor intensidad, segn que el efecto pretendido sea la modificacin, suspensin o la ms drstica de la extincin676. En definitiva, se ofrecen diversas soluciones ante niveles de riesgo distinto677. Sistema, en el que, como es lgico, el nmero de instrumentos de que dispone el empresario es directamente proporcional a la intensidad de la amenaza que padece678. Como sintetiza CRUZ VILLALN, juega el principio de que quien puede lo ms puede lo menos, es decir, que si la situacin empresarial justifica en los trminos de la norma medidas extintivas, tambin permite al empresario limitarse en una primera fase a solicitar medidas suspensivas679, o bien aadimos medidas modificativas680. Por otra parte, aceptando el planteamiento del Legislador (y, sobre todo, siendo consecuentes con el mismo), si se vincula la proteccin del empleo a la vida de la empresa y sta se supedita a la mejora de la competitividad, cualquier medida que trate de mejorar esta
Defendiendo esta tesis, FERNNDEZ DOMNGUEZ. Reflexiones sobre el despido por causas empresariales, op. cit., p. 32 y 33. 675 Ar. 394. 676 La STS 4 de octubre 2001 (RJ 2002\1417) tambin parece subsumir este planteamiento cuando analizando el art. 41 TRET afirma que la justificacin de la causa objetiva, bien que de menor entidad que la suspensin o extincin del contrato, es necesaria. En trminos similares, la STSJ Comunidad Valenciana 3 de julio 2002 (JUR 2003\155519), declara que Las causas que deben justificar la medida empresarial son de la misma naturaleza, econmicas, tcnicas, organizativas o productivas, que las que justifican los despidos regulados en los arts. 51 y 52.c) ETT; la gravedad, sin embargo, de las mismas en el caso de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo es notablemente menor [la cursiva es nuestra]. Vid. tambin al respecto, recogiendo una doctrina jurisprudencial consolidada, ALEMN PAZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales. RL 2002 - I, p. 368. 677 La doctrina, en vez de hablar de intensidades de riesgo diferenciadas, se refiere a la existencia de una mayor rigurosidad de circunstancias exigibles en funcin de la medida que se pretenda adoptar (CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 120); bien, de mayor exigencia y ms especificidad para la aplicabilidad de las medidas resolutorias con respecto a las modificativas (DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 181); bien, del establecimiento de una neta graduacin entre causas y medidas (PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 92); o bien, de una graduacin entre la gravedad de las causas concurrentes y la de las medidas a adoptar, a travs de un sistema de exigencias distinto que la norma establece en cada medida diferente. BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). 678 Durante la vigencia de la LCT44, RODRGUEZ-SAUDO ya haba apuntado la existencia de una diversa carga de riesgo en funcin de la naturaleza de la causa que obstaculizaba la continuacin del trabajo (aunque, empleando el verbo imposibilitar). As, sostena que la esfera de riesgo es mucho ms amplia que el mero periculum obligationis a asumir por una de las partes del contrato en el simple esquema prestacin-contraprestacin creada por ste. RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 137 a 139. 679 CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 314. En contra de la posibilidad de acudir a medidas suspensivas en situaciones de desequilibrio propias de las situaciones resolutorias, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 113. Vid. al respecto infra. 680 Vid. al respecto, STS [C-A] 21 de abril 2005 (RJ 4314). En la doctrina, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 284 y 285.
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situacin, en trminos competitivos, debe calificarse como legtima desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, porque cumple un funcin preventiva de proteccin del empleo (o fisiolgica, por emplear la terminologa de la doctrina laboral)681. Lo que no significa que se defienda que cualquier alteracin del contrato deba contextualizarse en un escenario en el que se respire la amenaza de la resolucin contractual; porque, precisamente, las medidas de racionalizacin empresarial aspiran a evitar que el advenimiento de ese escenario se postergue el mximo tiempo posible. En definitiva, como ya se ha reiterado, el modelo es el reflejo de la idea de la superacin del alea normal del contrato (no se olvide, la ruptura de equilibrio entre trabajo y produccin o entre produccin o consumo, que [obliga] al empresario a dar demasiado para obtener a cambio demasiado poco) y la necesidad de ofrecer a las partes diversos mecanismos para sobreponerse a los cambios imprevistos, siempre que con ello se alcance mediatamente la proteccin del empleo682. Paralelamente, este alineamiento funcional no debe confundirse con la imposicin heternoma del itinerario a seguir segn la gravedad de los reajustes empresariales requeridos; sino que el empresario mantiene la discrecionalidad para determinar el medio de respuesta que estime ms oportuno, siempre y cuando, sufra el nivel de riesgo mnimo legalmente requerido y responda a motivaciones razonables683. En definitiva, como ya se ha apuntado, a medida que se intensifica el nivel de riesgo el empresario dispone de mayor nmero de herramientas para sobreponerse al mismo, pudiendo elegir aquella medida que estime que le va a repercutir mayores beneficios o utilidades. Por tanto, sin perjuicio de lo que deba entenderse por razonable, a lo que aludiremos en otro momento, el nuevo texto configura claramente un modelo que ofrece al empresario una amplia paleta de instrumentos legales con los que acomodar/adaptar la plantilla a las necesidades objetivas de la organizacin productiva. Por otra parte, conviene reiterar la idea de que en la bsqueda del desequilibrio contractual exigido, parece del todo procedente, a nuestro entender, su contextualizacin en el conjunto de facultades de alteracin contractual reconocidas al empresario y, sobre todo,
En trminos similares, VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 200. Y esto siempre puede alcanzarse si se consigue mantener la continuidad de la vida de la empresa. 683 Corresponde, sin duda, al empresario decidir su utilizacin u optar por soluciones alternativas menos agresivas; la Administracin competente, apreciada la existencia de causa y su suficiencia, debe limitarse a estimar o desestimar, en todo o en parte, la solicitud empresarial, debiendo ser en todo caso congruente con dicha solicitud (art. 12.1 RPRE96) (). La decisin sobre cules de esas medidas hayan de utilizarse, y su prevalencia, y el nmero de trabajadores afectados por las mismas, corresponde slo al empresario, que ha de probar la existencia de las causas y su entidad. CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 43. Tambin se afirmado que la decisin empresarial podr ser libre y discrecional, pero no puede ser arbitraria. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 201. Vid. tambin, BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 268 y 269; y GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 253.
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tomando como parmetro de referencia los diversos niveles de riesgo exigidos para cada una de ellas. La idea del escalonamiento en el desequilibrio exigido se nos muestra como la mejor forma para tratar de dar luz sobre un rgimen jurdico absolutamente vaporoso. A continuacin se proceder al anlisis, primero, del desequilibrio mnimo que el Legislador estima que debe padecer el empresario, esto es, las denominadas causas y finalidades (3.1.2.2.1.-); y, segundo, de cada una de las medidas que legalmente tiene reconocidas el empresario en funcin del riesgo que padece (3.1.2.2.2.-).
3.1.2.2.1.- Las causas y finalidades como parmetros de delimitacin del riesgo no ordinario.
A la hora de definir las causas persiste el recurso a conceptos jurdicos indeterminados. No obstante, en algunos casos, se usa el trmino razones (arts. 39.2, 40.1 y 41.1 TRET); y, en otros, causas (arts. 45.1.j, 47.1, 49.1.i, 51.1 y 52.c TRET). Sin embargo, al igual que antao, no parece que esta disparidad terminolgica (causas/razones) repercuta en exceso en la delimitacin del contenido sustantivo que el Legislador quiere dotar a estas vicisitudes. Por otra parte, a diferencia del ET80, conviene destacar que la uniformidad es total para todos los supuestos de alteracin o modificacin sobrevenida, pues, en todos los casos se emplea la expresin causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (con la salvedad del ius variandi que slo se refiere a los mbitos tcnicos u organizativos). Novedad que, si bien denota la pluralidad de aspectos en los que se materializa la organizacin empresarial, no debe interpretarse como una ampliacin de los motivos que justifican la alteracin de lo acordado, sino como una descripcin ms detenida de lo que ya estaba implcitamente recogido en la normativa anterior684. Por otra parte, el Legislador (deliberadamente) no aporta una definicin de lo que deba entenderse por causa/razn, delegando este cometido a la doctrina judicial y administrativa en funcin de las circunstancias concurrentes685. Vaco que, segn la doctrina, trata de completarse mediante el acotamiento de los objetivos que tales medidas deben perseguir. Alcanzndose una definicin por resultados o teleolgica. As, se sostiene que las causas hay que interpretarlas, ms que en s mismas, en funcin de las medidas y de las finalidades686. Es decir, se entiende que se ha articulado un modelo en el que la legitimidad de la decisin empresarial est
RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 140. 685 Una exposicin de las consecuencias que pueden plantearse ante la inexistencia de una definicin de las causas en, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 401. 686 DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit.
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supeditada la racionalidad del remedio propuesto. O, ms plsticamente, un juicio de valoracin de la adecuacin entre el medio y el fin perseguido por la medida adoptada687. Correlacin que, como se sabe, no es homognea para todas las opciones de que dispone el empresario, sino que la finalidad es diferente segn la medida que pretendida por el empresario. Circunstancia que no hace ms que traslucir (indirectamente) la naturaleza secuencial que se apuntaba y, por ende, el impulso que el Legislador parece querer dar a cada una de los remedios que pone a disposicin del empresario para la gestin de la reorganizacin empresarial. Lo que, por otra parte, se erige en el nico elemento que permite al intrprete descifrar el (vaporoso) sentido de la norma688. Sin embargo, es posible introducir algunas matizaciones a este planteamiento, desde la perspectiva que ofrece la tesis de la excesiva onerosidad y del riesgo no ordinario. A nuestro juicio, la referencia a las causas justificativas de las alteraciones contractuales no precisan definicin alguna porque, en el fondo, se fundamentan - como ya se ha avanzado - en una nica causa, idntica para todos los supuestos, esto es, un hecho o circunstancia sobrevenida que provoca
687 MONEREO PREZ. Art. 51, op. cit., p. 618 y 619; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. La reconfiguracin causal del despido colectivo: algunas reflexiones crticas. En Presente y futuro de la Regulacin del Despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi 1997, p. 165. Hasta el punto de que [hay] efectivamente causa cuando la medida adoptada se [ajusta] a la finalidad tutelada por la ley. Circunstancia que lleva a una confusin causa-fines con el resultado de hacer la finalidad componente de la propia definicin de la causa. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 92. Vid. tambin, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 180. 688 En este sentido, algunos autores sostienen que el pretendido objetivo clarificador de la Ley no aporta nada sustancial, porque a la postre el problema se traslada a la determinacin de cundo se producen esas situaciones, remitiendo a un nuevo dilema que exigir, en sus caso, posicionamientos judiciales difciles, en cuanto que han de producirse en base a una valoracin de la adecuacin tcnica de las decisiones adoptadas por el empresario, lo que, desde otro punto de vista, excede, muy posiblemente del papel tradicionalmente atribuido a la jurisdiccin laboral. PEDRAJAS MORENO. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 368 y 369. Para CASAS BAAMONDE, la indeterminacin causal es deliberada. Las razones econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin no son conceptos jurdicos indeterminados con un nico significado que corresponde a la tarea de la interpretacin determinar; sino con varios significados y aplicaciones igualmente lcitos, sin que exista una sola solucin jurdicamente aceptable. CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 40. Vid. tambin, MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 109. Una enumeracin de los conceptos jurdicos indeterminados identificables en el art. 52.c) TRET en CECA MAGN. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. Revista General de Derecho. Valencia, 1999, p. 64 y 65. El contrapunto lo aporta MONTOYA MELGAR, pues, sostiene que los conceptos legales (situacin negativa, necesidad, contribuir, superar, etc.) en rigor, son conceptos usuales, dotados en s mismos de un significado claro. El problema, asevera, no se encuentra en que esos conceptos sean ambiguos, sino en la interpretacin ms o menos ajustada y precisa que pueda hacerse de ellos. MONTOYA MELGAR. El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones, op. cit. (versin digital). En parecidos trminos, VIDA SORIA, analizando las causas empresariales afirma que no se trata de conceptos jurdicos indeterminados, quizs todo lo contrario; eso s, todo lo contrario, pero muy mal concebido y expresado normativamente (o bien expresado, segn la finalidad de la norma?...). VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 90. Finalmente, DESDENDATO BONETE y DURN HERAS estiman que no son propiamente conceptos jurdicos indeterminados, sino conceptos jurdicos indirectamente determinados, es decir, conceptos legales que se determinan por una ciencia distinta de la del derecho, la ciencia econmica. DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 59.
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una excesiva onerosidad689. Sin que, por tanto, sea necesario establecer mayores concreciones (al igual que, en el mbito laboral, la fuerza mayor tampoco requiere definicin legal alguna y la doctrina tampoco lo exige690). Corrobora a esta interpretacin el hecho de que la norma jurdica no defina expresamente la nocin de causa, debindose interpretar, por tanto, que el Legislador la da por sobradamente conocida. Represe que, como se ha apuntado, al estar recogido en la norma, el concepto jurdico existe (identificndose con una ruptura del equilibrio contractual que obliga a dar a una de las partes ms de lo que obtiene)691. Y, al tratarse de un hecho que afecta a la causa del contrato, siguiendo la argumentacin de RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, se trata de un hecho objetivo, identificable en la realidad692. No obstante, llegados a este estadio, esto es, dando por conocido el trasfondo al que se refiere el Legislador, conviene tratar de delimitarlo y, para ello, descifrar el sentido de la norma; Y, para ello, conviene precisar qu debe entenderse por lo que la doctrina cientfica ha distinguido como causas, finalidades y medidas. Siguiendo a GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ, la enumeracin de los cuatro mbitos (econmico, tcnico, organizativo y de produccin) reproduce lo que podra denominarse como una ideal concepcin o nocin de empresa y del papel que el factor trabajo cumple en su configuracin693. Es decir, est delimitando las esferas en las que el factor empleo puede verse afectado por un riesgo imprevisto sobrevenido694. La Ley delimita los mbitos de la organizacin
Corrobora esta interpretacin el hecho de que el art. 47 TRET unifica la regulacin de las causas (SSTS [C-A] 16 de diciembre 1999, RJ 9562; vid. tambin STSJ Comunidad Valenciana [C-A] 7 de marzo 2005, JUR 135684). 690 Recurdese que un sector de la doctrina civil estima que liberacin del deudor en los supuestos de imposibilidad objetiva es tan lgica que casi no sera preciso que figurase en los cuerpos legales (CANDIL). 691 De hecho, siguiendo a RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, la causa econmica o tecnolgica, organizativa o productiva no es el estado de necesidad de la empresa. La causa es la modificacin sobrevenida de circunstancias en que la empresa desenvuelve su actividad. Esto es, aado, una excesiva onerosidad sobrevenida. Y esa modificacin de circunstancias dato objetivo es relevante para el Derecho si de ella se derivan efectos () que pueden ser negativos para la vida de la organizacin productiva. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 145. 692 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 148. 693 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 374: As la empresa se identificara con un sujeto econmico-social que a travs de la adecuada combinacin de una organizacin laboral y tcnica desarrollar una actividad productiva rentable, o dotada de eficiencia econmica. 694 En trminos similares, MARTN VALVERDE. La nueva redaccin del artculo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en el Real Decreto-Ley 8/1997. En Estabilidad en el empleo, dilogo social y negociacin colectiva. La reforma laboral de 1997 (Coord. Rodrguez-Piero, Valds Dal-R y Casas Baamonde). Tecnos. Madrid, 1998, p. 178. El factor trabajo, por tanto, puede verse amenazado si concurre un riesgo que repercute en el equilibrio financiero-contable (econmicas), en los medios para producir (tcnicas), en el modo de produccin (productivas) o bien en la propia produccin (productivas). La doctrina laboral, ha tratado de deslindar las diferencias entre cada una de estas esferas. Siguiendo la exposicin de VALLEJO DACOSTA (que, en parte, cita a su vez a DESDENTADO BONETE y RIVERO LAMAS), las causas tcnicas estn vinculadas a la introduccin de nuevas tecnologas que es necesario incorporar a la actividad productiva para evitar su obsolescencia. Las causas organizativas pueden identificarse con la necesidad de adecuar los medios personales y materiales de que dispone la empresa a las lneas de produccin que desarrolla con la finalidad de obtener una mayor presencia en los mercados en los que ha de actuar. Las causas productivas, en cambio, parecen coincidir con situaciones que afectan a los costes y volumen de la empresa para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo que su desajuste ponga en peligro la actuacin competitiva de la empresa. Finalmente, las causas econmicas, parecen recibir una definicin en negativo, dado que la doctrina y la jurisprudencia
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de la empresa en los que la continuidad del empleo puede verse afectada695. Es decir, se describen normativamente las esferas donde el hecho sobrevenido puede fundamentar la alteracin de lo convenido696. Por lo tanto, en puridad no puede hablarse de causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, sino que lo que, se est describiendo son los mbitos empresariales que pueden quedar afectados por un hecho sobrevenido imprevisto. Afirmacin de la que se desprende una consecuencia relevante: no debe entenderse que lo que la doctrina laboral identifica como finalidades se desvinculen de la definicin de lo que debe entenderse por causa. Tampoco que tales finalidades centren su atencin en la definicin del objetivo a perseguir por las medidas, ni tan siquiera que se produzca una equiparacin conceptual de causas y efecto, con la intermediacin de las medidas laborales697. O bien, que la relacin entre causa-medida extintiva no se contempla como una adecuacin de sta a aqulla, sino desde una perspectiva finalista698. En contra de estos planteamientos, a nuestro modo de ver, las finalidades son un elemento intrnseco a la propia definicin de la causa, que coadyuva a discernir cundo concurre una onerosidad excesiva699. Las finalidades, por consiguiente, no hacen ms que
afirman que no puede equipararse con situaciones de crisis de empresa, amplindose su espacio de operatividad. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 202. Una descripcin detallada de cada una de las causas enumeradas por la ley desde la perspectiva jurisprudencial en, entre otras, STS 6 de abril 2000 (RJ 3285); y STSJ La Rioja 1 de marzo 2005 (AS 650). 695 El Legislador ha realizado un esfuerzo de globalizacin causal, en el sentido de que intenta abarcar los distintos tipos de factores que pueden justificar en un momento determinado un excedente laboral respecto a la empresa en su conjunto, abarcando los distintos puntos de origen que pueden justificar esa referencia. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 178. O, como apuntan DESDENTADO BONETE y DURN HERAS, tras afirmar que la expresin causa se utiliza en varias sentido por la ley, entienden que el trmino causa en el uso ms general describe su naturaleza interna o el mbito de afectacin en el que opera la causa propiamente dicha. DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 71. 696 Siguiendo de nuevo a DESDENTADO BONETE y DURN HERAS, la expresin causa tambin se refiere a una conexin externa o dinmica entre el supuesto extintivo y el agente. La causa se refiere a un hecho natural o una accin humana, que en trminos jurdicos suele expresarse a travs de categoras que valoran la imputabilidad a un agente interno o externo a la relacin obligatoria. DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 71. 697 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 180 y 181. CASAS BAAMONDE, por su parte, analizando el rgimen de los ceses ex art. 51 TRET, sostiene que la extensin de las causas del despido colectivo se acompaa de su definicin finalista para proporcionar a las causas un contenido aplicativo u operativo; y que se confunden las causas del despido con el despido mismo como medida propuesta y con las finalidades o efectos que se predican de dichas causas [la cursiva es nuestra]. CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 37. 698 DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 76. 699 Parece corroborar esta tesis PRADOS DE REYES cuando afirma que no es que la causa se confunda con los objetivos puesto que en realidad ambos elementos disponen de propia entidad y funcin en la configuracin de los presupuestos que autorizan el despido, sino que la intervencin conjunta de sus respectivas funciones contribuye a la compleja construccin del concepto de despido aunque luego el procedimiento se diversifique en funcin de la trascendencia reconocida a los mismos al vincular los supuestos que lo autorizan con los objetivos que modalizan la idoneidad de la medida. De esta forma, la conexin se establece no tanto entre causas admitidas y fines propuesto cuanto entre medidas adoptadas y objetivos que con las mismas se persiguen [la cursiva es nuestra]. PRADOS DE REYES. Los despidos objetivos por las causas del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi, 1997, p. 89.
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concretar cundo debe considerarse que el alea excede de lo normal (previsto). Y, ms concretamente, estn delimitando la intensidad del riesgo (A.-); y objetivando el inters empresarial o, si se prefiere, describiendo el inters de empresa (B.-). Aspectos que se detallan a continuacin. A.- En el fondo, como ya se ha avanzado, lo que subyace en descripcin de las denominadas finalidades es el establecimiento de un sistema de evaluacin o mensuracin objetiva del riesgo que excede del alea normal700. En otros trminos, un baremo normativo de la intensidad de la contingencia requerida para que el empresario pueda llevar a cabo la medida requerida701. Delimitada el rea de riesgo por la enumeracin de los mbitos (las causas econmicas, tcnicas, , en la terminologa de la Ley), las finalidades vendran a fijar una determinada graduacin legal en funcin de unos objetivos que social, poltica y econmicamente se estiman ms adecuados702. O, de otro modo, delimitando el riesgo que,
En trminos similares, LUQUE PARRA sostiene que son unas reglas de apreciacin de las causas, y no las causas en s mismas. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 273. Y DEL REY GUANTER habla de la existencia de un encauzamiento interpretativo de las causas por parte del Legislador, circunstancia que supone una novedad con respecto a la normativa anterior y que debe entenderse como la introduccin de una expresa indicacin sobre el entendimiento de las causas empresariales, esto es, de cundo ha de considerarse que concurren las mismas. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 180; y Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 205. 701 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, en trminos muy prximos a los descritos, sostiene que se trata de criterios de aplicabilidad o criterios de apreciacin que han de ser utilizados para entender que, en un supuesto de hecho concreto, la modificacin de circunstancias econmicas, tcnicas, organizativas o productivas ha de entenderse como relevante o susceptible de producir determinados efectos. Aunque, a continuacin, se desmarca de la interpretacin que aqu se defiende, porque afirma son criterios de apreciacin de las causas, pero no son las causas. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., p. 145. CRUZ VILLALN, analizando las causas que deben concurrir para justificar el ius variandi, identifica las finalidades con un sistema de determinacin del alcance de los motivos justificativos de la resolucin. CRUZ VILLALN. Art. 39, op. cit., p. 479. 702 Interpretacin que, por otra parte, permitira superar la tesis defendida por un sector de la doctrina que sostiene que pese a que la Ley emplea en diversos preceptos de su articulado trminos idnticos para referirse a las causas de empresa, debe entenderse que tales conceptos, pese a su literalidad y en conjuncin con determinadas finalidades, no quieren decir lo que dicen sino que tienen significados heterogneos. Se asevera que no existe una universalizacin de las causas, dado que en los supuestos de resolucin del contrato la causalizacin est ms acentuada que en los supuestos de modificacin unilateral del contrato. De hecho, se sostiene que existe una falta de correspondencia entre los conceptos de causa de los artculos 40 y 41, de un lado, y de los artculos 51 y 52.c) por el otro, pues se trata de una distincin cualitativa, que implica que, aunque la causa remota pueda ser la misma, la causa operativa no es equiparable. LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 45 y 46; y VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 403. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ afirma que las cuatro causas enumeradas no pueden ser asimiladas a una genrica, porque, primero, cada una tiene una funcin precisa y, segundo, cada una parte de un presupuesto de hecho autnomo. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 374, 377 y 378. Para DEL REY GUANTER, la existencia de una universalizacin causal, no significa identidad de contenido. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 176. En trminos similares, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 120. SOL MONELLS, analizando la suspensin de la relacin de trabajo por causas de empresa, defiende un entendimiento propio o autnomo, aunque sea por va indirecta y con un alto grado de abstraccin, de las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin en el mbito suspensin. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 97. NAVARRO NIETO y SEZ LARA estiman que cada una de las respuestas jurdicas a las circunstancias empresariales consideradas aisladamente dispone de una causa singular, la que resulta de la conexin de especficas circunstancias sobrevenidas a un determinado proyecto de reordenacin de recursos. Se quiere decir con ello que ni las circunstancias contempladas en cada supuesto son las mismas, aun
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pese a ser alegado por el empresario, no tenga la ndole y el alcance suficiente para legitimar la alteracin contractual, incardinndose dentro de lo que se calificara como el alea normal. Por tanto, el problema, desde esta perspectiva, no radica tanto en la indefinicin legal de las causas (pues - reitero -, pueden subsumirse perfectamente en el concepto de hecho sobrevenido excesivamente oneroso), sino en la fijacin de criterios que permitan constatar objetivamente cundo el riesgo padecido por el empresario excede de lo originariamente previsto703. Extremo cuya clarificacin se desprende del siguiente silogismo: si - dejando al margen la imposibilidad objetiva y del incumplimiento culpable - el fundamento ltimo que justifica este tipo de alteraciones contractuales es la existencia de una excesiva onerosidad sobrevenida, esto es, en un desequilibrio imprevisto en los riesgos; y, los riesgos (o su graduacin) vienen delimitados por las finalidades; se desprende que la finalidad define el entendimiento de la causa (o el fundamento ltimo), porque, al cuantificar el riesgo define lo excesivamente oneroso704. Planteamiento que subyace (con claridad desigual) en todos los supuestos legales que reconocen la posibilidad del empresario de alterar el contenido de las prestaciones por excesiva onerosidad:
compartiendo una misma naturaleza, ni las caractersticas y objetivos de cada proyecto de reordenacin de recursos a los que debe vincularse la motivacin empresarial de modificacin, suspensin o extincin del contrato son semejantes. NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 62 (vid. tambin nota 78, en p. 63). Y CASAS BAAMONDE, pese a afirmar la reconduccin de todas las causas a lo econmico, sostiene que las causas, en su operatividad, no son, absolutamente homologables, de tal modo que la unidad, en lo fundamental, del esquema causal se rompe. CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 41 y 42. Sin embargo, a nuestro entender, se confunde la intensidad del riesgo que debe soportar el empresario para poder ejercer alguna de las facultades legalmente reconocidas, con las vicisitudes que en la dogmtica jurdica pueden afectar al contrato de trabajo, una de las cuales es la excesiva onerosidad. La causa de la alteracin contractual es idntica en todos los supuestos, lo que cambia es la graduacin del perjuicio sufrido y las posibilidades para sobreponerse al mismo. De hecho, cuando en la doctrina se afirma que en los supuestos del art. 51 es un precepto ms marcados que otro, por la causalidad, pues exige una mayor demostracin de necesidad, una mayor vinculacin de causa a efecto (CASAS BAAMONDE, op. cit., p. 42), no se est describiendo una diferenciacin casual, sino una mayor intensidad del riesgo. 703 Circunstancia especialmente relevante, desde el instante que la concrecin del riesgo se delega a un tercero. En definitiva, las finalidades establecen un mandato para el juzgador (administrativo o judicial), de cmo debe evaluar la legitimidad de la decisin empresarial. Incluso un sector de la doctrina ha afirmado que, dados los trminos empleados por el Legislador, se trata de un tema que est mucho ms cerca de los conflictos de intereses que de derechos. VIDA SORIA. El nuevo rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 90; y VALDEOLIVAS GARCA. El acuerdo sobre solucin extrajudicial de conflictos laborales: la superacin de una asignatura pendiente. En La reforma pactada de las Legislaciones Laboral y de Seguridad Social (Dir. Valds Dal-R). Lex Nova. Valladolid, 1997, p. 542. Por otra parte, en algunos pronunciamientos, los Tribunales han evaluado la idoneidad de la medida propuesta por el empresario en base a la existencia o no de un riesgo excesivo. As, la SSTSJ Canarias (Tenerife) 15 y 20 de septiembre 2004 (AS 2787 y cit.) declara improcedente la resolucin del contrato por causas econmicas porque, literalmente, ningn riesgo se columbra. 704 Lo que no debe entenderse en el sentido de que la causa slo cobra sentido si concurre una determinada finalidad, sino que sta cumple un papel complementario u aclaratorio del sentido de aqulla.
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As, la resolucin por causa econmica y la referencia a la superacin de una situacin negativa (arts. 51 y 52.c TRET), significa que dicha situacin ya existe705. Lo que ejemplifica con nitidez el sentido de lo que se ha expuesto, pues pretende fijar el instante en el que el valor de las prestaciones ya no justifica el mantenimiento del contenido original del contrato706. Define, por consiguiente, la propia causa y no otra cosa707; esto es, el exceso de alea normal a partir del cual el empresario ya no tiene que seguir manteniendo la relacin contractual708. La norma est cuantificando (o, al menos, eso pretende) la intensidad de la contingencia que debe padecer el empresario para poder llevar a cabo su pretensin o, lo que es lo mismo, dotando de contenido a la esfera de riesgo econmica709. Del mismo modo, la expresin superacin de las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, que acompaa a las causas tcnicas, organizativas o de produccin ex art. 52.c) TRET, se est refiriendo a la existencia de un desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la produccin o de la posicin en el mercado710. Por consiguiente, la norma jurdica no hace ms que establecer el instante en el que debe entenderse que se ha superado el alea normal del contrato. Es decir, cundo debe estimarse que se ha producido una alteracin del equilibrio contractual. Y, el Legislador parece dar a entender que esto sucede cuando el buen funcionamiento de la empresa se encuentre objetivamente con una oposicin o contrariedad relevante711.
DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 83. 706 De hecho, los Tribunales vienen exigiendo que el empresario pruebe la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificacin precisa de dichos factores, y de otro la concrecin de su incidencia en las esferas o mbitos de afectacin sealados por el Legislador. Esta concrecin se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de produccin, o de costes de factores, o de explotacin empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnolgico respecto de los competidores, obsolescencia o prdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc. STS 14 de junio 1996 (RJ 5162). Recogen este planteamiento, entre otras, SSTSJ Galicia 15 de julio 2005 (AS 2303); Canarias (Las Palmas) 30 de junio 2005 (JUR 188621); Catalua 8 de marzo 2005 (AS 1273) y 8 de mayo 2000 (AS 1923); La Rioja 3 de febrero 2005 (AS 15). 707 DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 167. 708 En palabras de DEL VALLE VILLAR, de la interpretacin exegtica de la Ley se desprende que los despidos deben contribuir a neutralizar las situaciones creadas por las causas descritas (). Las causas, entonces, se identifican con obstculos a la buena marcha de la organizacin productiva. Y posteriormente, afirma que la ley tambin hace referencia a la gravedad, esto es, el grado en que las causas dificultan el funcionamiento de la empresa. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 75. 709 Y ms, si se tiene en cuenta que, siguiendo a PRADOS DE REYES, la constatacin de las prdidas y la entidad de las mismas mediante prueba suficiente y no a travs de juicios estimativos contina siendo un requisito inexcusable para su validez. Por este motivo, es lgico que la superacin de situaciones econmicas negativas adquiere en esta causa carcter determinante a efectos de justificar la decisin resolutoria. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 53 y 50. 710 STS 13 de febrero 2002 (RJ 3787). DURNDEZ SAZ (con anterioridad a la reforma de 1997) sostiene que las causas TOP se caracterizan por poseer todas ellas un sustrato comn, en cuanto han de crear en el empresa una situacin crtica que afecte a su funcionamiento. DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 168. Y DESDENTADO BONETE y DURN HERAS apuntan (tambin con anterioridad a 1997) que la descripcin de la norma implica que la forma en que est funcionando la empresa es ineficaz. DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 84. 711 Elemento presente en los pronunciamientos de los Tribunales. Valga como ejemplo, la STSJ La Rioja 11 de abril 2000 (RJ 5290): Pues bien, en el presente caso, la empresa no ha acreditado, como se desprende de la inatacada declaracin de hechos probados de la sentencia censurada y de los razonamientos de su fundamento jurdico
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En trminos similares, la vinculacin de la resolucin del contrato por causas tcnicas, organizativas o de produccin ex art. 51.1 TRET, a la garanta de la viabilidad futura de la empresa y del empleo, presupone (o sobreentiende) la existencia de un riesgo previo que debe tratarse de neutralizar712; y, por consiguiente, la alteracin contractual slo se reputar legtima en tanto que est condicionada su continuidad713. En lo que concierne al art. 47.1 TRET, es evidente que la referencia a la superacin de una situacin empresarial, posee una fuerte resonancia a un contexto de patolgica evolucin de la empresa que, cuando menos, se encuentra en dificultad de continuar produciendo con esa cantidad de personal714. Lo cual es lgico, si se tiene en cuenta que la suspensin de la relacin de trabajo simplemente se diferencia de la resolucin por causas de empresa en la naturaleza a priori, si se nos permite, pasajera/transitoria del riesgo715. Cuando los arts. 40 y 41 TRET establecen que las propuestas empresariales traten de mejorar la situacin de la empresa, denotan la existencia de una situacin que requiere acrecentar algo para pasarlo a un estado ms conveniente (o mejor)716. En definitiva, un estado previo en el que la prestacin del trabajador para el empresario ya no tiene el valor originariamente previsto, porque la organizacin de los recursos ya no es todo lo adecuada que exige la actividad empresarial717. Nuevamente, por tanto, se produce una determinada turbacin
cuarto, ni la existencia de dificultades o factores desfavorables para el buen funcionamiento de la empresa, ni, por tanto, que el despido del actor se conecte con la superacin de tales dificultades. Slo aleg como causa la empresa que ha procedido a efectuar una reestructuracin organizativa, pero la reorganizacin de la estructura de la empresa, para que pueda actuar como causa justificativa del despido, sigue ligada a una determinada finalidad, cual es la de superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, por lo que no puede calificarse de procedente la decisin extintiva si aqulla no acredita, como no ha acreditado en los presentes autos, la existencia real de tales dificultades y la razonable contribucin de la medida extintiva de la relacin laboral para superarlas [la cursiva es nuestra]. 712 Si se ha de garantizar la viabilidad de la empresa es porque, cuando el empresario propugna las medidas laborales a adoptar incluyendo las extintivas -, dicha viabilidad no est asegurada. Aqu estaramos ante una situacin organizativa, tcnica o de produccin negativa, en el sentido de que la misma puede poner en peligro el futuro del proyecto empresarial. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 182. En trminos similares, DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 169 y 170. 713 El problema, derivado de la utilizacin de trminos muy genricos y situaciones de futuro, est en saber la intensidad del riesgo exigido, o como apunta MONTOYA MELGAR cundo se puede entender que una empresa tiene garantizada su viabilidad?; qu nivel de empleo en la empresa es el que hay que garantizar, supuesto que no ser el 100 por 100, pues entonces no habra lugar para el despido alguno? [la cursiva es nuestra]. MONTOYA MELGAR. El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones, op. cit. (versin digital). 714 CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 310. Vid. tambin, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 95. 715 Al respecto vid., CRUZ VILLALN. Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y productivas, op. cit., p. 312 y 313. 716 En trminos similares, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ entienden que los trminos legales se refieren a un test de gravedad que el Legislador impone al empresario. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 93. Como se sabe, la intensidad del riesgo es inferior porque no se exige que la viabilidad o continuidad de la empresa est en juego, o en una situacin crtica o mala, sino que pueden operar con el fin de mejorar la situacin de la empresa, incluso, encontrndose en una situacin buena (vid. al respecto, Epgrafe I.1 del Apartado B del Captulo IV - Primera Parte). 717 Planteamiento que parece subyacer en las tesis de MONTOYA MELGAR cuando, analizando la causalidad de las modificaciones sustanciales del contrato establecido con la reforma de 1994, sostiene que adems de aadir
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en la interdependencia de las prestaciones que afecta a su valor, de tal modo que una de las prestaciones no equivale ya a la correspondiente de la otra parte718. Finalmente, el ejercicio del ius variandi (art. 39.2 TRET) probablemente, el ms parco en el sentido que aqu se expone -, slo puede operar si existen razones tcnicas u organizativas. Las semejanzas con el modelo previsto en los arts. 40 y 41 TRET posibilitan la extensin de ciertos aspectos relativos a la intensidad del riesgo y a la cualidad del mismo. Aunque no pueda predicarse su absoluta equiparacin. En cambio, para el caso de que se encomienden funciones inferiores, el Legislador ofrece ms pistas, dado que se hace una (especie de) descripcin de la intensidad del riesgo requerida (necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva)719. Por consiguiente, la existencia de objetivos diversos en funcin de la medida a adoptar est describiendo una determinada distribucin de las contingencias; o, de otro modo, est marcando la intensidad del riesgo que debe padecer el empresario para poder emplear las diversas facultades que le confiere la norma. B.- En segundo lugar, la norma lo que est tratando de describir es el inters de empresa afectado o, lo que es lo mismo, delimitando negativamente la no conveniencia empresarial o el riesgo que objetivamente excede del alea normal. A partir de este enfoque, cobra pleno sentido que las finalidades que deben perseguir las medidas adoptadas por el empresario estn referidas slo a la actividad empresarial (es decir, que sean inherentes a la empresa) y no al empresario, pues, delimita una determinada distribucin objetiva de los riesgos720. Las medidas deben ser idneas para favorecer la productividad o competitividad
expresamente las razones econmicas, relativizan la intensidad del juego de estas causas o razones. MONTOYA MELGAR. El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones, op. cit. (versin digital). 718 Idea que parece subyacer en el planteamiento de algunos autores cuando analizan la modificacin sustancial del contrato (arts. 40 y 41 TRET). Concretamente, CRUZ VILLALN asevera que los motivos que justifican la alteracin deben ser sobrevenidos y, por lo tanto, se relacionan con un cambio de circunstancias comparativamente con la situacin precedente; de tal modo que el elemento clave es la capacidad de la propia organizacin empresarial de fortalecer su capacidad competitiva respecto de la que posea con anterioridad; el objetivo es mejorar la situacin de la empresa, con independencia, pues, de que sta ya de por s sea buena, siendo lo decisivo, insisto, el colocar a la empresa en una posicin ms favorable que la precedente. CRUZ VILLALN. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tras la reforma de 1994, op. cit., p. 191; y El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 121. 719 En cambio, si se pretende atribuir funciones superiores, la norma no especifica finalidad alguna, debindose evaluar el riesgo implcito en la situacin y subsumirlo en los conceptos de razones tcnicas u organizativas. 720 Las referencias a la empresa es una constante en los preceptos analizados (situacin econmica negativa de la empresa (arts. 51 y 52.c); a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos (art. 51 TRET) ; para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posicin competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a travs de una mejor organizacin de los recursos (art. 52.c); la superacin de una situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa (art. 47 TRET); contribuya a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda (arts. 40 y 41 TRET). La excepcin la encontramos en el art. 39.2 TRET que, aunque no emplea el trmino empresa, utiliza otro parmetro objetivo, actividad productiva.
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empresarial, debiendo existir un equilibrio entre la medida propuesta y el riesgo padecido721. Es decir, la referencia legal a los efectos futuribles de las medidas propuestas, simplemente trata de desvincular la medida propuesta de las apreciaciones subjetivas del deudor722. La referencia normativa a los efectos que debe alcanzar la medida, no est exigiendo que su validez est supeditada a la consecucin de un determinado objetivo con xito, sino que trata de descartar la legitimidad de aquellas decisiones cuya motivacin se inspiren en la mera conveniencia empresarial. Lejos de exigir que la medida alcance un determinado resultado futuro o potencial, se est exigiendo la aportacin de elementos de valoracin suficientes como para descartar que el exceso de riesgo alegado por el empresario no tenga una naturaleza esencialmente subjetiva. En tanto que normativamente (por sentido comn) no puede exigirse que la medida adoptada resuelva per ser el desequilibrio existente ni tampoco puede probarse ad futurum la verdadera efectividad de lo propuesto, esta es, a nuestro juicio, la interpretacin que posibilita un entendimiento coherente del sentido de la norma. En definitiva, delimitan un espacio de razonabilidad objetiva. Lo que no deja de ser una consecuencia de la poltica legislativa perseguida apuntada con anterioridad. Estos extremos son especialmente visibles en la regulacin del art. 52.c) y 51.6 TRET. Represe que estos preceptos se refieren respectivamente a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar y la autorizacin proceder cuando se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos. Pues bien, siguiendo la argumentacin de la STSJ Canarias (Tenerife) 14 de abril 2005723, la necesidad debe ser justificada, no siendo suficiente la mera conveniencia o utilidad para la empresa724. Sin
721 SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 118 y 119. 722 Lo que en el mbito de la extincin del contrato ex art. 52.c) TRET, ha llevado a un sector de la doctrina a hablar de la causa y de la causa de la causa (vid. al respecto, MONTOYA MELGAR. El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones, op. cit., versin digital; y La nueva regulacin del despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. En Puntos crticos de la reforma laboral (Coord. Martnez Emperador). Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 137 compartiendo estas categoras conceptuales, SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial. ASoc 1999, versin digital, BIB 1999\1619). Criterio seguido por algunos Tribunales (SSTSJ Canarias/Tenerife 14 de abril y 1 de septiembre 2005, AS 1155 y n 751/2005; y 18 de octubre y 20 de septiembre 2004, AS 3143 y 2877). Segn este planteamiento, la Ley establece la obligacin de acreditar no slo la necesidad de amortizar un puesto de trabajo (causa), sino tambin las razones que deben fundamentar la decisin extintiva (econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin), con el fin de limitar la discrecionalidad empresarial. Sin perjuicio de lo que se expondr en las siguientes pginas, a nuestro juicio, se confunde las consecuencias o efectos derivados de la existencia de un desajuste o desequilibrio contractual (amortizacin de un puesto de trabajo) por otra parte, lgicos al hablar de una resolucin -, con el motivo que lo genera (un hecho sobrevenido que afecta a alguno de los mbitos empresariales). Adems, si se aceptara esta tesis y se empleara sus categoras conceptuales y terminolgicas en otras instituciones, resultara que la Ley al regular el resto de medidas de que dispone el empresario (modificativas y suspensivas), slo se referira a las causas de la causa (estos es, econmicas, tcnicas, etc.), sin definir ni especificar previamente de forma explcita la causa (el hecho sobrevenido que, precisamente, motiva la alteracin de lo pactado). 723 AS 1155. 724 Como apunta BELTRAN MIRALLES, la distincin entre la necesidad y la mera conveniencia o utilidad es uniforme en la jurisprudencia desde el ET80 (SSTS 6 de noviembre y 21 de abril 1980, RJ 2195). BELTRAN MIRALLES. El despido por causas econmicas (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 1996), op. cit., p. 842.
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embargo, distinguir entre necesidad - acreditada o justificada - y conveniencia o utilidad igualmente acreditada o justificada - ni es en la prctica, ni conceptualmente tan sencillo; y ello entendiendo como conveniencia o utilidad del empresario el obtener la mayor economicidad en la gestin o el mximo beneficio posible. Lo razonable, por tanto, es tratar de encontrar el inters que la Ley ha valorado como merecedor de la tutela y que es sin duda la conservacin del puesto de trabajo. Por consiguiente, la necesidad cuya justificacin se exige debe plantearse con respecto a la funcin empresarial de organizacin productiva, referida al propio proceso productivo, a la propia organizacin del proceso productivo. De ah que deba demostrarse la relacin de necesidad entre la amortizacin del puesto de trabajo y las decisiones de carcter tcnico-organizativo que adopte el empresario725. Por todo lo apuntado hasta ahora, la referencia al objetivo o efectos que debe alcanzar la medida que adopte el empresario, lejos de posibilitar una definicin de la causa por resultados, debe entenderse, a nuestro parecer, como un elemento consustancial a la causa; esto es, que le es intrnseco. Las finalidades complementan o, mejor dicho, posibilitan el entendimiento de las causas, porque determinan el instante en el que el valor de la prestacin del trabajador ha dejado de tener la utilidad prevista y justifica objetivamente la alteracin de lo pactado. Al definir el riesgo que excede del alea normal se identifican con la excesiva onerosidad y, por ende, definen la causa o el motivo resolutorio. No obstante, lo cierto es que la remisin a las finalidades a perseguir o (por emplear la categora conceptual que se sostiene) la graduacin de las contingencias que pueden afectar al contrato, se ha realizado mediante frmulas (excesivamente) abiertas, dibujando nuevos espacios de discusin hermenutica. Lo que ha recibido, con razn, las crticas de la mayor parte de la doctrina726. Hecho que, por otra parte, como ha destacado la doctrina, ha contribuido a incrementar sustancialmente la paleta de las facultades a disposicin del empresario, lo que se traduce, inevitablemente, en un incremento considerable de su facultad de gestin de su
En otros trminos, para la STSJ Catalua 30 de septiembre 2004 (AS 3296), la idea de necesidad que manejan estas disposiciones no se refiere tanto a que las extinciones acordadas produzcan forzosamente el saneamiento econmico de la empresa, como a que las mismas cumplan los requisitos que en estas normas se determinan y que se basan esencialmente, en que tales medidas extintivas contribuyan a superar la situacin de crisis. En la doctrina, se afirma que se exige justificacin suficiente, lo que implica la concurrencia de motivos de orden econmico, tcnico, organizativo o productivo que originen una probada necesidad de amortizar los puestos de trabajo en cuestin, ms all de una simple mayor rentabilidad. SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial, op. cit. (versin digital). 726 Lo que pone en entredicho, la consecucin de uno de los objetivos perseguidos por el Legislador (clarificacin de la normativa). Criticando la indefinicin de la norma, entre otros, vid. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 402 y 403; PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 20 y 21; y CECA MAGN. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 23 y ss.
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plantilla727. Sin que, no obstante, deba interpretarse necesariamente como un detrimento de la estabilidad en el empleo - como sostiene MONEREO PREZ728-, pues, podra entenderse que, es precisamente en aras a la continuidad de la relacin contractual que el Legislador ha configurado estas medidas (como una derivacin lgica de una premisa la competitividad que promulga la optimizacin permanente, no se olvide).
3.1.2.2.2.- La resolucin del contrato como medida empresarial para la superacin del riesgo no ordinario.
La referencia a las finalidades u objetivos diversos en funcin de las medidas posibles delimita esferas de riesgo no ordinario diferenciadas; o, en otros trminos, describe el mbito de operatividad de las facultades de que dispone el empresario. As, delimitando los extremos, para resolver los contratos debe concurrir un elemento calificado genricamente por la doctrina como reactivo o de respuesta, en virtud del cual, se entiende que no puede acudirse a la resolucin del contrato por causas de empresa cuando no exista ningn obstculo a salvar y se pretenda simplemente mejorar [su] rentabilidad729. En cambio, esta situacin no es exigible en otros supuestos como la movilidad geogrfica y la modificacin sustancial de condiciones de trabajo, cuya finalidad primordialmente consiste en mejorar la organizacin de los recursos de la empresa. El riesgo exigido, por tanto, es de menor intensidad porque estos institutos modificativos estn estrechamente vinculados al principio de conservacin del negocio jurdico730. Por consiguiente, se constata claramente que ante mayores niveles de riesgo no ordinario, mayor es el nmero de instrumentos para sobreponerse al mismo. A continuacin, teniendo en cuenta las diversas medidas que el ordenamiento jurdico laboral pone a disposicin del empresario (secuencialidad - ius variandi, modificacin sustancial condiciones de trabajo y suspensin) se proceder al estudio de la que posibilita la resolucin.
Pero tambin, conviene no olvidarlo, incrementa las facultades de enjuiciamiento de la Administracin o del rgano jurisdiccional pertinente. Circunstancia especialmente sensible, pues, los riesgos a que se acabe instaurando un sistema de cogestin administrativa o judicial no son nada desdeables. Una exposicin de los diversos modelos de control que pueden plantearse en, GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 82. Ms crtico resulta CECA MAGN al referirse a los tribunales como empresarios sin riesgo en tanto que son ellos los que en ltimo trmino deciden la idoneidad de la medida propuesta. CECA MAGN. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 66. 728 MONEREO PREZ. Art. 51, op. cit., p. 619. 729 SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva. En Descentralizacin productiva y relaciones laborales: problemtica jurdica actual. Lex Nova. Valladolid, 2001, Vol. II, p. 183. 730 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 65.
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Segn la STS 14 de junio 1996731, el empresario est facultado para resolver los contratos si existe una situacin desfavorable o de dificultad motivada por una causa o factor desencadenante e incide, al menos, en una de las cuatro reas o esferas enumeradas por el Legislador732. La concurrencia de dichos desencadenantes deben incidir de manera desfavorable, bien, en la rentabilidad de la empresa733; o bien, en su eficiencia (ms adecuada o mejor organizacin de los recursos)734. Por consiguiente, los arts. 51.1 y 52.c) TRET distinguen dos niveles de riesgo diferenciado: el que se vincula a los mbitos econmicos y el relativo a los organizativos, tcnicos o de produccin. Tambin se exige la amortizacin de uno o varios puestos de trabajo735, entendida desde una perspectiva organicista736. Por lo tanto, sin que sea exigible la eliminacin de las
Ar. 5162. Pese a que se trata de una sentencia que resuelve un supuesto anterior a la reforma operada por al Decreto-Ley 8/1997 y, por lo tanto, centrada en la interpretacin del art. 51.1.2 TRET, nada obsta que pueda extenderse a lo previsto en el art. 52.c) TRET, despus de la mencionada reforma. De todos modos, debe relativizarse debidamente la importancia de este pronunciamiento, al menos jurisprudencialmente, dado que se trata de reflexiones obiter dicta. Resulta interesante la crtica que sostiene la STSJ Madrid 12 de noviembre 2002 (AS 2003\1199) al planteamiento de esta sentencia del TS, por el reduccionismo que le impronta la ptica esttica desde la que se formula, silenciando matices relevantes que (), aoran desde una perspectiva dinmica, y por primar enfoques econmicos que no casan con las denominaciones legales reputando as mbitos de afectacin lo que la Ley define como causas y como causas lo que la norma establece como finalidades del despido [la cursiva es nuestra]. En la doctrina, vid. NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 830 y ss. 732 FJ 4: Aspectos tcnicos (los medios de produccin), organizativos (los mtodos o sistemas de trabajo), productivos (bienes que se pretende colocar en el mercado) y econmicos (resultados de explotacin). En este sentido, puede afirmarse que la introduccin de nuevas causas resolutorias a partir de 1994 es ms aparente que real, sin que pueda apreciarse realmente una ampliacin del concepto de causas con respecto al rgimen jurdico anterior. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 89. No obstante, debe tenerse en cuenta que, tal y como establece la Disposicin Transitoria 7 TRET, Toda extincin de la relacin laboral producida con anterioridad al 12 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se regir en sus aspectos sustantivo y procesal por las normas vigentes en la fecha en que aqulla hubiera tenido lugar. A los procedimientos iniciados con anterioridad al 12 de junio de 1994 al amparo de lo dispuesto en los artculos 40, 41 y 51 de esta Ley segn la anterior redaccin, les ser de aplicacin la normativa vigente en la fecha de su iniciacin. Vid. al respecto - y comparando el rgimen jurdico previsto en 1994 con el vigente con el ET80 -, STS [C-A] 8 de marzo 2002 (LA LEY JURIS: 3535/2002). 733 Situacin econmica negativa (art. 51.1 TRET); o situaciones econmicas negativas (art. 52 c TRET). 734 Afectando a su viabilidad futura (art. 51.1 TRET); o bien impidiendo su buen funcionamiento (art. 52.c TRET). 735 Pese a que el art. 51 TRET no se refiera expresamente a la amortizacin del puesto de trabajo, y pese a las dudas planteadas durante la vigencia del ET80, en la actualidad doctrina y la jurisprudencia son unnimes en afirmar que no se trata de una exigencia adicional exclusiva del art. 52 c) TRET, sino que tambin es predicable para los ceses ex art. 51 TRET. BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., nota 51, p. 97; LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 308 y 309; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 54. En contra, SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 258. No obstante, un sector de la doctrina entiende que esta circunstancia no puede calificarse propiamente como un requisito, pues, la amortizacin constituye una consecuencia lgica del despido por causas empresariales [la cursiva es nuestra]; y, por ello, no slo debe exigirse en los supuestos del art. 52 c. TRET, sino tambin, aunque la norma no lo prevea expresamente, en los del art. 51 TRET. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 196. Vid. tambin, MARTNEZ EMPERADOR. Despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. En Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso Garca (Coord. de la Villa). Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 365; LPEZ GMEZ. Las causas
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funciones asignadas a los puestos de trabajo que desempeaban los trabajadores desvinculados de la empresa737. Adems, no puede estimarse que el Legislador haya introducido una presuncin iuris tantum a favor de la medida de extincin cuando la empresa est en alguna de las situaciones anunciadas738. Debe existir, por el contrario, una conexin de funcionalidad o instrumentalidad entre la extincin o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superacin de la situacin desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotacin o de falta de eficiencia de los factores productivos. Lo que implica que, paralelamente, si se estima inviable la empresa, habr de acreditarse que las extinciones acortan la situacin de prdidas prolongadas739; si, en cambio, lo que se pretende es reducir la plantilla, debe acreditarse la razonabilidad de las medidas propuestas740. Esto es, si son adecuadas o proporcionadas al fin perseguido (si hay coherencia o adecuacin entre los medios y los fines)741. La legitimidad pende, por consiguiente, de la demostracin de que aquella medida contribuya a resolver la situacin; o, lo que es igual, que se trate de una medida razonable y no arbitraria742. La importancia del juicio de razonabilidad reside en la voluntad del Legislador de acotar la discrecionalidad empresarial (atar en corto, si se nos permite la expresin), en un intento de desvincular la medida de la mera conveniencia empresarial743; en
econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 50; y SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva, op. cit., p. 185. 736 Un anlisis de la evolucin doctrinal y jurisprudencial de las tesis organicistas y funcionalistas en, BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 33; RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. El despido (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA, 1994, p. 73 y ss.; y FERNNDEZ BERNAT. La amortizacin del puesto de trabajo y desaparicin de las funciones en el despido por causas objetivas del art. 52 c) ET. AL n 26, 2002 (versin digital). 737 As, el sentido de la expresin amortizar un puesto de trabajo se refiere a su supresin, sin que ello equivalga a la desaparicin de las funciones que en l se hacan. Por consiguiente, cabe la posibilidad (como recoge la STSJ Pas Vasco 12 de abril 2005, AS 2118) que stas se sigan realizando en el seno de la empresa, asumindolas otros trabajadores (STS 15 de octubre 2003, RJ 2004\4093); directamente el propio empresario (STS 29 de mayo 2001, RJ 5452). O bien, que pasen a efectuarse por un tercero mediante una contrata (SSTS 21 de marzo 1997, RJ 2615; y 3 y 4 de octubre 2000, RJ 8291 y 8660). Vid. al respecto infra. 738 SSTSJ Pas Vasco 12 de abril 2005 (AS 2118); y Comunidad Valenciana 30 de enero 1996 (AS 811). 739 En contra de esta interpretacin, CECA MAGN apunta (rotundamente) que, en tanto que la norma exige que la medida alcance una determinada finalidad, debe exigirse su sujecin a los criterios y parmetros legales establecidos, pues, si el Legislador hubiera querido desvincular ambos supuestos as lo hubiera previsto. CECA MAGN. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 35 y 36. 740 En la doctrina, vid. al respecto, por todos, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 184. 741 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 2 de mayo 1995 (AS 3585). 742 STSJ Comunidad Valenciana 30 de enero 1996 (AS 811). En trminos similares, citando la STSJ Comunidad Valenciana 1 de marzo 1996 (AS 551), BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital): se trata de acreditar una relacin de cierta eficiencia entre el despido y el fin propuesto [la cursiva es nuestra]. 743 Por consiguiente, la empresa habr de probar, desde luego, que concurren causas tecnolgicas, econmicas, etc. para despedir, pero adems habr de demostrar, no tanto que la medida adoptada es la expresamente indicada para justificar el despido, sino, por lo menos que esa medida es razonable adoptarla ante la situacin empresarial [la cursiva es nuestra]. STSJ Comunidad Valenciana 30 de enero 1996 (AS 811). Pronunciamiento que sigue el planteamiento de las SSTSJ Asturias 28 de abril 1995 (AS 1450); Baleares 11 de mayo 1995 (AS 1783) y 16 de junio
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definitiva, y perdn por la reiteracin, en la cuantificacin del riesgo no ordinario744. Pero no slo eso, pues, el rgano jurisdiccional o administrativo que valore la decisin empresarial no pueden desestimarla porque existan otras posibles medidas igualmente razonables745. Elementos que tratan de responder a una determinada concepcin de la estabilidad en el empleo, esto es, el nivel de riesgo que socialmente se estima como deseado en este tipo de situaciones (de todos modos - como se analizar - el TS ha optado por relativizar la importancia del juicio de razonabilidad, especialmente cuando concurren prdidas econmicas, dando lugar a un juego de presunciones ciertamente discutible). Desde esta perspectiva, el estudio de los diversos aspectos derivados del rgimen jurdico de la resolucin del contrato por causas de empresa puede englobarse, en trminos generales, en dos grandes bloques de materias; y que, en su conjunto, conforman lo que podra denominarse el estatuto protector del trabajador frente a la excesiva onerosidad motivada por causas de empresa. El primer bloque, est integrado por aquellos aspectos que inciden en la descripcin del nivel de riesgo exigido para proceder a resolucin contractual y que delimitan el mbito de aplicacin de estos supuestos de ineficacia contractual. Esto es, la tipologa de los riesgos a los que las causas de empresa hacen referencia (a.-). Y, el segundo bloque se refiere a todos aquellos aspectos estrictamente formales dirigidos a monitorizar la decisin empresarial y a paliar los efectos que la misma tiene sobre el trabajador afectado (b.-). Respecto al primer bloque de materias, el estudio debe diseccionarse analizando los supuestos en los que puede resolverse el contrato en base a una disminucin de la rentabilidad afectando a lo econmico (a.1.-); o bien, si se alega una disminucin de la eficiencia repercutiendo en lo tcnico, organizativo o productivo (a.2.-). Por otra parte, tambin debe analizarse el tratamiento que las doctrinas jurisprudencial y judicial han desarrollado al respecto (sin olvidar hacer una breve referencia al tratamiento dispensado en sede administrativa), haciendo especial hincapi en la resolucin del contrato derivada de la descentralizacin productiva a travs de una contrata (a.3.-). Las particularidades de este ltimo supuesto, as como la relevancia econmico-productiva que estas reestructuraciones empresariales han
1995 (AS 2260); y La Rioja 21 de abril 1995 (AS 1373). Por otra parte y en trminos generales, se entiende que la adecuacin o proporcionalidad de la amortizacin se proyecta sobre hechos pasados y tambin sobre la situacin actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el rgano jurisdiccional, no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a hechos histricos, sino de apreciacin de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida econmica. STSJ Extremadura 21 de marzo 1997 (AS 1070). 744 Pues, como afirma NAVARRO NIETO, el problema, en definitiva, se sita inicialmente en la delimitacin de los elementos normativos sobre los que debe articularse el juicio de racionalidad de la decisin empresarial. La referencia al juicio de razonabilidad constituye nada ms que un requisito ms a la prueba de la objetivacin de las circunstancias empresariales. NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 820 y 823. 745 SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 229.
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adquirido en los ltimos tiempos, justifican esta especial atencin746; sin que, en modo alguno, deba entenderse que constituye una causa resolutoria diferenciada de las anteriormente apuntadas. Otro aspecto que debe ser objeto de estudio es el nuevo motivo resolutorio previsto en el art. 52.e) TRET, entendido como una especialidad del rgimen previsto en los arts. 51 y 52.c) TRET y relativo a la resolucin de las contrataciones indefinidas para la ejecucin de planes y programas pblicos sin dotacin econmica estable (a.4.-). Respecto al segundo bloque de materias (b.-), se proceder al anlisis de los aspectos procedimentales vinculados a cada una de estas modalidades resolutorias as como lo relativo a las diversas garantas que el ordenamiento jurdico trata de dispensar al trabajador afectado. El anlisis se completar con el estudio de la regulacin que la autonoma colectiva ha dispensado respecto de ambos bloques de materias citados (c.-) y, finalmente, con el anlisis de las cuestiones vinculadas a la dimensin estrictamente judicial (calificaciones judiciales posibles y
normas relativas a la ejecucin procesal) - (d.-). Aspecto esencial en la configuracin jurdico-
positiva del favor negotii como se ha comprobado con ocasin del estudio del despido.
a.- Tipologa de los riesgos. a.1.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad derivada de la disminucin de la rentabilidad.
En trminos generales, se entiende que la disminucin de la rentabilidad se circunscribe al mbito de los resultados de la explotacin747. Aunque persiste la referencia a las causas
La complejidad de las operaciones empresariales, la regulacin y desregulacin de los mercados, el estadio en el que se encuentra la tecnologa y su rpido avance, y la necesidad de mantener un constante crecimiento empresarial son las condiciones que conllevan a que las empresas vivan y respiren cambiando. Es esta necesidad del cambio continuo la justificacin principal de lo que ha venido a denominarse como outsourcing revolution, entendido como el creciente proceso de externalizar fases o actividades del ciclo productivo para centrar los recursos empresariales en las actividades que configuren el corazn del negocio y as aumentar la rentabilidad y competitividad empresarial. DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. Descentralizacin productiva y relacin laboral: escisin de empresas, op. cit., p. 522. Pinsese que la reorganizacin empresarial, mediante la transmisin parcial de unidades productivas, se ha constituido en un mtodo recurrente para la superacin de crisis empresariales. MONEREO PREZ. Descentralizacin productiva y empresa en crisis. En Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. MTAS. Madrid, 2000, p. 98 y 99; y RODRGUEZ RAMOS. Escisin de empresas y externalizacin de servicios. En Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, op. cit., p. 366 y 367. 747 SSTS [C-A] 24 de septiembre 2001 (RJ 9334); y 14 de julio 2003 (RJ 6260): En efecto, por causa econmica, concepto jurdico indirectamente determinable, hay que entender la que acta sobre el resultado de la gestin empresarial en su conjunto, sobre la relacin de ingresos y costes, de beneficios y prdidas, es decir sobre el equilibrio de la empresa. La determinacin de este equilibrio se vincula a los ingresos obtenidos por la empresa por la venta de su productos o bienes producidos y, en consecuencia, tiene en cuenta la cantidad producida, la cantidad vendida, los ingresos generados por la venta de esa produccin (en su distinta consideracin econmica: ingresos totales, medios y marginales) y los costes. En la determinacin de los ingresos hay que relacionar la cantidad producida con la cantidad vendida y sta con el precio que depende de la demanda del mercado y el nivel de oferta total existente. Vid. tambin, SSTS 14 de junio 1996 (RJ 5162); y 6 de abril 2000 (RJ 3285); SSTSJ Catalua 21 de noviembre 2004 (AS 165); Extremadura 8 de marzo 2004 (AS 655); y Pas Vasco 18 de noviembre 2003 (AS
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econmicas empleando la terminologa de la ley - como posible mbito empresarial susceptible de afectacin por un acontecimiento sobrevenido, el Legislador opta por precisar su significado, remitindose al trmino situacin econmica negativa748. Frente a la concepcin generalizada anterior, que lo identificaba con situaciones excepcionales y patolgicas, a partir de 1994 se descarta que deba materializarse necesariamente en una crisis definitiva (casi
2004\331). O bien, desequilibrios graves en el balance y la cuenta de resultados (STSJ Andaluca/Mlaga 4 de octubre 1996, AS 3691). 748 Art. 52.c) TRET: contribuir a la superacin de situaciones econmicas negativas; y art. 51.1 TRET: contribuya, si son econmicas, a superar una situacin econmica negativa de la empresa. En tanto que la redaccin de ambos preceptos no es idntica, la doctrina ha discutido hasta qu punto puede predicarse su similitud. En primer lugar, el art. 51 TRET utiliza la expresin contribuya y el art. 52 c) TRET con el fin de contribuir. Como expone GIL SUREZ, de la interpretacin literal del art. 52.c) TRET podra interpretarse que el requisito se cumple con la sola intencin o deseo de que la contribucin se realice, aunque luego no se consiga de hecho. Es decir, bastara que esa medida extintiva se efecte con la intencin de obtener esa contribucin. Lo que fijara una diferencia sustancial entre ambos preceptos, dado que en el supuesto del art. 52.c) prcticamente se eliminara la necesidad de establecer un nexo o vnculo entre el despido y la superacin de la situacin negativa; pues si basta con que se intente o desee contribuir a la superacin de la crisis, no siendo necesario que esta contribucin se llegue a hacer realidad, esto equivaldra de hecho a eliminar toda conexin entre el cese y la superacin de la crisis. A pesar de todo esto, el citado autor estima que la expresin con el fin de contribuir debe ser entendida en el sentido de que el fin pretendido ha de ser logrado; esto es, que la resolucin ha de contribuir a superar la situacin econmica negativa. GIL SUREZ. Modificaciones del despido objetivo en la reforma de 1997. ltimos criterios jurisprudenciales. En Manual Prctico Laboral. IEGDE. Madrid, 1999, p. 365. Por otra parte, como recoge PRADOS DE REYES, desde algn sector doctrinal (por ejemplo, DEL REY GUANTER. El despido colectivo y la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 19; DURN LPEZ. El tratamiento de los despidos econmicos no colectivos en la evolucin normativa y jurisprudencial, op. cit., p. 293; MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 116 y 117; y ARAMENDI SNCHEZ. Claros y oscuros tras la reforma del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 785 y 786) se ha sostenido que la referencia a situaciones econmicas negativas, en plural, ex art. 52.c) TRET, frente a la utilizacin de la misma expresin pero en singular (situacin econmica negativa), ex art. 51.1 TRET, podra poner de manifiesto que en los supuestos de extincin plural o individual se dispondra de una mayor amplitud conceptual. De tal modo que comprendera situaciones que, sin llegar a arrojar resultados desfavorables o negativos del balance de la empresa, apuntaran a la previsibilidad de esta situacin o cuando menos [manifestaran] esa tendencia. En definitiva, se podra llegar a admitir que situaciones calificables como negativa evolucin de los beneficios pudieran subsumirse en el supuesto de hecho del art. 52.c) TRET. Extremo al que, por otra parte, no se adhiere, pues estima que la expresin situaciones econmicas negativas hace referencia a algo ms que a aquella mala evolucin de los beneficios. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 51 y 52. Comparten esta opinin, GIL SUREZ, op. cit., p. 365; MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 61; CECA MAGN. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 32; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 61; y BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); y DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico entre dos reformas: 1994 y 1997, op. cit., p. 465. Finalmente, la STS 30 de noviembre 2002 (RJ 10679) ha declarado que, pese a la reforma introducida por la Ley 63/1997, la causa econmica es prcticamente idntica en ambos preceptos, siendo irrelevante la nica diferencia que ha introducido la citada norma, al sustituirse el singular de la situacin econmica negativa, por el plural.
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terminal)749. De modo que el presupuesto paradigmtico viene dado por una situacin no definitiva, es decir, recuperable750. Pese a la aparente unanimidad doctrinal y jurisprudencial a la hora de identificar las causas econmicas con la disminucin de rentabilidad, lo cierto es que la ausencia de una definicin legal desemboca en discrepancias notables en el momento de su aplicacin, esto es, a la hora de concretar su contenido lo que revela sin duda una concepcin distinta751. Circunstancia que proyecta dos problemticas diferenciadas, pero estrechamente vinculadas. En primer lugar, (i.-) la propia definicin de causa econmica; y, en segundo lugar y derivado de lo anterior, (ii.-) su acreditacin y prueba. i.- En cuanto a la primera cuestin, sintetizando, la discusin se centra en determinar cundo debe entenderse que concurre una situacin econmica negativa. Lo que motiva un (i.1.-) replanteamiento de los tradicionales caracteres de realidad, objetividad, suficiencia y actualidad752; y (i.2.-) un anlisis de la realidad empresarial afectada por el hecho sobrevenido, desde un punto de vista espacial. i.1.- En el seno de la doctrina laboral se admite la vigencia de los caracteres de actualidad, y realidad, aunque con matizaciones con respecto a su concepcin previa753. Mayor discusin plantea como se analizar - la exigencia de la objetividad y la suficiencia. Paralelamente,
749 Entre otros, CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 41; PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 50 y 51; BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). Para este autor, el concepto de crisis es el elemento que acta como condicionante para la operatividad de la causa econmica, aunque con matizaciones. La crisis, sin equipararse a una situacin de crisis total o de inviabilidad de la empresa, se refiere a una situacin econmica difcil (p. 50). En trminos similares, DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 158; y (recogiendo el criterio jurisprudencial) NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 823. 750 SEMPERE NAVARRO. Un nuevo posicionamiento sobre la causa econmica en los despidos (Comentario a la STSJ Navarra 28 de noviembre 1997), op. cit. (versin digital). En la jurisprudencia, entre otras, SSTS [C-A] 24 de septiembre 2001 (RJ 9334); y 14 de julio 2003 (RJ 6260). 751 BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). 752 Siguiendo la exposicin de FERNNDEZ DOMNGUEZ, la jurisprudencia vena exigiendo que la crisis fuera objetiva, esto es, generadora de real imposibilidad y convenientemente acreditada (vinculndose en numerosas ocasiones a la nota de excepcionalidad). Por lo tanto, la crisis deba obedecer a circunstancias que se producen sobre su voluntad y en contra de ella, exigindose que la gestin empresarial estuviera basada en la buena fe y en la diligencia adecuada (especialmente a la hora de tratar de remediar la situacin). En segundo lugar, la situacin crtica deba ser real. En este sentido, no bastaba con alegar la situacin de crisis que genricamente padeca el sector de produccin, sino que deba acreditarse fehacientemente (de manera objetiva y de un modo indubitado) la realidad de la crisis en y por la empresa. En tercer lugar, la referencia a la suficiencia de la crisis, daba a entender que deba obedecer a una situacin fundada y de carcter permanente y no meramente coyuntural, debiendo revestir una entidad que la haga irreversible. Finalmente, la crisis deba ser actual, esto es, existente realmente en el momento del expediente, circunstancia que no puede ser sustituida por presunciones obtenidas por deduccin de fenmenos reales, sino que ha de fundarse en hechos comprobables y no en hiptesis de futura realizacin. FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 43 a 48. 753 PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 54; NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 822 y 823; LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 64 a 68; y SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 156 y 157.
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la jurisprudencia sigue admitiendo la validez de todos estos elementos754, aunque tambin se ha discutido los contornos de la objetividad y de la suficiencia. Dejando al margen los caracteres de realidad y actualidad, por suscitar una controversia por decirlo de algn modo - de baja intensidad755, se procede al anlisis de los que mayores conflictos estn planteando. En lo relativo a la objetividad, LPEZ GMEZ defiende que sigue siendo exigible, siempre y cuando por tal se entienda circunstancias de hecho sobrevenido, no previsto, ni buscado intencionadamente por aqul [el empresario], es decir, que no obedezca a la mera conveniencia del mismo, ni que la situacin haya sido desencadenada o provocada por su actuacin deliberada756. En este sentido, la STS [C-A] 7 de mayo 2003757 ha declarado que sin prescindirse de toda valoracin de la conducta del empresario en el desencadenamiento de la [causa alegada], no es posible negar la va de regularizacin solicitada a quien nicamente cabra imputar una gestin desacertada en el desarrollo de su actividad empresarial. La gestin desacertada y la falta de previsin adecuada son las causas que originan ms frecuentemente las crisis empresariales, y eliminar la posibilidad de acudir a medios legales de regularizacin por su concurrencia en la conducta del solicitante supondra cercenar prcticamente la aplicacin del
Las STS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ) admite la vigencia de estos elementos, aunque suaviza el rigor con el que deben aplicarse. Planteamiento seguido por los TSJ. As, con respecto a las causas econmicas, como sintetiza la STSJ Pas Vasco 16 de septiembre 2003 (AS 3655): Debe probar plenamente, que la situacin econmica de la empresa es negativa, lo que implica demostrar la existencia de una situacin de crisis actual (STSJ Castilla y Len 21 de marzo 1995, AS 934); real (SSTSJ Andaluca 18 de noviembre 1995, AS 4233); y Murcia 4 de julio 1997, AS 2948) y con entidad suficiente para justificar la amortizacin del puesto de trabajo (STSJ Catalua 6 de noviembre 1995, AS 3967; y Andaluca 19 de octubre 1995, AS 3848). Vid. tambin, SSTSJ Navarra 28 de julio 2004 (JUR 243398); y Madrid [C-A] 27 de abril 2005 (JUR 159959). 755 En lo relativo a la realidad de la causa econmica, no se han suscitado controversias relevantes. Vid., CRUZ VILLALN. Alcance y efectos de la reforma legal en materia de despidos, op. cit., p. 24 y 25. En cuanto a la actualidad, como recoge BELTRAN MIRALLES, sigue siendo exigible que la causa econmica se constate en el momento de la extincin, constituyendo un hecho actual no futuro. BELTRAN MIRALLES. El despido por causas econmicas (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 1996), op. cit., p. 839. Vid. tambin, recogiendo los pronunciamientos jurisprudenciales, SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial, op. cit. (versin digital); y BODAS MARTN. La nueva regulacin de la extincin de los contratos temporales por causas objetivas. RDS n 16, 2001, p. 103. No obstante, como recoge un sector de la doctrina, recientemente, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de la resolucin planteada en base a hechos futuros o bien sobre la base de una previsin de futuro fundada en expectativas razonables. FERNNDEZ BERNAT. Algunas reflexiones sobre la delimitacin causal de los despidos por causas objetivas del artculo 52 c) ET, op. cit., p. 576; y La amortizacin del puesto de trabajo y desaparicin de las funciones en el despido por causas objetivas del art. 52 c) ET, op. cit. (versin digital); y ALEMN PAZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 368. 756 LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 67. En contra, apunta el mismo autor, GOERLICH PESET (La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 78) defiende que en la estructura del art. 51.1 TRET no se exige ninguna valoracin de la imputabilidad de las causas (nota 172, p. 67). DEL REY GUANTER, en cambio, sostiene que la actualidad ya no puede exigirse, pues en la redaccin dada en 1994, se tiene en cuenta no slo la situacin presente sino tambin la futura. Lo que afecta tambin a la objetividad, matizando su contenido, especialmente, en las causas organizativas, porque la inadecuacin del componente organizativo nacer de unas decisiones empresariales previas; y, por otra parte, porque, a diferencia de las causas econmicas de ms fcil constatacin, se han introducido mbitos ms indeterminados, en los que la discrecionalidad empresarial tiene un espacio de juego ms amplio. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 183. En trminos similares, BELTRAN MIRALLES. El despido por causas econmicas (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 1996), op. cit., p. 839. 757 RJ 4559. Siguiendo este planteamiento, SSTSJ Madrid [C-A] 19 de octubre y 1 de junio 2005 (JUR 112170 y RJCA 197); y 18 de febrero 2004 (JUR 250154).
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apartado 9 del artculo 49, al equipararlo a supuestos estrictamente fortuitos u originados por una causa de fuerza mayor. En cuanto a la suficiencia, pese a que el TS descart que debiera identificarse con situaciones de crisis irreversible, reconducindolo a situaciones de viabilidad amenazada758, se trata de un parmetro que ha suscitado mucha controversia dividiendo a la doctrina y a la jurisprudencia. En sntesis, se discute si la evolucin decreciente de beneficios queda subsumida en el concepto legal de causa econmica759. Esto es, de un modo genrico, si la situacin econmica negativa de la empresa resulta ser un mero episodio dentro de su dinmica de funcionamiento econmico, por lo tanto, espordico o coyuntural; o bien, debe exigirse una cierta consolidacin de la misma760. En la doctrina existe unanimidad en afirmar que la utilizacin del trmino negativo, parece exigir una cierta patologa econmica, sin que en ningn caso deba reconducirse a los planteamientos de crisis irreversible de antao761. Es decir, slo est justificada como reaccin defensiva y no como medida positiva de mejora de la posicin competitiva de la empresa o de su rentabilidad762. Ahora bien, a partir de esta premisa inicial, el posicionamiento doctrinal ha sido dispar, pudindose distinguir dos planteamientos claramente contrapuestos. Un sector sostiene que la constatacin de las prdidas y la entidad de las mismas contina siendo un requisito inexcusable para la validez de la resolucin planteada por el empresario763. Aunque, se ha afirmado que el contenido del trmino suficiencia ha sufrido
STS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ). Un anlisis exhaustivo de la doctrina de los TSJ y del TS al respecto en, SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial, op. cit. (versin digital). 760 En opinin de SAN MARTN MAZZUCONI estas circunstancias constituyen delimitan un nuevo requisito, la estructuralidad, diferenciado del de suficiencia. SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial, op. cit. (versin digital). 761 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 181; y PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 54. No obstante, en la terminologa empleada por algunos Tribunales se sigue acudiendo a expresiones ciertamente ambiguas y prximas a concepciones normativamente superadas. Por ejemplo, en la STSJ Comunidad Valenciana 14 de marzo 2005 (AS 1162) se afirma que se entiende por causas econmicas que justifican la amortizacin de puestos de trabajo las de tal clase que incidan desfavorablemente en el seno de la empresa, con manifestacin no circunstancial, y que produzcan el desequilibrio de su balance, poniendo en peligro su subsistencia. En cambio, en otras resoluciones se sostiene, con mejor doctrina, que para que la decisin extintiva sea procedente no es necesario, que se acredite la concurrencia de dificultades que inciden en el buen funcionamiento de la misma de tal entidad que se encuentre comprometida su viabilidad futura, sino que basta que se pruebe que la empresa atraviesa por determinadas dificultades de cierto nivel y entidad para cuya superacin es adecuada y razonable la medida extintiva adoptada (STSJ La Rioja 1 de marzo 2005, AS 650). 762 DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 262: y BELTRAN MIRALLES. El despido por causas econmicas (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 1996), op. cit., p. 839. 763 DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 167. Grficamente, viene a constituir, por tanto, en una medida reparadora de una situacin crtica, es decir, como una medida que se proyecta hacia el pasado (p. 168). Exigiendo, asimismo, la existencia de prdidas, GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 71; MARTNEZ EMPERADOR. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin: criterios jurisprudenciales. AL 1997 - I, p. 217; GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 113; SAMPEDRO CORRAL. El acuerdo interconfederal para la estabilidad en el empleo y la reforma laboral de 1997. DL n 54, 1997, p. 65; y BODAS MARTN. La nueva regulacin de la extincin de los contratos temporales por causas objetivas, op. cit., p. 102.
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cierta erosin, desde el instante que se ha conectado con la eficiencia futura que la medida extintiva deba tener en orden a superar la situacin planteada764; o bien, con la atenuacin del requisito de la continuidad o estructuralidad765. En cambio, otros autores, han sostenido que una evolucin decreciente de los beneficios tambin podra legitimar la resolucin contractual766. Lo cierto es que habida cuenta de la ambigedad que presenta la regulacin legal al delimitar las exigencias de justificacin de las resoluciones contractuales, y la necesidad de acudir a un sistema esencialmente casustico, el TS parece haber optado por seguir un canon interpretativo no acotado o, si se prefiere, flexible767. Existen pronunciamientos en los que se entiende que la situacin econmica negativa se evidencia en tanto que se generen prdidas768 de entidad suficiente769. Circunstancia que no debe vincularse estrictamente a situaciones
PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 53; y MARTNEZ EMPERADOR. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin: criterios jurisprudenciales, op. cit., p. 215. 765 MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 115. 766 Para SEMPERE NAVARRO, la sentencia [STS 24 de abril 1996] dice lo que dice: que cuando hay prdidas importantes se est ante situacin econmica negativa. No se afirma, desde luego, pero tampoco se rechaza, que con prdidas poco importantes o incluso sin ellas pueda concurrir tambin dicho presupuesto. SEMPERE NAVARRO. Un nuevo posicionamiento sobre la causa econmica en los despidos (Comentario a la STSJ Navarra 28 de noviembre 1997), op. cit. (versin digital). Abogando por la posibilidad de resolver el contrato ante beneficios decrecientes, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 181; DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 263; PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 88 y 100; LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 285 y 286; MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 61 y ss.; y El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones, op. cit. (versin digital); ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales. RL 2002 - I, p. 368 y 369; APILLUELO MARTN. El despido individual por causas econmicas del art. 52, ap. c) del TRET. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi, 1997, p. 122 a 124; ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. Externalizacin de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratacin, contratos temporales y despido por causas econmicas, op. cit., p. 245; MENDOZA. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. El despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley, op. cit., p. 195; LPEZ ANIORTE. La descentralizacin productiva y su incidencia en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 86; y ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 169. De todos modos, como apunta DEL REY GUANTER, ms all de la dicotoma entre prdidas-beneficios decrecientes, la solucin al debate puede alcanzarse por una tercera va, esto es, reconduciendo la situacin de beneficios decrecientes a otra de las causas enumeradas en el art. 52.c) TRET. DEL REY GUANTER. El despido colectivo y la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 19. 767 SSTS [C-A] 24 de septiembre 2001 (RJ 9334); y 14 de julio 2003 (RJ 6260); y STSJ Castilla La Mancha 27 de septiembre 2003 (AS 1322). 768 STS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ); y STSJ La Rioja 22 de julio 1996 (AS 2662). Aunque, como apunta la STSJ Andaluca (Sevilla) 20 de septiembre 2003 (AS 871), con el fin de obtener el fiel reflejo de la realidad econmica de la empresa, la situacin de rentabilidad debe considerase negativa no en atencin a elementos aislados de la actividad empresarial, sino en funcin de conjunto de los mismos, esto es, sin limitarse al examen de lo que se considera en trminos contables ingresos o resultado de la explotacin ordinarios o por actividades ordinarias, sino extendindolo a los financieros, extraordinarios o por actividades extraordinarias; () pues la supervivencia de unos puede depender precisamente de otros y ello tanto para justificar un cese aun habiendo beneficios de la explotacin, como para rechazarlo cuando haya prdidas en ste, siempre que otros factores (financieros, comerciales, etc.) conduzcan a un resultado final y global de sentido distinto. 769 SSTS 14 de mayo 1998 (RJ 4650); y 6 de abril 2000 (RJ 3285).
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definitivas o irreversibles770, sino que basta que sean recuperables; en las que la adopcin de la medida extintiva busque y pretenda superar esa situacin deficitaria de la entidad y consiga un adecuado funcionamiento de la misma771. Sin embargo, el TS tambin ha admitido que la situacin econmica negativa se refiere a una incidencia desfavorable en la rentabilidad772. Lo que no equivale necesariamente a una situacin de prdidas773; y, en esta lnea, se han dado pronunciamientos que defienden la posibilidad de resolver el contrato en situaciones de beneficios decrecientes774. A nuestro entender, la solucin a esta problemtica puede intuirse a partir de la perspectiva analtica que ofrece la dogmtica jurdica y las bases conceptuales de la excesiva onerosidad. Como punto de partida, debe aseverarse que, como apunta DESDENTADO BONETE, no se trata tanto de una crisis de la empresa, sino de una crisis del contrato775. De hecho el TS ha admitido que en principio, la determinacin de los trabajadores afectados por el despido depende de la relacin entre la causa econmica y los contratos potencialmente afectados por sta776. La resolucin en situaciones de beneficios decrecientes de la empresa es un parmetro que difcilmente puede justificar la resolucin por ser excesivamente genrico, debindose descender a un nivel de anlisis ms concreto, porque la onerosidad debe incidir
STS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ). SSTS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ); 24 de noviembre 2004 (RJ 8059). 772 STS 14 de junio 1996 (RJ 5162). 773 STSJ Cantabria 19 de octubre 2000 (AS 3901). 774 STS [C-A] 14 de julio 2003 (RJ 6260): como ha considerado nuestra jurisprudencia, desde una concepcin flexible para que proceda la regulacin no es preciso una situacin econmica prcticamente crtica, sino que basta una mala evolucin de los beneficios y que la medida contribuya a superar esta situacin. En trminos similares, se ha afirmado que es cierto que, hasta el momento, el balance de los ejercicios anuales resulta positivo, mas el anlisis de la evolucin negativa permite afirmar que nos hallamos ante un supuesto previsto en la norma en cuestin, para lo que no es exigible que la empresa sea netamente deficitaria. La situacin negativa puede ser afirmada cuando la empresa pierde margen de beneficios de manera continuada y progresiva lo que puede llegar a amenazar su futuro si no se adoptan las medidas adecuadas. STSJ Catalua 4 septiembre 1996 (AS 3639). En trminos similares, SSTSJ Andaluca (Sevilla) 9 de octubre 2004 (AS 1374); Aragn 14 de julio 2004 (AS 2564); Castilla y Len (Valladolid) 21 de mayo 1996 (AS 1529); 7 de febrero 1995 (AS 615); 29 de noviembre 1994 (AS 4441). En contra, se ha sostenido que en estas circunstancias, para la Ley existen causas econmicas cuando a la empresa sobrevenga una situacin econmica negativa y ello slo puede significar que el punto de partida es que genera prdidas en vez de beneficios, en trminos matemticos y contables, cuando el minuendo es menor que el substraendo, cuando los ingresos son menores que los gastos, slo en tales casos el resto o el resultado es negativo. No puede considerarse negativa, sino meramente menos positiva, la situacin en la que no se han producido prdidas, sino slo beneficios inferiores a los de aos precedentes, pues, en tal caso, no existe necesidad objetivamente demostrada, sino slo la mera conveniencia para obtener mayores beneficios, cuyo supuesto no es el contemplado en la norma. El decrecimiento de los beneficios puede ser un sntoma de que si no se adoptan las medidas - no extintivas - oportunas la empresa puede situarse en una situacin econmica negativa, pero en s mismo no es negativa. SJS Sevilla (n 4) 29 de abril 2002 (AS 1850). Doctrina que sigue los pasos de las SSTSJ Cantabria 5 de diciembre 1994 (AS 4881); Andaluca (Mlaga) 4 de octubre 1994 (AS 3661); Galicia 8 de febrero 1995 (AS 584); Catalua 19 de octubre 2000 (AS 3393); Canarias (Las Palmas) 23 de mayo 2003 (AS 2004\334). 775 DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 263; y DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 58 y 78. 776 STS 19 de enero 1998 (RJ 996).
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objetivamente sobre el contrato aisladamente considerado777. Particularizacin que, como es evidente, debe exigirse con especial intensidad en estos supuestos (ms que en ninguno otro), pues, en un escenario de bonanza econmica se presume el funcionamiento eficiente de las diversas estructuras productivas. Sin que, por otra parte, sea requisito sine qua non para proclamar la legitimidad de la medida empresarial una correlacin directa entre el contrato que se pretende amortizar y la causa sobrevenida (como se exiga en el art. 52.c ET80). Por consiguiente, el parmetro de referencia es la funcin econmica del contrato pactada y la utilidad que del mismo obtiene el empresario en atencin a las necesidades objetivas de la empresa. Es decir, la resolucin slo debe ser admisible si se demuestra que se ha superado sobrevenidamente el alea contractual previsto. Debindose acreditar una cierta correlacin entre la utilidad contractual inicialmente prevista y supuestamente perdida y la disminucin de rentabilidad alegada. A partir de este enfoque, siguiendo el planteamiento de SUREZ GONZLEZ778, nada impide proceder a la resolucin del contrato pese a que quien lo solicite se halle en una situacin especialmente prspera; debindose descartar, en cambio, cuando el mantenimiento en vida del contrato puede todava ser provechoso. Si no se entendiera as, esto es, si se pudiera resolver el contrato pese a ser ms provechoso de lo que inicialmente se pact, pero menos de lo que en un pasado ms inmediato lo era, se colegira que el parmetro para evaluar el equilibrio contractual (la utilidad) no se vinculara a lo originariamente previsto, sino que mutara con el tiempo. Esto es, adquirira una naturaleza dinmica, pues se subordinara a los sucesivos resultados de la explotacin, evolucionando de forma paralela. El riesgo originariamente asumido por las partes y plasmado en las respectivas prestaciones contractuales estara sujeto a una especie de novacin sucesiva e implcita (no pactada) en funcin de los resultados empresariales, en virtud de las cuales, se actualizara la equivalencia de las prestaciones, con la particularidad de que dicha actualizacin slo se tendra en cuenta siempre que beneficiara los intereses del empresario. Extremo que lgicamente no debe admitirse. Por consiguiente, a partir de un anlisis contractual lo ms aislado y particularizado posible, el parmetro que permita al empresario resolver el contrato no debe ser la utilidad econmica inmediata (de los ejercicios econmicos ms recientes), sino la originariamente pactada779. Mientras la utilidad econmica de la prestacin del trabajador siga siendo positiva, el
SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 212. DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 78: la perspectiva de anlisis de las causas ha sido tradicionalmente la situacin de la empresa. Es una perspectiva errnea. El anlisis de las causas si quiere ser til debe plantearse desde la perspectiva del contrato, teniendo en cuenta las prestaciones bsicas del empresario y del trabajador. De algn modo, dado el estancamiento al que se ha llegado, y siguiendo la propuesta de DEL REY GUANTER apuntada, la solucin al debate prdidas-beneficios decrecientes debe alcanzarse por otra va, y sta podra ser una de ellas. 778 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 212. 779 No parece entenderlo as, DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 263.
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empresario no debera poder resolver el contrato, porque dicho riesgo sigue circunscrito en el alea normal pactado780. i.2.- Paralelamente, en la delimitacin de los contornos de la expresin situacin econmica negativa, se ha discutido el mbito espacial de afectacin, especialmente, en aquellos casos en los que la organizacin productiva consta de varias secciones autnomas o diversos centros de trabajo. En este sentido, se ha estimado que la situacin econmica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto o globalidad781. Lo que posibilita que en situaciones econmicas negativas de la empresa, puedan adoptarse medidas resolutorias en centros de trabajo o secciones que aisladamente pudieran generar ganancias o no estar en concreta situacin econmica negativa782.
Lo que, por otra parte, no se contradice con la idea de que la causa del contrato debe ser considerada no solamente en el momento en que el contrato surge, sino en todo tiempo que dura segn la intencin de los contratantes. O sea, que la causa en los negocios jurdicos bilaterales debe darse en dos fases: en el momento de perfeccin del contrato y en la fase de cumplimiento del contrato (TERRAZA MARTORELL). En virtud de este planteamiento, (PINO) se ha afirmado que la tutela jurdica no puede circunscribirse nicamente al momento inicial, porque entonces no se estara protegiendo el fenmeno econmico considerado como un todo (vid. al respecto supra, Epgrafe I.2 del Apartado A del Captulo IV - Primera Parte). Represe que lo que se pretende con esta interpretacin es la posibilidad de evaluar el equilibrio originariamente previsto en funcin de las vicisitudes que concurren durante la vida del contrato; y, en ningn caso, la mutacin sucesiva del riesgo asumido por las partes, como se desprendera si se admitiera la resolucin ante beneficios decrecientes. 781 STS 14 de mayo 1998 (RJ 4650). Descartando la existencia de una situacin negativa de crisis siguiendo la doctrina apuntada, entre otras, SSTSJ Asturias 25 de julio 2003 (AS 4014); y Murcia 4 de diciembre 2000 (JUR 2001\64550) que cita las SSTSJ Catalua 11 de noviembre 1998 (AS 4222); y Pas Vasco 18 de mayo 1999 (AS 2311). Vid. tambin SSTSJ Castilla La Mancha 24 de enero 2004 (AS 806); y Pas Vasco 30 de enero 1996 (AS 208). Un breve anlisis de los posicionamientos doctrinales al respecto en, DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 75 y 76. MARTN VALVERDE, analizando la redaccin del art. 52.c) tras la reforma de 1997, asevera que la con omisin de la empresa como marco de referencia, parece que se quiere flexibilizar el alcance de la prdida de rentabilidad que la causa econmica produce. O, por lo menos, ya no es una exigencia de la interpretacin gramatical el que dicha prdida de rentabilidad se aprecie en los resultados globales. MARTN VALVERDE. La nueva redaccin del artculo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en el Real Decreto-Ley 8/1997, op. cit., p. 179. En cuanto a las causas econmicas concurrentes en los grupos de empresa (dejando al margen las dificultades de la delimitacin conceptual de este trmino - vid. al respecto, entre otras, SSTS 30 de junio 1993, RJ 4939; y 26 de septiembre 2001, RJ 2002\1270; y STSJ Galicia 6 de junio 2005, AS 2006\509), la consideracin de la situacin econmica del grupo de empresa slo se tendr en cuenta en los supuestos de gestin patolgica del agrupamiento empresarial, determinantes de un autntico abuso de la persona jurdica, cuando se aplique la doctrina judicial relativa a los grupos de empresas, doctrina que conlleva la superacin del muro de contencin que representa la independencia jurdica de las sociedades y la declaracin de responsabilidad solidaria entre las empresas del grupo (STSJ Murcia 4 de julio 2005, AS 2055). Aunque, conviene tener presente que (STS [C-A] 4 de diciembre 2002, RJ 2003\4144) ni la simple justificacin de una crisis que afecte, en general, a todas las empresas que constituyen una agrupacin econmica es suficiente para relevar a cada una de las que lo integran de demostrar cmo y en qu medida le afecta en particular el motivo tecnolgico, econmico o productivo en que base su solicitud de regulacin de empleo (STS [C-A] 23 de junio 1999, RJ 6403 un comentario de esta sentencia en, ELORZA GUERRERO. Justificacin del despido colectivo en el caso de un grupo econmico de empresas. TL n 54, 2000), ni puede considerarse que la integracin en un grupo econmico de la empresa que en concreto promueva el expediente de regulacin comporta la obligacin de demostrar, formal y exhaustivamente, la realidad efectiva de la crisis afectante al grupo en que se integra, bastando con que haya puesto a disposicin de los representantes de los trabajadores los elementos de juicio necesarios para que hayan podido compulsar la realidad de esa crisis generalizada (SSTS [C-A] 11 de junio y 22 de octubre 2001, respectivamente Ar. 4399 y 9153). Vid. al respecto tambin, STS [C-A] 20 de octubre 2004 (RJ 7155). La STSJ Extremadura 10 de enero 2003 (AS 1578) tras exigir que la situacin econmica se evale con respecto a todas las empresas que conforman el grupo empresarial, declara el cese improcedente. Un ejemplo de denegacin de un ERE por entenderse que la situacin de la empresa debe contextualizarse en el entorno del grupo de empresa, RDGRL 9 de noviembre 2007 (Exp. 154/07). 782 STS 14 de mayo 1998 (RJ 4650).
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ii.- Un aspecto sumamente importante es el relativo a la prueba de la causa alegada por el empresario783. La resolucin contractual por causas econmicas exige la concurrencia de dos requisitos: existencia de una situacin econmica negativa que afecta a la empresa, y que la medida extintiva contribuya a superarla784. En cuanto a la prueba de la situacin econmica negativa, es un hecho presente y, normalmente, de produccin no sbita sino progresiva, y su acreditacin ha de ser por ello plena por parte del titular785. En trminos generales, se entiende que para apreciar la concurrencia de las causas econmicas basta, en principio, con la prueba de prdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa786. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, en principio, a que la actualizacin de la causa econmica afecta al puesto de trabajo amortizado787. Es decir, debe existir una cierta relacin causa/efecto entre las causas alegadas y los puestos a suprimir788. Dentro de este marco, al empresario le corresponde la facultad de seleccionar a los trabajadores afectados, sin otra preferencia legal que la prevista para los representantes de los trabajadores (arts. 52.c, 51.7 y 68.1.b TRET y 10.3 LOLS)789.
En cualquier caso, como lmite, debe tenerse presente que el mbito del control judicial en la resolucin por causas de empresa, es un control de legalidad de las concretas resoluciones enjuiciadas, limitado a juzgar sobre la razonabilidad de la misma, aplicando el estndar de conducta del buen empresario, y no puede convertirse en una valoracin global o conjunta de la poltica de personal de la empresa (STS 15 de octubre 2003, RJ 2004\4093). 784 Por todas, STSJ Catalua 12 de enero 2005 (JUR 71567). 785 SSTSJ Castilla y Len (Valladolid) 18 de julio 2005 (AS 1806); y Catalua 12 de enero 2005 (JUR 71567). Obligacin que no desaparece en los supuestos extintivos vinculados a situaciones concursales STSJ Catalua 27 de septiembre 2005 (AS 2699): no basta con una referencia al informe de la Autoridad Laboral, sino que hay que reflejar en los hechos probados aquellos elementos de hecho que permitan que el Tribunal pueda valorar en el recurso de suplicacin si la extincin colectiva de contratos de trabajo, acordada por el Juez de lo mercantil, cuando la empresa se halla en situacin de concurso, se acomoda o no a las exigencias legales para que pueda considerarse procedente. 786 Entre otras, STS 15 de octubre 2003 (RJ 2004\4093). Pronunciamiento, en el que el TS declara que la decisin empresarial de resolver el contrato no queda desvirtuada por la conversin simultnea de (dos) contratos temporales en indefinidos, en tanto que los trabajadores afectados no desarrollan las mismas tareas que los cesados y porque dicha decisin responde a razones de gestin de personal, que entran dentro del campo de actuacin de la libertad del empresario en la ordenacin de los recursos humanos de la empresa (FJ 7). Vid. tambin STSJ Madrid 8 de junio 2000 (AS 3236). 787 Debe tenerse en cuenta que el art. 52. c) TRET no establece que slo puedan amortizarse puestos de trabajo concretos y especficos y que el empresario deba probar que son esos concretos puestos de trabajo los idneos, sino que basta que demuestre que es necesaria la amortizacin de puestos de trabajo indistintos (STS 19 de enero 1998, RJ 996). No obstante, conviene tener presente que, tal y como apunta la STSJ Pas Vasco 11 de febrero 2003 (AS 47), tratndose de despidos que traen causa en la contribucin a superar una mala situacin econmica de una empresa, resulta ms idneo que, a igualdad de otras situaciones, se elija al trabajador con salario ms alto, en la medida en que va a suponer un mayor ahorro para la empresa [la cursiva es nuestra]. 788 NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 195. Que recoge la opinin de PRADOS DE REYES en el mismo sentido. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 75 y 76. 789 SSTS 19 de enero 1998 (RJ 996); y 15 de octubre 2003 (RJ 2004\4093). Vid. tambin, SSTSJ Comunidad Valenciana 2 de junio 2005 (AS 1971); y Catalua 9 de marzo 1999 (AS 725). Aunque estas sentencias se refieren a supuestos vinculados al art. 52.c TRET, la doctrina ha extendido su aplicacin a los del art. 51 TRET (vid. al respecto, SAZ DE MARCO. La impugnacin de la inclusin de trabajadores en el despido colectivo. AJA n 632, versin digital, BIB 2004\763; y BODAS MARTN. La nueva regulacin de la extincin de los contratos temporales por causas objetivas, op. cit., p. 95). Una crtica a este modelo, especialmente, en el hecho de que el empresario pueda seleccionar a los trabajadores sin tener en cuenta sus circunstancias personales, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 431 a 433. Vid. al respecto infra.
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Ahora bien, debe descartarse la idea de que la acreditacin de la falta de rentabilidad justifique per se la amortizacin de cuantos puestos de trabajo se estime oportunos, con independencia de que esa medida tuviera alguna incidencia en orden a solucionar el problema planteado e, incluso, de que la adoptara fuera de cualquier marco razonable de medidas destinadas a superarlo. Sino que la resolucin slo se justifica cuando resulte una medida que se prevea razonablemente eficaz para ayudar a vencer el problema que tiene la empresa (juicio de razonabilidad)790. La prueba de este juicio de razonabilidad, a diferencia de la acreditacin de la situacin econmica negativa, ya no es un hecho, sino una previsin o expectativa de futuro, la cual no es susceptible de acreditacin rigurosa por su propia naturaleza791; por lo que debe identificarse una conexin entre la situacin desfavorable existente en la empresa y las resoluciones acordadas y la adecuacin o proporcionalidad de stos para conseguir la superacin de aqulla792. Basta con que se advere que existe o no una razonable conexin entre la causa de la amortizacin, la medida propuesta y el fin pretendido; de tal forma que la medida propuesta constituye un remedio razonable para alcanzar la superacin de dicha situacin793.
STSJ Pas Vasco 24 de febrero 1998 (AS 762). Aunque, como sostiene la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 18 de julio 2005 (AS 1806), habida cuenta la ambigedad de la previsin legal en esta materia y considerada tambin la esterilidad en la prctica de algunas de las disquisiciones tericas sobre esta cuestin, el Tribunal Supremo parece asentarse finalmente en una posicin que, sin olvidar los fines legislativos, ample el margen de la discrecionalidad empresarial, conduciendo al territorio de la lgica el enjuiciamiento de la juridicidad de la decisin empresarial. Relacionado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la casustica tan diversa que envuelve a las situaciones de crisis requiere, a la hora de formar el obligado juicio de razonabilidad sobre la medida, una ponderacin individualizada de las circunstancias concurrentes; y ello se inserta en el mbito de la prueba y de las facultades que para su valoracin corresponden al juzgador de cada caso concreto, lo que impide generalizar soluciones (STS 30 de septiembre 2002, rec. n 3828/2001, BDCGPJ). Por consiguiente, debe explicarse de qu forma puede contribuir la medida adoptada a superar la situacin econmica negativa (STSJ Catalua 24 de marzo 2005, AS 1347); o dicho en trminos sencillos: que sea til a fin de lograr vencer el problema al que se quiere hacer frente, evitando que se extinga un contrato de trabajo estrilmente (STSJ Pas Vasco 8 de marzo 2005, AS 2129). 791 SSTSJ Castilla y Len (Valladolid) 18 de julio 2005 (AS 1806); y Catalua 12 de enero 2005 (JUR 71567). En trminos similares, tambin se ha manifestado la doctrina. Vid. al respecto, ente otros, MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 63; SEMPERE NAVARRO. La reforma del despido en el Derecho espaol: balance y perspectivas de futuro, op. cit., p. 46; FERNNDEZ DOMNGUEZ. Reflexiones sobre el despido por causas empresariales, op. cit., p. 20 y 21; y LVAREZ MONTERO. Las nuevas contrataciones tras extinciones por causas empresariales. Incidencia del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo. AL 1997 - III, p. 1022. No obstante, la STSJ Andaluca (Sevilla) 16 de febrero 2004 (AS 2005\250) parece defender un criterio ms estricto pues asevera que se da causa objetiva para la extincin cuando la amortizacin del puesto contribuya, facilite o propicie, con un grado suficiente de seguridad o fiabilidad en el pronstico, a superar o mejorar una situacin econmica que se pueda calificar de negativa. 792 STS 14 de junio 1996 (RJ 5162). Vid. tambin, STS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ). Recogiendo esta doctrina, STSJ Pas Vasco 15 de febrero 2005 rec. n 374 (AS 632). Lo que, en definitiva, depende en cada supuesto de las dimensiones de la empresa, del numero de trabajadores de la misma y, en fin, de la naturaleza y alcance del conjunto de medidas acordadas y circunstancias concretas que afecten al desarrollo de la actividad empresarial (STSJ Catalua 12 de enero 2005, JUR 71567). 793 STS 30 de septiembre 2002 (rec. n 3828/2001, BDCGPJ). De acuerdo con esta sentencia citada, se estima que se da una razonable conexin entre la situacin econmica negativa de la empresa, la amortizacin del puesto de trabajo del actor y su indudable contribucin, de manera directa y adecuada, a la superacin de la crisis; si, por ejemplo, han desaparecido la mayor parte de los clientes; si concurre una reduccin considerable de la produccin que conlleve la falta de funcionalidad del puesto de trabajo del actor al que en ocasiones no se le puede facilitar
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Desde la perspectiva del juzgador, es palpable que su labor de enjuiciamiento va ms all del razonamiento o argumentacin meramente jurdicos794. No slo debe constatarse la realidad del hecho sobrevenido y su afectacin sobre el mbito empresarial, sino que adems, debe verificarse un juicio prospectivo sobre la incidencia de la resolucin en orden a la posible superacin de dicha situacin, que habr de hacerse adems en trminos de pura racionalidad empresarial y de eficacia de la organizacin productiva - empleando para ello el estndar de conducta del buen empresario -, y conforme al parmetro de la proporcionalidad de la medida795. En este sentido (en definitiva, en coherencia con la naturaleza del enjuiciamiento que se le exige al juzgador), la jurisprudencia ha estimado que no es exigible que deba demostrarse de forma plena e indubitada que la extincin del nexo contractual ordenada lleve consigo necesariamente la consecuencia de superar la situacin econmica de la empresa; pues, las exigencias que la ley impone en este sentido son, con respecto a la regulacin anterior, de menor intensidad y rigor. Como ha apuntado el TS, la remisin normativa de los arts. 51.1 y 52.c TRET a las expresiones contribuya y contribuir es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del sentido de la norma; pues, contribuir equivale a ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin. Por consiguiente, no es preciso que la resolucin sea por s solo medida suficiente e ineludible para la superacin de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisin contractual contribuya a la mejora de la empresa, es decir que ayude o favorezca la consecucin de esa mejora; si bien tal contribucin ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideracin la contribucin meramente ocasional, tangencial o remota796. El empresario deber, por tanto, aportar datos que permitan calificar su decisin como razonable, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida econmica797.
ocupacin; si adems existe una situacin econmica negativa con prdidas anuales reiteradas y acumuladas durante un perodo de tiempo prolongado; y, finalmente, porque el importe del salario del trabajador con un importe anual equivalente a casi el 50 por ciento de dichas prdidas (FJ 9). Vid. al respecto tambin, SSTSJ Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1347); Pas Vasco 26 de abril y 8 de junio 2000 (JUR 282179 y 283005). 794 MONTOYA MELGAR. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geogrfica del Estatuto de los Trabajadores y su aplicacin judicial, op. cit. (versin digital); ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. Externalizacin de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratacin, contratos temporales y despido por causas econmicas, op. cit., p. 247; y SAMPEDRO CORRAL. El acuerdo interconfederal para la estabilidad en el empleo y la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 61. 795 MARTNEZ MORENO. Desajuste entre el mbito de la medida extintiva y la causa productiva invocada en un despido objetivo. ASoc n 15, 2006 (BIB 2005\2460). 796 SSTS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ); 14 de junio 1996 (RJ 5162); y 30 de septiembre 2002 (rec. n 3828/2001, BDCGPJ). Recogiendo esta doctrina, entre otras, SSTSJ Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1347); Comunidad Valenciana 14 de marzo 2005 (AS 1162); y La Rioja 3 de febrero 2005 (AS 15). En la doctrina, entre otros, BODAS MARTN. La nueva regulacin de la extincin de los contratos temporales por causas objetivas, op. cit., p. 105. En cambio, recurdese que, vigente el ET80, la resolucin del contrato a travs del art. 52 c) se refera a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, lo que se interpretaba como una relacin de causa-efecto entre la crisis y el concreto puesto de trabajo cuya extincin se pretenda. DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 160. 797 STS 14 de junio 1996 (RJ 5162).
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Un elemento que facilita extraordinariamente la prueba de los dos requisitos exigidos por parte del empresario es que, como sintetiza la STS 15 de octubre 2003798, si las prdidas econmicas de la empresa son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario, que la amortizacin de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera por s misma a la superacin de dicha situacin econmica negativa (a aliviar, en definitiva, la cuenta de resultados)799. Presuncin que, no obstante como ha apuntado la doctrina -, se aparta de lo dispuesto en la norma, pues diluye sustancialmente la exigencia del juicio de razonabilidad, lo que ha llevado a algunos autores a hablar de objetividad de la crisis800. Finalmente, incardinado dentro del - tantas veces - citado juicio de razonabilidad, pero slo para los supuestos del art. 51 TRET, es exigible que la medida resolutoria forme parte de cierto plan de viabilidad, encaminado a la recuperacin del equilibrio de la empresa, y contribuya a superar la situacin negativa801. En cambio, el mencionado plan no es un requisito constitutivo en los supuestos del art. 52.c) TRET802.
Cit. Pronunciamiento basado, fundamentalmente, en los planteamientos de la STS 24 de abril 1996 (rec. n 3543/1995, BDCGPJ). Recogiendo esta doctrina vid., SSTSJ Pas Vasco 15 de febrero 2005 rec. n 374 (AS 632); Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1347) y 30 de septiembre 2004 (AS 3296); La Rioja 30 de noviembre 2004 (AS 3517); Murcia 20 de julio 1998 (AS 3244); y Madrid [C-A] 1 de junio 2005 (RJCA 197); y 27 de diciembre 2002 (AS 2003\1572). Sin embargo, en ocasiones, se ha estimado que la entidad de la situacin econmica negativa desvirta esta regla, debindose exigir un juicio de razonabilidad, pues difcilmente la amortizacin del puesto de trabajo que se pretende podr contribuir efectivamente a paliarla o corregirla (SSTSJ Catalua 24 de marzo 2005, AS 1347 [en sentido contrario, entre otras, SSTSJ La Rioja 30 de noviembre 2004, nm. 343, 336 y 332, JUR 2005\14986, 20560, 98480]; y Canarias 10 de marzo 2003, AS 3870; vid. tambin, aunque vinculada a una externalizacin, STSJ Comunidad Valenciana 28 de junio 2005, AS 2460). Planteamiento que responde a la siguiente regla: cuanto menor sea el nmero de ceses y mayor el volumen de la empresa, ms dificultades habr en establecer el obligado nexo de causalidad entre la amortizacin de puestos de trabajo y contribucin a superar la mala situacin econmica. MONTOYA MELGAR. El nuevo art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores: primeras interpretaciones, op. cit. (versin digital). 800 NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 831. Vid. tambin, NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 155; BLANCO MARTN. El despido objetivo: una aclaracin confusa. En La reforma pactada de las legislaciones laboral y de Seguridad Social (Dir. Valds Dal-R). Lex Nova. Valladolid, 1997, p. 177 y 178; y SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 159 a 161. No obstante, segn BLASCO PELLICER debe matizarse esta crtica porque el elemento clave del precepto es la expresin contribuir, que en opinin del TS significa la necesidad de que el cese tenga una finalidad, se dirija al logro de un objetivo. Aunque el Legislador y el Tribunal son conscientes de que en ocasiones la resolucin, por s sola, puede no determinar la consecucin del fin previsto, pero sigue siendo imprescindible que contribuya a ello. BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital). 801 El plan de viabilidad slo exigible en las empresas de ms de 50 trabajadores y se integra en el plan social (arts. 51.4 2 prrafo TRET y 6.1.c RPRE96), o tambin denominado plan de acompaamiento social (vid. al respecto infra). No obstante, un sector de la doctrina parece identificar el denominado plan de viabilidad con la denominada Memoria explicativa, ex art. 6.1.a) RPRE96. Concretamente se afirma que dicho plan es el documento probatorio que aporta el empresario cuando las causas que justifican la resolucin contractual son tcnicas, organizativas o de produccin, dado que en estas situaciones se precisa la memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, acompaada de los planes, proyectos e informes tcnicos que justifican las causas alegadas, las medidas a adoptar y sus expectativas de repercusin sobre la viabilidad empresarial. SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 98. 802 STS 30 de septiembre 2002 (rec. n 3828/2001, BDCGPJ): El empresario no est obligado a adoptar, ni mucho menos a probar, la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino solo a acreditar que la medida adoptada ayuda, razonablemente, a superar - nunca a garantizar lo que en el momento de la extincin no pasa de ser un deseo, una pura hiptesis - la situacin negativa (FJ 7). Principio que no se contradice, con la exigencia de un plan o proyecto de recuperacin del equilibrio de la empresa (exigido en la STS 14 de junio 1996, RJ 5162), pues, en opinin del propio TS no se alude a un plan de viabilidad ni mucho menos a
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a.2.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad derivada de la disminucin de la eficiencia.
La resolucin del contrato por disminucin de la eficiencia, repercutiendo en los mbitos tcnico, organizativo o productivo (en adelante, TOP) afecta ms bien al volumen de empleo, y hace referencia al desajuste existente entre los medios humanos y materiales de que se dispone y que exigen una adecuada armonizacin803. Es importante advertir que la Ley separa claramente las causas econmicas del resto, lo que se traduce en una descripcin de un riesgo claramente heterogneo y, por ende, en un rgimen jurdico diferenciado804. Por consiguiente, en tanto que pueden presentarse a priori como desvinculadas de la rentabilidad, la resolucin contractual es una medida que tiene un carcter preventivo, esto es, una funcin de futuro (para evitar situaciones de crisis)805. Para apreciar la concurrencia de estas causas no es necesario que la empresa se halle en una situacin econmica negativa (sin perjuicio de la posibilidad de que concurran unas y otras)806; sino que la resolucin del contrato por causas TOP en la terminologa de la ley - puede plantearse en situaciones en las que la empresa obtiene beneficios807. Interpretacin que tambin comparte la doctrina808. En trminos generales, pese a la relativa facilidad con la que la doctrina y los Tribunales han procedido a delimitarlas conceptualmente, resulta sumamente difcil subsumir la realidad empresarial en alguno de los mbitos empresariales descritos por la norma809.
su obligatoriedad; sino que lo que se indica es que la decisin de amortizar un puesto de trabajo [obedezca] siempre, como es lgico, a una idea, plan o proyecto del empresario para salvar su empresa; pero no que la decisin [tenga] que ir acompaada de otras medidas (FJ 7). No obstante, pese a su no obligatoriedad, lo cierto es que puede ser un buen instrumento en el juicio de razonabilidad de la medida adoptada, especialmente para facilitar la tarea del juzgador (FJ 8). Vid. al respecto tambin, SSTSJ Madrid 29 de abril 2003 (AS 3164); Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1347); y Pas Vasco 15 febrero 2005 (AS 632); y 16 de noviembre 2004 (AS 3951). 803 STS 13 de febrero 2002 (RJ 3787). 804 SSTS 21 de julio 2003 (RJ 7165); 6 de abril 2000 (RJ 3285); y 14 de junio 1996 (RJ 5162). 805 DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 169; NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 825. 806 STS 13 de febrero 2002 (RJ 3787). Tambin, SSTSJ Madrid 24 de junio 2003 (AS 3627); y Andaluca (Sevilla) 2 de octubre 1995 (AS 3838). Circunstancia que, como se ha apuntado, ha sido calificada como deseconomizacin de la causalidad. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 177. 807 STSJ Catalua 1 de diciembre 2004 (AS 4009). Que cita a su vez las SSTSJ Murcia 17 de julio 1995 (AS 2827); Andaluca (Mlaga) 17 de mayo 1996 (AS 1581); Madrid 9 de junio 1998 (AS 2586); y Catalua 14 de noviembre de 2002 (AS 4237). 808 BLASCO PELLICER. La difcil aplicacin judicial del artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, op. cit. (versin digital); DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 169; DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 76 y 77; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 377; SELLAS I BENVINGUT. Las causas objetivas y Colectivas de Extincin de la Relacin Laboral, op. cit., p. 178 y 179; SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial, op. cit. (versin digital); y NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 825. 809 Ante la ausencia de parmetros normativos que permitan delimitar claramente los diversos mbitos empresariales descritos en la norma, en ocasiones, no se corresponden los hechos acaecidos y justificativos de la
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A diferencia de las causas econmicas, la formulacin de las causas TOP presenta divergencias sustantivas evidentes en la delimitacin del riesgo no ordinario, en funcin del nmero de trabajadores afectados; a continuacin, se procede a su anlisis por separado (i.- y ii.-) y al estudio del mtodo de seleccin de los trabajadores afectados (iii.-). i.- Como es sabido, a partir de la reforma operada en 1997, se produce un acercamiento entre la descripcin del riesgo exigido para la resolucin ex art. 52.c) TRET y lo previsto en el art. 41 TRET, sin que lleguen a identificarse810. De algn modo, se amplan las posibilidades resolutorias del empresario, pues, a diferencia de antao y de la redaccin dada al art. 51 TRET, ya no es necesario que se encuentre en peligro la viabilidad futura de la empresa y basta que se pruebe la concurrencia de dificultades que inciden en el buen funcionamiento de la misma. Relajndose, por tanto, la intensidad del desequilibrio con respecto a lo previsto para los ceses ex art. 51 TRET811.
resolucin con las causas alegadas. As, por ejemplo, la invocacin de un descenso en el cumplimiento de los objetivos de rentabilidad que se haban fijado no puede calificarse como una causa de produccin (STSJ Pas Vasco 14 de septiembre 2004, AS 3985). En cambio, se aprecia concurrencia de causa productiva cuando el despido se hace necesario como consecuencia de una reduccin de la produccin (STSJ 3 de julio 1996, AS 3267; y Extremadura 12 de septiembre 1995, AS 3265, cit. PREZ CAMPOS. La pretendida equiparacin entre la extincin por causas objetivas y el despido colectivo a efectos indemnizatorios (comentario a la STSJ Pas Vasco 23 de septiembre 2003), op. cit. (versin digital). En el supuesto que concurra alguna de las causas TOP con la econmica, habr que valorarse si se trata de una acumulacin de causas o bien de causas complejas (STSJ Madrid 12 de noviembre 2002, AS 2003\1199), resultando en el segundo supuesto que no es preciso que la causa afecte a la totalidad de la empresa (SSTSJ Comunidad Valenciana 2 de diciembre 2004, AS 3946). No obstante, existen algunas divergencias al respecto en los supuestos en los que, a pesar de la existencia de un grupo de empresas formalmente diferenciadas, se estima la concurrencia de un solo empresario. En concreto, pese al criterio descrito, la STSJ Asturias 28 de mayo 2004 (AS 2893) estima que ante la existencia de un grupo familiar en el que existe una clara confusin de patrimonios, una dileccin comn y una utilizacin conjunta de los trabajadores, la situacin a analizar en cuanto al trabajo y econmica es la del conjunto y no slo la de una de las empresas pues la prestacin de servicios del actor ha repercutido en beneficio de todas. Por consiguiente, afirma, la voluntad empresarial de armonizar los recursos humanos y materiales, a consecuencia de la disminucin sustancial de las obras que realizaba la empresa a la que estaba formalmente vinculado el trabajador debe calificarse como improcedente. En trminos similares, STSJ Galicia 13 de junio 2005 (AS 2242). 810 DEL REY GUANTER. El despido colectivo y la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 18. Circunstancia que simultneamente repercute, en opinin del citado autor, en la propia definicin de la resolucin ex art. 51 TRET, posibilitando una definicin del riesgo ms precisa (dota de ms certidumbre al art. 51), pues, da a entender que para acudir al cese colectivo la coyuntura de la empresa debe ser ms difcil, debindose dar una mayor prioridad al mantenimiento del empleo. 811 As, mientras que el art. 51.1 TRET habla de contribuir a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos; el art. 52.c TRET supedita la legitimidad de la resolucin contractual a la superacin de las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posicin competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a travs de una mejor organizacin de los recursos. Diferencias que, en palabras de MARTN VALVERDE, dan a entender que se ha producido una rebaja en el nivel de ineficiencia o prdida de rendimiento de los factores productivos exigible para la justificacin de dicha modalidad de despido [la cursiva es nuestra]. MARTN VALVERDE. La nueva redaccin del artculo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en el Real Decreto-Ley 8/1997, op. cit., p. 180 y 181. Aunque como recoge DEL VALLE VILLAR, hay autores (ALBIOL MONTESINOS) que sostienen que la reforma de 1997 ha procedido a endurecer el rgimen extintivo del art. 52.c) TRET con respecto al establecido en el art. 51.1 TRET. DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 79 y 80. Lo cierto es que, como apunta GIL SUREZ, comparando ambos preceptos resulta sumamente difcil averiguar qu facilita ms la resolucin, si la necesidad de que la medida tenga que superar las dificultades o bien que haya de garantizar la viabilidad futura de la empresa. Sin poner en duda que la redaccin de ambos preceptos es diferente (y relativizando la incidencia de los arts. 40.1 y 41.1 TRET en la redaccin del art. 52.c TRET), no resulta fcil determinar si al aplicarlos se produce tambin una diferencia de soluciones. GIL SUREZ. Modificaciones del despido objetivo en la reforma de 1997. ltimos criterios jurisprudenciales, op. cit., p. 366.
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Por otra parte, respecto al mbito de afectacin de la causa, la jurisprudencia, en lo que constituye una doctrina consolidada812, ha estimado que las causas TOP, a diferencia de las econmicas, no tienen que estar referidas a la empresa entendida en su globalidad, sino que pueden identificarse en sectores o aspectos limitados de la vida de la organizacin productiva. Por lo que el remedio que con la resolucin se pretende llevar a cabo, debe aplicarse en el espacio en que la patologa se manifiesta, esto es, all donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes813. Lo que no debe traducirse en la idea de que la introduccin de cualquier medida de optimizacin de los recursos empresariales (a travs de la implantacin de una mejora tecnolgica, por ejemplo) justifique, per se, la resolucin contractual814; sino que deben acreditarse las dificultades y problemas de funcionamiento o competitividad de la empresa815; y,
Circunstancia que ha sido recogida en alguna ocasin por los Tribunales. Concretamente la STSJ Aragn 7 de diciembre 2004 (JUR 50853) declara que el art. 52 c) ha sido recogido texto de los arts. 40.1 y 41.1 del ET. En los arts. 40.1 y 41.1 se deca y se dice que las medidas propuestas han de mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Estas expresiones posicin competitiva en el mercado o exigencias de la demanda, a travs de una mejor organizacin de los recursos, matizan o modalizan ese superar las dificultades, pero no constituyen el centro fundamental o punto clave de la estructura de las causas tcnicas, organizativas o de produccin, sino que son accesorias. En estas causas organizativas o productivas, las situaciones anterior y posterior a la reforma legal de 1997 es similar pues el art. 52 c) vigente sigue exigiendo la concurrencia de dificultades en el funcionamiento de la empresa. Abogando por la suavizacin o atenuacin de los requisitos, vid. STSJ Catalua 28 de marzo 2001 (AS 1293). 812 SSTS 14 de junio 1996 (RJ 5162); 13 de febrero y 19 de marzo 2002 (RJ 3787 y 5212); y 21 de julio 2003 (RJ 7165). 813 En estos supuestos se entiende que las causas TOP tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa. Y por ello, no es necesario que la causa haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa, bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo. STS 21 de julio 2003 (RJ 7165). Vid. siguiendo esta doctrina, entre otras, STSJ Canarias 1 de diciembre 2003 (AS 2004\770). Incluso, segn la STSJ Madrid 24 de febrero 2000 (AS 2214), la causa organizativa, debido a su elementalidad se proyecta indiferenciadamente a cualquier mbito de la empresa, incluso a un individualizado puesto de trabajo. 814 Si los Tribunales ponderaran tan slo el factor de optimizacin de los recursos, inatacable resultara la lgica empresarial y, siguiendo la misma, procedentes los despidos de los trabajadores. Pero no existen trminos hbiles para suponer que el Legislador quiso desvincular tal proceso de optimizacin de un factor de viabilidad de ms concreto, limitado y tangible alcance [la cursiva es nuestra]. STSJ Catalua 21 de febrero 1997 (AS 1826). La doctrina, por su parte, ha afirmado que no es cierto, por tanto, que con la nueva redaccin del despido sea ms flexible o ms fcil y por lo tanto no es cierto tampoco que sea la mera conveniencia de la competitividad de la empresa la causa justificativa del despido, sino que ha de ser la concurrencia de una causa () y la concurrencia como elemento causal o finalidad o propsito de la extincin la de superacin de dificultades [la cursiva es nuestra]. LILLO PREZ. El nuevo despido objetivo por causa econmica, op. cit., p. 184. 815 Por lo tanto, siguiendo a NAVARRO NIETO, la objetivacin de las circunstancias empresariales requerira la prueba plena respecto de las causas tcnicas, organizativas o de produccin alegadas, es decir, la realidad y la actualidad de los desequilibrios, desajustes o cualquier otro tipo de circunstancia sobrevenida de orden tcnico, organizativo o de produccin (no su mera previsibilidad), as como su suficiencia, es decir, que se trate de circunstancias cuyas caractersticas reclaman innovaciones de orden estructural. NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 825. DE REY GUANTER, en cambio, entiende (vid. tambin nota supra) que la actualidad ya no es exigible, y que la exigencia de objetividad debe matizarse, especialmente en las causas TOP porque los desequilibrios probablemente tendrn su origen en las propias decisiones empresariales. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 171. En trminos similares, CASAS BAAMONDE defiende que las causas no tienen que ser necesariamente actuales, pues, se liga su finalidad a la viabilidad futura de la empresa. CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 41. Vid. tambin BELTRAN MIRALLES. El despido por causas econmicas (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 1996), op. cit., nota 23, p. 839. Apartndose de este criterio, se afirma que la utilizacin del verbo acreditar ex art. 52.c TRET, parece dar a entender que el
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adems, que la resolucin contractual es una medida razonablemente adecuada para su superacin. En cuanto al primer requisito, debe probarse, en definitiva, la existencia de un riesgo objetivo que repercuta en el equilibrio contractual, pues, de otro modo, se tratara de una situacin derivada de la mera conveniencia empresarial816. Es decir, adverar la existencia de un desajuste real y presente (o de cierta entidad e importancia)817. Pero no slo eso, pues, al igual que en la resolucin por causas econmicas, debe acreditarse o razonar (y no probar) la contribucin de la medida resolutoria a la superacin del mismo818. Requisitos que, como es evidente, presentan variaciones en funcin del mbito empresarial afectado. Aunque, conviene apuntar que, en ocasiones como se analizar -, los Tribunales han declarado la procedencia del cese omitiendo la prueba del efectivo desequilibrio, de tal forma que los efectos de la mera reorganizacin, el desajuste entre medios humanos y materiales decidido por el empresario ha justificado la resolucin.
enfoque es ms actual y esa acreditacin no se conecta normativamente con finalidades perseguibles, sino con respuestas ms inmediatas a necesidades reorganizativas. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., nota 119, p. 63. En suma, el parmetro que permite la evaluacin del verdadero alcance de estas medidas empresariales cuando concurren causas TOP, viene dado en contraposicin a otras posibles opciones de que dispone el empresario. As, frente a la utilizacin de la expresin contribuir a superar ex art. 52.c TRET, los arts. 40 y 41 TRET utilizan la expresin contribuir a mejorar. Lo que efectivamente da a entender que para la resolucin por causas TOP es exigible un determinado desequilibrio o desajuste. NAVARRO NIETO, op. cit., p. 825. Finalmente, la STS [C-A] 11 de noviembre 2002 (RJ 10246) exige, entre otras, que la situacin sobrevenida sea objetiva, real, suficiente y actual. Ello supone que la causa alegada tenga una permanencia y entidad suficiente para incidir negativamente en el resultado econmico o en la produccin y que la consecuente crisis no obedezca a la mera conveniencia de la empresa y menos que sea la actuacin de sta la que la desencadene o la provoque. Y as, para que la Autoridad Laboral autorice la extincin de las relaciones laborales no basta slo con la concurrencia de la causa econmica o productiva, sino que es preciso, adems, que constituya un hecho no previsto ni buscado intencionadamente por el empresario. 816 En trminos generales, debe reputarse como improcedente cualquier decisin extintiva que sea un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (STSJ Madrid 20 de junio 2000, AS 3240). En trminos similares, negando la licitud de una resolucin contractual por no acreditarse la existencia de dificultades que justifiquen la medida que se pretende adoptar y responda a la mera conveniencia empresarial vid., SSTSJ Canarias (Las Palmas) 30 de junio 2005 (JUR 188621); Andaluca (Sevilla) 10 de mayo 2004 (JUR 83133); Catalua 8 de mayo 2000 (AS 1923); y Navarra 31 de julio 1997 (AS 2542). 817 La doctrina judicial ha entendido que dado que la literalidad del precepto exige que la medida se adopte para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, () el Legislador est conectando la adopcin de la medida a una serie de dificultades reales y presentes que obstaculizan el funcionamiento empresarial hasta el punto de comprometer su posicin competitiva en el mercado o de no dar respuesta a las exigencias de la demanda (STSJ Comunidad Valenciana 25 de junio 2003, AS 2004\1110). Vid. tambin, SSTSJ Catalua 2 de febrero 2005, AS 660; y 19 de octubre 2000, AS 3393; Castilla y Len/Burgos 16 de julio 2002, AS 2003\248; y Madrid 24 de junio 2003, AS 3627). 818 DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 78. Se entiende que el control judicial debe venir limitado a determinar la razonabilidad de la medida adoptada, es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines de saneamiento y, en su caso, mejora de la capacidad organizativa y de funcionamiento de la empresa, pretendidos por aquella. Y que, el elemento finalista [garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma] no es susceptible de ser probado con la rotundidad exigible respecto a los hechos, ya que no se trata de tal sino de una previsin de futuro, pero, si es exigible una actividad que tienda a acreditar que las extinciones que se acuerden tendrn racionalmente aquel efecto, por lo que debe valorarse si los ceses guardan relacin con los efectos nocivos que se tratan de suprimir, en definitiva, superar dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, pues aunque no existe duda que cualquier cambio tecnolgico u organizativo se hace para mejorar la situacin de la empresa y que tambin la reduccin de plantilla incide en unos mejores resultados econmicos, no basta la mera conveniencia de la empresa para acudir a este tipo de despido [la cursiva es nuestra] SSTSJ Comunidad Valenciana 7 de marzo 2001 (AS 3347); y 3 de diciembre 2003 (AS 2971).
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En otro orden de cosas, tampoco se exige, al menos legalmente, que la legitimidad de la decisin extintiva del empresario est condicionada a la adopcin de cuantas medidas previas estn a su alcance para evitar la definitiva resolucin del contrato819. Se ha estimado que entendindolo de otro modo, esto es, obligando al empresario a reforzar una unidad equilibrada con el excedente de mano de obra, lejos de solventar el problema, simplemente lo desplazara820. ii.- En cuanto a las resoluciones por causas TOP que exceden los umbrales numricos del art. 52.c) TRET, el art. 51.1 TRET exige que la medida adoptada contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos. Extremo que, como se sabe, exige que la situacin de la empresa induzca a pensar que tiene amenazada su viabilidad futura, debe concurrir por tanto una deficiencia grave (mientras que en el supuesto del art. 52.c TRET basta con un mal funcionamiento, sin necesidad de que est en peligro su continuidad). En definitiva, si se exige que se garantice la viabilidad de la empresa es porque dicha viabilidad no est totalmente asegurada en el momento en que la empresa propugna la medida extintiva821. Por este motivo, se exige la presencia, como mnimo, de meros indicios de que la resolucin contribuye a la evolucin positiva de la empresa. La jurisprudencia ha entendido que el empresario no puede verse forzado a aportar una prueba
No es necesario, por ejemplo, un determinado perodo de espera para ver como reacciona el mercado, ante la posibilidad de que la empresa contacte con otros clientes que les facilite trabajo (STSJ Catalua 6 de octubre 2004, AS 3185; vid. tambin entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 7 de marzo 2001, AS 3347). Recurdese que la legitimidad de la resolucin contractual ex art. 52.c) ET80 estaba supeditada a la posibilidad de establecer medidas alternativas (consistentes en la posibilidad de que el trabajador fuera ocupado en otras tareas de la empresa en la misma o distinta localidad). En la doctrina, tras la reforma de 1994, algn autor entendi que pese a la supresin formal de la exigencia de inexistencia de ocupacin alternativa, sta segua vigente, RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 78 y ss. 820 STS 13 febrero 2002 (RJ 3787). Lo que no impide que por convenio colectivo se exija que la legitimidad de la decisin empresarial se supedite a la adopcin de las mencionadas medidas. A pesar de la claridad del pronunciamiento del TS, en algunas resoluciones persiste la referencia a este tipo de medidas. Por ejemplo, la STSJ Andaluca (Granada) 18 de noviembre 2003 (AS 4089), declara la improcedencia de la resolucin porque el anlisis de la correccin o incorreccin jurdica de la medida de extincin decidida por la empresa ha de hacerse desde una consideracin global de la misma, dado que tiene, como distintos centros de trabajo, varios establecimientos de venta (). Desde este punto de vista, no debe ofrecer duda que la causa organizativa que, como primaria, se aduce para despedir carece en s misma de entidad suficiente como para extinguir el contrato del actor, ya que el necesario cierre del centro de trabajo por declaracin de ruina del inmueble en el que radica sera motivo suficiente si ese fuera el nico establecimiento de venta de la empresa, pero no cuando tiene tres ms, en los que se ocupan diez trabajadores y en los que, en principio, podra ser ocupado el demandante. No obstante, debe advertirse que a travs de la delimitacin del contenido mnimo del Plan Social exigido para los ceses colectivos en empresas de ms de 50 trabajadores (art. 51.4 2 prrafo TRET), algunas Comunidades Autnomas parecen contravenir el sentido de la legalidad y de esta interpretacin del TS (vid. al respecto supra). 821 Como han destacado los Tribunales en numerosos pronunciamientos, a partir de la reforma de 1997, se elimina la conexin entre el art. 51.1 TRET y el art. 52.c TRET, de tal modo que respecto a este ltimo se suavizan las exigencias requeridas, en tanto que lo que el Legislador impone es que la medida contribuya a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa (STSJ Catalua 30 de junio 1998, AS 3175). Mantenindose, por tanto, el mismo rgimen para los ceses por causas TOP sometidos al art. 51 TRET que el previsto en la reforma de 1994.
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absoluta de vinculacin entre la medida y su finalidad, ms si ha de advertirse una conexin razonable entre causa y el efecto (una razonable expectativa)822. iii.- Finalmente, en lo relativo a la seleccin de los trabajadores, tanto si se acude al mecanismo resolutorio por disminucin de la eficiencia mediante el mecanismo que articula el art. 52.c) como si se hace por el del 51 TRET, se trata de una facultad propia del empresario823. No obstante, se entiende que la amortizacin debe afectar a algn trabajador del mbito o sector afectado por la causa resolutoria (que es donde debe notarse el desajuste)824. Si, en cambio, slo se procediera a la extincin del contrato de trabajadores relacionados con la mayor o menor actividad negocial de la empresa, sin repercutir en la plantilla perteneciente al sector productivo directamente afectado, la fundamentacin del motivo resolutorio carecera de solidez825.
a.3.- La concrecin jurisprudencial (y administrativa) de la excesiva onerosidad por causas de empresa: crnica de un resultado impredecible.
Dada la textura abierta de la norma (o si se prefiere, debido a su escasa claridad y ambigedad), el papel de los rganos jurisdiccionales en su interpretacin es fundamental (consecuencia que, como ya se ha apuntado, expresamente perseguida por el Legislador). De hecho, ms all de los datos estadsticos, el nico modo de evaluar, siquiera desde una perspectiva general, el nivel de riesgo necesario para proceder a la resolucin del contrato por causas de empresa, es tratando de destilarlo del anlisis de los fallos judiciales vertidos al respecto. No obstante, antes de proceder a este estudio emprico, debe advertirse que no abrigamos excesivas esperanzas de poder identificar dicho factor o parmetro de riesgo, no slo por el carcter reducido de la muestra que ser analizada, sino, sobre todo, por el contenido de la norma y la propia dinmica de los rganos jurisdiccionales al respecto. A continuacin, un botn de muestra.
STSJ Catalua 20 de enero 1997 (LA LEY JURIS: 1121239/1997). STSJ Catalua 6 de octubre 2004 (AS 3185). Una breve exposicin de la normativa previa al ET80 en, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La seleccin de los trabajadores afectados por un expediente de regulacin de empleo y su control (I y II). RL 1989 I, p. 26 y 27. 824 En trminos similares, NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 828; y Los despidos colectivos, op. cit., p. 169; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 234 y 235. 825 STSJ Catalua 15 de febrero 2005 (AS 2554). Pese a que el tribunal estima que la disminucin de produccin derivada de la prdida del principal cliente concurre constituya una causa productiva suficiente. Un estudio del tratamiento de esta cuestin en el derecho comparado en, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 206, p. 295 a 297.
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i.- La jurisprudencia y la resolucin por disminucin de la rentabilidad.

A pesar de que el desequilibrio exigido es normativamente el mismo, de cara a la claridad expositiva, se proceder al anlisis de su tratamiento por los rganos jurisdiccionales separadamente. Respecto a la resolucin va art. 52.c) TRET, resulta sumamente ilustrativa la sntesis de los pronunciamientos jurisprudenciales realizada por la STSJ Pas Vasco 16 de septiembre 2003826: se ha considerado la procedencia de la extincin por causa econmica en los casos siguientes: si se acredita la existencia sostenida de prdidas que justifiquen la amortizacin del puesto de trabajo827; cuando se constata la prdida de clientela, habindose negado el trabajador
Cit. Tambin puede consultarse un estudio extraordinariamente exhaustivo de los pronunciamientos judiciales relacionados con el art. 52.c) TRET (aunque slo hasta el 31 de diciembre 1995) en, BLANCO RODRGUEZ y BLANCO MONTAGUT. La extincin del contrato de trabajo con fundamento en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin artculo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo: Estudio de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia hasta 31 diciembre 1995. ASoc, 1996, versin digital (BIB 1996\24). Y hasta 1999, SAN MARTN MAZZUCONI. Las causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un anlisis jurisprudencial, op. cit. (versin digital). Vid. tambin, MOLINA NAVARRETE, MOLINA HERMOSILLA y VILLAR CAADA. Derecho y empleo: balance de las aplicaciones prcticas de la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 83 y ss.; y BODAS MARTN. La nueva regulacin de la extincin de los contratos temporales por causas objetivas, op. cit., p. 105 y 106. 827 SSTSJ Andaluca 18 de noviembre 1995 (AS 4233); y Murcia 20 de noviembre 1995 (AS 4398). En cuanto a la concrecin de cundo debe entenderse que la situacin econmica es negativa, recurdese que las citadas SSTS [CA] 24 de septiembre 2001 (RJ 9334) y 14 de julio 2003 (RJ 6260) entienden que debe evaluarse en base al resultado de la gestin empresarial en su conjunto, sobre el equilibrio de la empresa; esto es, teniendo en cuenta la cantidad producida, la cantidad vendida, los ingresos generados por la venta de esa produccin (en su distinta consideracin econmica: ingresos totales, medios y marginales) y los costes. Y para determinar los ingresos, debe relacionarse la cantidad producida con la cantidad vendida y sta con el precio que depende de la demanda del mercado y el nivel de oferta total existente. En concreto, la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 5 de julio 2004 (JUR 191907) entiende que, pese a que la cifra neta de negocios en la empresa (dedicada a la comercializacin de productos de ptica) ha seguido un ritmo ascendente, (incrementndose un 5% y un 10 %), siendo igualmente significativo la expansin de centros de trabajo (de 49 a 56), lo relevante es que la empresa tiene una situacin financiero-patrimonial deficiente, motivada por la existencia de severas prdidas en los dos ltimos ejercicios, agravada por el hecho de que la sociedad presenta un fondo de maniobra negativo. En otro supuesto, la existencia de importantes resultados negativos durante aos sucesivos permite apreciar la existencia de una razonable conexin entre la causa de amortizacin invocada por la empresa (prdidas econmicas), la medida propuesta y el fin perseguido (STSJ La Rioja 9 de noviembre 2004, AS 3118 en trminos similares, STSJ Pas Vasco 12 de julio 2005, JUR 237929). Tambin si las prdidas han venido ocasionadas por una disminucin de volumen de ventas y una reduccin de los mrgenes comerciales, y agravada por la progresiva implantacin de grandes centros comerciales en los ltimos aos que han supuesto una importante reduccin de clientela introduciendo factores de competencia enormemente agresivos que inciden negativamente en los resultados econmicos de esta empresa (STSJ Canarias/Tenerife 18 de octubre 2004, AS 3143). La STSJ Catalua 30 de septiembre 2004 (AS 3296) declara que habindose acreditado que la empresa ha sufrido prdidas importantes en los ltimos tiempos, debe de entenderse que la extincin del contrato de trabajo contribuye a superar esa situacin negativa, puesto que, salvo situaciones especiales y de caractersticas peculiares que no se ha acreditado que concurran en el supuesto aqu tratado, es lgico considerar que la supresin de un puesto de trabajo en una compaa que se encuentra en mala situacin econmica contribuye directa y adecuadamente a superar tal situacin. En cambio, existen resoluciones en las que la existencia de prdidas se estima como un dato insuficiente para justificar la resolucin. As, pese a las prdidas se estima el cese improcedente porque la empresa ha tenido capacidad financiera para dedicar al plan de pensiones interno una suma considerable y manifiestamente superior incluso a las prdidas contables que se declaran, sin tan siquiera acreditar en el proceso que se trate de una deuda pendiente de pago, exigible e imputable a dicho ejercicio (STSJ Catalua 19 de enero 1999, AS 873). La cancelacin de una subvencin pese a implicar una sustancial disminucin de los ingresos de una escuela, no justifica per se la existencia de prdidas, debindose probar cules eran sus gastos e ingresos, ni cmo le ha afectado la retirada de esa ayuda anual (STSJ Aragn 16 de junio 2005 (AS 1762).
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a novar su contrato de fijo a fijo discontinuo828; al haberse acreditado una crisis estructural, as como un sobredimensionamiento de plantilla829; al probarse una situacin econmica negativa prdidas desde el ao 1991 - habindose tomado otras medidas por parte de la empresa, como inyeccin de capital, sin lograr subsanar la situacin830; al acreditarse un menoscabo econmico estructural831; al probarse la decreciente situacin econmica de la empresa, habindose acreditado, por otra parte, que las funciones para las que se contrat al demandante, haban desaparecido832; al acreditarse la situacin econmica negativa, siendo destacable, que se hubiera llegado anteriormente a un acuerdo de cese colectivo, que no pudo llevarse a efecto por imperativo legal833; si la empresa extingui uno de sus cuatro puestos de trabajo, habindose acreditado la reduccin del 25% de sus ventas834; al haberse acreditado prdidas suficientes, entendindose razonable para su superacin la reduccin de costes fijos835; al acreditarse una reduccin significativa de socios en las Federaciones demandadas836; o del nmero de alumnos837. Por contra, [prosigue la STSJ Pas Vasco 16 de septiembre 2003] se ha declarado la improcedencia838 de la extincin por causas econmicas, si no se acreditan () la relacin causal entre la situacin econmica negativa y la amortizacin del puesto de trabajo afectado839; no bastando criterios de oportunidad o conveniencia, siendo necesario, por tanto, acreditar la necesidad de amortizar el puesto de trabajo840; y no se acredita cuando la disminucin de
STSJ Baleares 27 de diciembre 1995 (AS 4703). En una empresa dedicada a los tintes de hilados y peinados (sector textil), una disminucin sustancial en la facturacin (aprox. 40%), como consecuencia de la importante disminucin de las ventas en toda su lnea de productos, provocando prdidas en dos aos sucesivos, acompaada de una ampliacin de capital por parte de los socios para compensar las prdidas, pone de manifiesto que la plantilla est sobredimensionada y resulta excesiva para el nmero de pedidos que recibe (STSJ Catalua 29 de junio 2004, AS 2631). 829 STSJ Galicia 12 de diciembre 1995 (AS 4584). 830 STSJ Catalua 11 de diciembre 1995 (AS 4907). 831 STSJ Catalua 1 de diciembre 1995 (AS 4880). 832 STSJ Catalua 30 de diciembre 1995 (AS 4944). 833 STSJ Catalua 29 de diciembre 1995 (AS 4933). 834 STSJ Castilla y Len 13 de febrero 1996 (AS 361) [la cursiva es nuestra]. 835 STSJ Comunidad Valenciana 1 de marzo 1996 (AS 551). En trminos similares, sin discutirse la situacin de prdidas continuadas de la empresa, y ponindose en duda que la amortizacin de los puestos de trabajo constituyan una medida razonable para contribuir a superar la situacin, la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 4 de octubre 2004 (JUR 277136), declara que no es insignificante e irrelevante para superar la crisis que se reduzcan los gastos de personal en casi un 10% como ocurre al amortizar los dos puestos de trabajo de los actores y tampoco corrobora la ineficacia de la medida que la empresa, incursa en un procedimiento de suspensin de pagos con insolvencia definitiva, planteara un expediente de regulacin de empleo para extincin de las relaciones laborales de la totalidad de la plantilla, lo que no prospero, o para suspensin de tales relaciones lo que s le fue admitido, medidas que evidencian la crisis econmica en que se encuentra la empresa y la necesidad de adoptar soluciones para superar tal situacin. 836 STSJ Castilla y Len 18 de abril 1996 (AS 1252). 837 STSJ Pas Vasco 16 de febrero 1999 (AS 2049). 838 Una exposicin sintetizada de diversos pronunciamientos declarando la improcedencia, BODAS MARTN. La nueva regulacin de la extincin de los contratos temporales por causas objetivas, op. cit., p. 106. 839 STSJ Navarra 26 de octubre 1995 (AS 3172). 840 STSJ Galicia 15 de noviembre 1995 (AS 4170). La STSJ Comunidad Valenciana 28 de octubre 2004 (JUR 2005\23054), declara el cese improcedente por entender que responde a la mera conveniencia empresarial, porque la medida no constituye una medida racional en trminos de eficacia de la organizacin productiva. En concreto, el
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beneficios se produce en un pequeo porcentaje unido a la existencia de una reduccin de plantilla anterior acordada841; es necesario, que la extincin contribuya a superar la situacin econmica negativa, no bastando, por tanto, que la medida sea inocua842; y no basta aunque se acrediten prdidas por diferentes causas, si no se enmarca la medida en un contexto de decisiones, orientada a la superacin de la situacin econmica de la empresa843. En cuanto a los ceses colectivos que exceden de los umbrales numricos del art. 52.c) TRET844, en trminos generales, se estima que cabe apreciar razones para autorizar la regulacin de empleo contemplada en el artculo 51 TRET cuando (), se [est] ante una crisis econmica objetiva y real, que [afecta] no slo al sector () sino, en concreto a la empresa solicitante de la regulacin, suficiente, no coyuntural y referida al momento en que se [realiza] la correspondiente solicitud845. En concreto, la baja voluntaria de los socios de una cooperativa es una causa suficiente para justificar el expediente de regulacin en tanto que provoca una disminucin sustancial en el suministro del producto objeto de manipulacin (pltanos), sin que tampoco se acredite la existencia de un nimo fraudulento entre los socios a la hora de proceder a las bajas846. Por otra parte, la disminucin sensible de ingresos en la actividad ordinaria de un centro mdico, motivada por la rescisin de dos clientes que aportaban un nmero importante de pacientes, que provocan que los ingresos del ejercicio sean superados por los gastos, y que se presume que se va a incrementar en lo sucesivo, determina sin duda la realidad de una situacin que hace necesaria la toma de una serie de medidas tendentes a compensar esa disminucin de ingresos, lo que pasa por una poltica de reduccin de gastos847. Los Tribunales han admitido la procedencia del cese por causas econmicas como consecuencia de la situacin de la empresa matriz (en suspensin de pagos), junto con resultados negativos continuados de las filiales848. Se estima tambin la procedencia del cese en una empresa agropecuaria motivada por las continuas prdidas econmicas que obligaron a su
trabajador ha sido contratado en un perodo de prdidas y la empresa se encuentra en una fase de expansin importante. Adems, la empresa ha sustituido al trabajador cesado por otro trabajador. 841 STSJ Madrid 20 de marzo 2001 (AS 1737). 842 SSTSJ Pas Vasco 10 de noviembre 1995 (AS 3707); y 12 de diciembre 1995 (AS 4759). 843 STSJ Castilla y Len 13 de febrero 1996 (AS 362). La viabilidad de la contrata (amenazada a partir de la modificacin del calendario de trabajos de limpieza por parte de la principal) no puede entenderse como un motivo que afecte a la viabilidad econmica de la empresa (contratista) se vea afectada (STSJ Pas Vasco 16 de noviembre 2004, AS 3951). 844 Segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-20., (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm), en el ao 2007, los expedientes de regulacin de empleo segn la causa econmica alegada (desglosada) fueron: por problemas de tesorera o financiacin: 307; por restriccin de demanda y rescisin de contratos: 88; por quiebra, suspensin de pagos, deudas: 21; por baja productividad: 34; por aplicacin medidas econmicas: 1.482. 845 SSTS [C-A] 24 de septiembre 2001 (RJ 9334); y 14 de julio 2003 (RJ 6260). 846 STS [C-A] 11 de noviembre 2002 (RJ 10246). 847 STSJ Madrid [C-A] 16 de septiembre 2005 (JUR 258065). 848 STSJ Madrid [C-A] 27 de abril 2005 (JUR 159959).
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traslado de sede y a la presentacin en suspensin de pagos849. Se justifica el expediente de regulacin de empleo en una agencia de informacin (EFE) porque, junto a la adopcin de un plan de viabilidad, la necesidad de ofrecer un servicio pblico y su vinculacin presupuestaria al erario pblico, no empece a adoptar medidas de racionalizacin del gasto y as reducir las prdidas850. Tambin se admite la procedencia en los ceses promovidos por un Bingo, en tanto que es la nica medida posible, pues, no puede modificarse la estructura de ingresos y gastos de la empresa ni tampoco incidir sobre la plantilla, pues su nmero mnimo viene fijado normativamente851. En cambio, se estima que no ha quedado suficientemente probada la causa econmica alegada de una empresa que slo ha aportado un informe de auditora - bajo la sombra de sospecha de falta de objetividad de su autor852.
ii.- La jurisprudencia y la resolucin por disminucin de la eficiencia.

En esta ocasin, tambin se proceder al estudio por separado del tratamiento de los rganos jurisdiccionales respecto de los arts. 51 y 52.c) TRET (que, en este sentido, no son coincidentes como se sabe). Una muestra de alguno de los pronunciamientos judiciales al respecto puede contribuir a dar cuenta de la interpretacin que se est dando del art. 52.c) TRET y, sobre todo, de las dificultades que tienen los rganos jurisdiccionales para, ms all de las declaraciones de principios y protocolos de interpretacin, establecer criterios claros y unificados. Por ejemplo, respecto los elementos a tener en cuenta a la hora de alegar una excesiva onerosidad que incida en el mbito tcnico, la STSJ Castilla La Mancha 27 de marzo 2002853 de un modo sintetizado manifiesta que: a) si bien no es necesaria la existencia de una situacin econmica negativa854, s que debe de probarse lo razonable de la medida adoptada para superar la dificultad existente855; b) Debe de probarse cumplidamente el haber realizado una determinada inversin en una innovacin tecnolgica856, en unas fechas inmediatamente anteriores a la decisin extintiva, es decir, no alejadas en el tiempo de la misma857; c) Tambin debe de probarse que, como consecuencia de la innovacin introducida, resulta necesario el
STS [C-A] 31 de octubre 2001 (AS 9913). SSTSJ [C-A] Madrid 1 de junio y 14 de marzo 2005 (cit. y JUR 160247); y 18 de febrero 2004 (JUR 250154). 851 STSJ Madrid [C-A] 14 de mayo 2004 (JUR 37301). 852 STS [C-A] 26 de mayo 2003 (RJ 5313). En trminos similares, STSJ Madrid [C-A] 31 de mayo 2004 (JUR 160933). 853 AS 1612. 854 STS 6 de abril 2000 (RJ 3285). 855 STSJ La Rioja 11 de abril 2000 (RJ 5290). 856 STSJ La Rioja 21 de abril 1995 (AS 1373). 857 STSJ Catalua 20 de enero 1996 (AS 172).
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tener que amortizar el puesto de trabajo858, no obedeciendo ello por tanto a meras razones de conveniencia859 o de simple reduccin de costes860; d) Igualmente debe de probarse que, como consecuencia de la innovacin introducida, el puesto sobrante es, precisamente, el que se pretende extinguir861; e) De modo obvio y general, la decisin extintiva, aunque pueda parecer justificada, no debe de encubrir una causa torpe de vulneracin de un derecho fundamental del trabajador afectado, pues ello comportara la nulidad de la medida adoptada y la condena a la inmediata readmisin del mismo. Pues bien, tomando por vlido este protocolo hermenutico, lo cierto es que, en muchas ocasiones, no es sencillo identificar los elementos del caso concreto que han contribuido decisivamente a la decisin final. Por ejemplo, la STSJ Comunidad Valenciana 11 de febrero 2004862, declara la procedencia de las resoluciones de varios contratos de trabajo de trabajadores pertenecientes a la seccin de clasificacin de una empresa de cermica como consecuencia de la introduccin de mquinas de visin artificial (que permiten ver la calidad del producto casi sin margen de error). El argumento del Tribunal, obviando el anlisis de la contribucin de la medida tcnica a la contribucin del desequilibrio que padece la empresa, se limita a afirmar que las innovaciones tecnolgicas aplicadas al proceso productivo tienden a conseguir una mejora de la competitividad de la empresa y de su posicin el mercado en el que acta; y, adems, que ha quedado constatado la existencia de dificultades en el funcionamiento de la empresa manifestada en un importante incremento del producto almacenado como consecuencia de una significativa disminucin de ventas863. En otro supuesto, la instalacin de la operadora automtica telefnica y la disminucin de la plantilla de la seccin de Administracin, no justifican la resolucin del contrato de una telefonista que se encarga adems de separar el correo. Concretamente, la resolucin se estima improcedente porque, primero, resta una parte del contenido del puesto amortizado, la correspondiente a la separacin del correo (que no resulta cubierta por la instalacin de la operadora automtica de telefona); y, segundo, porque la empresa no ha acreditado, ni la existencia de dificultades o factores desfavorables para el buen funcionamiento de la empresa, ni, por tanto, que la
STSJ Catalua 2 de septiembre 1997 (AS 3585). STSJ Catalua 3 de enero 2001 (AS 560). 860 STSJ Madrid 20 de junio 2000 (AS 3240). 861 STSJ Navarra 24 de octubre 1995. 862 AS 3194. 863 En trminos similares, la STSJ Comunidad Valenciana 29 de mayo 2004 (AS 1246) entiende justificado el cese de una trabajadora encargada de tareas administrativas por causas organizativas y tcnicas, en base a una disminucin sustancial de su tareas desarrolladas provocadas por la conexin al sistema RED de la Seguridad Social, gestiones que se realizan en la actualidad por medio de Internet, gestin integrada de peticiones desde el Colegio de Gestores Administrativos o unificacin para presentacin de documentos, en una sola oficina del INEM. De tal forma que los trabajos administrativos en los que se empleaba han descendido, habiendo quedado su puesto de trabajo sin funciones o con las mnimas para que puedan ser asumidas por el otro que tambin las realizaba y en tal caso no parece irrazonable la medida adoptada, ya que mantener esa situacin como si nada hubiera pasado, supone colocar a la empresa en un futuro no muy largo, en una posicin cuando menos delicada, al ser obligada a mantener un puesto de trabajo, con una misma retribucin y gastos generales, sin apenas contenido.
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resolucin se conecte con la superacin de tales dificultades864. Tampoco se estima procedente la extincin del contrato de una trabajadora que realiza tareas administrativas motivada por causas tcnicas (y organizativas), provocada por la introduccin de un nuevo sistema informtico, puesto que la actividad administrativa sigue siendo necesaria para la empresa y la trabajadora ya operaba con un sistema informtico menos novedoso865. En cambio, la STSJ Castilla La Mancha 27 de marzo 2002866, citada, estima que la implantacin en una empresa de conservas vegetales de una nueva mquina de seleccin de vegetales, realizando el trabajo con un ndice de fiabilidad del 95%, superior al resultado de seleccin humana, debe entenderse justificada; sin que, por otra parte, quede desvirtuada por el empleo de los servicios de una empresa de trabajo temporal para el desarrollo de otras tareas867. En cuanto al mbito organizativo, pueden identificarse similares conflictos interpretativos. As, se ha declarado la legitimidad de decisiones extintivas motivadas, por ejemplo, por la duplicidad de funciones derivada de la unificacin de los dos centros de decisin empresarial y de los dos almacenes centrales en uno solo como consecuencia de una fusin entre dos empresas868. Tambin se ha considerado ajustada la resolucin por causas organizativas de una trabajadora que desarrolla sus tareas en un rea de la empresa sobredimensionada, en la que se realizan muchas tareas repetitivas e innecesarias con sistemas informticos muy antiguos con alto coste de mantenimiento. Hasta el punto de que el nmero de trabajadores empleados en el area administrativa ha provocado la particin o distribucin de procesos administrativos simples entre diversas personas, repeticin de tareas y fases del proceso, prdida de control de calidad al no identificarse los responsables869. En otro supuesto, la reestructuracin de la organizacin empresarial consistente en la absorcin de la seccin de compras y calidad por la seccin de recursos humanos porque sobra mano de obra, se estima razonable, pues, ayuda o contribuye a la remocin del desajuste productivo (pese a la existencia de beneficios); y, por ende, procedente870. La STSJ Canarias (Las Palmas) 26 de noviembre 2004871 declara la
STSJ La Rioja 1 de marzo 2005 (AS 650). En trminos similares, la mecanizacin de la empresa no justifica la resolucin del contrato si no vaca de contenido el puesto de trabajo del trabajador afectado (STSJ Andaluca/Granada 20 de mayo 2003, AS 2038); tampoco si la maquinaria no afecta a las funciones asignadas al trabajador (STSJ Pas Vasco 16 de septiembre 2003, AS 3655). 865 STSJ Comunidad Valenciana 30 de septiembre 2004 (JUR 2005\8825). De hecho el Tribunal afirma que el cauce ms adecuado para proceder a la resolucin hubiera sido alegar la imposibilidad de que la trabajadora se integrara dentro del nuevo sistema y probar su falta de adaptacin. 866 AS 1612. 867 Tampoco se estima que la modificacin del calendario de trabajos de limpieza por parte de la empresa principal constituya una causa tcnica suficiente para justificar la amortizacin pretendida por la empresa, pues el calendario nuevo en que se apoya la amortizacin establece unas cadencias en las tareas diferentes del calendario anterior en el que se sealaba una frecuencia en la ejecucin de las mismas mayor pero que no trasciende a la realizacin del trabajo por los operarios pues stos se planifican y no tienen instrucciones de realizar las tareas con una concreta frecuencia (STSJ Pas Vasco 16 de noviembre 2004, AS 3951). 868 STSJ Catalua 1 de diciembre 2004 (AS 4009). En trminos similares, STSJ Andaluca (Mlaga) 21 de abril 2005 (AS 1342) 869 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 28 de octubre 2002 (AS 3398). 870 STSJ Madrid 24 de junio 2003 (AS 3627).
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procedencia del cese de un trabajador motivado por la adjudicacin de nuevo de un servicio, pero a un precio (muy) inferior al pactado anteriormente (aprox. 50 % menos), lo que motiva una reduccin sustancial del trabajo desarrollado por el cesado (tareas contables y administrativas) que son asumidas por otro trabajador. En cambio, no se estima procedente la reorganizacin de la estructura empresarial, sin acreditar la existencia de dificultades serias, objetivas y reales que impidan el buen funcionamiento de la empresa872. Tampoco la resolucin motivada por la asuncin de las funciones del trabajador por parte de la Direccin de la empresa matriz o bien por un superior jerrquico, sin acreditar la existencia de dificultades o factores desfavorables para el buen funcionamiento de la empresa873. En trminos similares, la reorganizacin empresarial pretendida por la empresa amparada por el descenso del volumen de ventas no justifica la extincin por causas organizativas, si no est ligada a una cierta finalidad874. Tampoco se califica como causa organizativa suficiente la finalizacin de un proyecto informtico por su elevado coste y no por su falta de rendimiento, especialmente cuando el trabajador (con contrato indefinido) no ha sido contratado para la elaboracin de ese concreto proyecto y ha participado en otros; sino que debera haberse demostrado que haba finalizado la actividad dentro de la empresa875. Ni la reestructuracin de la plantilla comercial de una empresa como consecuencia de la adquisicin de otra, pues, primero, la Sociedad no se encuentra en el supuesto de condicionar su viabilidad al cese de trabajadores; y, segundo, no se acredita que el mbito territorial de actuacin est perfectamente cubierto y sean innecesarios los trabajos del que ha sido cesado876. Se estima que la causa organizativa alegada ha sido creada por la propia empresa desde el instante que para sustituir a un trabajador con una baja laboral se realiza un contrato eventual por circunstancias de la produccin que despus se convierte en indefinido, en vez de acudir al contrato de interinidad877. En lo referente a las resoluciones que afectan al mbito productivo, en trminos generales, existe cierta unanimidad en identificar este concepto con una disminucin del volumen de produccin como consecuencia de la prdida casi total de varios de los ms importantes clientes878.
AS 3677. STSJ Comunidad Valenciana 25 de junio 2003 (AS 2004\1110). 873 SSTSJ La Rioja 11 de abril 2000 (RJ 5290); Extremadura 8 de febrero 2001 (AS 756); Catalua 5 de mayo 2000 (AS 2084) 874 STSJ Catalua 8 de mayo 2000 (AS 1923). 875 STSJ Pas Vasco 25 de enero 2005 (AS 98). 876 STSJ Andaluca (Granada) 5 de marzo 2002 (AS 1709). 877 STSJ Pas Vasco 8 de marzo 2005 (AS 1929). 878 STSJ Catalua 15 de febrero 2005 (AS 2554) aunque desestime la resolucin por eleccin inadecuada de los trabajadores cesados, vid. infra -; y STS 6 de abril 2000 (RJ 3285). En trminos similares vid., SSTSJ Comunidad Valenciana 29 de septiembre 2004 (JUR 2005\8912); y Catalua 6 de octubre 2004 (AS 3185). Tambin se califica como procedente el cese de un trabajador que presta sus servicios en el rea de produccin en una empresa
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En cambio, no concurre la mencionada causa, si la amortizacin que se persigue se realiza transcurrido un perodo de tiempo considerable (3 aos) desde la prdida del principal cliente y consiguiente descenso de la facturacin879. En otro supuesto, no se estima procedente el cese de un trabajador que presta sus servicios en una empresa funeraria cuando las dificultades surgidas, por aumento de la competencia y consiguiente disminucin en los servicios que se venan realizando, se prev superarlas mediante instrumentos o mtodos comerciales de expansin y de apertura de otros mercados. Sin acreditarse que el cese contribuya a superar esas dificultades ni tampoco que las dificultades existentes impidan el buen funcionamiento de la empresa, pues sus resultados siguen siendo positivos880. Especial mencin merecen los supuestos de sucesin de contratas no incardinables en un supuesto de transmisin del art. 44 TRET, bien porque no haya mediado transmisin de una unidad productiva o bien porque los trabajadores no constituyan el elemento fundamental para la ejecucin de la contrata881. En estos supuestos, en trminos generales, la cancelacin parcial o total de servicios por parte de la empresa principal no justifica la resolucin contractual por causas productivas de los trabajadores de la contratista. Slo si la prdida de esa contrata hubiera originado una definitiva e irreversible disminucin de la produccin manifestada de forma mantenida y estable, sera posible proceder a la amortizacin, pero no en caso contrario. Por consiguiente, la amortizacin basndose nicamente en esa reduccin de las ventas correspondientes a un cliente, planteada en trminos absolutamente desmarcados de su incidencia en la marcha de la empresa, o bien sin especificar cmo va a incidir y qu repercusin va a tener la prdida de ese concreto cliente en la actividad productiva de la empresa no deben entenderse suficiente para que la resolucin se estime justificada882. Tampoco la resolucin de un contrato de transporte escolar, se reputa como una causa resolutoria justificada, especialmente, porque no se ha acreditado que la prdida de un cliente haya motivado un sobredimensionamiento de la plantilla883. La terminacin del contrato de arrendamiento del local donde se desarrolla una actividad comercial al por menor, tampoco puede considerarse como una causa organizativa o productiva suficiente884.
dedicada a la fabricacin y comercializacin de grifera, despus de constatarse prdidas continuadas y que la direccin tomara la decisin de centrarse en la actividad exclusivamente comercial. SSTSJ Comunidad Valenciana 3 de febrero 2005 (JUR 87703); y 17 de noviembre 2004 (JUR 46435). 879 STSJ Pas Vasco 8 de junio 2004 (AS 1804). 880 SSTSJ Aragn 7 y 20 de diciembre 2004 (cit. y 50518); y 24 y 31 de enero 2005 (JUR 104740 y AS 818). 881 Vid. al respecto supra, Epgrafe I.2 del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). 882 SSTSJ Pas Vasco 30 de diciembre 2004 (AS 2005\117); y 12 abril 2005 (AS 2118). En trminos similares, SSTSJ Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1347) que cita SSTSJ Catalua 19 de febrero 1999 (AS 5537); y 3 de enero 2000 (AS 1659)-; Pas Vasco 7 de septiembre 2004 (JUR 2005\19728); Catalua 25 de marzo 2004 (JUR 155198); Madrid 2 de octubre 2002 (JUR 14113); Galicia 22 de marzo 2002 (AS 633). 883 STSJ Canarias 1 de diciembre 2003 (AS 2004\770). 884 STSJ Comunidad Valenciana 12 de diciembre 2002 (AS 3190).
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En
cambio,
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pronunciamientos
siguen
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argumentativa
extraordinariamente flexible, basada fundamentalmente en el siguiente planteamiento: el control judicial debe venir limitado a determinar la razonabilidad de la medida adoptada, es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines de saneamiento y de funcionamiento de la empresa, pretendidos por aquella885. Principio discutible en tanto que al centrarse en la razonabilidad de la medida, obvia la necesidad de acreditar previamente la existencia de un desajuste o desequilibrio. En su virtud, segn la STSJ Comunidad Valenciana 28 de junio 2005886 la finalizacin de la concesin administrativa justifica per se la resolucin de los contratos de la empresa concesionaria a consecuencia de la ausencia de la actividad contratada, por finalizacin de la concesin administrativa de gestin de los tributos municipales dada la asuncin directa del servicio a cargo de dicho Ayuntamiento887. La interpretacin que los rganos jurisdiccionales han hecho del art. 51 TRET tampoco ha contribuido en exceso a esclarecer el sentido de la norma y, ms especficamente, el nivel de desequilibrio exigido888. La STSJ Catalua [C-A] 15 de diciembre 2003889, declara la improcedencia del cese de una empresa que en base a causas TOP quiere introducir ciertas innovaciones tecnolgicas (un nuevo horno) y mejorar su margen comercial. Sin embargo, el Tribunal, en base a que la innovacin tecnolgica, que es una constante en la sociedad industrializada, no puede indefinidamente llevar a reducir plantilla por esta va del expediente de regulacin, estima que ninguna referencia se contiene a una disminucin del margen comercial que haga inviable la empresa desde el punto de vista de la actividad normal, con unos beneficios normales y una previsible inversin en renovacin. La referencia a la disminucin del margen comercial se valora por s misma, pero sin relacin a tales extremos.
STSJ Comunidad Valenciana 18 de noviembre 2004 (JUR 2005\46411). En este caso, el Tribunal estima ajustado el cese provocado por la finalizacin de la contrata (mantenimiento de condiciones ambientales) con la empresa principal que se dedica a la fabricacin de automviles, pese a que la empresa mantiene otra contrata con la misma principal (servicios de logstica en las plantas de prensas y carroceras), y pese a que el trabajador est capacitado para la realizacin de tales tareas. Sin embargo, estima que el cese es razonable porque el trabajador tiene una categora profesional superior a la requerida (lo que justifica, en opinin del Tribunal, la contratacin de otros trabajadores para realizar tales funciones). Y no puede obligarse a la empresa a que emplee al trabajador cesado en tareas pertenecientes a una categora inferior (pese a que lo permita el art. 39.2 TRET) porque entender lo contrario sera obligar a la empresa a soportar unos costes de produccin inadecuados, por elevados, con perjuicio para el funcionamiento de la misma, por su inferior posicin competitiva en el mercado, justamente lo que pretende evitar con los despidos objetivos [la cursiva es nuestra]. 886 AS 2460. 887 Un caso similar resuelto del mismo modo, STSJ Cantabria 25 de mayo 2005 (AS 1115). 888 Segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-20., (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm), en el ao 2007, los expedientes de regulacin de empleo segn la causa alegada fueron las siguientes. Por causas tcnicas (desglosada): tcnicas: 390; reestructuracin de empresas: 11; ruinas u obras de inmuebles y falta de materia prima: 100; y por causas organizativas o de produccin: 769. 889 LA LEY JURIS: 370/2004.
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La STSJ Madrid [C-A] 31 de mayo 2005890 declara la procedencia del cese colectivo en base a causas organizativas de una editorial que realiza una reorganizacin de su estructura logstica y territorial de sus almacenes con el fin de optimizar sus recursos y reducir costes, para de este modo garantizar la viabilidad futura de la empresa. La STSJ Catalua [C-A] 26 de junio 2004891 declara la procedencia del ERE planteado por una empresa de mantenimiento de aire acondicionado basado en causas organizativas y productivas, motivadas por la rescisin de la contrata por parte de la principal. El fallo es discutible en tanto que, como se ha analizado, la mera finalizacin de la contrata no justifica per se las resoluciones contractuales. La STSJ Comunidad Valenciana [C-A] 7 de marzo 2005892 estima justificado el cese colectivo por causas productivas en una empresa de automviles en base al informe tcnico relativo al plan de produccin, en el que se detalla la produccin de vehculos, el descenso de ventas de algunos modelos fabricados por la planta y el stock de vehculo de ese modelo existente en los concesionarios, as como las medidas a adoptar por el departamento comercial con el fin de relanzar ese modelo y aumentar su demanda. Por todo ello, entiende que aparece debidamente probado que existe un desajuste entre la produccin de vehculos y la demanda de los mismos y que para paliarlo es necesaria la reduccin de la produccin.
iii.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad, la descentralizacin productiva y la jurisprudencia.
Frente a la relativa facilidad con la que el art. 44 TRET permite resolver los conflictos de descentralizacin productiva impropia en la terminologa de la doctrina; la descentralizacin propia, esto es, la decisin de simplificar la estructura empresarial a travs de la desaparicin (y no mero desgajamiento) de una fraccin o departamento de la empresa, y posterior contratacin externa de los servicios o actividades recin desprendidas, est resultando mucho ms compleja, dadas las ambigedades del rgimen resolutorio recin analizado. Hasta el extremo de que, ms all de su naturaleza traumtica, se ha erigido en uno de los puntos (si se nos permite, del frente de batalla) en los que el conflicto entre los valores de libertad de empresa y estabilidad en el empleo se muestra con ms intensidad893. Escenario al que ha contribuido activamente la posibilidad (jurisprudencialmente admitida) de que la amortizacin de un puesto de trabajo no conlleve necesariamente la desaparicin de las funciones desarrolladas por los trabajadores afectados (teora organicista). Al amparo de estos vectores se ha puesto de manifiesto
JUR 159318. Cit. 892 JUR 135684. 893 FERNNDEZ LPEZ. Descentralizacin productiva, contratas y despido por causas organizativas, op. cit., p. 407 a 410.
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la necesidad de precisar los lmites de la descentralizacin productiva a travs de contratas como causa resolutoria. Como punto de partida, se estima que la descentralizacin no es una causa resolutoria, per se, sino una consecuencia de una situacin previa de desequilibrio894. Por tanto, no puede admitirse que la legitimidad de la resolucin derive de la propia descentralizacin, exigindose la concurrencia de dificultades acreditadas en el funcionamiento de la empresa895. Por consiguiente, la idoneidad de la resolucin contractual en estos supuestos de descentralizacin productiva est condicionada, primero, a la existencia de un desequilibrio previo y, segundo, a la existencia de una conexin de adecuacin o funcionalidad entre la decisin empresarial objeto de controversia y la superacin de las dificultades detectadas en el funcionamiento de la actividad empresarial896. Por tanto, la resolucin slo es admisible si se demuestra que la utilizacin de la contrata es un medio hbil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad. Es decir, la descentralizacin debe constituir una medida racional en trminos de eficacia de la organizacin productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial897. Exigindose que tales problemas de gestin o prdidas de eficiencia sean perceptibles y objetivables, y no meramente hipotticos898.
Criterio aceptado mayoritariamente por la doctrina vid., LPEZ ANIORTE. La descentralizacin productiva y su incidencia en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 90 y 91; DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. Descentralizacin productiva y relacin laboral: escisin de empresas, op. cit., p. 528 y 529; SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva, op. cit., p. 188 a 190; LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 61 a 63; ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. Externalizacin de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratacin, contratos temporales y despido por causas econmicas, op. cit., p. 241; PEDROSA GONZLEZ. El despido por causas no imputables al trabajador en empresas descentralizadas. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez). Aranzadi, 1997, p. 302 a 304; y MORALES VALLEZ. La externalizacin productiva como causa de despido objetivo. RTS n 179, 2005, p. 53 Aunque la situacin no es pacfica, dado que existen autores que defienden lo contrario, GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 74. SALA FRANCO, analizando la reforma de 1994, entiende que pese al rechazo jurisprudencial de la descentralizacin como causa resolutoria, supone que la flexibilidad introducida por la Ley 11/1994 en las causas extintivas, se [concretar] en la normal aceptacin de estas decisiones empresariales descentralizadoras. SALA FRANCO. La reforma del mercado de trabajo, op. cit., p. 219. Vid. tambin, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ROQUETA BUJ. Las llamadas causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas, op. cit., p. 90; y JURADO SEGOVIA. El despido por causas tcnicas, organizativas o de produccin del art. 52 c) ET: puntos crticos, op. cit. (versin digital). 895 SSTS 21 de julio 2003 (RJ 7165); y 21 de marzo 1997 (RJ 2615). 896 STS 31 de mayo 2006 (RJ 3971). Un comentario crtico respecte de este pronunciamiento en, MARTNEZ PASTOR. Descentralizacin productiva y extincin del contrato por causas organizativas o de produccin. Comentario a la STS (UD) de 31 de mayo de 2006. Iuslabor 4/2006 (www.upf.edu/iuslabor/). 897 SSTS 21 de marzo 1997 (RJ 2615); y 30 de septiembre 1998 (RJ 7586). Vid. tambin, STSJ Madrid 20 de junio 2000 (AS 3240): siendo decisorio que la descentralizacin constituya una medida racional en trminos de eficacia de la organizacin productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial; y STSJ Galicia 24 de febrero 1995 (AS 607). El papel de la autonoma colectiva al respecto es cada vez mayor. Por ejemplo, el Acuerdo Interprofesional de Catalua para los aos 2005-2007 (DOGC 9 de septiembre 2005, LCAT 590) de naturaleza obligacional para las partes firmantes prev (Captulo I, Ttulo II Criterios sobre subcontratacin y descentralizacin productiva) una serie de medidas que deben acompaar a estos procesos, haciendo especial hincapi en la puesta en marcha de canales de informacin entre la empresa y los representantes de los trabajadores (Ante la existencia de un proyecto de subcontratacin relevante para la actividad de la empresa, es especialmente indicado que, con carcter previo, se arbitre un procedimiento que permita la aportacin de informacin recproca entre la empresa y la representacin legal de los trabajadores, en un perodo limitado de tiempo, respecto del alcance y condiciones de la subcontratacin o las posibles medidas sustitutorias de flexibilidad interna).
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Un aspecto sumamente controvertido es el relativo a la entidad del desequilibrio requerido (esto es, su actualizacin y acreditacin). Como punto de partida, debe tenerse siempre presente que, como ha admitido el TS, no caben soluciones absolutas unificadoras, debindose proceder a un anlisis caso a caso899. Por otra parte, dadas las diferencias sustantivas entre las causas econmicas y las TOP apuntadas, la acreditacin del desequilibrio depende de la causa alegada900. Con carcter previo, conviene tener presente que el Alto Tribunal ha declarado que la resolucin de los contratos motivados por la externalizacin de un servicio debe integrarse en el mbito de las causas organizativas y productivas901. Sin embargo, dada la amplitud con la que se normativamente se configura la resolucin contractual por excesiva onerosidad motivada por causas de empresa, no parece excesivamente adecuado que los casos de resolucin por externalizacin de funciones deban encorsetarse nica y exclusivamente en estos dos nicos mbitos902. Aceptada esta premisa, si se acude a las causas econmicas deber probarse la existencia de una situacin econmica negativa de la empresa en su globalidad903; pero, en cambio, si se
En esta lnea, en algunos convenios, si la subcontratacin provoca una reduccin de plantilla, existe la obligacin de que la decisin sea negociada entre la empresa y la representacin de los trabajadores (CCOL Toledo Comercio Alimentacin, BO. Toledo 14 de junio 2003, LEG 4067). En otros, la empresa debe informar a los representantes de los trabajadores, y negociar con los trabajadores que pudieran verse afectados (CCOL Institut de Recerca i Tecnologia Agroalimentria, DOGC 28 de abril 2004). En el CCOL La Vanguardia Ediciones, S.L. (BOE 14 de septiembre 2005), en los supuestos de externalizacin de actividades propias de la empresa, debe negociarse durante un perodo de 15 das, sobre las causas motivadoras de la medida empresarial y posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. 898 STS 31 de mayo 2006, (RJ 3971). 899 SSTS 31 de mayo 2006, (RJ 3971); y 4 de octubre 2000 (RJ 8660). 900 Un anlisis jurisprudencial de las causas que se acostumbran a alegar en los supuestos de resolucin contractual derivada de la descentralizacin a travs de una contrata en, SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva, op. cit., p. 191. 901 STS 21 de julio 2003 (RJ 7165): extincin del contrato de trabajo que deriva de una subcontratacin es considerada como causa organizativa. No obstante, como recoge SOL MONELLS, pese a que, por lo comn, la descentralizacin tiende a canalizarse a travs de las causas organizativas; aunque, a veces, tambin se alegan causas econmicas, o bien causas productivas, y en otras ocasiones junto con causas tcnicas y productivas (excepcionalmente, se canaliza slo a travs de causas econmicas). No obstante, asevera el mismo autor, la tendencia a identificar los supuestos de descentralizacin con las causas organizativas es un sntoma de la creencia errnea de que la causa de la resolucin reside en la propia descentralizacin. SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva, op. cit., p. 191 y 192. 902 En trminos similares, SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva, op. cit., p. 192; y LPEZ ANIORTE. La descentralizacin productiva y su incidencia en la relacin individual de trabajo, op. cit., p. 86 y 87. No parece entenderlo as, FERNNDEZ LPEZ. Descentralizacin productiva, contratas y despido por causas organizativas, op. cit., p. 412; y DESDENTADO BONETE y DURN HERAS. Las causas econmicas para la extincin objetiva del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, op. cit., p. 95 y ss. Vid. tambin recogiendo la opinin de otros autores, ORTIZ DE SOLRZANO AURUSA. Externalizacin de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratacin, contratos temporales y despido por causas econmicas, op. cit., p. 249. 903 STSJ La Rioja 30 de noviembre 2004 (AS 3517). Aunque en este supuesto la resolucin se pretende justificar en causas objetivas-econmicas-organizativas, el Tribunal declara la procedencia porque estima que la situacin econmica negativa de la empresa en su totalidad queda suficientemente acreditada. No obstante, lo cierto es que el pronunciamiento no establece ni una conexin entre la finalizacin del servicio con la principal y la situacin econmica negativa de la empresa, ni tampoco se refiere a la contribucin de la medida resolutoria para superar el mencionado desajuste. La externalizacin del servicio fotogrfico de un peridico que padece una situacin econmica negativa justifica la resolucin contractual, dado que contribuye a superar el desajuste global que padece la empresa (STSJ Pas Vasco 13 de octubre y 27 de septiembre 2004; respectivamente, AS 3582 y JUR 2005\19282). En trminos similares, vid. SSTSJ Catalua 27 de septiembre 2004 (JUR 2005\19309) -
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acude a las causas TOP, no es exigible que repercuta en la totalidad de la empresa, ni tampoco la concurrencia de un teln de fondo crtico, pudindose plantear como medida preventiva, siempre que se acredite la realidad del desajuste y la razonabilidad de la medida en aras a contribuir en su superacin904. Ms concretamente, se entiende que cuando se acuda a la va
externalizacin de parte del departamento de produccin publicitaria, maquetacin y diseo en una empresa con prdidas acreditadas e introduccin paralela de innovaciones informticas que automatizan la actividad; Comunidad Valenciana 27 de abril 2004 (AS 3885); 6 de abril 2005 (AS 3818); y 11 de marzo 2004 (JUR 317694) externalizacin de la gestin de la distribucin de productos en empresa con prdidas econmicas continuadas (3 ltimos ejercicios). En cambio, el cese de una trabajadora motivado por causas econmicas y la consiguiente externalizacin de las tareas que desarrolla (encargada del departamento de personal, confeccin de nminas, seguros sociales), se califica como improcedente porque la amortizacin del puesto de trabajo difcilmente puede contribuir razonablemente a superar el desajuste econmico que padece el ayuntamiento donde trabaja (STSJ Extremadura 25 de enero 2005, JUR 44363). Tampoco se declara la procedencia del cese de un animador de un hotel tras la externalizacin del servicio de animadores, porque no se ha acreditado la situacin econmica negativa (slo una disminucin de las ventas y una bajada de clientes) ni tampoco el ahorro que comporta la contrata (STSJ Baleares 2 de enero 2004, AS 359). En trminos similares, STSJ Galicia 24 de febrero y 22 de agosto 1995 (AS 607 y Castilla La Mancha 13 de junio 1995 (cit., las dos ltimas, NAVARRO NIETO. Los despidos individuales por causas econmicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, op. cit., p. 824); y Catalua 2 de abril 2003 (JUR 137744). 904 STS 21 de julio 2003 (RJ 7165). Por ejemplo, se estima ajustada la resolucin contractual motivada por la externalizacin del servicio de transporte, de una empresa que tiene prdidas en los ltimos ejercicios y ha desarrollado un plan de viabilidad, donde se refleja el ahorro mnimo de costes estimados para el volumen de actividad actual (SSTSJ Comunidad Valenciana 27 de abril 2004, AS 3684; 7 de abril 2004, JUR 2005\11827; y 24 de marzo 2004, AS 3095). Se estima tambin la procedencia del cese de varios trabajadores motivado por la externalizacin del servicio de almacn ante la falta de adecuacin de los locales hasta entonces utilizados por la empresa en el centro de la ciudad (STSJ Catalua 25 de marzo 2004, AS 2227). Asimismo, la contratacin de una empresa externa para prestar servicios de telefona para superar el desajuste que en este servicio existe en la empresa (SSTSJ Catalua 17 de septiembre 2003, JUR 236182; y 21 de mayo 2003, JUR 160936). Resulta, por otra parte, sumamente objetable el criterio seguido por la STSJ Aragn 6 de febrero 2003 (AS 1714). En este supuesto, el empresario procede a extinguir un contrato de trabajo de una trabajadora que realiza tareas de limpieza y prepara las comidas de los trabajadores, porque va a proceder al traslado de sus oficinas a otra localidad, donde los trabajadores podrn ir a comer a casa y donde las tareas de limpieza sern inferiores. Sin embargo, extinguido el contrato y un mes antes del desplazamiento a la nueva localidad se contrata a una Empresa de Trabajo Temporal para prestar los mismos servicios en el centro de trabajo. Pese a todo, el Tribunal entiende que existencia de una necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo por causas organizativas porque el traslado a la localidad en la que tenan su residencia los trabajadores que prestaban servicios en las mismas, evitando desplazamientos y haciendo innecesario que comiesen en el lugar de trabajo, al poder desplazarse a sus domicilios a comer resultaba racional y justificado desde un punto de vista organizativo. As, como consecuencia directa de este traslado una parte muy importante de las tareas que llevaba a cabo la actora qued vaca de contenido, pues ya no era necesario comprar y preparar la comida, ni la limpieza posterior a la misma, de forma que las tareas de limpieza las lleva a cabo en la actualidad otra trabajadora a tiempo parcial con una jornada de nicamente cinco horas y media semanales. La misma objecin plantea STSJ Comunidad Valenciana 5 de julio 2002 (AS 1601) que declara la procedencia del cese de un trabajador encargado del mantenimiento de mquinas recreativas como consecuencia de la externalizacin del servicio, sin que quede debidamente probado la existencia de un desequilibrio previo. En cambio, puede intuirse que la motivacin de la empresa, encubierta en unas pretendidas causas organizativas y productivas, es su mera conveniencia; pues, como afirma la sentencia, el actor deba desplazarse a cualquier lugar del territorio nacional en que se produjera una avera para proceder a su reparacin, con la consiguiente prdida de tiempo evaluable en trminos de productividad, y las dificultades tcnicas que ello representaba (). De tal manera que no cabe duda que la prestacin de estos servicios por empresas especializadas radicadas en los mismos lugares donde se ubican los diferentes centros de trabajo o de explotacin, redunda en una mejor prestacin del servicio que se ofrece al mercado, derivada de una mayor rapidez en la reparacin de las averas y un ms adecuado mantenimiento de la maquinaria. En cambio, se declara la improcedencia del cese de un trabajador (qumico) encargado del rea de control tcnico e investigacin y desarrollo, motivado por la externalizacin de sus tareas a fin de obtener la determinadas certificaciones de calidad; sin que la empresa acredite suficientemente la entidad del desequilibrio padecido por la empresa, ni la razonabilidad de la amortizacin pretendida (STSJ Comunidad Valencia 7 de marzo 2001, AS 3347). En trminos similares, los Tribunales han declarado la improcedencia del cese por no acreditarse ni el desequilibrio que padece la empresa, ni tampoco cmo el cese va a contribuir razonablemente a su superacin vid., SSTSJ Comunidad Valenciana 3 de diciembre 2003 (AS 2971); Castilla la Mancha 25 de abril 2003 (AS 3452); Madrid 16 de abril 2002 (JUR 166144); Aragn 24 de enero 2005 (JUR 104735); y 2 de diciembre 2004 (JUR 2005\68006). Tambin se desestima en el caso de una empresa que externaliza los servicios de albailera, y procede a la
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resolutoria habilitada por el art. 52.c) TRET, el control judicial previsto en la Ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento se han de limitar en este punto a comprobar si tales medidas () es plausible o razonable en trminos de gestin empresarial, es decir, si se ajusta o no al estndar de conducta del buen comerciante905. No obstante el criterio de los Tribunales resulta en ocasiones ciertamente ambiguo, pues, la propia decisin descentralizadora o, ms exactamente sus efectos, han justificado la resolucin contractual. En este sentido, la STS 4 de octubre 2000906 (siguiendo el criterio marcado por la STS 21 de marzo 1997907) declara la procedencia de la resolucin del contrato de un profesional que ejerca las funciones propias de la prevencin de riesgos laborales, despus de que la empresa contratara con terceros la realizacin de la totalidad de las actividades preventivas908. Represe que, en opinin del TS, la cuestin se centra en dilucidar si los servicios concertados por la empleadora recurrente cubren todo el campo de actuacin en el que vena desenvolvindose el Servicio Mdico empresarial en el que el actor estaba integrado909. Planteamiento en el que puede observarse una desviacin con respecto a la doctrina judicial consolidada, pues, se prescinde, o no se presta la debida atencin a la evaluacin de la existencia o no de una situacin de dificultad a superar ni tampoco a la comprobacin de si la resolucin contribuir a la superacin de la misma910.
resolucin por causas organizativas y productivas del contrato de un trabajador que desarrolla tareas de albailera y fontanera, porque los servicios concertados externamente no cubren todo el espacio en el que se desenvolva el servicio interno (STSJ La Rioja 9 de octubre 2004, RJ 792). En trminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 19 de mayo 2005 (JUR 195619); aunque el mismo tribunal, en otro supuesto, declara la procedencia de la resolucin porque la externalizacin ha afectado a las tareas sustanciales que desarrollaba el trabajador cesado (STSJ Comunidad Valenciana 5 de julio 2002, AS 1601). Asimismo, el cese de un mdico como consecuencia de la externalizacin de los servicios mdicos, debe calificarse como improcedente si se requiere otra atencin que debe seguir desempeando el trabajador (STSJ Pas Vasco 10 de febrero 2004, JUR 145175). Vid. tambin, STSJ Catalua 25 de marzo 2004 (JUR 155198). Por otra parte, la externalizacin y la resolucin deben ir paralelas en el tiempo, pudindose declarar la improcedencia si se estima que media un tiempo excesivo entre una y la otra (STSJ Madrid 27 de diciembre 2002, AS 2003\1575). 905 STS 31 de mayo 2006, (RJ 3971). 906 RJ 8660. 907 RJ 2615. 908 Pronunciamiento que confirma el criterio de la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 13 de octubre 1999 (AS 6947). No obstante, especficamente vinculado a la externalizacin de los servicios de prevencin, debe tenerse en cuenta que el art. 14 del Reglamento que regula los Servicios de Prevencin de Riesgos Laborales, Decreto 37/1997, 17 de enero, establece las empresas que deben disponer de un servicio de prevencin propio. Regulacin que tiene carcter imperativo, vid. al respecto, STS 3 de noviembre 2005 (RJ 2006\1). 909 Si as fuera, prosigue, est claro que sera contrario a la buena organizacin de los recursos el mantenimiento de un servicio mdico de empresa que se solapara a la actividad contratada, y en este caso la decisin de amortizar los puestos de trabajo respondera a la necesidad objetiva requerida en el art. 52 c) en relacin con el art. 51.1 del ET, constituyendo una medida racional en trminos de eficacia de la organizacin productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (FJ 2). Ahora bien, tambin sostiene que en el caso de que los servicios concertados externamente no cubrieran todo el espacio en el que se desenvolva el servicio interno, deberan seguir desempendose por los trabajadores a l afectos las tareas no contratadas externamente (FJ 2). 910 A diferencia de la tesis expuesta por FERNNDEZ LPEZ, a nuestro entender, conforme al actual estado de la cuestin en los Tribunales, las divergencias no se hallan tanto en el grado de contundencia que se exige a lo que denomina ese teln de fondo crtico (FERNNDEZ LPEZ. Descentralizacin productiva, contratas y despido por causas organizativas, op. cit., p. 414), sino si debe exigirse una prueba de un desequilibrio previo a la decisin
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Sin aceptar directamente la legalidad de la decisin descentralizadora en base a la conveniencia empresarial o la mera optimizacin de los recursos, el foco de atencin se centra en la prueba de la disfuncin organizativa actual y en su relevancia en la posicin competitiva de la empresa911. As, la descentralizacin puede convertirse en un medio idneo de saneamiento de la empresa con tal de que la constituya un medio racional en trminos de eficiencia de la organizacin productiva912. En pocas palabras, la justificacin de la resolucin se hace depender de que la medida asegure la competitividad empresarial; lo cual, como afirman
DEL
REY GUANTER y LUQUE PARRA, es algo muy diferente a exigir que la resolucin
contribuya a asegurar la viabilidad de la empresa913. Sobre la base de esta premisa, por ejemplo, la STS 4 de octubre 2000914 declara que estn justificadas las razones organizativas alegadas por la empresa para tomar su decisin por estar dentro de sus facultades concertar con una Mutua de Trabajo los servicios de prevencin, lo que conlleva la amortizacin de la plaza de Mdico de Empresa, existiendo el necesario nexo causal entre la medida y la decisin, pues ello contribuye a la competitividad de la empresa, siendo razonable y lgico, como se dice en la sentencia de contraste, su decisin, ya que lo contrario sera una dualidad de prestacin de unos servicios innecesarios915. Argumentacin en la que, en el fondo, es difcil que no se acabe identificando la racionalidad de la medida, desde la perspectiva de la bsqueda de la mejora de la competitividad, con la mera conveniencia empresarial916. En definitiva, segn esta lnea argumental, como sintetiza la STSJ Comunidad Valenciana 26 de junio 2004917, si se dan los supuestos objetivos, deber aceptarse la posibilidad de amortizacin cuando se sacan fuera de la empresa determinados servicios, pues
descentralizadora para legitimar los ceses, o bien basta con alegar la existencia de un desequilibrio derivado (consecuencia) de la propia decisin descentralizadora. 911 FERNNDEZ LPEZ. Descentralizacin productiva, contratas y despido por causas organizativas, op. cit., p. 414. 912 STS 21 de marzo 1997 (RJ 2615). Resolucin que declara la legitimidad de la resolucin contractual de dos trabajadores (jardineros) de una empresa que decide externalizar los servicios de jardinera, sin que se acredite la existencia de una situacin de dificultad, ni tampoco la contribucin de las extinciones a su superacin. En este supuesto se declara que la descentralizacin constituye una medida racional en trminos de eficiencia de la organizacin productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial. 913 DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. Descentralizacin productiva y relacin laboral: escisin de empresas, op. cit., p. 527 y 528. 914 RJ 8660. 915 En trminos similares, la STS 30 de septiembre 1998 (RJ 7586), sin reparar en las exigencias apuntadas, declara la procedencia de la resolucin del contrato de un director de marketing y publicidad de una empresa dedicada a la actividad comercial de ptica, despus de que la empresa se asociara a una cooperativa que presta a sus asociados los servicios de publicidad, produciendo una publicidad unificada para sus asociados. 916 Vid. DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. Descentralizacin productiva y relacin laboral: escisin de empresas, op. cit., p. 528. 917 AS 979. Supuesto que enjuicia la resolucin de un contrato de trabajo de un repartidor de prensa, como consecuencia de la externalizacin de su ruta de reparto a una empresa especializada (la nica que quedaba sin externalizar).
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no servira para nada la facultad que la norma concede al empresario para mejorar su competitividad, si luego se le obliga al mantenimiento ntegro de los puestos de trabajo918. Planteamiento que, sin duda, supone una enorme flexibilizacin de la exigencia causal en las resoluciones adoptadas como consecuencia de una externalizacin919. No obstante, siguiendo de nuevo a
DEL
REY GUANTER y LUQUE PARRA, aunque los propios tribunales
admiten que la mera decisin descentralizadora no justifica por s una resolucin por causas de empresa, la conclusin que se deriva de sus propias argumentaciones parece ser precisamente la contraria920.
iv.- La concrecin de la excesiva onerosidad por parte de la Autoridad Laboral.

El papel de la Autoridad Laboral a la hora de interpretar cundo concurre una excesiva onerosidad por causas de empresa, sigue un planteamiento muy similar al que vienen siguiendo los rganos jurisdiccionales. No obstante, con carcter previo, conviene tener en cuenta que el nmero de ocasiones en las que la Autoridad Laboral se pronuncia al respecto son bastante reducidas. Segn el anlisis efectuado respecto de las Resoluciones de la Direccin General de Relaciones Laborales de la Generalitat de Catalua (en adelante, RDGRL) a las que hemos tenido acceso, este fenmeno se explica porque la mayor parte de los expedientes finalizan con acuerdo921; y ello lleva a la Administracin a autorizar el ERE sin que en la Resolucin correspondiente se haga mencin a la concurrencia o no de las causas resolutorias
En trminos similares, la STSJ Comunidad Valenciana 22 de febrero 2001 (AS 3008), declara la procedencia de la resolucin de un contrato de un trabajador, encargado de la recogida de animales de la va pblica, como consecuencia de la firma de un acuerdo entre la Mancomunidad donde trabaja y una protectora de animales, por el cual sta pasa a realizar la tarea a l encomendada. La justificacin, en este caso, no se basa en la existencia de prdidas econmicas, sino en la mera mejora y racionalizacin del servicio (en trminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 5 de abril 2002, AS 865). Vid. tambin, justificacin de la amortizacin derivada de la propia medida descentralizadora, sin acreditacin de desequilibrio previo, SSTSJ Catalua 22 de diciembre 2004 (JUR 2005\56256) externalizacin servicio limpieza ayuntamiento; Madrid 31 de mayo 2004 (JUR 272199) externalizacin servicios de base de datos de marketing; Extremadura 10 de junio 2003 (AS 3814) externalizacin departamento de infraestructuras de una empresa dedicada a la actividad financiera. 919 SOL MONELLS. El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralizacin productiva, op. cit., p. 190. 920 DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. Descentralizacin productiva y relacin laboral: escisin de empresas, op. cit., p. 528. 921 Segn los datos que ofrece el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya (http://www.gencat.net/treball/departament/activitat/treball/dadest31/ci_regulacio/index.html) de los ltimos cinco aos, en el 2003, del total de ERE resueltos (485), slo un 453 % no fue autorizado (22); y de los que si lo fueron (463), el 8726 % (404) se obtuvo un acuerdo. En el ao 2004, del total de ERE resueltos (436), slo un 389 % no fue autorizado (17); y de los que si lo fueron (419), el 9237 % (387) se obtuvo un acuerdo. En el ao 2005, del total de ERE resueltos (353), slo un 481 % no fue autorizado (17); y de los que si lo fueron (336), el 9465 % (318) se obtuvo un acuerdo. En el ao 2006, del total de ERE resueltos (345), slo un 115 % no fue autorizado (4); y de los que si lo fueron (341), el 9326 % (318) se obtuvo un acuerdo. Finalmente, en el ao 2007, del total de ERE resueltos (359), slo un 190 % no fue autorizado (7); y de los que si lo fueron (352), el 9489 % (334) se obtuvo un acuerdo.
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alegadas922. Siendo ciertamente escasos en los que, existiendo un acuerdo, la Autoridad Laboral decida no autorizarlo. Circunstancia que dificulta sobremanera la posibilidad de averiguar desde un punto de vista jurdico los contornos de la excesiva onerosidad por causas de empresa alegada. Ms all de estos supuestos (como se ha apuntado, la inmensa mayora), la Administracin ha asumido plenamente, al menos en el plano formal, la definicin de las causas de empresa delimitada por la jurisprudencia923; diferencindose conceptualmente de la imposibilidad objetiva924. De todos modos, an puede hallarse referencias conceptuales alejadas de los planteamientos que inspiraron la reforma de 1994. Por ejemplo, en la RDGRL 3 de agosto 2007925 se vincula la excesiva onerosidad con la situacin crtica en la que se halla la empresa926. En otro supuesto, la Autoridad Laboral no autoriza el ERE por entender que la situacin econmica negativa alegada no empece que la empresa tenga margen para reconducir la situacin, evidencindose que la situacin no es irreversible927.
v.- Valoracin (crtica) del rgimen jurdico de la resolucin por causas de empresa y de su interpretacin por los rganos jurisdiccionales (y administrativos).
Desde un punto de vista de poltica legislativa, el supuesto de hecho de la resolucin por causas de empresa se caracteriza por un nivel de imprecisin extraordinariamente amplio. La posibilidad de averiguar la intensidad del desequilibrio contractual necesario para resolver el contrato que est exigiendo la norma es ciertamente compleja. El empleo de conceptos jurdicos indeterminados excesivo, ms propios de la ciencia econmica que de la jurdica y, todo ello, enmarcado en valoraciones de naturaleza prospectiva, describen una norma jurdica de difcil gestin prctica. Tampoco contribuye a dar luz sobre esta cuestin, la graduacin derivada de la secuencialidad de las medidas de alteracin reconocidas al empresario ni las diferencias (de matiz) entre los arts. 51 y 52.c) TRET en lo que a la resolucin por disminucin de la eficiencia se refiere. Ms all de la idea de la existencia de una graduacin en la intensidad del riesgo, la falta de descripcin de un punto de partida (o de llegada), hace que
Circunstancia que recurdese - ya ha sido denunciada al analizar la naturaleza jurdica de la intervencin de Autoridad Laboral. En este sentido, RDGRL 31 de enero 2008 (Exp. 204/07). 923 Por ejemplo, RDGRL 25 de enero 2008 (Exp. 269/07). 924 RRDGRL 12 de diciembre 2006 (Exp. 264/06); y 23 de octubre 2006 (Exp. 214/06) en un supuesto de suspensin. 925 Exp. 70/07. 926 Circunstancia que, no obstante, no empece a la Autoridad Laboral a autorizar la suspensin de las relaciones de trabajo durante un perodo de seis meses. 927 RDGRL 9 de noviembre 2007 (Exp. 154/07).
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todo el sistema secuencial queda desprovisto de vectores que lo acoten, sin posibilidad de ubicarlo en unas coordenadas determinadas, y, por ello, est sometido a un relativismo crnico. El nmero de factores indeterminados es tal que, puede decirse que la norma hace una regulacin de un determinado conflicto, sin que en realidad se sepa exactamente qu es lo que se est exigiendo. Como ya se ha expuesto, esta tcnica poltico-legislativa no es fruto de la improvisacin, sino que se trata de una decisin deliberada. Pero lo cierto es que, si no se quiere caer en el riesgo de que el mbito de aplicacin de la norma se quede corto, el margen de maniobra es ciertamente limitado. En conclusin, por tanto, las posibilidades tcnicojurdicas de proceder a una descripcin ms detallada de la cuantificacin del desequilibrio exigido o de los parmetros que objetivamente posibiliten su deduccin son ciertamente remotas. La reciente LC y la deficiente redaccin de las causas para modificar, suspender o resolver los contratos no contribuye a vislumbrar una panorama optimista al respecto. En definitiva, el sistema no tiene ms remedio que confiar la precisin de la norma a los rganos jurisdiccionales y a la hermenutica. El problema es que el temor del Legislador a acotar el sentido de la norma, se ha exportado a los Tribunales y, particularmente, al Tribunal Supremo. En esta sede, se constata una marcada tendencia a resolver segn el caso concreto, siendo muy reacio a establecer parmetros interpretativos generales. Por otra parte, tambin se observa la tendencia de la doctrina judicial a reproducir mimticamente la doctrina jurisprudencial; pero con la particularidad de que el proceso de subsuncin de los hechos en el supuesto de hecho resulta, en ocasiones, una tarea de difcil comprensin y asimilacin lgicojurdica. De modo que la secuencia del razonamiento seguido queda en muchas ocasiones velada o ciertamente difusa928, confiriendo a las decisiones judiciales de una elevada impredecibilidad929. Hasta el extremo de que, en ocasiones, desde un punto de vista jurdico, uno no acaba de comprender con exactitud el sentido del fallo; y, lo que es ms grave, se tiene la sensacin que ese mismo supuesto planteado ante otro rgano jurisdiccional podra haber
En este sentido, puede exportarse al mbito laboral la reflexin vertida respecto de la funcin jurisprudencial del Tribunal Supremo, vertida por PASQUAU LIAO y recogida por FERNNDEZ URZAINQUI: A juicio de su autor, la jurisprudencia incurre en un doble exceso que aparentemente es contradictorio, pero que responde a razones similares: a) Por una parte, un exceso de decisionismo: La regla se pliega excesivamente al caso y se relativiza ms all de lo razonable. Pese a la reiteracin con que se advierte que la casacin no es una tercera instancia, no es infrecuente encontrar sentencias en las que slo se razona en contemplacin de la justicia del caso, como si de un Tribunal de instancia se tratara. b) Por otra parte, y en el otro extremo, un exceso de automatismo: No es insignificante -se dice- el porcentaje de sentencias en las que se transcriben agotadoramente y en bloque retahlas jurisprudenciales desvinculadas de los casos en los que se fueron forjando y de las que resulta una conclusin standard que hurta todos los matices no ya del caso, sino de la cuestin controvertida, con el consiguiente empobrecimiento del sentido de dicha doctrina. FERNNDEZ URZAINQUI. El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, op. cit. (versin digital). 929 Represe que, como ha apuntado la doctrina, la concurrencia o no de la causa alegada por el empresario est sujeta al ms puro arbitrio judicial, al ser resuelta atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. Ahora bien, ms all de la distincin efectuada por el Legislador y ya sealada entre causa econmica y causa tcnica, organizativa o de produccin, esta ltima distancia ha sido nuevamente acotada por la doctrina judicial, aunque si bien en muchas ocasiones sin mayor trascendencia prctica. PREZ CAMPOS. La pretendida equiparacin entre la extincin por causas objetivas y el despido colectivo a efectos indemnizatorios (comentario a la STSJ Pas Vasco 23 de septiembre 2003), op. cit. (versin digital). Vid. tambin nota supra.
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obtenido un resultado muy distinto. En suma, en tanto que los contornos de lo jurdico son tan vaporosos, se evidencia que la tarea encomendada a los rganos jurisdiccionales excede (con mucho) de lo que es propiamente su funcin jurisdiccional930. Si a ello le aadimos extraordinaria complejidad de la realidad econmica y productiva y la infinita variedad de situaciones posibles, se obtiene una extraordinaria diversidad de soluciones judiciales, difcilmente catalogables. Lo que, consiguientemente, degenera en un alto nivel de incertidumbre de difcil gestin jurdica y, tambin, econmica. Las reglas compensatorias especficas para los contratos de fomento de la contratacin indefinida evidencian claramente este problema. Todo ello no contribuye, como es lgico, a la seguridad jurdica ni tampoco a la del mercado. Lo grave del caso es que el propio sistema normativo o, mejor dicho, sus deficiencias, se estn convirtiendo en el incentivo ms poderoso para acudir a otras frmulas resolutorias que, pese a ser en apariencia - ms costosas, resultan ms sencillas y seguras (por predecibles). Lo que, sin duda, redunda negativamente en la proteccin del empleo, pues, dota al sistema de mucha inseguridad o, lo que es peor, reconduce los conflictos hacia situaciones paralegales. O, como alternativa, a la postre, est degenerando en la persistente demanda a una reduccin del resarcimiento econmico en los supuestos de resolucin por causa de empresa injustificada. La visin de conjunto parece evidenciar la existencia de una patologa y la necesidad de una reforma legislativa, no tanto centrada en la mejora de la redaccin de la norma (aunque no estara de ms que, en la medida de lo posible, se tratara de pulir el supuesto de hecho), sino en atribuir el conocimiento de estos conflictos a otra tipologa de rganos ms prximos a la naturaleza arbitral o cuasi-arbitral de los problemas que se estn dilucidando. En este sentido, podra atribuirse el conocimiento a rganos de composicin paritaria o, incluso, a la propia Administracin (siempre que quedara al margen la jurisdiccin contencioso-administrativa). En cuanto al papel de la Autoridad Laboral, la cuestin que debe valorarse es la relativa a la (prcticamente) automtica autorizacin en caso de acuerdo y, especialmente, desde la perspectiva que nos ocupa, el hecho de que, si hay transaccin, la Autoridad Laboral renuncie (por sistema) a entrar en el fondo del asunto (esto es, apreciar si concurre o no la excesiva onerosidad sobrevenida alegada). De las resoluciones analizadas, la ausencia absoluta de fundamentacin jurdica en estas resoluciones evidencia esta realidad. La aceptacin del acuerdo adoptado por las partes significa
Consecuencia lgica, por otra parte, si se tiene en cuenta que, a partir de la reforma de 1994, el juez laboral se ha visto obligado a pasar de su funcin tradicional de intrprete y aplicador de una norma preexistente, cual sucede en los conflictos jurdicos propiamente dichos, a una funcin de componedor y rbitro que, ponderando datos extrajurdicos, ha de resolver autnticos conflictos de intereses. BORRAJO DACRUZ. Experiencia catalana: predeterminacin por pacto colectivo de empresa de las causas econmicas y de produccin en los despidos colectivos y plurales. AL 1996 I, p. 384 (vid. tambin p. 385). En este sentido, resulta sumamente interesante la exposicin relativa a la cuestin de hasta dnde debe llegar la funcin fiscalizadora del juez expuesta en, DEL REY GUANTER y SERRANO OLIVARES. Extincin del contrato y autonoma individual: A propsito de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1996 y de 15 de enero de 1997. AL 1998 II, nota 6, p. 345.
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respetar con carcter preeminente los intereses individuales concurrentes. O, lo que es lo mismo, relegando a un segundo plano los intereses colectivos (las consecuencias econmicas para los presupuestos generales del Estado y para los de la Seguridad Social - y sociales). De todos modos, en la actuacin de la Autoridad Laboral (quizs, en parte, motivada por la ausencia de recursos tcnicos y humanos - suficientes para evaluar pormenorizadamente los motivos alegados recurdese que slo se tienen 15 das para resolver), parece subyacer el siguiente razonamiento: si el acuerdo neutraliza posibles conflictos sociales, debe calificarse como bueno, pues, garantiza la paz social (y, seguramente, garantiza una repercusin poltica y meditica de baja intensidad). O, dicho de otro modo, existiendo acuerdo, no conviene removerlo demasiado (salvo que la existencia de fraude sea ciertamente manifiesta lo que es remotamente probable que ocurra). De todos modos, sta es una prctica que no podemos generalizar a todo el Estado espaol, pues, nuestro anlisis se ha circunscrito (por razones de proximidad geogrfica) al tratamiento de una sola CCAA. En definitiva, debemos asumir la relatividad de nuestras conclusiones. Aunque, eso no obsta que intuyamos que esta realidad tiene escasos visos de ser diferente en otras CCAA.
a.4.- Resolucin de las contrataciones indefinidas para la ejecucin de planes y programas pblicos sin dotacin econmica estable.
El art. 52.e) TRET permite la resolucin contractual para determinados contratos indefinidos suscritos por Administraciones Pblicas (en adelante, AAPP) u otras entidades sin nimo de lucro en relacin con el desarrollo de planes y programas de carcter pblico cuya financiacin es incierta931. Precepto que tiene su origen en la Ley 12/2001, 9 de julio, y que, a su vez, proviene del Decreto-Ley 5/2001, 2 de marzo, que lo regulaba de forma ms escueta, circunstancia que fue criticada en la tramitacin parlamentaria, provocando su redaccin definitiva actual932. Puede afirmarse que se trata de una modalidad de la resolucin por causas de empresa regulada en los arts. 51 y 52.c) TRET933. Es decir, que no es ms que una especificidad de los
931 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio. RL 2002 I, p. 709. 932 Un anlisis de la tramitacin parlamentaria de este precepto en, ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). Vid. tambin, ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 375 y 376. 933 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 709; SEMPERE NAVARRO. Una Reforma vigsimosecular. (A propsito del Real Decreto-Ley 5/2001). ASoc n 1, 2001, versin digital (BIB 2001\418); ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 380; y ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de
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riesgos exigidos en dichos preceptos. De hecho, el propio precepto vincula esta norma con lo previsto para estos supuestos resolutorios, dado que en los casos en los que se superen ciertos umbrales numricos debe seguirse el procedimiento previsto en dicho precepto (prrafo 2 del art. 52.e TRET)934. Ni en la Exposicin de Motivos del Decreto-Ley 5/2001 ni de la Ley 12/2001, se establece una exposicin de las razones que han impulsado al Legislador a introducir esta nueva modalidad resolutoria. Lo cierto es que el escenario de partida viene definido por la facultad reconocida a los entes pblicos de vincularse con personal a travs del contrato de trabajo y, especialmente, por el conflicto derivado de la infracciones en que puedan incurrir en relacin a los contratos laborales que formalicen, fundamentalmente cuando stos tengan naturaleza temporal y adolezcan de irregularidades o incurran en fraude de ley935. Motivo que, como es sabido, ha llevado a la doctrina jurisprudencial, tras una tortuosa evolucin936, a distinguir entre el contrato fijo y el contrato de trabajo del trabajador indefinido no fijo937. Situacin a la que debe aadirse el reconocimiento de los Tribunales de la legalidad de una relacin temporal estructural de obra o servicios vinculados a una financiacin pblica938
lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). Para este autor, se trata de un supuesto incardinable dentro de la lgica de la excesiva onerosidad (aunque luego afirme su estrecha vinculacin con la regla rebus sic stantibus en cuanto a las diferencias entre ambas vid supra), en el que la desaparicin de la consignacin presupuestaria externa comporta la desaparicin del objeto del contrato. Planteamiento que no puede aceptarse porque la excesiva onerosidad, a diferencia de la imposibilidad objetiva, se caracteriza por el hecho de que el objeto sigue siendo posible, quedando nicamente afectada la causa del contrato. Sin embargo, lo cierto es que se trata de un supuesto de ineficacia sobrevenida de difcil ubicacin dogmtica, dado que, no slo puede entenderse como un supuesto de excesiva onerosidad, sino que tambin podra defenderse que se trata de una imposibilidad objetiva provocada por un factum principis. Aunque tambin es posible que el factum principis constituya un supuesto de excesiva onerosidad que no imposibilite la prestacin del empresario, pudiendo continuar con sus actividades, pero mellando ostensiblemente en su rentabilidad econmica. 934 Lo que por otra parte, no deja de suscitar cierta preocupacin, pues, en tal caso, una Administracin es la encargada de resolver una resolucin solicitada por otra Administracin. GUNTIAS FERNNDEZ. El nuevo artculo 52 ET: el nacimiento del contrato indefinido causal. Un contrato temporal encubierto. RDS n 20, 2002, p. 125. 935 Como se sabe, el conflicto reside en la aplicacin de la normativa laboral y, concretamente, de la sancin impuesta al empresario que realiza contratos temporales irregulares o fraudulentos, por un lado, y la normativa constitucional y administrativa que regula el acceso a la funcin pblica a travs de los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad, as como mediante el establecimiento de un procedimiento tasado para el acceso a la condicin de trabajador o funcionario, por otro. 936 Vid. sintticamente al respecto, BOLTAINA BOSCH. Rgimen jurdico de los trabajadores indefinidos no fijos de la Administracin Pblica. ASoc n 4, 2002, versin digital (BIB 2002\533); y GARCA VIA y TERRATS PLANELL. Comentario a la STSJ Castilla La Mancha 15 de mayo 2001. ASoc n 10, 2001, versin digital (BIB 2001\1011). 937 Entre otras, SSTS 7 de octubre 1996 (RJ 7492); 10 y 30 de diciembre 1996 (RJ 9139 y 9864); 11 y 14 de marzo 1997 (RJ 2312 y 2471); 7 de julio 1997 (RJ 6250); 20 y 21 de enero 1998 (RJ 1000 y 1138); 27 de marzo de 1998 (RJ 3159); 12 de junio 1998 (RJ 5203); 22 de septiembre 1998 (RJ 7423); 5, 13 y 26 de octubre 1998 (RJ 8659, 7809 y 7875); 10 (2) y 18 de noviembre 1998 (RJ 9542, 9543 y 9994); 21 y 28 de diciembre 1998 (RJ 1999\313 y 1999\386); 19 y 26 de junio 1999 (RJ 810 y 1105); 5 de julio 1999 (RJ 6443); 13 y 18 de octubre 1999 (RJ 7493 y 8147); 8 de febrero 2000 (RJ 1744); 29 de mayo 2000 (RJ 4804); y 20 de noviembre 2000 (RJ 2001\1440). 938 Admitiendo la posibilidad de contratar temporalmente la atencin de guardera infantil durante la vendimia para los hijos de los trabajadores que la realizan (STS 10 diciembre 1999, RJ 9729); o las tareas de auxiliar de ayuda domiciliaria en el marco de un programa municipal de atencin a disminuidos (STS 28 de diciembre 1998, RJ 387). No obstante, la STSJ Catalua 18 de marzo 2002 (AS 1803) declara que no puede aceptarse el recurso al contrato temporal por obra o servicio alegando la existencia de una dependencia presupuestaria, cuando la existencia o no de dotacin presupuestaria depende de la propia Administracin contratante. Un comentario a dicho pronunciamiento en, VICENTE PALACIO. La dotacin presupuestaria como justificativa de los contratos para obra o servicio determinado en perjuicio de la contratacin fija discontinua: matizaciones a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo admitiendo la adecuacin del contrato
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(aunque posteriormente precisamente, tras la promulgacin de la Ley 12/2001 - se haya matizado939), o bien, a partir de la doctrina del factum principis, admitiendo la extincin del contrato de trabajo - celebrado de conformidad con las bases de un concurso para la contratacin de trabajadores en la Administracin Pblica - como consecuencia de la nulidad de dichas bases declarada por sentencia firme940. Por otra parte, es importante reparar que se ha puesto en duda que las AAPP puedan acudir a la resolucin del contrato alegando causas de empresa. Especialmente cuando, asumiendo que su fin primordial no es la bsqueda de la rentabilidad econmica (pues, su misin se centra en el desarrollo de servicios deficitarios), sus parmetros de funcionamiento estn circunscritos a equilibrios presupuestarios, sujetos inevitablemente a prioridades de carcter esencialmente poltico941. Sin que, por otra parte, como han destacado los comentaristas, la postura de la doctrina de suplicacin sea al respecto unnime942.
para obra o servicio determinado para las campaas de deteccin de incendios. ASoc n 11, 2002, versin digital (BIB 2002\1569). 939 Segn la STS 21 de marzo 2002 (RJ 5990) no se ha elevado, en ningn caso, la existencia de una subvencin a la categora de elemento decisivo y concluyente, por s mismo, de la validez del contrato temporal causal precisando que del carcter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aqul subvenciona, pues se trata de un concrecin temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios bsicos que las mismas financian. Por tanto, siguiendo con la STS 10 de abril 2002 (RJ 6006), la admisin de la aplicacin de esta modalidad contractual [contrato de obra o servicio] en tales supuestos no es absoluta y est condicionada a que la actividad en s misma no sea permanente o no pueda adquirir este carcter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuracin como servicio pblico, entre ellos, en su caso, la financiacin cuando sta opera como elemento determinante de esa configuracin. En este sentido la STS 2 de junio 2000 (RJ 6890), a cuya doctrina tambin se remite la STS 30 de abril 2001 (RJ 4613), seala que no deben confundirse las actividades permanentes con las actividades de prestacin mnima obligatoria del artculo 26.1 Ley de Bases de Rgimen Local, pues las restantes actividades del municipio pueden ser tambin permanentes, y aade dicha sentencia que para aceptar el lmite temporal debe acreditarse que hay un elemento objetivo y externo que limite la prestacin de la actividad. En trminos similares, SSTS 25 de noviembre 2002 (RJ 2003\1922); 7 de julio 2003 (RJ 2004\4953); 22 de marzo 2004 (RJ 2952); y 5 y 31 de mayo 2004 (RJ 4102 y 4894). Vid. al respecto en la doctrina, SEMPERE NAVARRO y CARDENAL CARRO. Contrato eventual ligado a subvencin pblica para nueva actividad y sucesivas vinculaciones temporales. ASoc n 18, 2004, versin digital (BIB 2004\1574). 940 De la nulidad declarada por sentencia firme de las bases de un concurso para la contratacin de trabajadores en la Administracin Pblica deriva lgicamente la extincin del contrato o de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases. Existe una conexin funcional directa entre el procedimiento de concurso de provisin de plazas en la Administracin Pblica y el contrato de trabajo celebrado a la vista de su resultado, de suerte que no se puede exigir la continuacin del contrato si se ha anulado el concurso que es su base de sustentacin. As, pues, siendo la validez del concurso para la provisin de plazas una circunstancia objetivamente necesaria para el cumplimiento de la finalidad del contrato de trabajo, la extincin de ste puede ser acordada invocando como causa un acto de la autoridad pblica, cual es la sentencia firme que declara la nulidad del concurso. SSTS 10 de marzo 1999 (RJ 2124); 5 octubre 1999 (RJ 7761) y 5 de julio 2000 (RJ 6897). Un anlisis de esta doctrina jurisprudencial en, CASTRO ARGELLES y GARCA MURCIA. La extincin de los contratos de trabajo por nulidad del concurso-oposicin: accin de nulidad, causa tcnica, fuerza mayor? ASoc n 7, 2000, versin digital (BIB 2000\513). 941 En contra del reconocimiento de esta facultad resolutoria, GUNTIAS FERNNDEZ. El nuevo artculo 52 ET: el nacimiento del contrato indefinido causal. Un contrato temporal encubierto, op. cit., p. 126; y ARCE. La extincin objetiva del contrato de trabajo. Despido por causas econmicas y despidos colectivos. Comares. Granada, 1997, p. 109 a 112. A favor, GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 713 y 714; y BOLTAINA BOSCH. Rgimen jurdico de los trabajadores indefinidos no fijos de la Administracin Pblica, op. cit. (versin digital). 942 Mientras que algunos pronunciamientos abogan por rechazar la posibilidad de acudir a las resoluciones previstas en los arts. 51 y 52.c) TRET, pues, tales vicisitudes difcilmente pueden predicarse de una Administracin Pblica, en el sentido de que pueda tener problemas de supervivencia o de viabilidad futura (SSTSJ Andaluca/Mlaga 10 de abril 1996, AS 1578; y Comunidad Valenciana 26 de septiembre 1997, AS 3019). Otros la admiten, argumentando sintticamente - que dado que la Administracin, en tanto que empleadora en base al rgimen laboral y sujeta a las
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A partir de este escenario, puede identificarse una cierta unanimidad doctrinal respecto del fin perseguido con la reforma de 2001. Se ha destacado que se trata de una norma creada por y para la Administracin, actuando como Legislador y parte en la relacin laboral objeto de regulacin, suponiendo un nuevo acicate al status privilegiado de la Administracin en el derecho social943. GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER sostienen que se trata de un intento de dar respuesta a las necesidades de adaptar la plantilla a las fluctuaciones derivadas bien de la incertidumbre de la financiacin, bien de las variaciones de los encargos realizados a la empresa por sus clientes. Circunstancia que, si bien no es novedosa, pues, se reconduca a los supuestos los arts. 51 y 52.c) TRET, introduce una novedad sustancial, pues, se presume (iuris et de iure) que la falta de consignacin presupuestaria es suficiente para justificar la resolucin contractual944. No obstante, tambin se han identificado otros objetivos concurrentes. Para ALARCN CARACUEL, se trata de una medida que trata de incentivar la celebracin de contratos indefinidos para aquellos entes pblicos y entidades sin nimo de lucro que, dedicadas a la realizacin de planes y programas pblicos que persisten a lo largo de los aos, pero cuya financiacin depende de la correspondiente consignacin presupuestaria y optan por la celebracin de contratos temporales, ahora tiene abierta una va resolutoria945. VICENTE PALACIO ha destacado la naturaleza pedaggica de dicha norma con respecto a la doctrina jurisprudencial y judicial que admite la naturaleza temporal de las relaciones de trabajo vinculadas a consignaciones presupuestarias o a la existencia de subvenciones946. Ahora bien, siguiendo con GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER, el automatismo que se deriva de la positivizacin de esta presuncin, ha tratado de ser modalizado con la
normas de Derecho laboral, nada impide que acudan a las frmulas resolutorias que prev el TRET (entre otras, SSTSJ Aragn 8 de mayo 1999, AS 1438; Catalua 16 de diciembre 2003, AS 2004\320; y 14 de octubre 2004, AS 3426; y Aragn 30 de septiembre 2004, JUR 2005\24345). Vid. al respecto en la doctrina, GUNTIAS FERNNDEZ. El nuevo artculo 52 ET: el nacimiento del contrato indefinido causal. Un contrato temporal encubierto, op. cit., p. 125 y 126; y BENLLOCH SANZ. Notas acerca de la utilizacin del despido objetivo por una Administracin Pblica. ASoc n 16, 2001, versin digital (BIB 2001\1571). 943 GUNTIAS FERNNDEZ. El nuevo artculo 52 ET: el nacimiento del contrato indefinido causal. Un contrato temporal encubierto, op. cit., p. 127. En trminos similares, CAAL RUIZ y RUBIO DE MEDINA. El Estado como mayor beneficiario de la reforma laboral. ASoc n 6, 2001, versin digital (BIB 2001\729). 944 SEMPERE NAVARRO. Una Reforma vigsimosecular. (A propsito del Real Decreto-Ley 5/2001), op. cit. (versin digital). En trminos similares, GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 709 y 710; GUNTIAS FERNNDEZ. El nuevo artculo 52 ET: el nacimiento del contrato indefinido causal. Un contrato temporal encubierto, op. cit., p. 127; y ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). 945 ALARCN CARACUEL. Reflexin crtica sobre la Reforma Laboral del 2001, op. cit. En trminos similares, ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 380. 946 VICENTE PALACIO. La dotacin presupuestaria como justificativa de los contratos para obra o servicio determinado en perjuicio de la contratacin fija discontinua: matizaciones a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo admitiendo la adecuacin del contrato para obra o servicio determinado para las campaas de deteccin de incendios, op. cit. (versin digital). De hecho, de los escasos pronunciamientos existentes al respecto, un nmero considerable de ellos acuden al art. 52.e) TRET para poner de manifiesto que la vinculacin a una subvencin no es un elemento suficiente para entender la existencia de una causa de temporalidad. Por ejemplo, SSTS 31 de mayo 2004 (RJ 4894); 21 de marzo 2002 (RJ 5990); 25 de noviembre 2002 (RJ 2003\1922); STSJ Comunidad Valenciana 15 de julio y 21 de abril 2005 (AS 2411 y 1410); Castilla La Mancha 13 de mayo y 10 de marzo 2005 (AS 1086 y 600); Extremadura 11 de junio 2004 (AS 1714); Galicia 28 de febrero 2003 (AS 2179).
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descripcin restrictiva del supuesto de hecho de la norma. En concreto, las previsiones de la norma no se sitan en el terreno general del dficit de financiacin o de la prdida de encargos y/o clientes () sino en uno mucho ms concreto: su funcionamiento supone, adems, el protagonismo de una Administracin Pblica que desarrolla, directamente o en rgimen de gestin indirecta, un plan o programa de carcter pblico. En otro caso, el art. 52.e) TRET deja de ser aplicable y sern, en su caso, de aplicacin las ms generales normas de los arts. 51 y 52.c) TRET947. Aunque la doctrina no es pacfica al respecto, pues, a partir de 2001, se ha cuestionado si las opciones resolutorias de las AAPP por excesiva onerosidad quedan circunscritas a los supuestos descritos en el art. 52.e) TRET, positivizndose el nico supuesto en el podan solicitar la resolucin por tales motivos; o bien, debe entenderse que slo se refiere a un supuesto especfico, sin que se pueda desprenderse que tienen vedado el acceso a las otras vas resolutorias previstas en los arts. 51 y 52.c) TRET. Opcin sta ltima que parece la ms acorde con la redaccin definitiva del art. 52.e) TRET, especialmente, cuando el prrafo segundo del citado precepto hace mencin expresa al procedimiento previsto en el art. 51 TRET, sin que, por otra parte, pueda interpretarse la naturaleza excluyente del prrafo e) del art. 52 TRET. Lo que, paralelamente tambin desemboca en el reconocimiento a las AAPP de las opciones resolutorias reguladas en los arts. 51 y 52.c) TRET948. Llegados a esta estadio, se est en disposicin de delimitar el supuesto de hecho de la norma. Tarea, en absoluto, exenta de dificultades. El prrafo e) del art. 52 TRET est configurado a partir de tres parmetros fundamentales949: primero, en cuanto al elemento subjetivo, es aplicable a los contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Pblicas o por entidades sin nimo de lucro. Segundo, deben ser contratos para la ejecucin de planes y programas pblicos determinados sin dotacin econmica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales, consecuencia (sic) de ingresos externos de carcter finalista. Y, finalmente, la causa de la resolucin reside en la insuficiencia de la correspondiente consignacin para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. A continuacin se exponen estos aspectos detalladamente. 1.- En cuanto al elemento subjetivo, la redaccin actual del precepto ha restringido sustancialmente el mbito de aplicacin con respecto a lo previsto en el Decreto-Ley 5/2001, pasndose de una figura del empleador universal a ceirse a las AAPP y las Entidades sin
947 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 710. 948 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 714 y 715. 949 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 375.
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nimo de lucro950. Si bien no se plantean interrogantes respecto al concepto de AAPP, integrndose una amplia cobertura de empleadores (entidades integrantes del sector pblico estatal)951, se plantean mayores problemas respecto a la delimitacin de lo que debe entenderse por entidades sin nimo de lucro, especialmente, porque, se afirma, no hay una concrecin meridianamente clara en el ordenamiento jurdico espaol de lo que debe entenderse por dichas entidades952. Sin que la doctrina sea unnime en cuanto a la extensin de dicho concepto953. Teniendo presente, como afirma un sector de la doctrina que, la referencia a los ingresos externos, a la hora de describir las caractersticas que describen la financiacin de estos planes y programas pblicos, presupone necesariamente una relacin triangular en la que no slo existe un trabajador y un empresario, sino tambin una entidad que financia el programa que ste ejecuta954. Lo que, sin duda, contribuye a restringir el supuesto de hecho de la norma, neutralizando, consiguientemente, este privilegio otorgado a la Administracin. En esta lnea, tambin se ha afirmado que la alusin a la contratacin directa, ex art. 52.e) TRET, excluye la posibilidad de que empresas privadas beneficiarias de subvenciones pblicas puedan ampararse en esta causa resolutoria955. Por otra parte, este motivo resolutorio nicamente es aplicable respecto de los contratos por tiempo indefinido956. No obstante, la doctrina ha destacado que tambin cabe
Como ha destacado la doctrina, quedan excluidas de la posibilidad de acogerse a esta modalidad extintiva aquellas entidades privadas que realizasen la ejecucin (probablemente amparada bajo alguna forma contractual civil, mercantil, o incluso administrativa) de los referidos programas pblicos y contratasen personal laboral para la realizacin del mismo. ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). 951 Vid. al respecto, en trminos muy amplios, ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). Un anlisis de la tipologa de entidades cirunscribibles en dicho concepto en, GORELLI HERNNDEZ. El contrato de insercin y el despido objetivo en la Ley 12/2001. TL n 61, 2001, p. 241 a 245; y BOLTAINA BOSCH. La extincin de los contratos de trabajo en la Administracin pblica por insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias. TL n 65, 2002, p. 90 a 92. 952 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 377. 953 Para ALEMN PEZ, a partir de una exgesis teleolgica y restrictiva, puesto que se trata de entidades que institucionalmente no son delimitadas con suficiente claridad, el precepto se est refiriendo a sujetos encuadrados dentro de los programas pblicos de empleo, personificados en los SIPES, Talleres de Empleo o, incluso, en los Fondos de Promocin de Empleo. ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 378. En cambio, para ARIAS DOMNGUEZ no es la forma jurdica de la entidad, sino la ausencia de nimo de lucro de la misma, debiendo abogarse por una interpretacin amplia que incluya en el mbito aplicativo de la norma todas aquella entidades (con forma jurdica reglada o sin ella) que, pudiendo contratar trabajadores a su servicio en rgimen aboral, carezcan efectivamente de nimo de lucro en sus fines estructurales. ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER abogan tambin por una interpretacin extensiva de dicha expresin, entendiendo que, con independencia de la forma jurdica que adopten, lo nico que debe exigirse es que el lucro no entre dentro de sus finalidades. GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 712. Abogando tambin por una interpretacin amplia al respecto, GORELLI HERNNDEZ. El contrato de insercin y el despido objetivo en la Ley 12/2001, op. cit., p. 244 y 245. 954 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 711. 955 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 377. 956 Como afirma GORELLI HERNNDEZ es paradjico que slo se refiera a los contratos indefinidos, pues, al tratarse de contratos vinculados a programas sin dotacin econmica estable, lo lgico es acudir a la contratacin
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extender su aplicacin a los supuestos de contratos temporales en los que no se hubiera expresado la causa de la temporalidad, o bien, en aquellos otros en los que la misma no concurra efectivamente957. Criterio que no compartimos a fin de reconducir todos ellos a los arts. 51 y 52.c TRET 2.- Como se ha anunciado, la aplicacin del precepto slo es posible respecto de los contratos de trabajo que ejecuten planes y programas pblicos determinados sin dotacin econmica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales, consecuencia de ingresos externos de carcter finalista958. Con respecto a la redaccin original, se ha pretendido evitar la identificacin de la inestabilidad con la anualidad tpica de los presupuestos, pues ello hubiera posibilitado el recurso a esta modalidad resolutoria en cualquier supuesto de reduccin presupuestaria que afectara a un programa o plan pblico959. Lo trascendente, por tanto, es que tales programas carezcan de dotacin econmica estable. Se trata de un requisito de naturaleza instrumental y caracterizadora, ya que la extincin se genera en base a un presupuesto previo de afectacin econmica960. Es decir, la inestabilidad no debe predicarse del programa o del plan pblico,
temporal (especialmente, si se tiene presente que la doctrina jurisprudencial califica como una causa de temporalidad las actividades que dependiendo de una renovacin de los presupuestos no se establezcan las cantidades para su puesta en marcha). Ante esta situacin, cabe pensar que el Legislador haya optado por fomentar este tipo de contratacin, o bien, sea una norma que est previendo un posible cambio en la orientacin jurisprudencial. GORELLI HERNNDEZ. El contrato de insercin y el despido objetivo en la Ley 12/2001, op. cit., p. 264 y 265. Compartiendo este criterio, BOLTAINA BOSCH. La extincin de los contratos de trabajo en la Administracin pblica por insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias, op. cit., p. 76 y 77. Autor, ste ltimo que aade que con esta reforma adems se pretende facilitar el recurso a la resolucin contractual de las AAPP. En este sentido, parece que la promulgacin de la Ley 43/2006 de Mejora del Crecimiento y del Empleo y la nueva redaccin del art. 15.5 TRET ha abierto el juego de operatividad de este precepto. 957 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 376 y 377. Vid. tambin, ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). En contra, GORELLI HERNNDEZ. El contrato de insercin y el despido objetivo en la Ley 12/2001, op. cit., p. 265 y 266. Otro sector hace una distincin entre los contratos temporales inicialmente ilegales y los sobrevenidamente ilegales. Los primeros entraran dentro del mbito de aplicacin del precepto y no as los segundos. CAVAS MARTNEZ y CARDENAL CARRO. Contratacin y modalidades contractuales. En La reforma laboral de 2001. Anlisis del Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo (Coord. Sempere Navarro). Aranzadi. Pamplona, 2001, p. 95 y 96; y BOLTAINA BOSCH. La extincin de los contratos de trabajo en la Administracin pblica por insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias, op. cit., p. 87. 958 A contrario sensu, esta causa de resolucin no puede emplearse en los supuestos en los que el contrato no tenga nada que ver con el desarrollo de tales programas. Debindose entender que si el trabajador adems de realizar las actividades propias de tales programas desarrolla otras, no puede acudirse a este supuesto resolutorio. GORELLI HERNNDEZ. El contrato de insercin y el despido objetivo en la Ley 12/2001, op. cit., p. 264. 959 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 710. Extremo que se aprecia, como apuntan los autores citados, en primer lugar, porque se admite que la financiacin resulte extrapresupuestaria; y, en segundo lugar, porque el carcter inestable de la financiacin debe resultar de la existencia de ingresos externos de carcter finalista (p. 711). 960 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 378. Se trata, no obstante, de una previsin compleja, dado que pretende englobar a una realidad sumamente diversificada. Debe tratarse, en principio, de una consignacin presupuestaria, pero si no es as, lo relevante no es el carcter de la consignacin, sino precisamente la naturaleza externa y finalista de los ingresos. Por otra parte, la expresin extrapresupuestaria se estara refiriendo a una nocin anloga a los anticipos de crditos, vista su previsin fuera del presupuesto. ALEMN PEZ, op. cit., p. 378. Vid. al respecto tambin, BOLTAINA BOSCH. La extincin de los contratos de trabajo en la Administracin pblica por insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias, op. cit., p. 94 a 97.
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sino de la dotacin econmica961. Por otra parte, debe existir una relacin finalstica entre el contrato afectado y el plan o programa pblico, como se desprende de la redaccin del precepto al emplear el adjetivo determinados962. 3.- Finalmente, debe evaluarse en qu momento puede entenderse que concurre la causa extintiva. De la literalidad de la norma podra interpretarse que la causa se actualiza slo cuando se toma la decisin de poner fin a la financiacin o bien cuando se aminora su cuanta963, de tal modo que la resolucin del contrato acontece cuando el plan o programa pblico deja de ser sostenido con fondos pblicos y no cuando, permaneciendo su financiacin, la entidad correspondiente no accede a la misma. Sin embargo, siguiendo a GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER, cabra entender que el desequilibrio tambin concurre en los supuestos en los que la consignacin del programa no ha desaparecido ni reducido, como sucedera si la misma consignacin se reparte en un nmero mayor de entidades o bien, se asignara a otras entidades964. En cualquier caso, debe destacarse que la falta o insuficiencia de financiacin se configura como una causa suficiente en s para legitimar el despido por motivo conexo al funcionamiento de la organizacin productiva965. Para concluir, puede afirmarse que el contenido del apartado e) del art. 52 TRET, no es ms que una especificidad del nivel de riesgo exigido para resolver el contrato por excesiva onerosidad cuando se vean afectadas alguna de las causas de empresa. Sin embargo, esta especificidad se ha configurado, precisamente, para rebajar el nivel de riesgo, facilitando la facultad resolutoria de las AAPP. Lo que redunda en perjuicio de la estabilidad en el empleo. Desde esta perspectiva, entendemos que, a fin de paliar esta situacin, al tratarse de una medida privilegiada (otorgada a un operador del mercado de trabajo que, por su naturaleza, ya tiene un tratamiento especial), los diversos conflictos interpretativos suscitados por la norma deben evaluarse restrictivamente.
ARIAS DOMNGUEZ. La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Pblicas o Entidades sin nimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo, op. cit. (versin digital). 962 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 712. Sin que, por otra parte, como sealan los citados autores, parezca que deba extraerse alguna repercusin de tipo formal, esto es, no es preciso que en el contrato se mencione expresamente su afectacin a la ejecucin del proyecto o plan concreto (p. 713). 963 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 379. No basta por tanto una mera reduccin, sino que es exigible que haya una insuficiencia que implique como consecuencia lgica la imposibilidad de mantener el o los contratos fijos. GORELLI HERNNDEZ. El contrato de insercin y el despido objetivo en la Ley 12/2001, op. cit., p. 268. 964 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 711. No obstante, para la STSJ Galicia 6 de octubre 2005 (AS 2006\171) la reduccin de la consignacin presupuestaria no es suficiente para justificar la resolucin contractual ex art. 52.e) TRET. 965 MONEREO PREZ. Empresa en reestructuracin y ordenamiento laboral, op. cit., p. 93.
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b.- Elementos procedimentales de la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa como garanta del empleo.
La posibilidad de resolver el contrato por causas de empresa, pese a pretender dar continuidad al proyecto empresarial y con l, la de los contratos de trabajo a ella vinculados est configurada de un modo restrictivo. Planteamiento que ha derivado en la configuracin de un estatuto protector articulado entorno a tres elementos. En el epgrafe a) que precede, hemos analizado el elemento que hacer referencia al desequilibrio contractual exigido para resolver el contrato justificadamente. A continuacin, analizaremos la proteccin derivada de la exigencia de ciertos requisitos de procedimiento. El ordenamiento jurdico articula dos modos de canalizacin de las resoluciones contractuales, bautizados por la doctrina como: individual/plural menor (art. 52.c); y colectivo (art. 51)966; y en los que el factor numrico se alza en el elemento formal condicionante967, encauzando cada una de las opciones procedimentales. Factor que viene definido por tres parmetros: los trabajadores afectados por la medida empresarial, la dimensin de la plantilla de la empresa y el perodo temporal en el que todo ello acontece. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, las diferencias entre los arts. 51 y 52.c) TRET son significativas, pues (ms all de las diferencias en lo relativo al desequilibrio contractual exigido para los supuestos de disminucin de la eficiencia), como se sabe, describen diversas garantas procedimentales de desigual intensidad y un reparto de los costes por la prdida del empleo claramente diferenciado. Concretamente, el art. 51 TRET dibuja un espacio de negociacin obligatorio entre el empresario y los representantes de los trabajadores y, adems, la medida resolutoria (si no hubiera acuerdo) o, en su caso, el acuerdo convencional, estn supeditados a la autorizacin previa de la Administracin. Mientras que, en cambio, en el supuesto del art. 52.c) TRET basta con la mera voluntad del empresario formulada por escrito (debidamente justificada), comunicando el cese al trabajador con una determinada antelacin y poniendo a su disposicin la indemnizacin legal establecida al efecto968. En cuanto al reparto de los costes, frente a la mera puesta a disposicin de una compensacin econmica, para el caso de que se acuda al art. 52.c) TRET, en el art. 51 TRET se erige un complejo sistema de
966 Terminologa empleada por DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 174. 967 GARRIDO PREZ. El mbito material de aplicacin de los despidos colectivos autorizados. En Los despidos por causas econmicas y empresariales (Coord. Cruz Villaln). Tecnos. Madrid, 1996, p. 80. 968 La doctrina ha estimado que la reforma de 1994 constituye un factor autnomo de incentivacin a las empresas para desarrollar su nivel ocupacional en niveles reducidos, en tanto que es en los mismos donde se manifiesta de forma ms contundente la flexibilizacin operada por la reforma en el sentido de reducir los lmites al ejercicio de los poderes empresariales modificativos y extintivos. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 190.
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financiacin de los costes que no slo pretende compensar econmicamente al trabajador afectado, sino que trata de mitigar los efectos de la resolucin facilitando el trnsito hacia otro empleo o bien hacia una prestacin de la Seguridad Social. En el fondo, los diversos procedimientos resolutorios previstos en la Ley describen una determinada concepcin socialmente aceptada de la estabilidad en el empleo, o desde otra perspectiva, delimitan el mecanismo que la sociedad ha estimado ms idneo para gestionar este riesgo, convirtindose en un mecanismo preventivo sumamente interesante. En definitiva, nos informa del modo cmo la sociedad espaola cuantifica la intensidad con la que se quiere permitir el acaecimiento de una contingencia. Todo ello es ilustrativo del alto grado de implicacin de estos elementos procedimentales y compensatorios en la configuracin de la estabilidad en el empleo. Por este motivo, aunque sin voluntad de reiterar un aspecto que ha sido suficientemente tratado por la doctrina, a continuacin, se apuntarn los aspectos ms importantes de su tratamiento jurdico; o, al menos, los que mayor incidencia tienen en la articulacin de un determinado modelo de estabilidad en el empleo. Dejndose para la Segunda Parte de este trabajo, las repercusiones de este modelo en la prevencin del riesgo desde la perspectiva de la eficiencia del ordenamiento jurdico. Con carcter previo, se procede al estudio de los parmetros que permiten calificar un cese como individual o plural (art. 52.c TRET) o como colectivo (art. 51 TRET) y, por tanto, los factores que predeterminan el nivel de proteccin formal que debe exigirse a cada supuesto resolutorio.
b.1.- Delimitacin del mbito de aplicacin de los arts. 51 y 52.c) TRET.

El anlisis de la canalizacin procedimental de los dos modelos de reestructuracin del personal bascula alrededor de una premisa previa, una ratio afectados/efectivos969, obtenida a partir de unos parmetros cuantitativos (i.-) y temporales (ii.-). Vectores que, en definitiva, junto a la excesiva onerosidad vinculada a las causas de empresa, describen el mbito de aplicacin del cese colectivo, ex art. 51 TRET, o bien, del individual o plural, ex 52.c TRET. Conviene tener presente que el mbito de aplicacin del art. 52.c) TRET se define de forma negativa, dado que slo debe aplicarse cuando no se alcancen los umbrales previstos en el art. 51.1 TRET.
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GARRIDO PREZ. El mbito material de aplicacin de los despidos colectivos autorizados, op. cit., p. 98.
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i.- El nmero de trabajadores afectados y los efectivos de la empresa.

La delimitacin precisa del umbral mnimo de afectados y de efectivos resulta sumamente importante dado que todo el modelo resolutorio por excesiva onerosidad por causas de empresa bascula sobre este aspecto. Concretamente, debe acudirse al rgimen previsto en el art. 51 TRET, si la resolucin afecta al menos a: 1.) 10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; 2.) el 10% de los trabajadores de la empresa en aqullas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; o 3.) 30 o ms trabajadores en las empresas que ocupen a ms de 300 trabajadores. Por debajo de estos umbrales cuantitativos deber procederse conforme al art. 52.c TRET970. En cuanto a la determinacin de los efectivos de la plantilla, deben computarse los trabajadores real y efectivamente ocupados en la empresa971 en el momento inmediatamente anterior a la comunicacin de los representantes de los trabajadores972. Esto es, el cmputo
El art. 51 TRET, siguiendo a NAVARRO NIETO, es aplicable incluso en aquellos supuestos en los que finalmente no superan en sus resoluciones efectivas los umbrales, bien porque as se haya previsto en el acuerdo alcanzado o bien se haya decidido por la Autoridad Laboral; bien, porque sencillamente, autorizada la propuesta, el empresario no decidiera proceder a la totalidad de las resoluciones autorizadas. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 98; y, citando la STS 17 de junio 1998 (RJ 5406), relativa a un conflicto colectivo motivado por una modificacin sustancial de condiciones de trabajo colectiva, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., nota 4, p. 47. En contra, como recoge el propio autor, GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 392 y 404. Vid. tambin, PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 34. 971 El volumen de empleo no se computa en cada centro de trabajo, sino en el conjunto de ellos que conforma la empresa, debindose excluir los grupos de empresa. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 121; MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 347; MOLERO MANGLANO. La amortizacin de puestos de trabajo en el reformado artculo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores a la luz de su primer tratamiento judicial, op. cit., p. 453; NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 59 a 62; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 35. En la doctrina judicial, STSJ Castilla y Len 25 de octubre 2004 (AS 3165). En cambio, en lo que constituye un posicionamiento minoritario, GARRIDO PREZ es partidaria de que la dimensin empresarial vare en funcin de donde se concentren los trabajadores afectados, admitiendo un doble mbito de imputacin de los umbrales numricos en funcin de si las resoluciones afectaran exclusivamente al centro como unidad organizativa autnoma o bien a la empresa en su totalidad. GARRIDO PREZ. El mbito material de aplicacin de los despidos colectivos autorizados, op. cit., p. 102. vid. tambin aunque mostrando ciertas dudas, MARTNEZ EMPERADOR. Despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, op. cit., p.362. 972 A la hora de precisar el nmero de trabajadores la Ley no hace distincin alguna en lo concerniente al tipo de contrato, por lo que deben contabilizarse todos los trabajadores, con independencia de su duracin, de su carcter parcial o a tiempo completo o de su carcter comn o especial. Sin que las alteraciones posibles de la plantilla durante el trmite administrativo y consultivo, puedan tener influencia procedimental. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 372 y 373; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 99 y 102; DURNDEZ SEZ. El despido objetivo por crisis, op. cit., p. 162; GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 121; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 35 y 36; NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 55, 56 y 162; MOLERO MANGLANO. La amortizacin de puestos de trabajo en el reformado artculo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores a la luz de su primer tratamiento judicial, op. cit., p. 453; MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 347; VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 406; y DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 189. En contra, PRADOS DE REYES entiende que slo deben computarse, los trabajadores con contrato indefinido (excluyendo los temporales). PRADOS DE REYES. Despidos colectivos, op. cit., p. 231; y MARTNEZ EMPERADOR. Despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, op. cit., p. 362. Y MORENO MANGLANO (analizando el contenido de la Directiva 75/129/CEE, 17 de
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debe realizarse al tiempo de iniciar las actuaciones conducentes a la adopcin de las medidas de reorganizacin productiva973. En cuanto a los trabajadores afectados, la ley trata de prevenir los intentos fraudulentos de dispersar las resoluciones en el tiempo mediante el art. 51.1.4 TRET974. Precepto que bascula fundamentalmente sobre cuatro parmetros. Concretamente, se incluyen, primero, todas aquellas extinciones contractuales motivadas por motivos no inherentes a la persona del trabajador y que sean por iniciativa del empresario (salvo aade - los contratos sometidos a trmino, ex art. 49.1.c TRET). Y, finalmente, se establece un parmetro cuantitativo y otro temporal. Elementos que no estn exentos de polmica. Como punto de partida, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino inherente, es una cualidad que se refiere a que por su naturaleza est de tal manera unido a algo, que no se puede separar de ello. Sin embargo, la precisin de este (encriptado) precepto requiere, como paso previo, un ejercicio de contextualizacin jurdica, a partir de la escasa informacin que ofrece el precepto. A nuestro juicio, y sin entrar por el momento en el sentido de la expresin a iniciativa del empresario, la referencia a la extincin del contrato por cumplimiento del trmino (esto es, al art. 49.1.c TRET), da a entender que el prrafo 4 art. 51.1 TRET se refiere a supuestos de ineficacia contractual sobrevenida. Aunque no se haga con la debida precisin, pues, no slo debera haber hecho referencia al trmino sino tambin a la condicin. Por otra parte, conforme a la exposicin que se ha mantenido hasta ahora, y teniendo en cuenta los trminos empleados por la legislacin laboral a lo largo de la historia y, en concreto, por la LCT31 y la LJM31 y por la doctrina, la expresin motivos inherentes a la persona del trabajador debe entenderse referido a todas aquellas extinciones contractuales que traigan causa en un comportamiento imputable al trabajador. Por consiguiente, a los efectos del prrafo 4 art. 51.1 TRET no deben entenderse comprendidas las resoluciones del contrato motivada por incumplimiento grave y culpable del trabajador.
febrero, vigente el ET80) aboga por la adopcin de una postura intermedia, computando los trabajadores fijos junto con una cifra promedio de los que estuvieran contratados bajo cualquier otra frmula. MOLERO MANGLANO. Los expedientes de regulacin de empleo y sus problemas bsicos (I a III), op. cit., p. 533. Por otra parte, como expone NORES TORRES que cita a MONTALVO CORREA los trabajadores puestos a disposicin no pasan a engrosar la lista de ocupados por la usuaria a efectos del cmputo de efectivos de la empresa. NORES TORRES, op. cit., p. 57. 973 NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 58. 974 Sin embargo, la doctrina ha entendido que el Legislador, con el fin de demostrar el talante liberalizador de la norma, ha sido cauteloso a la hora de definir el fraude. Afirmacin sustentada en base a tres argumentos. En primer lugar, porque reduce los supuestos fraudulentos a la extincin del contrato por causas objetivas y no a todas (slo cuando existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por algunas de las causas previstas en el artculo 51.1 de esta Ley y en nmero inferior al establecido en el mismo). En segundo lugar, porque existiendo nuevas causas, no se tratar de resoluciones acumulables. Y, en tercer lugar, porque no existe una presuncin de culpabilidad del empresario. SERRANO CARVAJAL. El despido de colectivos mayores: procedimiento y efectos, op. cit., p. 217.
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A sensu contrario, los motivos no inherentes, en principio, parece que se estn refiriendo a los supuestos de ineficacia sobrevenida inimputables del trabajador. Como se sabe, los supuestos de ineficacia contractual inimputables del trabajador son la excesiva onerosidad, la imposibilidad objetiva y resolucin por incumplimiento del empresario. A partir de aqu y teniendo en cuenta la expresin a iniciativa del empresario, es posible delimitar los contornos del prrafo 4 art. 51.1 TRET. La diccin a iniciativa del empresario resulta sin duda muy confusa, aunque, como se observar, contribuye activamente a depurar el sentido del precepto. De las diversas acepciones que recoge el Diccionario de la Real Academia Espaola respecto del trmino iniciativa975, a nuestro entender, debe entenderse en el sentido de que da principio a algo (y no meramente como acto de ejercerlo976). Por tanto, el trmino iniciativa debe entenderse en el sentido de decisin. Si queremos ser coherentes con las consecuencias derivadas de nuestros planteamientos, no cabe duda que la expresin motivos no inherentes, se refiere a cualquier supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida. Adems, en estos casos, es palmario que la decisin proviene del propio empresario. Por consiguiente, de la literalidad de la norma se desprende que se refiere a (todos) los supuestos resolutorios descritos en el art. 52 TRET977 que, como se analizar, todos pueden calificarse dogmticamente como un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida. En cuanto a la posibilidad de que tambin se computen las resoluciones por un hecho obstativo inimputable sobrevenido, debe descartarse porque, en puridad, la decisin no corresponde a ninguno de los contratantes, dado que si sobrevenidamente concurre un hecho imposibilitante, debe entenderse que el objeto del contrato ya no es exigible, y la cuestin de la iniciativa de la resolucin queda relegada a un segundo plano978. En lo relativo a los supuestos de resolucin contractual por incumplimiento empresarial debe hacerse una distincin, atendiendo al parmetro de la iniciativa. Si se trata
1. adj. Que da principio a algo; 2. f. Derecho de hacer una propuesta; 3. f. Acto de ejercerlo; 4. f. Accin de adelantarse a los dems en hablar u obrar; 5. f. Cualidad personal que inclina a esta accin; 6. f. Procedimiento establecido en algunas constituciones polticas, mediante el cual interviene directamente el pueblo en la propuesta y adopcin de medidas legislativas; como sucede en Suiza y en algunos Estados de Norteamrica. 976 Abogando por esta interpretacin literal del precepto, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 50. 977 A la misma conclusin llega SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 272. 978 No puede aceptarse, por tanto, que el trmino motivos no inherentes excluya aquellos supuestos en los que se ha valorado de algn modo comportamientos o circunstancias personales del trabajador en relacin con la prestacin laboral, esto es, ineptitud, falta de adaptacin o excesiva morbilidad. GARRIDO PREZ. El mbito material de aplicacin de los despidos colectivos autorizados, op. cit., p. 90, 91 y 110; y GOERLICH PESET. La extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 93.Para NAVARRO NIETO la referencia a extinciones por iniciativa empresarial no debe interpretarse en sentido tcnico-jurdico, esto es, referida a una resolucin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, puesto que de ser as estara fuera de lugar la mencin a la extincin de los contratos a trmino. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 106.
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de un despido disciplinario declarado improcedente (en conciliacin o judicialmente), debe entenderse computable, pues, se trata de un supuesto de ineficacia sobrevenida inimputable del trabajador a instancia del empresario. En cambio, si se trata de un supuesto de resolucin contractual ex art. 50.1 TRET, no es subsumible en el art. 51.1.4 TRET, porque aunque tambin se trate de un supuesto de ineficacia sobrevenida del contrato por motivos no inherentes al trabajador (motivada por el incumplimiento del empresario), la iniciativa (y la decisin) corresponde exclusivamente al trabajador979. Finalmente, cabe hacer mencin a dos supuestos. La resolucin del contrato por mutuo disenso y la extincin por cumplimiento del contrato (trmino y condicin). Respecto del mutuo disenso, a pesar de tratarse de un supuesto de ineficacia sobrevenida, difcilmente puede aceptarse que la decisin sea exclusiva del empresario. Tampoco debe desvirtuar esta afirmacin el hecho de que el empresario incentive el acuerdo, pues, precisamente se trata de un juego transaccional que el TRET slo limita si concurre un abuso de derecho manifiesto980. Lo que a nadie le escapa que sta es una de las vas de escape ms amenazantes para la eficiencia del sistema de intervencin previa. Problema cuya gravedad se incrementa desde el instante que, a pesar de que normalmente se acompaan de compensaciones econmicas superiores a las legalmente previstas, la ausencia de toda previsin de un plan de acompaamiento social o de convenios especiales, se traduce en la imputacin de la mayor parte de los costes derivados de la prdida del empleo a la sociedad y al propio trabajador. La condicin y el trmino son supuestos que describen el cumplimiento del contrato981. Por lo que podra entenderse que la norma incurre en una reiteracin innecesaria, dado que el trmino per se no podra calificarse como un supuesto de extincin por motivos no inherentes a la persona del trabajador, porque no es un supuesto de ineficacia sobrevenida. Aunque, dada la parquedad del precepto, se agradece la mencin, dado que al explicitarse este modo extintivo, permite ceir el mbito del precepto a los supuestos de ineficacia sobrevenida982.
979 Afirmacin que debe hacerse extensible a los supuestos resolutorios previstos en los arts. 40.1.4 y 41.3.2 TRET. 980 Arts. 49.1.a) y b) TRET. En trminos similares, GONZLEZ VELASCO y VIVES USANO. Jubilacin anticipada involuntaria y ERE. RTSS CEF n 287, 2007, p. 227. 981 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 54. 982 La doctrina, no obstante, parece defender otros criterios. Por ejemplo, para SENRA BIEDMA la expresin motivos no inherentes a la persona del trabajador debe entenderse como motivos no inherentes a la voluntad del trabajador. SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 270. Otros autores entienden que el art. 51.1.4 TRET se refiere a la extincin por mutuo disenso (a iniciativa del empresario), la extincin por cumplimiento de la condicin resolutoria (no basada en un motivo no inherente a la persona del trabajador y la denuncia proceda del empresario) y el supuesto del art. 52.c) TRET. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 410 y 411. Por otra parte, un sector de la doctrina, aparndose de la literalidad de la norma, y con una clara finalidad tuitiva, entiende tambin comprendidas las bajas voluntarias incentivadas y las prejubilaciones anticipadas y tambin incentivadas en forma de las aportaciones empresariales para la cobertura de la prestacin anticipada , porque aunque en estos supuestos se requiera el concurso de la voluntad del trabajador, la iniciativa empresarial es indudable, dado que el concurso no se producira de no ser por los incentivos que la empresa ofrece al trabajador. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 127 (en trminos similares, con respecto a las bajas incentivadas, VALDS DAL-R, op. cit., p. 410; y GARRIDO PREZ. El mbito material de aplicacin de los despidos colectivos autorizados, op. cit., p. 113). En trminos similares, NORES TORRES entiende
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Un aspecto importante a considerar, especialmente cuando el empleador sea una Administracin pblica, o bien, una entidad sin nimo de lucro, es que a la hora de computar el nmero de trabajadores afectados por la decisin empresarial, deber tenerse en cuenta las resoluciones producidas al amparo del art. 52.e) TRET. Circunstancia, en principio, lgica si se acepta la intercomunicacin entre dicho precepto y los arts. 51 y 52.c) TRET983. En cuanto a los parmetros cuantitativos y temporales anunciados, debe tenerse en cuenta que a los efectos del art. 51.1 TRET, slo se computan las extinciones por motivos no inherentes al trabajador a instancia del empresario que, en su conjunto, superen el nmero de cinco, siempre y cuando tengan lugar en el perodo de referencia de 90 das984.
que tales resoluciones contractuales deben tenerse en cuenta porque la norma no se refiere a las extinciones producidas por decisin del empresario, sino a iniciativa del empresario. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 50. GOERLICH PESET, adems, a partir de la misma secuencia lgica, estima con cautelas que quizs los supuestos de resolucin ex art. 50.1.c) TRET tambin deberan computar, dado que se advierte la iniciativa empresarial (p. 128). En trminos similares (sin cautelas), FERNNDEZ DOMNGUEZ. Reflexiones sobre el despido por causas empresariales, op. cit., p. 25. Vid. tambin en este sentido (obiter dicta), STSJ Comunidad Valenciana 3 de diciembre 2002 (AS 2003\2674). En contra del cmputo en los supuestos del art. 50 TRET, VALDS DAL-R, op. cit., p. 410. Para NAVARRO NIETO, el art. 51.1.4 TRET afecta a todas las extinciones que () conllevan la supresin del puesto de trabajo por iniciativa, es decir, en inters de la empresa. Claramente encajaran en este supuesto las extinciones de comn acuerdo o los despidos por razones inherentes a la conducta o la persona del trabajador declarados improcedentes. As como los supuestos del artculo 50 TRET y las extinciones como consecuencia del rechazo justificado o imposibilidad de adaptacin de medidas de movilidad geogrfica, funcional o a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 106 y 107. En trminos similares, respecto a los supuestos de los arts. 40, 41 y 50 TRET, GARRIDO PREZ, op. cit., p. 113. En trminos similares, aunque rechazando la posibilidad de computar los despidos disciplinarios calificados como improcedentes, NORES TORRES, en tanto que entiende que lo relevante es la iniciativa del empresario, tambin sostiene que deben tenerse en cuenta las extinciones derivadas los arts. 40.1.4 y 41.3.2 TRET. NORES TORRES, op. cit., p. 50 y 51. La jurisprudencia, ms all de las discusiones formales, se ha centrado en analizar la realidad material subyacente en cada caso tratando de evitar el fraude de ley. As para la STSJ Catalua 19 de junio 1995 (AS 3118) si bien un despido disciplinario declarado procedente no puede computarse por constituir un motivo de extincin desde luego inherente a la persona del trabajador, no cabe predicar lo propio de los improcedentes, resultando indiferente el momento procesal en que se declare la improcedencia, bien sea por sentencia o por reconocimiento de la misma en trmite conciliatorio. Solucin contraria dara pbulo a fciles maniobras fraudulentas, pues, el axioma - en principio, y como tal incontestable - de que el mutuo acuerdo debe excluirse del cmputo por no producirse slo a instancia del empresario, no puede hacerse extensivo a aquellas transacciones practicadas () en trmite de conciliacin con reconocimiento de la improcedencia del despido, que es tanto como reconocer lo ilegtimo de la decisin empresarial extintiva, dimanante tan slo de la voluntad de la empleadora; de la misma forma que tampoco debe considerarse computable la resolucin del contrato de trabajo a instancia del trabajador, pues, aunque formalmente se produce a iniciativa de ste, en realidad, trae su causa tambin de un incumplimiento empresarial. En trminos similares, la STSJ Catalua 16 de abril 1996 (AS 1436) entiende que un despido disciplinario resuelto por va de acuerdo en la conciliacin previa debe computar a efectos del art. 51 TRET. De todos modos, en este supuesto la suma no es suficiente para llegar a los umbrales exigidos en el citado artculo, dado que el Tribunal estima que las jubilaciones anticipadas acaecidas durante el perodo de referencia no deben computarse porque al avenirse el trabajador al acuerdo, no concurren los requisitos del art. 51.1.4 TRET. Y, la STSJ Navarra 30 de noviembre 1996 (AS 4347) ha estimado computable el despido disciplinario alegado por la empresa y admitido como improcedente en conciliacin previa porque por esta va eluda, por un solo trabajador, el ERE. 983 GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 716. 984 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 372; VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 411; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 39; MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 349; GARRIDO PREZ. El mbito material de aplicacin de los despidos colectivos autorizados, op. cit., p. 114; y SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 259. En contra de esta interpretacin, GOERLICH PESET entiende que dicho precepto se refiere a que cuando existan cinco despidos fundados en causas econmicas, podrn computarse para alcanzar el umbral mnimo del despido colectivo otras extinciones distintas a los despidos propiamente dichos pero imputables a
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ii.- El factor temporal.

En cuanto a la dimensin temporal, la doctrina ha apuntado que ms que un requisito autnomo, cumple una funcin instrumental o de seguridad en la delimitacin del elemento cuantitativo, pues, acota las secuencias inicial y final en el interior de las cuales resultan relevantes los umbrales mnimos985. Concretamente, la contabilizacin numrica descrita debe realizarse en un perodo de 90 das986. Aunque se trata de un parmetro que no est exento de discusin. El inicio del citado perodo debe contarse a partir de las primeras resoluciones en base al art. 51 TRET o en base al art. 52.c) TRET y, concretamente, desde que tales ceses se hicieron efectivos987. Por tanto, el empresario que habiendo planificado una determinada reestructuracin de plantilla, acudiendo al procedimiento del art. 52.c) TRET, en el mismo perodo de 90 das optara por proceder a ms ceses, superndose los umbrales del art. 51.1
iniciativa del empresario fundadas tambin en motivos no imputables al trabajador. GOERLICH PESET, op. cit., p. 125; y NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 48 y 49. Sin embargo, la doctrina judicial ha seguido la primera tesis expuesta vid., STSJ Pas Vasco 9 de julio 2002 (AS 2003\1764). En otros supuestos, los Tribunales han realizado una interpretacin bastante flexible de la literalidad de la ley, obviando la necesidad de que concurran 5 extinciones por motivos no inherentes del trabajador, porque al reconocerse la improcedencia del despido disciplinario en conciliacin, se desprende que el verdadero motivo de la resolucin era por excesiva onerosidad (SSTSJ Navarra 30 de diciembre 1996, AS 4525; y Comunidad Valenciana 3 de diciembre 2002, AS 2003\2674). 985 VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 412. 986 Debe entenderse referido a das naturales. Vid. al respecto, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 63. En cuanto al modo de efectuar el clculo, debe entenderse que cada despido individual basado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin permite al trabajador afectado mirar tanto hacia atrs como hacia delante para determinar si el perodo de noventa das se han producido extinciones suficientes para considerar que un despido colectivo se ha desintegrado en mltiples despidos individuales [la cursiva es nuestra]. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 129; MENDOZA. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. El despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley, op. cit., p. 203; MEDIAVILLA CRUZ y ARDILLA MARQUES. Despidos colectivos: concepto y cmputo del perodo de 90 das. En La nueva regulacin de las relaciones laborales (Coord. Martnez Abascal). Universidad Rovira i Virgili, 1995, p. 241 y 242; RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 66; y NORES TORRES, op. cit., p. 64 y 65. Aunque la doctrina no es pacfica al respecto, dado que existen autores que sostienen que el cmputo de 90 das slo puede realizarse hacia el pasado. De tal modo que slo las resoluciones que sobrepasen los umbrales mnimos legales deben calificarse como colectivos. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 413; y MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 348. Criterio ste ltimo seguido por la STSJ Madrid 26 de diciembre 2000 (AS 2001\728). Un aspecto importante a tener en cuenta es que el plazo de caducidad de 20 das dificulta que un trabajador pueda reclamar la nulidad de su resolucin contractual por entender que no tena carcter individual sino colectivo. La doctrina ha tratado de sortear esta cuestin acudiendo a una solucin similar a la prevista en el art. 103.2 TRLPL y la doctrina relativa a la prescripcin de las faltas laborales de naturaleza continuada, esto es interpretando que el plazo de caducidad slo puede empezar a contar a partir del momento que la resolucin individual tiene relevancia colectiva. Tambin se ha propuesto recurrir al art. 80.1.c) TRLPL (para el caso de que la resolucin individual aun no estuviera resuelta judicialmente); o bien, habilitando al trabajador la posibilidad de emplear nuevas acciones judiciales (acudiendo previamente al recurso de revisin lo cual resulta ciertamente forzado); o bien, entendiendo que no concurren los efectos para entender que la cosa juzgada despliega sus efectos, por cuanto que no se produce identidad entre el petitum ni la causa petendi. NORES TORRES, op. cit., p. 66 a 70. 987 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 191.
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TRET, las nuevas resoluciones planificadas debern articularse a travs de los trmites previstos para los ceses colectivos988. A pesar de lo apuntado, el prrafo 5 del art. 51.1 TRET, con el fin de evitar lo que se ha denominado goteo artificial de despidos objetivos989, posibilita que la legitimidad de la decisin empresarial se valore por un perodo superior a 90 das. Como se sabe, el empresario tiene vedada la posibilidad de acudir a la resolucin contractual ex art. 52.c) TRET, si en perodos sucesivos de 90 das supera los umbrales numricos de dicho artculo; debiendo canalizar su pretensin a travs del procedimiento del art. 51 TRET, so pena de declararse la nulidad de las nuevas resoluciones990. Norma que, sin duda, relativiza sustancialmente la eficacia de la sancin y rebaja notablemente su intensidad coactiva o disuasiva. En compensacin a esta devaluacin, se interpreta que, pese a que dicho precepto establece una presuncin del carcter fraudulento de la decisin empresarial, no es necesario probar que ha existido una especfica voluntad empresarial de eludir la regulacin de empleo991. En tales circunstancias, slo puede rebatirse dicha presuncin si el empresario probara que concurren otras causas que las alegadas en el perodo de referencia anterior, esto es, un nuevo riesgo acaecido sobrevenidamente con posterioridad992.
988 PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 33. Incluso si el ltimo que desborda tal barrera es un despido individual. [La cursiva es nuestra] DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 191. 989 [La cursiva es nuestra] DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 192. 990 Las resoluciones anteriores no pueden calificarse como nulas, ex art. 122.1.d) TRLPL. Compartiendo este criterio en la doctrina, GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 133; MONTALVO CORREA. Delimitacin jurdica del supuesto de despido colectivo, op. cit., p. 349; CASAS BAAMONDE. La calificacin jurdica del despido. Despidos improcedentes y nulos, op. cit., p. 81 y 82; MARTNEZ EMPERADOR. Despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, op. cit., p. 363; y El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin: criterios jurisprudenciales, op. cit., p. 222; MENDOZA. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. El despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley, op. cit., p. 202 y 203; y DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 193. En contra de este planteamiento fruto de una interpretacin literal de la norma, por combatir parcialmente el fraude, RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 67, 68 y 84; y NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 120 y 121. Abogando por esta solucin por entenderla ms depurada tcnicamente, pero reconociendo las dificultades en el plano de la seguridad jurdica y de la prescripcin de acciones, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 438 y 439. 991 GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 131; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 192; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 71. En contra, NORES TORRES sostiene que la expresin con el objeto de eludir avala que se exija la presencia de una intencin defraudadora, de tal modo que si el empresario demostrara que su conducta no responde a una voluntad defraudadora debe entenderse que la presuncin decae. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 72 a 74. 992 Presuncin que slo se activa si concurren los requisitos legalmente establecidos. Luego, si la extincin acaeciera por motivos distintos a los del prrafo c) del art. 52 TRET, la presuncin no puede operar automticamente, por lo que debera tratar de probarse que responden verdaderamente a causas de empresa. Debindose entender, por tanto, a las circunstancias concurrentes y no tanto al sentido literal de las genricas causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. PRADOS DE REYES. La terminacin del contrato de trabajo por circunstancias objetivas que afectan a la empresa, op. cit., p. 40 y 41. En trminos similares, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., nota 133, p. 70. Parece defender este planteamiento tambin, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y
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La expresin perodos sucesivos, en primer lugar, implica que para que pueda apreciarse el comportamiento fraudulento del empresario, debe existir una sucesin (idea de sucesividad) entre los perodos de 90 das sin solucin de continuidad993. De tal modo que transcurrido un perodo de referencia de 90 das sin acudir al art. 52.c) TRET, desde la ltima resolucin contractual por causa de empresa, el contador vuelve a ponerse a cero994. Erigindose en un fcil elemento para eludir el cauce previsto en el art. 51 TRET. En segundo lugar, pese a que el empleo del plural (perodos sucesivos) no proyecta una idea de acotamiento, la doctrina judicial estima que deben tenerse en cuenta 180 das (2 perodos)995. A nuestro entender, en cambio, no deben limitarse los perodos susceptibles de valoracin, siempre que sean sucesivos, esto es -empleando los trminos de GUANTER996 - que entre uno y otro no medie ningn perodo en blanco997. Finalmente, sentado todo lo anterior, por debajo de estos umbrales numricos y temporales, no es preciso acudir el rgimen previsto en el art. 51 TRET, sino que el empresario puede acudir al rgimen previsto en los arts. 52.c) y 53 TRET.
DEL
REY
b.2.- Canalizacin procedimental de la resolucin colectiva por excesiva onerosidad, ex art. 51 TRET.
La descripcin de los parmetros descritos tiene la virtualidad de indicar el cauce procedimental a seguir. En lo que a las extinciones subsumibles en el supuesto descrito por el
52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 193. Segn RAMREZ MARTNEZ, si en un perodo de 90 das el empresario mediante el art. 52.c) TRET procede a la resolucin contractual alegando causas distintas, pero superando en su conjunto los umbrales descritos en el art. 51.1 TRET, debe calificarse todas las resoluciones como nulas porque no se ha solicitado la preceptiva autorizacin administrativa. RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 69. 993 SSTSJ Catalua 30 de octubre 1996 (AS 4816). En la doctrina, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 192. Siguiendo la exposicin de NORES TORRES, el sentido de la expresin periodos sucesivos no slo puede interpretarse como perodos sucesivos entre s, sino que tambin cabra entender que se refiere a perodos que suceden a uno previo; esto es, a situaciones en las que el empresario procede a resolver contratos por debajo de los niveles determinantes de lo colectivo en perodos sucesivos de noventa das, pero identificndose la existencia de un perodo previo en el que ya se habra producido una decisin de carcter colectivo. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 71 y 72. 994 STSJ Galicia 24 de enero 1997 (AS 166). En la doctrina, MENDOZA. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. El despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley, op. cit., p. 202 y 203; y NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 73. Sin embargo, la doctrina no es pacfica al respecto. Una breve exposicin de esta disparidad de criterios en, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., nota 132, p. 70. 995 SSTSJ Madrid 31 de octubre; y 26 de diciembre 2000 (JUR 28246 y AS 2001\728). 996 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 192. 997 Al respecto, la doctrina no mantiene un criterio uniforme. GOERLICH PESET estima, en cambio, que los perodos sucesivos pueden ser dos o ms, siempre que sean consecutivos. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 132. SENRA BIEDMA entiende que la utilizacin del plural (perodos) lleva a entender que es suficiente que se diera en dos, siempre y cuando sean sucesivos. SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 271 y 272.
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art. 51 TRET se refiere, ante la existencia de un desequilibrio contractual, el procedimiento resolutorio prototpico se inicia por el empresario que tenga la intencin de efectuar una reestructuracin de personal, mediante la solicitud a la Autoridad Laboral y la apertura simultnea de un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores (art. 51.2.1 TRET)998. El procedimiento de regulacin de empleo puede diseccionarse en cuatro fases999: la fase de iniciacin (i.-), que integra la apertura del perodo de consultas con los representantes, la presentacin ante la Autoridad Laboral y, en su caso, la fase de subsanacin; la fase de negociacin (ii.-), relativo al perodo de consultas propiamente dicho; la fase de instruccin (iii.-), que se concreta, en una serie de actuaciones de la Autoridad Laboral con el fin de determinar, conocer y comprobar los datos que basarn su resolucin; y, finalmente, la fase de decisin (iv.-), que se plasma en la emisin de la resolucin administrativa. Estos elementos procedimentales vienen a evidenciar una falta de confianza en la capacidad de los implicados en resolver el conflicto satisfactoriamente. La intensidad con la que la Autoridad Laboral se inmiscuye en todo el proceso evidencia esta sospecha. En su conjunto, las diversas fases en que se disecciona el proceso tratan de resolver un problema fundamental: la desigualdad en la negociacin provocada por la asimetra de informacin.
i.- Fase de Iniciacin. i.1.- Iniciativa extintiva.

El empresario ostenta la iniciativa para solicitar la autorizacin administrativa (arts. 51.2 TRET y 5 RPRE96). Momento a partir del cual se activa simultneamente todo el procedimiento de regulacin de empleo1000.
Proceso en el que, como se analizar, el empresario, adems, debe cumplir con una obligacin de informacin y documentacin no slo con la administracin, sino tambin con los representantes de los trabajadores. Concretamente, la comunicacin a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores debe ir acompaada de toda la documentacin necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificacin de las medidas a adoptar, en los trminos que reglamentariamente se establezcan (art. 51.2.2 TRET); adems, si la empresa tiene ms de 50 trabajadores, el empresario debe aportar un plan social, en el que se contemplen las medidas para atenuar las consecuencias de las resoluciones sobre los trabajadores afectados y para posibilitar la viabilidad del proyecto empresarial (art. 51.4.2 TRET). 999 En este sentido, pese a que su anlisis se centra en la institucin suspensiva por causas de empresa, se sigue la diseccin procedimental que propone SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 251 y ss (vid. al respecto, especialmente, nota 94, p. 252). Un planteamiento similar en, DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 531 a 546. 1000 Recibida la solicitud, la Autoridad Laboral debe comunicar a la Entidad Gestora de la prestacin por desempleo y proceder a la solicitud de informes con vistas a la resolucin del expediente sin carcter vinculante. Al margen de solicitar los informes facultativos que estime conveniente (art. 9.2.2 RPRE96), la Autoridad Laboral debe solicitar (en un plazo de 10 das desde la recepcin de la solicitud; o de 5 das en empresas de menos de 50 trabajadores art. 9.1 RPRE96) un informe a la Inspeccin de Trabajo en los casos en los que la iniciativa haya correspondido al empresario (si lo hubieran instado los representantes de los trabajadores no se entiende preceptivo sino facultativo). El momento de su solicitud es discutido por la doctrina, especialmente en los supuestos en los que se reclame al
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No obstante, desde 1972, como se sabe, el empresario no es el nico legitimado para iniciar el procedimiento de regulacin de empleo1001. Los representantes de los trabajadores tambin estn legitimados para incoar el expediente (art. 51.9 TRET)1002. Posibilidad que, como recoge crticamente GOERLICH PESET, ha sido calificada como una suerte de expropiacin o, al menos, de injerencia de los trabajadores en el funcionamiento de la empresa y, en cuanto tal, podra ser relevante para la integridad del derecho a la libre empresa1003. Frente a este argumento, el propio GOERLICH PESET afirma que, en realidad, poco tiene que ver con la libertad de empresa, y s con la posibilidad previsin de un mecanismo jurdico dirigido a tutelar sus intereses contractuales legtimos de los trabajadores1004. Afirmacin que, a nuestro entender, es parcial porque omite una dimensin sumamente importante. Recogiendo el parecer de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, el reconocimiento de esta legitimidad, adems, lo que hace es poner de relieve que la tutela del inters objetivo de la empresa ni tiene que pertenecer en exclusiva al empleador, ni tal inters tiene que corresponderse inevitablemente con el del empleador; todo ello parece irrefutable si de verdad se quiere mantener una ptica sustancial de la manoseada corresponsabilizacin de los
empresario la subsanacin de los defectos de la solicitud; solucin que debe depender de la entidad del defecto detectado (vid. al respecto, FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 176 y 177). El informe, que debe ser evacuado en un plazo de diez das y, en todo caso, estar en poder de la Autoridad Laboral antes de la finalizacin del perodo de consultas (lo que impide que pueda tener conocimiento de datos relevantes aparecidos durante dicha fase), puede tener una gran flexibilidad en cuanto a su contenido (art. 9.2 RPRE96): puede versar tanto sobre las causas motivadoras del proyecto de resolucin, como de cuantas cuestiones se estimen necesarias para resolver el expediente. La funcin del Informe de la Inspeccin es sumamente trascendente por cuanto trata de limitar la discrecionalidad de la Autoridad Laboral, pues, aunque no tiene carcter vinculante, para poderse apartar del contenido del mismo debe motivarlo. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 214. En las empresas de pequeas dimensiones, se plantean dudas acerca de la posibilidad de que la Inspeccin de Trabajo elabore el preceptivo informe en condiciones con la documentacin presentada por la empresa, pues, resulta imprescindible que conozca la situacin de las partes implicadas especialmente de los representantes de los trabajadores. GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 284 y 285. En contra de esta opinin, NAVARRO NIETO, op. cit., p. 216. 1001 Un estudio sobre la evolucin histrica de esta legitimacin reconocida a los trabajadores en, GOERLICH PESET. La iniciacin del procedimiento de regulacin de empleo por los representantes de los trabajadores: nuevos y viejos problemas, op. cit., p. 8 y ss.; y PALOMEQUE LPEZ. Legitimacin activa para la incoacin de expedientes de crisis, op. cit., p. 67 y ss. 1002 La referencia a la representacin de los trabajadores se entiende a los representantes unitarios o sindicales. En el caso de no existir representacin colectiva en el centro o centros de trabajo, los trabajadores pueden intervenir en la tramitacin del procedimiento, debiendo, si su nmero es igual o superior a diez, designar hasta un mximo de cinco representantes (art. 4 RPRE96). Se trata de una medida de naturaleza excepcional, pues, se supedita a que racionalmente se presuma que la no incoacin del expediente por el empresario pueda ocasionarles perjuicios de imposible o difcil reparacin - arts. 51.9 TRET y 7 RPRE96 (para FERNNDEZ DOMNGUEZ se trata de una facultad subsidiaria. FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 96 y 97; en contra, por todos, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 417). Concretamente, los trabajadores deben aportar una memoria explicativa de las razones por las que se inicia el procedimiento, las pruebas que estimen oportunas para acreditar los posibles perjuicios y, en su caso, la comunicacin enviada al empresario y su respuesta. En estos supuestos no es obligatoria la apertura de un perodo de consultas. Extensamente, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 121 y 122. 1003 GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 257. 1004 GOERLICH PESET. Libertad de empresa y extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 257.
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trabajadores en la marcha y viabilidad de la empresa como sede en la que tambin se realizan los intereses de los propios trabajadores1005. Paralelamente, el reconocimiento de esta facultad a los representantes de los trabajadores pone de manifiesto otra realidad sumamente trascendente. Como ya se ha analizado, pone en entredicho que la naturaleza jurdica de la facultad extintiva empresarial sea una derivacin de la libertad de empresa; especialmente, si se acepta que la autorizacin administrativa opera como un remocin de un obstculo al ejercicio de un derecho propio del sujeto autorizado (que, en este caso, correspondera a los trabajadores)1006.
i.2.- Deber de informacin.

La iniciativa empresarial est revestida de un haz de obligaciones que pueden reconducirse al cumplimiento de un deber de informacin, cuya principal manifestacin es la obligacin de aportar una serie de documentacin1007; configurndose, en definitiva, un paralelismo con la negociacin de convenios colectivos1008. Como premisa de partida, el empresario debe aportar toda la documentacin necesaria (51.2.2 TRET), para posibilitar la negociacin sobre la medida empresarial propuesta, por un lado, y sobre la planificacin de medidas paliativas para los trabajadores afectados y de medidas preventivas para los que permanecen en la empresa, por otro.
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 225. 1006 MONTOYA MELGAR. Aspectos de la poltica de empleo (la nueva regulacin de los Expedientes de crisis). CDT n 0, 1974, p. 154. Con el aadido de que ante la autorizacin administrativa se extingan los contratos, esto es, sin que el empresario tenga la opcin de readmitir o indemnizar. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 428; y GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 282. Como afirma GARCA FERNNDEZ no se trata de una cesacin autorizada seguida de extincin sino de un verdadero fallo resolutorio. GARCA FERNNDEZ. La terminacin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, op. cit., p. 133. Otros autores hablan de la existencia de una dimisin por justa causa de carcter extraordinario. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER y FERNNDEZ LPEZ. La voluntad del trabajador en la extincin del contrato de trabajo, op. cit, p. 126. Lo que por otra parte, significara que se estara reconociendo una facultad resolutoria por causas de empresa a los trabajadores, poniendo en entredicho, de nuevo, que el fundamento dogmtico de la resolucin por causas de empresa se halle en la libertad de empresa. 1007 Debe tenerse en cuenta que el deber empresarial de informacin en la fase inicial del procedimiento se traduce esencialmente, aunque no exclusivamente, en una obligacin de documentacin predeterminada normativamente. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 262. En caso de incumplimiento de los requisitos que a continuacin se exponen, la Administracin debe realizar el requerimiento correspondiente al interesado, para que en un plazo de 10 das subsane los defectos, de tal forma que la activacin del expediente queda suspendida hasta que definitivamente se subsanen los defectos detectados. En caso de no subsanarse se entender que el empresario ha desistido de su pretensin (arts. 51.3.1 TRET y 6.2 RPRE96). Incluso, (vinculndolo con el art. 51.14 TRET) en el supuesto de que el empresario alegue no poder aportar la documentacin porque no le ha sido suministrada o porque no ha sido suficientemente informado. FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 175. 1008 GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 235 y 236.
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La especificacin legal del contenido mnimo de la informacin muestra, fundamentalmente, la voluntad legal de encauzar el proceso de negociacin posterior1009, tratando de ofrecer las herramientas imprescindibles para garantizar una cierta paridad informativa y, por lo tanto, un proceso negociador en igualdad de condiciones1010. Esto es, para que las partes tengan pleno conocimiento del riesgo implcito en sus decisiones. Mecanismo que se complementa con la posibilidad de supervisin de dicha informacin por parte de la Autoridad Laboral y la posibilidad de que obtenga ms informacin por otros cauces art. 9.2.2 RPRE96. En tanto que la Autoridad Laboral debe limitarse a aceptar lo acordado en el perodo de consultas, salvo que se presuma o certifique la existencia de irregularidades, la remisin por parte del empresario de cierta documentacin e informacin no slo cumple la funcin de solventar una potencial situacin de falta de acuerdo o existencia de irregularidades, sino que, sobre todo, trata de ofrecer garantas al proceso negociador y, concretamente, a conformar un cauce de informacin fluido entre las partes negociadoras1011. Junto a la Autoridad Laboral, los sujetos destinatarios de la informacin son la representacin unitaria y la representacin sindical (ex arts. 64.1.4.a TRET; y 10.3.1 y 3 LOLS)1012. Especificacin calificada por la doctrina como una mejora con respecto a la
1009 Diferencindolo claramente del tratamiento jurdico del resto perodos de consulta (previstos en los arts. 40 y 41 e incluso de la propia negociacin colectiva estatutaria ex Ttulo III TRET). Lo que ha llevado a un sector de la doctrina a afirmar que el derecho de informacin ad negotiationem se [erigen] como una institucin unitaria y autnoma, fundamentada teleolgicamente no en el deber de buena fe, sino en las funciones representativas atribuidas a los representantes de los trabajadores y, en concreto, en el mismo derecho a la negociacin colectiva. SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 126. 1010 Para NAVARRO NIETO el perodo de consultas cubre el doble objetivo de acreditar el desequilibrio contractual y de justificar las medidas propuestas. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 165. 1011 Desde la perspectiva econmica, en definitiva, lo que se est pretendiendo con este sistema es, lo que en trminos econmicos se calificara como medidas para superar una situacin de informacin asimtrica (vid. al respecto infra Segunda Parte de este trabajo). Es decir, la norma se ocupa de garantizar que en el espacio de (relativa) libre negociacin en que consiste el perodo de consultas operen las mayores garantas (una situacin de paridad informativa). Vid. tambin, desde la perspectiva jurdica, AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 138 y 139. En este sentido, el papel de la administracin es fundamental, dado que, si bien adopta un papel pasivo, dejando que las partes negocien libremente y aceptando el resultado del acuerdo, tiene la posibilidad, primero, de actuar si observa que el acuerdo obtenido tras la consulta se ha obtenido mediante fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho, o bien, si dicho acuerdo tiene por objeto la obtencin indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por la inexistencia de la causa motivadora de la situacin legal de desempleo (art. 51.5.2 TRET y 11.1 RPRE96); y, segundo, la Autoridad Laboral, si no se alcanzara un acuerdo, debe pronunciarse respecto a la estimacin o no de la medida propuesta. No obstante, en cuanto a la informacin suministrada por el empresario y el papel de supervisin que debe jugar la Autoridad Laboral, si bien puede requerir al empresario para que subsane cuantas circunstancias relativas a la documentacin requerida estime conveniente (art. 6.2 RPRE96), hubiera sido preferible que normativamente se hubiera previsto que su intervencin fuera ms activa durante el perodo de consultas. Por lo tanto, que su papel no se limitara a identificar anticipadamente posibles errores, sino que tambin abarcara la tutela de todo el proceso informativo, precisamente para garantizar que durante las negociaciones se alcanza una simetria informativa. 1012 Apuntar, no obstante, que pese a que la LOLS reconoca el derecho de informacin a la representacin sindical, se les negaba la posibilidad de participar en la adopcin de los acuerdos en el seno del perodo de consultas. Un anlisis de la postura restrictiva existente con anterioridad a la reforma de 1994 en, GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 232 a 235. Por otra parte, en el supuesto de estar ante rganos colegiados, la doctrina entiende que no es necesario dirigirse a todos y cada uno de sus miembros, sino que ser suficiente con hacerlo al rgano en su conjunto o a su presidente. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 152.
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normativa anterior, pues, no quedaba clara la equiparacin de informaciones que el empresario deba suministrar a los representantes y a la Administracin1013. Por otra parte, es importante tener en cuenta que corresponde al empresario especificar el momento y el lugar donde deben celebrarse las consultas1014. Centrndonos, sintticamente, en la concreta informacin que debe suministrar el empresario (arts. 51.2.2 TRET y 6 RPRE96)1015, en primer lugar, debe aportar una Memoria explicativa de las causas o motivos de la resolucin1016. Documento de vital importancia, si se
NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 164 y 165. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 153. 1015 LUQUE PARRA ha propuesto un criterio de sistematizacin del deber de informacin por parte del empresario. Concretamente, entiende que los datos que debe suministrar el empresario pueden ser estructurados dependiendo de si se refieren a las causas legitimadoras de la medida empresarial (contenido objetivo) o, por el contrario, a los trabajadores afectados por las mismas (causas subjetivas). LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 423 y ss. Por otra parte, la doctrina parece entender que, en tanto que la delimitacin normativa del contenido de la obligacin de documentacin no tiene carcter taxativo, dicha obligacin no se agota con el cumplimiento de lo que especficamente se exige en el art. 6.1 RPRE96, sino que el empresario queda obligado a suministrar, verbalmente o por escrito, toda la informacin necesaria para que los receptores de la misma puedan desarrollar las funciones que les son propias. Hasta el punto de que el deber empresarial de informacin en la fase inicial del procedimiento de regulacin de empleo es, por tanto, ms amplio que la obligacin de documentacin prevista a nivel legal o reglamentario que constituye slo su ncleo esencial. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 264 y 265; y GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 221. 1016 El empresario puede aportar toda la documentacin que estime conveniente (art. 51.2.2 TRET), primero, para acreditar el desequilibrio padecido (acreditar las causas motivadoras), y para desvincular su decisin de todo conato de subjetivismo (la justificacin de las medidas). Respecto a la acreditacin del desequilibrio padecido, pese a que el RPRE96 distingue un contenido mnimo en funcin del motivo resolutorio (art. 6.1.a RPRE96), puede afirmarse que prevalece lo que podra entenderse como un principio de libertad de prueba (SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 273). Esto es, pese a que la enumeracin prevista en la reglamentacin precedente son los ms aptos para mostrar exhaustivamente el desequilibrio de la empresa, a diferencia de antao, el empresario no est obligado a aportar todos los documentos que se enumeraban con anterioridad. Si se proyecta una resolucin por disminucin de la rentabilidad, el empresario debe aportar la documentacin debidamente auditada acreditativa del estado y evolucin de la situacin econmica, financiera y patrimonial en los ltimos tres aos (en relacin al conflicto derivado de la obligacin reglamentariamente prevista de auditar dicha informacin y la reserva de ley que parece deducirse de la normativa mercantil, vid. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 424 a 426; segn NAVARRO NIETO, la auditora debe ser externa a la empresa, debiendo existir un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre la empresa auditora. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 175 y 176. Una crtica a la obligacin de auditar para todas las empresas, sin posibilidad de discriminar segn las circunstancias, aunque circunscrita a la institucin suspensiva, pero entendemos extendible de algn modo a la resolucin contractual, en, SOL MONELLS, op. cit., p. 277 a 281). En cambio, si la resolucin bascula sobre una disminucin de la eficiencia, debe acompaarse a la solicitud los planes, proyectos e informes tcnicos justificativos de la causa o causas alegadas como motivadoras del desequilibrio contractual, medidas a adoptar y sus expectativas de repercusin en cuanto a la viabilidad futura de la empresa. En cuanto, a la prueba de la objetividad de la decisin empresarial, lo cierto es que, tal y como ha apuntado la doctrina, el desarrollo reglamentario del art. 51.2.2 TRET, esto es, el art. 6.1.a) RPRE96, no resulta ciertamente congruente (vid. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 233). En efecto, cuando se refiere a la resolucin por disminucin de la eficiencia, se exige la acreditacin de la repercusin que la medida propuesta va a tener en la salvaguarda de la viabilidad del proyecto empresarial; en cambio, cuando se refiere a la disminucin de la rentabilidad, omite que deba acreditarse que la medida propuesta contribuya a superar la situacin negativa de la empresa. Desajuste que, en opinin de la doctrina citada, debe solventarse mediante una interpretacin sistemtica ad extra del precepto reglamentario con el propio art. 51.1 TRET. En relacin a esta cuestin, tal y como se ha expuesto con anterioridad, debe tenerse en cuenta que la valoracin de la adecuacin de la medida empresarial se fundamenta sobre factores que no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, sino que estn sujetos a un juicio de razonabilidad (vid. al respecto, la STS 14 de junio 1996, RJ 5162; y, en la doctrina, RIVERO LAMAS y DE VAL TENA. Los despidos por causas econmicas: aspectos procedimentales y procesales. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez), Aranzadi 1997, p. 235 y 236). En este sentido, pese a que se est convirtiendo en el cauce habitual en el que se plasman estos extremos, debe tenerse en cuenta que, no es obligatorio que la empresa presente en los expedientes
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tiene en cuenta que constituye la base documental sobre la que la Autoridad Laboral evaluar la idoneidad del proyecto resolutorio presentado1017. En segundo lugar, debe aportarse la informacin necesaria para determinar la ratio afectados/efectivos, as como los criterios de seleccin de trabajadores y perodo durante el cual est previsto realizar las extinciones contractuales (art. 6.1.b RPRE96)1018. En tercer lugar, escrito de solicitud del informe a que se refiere el art. 64.1.4 a) y b) TRET1019. En cuarto lugar, una copia de la comunicacin de la apertura del perodo de consultas con los representantes (art. 51.2.3 TRET)1020. Y, en quinto lugar, un Plan de acompaamiento social (o plan social) dirigido a analizar las medidas destinadas a paliar los efectos de las resoluciones proyectadas, as como las dirigidas a garantizar la viabilidad del proyecto empresarial (arts. 51.4 prrafo 1 y 2 TRET y 6.1.c RPRE96). En definitiva, el objetivo del plan social es responsabilizar socialmente no slo econmicamente al empresario para que ste soporte parte del dao social que provoca su proyecto resolutorio1021 y que, adems, trate de anticiparse previendo otros potenciales. La importancia del citado plan en la configuracin de la estabilidad en el empleo es indudable. Represe (sin perjuicio de lo que se expondr en la Segunda Parte de este estudio), que esta exigencia denota una cierta distribucin de los costes derivados de la prdida del empleo (que no son socializados, sino que los asume el empresario). Lo que quiere decir que esta medida, en el fondo, se traduce en un encarecimiento de la puesta en marcha de determinadas actividades productivas, o bien, de las decisiones empresariales que deciden incrementar la plantilla. Lo que puede tener efectos desincentivadores (redundando negativamente en la creacin de empleo y por tanto, en ms situaciones de riesgo). Y, la bsqueda de mecanismos de fraccionamientos de estos costes pasa a convertirse en un aspecto
de regulacin de empleo, el denominado un plan de viabilidad (vid. al respecto, supra; y, concretamente, la STS 30 de septiembre 2002, rec. n 3828/2001, BDCGPJ; en la doctrina, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p.). 1017 Lo que, como se ha expuesto, significa que el empresario debe asegurarse de que queda debidamente acreditada la conexin de razonabilidad. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 233; y FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 172. 1018 Regulacin (que pese adecuarse a las previsiones comunitarias) ha sido criticada por la doctrina, por cuanto que no se establece la obligacin de informar respecto de ciertos datos (exigidos, por el contrario, en la normativa precedente), tales como, nombre y apellidos, fecha de nacimiento o fecha de ingreso en la empresa. Extremo que podra interpretarse como un intento del Legislador de objetivizar la decisin empresarial, aunque lo cierto es que paralelamente con esta opcin legislativa se dificulta la posibilidad de evaluar la legitimidad de la decisin empresarial. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 429 y 430. De cara a determinar la entidad del proyecto resolutorio del empresario, es importante tener en cuenta que el empresario en virtud del art. 64.1.1 y 2 TRET est obligado a dar informacin sobre la evolucin probable del empleo en la empresa, las previsiones del empresario sobre la celebracin de nuevos contratos y sus caractersticas as como la notificacin de las prrrogas y de las denuncias correspondientes. 1019 Una crtica a la exigencia de dicho informe en, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 172 y 173. 1020 Por otra parte, si la resolucin afectara a ms del 50% de la plantilla el empresario est obligado a dar cuenta a la autoridad competente y a los representantes de los trabajadores de la venta de los bienes de la empresa que no constituyan el trfico normal de la misma (art. 51.3.4 TRET). 1021 SERRANO GARCA. La indemnizacin por despido colectivo: Derecho necesario o dispositivo? RL 1998 - I, p. 550.
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esencial que debe tratar de resolver la norma jurdica. Veamos, a continuacin, cmo est articulada esta medida en la legislacin vigente. Pese a que la elaboracin del citado plan slo se exige en las empresas de ms de 50 trabajadores1022, no significa que el empresario no est obligado a informar sobre todas estas cuestiones, pues, forman parte del contenido mnimo del perodo de consultas (art. 51.4 TRET). En cuanto a la determinacin del contenido mnimo de las medidas a adoptar, la doctrina ha reclamado una mayor especificidad normativa, al menos, con carcter ejemplificativo1023. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, ante el silencio de la norma, algunas Comunidades Autnomas han procedido a fijar el contenido mnimo del citado plan (en el linde de la legalidad). Por ejemplo, en una Nota Informativa del Departament de Treball de la Generalitat de Catalua1024, se establece que si bien el Plan Social no responde a una lista cerrada de medidas, pueden distinguirse dos grandes tipos de medidas: a) Medidas destinadas a evitar o reducir las resoluciones (medidas como la recolocacin interna dentro de la propia empresa o en otra empresa del grupo, medidas de tipo organizativo, consistentes en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, redistribucin del tiempo de trabajo, limitacin de las horas extraordinarias u otras; b) Agotadas las medidas del apartado anterior, medidas destinadas a paliar los efectos negativos de las extinciones colectivas respecto de los trabajadores que finalmente hayan quedado afectados (medidas de readaptacin profesional que faciliten la ocupabilidad, como la recolocacin externa en otras empresas, ayudas para la autoocupacin, ayudas para la formacin; o en el caso de trabajadores con especiales dificultades de insercin en el mercado de trabajo, medidas orientadas a mejorar la compensacin econmica, como pueden ser las prejubilaciones) [la cursiva es nuestra]. Finalmente, la Nota Informativa apunta que la resolucin de la Autoridad Laboral valorar el Plan Social como uno de los elementos esenciales a considerar en el juicio de razonabilidad sobre la suficiencia de la causa extintiva y de su proporcionalidad, en relacin con la posibilidad de otras medidas posibles y menos traumticas. En definitiva, la propia Nota insina, al inicio del apartado b), que para poder acudir a las resoluciones previamente deben adoptarse las medidas paliativas (el empleo del trmino agotadas denota una cierta imperatividad).
Una crtica a la utilizacin de este criterio diferenciador en, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 240 y 241. Admitiendo, en cambio, su idoneidad, AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 142. 1023 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 242; y GOERLICH PESET. El despido colectivo. En La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. El despido (Dir. Borrajo Dacruz). EDERSA 1994, p. 146. 1024 http://www.gencat.net/treballiindustria/doc/doc_30271726_1.pdf
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Y, en el formulario de solicitud de la Generalitat de Catalua1025 se establece que las medidas dirigidas a mitigar los efectos tienen una naturaleza subsidiaria respecto de las dirigidas a prevenir directamente las resoluciones1026. Sin embargo, a nuestro entender, la norma no exige que en el Plan de acompaamiento social se incluyan medidas alternativas a las resoluciones1027. Afirmacin que pasamos a desarrollar con mayor detalle. En primer lugar, si se admitiera, se estara contraviniendo el sentido de la ley y la interpretacin que de la misma ha realizado el TS, dado que al obligar al empresario a reforzar una unidad equilibrada con el excedente de mano de obra, lejos de solventar el problema, simplemente lo desplazara1028. En segundo lugar, a partir de la literalidad de la norma, el prrafo 2 del art. 51.4 TRET al utilizar la expresin medidas anteriormente sealadas, slo se est refiriendo a las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. O, en otros trminos, el trmino medidas del prrafo 2, no puede extenderse a la expresin causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos (prrafo 1 del art. 51.4 TRET). Con el fin de profundizar en la justificacin de esta afirmacin, y como paso previo, la cuestin debe focalizarse en la determinacin del sentido de la segunda parte del prrafo primero del art. 51.4 TRET (relativa, concretamente, al contenido de la obligacin de negociar). De la literalidad de la norma se desprende que el prrafo 1 del art. 51.4 TRET habla, en primer lugar, sobre las causas motivadoras del expediente (esto es del desequilibrio contractual). En segundo lugar, sobre la posibilidad de evitar o reducir sus efectos [se entiende, del expediente]. Y, en tercer lugar, sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias [se entiende, tambin, del expediente] para los trabajadores afectados [esto es, con los contratos resueltos] y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. El esclarecimiento del sentido de la expresin posibilidad de evitar o reducir sus efectos (entendemos repetimos del expediente) constituye el nudo gordiano de la cuestin. Represe que la norma no habla de la posibilidad de evitar o reducir el expediente (se entendera, en tal caso, de la medida resolutoria colectiva planteada evitar -; o del nmero de trabajadores afectados - reducir); sino que se habla de los efectos del expediente. Y, en tanto
http://www.gencat.net/treballiindustria/doc/doc_22504952_1.pdf PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, comentado el sentido de la citada Nota Informativa afirma que se trata claramente de un intento de responder a una situacin en la que particularmente se percibe la insuficiencia del marco legal vigente. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas. AL n 3, 2006, p. 260. 1027 Por lo que debe rechazarse que el empresario est obligado a prever en el plan de acompaamiento social alternativas menos traumticas a la propuesta resolutoria (integradas en las denominadas medidas de reclasificacin interna): como por ejemplo, la reconversin o la readaptacin. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 440 a 442. 1028 Por ejemplo, STS 13 de febrero 2002 (RJ 3787). Vid. al respecto supra. A mayor abundamiento el art. 2.2 de la Directiva 98/59/CE vincula las medidas sociales de acompaamiento a la bsqueda de ayudas para la readaptacin o la reconversin de los trabajadores despedidos [la cursiva es nuestra].
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que el expediente no es ms que la canalizacin de una resolucin contractual colectiva, debe interpretarse que la expresin de la norma se est refiriendo a la posibilidad de evitar o reducir los efectos de las resoluciones proyectadas1029 (lo que, siguiendo la literalidad de la norma, parece que se estara refiriendo, por ejemplo entendemos al ofrecimiento al trabajador afectado de un nuevo empleo en una empresa del grupo, o bien, incrementando el importe de la compensacin econmica). En definitiva, medidas dirigidas a paliar las consecuencias derivadas de la situacin de desempleo en la que quedan los trabajadores cesados1030. Lo curioso es que, a continuacin, se hable, como si de otra circunstancia se tratara (la expresin as como lo corrobora), de la posibilidad de negociar sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados. Llegados a este estadio, parece que la norma es reiterativa dado que negociar la evitacin o reduccin de los efectos de la resolucin (o del expediente), es lo mismo que mirar de atenuar las consecuencias sobre los trabajadores afectados1031. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino efecto se refiere a lo que se deriva de una causa; y consecuencia, a hecho o acontecimiento que se deriva o resulta de otro. Adems, el trmino efecto aparece como sinnimo del trmino consecuencia, y viceversa. Reiteracin que se repite en el art. 6.1.c) RPRE961032. No obstante, en tanto que - como se ha indicado - parece que el art. 51.4.1 TRET se est refiriendo a dos cuestiones distintas, debe tratarse de averiguar cul es el sentido que quiere atribuirle el Legislador. En aras a esclarecer esta cuestin, debe tomarse como premisa de partida aquellas expresiones que no ofrezcan dudas razonables desde la perspectiva de la interpretacin literal. A partir de este enfoque, entendemos que el sentido de la expresin
De hecho, el art. 6.1.c) RPRE96, en una encriptada redaccin, habla de evitar o reducir los efectos del despido colectivo. A nuestro juicio, no puede entenderse que el efecto del expediente sea la resolucin contractual (y el efecto de la resolucin, el desempleo). El hecho de que se hable de la negociacin sobre las causas motivadoras del expediente, se est refiriendo entendemos - a las causas que provocan el desequilibrio contractual y que motivan la propuesta resolutoria. Por consiguiente, debe entenderse que la negociacin sobre la posibilidad de evitar o reducir sus efectos (del expediente), se est refiriendo a los efectos de las resoluciones contractuales, esto es, a la situacin de desempleo en que la quedan los trabajadores cesados. Corrobora esta interpretacin, el hecho de que si se acude a la literalidad del art. 41.4 TRET, se habla de las causas motivadoras de la decisin empresarial [se entiende, de modificar las condiciones de trabajo]; por lo que la referencia al expediente en el art. 51.4, se refiere a la decisin empresarial de resolver los contratos. 1030 En trminos similares, SNCHEZ TORRES afirma que de una interpretacin literal parece que podra concluirse que el Legislador en ningn momento est reconociendo ms obligacin que la de que las partes intenten llegar a un pacto en buena fe que permita evitar o reducir unos efectos predeterminados ().SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 200. 1031 La nica diferencia reside en que mientras que las consecuencias se vinculan a los trabajadores afectados, los efectos, al relacionarse con el expediente, pareceran referirse no slo a los trabajadores afectados sino tambin a la organizacin productiva en su conjunto. Diferencia que, a nuestro juicio, nada aporta al esclarecimiento de la cuestin objeto de anlisis. 1032 En otro orden de cosas, analizando el contenido del art. 41.4.1 TRET se observa que la norma incurre en la misma imprecisin, dado que la idea de negociar sobre la posibilidad de reducir o evitar sus efectos (en este caso de la decisin empresarial de modificar el contrato de trabajo), se reitera a continuacin cuando se habla de la posibilidad de negociar sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
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atenuacin de las consecuencias para los trabajadores afectados es meridianamente claro, esto es: negociacin de medidas paliativas a la situacin de desempleo de los trabajadores cesados. La cuestin se centrara, por tanto, en la delimitacin precisa de la expresin evitar o reducir sus efectos. A nuestro juicio, tratando de salvar la coherencia de la norma, podra entenderse que estara refirindose, entonces, a la posibilidad de negociar medidas alternativas a las resoluciones proyectadas1033; y no, a medidas paliativas de la situacin de desempleo en la que queda el trabajador cesado, como parece desprenderse de la literalidad de la norma1034. Por lo tanto, el art. 51.4.1 TRET se estara refiriendo a dos cuestiones bien diferenciadas: la posibilidad de evitar o mitigar las resoluciones proyectadas, por un lado; y la atencin de los trabajadores cesados y la continuidad del proyecto empresarial, por otro. Pues bien, slo estos ltimos aspectos deben integrar el contenido del Plan de acompaamiento social. Represe, que el propio precepto cuando parece referirse a la negociacin respecto a la evitacin de los ceses, utiliza el trmino posibilidad, en vez de emplearse otro de naturaleza imperativa. Lo cual es lgico, dado que, primero, se trata de una medida que propone el empresario y que puede llevar adelante, pese a la oposicin de los representantes de los trabajadores. Y, segundo, porque es posible que la resolucin contractual sea la nica medida eficaz para superar el desequilibrio que padece la empresa. La incertidumbre respecto a la posibilidad de adoptar estas medidas alternativas casa mal con la imperatividad que parece desprenderse del art. 51.4.2 TRET al utilizar la expresin contemple1035. Por consiguiente, no puede exigirse que el plan de acompaamiento social integre forzosamente una serie de medidas que pueden no resultar adecuadas en el contexto en el que se halla la empresa, sin trasladar el problema a otra seccin productiva equilibrada1036. Lo que por otra parte, ira en contra de la premisa econmica que impregna la regulacin normativa de la estabilidad en el empleo, la competitividad. Por otra parte, desde la perspectiva de la lgica interna de la institucin que se analiza, difcilmente puede aceptarse que se exija que el Plan de acompaamiento social integre medidas alternativas a la propuesta resolutoria. Si as se exigiera, se llegara a situaciones, por lo menos, paradjicas: se estara exigiendo que el empresario, en el propio acto en el que solicita una
1033 En tal caso, forzando la interpretacin de la norma podra entenderse que por efectos del expediente, deba entenderse las resoluciones contractuales (opcin de difcil encaje, especialmente, si se tiene en cuenta la literalidad del art. 6.1.c RPRE96, ya que habla explcitamente de los efectos del despido colectivo). 1034 Interpretacin, por otra parte, unnime en la doctrina. Si no fuera de este modo, dicha interpretacin vaciara de contenido y razn de ser la referencia del Legislador, ilgica de otro lado cuando en la prctica las materias que se negocian son precisamente las medidas concretas en que se traduce la reestructuracin. SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 201. 1035 Abogando por la naturaleza imperativa del verbo contemplar, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 436. 1036 En cambio, las medidas dirigidas a reducir el perodo de desempleo o aliviar sus efectos, o bien, a posibilitar el proyecto empresarial, responden a una paleta de medidas lo suficientemente variada como para que el empresario pueda adoptar alguna, y as cumplir con el mandato de la norma. Afirmacin que, como se analizar posteriormente, deber matizarse.
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medida resolutoria colectiva, aportara soluciones que ponen en duda la adecuacin de lo que est solicitando1037. Es decir, que pusiera de manifiesto que aquello que pide puede soslayarse mediante el recurso a otros medios menos traumticos. En definitiva, se le estara exigiendo que manifestara la falta de idoneidad de su propuesta, su carcter prescindible (total o parcialmente). Lo que podra equipararse con una especie de probatio diabolica, dado que, en el fondo, no se le exigira que probara la idoneidad de la medida que solicita (la resolucin), sino que ninguna de las posibilidades menos traumticas que ofrece la ley son adecuadas para solventar su situacin y que, por lo tanto, la propuesta resolutoria es la nica posible1038. En cuanto al art. 6.1.c) RPRE96 su esclarecimiento resulta sumamente complejo, no slo porque incurre en la misma reiteracin que el art. 51.4.1 TRET1039, sino porque se refiere explcitamente al plan de acompaamiento social y, en su voluntad de desarrollo, aade ciertos elementos que, lejos de esclarecer el sentido de la ley, dificultan sobremanera su comprensin. Como clave de bveda, al igual que el art. 51.4.1 TRET (aunque en este caso, sin gnero de dudas), al referirse explcitamente a los efectos del despido colectivo (y no, a los del expediente), slo puede referirse a la atencin (paliativa) respecto de los trabajadores cesados1040. Por otro lado, al referirse a las medidas adoptadas por la empresa, difcilmente puede estar refirindose a la negociacin de medidas alternativas al expediente de regulacin de empleo que se est planteando en ese instante porque, primero, se habla de acciones ya efectuadas y, por lo tanto, pretritas en el momento de inicio del expediente; y, segundo, porque slo habla de la empresa, como impulsora de las medidas y, por lo tanto, no parece atisbarse la existencia con carcter previo de un proceso un negociador alguno1041. Ahora bien, si no se hiciera mencin a los efectos, parecera que, al hablar de medidas adoptadas, se estara exigiendo que el empresario justificara la ultima ratio de la medida resolutoria que solicita (lo cual, quizs, encontrara mejor ubicacin en la Memoria explicativa, ex art. 6.1.a RPRE96, que en el apartado c del mismo precepto).
Tngase en cuenta que el plan de acompaamiento social debe aportarse desde el primer momento, antes de iniciarse el perodo de consultas. 1038 Para LUQUE PARRA, el deber de negociar de buena fe, no puede entenderse como la obligacin del empresario de proponer una contrapropuesta, sino la obligacin de valorar cualquier propuesta razonable realizada por los representantes de los trabajadores y motivar su posible rechazo, demostrando que existe una voluntad real y positiva al dilogo y a la discusin. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 371. 1039 Pese a que se refiere expresamente al contenido del Plan de acompaamiento social, la utilizacin de la mencin a los efectos del despido colectivo, en vez de la expresin despido colectivo, convierte la expresin siguiente (as como atenuar sus consecuencias ) en reiterativa. 1040 En todo caso, podra entenderse que el sentido del art. 6.1.c) RPRE96 difiere del art. 51.4.1 TRET, por lo que mientras que ste habla de la adopcin de medidas alternativas, aqul slo se refiere (de forma reiterativa) a medidas paliativas. Confirmara, en definitiva, que no es obligatorio que el contenido del plan de acompaamiento social haga referencia a medidas alternativas a los ceses proyectados. 1041 Incluso, en caso de que se entendiera que dichas medidas son el resultado de un proceso negociador, debe entenderse que ya se habra celebrado y concluido con anterioridad al inicio del expediente que presenta el empresario y, por ende, quedara fuera del trmite administrativo que se est analizando.
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En cuanto a la referencia a las medidas previstas por la empresa debe entenderse que se refiere a medidas paliativas (aspecto, que como se ha indicado, reitera seguidamente). Si norma omitiera la referencia a los efectos y slo se refiriera al despido colectivo, en principio, podra entenderse se estara compeliendo al empresario a incluir medidas alternativas al cese. Interpretacin que, de todos modos, debera descartarse porque, como se ha manifestado, contradecira absolutamente el sentido de la iniciativa empresarial. Por consiguiente, en lo relativo al art. 6.1.c) RPRE96, no se desprende la obligacin de incluir medidas alternativas al cese, debindose destacar, por el contrario, su carcter reiterativo (no pudindose afirmar, siquiera, su naturaleza ultra vires, al exigir una cosa no prevista en la norma legal que desarrolla, porque literalmente no exige tal cosa). Luego, la premisa o punto de partida de todo plan de acompaamiento social constituye la previsin empresarial de resolver cierto nmero de contratos1042. Su objeto no es tratar de prevenir los ceses, sino slo sus efectos o consecuencias, por un lado, y garantizar la continuidad de los contratos no afectados, por otro1043. Lo que en modo alguno (en virtud de la legalidad y la interpretacin judicial vigente) puede interpretarse como parece desprenderse del texto de la Generalitat de Catalua - (ms all de su posible tratamiento durante la negociacin), como una va para exigir a las empresas la adopcin de medidas alternativas a la resolucin del contrato; ni tampoco que en el citado plan deban incluirse las medidas alternativas a los ceses proyectados1044. Lo que no obsta que, como se ha apuntado, sobre la base del art. 51.4.1 TRET, en la fase de consultas las partes estn obligadas a negociar sobre la posibilidad de reducir o evitar las resoluciones proyectadas y las causas de las mismas1045.
GARRIDO PREZ, analizando el contenido de la Directiva 75/129/CEE, 17 de febrero, entiende que esa finalidad de las consultas de tratar sobre medidas sociales de acompaamiento, que precisamente no son ms que adicionales a una decisin extintiva que intentan amortiguar los efectos negativos de la misma para los trabajadores afectados. GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 220. 1043 El art. 6.1 c) RPRE96 cuando describe, a modo de ejemplo, las medidas que pueden integrarse en el citado plan social, hace mencin, por un lado, a acciones dirigidas a recolocar a los trabajadores cesados; y, por otro, cuando se refiere a la adopcin de medidas que favorezcan el mantenimiento de los puestos de trabajo, se est refiriendo a los trabajadores empleados, esto es, a los no afectados por el ERE. 1044 Se ha de tratar () de un conjunto de medidas que renan tanto las caractersticas de estar mnimamente relacionadas entre s como abarcar diversos aspectos relacionados con la situacin laboral y personal del trabajador despedido [la cursiva es nuestra]. Adems, Una vertiente esencial del plan social ha de ser, junto a los aspectos relacionados con la prdida del puesto de trabajo, la vertiente ms positiva de los temas referentes a la posibilidad de encontrar otro trabajo, estableciendo las medidas informativas y formativas pertinentes para ello. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 202. 1045 En la doctrina, sin embargo, el criterio de un numeroso sector es otro. Para SOL MONELLS, las medidas que integran el plan de acompaamiento social, cuyos objetivos son reducir o evitar la regulacin de empleo prevista y atenuar sus consecuencias para los trabajadores que resulten finalmente afectados. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 304, 305, 308 y 311. En trminos similares, NAVARRO NIETO entiende que el plan social debe contener las medidas adoptadas o previstas con el objetivo de evitar o reducir los despidos y sus consecuencias sobre los trabajadores cuyos despidos son inevitables [la cursiva es nuestra]. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 172. Vid. tambin, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 242 y 243; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 259.
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El contenido, por tanto, de todo plan de acompaamiento social debe centrarse en dos aspectos claramente diferenciados: el destino de los trabajadores cesados y el futuro de los trabajadores que permanecen en la empresa. En cuanto a la primera cuestin, debe tratarse de atender a la posibilidad de facilitar el trnsito del trabajador cesado del empleo al desempleo y, a ser posible, permitir la secuencia empleo desempleo - nuevo empleo1046. En cuanto al futuro de los trabajadores no cesados, el plan de acompaamiento social debe analizar la posibilidad de garantizar la continuidad del proyecto empresarial (y que podra identificarse con el plan de recuperacin al que hace referencia la STS 14 de junio 19961047). Se presupone, por tanto, que si se ha tenido que acudir a una medida resolutoria colectiva es porque el proyecto empresarial sufra ciertas carencias importantes. En definitiva, se quiere evitar que se repita lo sucedido, salvaguardando el empleo de los trabajadores no afectados por el expediente y posibilitando que, en un futuro, la empresa pueda crear nuevos empleos. Sentado, lo que a nuestro entender, constituye el foco de atencin esencial del plan de acompaamiento social, surge la duda de si existe un contenido mnimo obligatorio. Lo cierto es que cuando el art. 51.4.4 TRET se refiere al plan social utiliza la expresin medidas necesarias; y el art. 6.1.c) RPRE96 utiliza la expresin plan de acompaamiento social que contemple las medidas adoptadas o previstas por la empresa. Sin duda, el escenario de partida
No obstante, tambin hay autores que defienden una postura ms acorde con la literalidad de la norma. SERRANO GARCA afirma que el Legislador exige, por primera vez en nuestro ordenamiento, que el empresario que tenga una plantilla superior a cincuenta trabajadores presente en el expediente de regulacin de empleo un plan social, es decir, un conjunto organizado de medidas para paliar los efectos que el despido produce sobre los trabajadores afectados [la cursiva es nuestra]. SERRANO GARCA. La indemnizacin por despido colectivo: Derecho necesario o dispositivo?, op. cit., p. 549. Aunque posteriormente, afirme que el objetivo principal que persigue el ordenamiento con el plan social es evitar por todos los medios posibles los despidos o acompaarlos de otras medidas que reduzcan las negativas consecuencias de stos. SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 83. VALDS DAL-R analizando el contenido de la norma (antes de la promulgacin del RPRE96) sostiene que el citado plan debe contemplar las medidas destinadas a atenuar las consecuencias del despido sobre los trabajadores afectados as como a posibilitar la continuidad del proyecto empresarial [la cursiva es nuestra]. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 418. En esta lnea FUENTES RODRGUEZ, al describir el contenido del citado plan, parece sostener la tesis que se ha defendido, pues, no se refiere a la inclusin de medidas que eviten las resoluciones proyectadas. FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 173. Finalmente, para GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ se establece la obligacin de informar sobre los elementos de hecho que justifican la extincin colectiva, e igualmente sobre el programa de actuacin empresarial una vez admitido el despido colectivo. Es ms, pese a admitir que del contenido mixto del plan, social y de viabilidad, y de su naturaleza participativa, deriva el deber de negociar sobre la aplicabilidad de los arts. 39, 40, 41 y 47 TRET, afirma que las medidas propuestas en el plan aplicables una vez acordadas las extinciones se producirn con posterioridad al propio despido colectivo [la cursiva es nuestra]. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 389 y 390. vid. tambin, GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 236. 1046 Lo que se identificara con lo que LUQUE PARRA denomina reclasificacin externa. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 442 y 443. 1047 Ar. 5162. El plan de recuperacin al que hace referencia el TS parece referirse a un anlisis en profundidad de la situacin y la planificacin de la empresa. Proyecto que, a su vez, difiere del plan de acompaamiento social. De hecho, en la propia argumentacin del TS se observa la referencia a medidas de tipo prospectivo, desvinculadas de los ceses proyectados y, en cambio, enmarcadas en un contexto empresarial ms amplio. Concretamente, que la reduccin de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperacin del equilibrio de la empresa, en el que la amortizacin de puestos de trabajo puede ir acompaada de otras medidas empresariales (financieras, de comercializacin, de reduccin de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la situacin negativa o procurando una ms adecuada organizacin de los recursos.
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prototpico que presupone el Legislador es uno muy concreto: la incontrovertible existencia de un cierto nmero de ceses (para el caso de que la Autoridad Laboral lo acabe aprobado, claro est). Lo que le impulsa a exigir la previsin de medidas paliativas para los trabajadores cesados y de medidas preventivas de salvaguarda del empleo existente. Parece desprenderse, por tanto, una cierta imperatividad. Sin embargo, entendemos que la norma se refiere a la obligatoriedad de planificar la posibilidad de adoptar ciertas medidas en este sentido1048; y no, a la adopcin obligatoria de ciertas medidas1049; porque conviene no olvidar que las posibilidades econmicas de la empresa (a priori menguadas) actan como techo para la elaboracin de planes dirigidos a paliar los efectos sobre los trabajadores cesados y los que permanecen1050. En definitiva, el plan social no podr rebasar el lmite en que se ponga en peligro la propia viabilidad del proyecto empresarial y del empleo subsistente en la misma1051. En tales casos, no escapa a nadie que el papel de la Administracin puede ser determinante1052.
ii.- Fase de negociacin: el perodo de consultas.

El trmite de consultas no es un mero trmite informativo, sino que constituye un verdadero proceso de negociacin (atpico) en sentido tcnico-jurdico, incardinado en el propio procedimiento de regulacin de empleo1053. Del que se deriva, el deber de negociar
1048 En trminos similares, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 311 y 312. 1049 En este sentido SERRANO GARCA entiende que dicho mandato legislativo se refiere a una obligacin de hacer que requiere una actividad para lograr un determinado fin, pero no la adopcin de unas medidas concretas. Debindose entender que se trata de una obligacin de actividad y no de resultado (as parece desprenderse de la indeterminacin de los trminos legales empleados, de la escasa precisin de la prestacin exigida y de la aleatoriedad del resultado); pudindose entender que se ha incumplido dicha obligacin slo en el supuesto de que los trabajadores demuestren que el empresario no ha sido debidamente diligente (jugando la buena fe un papel fundamental en su evaluacin). SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 79 a 83. 1050 LUQUE PARRA, en cambio, sostiene que el listado de medidas previstas en el art. 6.1.c) TRET no tienen carcter enunciativo sino vinculante, dado que si no fuera as, no existira distincin alguna entre el grado de justificacin de esta medida con respecto a las empresas de menos de 49 trabajadores. El empleo de las expresiones que contemple medidas , tales como, entre otras no debe interpretarse desde un punto de vista ejemplificativo, sino como una enumeracin con carcter abierto (establecindose en todo caso un contenido mnimo indisponible). No obstante, advierte que en tanto que el redactado es sumamente deficiente, otra interpretacin sera posible. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 435 a 438. 1051 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 156. En trminos similares, SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 206. 1052 En este sentido, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL aboga la intervencin de los Fondos de Promocin del Empleo. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 263. Reclamando una mayor intervencin pblica en los planes sociales, SERRANO GARCA. La indemnizacin por despido colectivo: Derecho necesario o dispositivo?, op. cit., p. 550. 1053 Nos insertamos en una institucin de carcter consultivo, pero que ciertamente extralimita lo que sera una consulta estricta (entendida como un simple derecho a ser odos con carcter previo a la decisin empresarial) al exigir la norma el desarrollo de una negociacin y no meramente una sencilla solicitud de opinin, parecer o
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(pero no el deber de llegar a un acuerdo)1054. Siguiendo a NAVARRO NIETO, las consultas describen un espacio en el que los contornos de las nociones participacin y negociacin en la organizacin quedan difuminados, conformando un espacio de participacin-codecisin en las opciones empresariales con efectos sobre el empleo1055; o tambin, se ha afirmado que se trata de ordenar colectivamente una situacin de grave afectacin de intereses individuales colectivizados tanto por las causas de esa afectacin como por la decisin empresarial1056. Sin que, conviene advertir, se llegue a configurar un modelo de democracia industrial, pues, no opera una negociacin en toda regla, porque no se reconoce a los representantes de los trabajadores un derecho de veto, sino que el empresario sigue ostentando la ltima palabra al respecto1057. En definitiva, se articulan un conjunto de lmites internos a las facultades empresariales, en orden a su modo de ejercicio, de tal modo que se posibilita el condicionamiento de la decisin empresarial a la luz de otros intereses confrontados o de propuestas de carcter alternativo1058. No obstante, tambin puede extraerse una clara lectura econmica de esta fase del procedimiento, desde la perspectiva del papel de la libertad de las partes, o en otros trminos, del mercado como mtodo de resolucin de conflictos (o de transaccin de riesgos)1059. En efecto, las consultas describen un marco en el que, frente a la contingencia del riesgo de la prdida del empleo, las partes (agresor y vctimas) deciden (o negocian o transaccionan), anticipadamente y en un marco intervenido, las condiciones (o, si se prefiere, el precio) de la salida del contrato (o, en otros trminos, de la agresin)1060. En
informe previo no vinculante. Se tratara de una consulta cualificada en su seno por la negociacin y que puede tener como fruto un producto jurdico derivado de la autonoma colectiva en el que quede definitivamente perfilada o definida la opcin reorganizativa empresarial. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 159. 1054 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 202; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 156; AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 143. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 391; y CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 150. El precedente inmediato de dicho perodo aparece en el DLRL 4 de marzo 1977 1055 NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 132. 1056 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 203. Y, a mayor abundamiento, en tanto que existe una conexin e interrelacin de intereses individuales globalizados en intereses colectivos, es necesario realizar entre empresario y representacin de los trabajadores una integracin de intereses en los planos colectivos e individuales (p. 203). 1057 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 150. 1058 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 150 a 152 y 160. 1059 Idea que parece intuirse en las opiniones de un sector de la doctrina cuando se afirma que el procedimiento negocial del art. 51 LET constituye una va excepcional de gestin colectiva del empleo, esto es, de regulacin de empleo en el marco de un procedimiento de reestructuracin de plantillas. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 131. 1060 Proceso en el que el papel de la Autoridad Laboral tutelando la transmisin fluida de informacin (en aras a difuminar los problemas derivados de la asimetra de informacin), parecen corroborar este planteamiento, al que, como ya se ha expuesto repetidamente, me referir con posteridad. De hecho, como apunta GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ la apertura de un perodo de consultas est estructuralmente vinculada al suministro de informacin por parte del empresario, de manera que el contenido esencial de aquellas no puede darse sin un completo
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definitiva, sin perjuicio de una exposicin ms detallada con posterioridad respecto de estas categoras conceptuales y de su incidencia analtica en la normativa laboral, la principal preocupacin del Legislador es que los costes derivados de la prdida del empleo (su distribucin) sea una cuestin que, dentro de unos lmites colectivamente fijados, se resuelva conforme a las reglas del mercado (transaccin - relativamente - libre entre los directamente afectados). Pese al riesgo conocido de que pueda no existir paridad en la fuerza negociadora1061. Aspectos todos ellos que justifican el estudio detallado de esta fase del procedimiento, especialmente, si se tiene en cuenta la apuesta por este trmite que el Legislador ha realizado en los procesos de regulacin de empleo1062. La apertura del perodo de consultas con los representantes de los trabajadores se articula como un trmite simultneo a la solicitud de autorizacin a la Autoridad Laboral1063. La previsin de la obligacin empresarial de incorporar cierta documentacin1064 no aspira a abrir una simple fase informativa, en la que el acuerdo es una derivacin secundaria o accidental, sino que todo el procedimiento bascula esencialmente sobre la idea del acuerdo; y, por lo tanto, de la apertura de un perodo de negociacin, esto es, el encauzamiento de un proceso
cumplimiento de la previa recepcin de la documentacin explicitada normativamente. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 390 y 391. Y NAVARRO NIETO entiende que no pueden darse las condiciones para la existencia de una negociacin real si los trabajadores no puedan tener acceso a un apoyo tcnico para facilitar la comprensin de los trminos que son objeto de discusin. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 175. 1061 Planteamiento que parece subyacer en la exposicin de MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS cuando afirman que esta estrategia [de huida y desestructuracin de la negociacin colectiva supraempresarial] conduce a la desviacin de los standards colectivos o a una deshomogeneizacin social funcionalmente dirigida a la viabilidad y rentabilidad empresarial, situacin especialmente deseada por el empresariado y que normalmente culmina con la variacin del standard in peius para desventaja del propio trabajador. Dando pie a lo que expresivamente denominan collective laisser-faire o tambin minifundismo convencional o individualismo. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 174 y 175 y nota 91 (p. 175 y 176). Vid. tambin, ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos. RL 1998 - I, p. 523 a 525. 1062 Como apunta DEL REY GUANTER, se incrementa la presin del Legislador para el acuerdo. DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 212. Un estudio de la evolucin del trmite de consultas en el Derecho del Trabajo espaol (hasta 1992) en, MOLERO MANGLANO. Los expedientes de regulacin de empleo: perodo de consultas y acuerdo, op. cit., p. 7 a 10. 1063 Aunque como se sabe, la simultaneidad no es del todo exacta, dado que el art. 51.2 3 TRET, exige que el empresario acompae al escrito de inicio del procedimiento una copia de la comunicacin de apertura del perodo de consultas dirigida a los representantes de los trabajadores. No obstante, cabe la posibilidad de que (sin perjuicio de contactos informales) las consultas se hayan iniciado con anterioridad, pues, en virtud del art. 64.1.4 a) TRET los representantes de los trabajadores tienen derecho a emitir un informe previo en las materias vinculadas a las reestructuraciones de plantilla. En otro orden de cosas, la incorporacin de la fase de consultas al procedimiento administrativo pretende abreviar los plazos de resolucin de la autorizacin. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 418; y GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 283. Sin embargo, tambin se ha entendido que la simultaneidad, si bien, puede contribuir a un mayor pragmatismo en el desarrollo del procedimiento, pues el sujeto pblico queda implicado en la cuestin desde el mismo momento de iniciacin del mismo, tambin deriva en una excesiva administrativizacin, oscureciendo la vertiente de la consulta-negociacin y del protagonismo de las propias partes sociales en la gestin concertada y participada de las regulaciones de empleo. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 221. 1064 Como se sabe, este trmite debe ir acompaado de la entrega de la preceptiva documentacin que acredite la concurrencia de la causa alegada y la justifique la adopcin de las medidas propuestas (arts. 51.2 TRET y 5 RPRE96).
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contractual1065. Por consiguiente, la previsin normativa est configurada con el intento de alcanzar un acuerdo, sin que, por otra parte, como se ha apuntado, se imponga el deber de llegar a una transaccin. Se configura as una obligacin de medios, no de resultados, que exige un deber de esfuerzo y actividad con carcter principal (traducido en especficos deberes comportamentales), as como de colaboracin y esmero con carcter accesorio1066. Por ello, desde la perspectiva de su naturaleza jurdica, se trata de una fase procedimental que se mueve en un terreno movedizo entre la consulta y la negociacin colectiva en sentido estricto1067. En cualquier caso, a nuestro entender, el principal objetivo que persigue el Legislador con las consultas es abrir espacios libres del control administrativo ex ante, esto es, mbitos de transaccin no intervenidos, ni por la negociacin colectiva supraempresarial ni por el estado (redimensionndose a la baja el papel de los expedientes de regulacin de empleo)1068. Muestra, en otras palabras, como bien ha apreciado la doctrina, de un principio de inmediacin en las relaciones laborales, basado en una concepcin de la autonoma colectiva descentralizada y dinmica, proyeccin de las demandas flexibilizadoras en materia laboral, en virtud del cual, se pretende un acercamiento a la realidad de la empresa y la bsqueda de soluciones paccionadas a los problemas de la organizacin productiva, en sustitucin del intervencionismo estatal1069. Aunque tambin se han apuntado otros fines1070.
1065 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 202; VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 420 y 421; y GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 273. 1066 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 391. En trminos similares, en relacin al proceso de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, DEL REY GUANTER. Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 212; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 370. 1067 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 159 y 160. Circunstancia que ha motivado ciertas objeciones doctrinales por la inadecuacin del trmino consulta; debindose calificar como una autntica negociacin colectiva en el sentido genuino del trmino. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 202; y Movilidad funcional, movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 213; RIVERO LAMAS y DE VAL TENA. Los despidos por causas econmicas: aspectos procedimentales y procesales, op. cit., nota 85, p. 239; y PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 369 y 370. 1068 GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 276; y FERNNDEZ DOMNGUEZ. Reflexiones sobre el despido por causas empresariales, op. cit., p. 8 y 9. Pretensin amplificada por dos factores. En primer lugar, porque la reforma de 1994 abre una va resolucin colectiva desvinculada del expediente de regulacin de empleo (las denominadas resoluciones colectivas menores). Y, en segundo lugar, desde el instante que se trata de incentivar la previsin de procedimientos de resolucin extrajudicial dirigidos a solventar las discrepancias derivadas del perodo de consultas (art. 85.1 TRET). En definitiva, no es que el Legislador de 1994 se haya dado cuenta (de repente) de que la decisin empresarial tambin afecta a los intereses de los trabajadores y por lo tanto deben intervenir (como apunta GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 240 y 241); sino que, a nuestro juicio, entiende que esta forma de solventar los conflictos es ms eficiente, genera menos costes no slo monetarios (a las partes afectadas y a la administracin), que la decisin unilateral del empresario y posterior control por parte de la administracin. 1069 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 173. 1070 Por ejemplo, GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ entiende que el procedimiento negocial exigido en la fase consultiva tiene como funcin la promocin de un acuerdo que exprese la voluntad de la empresa, como conjunto obrero-patronal, en el reconocimiento de la necesidad del despido colectivo [la cursiva es nuestra]. GONZLEZPOSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 394. LUQUE PARRA, por su parte, entiende que el perodo de consultas constituye el lmite formal ms importante que a expensas de
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El anlisis de esta fase del procedimiento de resolucin contractual requiere el estudio separado, primero, de los concretos representantes de los trabajadores legitimados para participar en la misma y suscribir un acuerdo (a.-); segundo, del objeto de las negociaciones (b.); y, finalmente, la conclusin del perodo de consultas (c.-)1071. a.- En lo relativo a la identificacin de los interlocutores sociales, la doctrina distingue dos momentos diferenciados dentro del perodo de consultas: la fase de negociacin del acuerdo y la fase de su suscripcin1072. Respecto a la primera fase, se entiende que el modelo trata de identificar el modelo negociador del ERE al previsto en el Ttulo III TRET, de tal modo que la expresin los representantes de los trabajadores es integrativa no slo a la representacin unitaria, sino tambin a la sindical1073. Por consiguiente, puede exportarse al expediente resolutorio la lgica de la negociacin estatutaria, traducindose en la prctica en el reconocimiento de la facultad negociadora alternativamente a la representacin unitaria o sindical. Aunque se trata de una cuestin discutida1074. No obstante, no parece que el empresario est facultado para seleccionar, en caso de concurrencia, cul de las dos participar
la intervencin de la administracin se prescribe para la correcta aplicacin de una suspensin o un despido colectivo en base a causas directamente organizacionales [la cursiva es nuestra]. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 420. 1071 Con carcter previo debe tenerse en cuenta que debe dejarse constancia en una o ms actas de las consultas realizadas entre las partes y de la posicin mostrada en las mismas; y, en todo caso, en una acta final comprensiva del contenido de las negociaciones mantenidas, con resea suficiente de la documentacin y de los informes que hubieran sido examinados. Informacin que el empresario debe adjuntar a la comunicacin de la finalizacin del perodo de consultas que debe remitir a la Autoridad Laboral (art. 8.2 y 3 RPRE96). 1072 AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 126. 1073 VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 421; GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 149; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 162 a 165; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 203; GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 292 y 293; NORES TORRES. El desarrollo reglamentario del artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores: el procedimiento de regulacin de empleo en el RD 43/1996, de 19 de enero. AL 1996 I, p. 356; ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 205 y 206; y, en relacin al proceso negociador derivado del perodo de consultas ex art. 41.4.3 TRET, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 147. Frente a una cierta prctica administrativa que restringa la participacin a la representacin sindical, se erige un nuevo modelo en el que, al amparo del art. 10.1 LOLS, se posibilita su intervencin en el perodo de consultas. Participacin que no slo se confiere a los delegados sindicales (art. 10.3 LOLS), sino que tambin puede entenderse atribuida a las propias secciones sindicales (en virtud del art. 8.2.b LOLS); por lo tanto, slo las secciones sindicales de los sindicatos ms representativos y de los que tengan representacin en el comit de empresa. GARCA-PERROTE ESCARTN, op. cit., p. 295; y AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 127. Vid. tambin, un anlisis de los problemas surgidos en los ERE que afecten a trabajadores pertenecientes a varios centros de trabajo y en relacin a las empresas sin rganos de representacin, AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO, op. cit., p. 129 a 135; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, op. cit., p. 167 a 171. 1074 GOERLICH PESET estima que la utilizacin de la expresin representantes legales no puede interpretarse en sentido atcnico, especialmente, cuando su contenido est perfectamente delimitado y cuando la propia Ley 11/1994 ha mantenido la vigencia de su conceptualizacin. Por consiguiente, estima que los principales destinatarios de la informacin y, por tanto, los protagonistas de las consultas continan siendo los representantes unitarios, sin perjuicio de los derechos reconocidos en el art. 10.3 LOLS. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 142. Una objecin a este planteamiento en, NORES TORRES. El desarrollo reglamentario del artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores: el procedimiento de regulacin de empleo en el RD 43/1996, de 19 de enero, op. cit., p. 356 y 357; y El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 194 a 197, Una exposicin de esta discusin durante la vigencia del ET80 en, MOLERO MANGLANO. Los expedientes de regulacin de empleo: perodo de consultas y acuerdo, op. cit., p. 27 a 31.
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en la negociacin (podra calificarse como una intromisin ilegtima)1075, correspondindoles a ellas mismas acordar este extremo1076. Y, en caso de conflicto, un sector de la doctrina ha optado por conferir carcter preferente a la representacin sindical por gozar de una mayor fundamentacin constitucional1077. Aunque existen autores que se decantan por la preferencia de la representacin unitaria1078. Respecto a la segunda de las fases descritas, esto es, la relativa a la suscripcin del acuerdo, conviene apuntar que, pese que la representacin sindical tiene derecho a recibir la misma informacin y documentacin que el empresario entregue a la representacin unitaria, slo podr participar activamente en el acuerdo si existen rganos de representacin unitaria en la empresa y representa a su vez a la mayora de la representacin unitaria, ex art. 51.4.4 TRET1079. Pese a que la interpretacin gramatical del precepto parece exigir un doble y acumulativo requisito en los supuestos de participacin de la representacin sindical (conformidad de la mayora de las representaciones sindicales y que stas representen, al menos, a la mayora de los miembros de comits de empresa y delegados de personal1080), debe defenderse el voto per cpita, una vez constituido el banco social conforme a criterios de proporcionalidad1081.
1075 Abogando por esta posibilidad, aplicando, en definitiva, la solucin prevista en la negociacin colectiva, GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 237; SANTOS FERNNDEZ y TORRENTE GARI. Naturaleza y eficacia de los acuerdos alcanzados en el perodo de consultas en procedimiento de despido colectivo. AL 1995 - I, p. 157; SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO. Los acuerdos o pactos de empresas. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996, p. 52; y NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 197 1076 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 147; GARCAPERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 294; MARTNEZ EMPERADOR. El despido colectivo en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 216; AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 128; y ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 206. Criterio que no parece ser uniforme en la doctrina, pues, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS sostienen que en tanto que normalmente la iniciativa de incoacin del procedimiento normalmente corresponder al empresario, la cuestin [esto es, la determinacin de cul de las dos representaciones debe negociar] quedar a su eleccin. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 166. 1077 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 147 y 148. No obstante, para MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS esta problemtica, en puridad, se plantea ms en un plano teortico que en uno prctico-operativo, dada apuntan la significativa sindicalizacin de las representaciones unitarias. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 166. En trminos similares, aunque aceptando el argumento de CRUZ VILLALN, GARCAPERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 294. 1078 ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 206. La referencia legal expresa a los representantes legales de los trabajadores permite considerar la preferencia por la representacin unitaria. 1079 AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 135. El art. 4 RPRE96 trata de solventar la laguna del art. 51.4.4 TRET, para los supuestos de empresas o centros de trabajo que no cuenten con rganos de representacin. Concretamente, se establece su participacin directa a no ser que la empresa o centro de trabajo cuente con 10 o ms trabajadores, en cuyo caso, debe crearse una comisin ad hoc compuesta como mximo por 5 trabajadores. 1080 Criterio mantenido por un sector de la doctrina, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 421. En trminos similares, AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 136. 1081 ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 215. Defienden este criterio, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 167; SANTOS FERNNDEZ y TORRENTE GARI. Naturaleza y eficacia de los acuerdos alcanzados en el
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b.- La intencin del Legislador de que el conflicto se resuelva con un acuerdo se patentiza claramente en la habilitacin de un espacio de negociacin intervenido. La monitorizacin afecta tanto a las condiciones de la negociacin como a la materia que debe ser objeto de transaccin. Por un lado, la norma establece un perodo de duracin de las consultas mnimo en funcin de la dimensin de la empresa (30 das o 15 das si la empresa tiene ms o menos de 50 trabajadores); y, a diferencia del modelo anterior, se articula como un plazo de negociacin mnimo (art. 51.4 TRET). Previsin que ha sido identificada como uno de los elementos que ms contribuyen a la eficacia de la negociacin1082. Todo el proceso se encauza a travs del principio de buena fe (art. 51.4.3 TRET)1083. No obstante, siguiendo a NAVARRO NIETO,
perodo de consultas en procedimiento de despido colectivo, op. cit., p. 158; y CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 133. Para suscribir un acuerdo en un supuesto en el que la medida empresarial afecte a una empresa que cuente con ms de un centro de trabajo, debe exigirse la mayora de todas y cada una de las representaciones afectadas, salvo que se hubiera decidido constituir una comisin ad hoc. Si existiera un comit intercentros con competencia para tratar estas cuestiones, debe exigirse la mitad ms uno de los miembros de dicho comit. ELORZA GUERRERO, op. cit., p. 214 y 215. 1082 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 322. Sin que, ante el fracaso de las negociaciones, ninguna de las partes pueda darlo por concluido unilateralmente de forma anticipada; ni incluso, en los supuestos en los que desde un primer momento se observe la imposibilidad de llegar a un acuerdo. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 144 y 145; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 197; y GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 289. Por otra parte, GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ estima que no existe un trmino al perodo de consultas. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 391. Y, segn NORES TORRES, cabe establecer una duracin mayor e incluso prorrogarla si las partes lo estiman conveniente para la consecucin de un acuerdo. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 184. Por otra parte, en cuanto al dies a quo, en los supuestos de resolucin y de suspensin (extensible mutatis mutandis tambin a los supuestos de los arts. 40 y 41 TRET) coincide con el momento en que se realiza la comunicacin de apertura y puesta a disposicin de la documentacin necesaria, salvo que la Autoridad Laboral abra el trmite de subsanacin, en cuyo caso el plazo empezar a computar desde el momento que el empresario haya solventado los defectos detectados. NORES TORRES, op. cit., p. 186 y 187. 1083 Conviene, no obstante, tener en cuenta siguiendo a SNCHEZ TORRES - que aunque tradicionalmente se ha identificado el deber de negociar con el deber de negociar de buena fe, es posible defender la existencia de dos obligaciones diferenciadas y autnomas, si bien profundamente interrelacionadas: (1) deber de iniciar las deliberaciones o propiamente deber de negociar, cuyo carcter imperativo deriva () de una consignacin obligacional expresa en la ley y (2) deber de negociar de buena fe, ste s reconocido de forma expresa, inequvoca y prcticamente general en la ley. El deber de negociar y el deber de negociar de buena fe son dos deberes jurdicos con objeto y causa diferentes, abarcan mbitos dispares, aunque concurrentes y conexos, de forma que el cumplimiento formal del primero da lugar a su conversin a travs de la exigibilidad del segundo. De tal modo que, todo deber de negociar lleva implcita para su efectivo desarrollo el deber de negociar en buena fe, pero no todo deber de negociar en buena fe conlleva la demanda del previo cumplimiento del deber de negociar. En cuanto al deber de negociar en buena fe, se exige la necesidad de que las partes concurran al proceso de negociacin con espritu de cooperacin y una mente abierta a la persuasin, a partir de la cual sea posible alterar o modificar las propuestas a lo largo de la discusin. Ello no es bice para que las partes entren en la negociacin con posiciones firmes y sobre las que no quieran en principio hacer concesiones. SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 51 a 53, 138, y especficamente relativo al perodo de consultas, ex arts. 41, 47 y 51, p. 141 y 142. O bien, las partes deben hacer un esfuerzo sincero de aproximacin para llegar a un acuerdo, se deben lealtad recproca y mutua colaboracin durante las negociaciones. Una negociacin de superficie, una firme resolucin del empresario de no estipular acuerdo alguno, una oferta de tomar o dejar supondra un incumplimiento de las previsiones legales. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos modificatorios de condiciones de trabajo, op. cit., p. 370. La doctrina ha criticado la escasa concrecin de la norma al respecto, dado que hubiera sido deseable que se hubiera especificado las prcticas o comportamientos contrarios a la obligacin de negociar de de buena fe, como por ejemplo, las prcticas desleales. O bien, que se hubiera establecido en la norma la obligacin del empresario de
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quizs hubiera sido deseable, en aras a una mayor eficiencia, una mayor intervencin normativa en la descripcin del iter procedimental, de las pautas mnimas a seguir. Por ejemplo, indicando el nmero de reuniones mnimas e incluso ofreciendo apoyo tcnico a los trabajadores. Tambin hubiera sido deseable una mayor coordinacin entre el perodo de consultas y el trmite paralelo de informacin de la Administracin1084. Adems, se especifican las cuestiones que mnimamente deben ser objeto de negociacin1085. Delimitacin que, pese a adolecer de un alto grado de generalidad, ha sido positivamente acogida por la doctrina1086, pues no circunscribe la transaccin a la mera monetizacin, abrindose sustancialmente el abanico de materias susceptibles de
responder motivadamente a las propuestas de los representantes de los trabajadores. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 147; y GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 291. A pesar de que el desarrollo reglamentario ha contribuido poco al esclarecimiento de estos extremos, se entiende que el principio de buena fe se traduce en el nacimiento de deberes que son expresin de un alterum non laedere, es decir y entre otros, un deber para las partes de no adoptar posturas intransigentes, la prohibicin de maquinaciones, de actuar dolosamente con el objetivo de conducir a engao a la contraparte, prohibicin de la utilizacin de la violencia, etc., en definitiva se tratara de la aplicacin analgica de la interpretacin doctrinal realizada sobre el artculo 89.1 ET. AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 140 y 141. 1084 NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 174 a 176. En trminos similares, ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 211. En cuanto a este ltimo aspecto, siguiendo a MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, la ordenacin jurdico-positiva genera una cierta incomunicabilidad entre la puesta en conocimiento de la Autoridad Laboral y el perodo de consultas, dado que durante el perodo consultivo, la Autoridad Laboral difcilmente podr llevar a cabo una funcin mediadora o de apoyo en la bsqueda de soluciones (slo tiene conocimiento en el momento de su finalizacin); y, adems, no se prev la posibilidad de que las partes negociadoras tengan acceso a datos relevantes que surjan durante la instruccin informativa administrativa. Carencias que, en opinin de los citados autores, podran subsanarse, primero, en virtud del derecho de todo ciudadano a conocer el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que tenga la consideracin de interesado (art. 35.a LRJPAC); y, segundo, en tanto que conocido el resultado de la negociacin el art. 4.2 de la Directiva 98/59/CE faculta a la administracin de llevar a cabo una tarea mediadora, es posible interpretar dicha tarea sea desarrollada durante el perodo de consultas. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 221 y 222. Pero no slo eso, desde el instante de que la administracin no participa activamente en el perodo de consultas, est dando relevancia a la solucin del conflicto en base slo a intereses privados, quedando lo pblico en un segundo trmino, slo apreciable como se sabe -, para el caso de que haya un acuerdo, si se observaran ciertos comportamientos anmalos. Sin embargo, no creemos que el inters pblico presente en los ceses colectivos se limite a los perjuicios que puedan derivarse de estas situaciones. Sin negar que la prdida del empleo repercute principalmente en el trabajador cesado y (probablemente) su familia, no puede obviarse la repercusin social que dichos ceses tienen (especialmente si son colectivos) prestaciones por desempleo, sin ir ms lejos. En definitiva, no puede olvidarse que la concurrencia del inters pblico es lo que justifica la intervencin administrativa; y que en el caso de que haya acuerdo (paradigma de la prevalencia de lo privado) pueda reducirse simplemente a aceptar lo pactado. Por ello, la solucin legal, relegando a un segundo plano el papel de la Autoridad Laboral durante el perodo de consultas, resulta ciertamente extraa, por ambigua. En definitiva, entendemos que durante el perodo de consultas la Autoridad Laboral debe participar activamente, facilitando la transaccin, desde la perspectiva de los intereses pblicos en juego. Por otra parte, conviene tener en cuenta que existen diversas disposiciones (art. 85.1 y D. Ad. 13 TRET, as como en la negociacin colectiva) que tratan de impulsar procedimientos extrajudiciales de solucin de discrepancias durante el perodo de consultas. Extensamente al respecto, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 210 a 226. 1085 Vid supra, el anlisis de los problemas interpretativos que suscita la redaccin del art. 51.4.1 TRET. 1086 GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 289; GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 146; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 155 y 156; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 171 y 172; FUST MIQUELA. Negociacin colectiva, gestin participada y acuerdo de consultas en el despido colectivo. Algunas reflexiones sobre el nuevo marco legal. En El arbitraje laboral. Los acuerdos de Empresa (Coord. Ojeda Avils). VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tecnos. Madrid, 1996, p. 260 y 261; SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., nota 53, p. 195; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 324.
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transaccin1087. Lo que denota la voluntad del Legislador de corresponsabilizar a las partes en la bsqueda de reales y eficaces soluciones de proteccin no slo de la ocupacin, sino tambin de la viabilidad futura de la empresa1088. En concreto, las partes deben analizar las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial (art. 51.4.1 TRET y 8.1 RPRE96)1089. De la lectura del precepto se desprende que, como mnimo, la negociacin debe focalizarse en tres aspectos. Primero, comprobar la existencia del desequilibrio alegado por el empresario. Segundo, estudiar las posibilidades de evitar o reducir los ceses previstos. Y, finalmente, analizar la posibilidad de facilitar el trnsito del empleo al desempleo de los trabajadores afectados, por un lado; y tratar de garantizar el empleo existente, sentando las bases para poder amortiguar los potenciales desequilibrios que pueda padecer la organizacin productiva en un futuro, por otro. En cuanto al primer elemento, si bien es cierto que el desequilibrio contractual debe tener una naturaleza objetiva y, por ende, desvinculada de valoraciones subjetivas del deudor, la previsin normativa de negociar las causas motivadoras (art. 8.1 RPRE961090) no es ajena a la institucin que se analiza, porque el fundamento dogmtico de estas resoluciones encaja con dicha posibilidad1091.
1087 Segn la doctrina, el hecho de que en el modelo anterior no se concretaran estos aspectos degener en el encarecimiento de las compensaciones econmicas. GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 290; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 155 y 156. Extremo que no parece haberse superado por el momento (aunque circunscrito a los supuestos de cierre de empresa), vid. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 260. 1088 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 153 y 155. Desde un punto de vista sistemtico, la doctrina ha propuesto la siguiente clasificacin de las cuestiones susceptibles de negociacin. As se distingue entre: (a.-) materias de obligada negociacin y contratacin, que conforman el contenido mnimo o necesario del acuerdo, recogiendo, por ende, las condiciones materiales para que sea vlido jurdicamente; (b.-) materias de simple obligada negociacin, relativas a cuestiones que deben ser obligatoriamente tratadas en la negociacin, pero sobre las que puede no haber una transaccin y, por ello, no integrarse en el acuerdo; (c.-) materias de negociacin potestativa, que excederan de las cuestiones que la norma obliga a ser negociadas; y, finalmente, (d.-) materias de ilcita negociacin. SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 197. En trminos similares, LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 373 y 374. 1089 En definitiva, salvo lo relativo a la viabilidad y continuidad del proyecto empresarial, el espectro material de la negociacin es coincidente con el previsto en los arts. 40, 41 y 47 TRET. Vid. al respecto, SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 195; y GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 290. 1090 El art. 51.4.1 TRET se refiere a que el perodo de consultas deber versar sobre las causas motivadoras del expediente. 1091 La excesiva onerosidad es un supuesto de ineficacia sobrevenida en el que la prestacin sigue siendo posible, luego, nada obsta que las partes adopten un compromiso contractual en virtud del cual se exija el cumplimiento de la prestacin, a pesar de todo (caracterstica que anteriormente ha sido calificada con el trmino, maleabilidad). En cambio, cuando DEL REY GUANTER afirma que una situacin de crisis econmica, ms que negociarse se constata [DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 201; en trminos similares, MARTNEZ EMPERADOR. El despido colectivo en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 212; y SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 198], parece acercarse conceptualmente a la lgica de la imposibilidad objetiva.
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Asumida la existencia de un desequilibrio, la norma, pese a que no lo exprese explcitamente, pretende que las partes negocien sobre la idoneidad de la medida propuesta por el empresario, proponiendo medidas alternativas, o tratando de mitigar la intensidad de la propuesta resolutoria1092. Es en este instante cuando la empresa, acogiendo el discurso de la STS 14 de junio 19961093, debe poner de manifiesto la conexin entre la situacin desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuacin o proporcionalidad de stos para conseguir la superacin de aqulla, en el marco del plan de recuperacin del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Como ya se ha expuesto, en la literalidad de la norma no se identifica previsin alguna que supedite la legitimidad de la propuesta resolutoria del empresario a la adopcin de medidas alternativas menos traumticas. Interpretacin que, por otra parte, casara mal con la propia naturaleza del proceso negociador que, como se ha apuntado, se vertebra a partir de una obligacin de medios pero no de resultados, sin que los representantes de los trabajadores tengan reconocido un derecho de veto sobre la propuesta empresarial. Y, en el que, no se olvide, la Administracin est sujeta al principio de congruencia, debiendo ceirse a evaluar la razonabilidad de la medida propuesta, sin posibilidad de proponer otras alternativas1094. Ahora bien, pese a todo lo apuntado, siguiendo a SNCHEZ TORRES, debe entenderse que el deber de negociar incide directamente sobre el ncleo mismo de la decisin y compele a las partes, no slo a negociar sobre el volumen (nmero) y condicin de los afectados (categora) y los criterios para su seleccin, sino tambin sobre la propia medida resolutoria1095. En esta fase, la representacin de los trabajadores puede tratar de persuadir al empresario para que adopte otro tipo de medidas menos traumticas, o bien para que atene la intensidad de la propuesta. Alternativas que, en todo caso y como es lgico, debern canalizarse a travs del procedimiento legal habilitado al efecto. Finalmente, cabe la posibilidad de negociar sobre la situacin de los trabajadores cesados, por un lado, y de las medidas dirigidas a posibilitar la continuidad del proyecto empresarial, por otro. Cuestiones que, en las empresas de ms de cincuenta trabajadores, como se ha apuntado, se plasmar en el denominado plan de acompaamiento social.
Por otra parte, segn PRADOS DE REYES, la redaccin del precepto circunscribe la negociacin a la mera comprobacin de la autenticidad de las causas invocadas por la empresa, sin posibilidad de valorar la gestin del empresario. PRADOS DE REYES. Despidos colectivos, op. cit., p. 240 y 241. Destacar, asimismo, que la doctrina ha afirmado que la propia consulta acta como primer control de la concurrencia efectiva de la causa alegada por la empresa como justificacin del proyecto empresarial de despedir [la cursiva es nuestra]. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 153. 1092 Derivacin lgica si se acepta la tesis de la secuencialidad o escalonamiento aplicativo (vid. al respecto supra). Sin que por otra parte pueda olvidarse que en el marco normativa actual el empresario tiene plena libertad para elegir la medida que estime ms conveniente. 1093 Ar. 5162. 1094 Sin embargo, como se ha apuntado, alguna Administracin, como la catalana, a la hora de describir el contenido del denominado plan de acompaamiento social parece desviarse de esta pauta (vid. supra). 1095 SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 201.
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En cuanto a los trabajadores afectados por el ERE, es posible negociar medidas dirigidas a suavizar los efectos del cese1096. El art. 6.1.c) RPRE96 trata de ofrecer algunas pautas al respecto, mencionndose posibles opciones con carcter ejemplificativo: readaptacin o reconversin de los trabajadores y su posible integracin en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupos de empresa1097. Paralelamente, la negociacin debe centrarse en el estudio o propuesta de medidas para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial (art. 51.4.1 TRET), plasmadas en lo que se ha denominado plan de viabilidad o de recuperacin1098. Esta referencia ha sido interpretada como una clara insercin del perodo de consultas en la lgica combinada latente en el ordenamiento laboral en su conjunto de proteccin a los trabajadores y de la viabilidad futura de la empresa1099. Si bien es cierto que la propia decisin resolutoria contiene en s misma una medida dirigida a posibilitar la viabilidad del proyecto empresarial1100, debe entenderse (salvo que la norma resulte reiterativa) que se est refiriendo a otro tipo de medidas de naturaleza esencialmente prospectiva. Esta dimensin puede observarse en tanto que la norma, al hablar de estas medidas, en todo momento (aunque implcitamente) parte de la base de la continuidad de los contratos de trabajo, esto es, de los trabajadores no afectados por el ERE. Y, por ello, todas las posibles medidas estn dirigidas a garantizar la continuidad de los contratos de trabajo vinculados con la empresa. En este sentido, el art. 6.1.c) RPRE96, enumeradas las posibles medidas dirigidas a los trabajadores cesados, describe otras medidas centradas en los trabajadores con el contrato de trabajo vigente: aquellas que favorezcan el mantenimiento de puestos de trabajo de carcter indefinido o la redistribucin de la jornada entre los trabajadores empleados y otras de anloga naturaleza.
En este sentido, cobra pleno sentido la afirmacin de PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL cuando afirma que el plan social debe convertirse en un instrumento pro activo no destinado a indemnizar el perjuicio sufrido por los trabajadores por el cierre de la empresa sino a reinsertarlos en el mercado de trabajo de su entorno productivo. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 263. 1097 La doctrina reclama que la norma jurdica prevea con mayor precisin el contenido de estos planes, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 263. 1098 Plan al que se refiere la STS 14 de junio 1996 (RJ 5162). Vid. al respecto supra. 1099 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 155. 1100 Sin ir ms lejos, con el fin de eludir la tan temida conveniencia empresarial, la resolucin por disminucin de la eficiencia exige que la medida trate de garantizar la viabilidad futura de la empresa. Sin embargo, entendemos que la expresin continuidad y viabilidad del proyecto empresarial, ex art. 51.4.1 TRET, denota un replanteamiento de la actividad empresarial (de su planificacin futura) que la expresin viabilidad futura de la empresa, ex art. 51.1.2 TRET no contiene. Motivo por el que entendemos que mientras que ste precepto se refiere a medidas paliativas, aqul trata de anticiparse a potenciales contingencias del futuro. En trminos similares, PRADOS DE REYES. Despidos colectivos, op. cit., p. 241.
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c.- El proceso negociador puede concluir con o sin acuerdo1101. Si no hubiera acuerdo, con el fin de facilitar la efectividad de una autocomposicin de intereses1102, cabe la posibilidad de que la discrepancia sea resuelta conforme a mecanismos de solucin por medios extrajudiciales (mediacin o arbitraje1103), ex art. 85.1 TRET. Pese a tratarse de una explicitacin innecesaria, por cuanto se trata de una cuestin susceptible de negociacin por la autonoma colectiva1104, la doctrina ha destacado que este trato de favor del Legislador es una muestra ms de su intencin de promocionar las soluciones paccionadas, relegando a un segundo plano (como ltimo recurso) la intervencin administrativa1105. Planteamiento que queda confirmado desde el instante que la D.Ad. 13 TRET insiste en la posibilidad de someter las controversias derivadas del perodo de consultas a rganos o procedimientos no judiciales de solucin de conflictos, pese a que no se hubiese pactado en el convenio colectivo aplicable un procedimiento para resolver discrepancias. En cualquier caso, la eficacia y validez del laudo estar tambin supeditada a la autorizacin administrativa1106. El acuerdo, en caso de producirse, puede tener un contenido complejo, especialmente, si se tiene en cuenta el amplio espectro de materias que pueden ser objeto de negociacin. Ante
1101 Acuerdos denominados por la mayor parte de la doctrina como pactos o acuerdos colectivos de reorganizacin productiva (en los que se integran los acuerdos modificativos, suspensivos y resolutorios derivados de un perodo de consultas). PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos de reorganizacin productiva. En Manifestaciones de la autonoma colectiva en el ordenamiento espaol (Sala Franco, Prez de los Cobos Orihuel y Goerlich Peset). ACARL, Madrid, 1989, p. 146; GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa. DL n 46, 1995, p. 53; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 177; NAVARRO NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 88 y 89; ALBIOL MONTESINOS. Los acuerdos de empresa. En Estructura de la negociacin colectiva. VII Jornadas de Estudio sobre la negociacin colectiva. MTAS. Madrid, 1996, p. 59; SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO. Los acuerdos o pactos de empresas, op. cit., p. 51; SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 195 y 196; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 335. 1102 NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 182. 1103 GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 158; AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 148; y DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 209. 1104 Un comentario especialmente crtico al respecto en, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 66. 1105 GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 298 y 299. GOERLICH PESET entiende que la promocin de otras alternativas a la administrativa es una muestra de desconfianza del Legislador por est solucin. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 160. CASAS BAAMONDE entiende que el art. 85.1 TRET, lejos de acotar el espacio negociador de la autonoma colectiva, lo que pretende es encauzar la negociacin colectiva en direcciones concretas y de instaurar nuevas iniciativas, convirtiendo al convenio colectivo, en un mecanismo limitador de las facultades empresariales, necesario tras la descompensacin provocada por la reforma. CASAS BAAMONDE. Arbitrajes de consultas, judicializacin de las relaciones laborales y estructura de la negociacin colectiva. RL 1994 - II, p. 19 a 21. 1106 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 209; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 194; CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 23. Un anlisis de los problemas que suscita la posibilidad de impugnacin de los laudos, por el juego de remisiones normativas de los arts. 85.1 y 91 TRET en, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 422 y 423; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 184 a 187; y CASAS BAAMONDE. Arbitrajes de consultas, judicializacin de las relaciones laborales y estructura de la negociacin colectiva, op. cit., p. 21 y ss.; y Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 48 a 53; y AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 151 y ss.
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la escasa concisin normativa, existe unanimidad en afirmar que no slo puede referirse a la intensidad de la medida resolutoria (nmero de afectados) y los trabajadores afectados (o el mtodo de su seleccin), sino que tambin pueden incorporarse otros pactos o compromisos de contenido muy heterogneo. Por ello, cabe hacer un deslinde de contenidos, distinguiendo entre lo que solicita el empresario - acuerdo o pacto de regulacin de plantilla - del resto de materias que pueden ser objeto de negociacin durante el perodo de consultas acuerdos o pactos potestativos o dispositivos. Corrobora esta interpretacin el hecho de que la autorizacin administrativa slo debe centrarse en el acuerdo de regulacin de plantilla y no del resto de circunstancias que se hayan acordado1107. Respecto del pacto o acuerdo de regulacin de plantilla, la participacin de los trabajadores en el perodo de consultas, pese a calificarse como una verdadera negociacin, no debe interpretarse como se ha apuntado - como un estadio de democracia industrial, porque, a fin de cuentas, lo que verdaderamente cuenta es la decisin empresarial, sin que los trabajadores tengan un derecho de veto. En todo caso, lo que se persigue es una modalizacin de su iniciativa, posibilitando un cierto condicionamiento1108. Por consiguiente, no puede entenderse que el acuerdo de regulacin de plantilla sea una autntica proyeccin de la autonoma colectiva ni, por tanto, una derivacin de la negociacin colectiva1109. Pese a la existencia de un acuerdo
As parece desprenderse del art. 49.1.i) TRET. Vid. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 181. Adems, en tanto que el art. 51.5 TRET reza que si hubiera acuerdo, la autoridad laboral proceder a dictar resolucin () autorizando la extincin de las relaciones laborales, se desprende que el contenido del acuerdo que produce efectos vinculantes para la Administracin se cie al nmero de trabajadores afectados por la extincin o a aspectos conexos (criterios a seguir para la eleccin de trabajadores o plazo) y no a cualquier otro aspecto que aqul pueda recoger. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 424. En trminos similares, FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., nota 54, p. 179; y ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 223. 1108 El fin de los acuerdos de reorganizacin es coadyuvar, de una u otra forma, a la adopcin de decisiones empresariales que afectan a las condiciones de trabajo, a la asignacin de recursos humanos o a la determinacin del volumen de la plantilla. GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 47. Convirtindose en definitiva en una mera tcnica de procedimentalizacin convencional para el ejercicio de una facultad empresarial y creando, por tanto, slo obligaciones entre las partes, dotando de una presuncin de legitimidad a la decisin empresarial. RIVERO LAMAS. Estructuras y contenidos de la negociacin colectiva en la Ley 11/1994 (una aproximacin interpretativa). DL n 43, 1994, p. 63 y 87; y ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 527. O, desde otra perspectiva, como apunta SNCHEZ TORRES, evitar cualquier suspicacia en torno a una posible filtracin institucionalizada de la representacin legal de los trabajadores en sus esferas organizativas y de direccin. SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 196. Porque en definitiva, pese a que el empresario deba escuchar y tomar en consideracin las opiniones y propuestas de los representantes de los trabajadores, la idea inicial es que no se trata de una negociacin respecto del contenido de la decisin empresarial. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 312. Como apunta ESCRIBANO GUTIRREZ, en el caso de que haya existido acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, si bien resulta vinculante para el empresario, ste deber comunicar el objeto del acuerdo a los trabajadores afectados, debiendo respetar su contenido si bien asumindolo como decisin propia. Aunque en este sentido (recogiendo el parecer de SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO), la vinculacin del acuerdo no puede llegar hasta el punto de obligar al empresario a realizar la medida acordada, dado que depende de su voluntad. ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 528. 1109 En cambio, un sector de la doctrina sostiene que la naturaleza de un acuerdo de reestructuracin (resolutivo, suspensivo o modificativo) derivado de un perodo de consultas puede equipararse a la de un convenio colectivo estatutario (Ttulo III TRET). En este sentido, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 177; NAVARRO
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sobre la medida resolutoria, en ltimo trmino, la decisin empresarial extintiva no es fruto de la autonoma colectiva, sino de la discrecionalidad empresarial. Por lo que dichos acuerdos, empleando los trminos de GARCA MURCIA, al no tener una funcin reguladora no pueden incluirse en el molde comn de los acuerdos o pactos de empresa1110. Por todo ello, puede afirmarse que, desde un punto de vista constitucional debe entenderse que el acuerdo de regulacin
NIETO y SEZ LARA. La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, op. cit., p. 88 y 89; CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 130; SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO. Los acuerdos o pactos de empresas, op. cit., p. 56; SANTOS FERNNDEZ y TORRENTE GARI. Naturaleza y eficacia de los acuerdos alcanzados en el perodo de consultas en procedimiento de despido colectivo, op. cit., p. 156; APILLUELO MARTN. Los Convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales de empresa. Algunas precisiones de la jurisprudencia y la nueva LET de 1994. AL 1995 - I, p. 142; AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 143; GORELLI HERNNDEZ. Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral. Civitas. Madrid, 1999, p. 81 y 82; CASAS BAAMONDE. Causalidad del despido colectivo, autorizacin administrativa y negociacin colectiva, op. cit., p. 45; y Arbitrajes de consultas, judicializacin de las relaciones laborales y estructura de la negociacin colectiva, op. cit., p. 22; GARRIDO PREZ. La informacin en la empresa, op. cit., p. 235 y 236; SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 428; SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 93; y bibliografa citada en QUINTANILLA NAVARRO. Los acuerdos de empresa: naturaleza, funcin y contenido. Civitas. Madrid, 2002, nota 33, p. 33 y 34. No obstante, existen autores que, partiendo del art. 37.1 CE, adoptan una postura intermedia. DEL REY GUANTER habla de la existencia de un acto de naturaleza contractual y de efectos plurales, dependiendo tanto del contenido concreto del acuerdo como de la voluntad de las partes al respecto. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204. En una posicin intermedia tambin, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS hablan de un acuerdo (al que denominan contrato colectivo normativo) circunscrito al mbito estrictamente contractual (aunque colectivo y con amparo ex art. 37.1 de la Constitucin espaola); por consiguiente, de naturaleza obligacional (no normativa, porque no se requiere su publicacin); pero con efectos personales erga omnes (especialmente, por la amplitud de circunstancias que pueden ser negociadas). MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 182 a 186. En trminos similares, SANTOS FERNNDEZ y TORRENTE GARI, tras reconocer que el acuerdo alcanzado por las partes negociadoras deriva del reconocimiento constitucional de la negociacin colectiva, hablan de una nueva categora jurdica sin valor normativo pero de eficacia general. SANTOS FERNNDEZ y TORRENTE GARI. Naturaleza y eficacia de los acuerdos alcanzados en el perodo de consultas en procedimiento de despido colectivo, op. cit., p. 156, 161 y 162. Sintticamente, quienes sostienen que se trata de una modalidad bsica de la negociacin colectiva (tpica en su funcin, contenidos y efectos), afirman que, en tanto que, primero, se impone la obligacin de negociar de buena fe con vistas a la consecucin de los acuerdos; y, segundo, que entre los acuerdos que son resultado del perodo de consultas y un convenio colectivo existe identidad subjetiva (legitimidad y capacidad) y objetiva (atendiendo a la amplitud de materias susceptibles de negociacin), se desprende una identidad tambin en su naturaleza. Sin embargo, cabe objetar que la mera existencia de un plazo de negociacin est describiendo las limitaciones de un proceso negociador y del posible acuerdo, pues, transcurrido el plazo, es decir, cumplido el trmite (cumpliendo el deber de negociar de buena fe), nada limita la capacidad operativa resolutoria (pero tambin, modificativa y suspensiva) del empresario, que es quien se reserva la ltima decisin al respecto. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 67. ESCRIBANO GUTIRREZ, centrndose en la resolucin ex art. 51 TRET, sostiene que analizando, por un lado, el papel que desempea la Autoridad Laboral en este supuesto, as como las posibilidades impugnatorias que se le encomiendan; y, por otro, el criterio de la STC n 92, 11 de junio 1992 (RTC 92), respecto al acuerdo alcanzando en un perodo de consultas ex art. 41.1 ET80, extensible al del art. 51.2 TRET, no es posible equiparar el acuerdo fruto del perodo de consultas con un convenio colectivo. ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 528 y 529. En definitiva no se trata - como apunta CASAS BAAMONDE. Arbitrajes de consultas, judicializacin de las relaciones laborales y estructura de la negociacin colectiva, op. cit., p. 22 - de presentar a la negociacin y a la participacin como dos esferas completamente diferenciadas, pues, siguiendo el planteamiento de GARCA MURCIA, no slo toda negociacin () implica participacin e incluso nuevas vas de intervencin de los trabajadores en la gestin de la empresa, sino que tambin la negociacin colectiva acta como un forma de limitacin de las facultades empresariales. Ahora bien, lo que s puede destacarse es que la existencia de espacios de interseccin no puede confundirse con la identidad entre ambas, dado que la funcin de participacin queda en un estado de latencia en los acuerdos que tienen por objeto la regulacin de un determinado aspecto de la relacin de trabajo (salario, jornada, etc.), mientras que aflora con claridad en los acuerdos de reorganizacin productiva, cuyo fin es el de coadyuvar () a la adopcin de decisiones empresariales. GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 54, 55 y 47. 1110 GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 54.
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de plantilla no constituye una manifestacin del derecho a la negociacin colectiva, ex art. 37.1 CE, sino un simple proceso negocial, manifestacin del derecho de participacin de los representantes en la toma de decisiones tcnico-empresariales, ex art. 129.2 CE1111. Participacin justificada en tanto que lo que se suscita durante el perodo de consultas es principalmente un conflicto de intereses1112. Conflicto cuyo origen reside, no obstante, en el conflicto jurdico que se deriva de una onerosidad sobrevenida excesiva, pero que dada su naturaleza maleable y estando en juego la estabilidad en el empleo difcilmente puede mantenerse circunscrito a lo estrictamente jurdico. Ello es as, porque, en el fondo, siguiendo el propsito del Legislador, lo que se persigue con la alteracin de lo pactado es salvaguardar la dimensin organizativa, esto es, la viabilidad del proyecto empresarial, pudindose identificar un inters objetivo de la empresa, que es comn tambin a los trabajadores1113, pues posibilita la continuidad de los contratos de trabajo1114. Fuera de este espacio descrito, esto es, ms all de la propuesta extintiva empresarial, lo que opera es el mero ejercicio de una facultad privada y, en concreto, de la autonoma colectiva derivada del art. 37.1 CE (lo que por otra parte, delimita el espacio de actuacin de la jurisdiccin social)1115.
Para SEZ DE LARA, los acuerdos de empresa no constituyen una manifestacin del art. 37.1 CE, sino del derecho de participacin, ex art. 129.2 CE, a menos que se interprete el trmino negociacin colectiva en un sentido amplio. SEZ LARA. Los acuerdos colectivos de empresa: una aproximacin a su naturaleza y rgimen jurdico. RL 1995 I, p. 556. En trminos similares, VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 311 y 312. QUINTANILLA NAVARRO sostiene que los citados acuerdos participan simultneamente del derecho de participacin de los trabajadores ex art. 129.2 CE y del art. 37.1 CE. QUINTANILLA NAVARRO. Los acuerdos de empresa: naturaleza, funcin y contenido, op. cit., p. 33. Y GARCA MURCIA entiende que los acuerdos resultantes de ese proceso [el del perodo de consultas] constituyen ante todo una va de participacin o, cuando menos, un mecanismo hbrido de negociacin y participacin en la empresa. GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 55; y Los acuerdos de empresa. CES. Madrid, 1998, p. 50 a 52 y 82 y 83. En trminos similares, respecto al acuerdo de modificacin sustancial de condiciones de trabajo fruto de un perodo de consultas, ROMN DE LA TORRE. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., p. 155 y 156. Comparte este criterio, ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 193. 1112 En trminos similares, RIVERO LAMAS. Estructuras y contenidos de la negociacin colectiva en la Ley 11/1994 (una aproximacin interpretativa), op. cit., p. 63; SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 204; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 312. Para BORRAJO DACRUZ, recogiendo el planteamiento de GARCA FERNNDEZ, la formulacin legal actual se traduce en una conversin del juicio de legalidad en un control de oportunidad o conveniencia, pues el rgano que controle la motivacin finalista empresarial emitir un juicio econmico y no jurdico, actuando a modo de juez auditor o empresario alternativo, en la feliz expresin del profesor GARCA FERNNDEZ. BORRAJO DACRUZ. La triple dimensin de los despidos colectivos y objetivos plurales: inters legtimo del trabajador, exigencias organizativas de la empresa y proteccin por desempleo. AL 1995 - I, p. 134. Vid. tambin, JURADO SEGOVIA. El despido por causas tcnicas, organizativas o de produccin del art. 52 c) ET: puntos crticos, op. cit. (versin digital). 1113 VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 312. 1114 Un planteamiento aproximado al descrito, aunque sin hacer referencia a la excesiva onerosidad en, GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 54. 1115 CRUZ VILLALN. El control judicial de los actos de la administracin laboral: la extensin de las jurisdicciones Laboral y Contencioso-Administrativa, op. cit., p. 51 y 52. En trminos generales (dejando al margen la discusin relativa a su fundamentacin constitucional y a su eficacia jurdica y personal), la doctrina mayoritaria es partidaria de hacer una distincin en el contenido de los acuerdos resolutorios derivados de un perodo de consultas. Para NAVARRO NIETO el contenido del acuerdo puede clasificarse en dos categoras de materias. En primer lugar, la previsin de resoluciones acuerdo de regulacin de plantillas - y las clusulas de modalizacin de las extinciones. En segundo
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Por consiguiente, como resultado de un acuerdo derivado del perodo de consulta pueden afirmarse la naturaleza heterognea de los pactos alcanzados durante el perodo de consultas1116. En este sentido, - siguiendo el planteamiento de SOL MONELLS, que lo recoge de NAVARRO NIETO1117-, conviene avanzar que pese a que la autorizacin administrativa de las medidas extintivas pactadas entre el empresario y los representantes de los trabajadores resulta imprescindible para que el acuerdo en su conjunto sea vlido, el resto de clusulas despliegan su eficacia desde el propio acuerdo, sin necesidad de sancin administrativa. Hecha esta diferenciacin, la cuestin se centra principalmente en dilucidar si (1.-) el acuerdo debe referirse obligatoriamente a un espectro de materias mnimo (y, en tal caso, su determinacin); y (2.-) la intensidad y extensin de sus efectos jurdicos1118. 1.- En lo relativo al contenido, siguiendo el planteamiento de SOL MONELLS, cabe distinguir entre contenido obligatorio y contenido potestativo (o dispositivo, en la terminologa de NAVARRO NIETO1119), por cuanto permite identificar aquellas materias que necesariamente debern constar en el acuerdo para que ste resulte vlido y diferenciarlas de aquellas otras cuya inclusin resta a la libre voluntad de las partes1120. Identificndose el
lugar, aquellas transacciones sobre materias no circunscritas a las resoluciones contractuales, y que no tienen necesariamente una proyeccin sobre los trabajadores afectados acuerdo del proceso de negociacin. La diferencia entre unas y otras residira en el hecho de que en las segundas, su eficacia no queda amparada bajo el acto autorizatorio. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 178 a 180. Precisamente, en funcin de su eficacia jurdica, DEL REY GUANTER, partiendo de la base de que el acuerdo es una manifestacin particular de la autonoma colectiva, identifica tres categoras diferenciadas de acuerdos o pactos (clusulas con eficacia normativa, clusulas con eficacia obligacional y acuerdos que escapan de esta categorizacin en concreto el acuerdo de resolucin). DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204 y 205. En trminos similares, CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 49; y GONZLEZPOSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 394. En general respecto de cualquier acuerdo derivado de un perodo de consultas, GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 55 y 56. En cambio, existe un sector que descarta la posibilidad de diseccionar lo acordado, porque rompera el equilibrio interno del acuerdo, abogando directamente por la supresin de la autorizacin administrativa en caso de acuerdo. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, pese a admitir que, lo que denominan, tesis atomistas son las nicas capaces de resolver el problema de constitucionalidad que, ms all del acuerdo extintivo, suscitara la sumisin de todo lo acordado (y que entienden ntegramente como un producto de la autonoma colectiva) a la autorizacin administrativa previa, resulta insuficiente, porque es sumamente difcil deslindar los contenidos de un acuerdo que tiene su propio equilibrio interno. Lo que lleva a postular su inescidibilidad sin alterar su equilibrio. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 180 y 181. 1116 En trminos similares, SERRANO GARCA afirma que la variedad de situaciones que son susceptibles de negociarse en un plan social y, por tanto, incluirse en un acuerdo, junto a la diversidad de formas jurdicas que pueden adquirir los compromisos convierten este pacto en una figura jurdica de naturaleza heterognea. SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 87. 1117 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 378, p. 352. 1118 Conceptualizacin recogida por SOL MONELLS que sintetiza la doctrina italiana al respecto, diferenciando entre la intensidad de la eficacia (relativa a la eficacia jurdica); y la extensin de la eficacia (relativa a la eficacia personal). SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 61, p. 432. 1119 NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 181. 1120 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 338, 339 y 342. Autor que concretando el contenido de lo potestativo, afirma que puede establecerse una diferenciacin entre las clusulas que establecen derechos y obligaciones entre las partes firmantes y aquellas otras que introducen reglas para las relaciones laborales incluidas en el mbito de aplicacin del acuerdo. Catalogacin que, como afirma, se asemeja
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contenido obligatorio con el acuerdo de regulacin de plantilla; y lo potestativo con el denominado acuerdo potestativo o dispositivo. Siguiendo con el esquema propuesto por el citado autor, lo obligatorio puede predicarse respecto de tres circunstancias diferenciadas. En primer lugar, las denominadas clusulas de encuadramiento (esto es, las dirigidas a identificar las partes firmantes, el mbito del acuerdo y la fecha de suscripcin). En segundo lugar, la referencia a la causa o causas empresariales que justifican la medida resolutoria. Pese a tratarse de una cuestin controvertida, entendemos siguiendo el parecer de GOERLICH PESET que el acuerdo de regulacin de empleo queda sujeto a las reglas en materia de causas y de adecuacin de las medidas extintivas a las mismas que se deducen del art. 51.1.II ET. Ello es as porque el nuevo artculo 51.5 ET incorpora las posibilidades de control del acuerdo la posible impugnacin por inexistencia de la causa motivadora1121. Y, finalmente, el pacto sobre la concreta medida resolutoria, esto es: determinacin del nmero de resoluciones acordadas y la identificacin de los trabajadores afectados o, en su defecto, los criterios de seleccin y/o preferencia para la permanencia1122. La doctrina discrepa respecto si debe especificarse en el acuerdo el plazo para proceder a las resoluciones proyectadas1123, debindose entender, a nuestro juicio, negativamente1124.
aunque no equipara plenamente con la distincin entre el contenido normativo y el contenido obligacional propio de la negociacin colectiva. 1121 GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 152. En trminos similares, GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 296; y CASAS BAAMONDE. Los despidos econmicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unin Europea, op. cit., p. 23, 29 y 30; ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 537; GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 118; y AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 145. NAVARRO NIETO entiende que la causa lcita de los ceses es el acto administrativo autorizatorio y no el acuerdo colectivo. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., nota 247, p. 178. En trminos similares, respecto a los acuerdos de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. La modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, op. cit., p. 1399 y 1400; SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO. Los acuerdos o pactos de empresas, op. cit., p. 42 y 43; y VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 64. En contra, DEL REY GUANTER afirma que en estos supuestos la causa ya no es propia e inmediatamente la causa empresarial econmica, tecnolgica, organizativa o de produccin -, sino el acuerdo que legitima la decisin empresarial. La causa empresarial ha quedado ya constatada en el acuerdo, de forma que su relacin con el despido especfico de los trabajadores tiene la indeterminacin de dicho acuerdo. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204. En trminos similares respecto de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, BLASCO PELLICER. Autonoma individual, autonoma colectiva y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 573. 1122 Vid. al respecto tambin, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 179. Siguiendo el planteamiento de SOL MONELLS, no es preciso que el acuerdo haga referencia a la contribucin de la medida resolutoria a la superacin del desequilibrio que padece la empresa. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 328, p. 340. 1123 Defendiendo su naturaleza obligatoria SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 203; y, especficamente para los supuestos suspensivos, puesto que con ello se completa la delimitacin objetiva de la medida, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 329, p. 340. Abogando por su naturaleza potestativa, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 179. VALDS DALR tambin parece sostener su carcter potestativo, dado que afirma que dada la exigencia de congruencia de la resolucin con la solicitud empresarial, entiendo que aqulla, si sta no lo pide, no puede sujetar la ejecucin de los despidos a plazos graduales o escalonados. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 426; DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 547; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit.,
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Ms all de lo que constituye este contenido mnimo (u obligatorio), pueden acordarse otras clusulas de muy variada naturaleza, constituyendo el contenido potestativo o dispositivo. El denominador comn de todas ellas es, primero, que su inclusin o exclusin no afecta a la validez del acuerdo de regulacin de plantilla y, por tanto, resta a la libre voluntad de las partes1125; y, segundo, que es una manifestacin de la autonoma colectiva. La catalogacin o sistematicidad de estas clusulas dispositivas en funcin del contenido resulta sumamente compleja dada su potencial heterogeneidad1126. De todas ellas, merece especial mencin la relativa a la fijacin de la indemnizacin legal tasada y, concretamente, si se trata de un supuesto de derecho necesario relativo, o bien de una materia disponible convencionalmente. Los trabajadores tienen derecho a una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades (art. 51.8 TRET). Por otra parte, en las empresas de menos de 25 trabajadores1127, el empresario slo debe abonar el 60 % de la indemnizacin (art. 33.8 TRET)1128. La solucin a este conflicto reside, no tanto en la averiguacin de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, sino en la naturaleza de la norma jurdica que la establece. En
p. 298; GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., nota 197, p. 176; y GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 404. En la jurisprudencia, la STSJ Catalua 1 de diciembre 1999 (AS 2000\396) declara que no resulta contrario a los trminos del acuerdo el establecer un calendario de extinciones. 1124 Entenderlo de otro modo, ira en contra de la continuidad de los contratos de trabajo, porque si se obligara a tomar la decisin resolutoria tras la autorizacin en un plazo determinado (so pena de que la misma caducara) es posible que el empresario ante la duda acabe extinguiendo el contrato para evitar tener que iniciar un nuevo ERE. Planteamiento que parece deducirse de la STSJ Catalua 10 de febrero 1998 (AS 1476) cuando afirma, invocando la doctrina del TCT (SSTCT 7 febrero 1983, RTCT 943; y 22 julio 1986, RTCT 6623), que la resolucin recada en expediente de regulacin de empleo que autoriza a dar por terminada la relacin laboral, aunque no implica necesariamente que los ceses hayan de producirse de forma inmediata y automtica, ello no faculta ni autoriza al empresario para llevarlos a cabo sino a partir de la fecha en que obtuvo la autorizacin de acuerdo con las necesidades de la misma, lo que no puede valorarse como autorizacin en blanco o sine die, sino como obligada necesidad de llevar a cabo la efectiva extincin de la relacin laboral en un tiempo prudencial. 1125 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 342. 1126 SOL MONELLS (La suspensin del contrato por causas empresariales, op. cit., p. 342 y 343; vid. tambin, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 205) propone distinguirlas en funcin de si establecen derechos y obligaciones para las partes firmantes (como por ejemplo: compromisos de efectuar determinadas inversiones, renuncia a instar nuevos expedientes en un plazo determinado o a utilizar la subcontratacin mientras dure el expediente); o bien, establecen reglas para las relaciones laborales incluidas en el mbito de aplicacin del acuerdo, afectando no slo a los trabajadores incluidos en el expediente, sino tambin a otros trabajadores de la empresa (entre otras - siguiendo a NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 180 y 181; y DEL REY GUANTER, op. cit., p. 205: sistemas de aplazamiento del pago o sistemas de descuelgue en materia salarial, financiacin de cursos de formacin con vistas a recolocacin interna o en otra empresa, clusulas de readmisin para puestos de nueva creacin en la empresa o de recolocacin en otras empresas del grupo, la mejora de la indemnizacin legal). 1127 En cuanto a la dimensin de la plantilla debe tenerse en cuenta el nmero de trabajadores en el momento de la comunicacin. 1128 Como afirma la STSJ Catalua 5 de enero 2001 (AS 661), la indemnizacin del 40% es responsabilidad directa del Fondo de Garanta Salarial, sin que tenga ninguna responsabilidad en su abono la pequea empresa que extingue el contrato por causas econmicas, y ello por cuanto el Legislador, en una opcin legislativa adecuada al ordenamiento jurdico, ha decidido ayudar a estas empresas en supuestos de dificultad econmica, mediante el pago de parte de la indemnizacin para facilitar la reduccin de costes laborales sin perjudicar las expectativas de los dems trabajadores. Vid. al respecto, MONEREO PREZ. Los despidos colectivos en el ordenamiento interno y comunitario, op. cit., p. 60; y LPEZ-TRIVIO JUNCO. Aspectos formales y de procedimiento en los despidos ipso iure por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 216 a 219.
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este sentido, lo cierto es que de la literalidad se desprende que el art. 51.8 TRET1129 es, por un lado, una norma imperativa absoluta respecto de la obligacin misma de indemnizar; pero de otro, la imperatividad es relativa respecto de la cuanta1130. Taxativamente puede afirmarse su naturaleza de mnimo de derecho necesario, sin que sea identificable en el mencionado precepto la habilitacin legal para disponer1131. Como expone el Voto Particular de la STSJ Pas
Art. 51.8 TRET: los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo tendrn derecho a una indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio. Y el art. 14 RPRE96 es coherente con el sentido de este precepto: El empresario, simultneamente a la adopcin de la decisin extintiva a que le autorice la resolucin administrativa, deber abonar a los trabajadores afectados la indemnizacin que se establece en el artculo 51.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuanta superior. 1130 VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II. RL n 3 y 4, 2004, p. 7 (I). 1131 VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 8 y ss. (II); y ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 538 y 539. Para este autor, aunque pudiera interpretarse que la reduccin de la indemnizacin es una medida que contribuye a salvaguardar la continuidad del empleo de los trabajadores no afectados por el ERE, y pese que la reforma de 1994 describe un amplio espacio de operatividad a los acuerdos de empresa, no debe olvidarse que slo la norma jurdica est capacitada para habilitar la disponibilidad in peius de lo normativamente reconocido. Un amplio sector de la doctrina entiende que la indemnizacin legal es un mnimo de derecho indisponible. LVAREZ DE LA ROSA. Pactos indemnizatorios en la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 44; GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 119; GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 302; FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 185; AGUILAR GONZLEZ y PREZ DEL RO. El perodo de consultas en el procedimiento de despidos por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 145 y 146; FERNNDEZ LPEZ. Formalidades y procedimiento de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 86; RAMOS QUINTANA. Autonoma Colectiva, indisponibilidad de derechos e indemnizaciones por despido. REDT n 110, 2002, p. 176 y ss.; y, con anterioridad a 1994, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Los pactos de reorganizacin productiva, op. cit., p. 175; y FERNNDEZ DOMNGUEZ. Expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 79. SERRANO OLIVARES, pese a admitir el carcter de derecho necesario relativo, entiende que no es incompatible con la disposicin condicionada o causal (y no, en cambio, con la renuncia pura y simple). SERRANO OLIVARES. A propsito de carcter indisponible de la indemnizacin por despido colectivo (Comentario a la STSJ Pas Vasco 15 de junio 1999). ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\1354). Con carcter previo, para contextualizar debidamente el anlisis, debe tenerse en cuenta que el negocio jurdico de disposicin presenta un significado jurdico de mayor amplitud y genericidad, mientras que la renuncia no es ms que una de las formas en que puede concretarse aqul. PRADOS DE REYES. Renuncia y transaccin de derechos en el Estatuto de los Trabajadores. RPS n 127, 1980, p. 59; y DE LA VILLA GIL. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, op. cit., p. 11. Sentado lo anterior, en palabras de ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE (Derecho del trabajo, op. cit., p. 1002 y 1003), el principio de irrenunciabilidad impone restricciones fortsimas a la doctrina de los actos propios (aunque no se reacciona contra su mera pasividad u omisin de ejercicio. ALONSO OLEA. Derechos irrenunciables y principio de congruencia, op. cit., p. 322; y OJEDA AVILS. La renuncia de derechos del trabajador, op. cit., p. 227 y 228). Concretamente, el art. 3.5 TRET limita la prohibicin de renuncias o la indisponibilidad a los derechos que tengan reconocidos los trabajadores por disposiciones legales (y reglamentarias) de derecho necesario. GARCA FERNNDEZ ET ALTRI. Introduccin al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, op. cit., p. 149. Hasta el punto, de que el art. 3.5 TRET contiene una prohibicin de disponer aparentemente genrica que, entendida en forma literal, comprendera tanto los negocios jurdicos de carcter abdicativo sin contraprestacin -, como los negocios transaccionales con contraprestacin -, lo que podra poner en cuestin la validez de las transacciones concertadas en conciliacin ante el servicio administrativo correspondiente o ante el Juez de lo Social. ALBIOL MONTESINOS ET ALTRI. Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual, op. cit., 1999, p. 183. Norma el art. 3.5 TRET que no es ms que una especificacin del concepto de orden pblico del art. 6.2 CC. PRADOS DE REYES, op. cit., p. 57 y 58. No obstante, excepcionalmente se admiten negocios transaccionales. Concretamente, las transacciones concertadas en conciliacin son admitidas en tanto que se trata de un contrato en evitacin de un pleito (art. 1809 CC), porque los derechos en litigio son inciertos (prohibindose, como se sabe, la transaccin o renuncia de los reconocidos por sentencias o laudos arbitrales favorables al trabajador, ex art. 245 y D. Ad. 7 TRLPL). Vid. un anlisis de la transaccin y las diferencias con la renuncia, OJEDA AVILS, op. cit., p. 184 y ss.; PRADOS DE REYES, op. cit., p. 61 a 63; y DE LA VILLA GIL, op. cit., p. 15 a 17. A partir de estos parmetros, est claro que el acuerdo relativo a la disposicin de la indemnizacin legal tasada no puede subsumirse en esta tipologa contractual. Primero, porque, en tanto que la indemnizacin viene tasada por la norma, su cuantificacin por las partes no est evitando un pleito; y, segundo, concurrente la causa resolutoria, el reconocimiento del derecho a la indemnizacin no tiene una naturaleza incierta para el trabajador, pues no hay contradiccin sobre el derecho a la compensacin econmica que
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Vasco 15 de junio 19991132 el trabajador no puede disponer libremente de su indemnizacin, pues ella integra un derecho bsico y necesario. Por tanto, la alteracin de la forma de compensacin o su disminucin supone una derogacin de una norma legal1133. Adems, como asevera VALDS DAL-R, si no se interpretara de este modo, se establecera una diversidad de trato con respecto a las resoluciones colectivas menores (ex art. 53.1.b TRET) difcilmente justificable1134. En el fondo, no puede olvidarse que la admisin del juego de la autonoma de la voluntad con carcter preeminente a lo previsto en una norma de
le reconoce la norma. La cuestin, por tanto, es si cabe otro tipo de negocio dispositivo sobre derechos adquiridos ms all de las dirigidos a evitar un pleito. A nuestro juicio debe entenderse que no, dado que siguiendo a PRADOS DE REYES el art. 3.5 TRET, a diferencia de sus precedentes, prohbe cualquier tipo de negocio dispositivo y no slo la renuncia. PRADOS DE REYES, op. cit., p. 60 y 61. Aceptando que son derechos indisponibles los previstos en normas inderogables (DE LA VILLA GIL, op. cit., p. 34) y que el art. 51.8 TRET es una norma imperativa (slo mejorable cuantiativamente y sin posibilidad de sustituir la compensacin econmica), puede afirmarse la ilicitud de cualquier disposicin condicionada ms all de la transaccin. Por otra parte, si se admite, por un lado, su naturaleza excepcional y, por otro, que la irrenunciabilidad y la imperatividad normativa lo que pretenden es corregir la presunta inferioridad en la situacin contractual del trabajador, no cabe duda que en estas situaciones, sabindose cesado, no puede afirmarse que haya paridad en la fuerza negociadora. En trminos similares, VALDS DAL-R afirma que la regulacin de la indemnizacin por despido colectivo no pertenece a la categora de las normas de derecho dispositivo, cuya vigencia aplicativa pueda ser desplazada, desactivada por actos procedentes de la autonoma privada, individual o colectiva, susceptibles de introducir modificaciones de cualquier signo (meliorativas o peyorativas) o, en su caso, compensaciones [la cursiva es nuestra]. VALDS DAL-R, op. cit., p. 8 (II). Sin embargo, a pesar de todo lo apuntado, tal y como recoge SERRANO OLIVARES (op. cit.), en varias ocasiones la jurisprudencia (TS y TTSSJ) ha admitido disposiciones condicionadas (o, como recoge PRADOS DE REYES, op. cit., p. 65, al reconocimiento de validez de los recibos de finiquito), aunque, tambin conviene advertir, mostrando un conflicto entre la autonoma de la voluntad y lo previsto en un convenio colectivo concretamente de Renfe y la discusin respecto a su naturaleza disponible o no (y no entre la autonoma de la voluntad y lo previsto en una norma legal de derecho necesario), afirmando que en los supuestos de actos de disposicin condicionada, el juicio de favorabilidad es viable en funcin de factores individuales en cuya valoracin ha de prevalecer la autonoma individual frente a la colectiva. Vid. al respecto (todas relativas al CCOL de Renfe y a la renuncia de indemnizacin por traslado), STS 27 de abril 1999 (RJ 4538); y STSJ Madrid 3 de febrero 1998 (AS 483). Vid. tambin, sobre la misma cuestin litigiosa, SSTS 28 de octubre 1999 (RJ 9105); y 6 de febrero 2000 (RJ 1606); y SSTSJ Catalua 26 de marzo 2002 (JUR 142174); 12 de febrero 2004 (AS 2085) relativa a la renuncia de una dieta por destacamento establecida en el CCOL de Renfe. Finalmente, la STSJ Navarra 17 de julio 2000 (AS 4096) admite la disponibilidad condicionada de derechos (aunque en este caso se trata de un derecho no reconocido como indisponible), de un trabajador que de vuelta de una excedencia voluntaria acepta la modificacin de su categora profesional a cambio de una compensacin econmica. La SSTSJ Castilla y Len (Burgos) 29 de enero 2003, rec. n 130 y 135 (AS 145307 y 145306), admiten la disponibilidad de un derecho que el convenio colectivo no califica como irrenunciable (concretamente, la percepcin del plus de nocturnidad). 1132 AS 2248. 1133 Tampoco sera vlido entender (siguiendo la exposicin de OJEDA AVILS. La renuncia de derechos del trabajador, op. cit., p. 238 a 242) que el trabajador a travs de un negocio novatorio dispusiera de un derecho reconocido legalmente, pues, aunque no pueda calificarse propiamente como una renuncia en sentido estricto (dado que opera una doble accin esencialmente enlazada, extincin-creacin, que puede resumirse en el trmino sustitucin), y aunque el empresario le propusiera una alternativa ms beneficiosa pero completamente diferente a la compensacin econmica prevista heternomamente, porque se trata de una disposicin insustituible por novacin, pues, la ley no le atribuye tal margen de disponibilidad. 1134 VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 9 (II). Represe que, tal y como recoge LUQUE PARRA, en relacin al art. 53.1.b TRET el empresario est obligado (salvo la excepcin prevista en el art. 53.1.b.2 TRET) a poner a disposicin del trabajador la indemnizacin legalmente establecida, en un momento anterior a la extincin, debiendo ser efectiva, sin que sea suficiente que en la comunicacin al trabajador afectado se mencione que tiene la cantidad concreta a su disposicin, sino que la indemnizacin debe estar efectivamente disponible desde que aquella comunicacin es entregada al trabajador, bien en dinero efectivo, bien en cheque o transferencia bancaria de la fecha, pero no mediante instrumentos de pago diferidos. LUQUE PARRA. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral, op. cit., p. 352 y 353. Por otra parte, cuando la norma jurdica ha querido dispositivizar preceptos del TRET lo ha hecho expresamente
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derecho necesario, supondra una alteracin sustancial del sistema de fuentes que rige en el Derecho del Trabajo espaol1135. Sin embargo, la doctrina no es unnime al respecto, ni mucho menos1136. Disparidad que tambin se ha proyectado a la jurisprudencia1137.
VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 12 (I); y ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 538 y 539. 1136 BLASCO SEGURA (vigente el ET80) sostiene la naturaleza dispositiva de la cuanta indemnizatoria BLASCO SEGURA. La extincin del contrato de trabajo por causas tecnolgicas o econmicas: el expediente de regulacin de empleo, op. cit., p. 585. Para GOERLICH PESET, el dilema no reside en la delimitacin de la naturaleza de los preceptos que establecen la obligacin de pagar la indemnizacin, sino de las reglas que disciplinan la impugnacin del acuerdo de regulacin, pues son estas ltimas las que marcan los lmites de la actuacin de los negociadores. Partiendo de esta premisa, en tanto que slo cabe impugnar el acuerdo de regulacin en los supuestos del art. 51.5 TRET, ha de seguirse la consecuencia que, a menos que la reduccin de la indemnizacin sea debida a coaccin o dolo o constituya fraude o abuso de Derecho, habr de ser admitida. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 154. SERRANO GARCA, tras afirmar que la indemnizacin econmica mnima prevista en el art. 51.8 TRET es derecho necesario, pero slo en su cuanta, no en su forma, entiende que la dispositivacin es una consecuencia de lo que se ha denominado deseconomizacin del perodo de consultas o mera monetizacin (intencin del Legislador de que la negociacin se limite al quantum indemnizatorio, tratando de fomentar la bsqueda de alternativas). SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 212 a 216. Vid. tambin, SNCHEZ-RODAS NAVARRO. Jubilacin forzosa mediante pacto extraestatutario. Comentario a la STS (Sala 3) 25 de enero de 1999. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\241). Ms all de esta declaracin, un sector de la doctrina ha planteado diversos mecanismos dirigidos a monitorizar la autonoma de la voluntad con el fin de proteger los intereses de los trabajadores. No obstante, sin perjuicio de las potenciales ventajas puntuales que pudieran derivarse de la aplicacin de las propuestas que la doctrina laboral ha elaborado, lo cierto es que conforme a la legalidad vigente no puede admitirse ninguna de ellas. Veamos, no obstante, un botn de muestra. SNCHEZ TORRES defiende que la cuanta indemnizatoria podr ser rebajada o, incluso, suprimida siempre que: (1) ello se articule a travs de la figura jurdica de la condicin resolutoria y no de forma previa; (2) sea el empresario de origen el que procure una nueva ocupacin al trabajador que elimine aqul perjuicio; (3) las condiciones profesionales y laborales del nuevo empleo sean iguales o equivalentes a las que gozaba con anterioridad el trabajador o, en caso contrario, as lo asienta dentro de los parmetros legales el trabajador; y (4) quede a eleccin de ste la opcin entre optar por la indemnizacin o por el nuevo puesto de trabajo. SNCHEZ TORRES. El deber de negociar y la buena fe en la negociacin colectiva, op. cit., p. 207 y 208. SERRANO OLIVARES, aunque admite el carcter de derecho necesario relativo, entiende que en tanto que cabe la disposicin condicionada o causal, la negociacin puede extenderse a todos los componentes de la indemnizacin, en tanto que no constituyen normas de derecho necesario absoluto; y siempre que no se incurra en abuso de derecho. As, para excluir la existencia de abuso de derecho la frmula de equivalencia que se acuerde deber cumplir, a ttulo indicativo, los siguientes requisitos: a) Que la contraprestacin pactada sea a cargo del empresario que procede a la extincin del contrato; b) Que en el caso de que la nueva obligacin pactada consista en una prestacin de hacer o en una obligacin de pago diferido se fijen los plazos de cumplimiento, debindose reputar nulo por abusivo el pacto que no acote en el tiempo la ejecucin del compromiso asumido por el empresario; c) Que la frmula de equivalencia que se acuerde emplee criterios o conceptos ms o menos homogneos u homologables, de tal suerte que no resulte lcita cualquier equivalencia. As, por ejemplo, la entrega del equivalente de la indemnizacin en dcimos de lotera no se trata de una medida que est relacionada con la regulacin de empleo; d) Que las frmulas de compensacin pactadas no incorporen elementos de aleatoriedad cuyo riesgo deba asumir el trabajador, de modo que se acuerden mecanismos compensadores de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligacin a cargo del empresario que aseguren el percibo por parte de aqul de la cuanta mnima legalmente establecida; e) Que se trate de un beneficio o ventaja en inters directo del trabajador o trabajadores afectados por la extincin del contrato y no de la colectividad. SERRANO OLIVARES. A propsito de carcter indisponible de la indemnizacin por despido colectivo (Comentario a la STSJ Pas Vasco 15 de junio 1999), op. cit. (versin digital). 1137 Abogando por la naturaleza de derecho necesario relativo, SSTS 21 de enero 1988 (RJ 32); 7 de abril 1990 (RJ 3133); y 20 de marzo (RJ 2303); y 28 de octubre 1996 (RJ 7799); SSTSJ Catalua 25 de mayo 2005 (AS 1649); Extremadura 17 de octubre 2001 (AS 3951); y Madrid 30 de octubre 1997 (AS 3754) aceptando que se negocie la forma de pago pero no su cuanta. Una breve exposicin del criterio jurisprudencial con anterioridad al giro operado en enero de 1997, VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 1 y 2 (I). ). Las SSTSJ Pas Vasco 15 de junio 1999 (AS 2248) y 1 de junio 2000 (JUR 36401), admitiendo la naturaleza de mnimo de derecho necesario, defienden la posibilidad de compensaciones equivalentes. Manteniendo la naturaleza dispositiva del art. 51.8 TRET, STS 21 de enero 1997 (RJ 622) apartndose del criterio defendido en las SSTS 20 de marzo y 28 de octubre 1996, RJ 2303 y 7799; cambio de doctrina jurisprudencial que
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A pesar de que el argumento apuntado nos resulta suficientemente poderoso como para descartar la posibilidad de disponer de la obligacin prevista en el art. 51.8 TRET, es posible traer a colacin otros argumentos que contribuyen a corroborar la naturaleza imperativa absoluta, respecto a la obligacin de indemnizar, y relativa, respecto a su cuanta, del art. 51.8 TRET. En primer lugar, no puede aceptarse la satisfaccin de la responsabilidad por incumplimiento, traducida en una suma de dinero, mediante beneficios equivalentes (por ejemplo, ofreciendo un nuevo empleo o bien complementando la accin pblica de la Seguridad Social), aunque resultaran ms beneficiosos, porque la naturaleza jurdica de la indemnizacin legal y del plan de acompaamiento social no lo admiten. La indemnizacin es una compensacin econmica inspirada en la teora del riesgo1138. Aunque con ciertas particularidades dado que, por motivos de economa procesal, se resarce in re ipsa, esto es, por el mero incumplimiento contractual, sin entrar a valorar la entidad del dao sufrido por el trabajador. Ni la existencia de la obligacin econmica ni su cuanta se supeditan a la efectiva situacin en la que queda el trabajador cesado. El empresario debe el importe de la indemnizacin en cualquier caso, aunque el trabajador encuentre un nuevo empleo al da siguiente. La indemnizacin se vincula al incumplimiento y, por tanto, es una derivada de una responsabilidad contractual. Y las medidas integradas en el plan de acompaamiento social, dirigidas a paliar los perjuicios de los trabajadores cesados, es una responsabilidad que, pese a estar estrechamente vinculada al incumplimiento contractual, tiene su origen en un mandato
fue admitido por la SSTC n 100 y 137, 23 de abril y 18 de junio 2001 (RTC 100 y 137), vid. al respecto, RAMOS QUINTANA. Autonoma Colectiva, indisponibilidad de derechos e indemnizaciones por despido, op. cit., p. 184 y ss. Represe que en el resto de STS posteriores relacionadas con el caso Enatcar (STS 28 de enero, RJ 907; 6 y 28 de febrero, RJ 996 y 1610; y 8 de julio, RJ 5566; todas ellas del mismo ao), pese a admitir la validez del pacto, la solucin pasa por considerar la existencia de una subrogacin empresarial entre Enatcar y Renfe, abandonando el debate sobre el carcter imperativo o dispositivo de la citada norma. Argumentacin que, no slo ha sido duramente criticada por la doctrina (vid. SERRANO OLIVARES. A propsito de carcter indisponible de la indemnizacin por despido colectivo. Comentario a la STSJ Pas Vasco 15 de junio 1999, op. cit., versin digital; y VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 3 y 4, II), sino que, contiene un giro jurisprudencial, en acertada opinin de VALDS DAL-R, reconduciendo las cosas a su sitio (corrigiendo el criterio de la STS de 21 de enero 1997, RJ 622), esto es, declarando la naturaleza imperativa de la norma. De hecho, las SSTS (Caso Retevisin) 17 de septiembre 2004 (RJ 6977); y 30 de junio (RJ 2005\4849); 5 de mayo (RJ 4848); 31 de marzo (RJ 4966); 11 de febrero 2003 (RJ 3277); y 10 de diciembre 2002 (RJ 2003\1952) afirman que la indemnizacin del art. 51.8 ET es de derecho necesario. Y la STS [C-A] 25 de enero 1999 (RJ 344) afirma que el artculo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores [de 1980] al fijar la indemnizacin en el supuesto de ser autorizada la extincin de los contratos de trabajo (veinte das por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades) es de derecho necesario e indisponible, aunque indisponible in peius porque es vlido el establecimiento de indemnizaciones superiores. Y que, este precepto no configura, por tanto, una norma de derecho necesario absoluto, esto es una norma imperativa absoluta, sustrada a la negociacin, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carcter modificable. Se ha reconocido as la validez del pacto de mejora, ms beneficioso que la norma legal; y que es lcito que se restrinja o reduzca la percepcin del posible exceso indemnizatorio pactado a las condiciones que se estipulen, siempre que se respete el mnimo legalmente garantizado que constituye un lmite a la autonoma de la voluntad. A pesar de ello, una determinada doctrina judicial entiende que a raz de las sentencias de 1997 citadas, se ha declarado el carcter dispositivo del art. 51.8 TRET (vid. SSTSJ Comunidad Valenciana 20 de marzo 2003, AS 3294; y 18 de junio 1998, AS 2543). 1138 Vid. al respecto, Epgrafe I del Apartado C del Captulo III (Segunda Parte).
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legal, respondiendo a una responsabilidad social. Por consiguiente, ambas responsabilidades operan en mbitos distintos y responden a una lgica absolutamente diferenciada. En definitiva, la Ley no est describiendo una obligacin de naturaleza alternativa, entre la compensacin econmica a tanto alzado y la adopcin de medidas paliativas al cese1139, ni tampoco, la deuda pecuniaria puede entenderse como accesoria de una obligacin principal1140. A mayor abundamiento, pretender compensar la deuda pecuniaria con el cumplimiento de una medida paliativa, no slo plantea un problema casustico de valoracin de la equivalencia1141, sino que, sobre todo, contradice el espritu de la ley y describe, adems, una mecnica perversa (e, incluso, cabra calificarse como un fraude de Ley). Mientras que el Legislador pretende que el coste de los ceses no repercuta principalmente en las arcas del Estado, imputndoselo - en la medida de lo posible - al empresario (obligndole a adoptar medidas paliativas que favorezcan la nueva ocupacin del trabajador), ste (con la connivencia de los representantes de los trabajadores) seguidamente los repercute sobre el propio afectado, que es quien, a la postre, acaba cargando con los perjuicios provocados por el causante del dao1142. En definitiva, represe que si se conviene este planteamiento, la empresa no slo puede romper el equilibrio contractual desvinculndose de cierto nmero de trabajadores cuando concurre una onerosidad sobrevenida, sino que, adems, puede soslayar el nico mecanismo que pretende dotar de cierta equidad a este modelo resolutorio, la indemnizacin1143. Finalmente, respecto a la posibilidad de sustituir la indemnizacin por un empleo, no debe olvidarse que el rechazo de la indemnizacin se convierte en una moneda de cambio de
En el sentido de que el empleador est obligado originariamente a un nico vnculo obligatorio, pero traducido en dos o varias prestaciones, pero slo debe realizar una de ellas, elegida en este caso por el trabajador. Recurdese, adems, que la mayora de la doctrina entiende que la compensacin legal tasada en estos supuestos responde a una medida de previsin a cargo de la empresa, dadas las incertidumbres de una nueva ocupacin (tanto si la consigue como si no) y/o a una compensacin por la antigedad del trabajador en la empresa. Por consiguiente, no puede aceptarse que la nueva colocacin se encuentre en una relacin de disyuntividad con la compensacin econmica (de modo que el nuevo empleo compense lo que con la indemnizacin se pretende sufragar). Al no existir conexin entre ambas, porque responden a una obligacin diferenciada, por tanto, derivadas de circunstancias de naturaleza ciertamente heterognea, no puede establecerse una relacin de alternatividad. 1140 Por ejemplo, en los supuestos en los que se ofrezca un complemento de la accin protectora de la Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que la mejora voluntaria es as algo esencialmente accesorio de un derecho principal: la prestacin pblica mejorada. STSJ Asturias 9 de noviembre 2001 (AS 4190), cit. VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 11 (II). 1141 Vid nota supra. 1142 No puede aceptarse, por tanto, que como sostiene SERRANO GARCA que la atribucin de carcter imperativo a la naturaleza pecuniaria del artculo 51.8 de la LET frenara el reforzado proceso negocial que introdujo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, en materia de despidos colectivos, pues la imposibilidad de negociar otras medidas alternativas a la cuanta mnima prevista en el art. 51.8 de la LET implicara la imposicin de lmites a la autonoma de la voluntad y chocara con el espritu de la Ley. SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 216. 1143 Represe en las similitudes existentes con el rgimen previsto en el Decreto 22 de julio 1928, pues, en tanto que el empresario no estaba obligado al abono de compensacin alguna en caso de nueva ocupacin del trabajador el sistema jurdico fomentaba la tendencia a la prolongacin de los pleitos (y, especialmente, en desde que se limitan los salarios de tramitacin) a la espera de que el trabajador no tuviera ms remedio que desistir de su accin y buscar un nuevo empleo.
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una potencial ocupacin a corto o medio plazo extraordinariamente tentadora y difcilmente renunciable. Pactado en un momento de gran incertidumbre y dada la situacin de necesidad que se le plantea, es ciertamente discutible que el trabajador preste un consentimiento plenamente libre; o de otro modo, que la empresa no se aproveche de su situacin. Motivo por el cual es exigible que la Autoridad Laboral desarrolle un papel ms activo en el control de este tipo de pactos, cerciorndose de que el ofrecimiento de un nuevo empleo no est condicionado a la disposicin condicionada de la indemnizacin, y persuadiendo a la empresa para que busque una salida a los trabajadores cesados, y as paliar un perjuicio que, no se olvide, tiene un origen en un riesgo creado por l (y del que, tampoco se olvide, se ha estado lucrando). Respecto a la posibilidad de disminucin de la cuanta, y siguiendo la exposicin de GARCA-PERROTE ESCARTN, pese a que los motivos para reducir el importe de las indemnizaciones son razonables, pues, se proyectan con toda probabilidad sobre el futuro de la empresa y los notables problemas que en un momento de dificultad pueden existir para afrontar indemnizaciones de cuanta no desdeable, no puede aceptarse, porque se hace a costa de una menor indemnizacin a recibir por quien en unidad de acto resulta separado, casi siempre de forma irreversible, de la empresa1144. A pesar de todo lo apuntado, con el beneplcito de la Autoridad Laboral, en la experiencia convencional es bastante comn que se pacten clusulas relativas al modo o bien al tiempo de pago. Respecto de estos ltimos, debe entenderse que pago diferido o fraccionado no contradicen el tenor de la Ley, siempre y cuando exista garanta suficiente sobre el cumplimiento de la obligacin1145. En cambio, todas aquellas frmulas dirigidas a alterar el modo de pago, ofreciendo un nuevo empleo1146 o bien un complemento de seguridad social deben reputarse como ilegales1147. En cuanto a la inclusin voluntaria del trabajador en un plan de prejubilacin anticipada, pese a que, como apunta VALDS DAL-R1148, existe una estrecha relacin entre esta frmula extintiva y la resolucin por excesiva onerosidad invocada por el empresario y, el consiguiente proceso administrativo que le acompaa, entendemos que resulta sumamente difcil rebatir que no se trata de una modalidad de extincin del contrato por
GARCA-PERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 303. VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 11 (II). Criterio que como apunta el citado autor ha sido admitido por las SSTSJ Madrid 10 de abril 1995 (AS 1656) y Aragn 6 de febrero 1999 (AS 123). Vid. tambin STSJ Madrid 13 de junio 1996 (AS 3193). 1146 STSJ Comunidad Valenciana 19 de septiembre 1996 (AS 2876). 1147 En contra, SERRANO OLIVARES. A propsito de carcter indisponible de la indemnizacin por despido colectivo (Comentario a la STSJ Pas Vasco 15 de junio 1999), op. cit. (versin digital). 1148 VALDS DAL-R. El carcter imperativo de la indemnizacin legal por despido colectivo I y II, op. cit., p. 12 (II). Planteamiento recogido (Caso Retevisin) por las SSTSJ Madrid 5 de marzo (JUR 137810); 26 de febrero (JUR 117720); 22 de enero 2002 (JUR 87511); y 13 de noviembre 2001, rec. n 808 a 811 (JUR 2002\41634, 41635, 41636 y 41637). Aunque posteriormente, la STS 10 de diciembre 2002 (RJ 2003\1952), entre otras, lo haya rechazado.
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voluntad del trabajador, por lo que no le son de aplicacin las prescripciones del art. 51 TRET1149. 2.- En cuanto a los efectos jurdicos derivados del acuerdo alcanzado tras el perodo de consultas, se trata de una cuestin ciertamente discutida. Debindose distinguir entre los acuerdos cuya eficacia est supeditada a la autorizacin administrativa - acuerdo de regulacin de plantilla -1150, de aqullos que tienen eficacia inmediata, pues, su validez no est condicionada al cumplimiento de dicho trmite - acuerdos dispositivos o potestativos1151. Esto es, los aspectos que constituyen el contenido obligatorio del pacto tienen una eficacia condicionada; mientras que los restantes disfrutan de una eficacia y validez inmediata1152. Respecto de los primeros, pese al acuerdo de regulacin de plantilla entre las partes, en tanto que la posterior autorizacin acta como presupuesto de validez y de eficacia jurdica de lo pactado, significa que el empresario no puede adoptar la medida resolutoria hasta que haya obtenido la autorizacin administrativa pertinente1153. La eficacia jurdica del acuerdo de regulacin de empleo, por tanto, deriva de la resolucin administrativa, en relacin con la cual los acuerdos constituyen meros elementos de conviccin de carcter esencial1154. Admitida la eficacia inmediata de los segundos, esto es, de los acuerdos potestativos o dispositivos, el conflicto se plantea en otro orden de aspectos: la naturaleza de la misma, esto es, obligacional o normativa (intensidad); y su eficacia personal (extensin). La clave de este
1149 Criterio confirmado por la jurisprudencia recientemente y de forma reiterada (Caso Retevisin) entre otras, SSTS 10 de diciembre 2002 (RJ 2003\1952); 11 de febrero, 31 de marzo y 28 de julio 2003 (RJ 3277, 4966 y 7301) y 17 de septiembre 2004 (RJ 6977). Vid. tambin, (Caso Compaa Sevillana de Electricidad) SSTS 18 de noviembre (RJ 9095); 18 de julio (RJ 2005\4833); y 20 de marzo 2003 (RJ 9111). En la doctrina, admitiendo su validez, SERRANO OLIVARES. A propsito de carcter indisponible de la indemnizacin por despido colectivo (Comentario a la STSJ Pas Vasco 15 de junio 1999), op. cit. (versin digital). 1150 Lo que no significa que el pacto de regulacin de plantilla carezca de efectos, pues, incide sobre la posterior intervencin administrativa, condicionando su actuacin de forma distinta a cuando no concurre un acuerdo; y, por otra parte, condiciona la actuacin de la Autoridad Laboral cuando decida autorizar la medida, dado que debe respetar lo acordado por las partes en el perodo de consultas. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 341 y 342. 1151 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204 y 205; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 394; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., nota 244, p. 177; y SERRANO GARCA. El plan social en los Despidos Colectivos, op. cit., p. 93; y ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 223; 1152 En contra, la STSJ Catalua 1 de diciembre 1999 (AS 2000\396) sostiene que el contenido del acuerdo entre empresa y la representacin de los trabajadores, y con ello de los requisitos y condicionamientos que en el mismo puedan haberse establecido para llevar a efectos las extinciones de los contratos de trabajo hasta el mximo autorizado, ha pasado a formar parte de la propia resolucin administrativa que autoriza el expediente de regulacin de empleo y se limita a aprobar y avalar lo previsto en el mismo, de tal forma que el acuerdo tiene naturaleza vinculante de carcter normativo y a la vez obligacional, en la medida en que es parte integrante de la propia resolucin administrativa y un pacto contractual entre empresa y trabajadores de necesaria aplicacin. En trminos similares, SSTSJ Catalua 13 de junio (AS 3599); y 5 de abril 2000 (AS 2270). 1153 La doctrina es unnime en afirmar que el acuerdo de regulacin de empleo no adquiere eficacia por s mismo, hasta que haya sido homologado por la Autoridad Laboral. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 155; y NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 179; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 394 y nota 28, p. 394; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204. 1154 NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., nota 244, p. 177.
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anlisis pasa por dilucidar o, mejor dicho, posicionarse respecto la naturaleza jurdica de estos acuerdos dispositivos. A nuestro juicio, estas transacciones colectivas son una manifestacin de la autonoma colectiva, ex art. 37.1 CE1155, incardinables o bien en los denominados pactos o acuerdos colectivos de empresa1156; o bien, segn las circunstancias, como convenio colectivo extraestatutario1157. A nuestro entender, cuando el art. 51.4 TRET1158 enumera el contenido potestativo susceptible de negociacin durante el perodo de consultas, por tanto, sin circunscribirse a la mera aceptacin o denegacin de la propuesta empresarial, y se refiere explcitamente a la consecucin de un acuerdo y la garanta de representacin, est reconociendo o tipificando legalmente un acuerdo de empresa de funcin reguladora (diferenciado, por tanto, de la medida de reorganizacin que propone el empresario), paralelo al expediente administrativo y cuyo contenido se refiere a las medidas paliativas dirigidas a los trabajadores afectados por la medida empresarial y/o a posibilitar, adems, la continuidad del proyecto empresarial (por ende, de los trabajadores que permanecen a l vinculados)1159.
1155 La concurrencia de los requisitos de legitimacin y de adopcin de acuerdos, coincidentes con los impuestos para los convenios colectivos estatutarios; la amplitud potencial de contenidos susceptibles de negociacin; la posibilidad de que mediante este tipo de acuerdos se modifiquen convenios colectivos; la posibilidad de veto de los representantes de los trabajadores respecto; la no sujecin a la autorizacin administrativa; la posibilidad de impugnacin de los laudos arbitrales que puedan dictarse mediante el mismo cauce que el previsto para los laudos que resuelven las controversias derivadas de la aplicacin de los convenios; y, en definitiva, la existencia de un verdadero proceso negociador, parecen corroborar este planteamiento. En contra, SEZ LARA sostiene que la naturaleza de los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores no puede aprehenderse exclusivamente desde la ptica del art. 37.1 de la CE; encontrando mejor aprehensin desde la perspectiva de las competencias de participacin de los representantes de la empresa. SEZ LARA. Los acuerdos colectivos de empresa: una aproximacin a su naturaleza y rgimen jurdico, op. cit., p. 556 y 557. QUINTANILLA NAVARRO, adopta una posicin intermedia, y sostiene que los acuerdos de empresa, en tanto que su funcin principal es limitar el poder de direccin del empresario, responde al resultado de la unin de los derechos de la negociacin colectiva y de participacin de los trabajadores en las decisiones empresariales. QUINTANILLA NAVARRO. Los acuerdos de empresa: naturaleza, funcin y contenido, op. cit., p. 30 y 31. 1156 Sintticamente, los acuerdos de empresa, son uno de los posibles productos de la negociacin colectiva y, por ende, manifestacin de la autonoma colectiva (como categora negocial especfica), tipificada normativamente (y, por ende, estatutarios), que vienen a cumplir, en su limitado mbito funcional y material, algunas de las funciones clsicas del convenio colectivo tpico. La principal, una funcin reguladora (o en los supuestos de descuelgue, de ruptura del rgimen normativo establecido). El acuerdo de empresa, de mbito siempre empresarial, debe ser negociado por el empresario y los representantes (unitarios o sindicales) de los trabajadores, debindose limitar a determinados aspectos de las relaciones de trabajo legalmente establecidos (arts. 22.1, 24.1, 29.1, 31, 34.2, 34.3, 67.1, 78, 41.2, 44.4 y 82.3 TRET y 10.2 LOLS), y situado en una posicin jerrquica inferior al convenio, como fuente de regulacin alternativa y supletoria. GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 49, 50, 53. Para SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO el acuerdo de empresa es un tertium genus o hbrido que participa del rgimen jurdico de los convenios colectivos estatutarios a los que sustituye y subsidia (temas de legitimacin, eficacia jurdica y eficacia personal) y de los convenios colectivos extraestatutarios (temas de procedimiento, impugnacin y modificacin sustancial). SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO. Los acuerdos o pactos de empresas, op. cit., p. 20. Vid. tambin, ALFONSO MELLADO, PEDRAJAS MORENO, y SALA FRANCO. Los pactos o acuerdos de empresa: naturaleza y rgimen jurdico. RL 1995 - I, p. 1390 a 1394; y GONZLEZ VELASCO. Lo colectivo en los traslados y modificaciones individuales. RL 1996 - II, p. 267. 1157 La posibilidad de pactar un convenio colectivo extraestatutario, pese a ser admisible, dependera de que no se sometiera ni al procedimiento de elaboracin y tramitacin previstos en el Ttulo III del TRET ni tampoco al previsto para los acuerdos de empresa. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 185 1158 Y, del mismo modo, los arts. 40.2, 41.4 y 47 TRET. 1159 Criterio que parece defender GARCA MURCIA cuando afirma que parece claro que la ley alude, al menos implcitamente, a un acuerdo que no se limite a la aceptacin o desaprobacin de la propuesta empresarial, sino,
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En suma, entendemos que, derivado del perodo de consultas, junto al pacto de reorganizacin empresarial, centrado en la aceptacin de la propuesta empresarial (derivado del derecho de participacin), puede concurrir un acuerdo o pacto de empresa tpico (cumpliendo una funcin reguladora y, por tanto, manifestacin de la autonoma colectiva), paralelo e ntimamente vinculado al de reorganizacin productiva, pero especficamente relativo al destino de los trabajadores afectados y/o a la continuidad del proyecto empresarial1160. Debindose respetar, si fuera el caso, las limitaciones sustantivas y los cauces legales habilitados al efecto para proceder a otras modificaciones de la regulacin vigente en la empresa o en el convenio colectivo aplicable1161. Lo que no debe interpretarse como una llamada a la realizacin de otro
que al mismo tiempo, incluya previsiones ms o menos directas sobre las condiciones de aplicacin de las medidas correspondientes y, en su caso, sobre el devenir de las relaciones que pudieran verse afectadas. En definitiva, la apertura de un perodo de consultas supondr, pues, el inicio de un proceso negociador cuya conclusin no tiene por qu ser exclusivamente la aprobacin o rechazo de la iniciativa empresarial; tambin puede culminar en un conjunto de reglas o clusulas sobre las condiciones de trabajo, lo cual le atribuye con ms claridad el carcter de tpico acuerdo de empresa. GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 55 y 56. En trminos similares, ELORZA GUERRERO. Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 223. 1160 Represe que, a diferencia del acuerdo de regulacin de plantilla, los acuerdos potestativos no afectan directamente a la decisin resolutoria empresarial, ni tampoco tienen por qu agotarse en su propio cumplimiento, pues, pueden tener vocacin de permanencia (la referencia a la continuidad del proyecto empresarial as lo corrobora), con incidencia en el sistema de fuentes creando acuerdos de empresa sobre aspectos no regulados con anterioridad (respecto del destino de los trabajadores afectados y de las medidas que posibiliten la continuidad empresarial). Por otra parte, cabe plantearse si cabe pactar acuerdos de empresa ms all de los supuestos legales. La doctrina no es pacfica al respecto. Un sector entiende que los acuerdos de empresa tienen su fundamento en la autorizacin o convalidacin legal estatutaria o convencional -, o bien sin ninguna prohibicin legal o convencional aparecen a la vida jurdica espontneamente con la finalidad de mejorar las condiciones de trabajo de los afectados. APILLUELO MARTN. Los Convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales de empresa. Algunas precisiones de la jurisprudencia y la nueva LET de 1994, op. cit., p. 141. Sin embargo, el criterio mayoritario se decanta por negar la posibilidad de pactar acuerdos de empresa ms all de los supuestos legales, SEZ LARA. Los acuerdos colectivos de empresa: una aproximacin a su naturaleza y rgimen jurdico, op. cit., p. 552; FERNNDEZ LPEZ. El papel del convenio colectivo como fuente del derecho tras la reforma de la legislacin laboral (I y II). AL 1995 - I, p. 96; OJEDA AVILS. Delimitacin de los acuerdos de empresa y pactos colectivos. AL 1995 - I, p. 256; y SALA FRANCO, ALFONSO MELLADO y PEDRAJAS MORENO. Los acuerdos o pactos de empresas, op. cit., p. 23. Por otra parte, los acuerdos de empresa pueden operar tanto como instrumentos de integracin ante la inexistencia de regulacin convencional colectiva o ante la ausencia de regulacin de la materia de que se trate en el convenio de sector. CASAS BAAMONDE. Ley, autonoma colectiva y eficacia de los convenios colectivos. RMTAS n 3, 1997, p. 232. 1161 Slo a partir de esta interpretacin atomista es posible soslayar los problemas de constitucionalidad que se derivaran de la sujecin de lo que sin duda es un fruto de la autonoma colectiva a la autorizacin administrativa (aunque se entendiera que es prevalentemente reglado, automtico o de mera comprobacin). MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 180 y 181. Garca Fernndez habla de singularidad respecto al sistema de negociacin colectiva derivada del art. 37.1 de la Constitucin Espaola. GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 115. En este sentido, la STSJ Canarias (Tenerife) 26 de enero 2004 (AS 473) afirma en tanto que la resolucin que resuelve el expediente de regulacin de empleo slo autoriz las resoluciones contractuales, no puede aceptarse que la empresa proceda a trasladar forzosamente a un colectivo de trabajadores sin seguir el procedimiento establecido al efecto, alegando que dicha posibilidad se haba previsto en el plan social firmado por la empresa y la representacin de los trabajadores. De tal modo que para proceder al traslado de los actores la empresa tena que utilizar otra va autnoma independiente del ERE y del acuerdo del plan social integrado este en el ERE va que no poda ser otra que la del art. 40 del ET bien la individual o la colectiva. En trminos similares, STSJ Baleares 22 de septiembre 2005 (AS 3604). En contra, en la doctrina, SERRANO OLIVARES. Lugar de Trabajo, Domicilio y Movilidad Geogrfica, op. cit., p. 106. En cambio, la STSJ Baleares 21 de septiembre 2001 (AS 4483), parece sostener un criterio diferente con respecto a las modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, pues, afirma que el ERE concede a los afectados, como opcin voluntaria a la extincin de sus contratos, la posibilidad de mantener su relacin laboral en condiciones
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proceso de negociacin separado, sino que, por razones de funcionalidad, bastar con la negociacin en curso, siempre, claro est, que cumpla con los requisitos procedimentales previstos legalmente1162. No obstante, la identificacin de la naturaleza jurdica de estos pactos potestativos con los acuerdos de empresa, no solventa los principales problemas que suscita esta manifestacin de la autonoma colectiva porque, como se sabe, el Legislador ha eludido pronunciarse sobre cuestiones que ataen a su naturaleza jurdica, su modo de elaboracin, su eficacia jurdica y personal, o su articulacin con otras fuentes1163. Sin voluntad de extenderse en exceso al respecto, por exceder del objeto de estudio, baste apuntar algunos elementos de anlisis bsicos nicamente respecto a la extensin e intensidad de su eficacia. Al respecto, la discusin debe reconducirse, como ha apuntado la doctrina, al problema hermenutico derivado del trmino constitucional fuerza vinculante1164. En este sentido, la expresin, efecto vinculante, pese a ser discutida, entendemos que puede identificarse con la denominada eficacia normativa1165. A partir de esta premisa, a nuestro juicio, puede afirmarse
distintas a las mantenidas, por lo que no procede entrar en el estudio de si el pacto suscrito por el Comit de Empresa poda contener tales modificaciones de las condiciones de tiempo previstas en el Convenio Colectivo. 1162 GORELLI HERNNDEZ. Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, op. cit., p. 121. 1163 GARCA MURCIA. Funcin, significado y tipologa de los acuerdos de empresa, op. cit., p. 39. 1164 SEZ LARA. Los acuerdos colectivos de empresa: una aproximacin a su naturaleza y rgimen jurdico, op. cit., p. 556; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 184. 1165 Como sintetiza SOL MONELLS (que aboga por la mismo planteamiento), recogiendo la tesis de CORREA CARRASCO, la eficacia normativa implica el reconocimiento de tres efectos: efecto automtico (inmediata imposicin a las partes sin necesidad de incorporar sus clusulas o estipulaciones al contenido del contrato de trabajo); efecto inderogable in peius (imposibilidad de que aqullas partes alteren su contenido en perjuicio del trabajador); y efecto sustitutivo (ineficacia de las clusulas contractuales que se opongan al acuerdo, empeorando sus condiciones o renunciando a derechos all reconocidos). SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 429. El TC, analizando la eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, parece haber admitido la identificacin entre eficacia normativa y fuerza vinculante, (SSTC n 58, 29 de julio 1985, RTC 58; n 151, 23 de mayo 1994, RTC 151). Aunque tambin es cierto que, en otras ocasiones, ha afirmado la vinculacin entre el carcter normativo de los convenios colectivos y las exigencias de legitimacin para concertarlos establecidas en el Ttulo III del TRET (STC n 73, 27 de junio 1984, RTC 73; en trminos similares, aunque con cierta ambigedad, STC n 208, 28 de junio 1993, RTC 208). La STS 21 de enero 1997 (RJ 622) sostiene que el acuerdo derivado del art. 51.5 TRET, es un pacto o convenio impropio, fuera del convenio estatutario, pero que [es] un producto de la negociacin colectiva constitucionalmente reconocida en el art. 37 CE; un acuerdo informal carente de eficacia normativa o fuerza vinculante cualificadora de las normas jurdicas; que no crea derecho objetivo, sino que su eficacia es la contractual, como han declarado multitud de sentencias, aunque en la materia haya algo ms que el simple marco de la teora general de las obligaciones y los contratos, pues se trata de un contrato de naturaleza colectiva negociado por la representacin legal de los trabajadores. En la doctrina, RIVERO LAMAS entiende que la Constitucin atribuye eficacia directa a los convenios recogidos en el texto constitucional, de tal modo, que se imponen a las relaciones individuales incluidas en sus mbitos de aplicacin de forma imperativa y automtica, sin precisar de mecanismos de contractualizacin. RIVERO LAMAS. Las relaciones entre la ley, el convenio colectivo y las manifestaciones de negociacin informal. RMTAS n 3, 1997, p. 110 y 112 (vid. tambin p. 116 a 119). APILLUELO MARTN afirma que el convenio colectivo extraestatutario no tiene eficacia general sino limitada a los contratantes y representados. Su eficacia vinculante de la que viene dotado desde la Constitucin es limitada respecto de la eficacia general que despliegan los convenios estatutarios. Desde ese ngulo, la limitacin de sus efectos no puede cohonestarse con los efectos generales que toda norma produce, parecindose entonces ms a los contratos, cuya eficacia o fuerza de obligar es solamente entre los contratantes y sus representados segn los dictados del Derecho Comn. Ahora bien, esa eficacia contractual que es evidente que la tienen significa que sus efectos pactados colectivamente por los representantes de los trabajadores van a desplegarse sobre los contratantes y representados, porque cuando los efectos han entrado en la esfera de todos los
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que la intensidad de la eficacia del acuerdo potestativo es normativa, porque as se deriva del art. 37.1 CE1166; y, en relacin a su extensin debe entenderse general, debindose tener en cuenta que, la misma implica que lo pactado puede aplicarse a todos los trabajadores incluidos en su mbito, no que tenga que aplicarse a esos trabajadores1167. As, por ejemplo, como apunta
DEL
REY
GUANTER, las clusulas relativas a la indemnizacin por resolucin desarrollan una eficacia normativa1168. Y respecto de la eficacia de los pactos que acuerden la modificacin de las condiciones de trabajo deber estarse a lo previsto en el art. 41 TRET1169.
trabajadores incluidos, es decir de forma colectiva, participan de su naturaleza convencional normativa ms que de su naturaleza estrictamente contractual. APILLUELO MARTN. Los Convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales de empresa. Algunas precisiones de la jurisprudencia y la nueva LET de 1994, op. cit., p. 134 a 136. Sostiene la eficacia normativa derivada de la fuerza vinculante ex art. 37 CE, SERRANO GARCA. La indemnizacin por despido colectivo: Derecho necesario o dispositivo?, op. cit., p. 555 y 556. Para QUINTANILLA NAVARRO, en cambio, la expresin fuerza vinculante, ex art. 37.1 CE, viene determinada en su proyeccin y significado por lo que el Legislador determine. Por ello, del citado precepto, no puede extraerse la consideracin normativa de los convenios, debindose acudir a lo previsto en el Ttulo III del TRET. QUINTANILLA NAVARRO. Los acuerdos de empresa: naturaleza, funcin y contenido, op. cit., p. 37 y 38. Adoptando una postura intermedia, GORELLI HERNNDEZ, partiendo de base de que el trmino eficacia normativa es equivalente a eficacia de norma jurdica y por tanto fuente del derecho, estima que la fuerza vinculante no es, en principio, equivalente a la eficacia normativa, pues la literalidad del precepto as lo indica; ahora bien, tampoco es admisible acudir a la simple eficacia contractual [porque, en otro pasaje, afirma expresivamente, que para este viaje no hacan falta tales alforjas]. Desde mi punto de vista [prosigue] la fuerza vinculante supone una especial eficacia jurdica, a tenor de la cual el contenido normativo del acuerdo se va a imponer a las relaciones individuales de trabajo, a la voluntad bilateral del empresario y trabajador, sin requerir la aceptacin expresa de las partes. Esta posicin no prejuzgara sobre el carcter de fuente del Derecho o no, pues podra referirse tanto a instrumentos que son fuente del Derecho como a otros que no lo sean, encajando con el pluralismo tipolgico existente en nuestro sistema de negociacin colectiva. GORELLI HERNNDEZ. Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, op. cit., p. 30, 32 y 33. OJEDA AVILS, entiende que los acuerdos de empresa son contratos con eficacia erga omnes, esto es, negocios jurdicos bilaterales con prestaciones sinalagmticas, aunque su eficacia no est restringida a los afiliados a las organizaciones firmantes. OJEDA AVILS. Delimitacin de los acuerdos de empresa y pactos colectivos, op. cit., p. 264. 1166 Sin perjuicio, a nuestro entender, que las partes decidan incluir clusulas tpicamente obligacionales, esto es, dirigidas nicamente a los sujetos negociadores. 1167 GORELLI HERNNDEZ. Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, op. cit., p. 125. SEZ LARA, pese subsumir los acuerdos de empresa en el derecho de participacin y no de negociacin colectiva, defiende la eficacia automtica o de manera inmediata sobre las relaciones individuales y su efecto vinculante a trabajadores y empresarios (impidiendo la contratacin en masa, pero admitiendo, no obstante, la desvinculacin contractual del acuerdo colectivo). SEZ LARA. Los acuerdos colectivos de empresa: una aproximacin a su naturaleza y rgimen jurdico, op. cit., p. 560 y 561. En cambio, para QUINTANILLA NAVARRO, el hecho de que el Legislador no haya incluido a los acuerdos de empresa en el T.III del TRET, con el fin de crear una figura ms flexible y adaptable que el convenio colectivo regular, envindolo fuera del mismo, implica que el acuerdo de empresa no obtenga ni la consideracin ni la eficacia jurdica de norma, sino de mero contrato. QUINTANILLA NAVARRO. Los acuerdos de empresa: naturaleza, funcin y contenido, op. cit., p. 37. 1168 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 205. 1169 En este sentido, la STSJ Comunidad Valenciana 24 de marzo 2004 (AS 3117), resulta sumamente interesante (especialmente, porque debilita extraordinariamente la virtualidad de lo acordado). En concreto, se trata de un supuesto en el que se alega el incumplimiento por parte de la empresa de lo acordado en el ERE, consistente en el compromiso de la empresa de intentar reducir el nmero de ceses autorizados, as como a adoptar medidas de movilidad geogrfica y funcional alternativas. El Tribunal entiende que no se ha incumplido el contenido del acuerdo, porque, no consta que en el acuerdo entre la empresa y los representantes se estableciera la movilidad geogrfica y funcional como un mecanismo en todo caso prioritario y de cumplimiento obligatorio para la empresa en lugar de las extinciones acordadas; segundo, aunque as fuera, no consta que la movilidad geogrfica y funcional que la parte recurrente defiende como prioritaria sirviera mejor y ms efectivamente a los objetivos pretendidos con el ERE en el caso concreto que afecta al trabajador; y, tercero, tampoco consta que los puestos de trabajo ofertados pudieran ser ocupados por el trabajador cuyo contrato es objeto de extincin puesto que, tal y como se refiere en el relato de hechos probados, los puestos ofertados a travs de la pgina Web de la empresa correspondan a la
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Ahora bien, respecto las clusulas dirigidas a regular individualmente el destino de los trabajadores cesados (compromisos de reincorporacin o de recolocacin en otra empresa del grupo, planes de formacin dirigidos a mantener la profesionalidad de los trabajadores, etc.), difcilmente pueden calificarse como normativas, pues, extinguido el contrato, ya no puede entenderse que estn incluidos en el mbito de aplicacin del convenio o del acuerdo de empresa; y, por ello, desarrollan una eficacia de carcter obligacional1170.
iii.- Fase de instruccin.

La solicitud de iniciacin del expediente por parte del empresario precipita la instruccin administrativa del procedimiento impulsada de oficio1171. Desde este instante, la Autoridad Laboral debe realizar una serie de actuaciones dirigidas a determinar, conocer y comprobar los datos que basarn la fundamentacin de su resolucin1172; pudindose distinguir dos tipologas de actuaciones diferenciadas1173. Con carcter imperativo, el rgano administrativo debe dar traslado de la solicitud a la entidad gestora de la prestacin por desempleo, entregndole la documentacin que obre en su poder a los efectos de la emisin de un posible informe (art. 9.1 RPRE96). Tambin con carcter preceptivo, y sin efecto vinculante1174, la Autoridad Laboral debe recabar el informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, analizando las causas motivadoras del expediente y de cuantos otros extremos resulten necesarios para resolver fundadamente (art. 9.2 RPRE96)1175.
categora de agentes de televentas, de rango y salario inferior al correspondiente al trabajador recurrente (nivel de agente IV). Ni siquiera con relacin a la plaza de Asesor ONO (cuyo contenido concreto no consta) en Algeciras, queda acreditada una eventual solicitud del trabajador. 1170 La misma conclusin en, DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 205. Comparte este criterio, FUST MIQUELA. Negociacin colectiva, gestin participada y acuerdo de consultas en el despido colectivo. Algunas reflexiones sobre el nuevo marco legal, op. cit., p. 263 y 264. 1171 Dentro de la fase de instruccin pueden tener lugar diversas actuaciones: alegaciones, prueba, informes, informacin pblica y audiencia. Vid. al respecto, DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 539. 1172 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 399. 1173 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 250. 1174 No obstante, como recoge NAVARRO NIETO, si la Inspeccin identificara un indicio sobre abuso de derecho o fraude de ley, cabe pensar que el carcter materialmente determinante del informe. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 215. En cambio, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS afirman que ninguno de los referidos informes se configura con eficacia jurdica vinculante para la Autoridad Laboral decisoria. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 251 y 252. 1175 Atendiendo a la interpretacin mantenida en este trabajo, la Inspeccin de Trabajo debe valorar si concurre la excesiva onerosidad sobrevenida alegada, lo que implica que, no slo est facultada para valorar la entidad del desequilibrio que sostiene el empresario, sino que, adems, en la tarea de valorar la objetividad del mismo, est facultada para realizar el juicio de razonabilidad. Por lo tanto, no slo ante la eventualidad que el perodo de consultas finalice sin acuerdo, como asevera GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en
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Todo ello, sin perjuicio de que la Autoridad Laboral solicite, tanto a entes pblicos como privados, cuantos informes estime necesarios, siempre que justifique la conveniencia de su reclamacin y especifique la informacin que reclama1176. Finalmente, la Autoridad Laboral est facultada para ordenar la paralizacin de las medidas adoptadas por el empresario que pudieran hacer ineficaz el resultado del pronunciamiento administrativo (art. 9.3 RPRE96)1177. Finalizado el perodo de consultas y practicada la informacin oportuna, la Autoridad Laboral debe proceder al trmite de audiencia a los interesados (art. 10 RPRE96)1178. Trmite destinado no slo a que el interesado formule sus alegaciones, sino que adems pueda tener
el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 399; y VZQUEZ GONZLEZ. El informe de la Inspeccin de Trabajo en los expedientes de regulacin de empleo. REDT n 71, 1995, p. 385 En lo relativo al contenido del informe, debe entenderse en trminos flexibles o extraordinariamente amplios, pudiendo referirse tanto a la descripcin de las circunstancias y su valoracin tcnica como una valoracin jurdica, de la que cabe deducir una propuesta de decisin. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 213 y 214; y GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 399. Por otra parte, la exigidad de los plazos legalmente establecidos para emitir el informe preceptivo (evacuacin en el plazo de 5 o 10 das naturales para empresas de 50 o ms trabajadores - desde la solicitud, debiendo estar en poder de la Autoridad Laboral con anterioridad a la finalizacin del perodo de consultas) ha sido objeto de crtica por entenderse que dificultaba las labores de investigacin de la Inspeccin de Trabajo. Se ha afirmado que este sistema puede derivar en un anlisis parcializado de la situacin, pues, la falta material de tiempo y la simultaneidad de la fase de instruccin con la fase de negociacin, dificulta que la Inspeccin pueda contrastar la informacin que opera en su poder con las opiniones de los trabajadores, traducindose, a la postre, en la redaccin del informe sobre la base nicamente a la documentacin obrante en el expediente. Extremo que paralelamente impide que el informe tambin recoja los cambios que pudieran derivarse de dicha negociacin, con el evidente riesgo de que el informe resulte confuso e inservible para la autoridad laboral. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 251 y 252. Circunstancia que puede agravarse si el acuerdo se obtiene con anterioridad, o bien, el empresario aporte el acuerdo junto con la solicitud de iniciacin. Motivo por el cual, se entiende que debe respetarse en todo caso el plazo mximo de que dispone la Inspeccin y, por ende, relativizar la regla que obliga a entregar el informe con anterioridad a la finalizacin del perodo de consultas. NAVARRO NIETO, op. cit., p. 212. En trminos similares, pero respecto de la suspensin por causas de empresa, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 347 y 348. En contra, VZQUEZ GONZLEZ. El informe de la Inspeccin de Trabajo en los expedientes de regulacin de empleo, op. cit., p. 386. 1176 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 252. 1177 En este sentido, GONZLEZ-POSADA MARTNEZ propone que la supresin del trmino competente (respecto de la redaccin anterior) podra interpretarse como una habilitacin a las autoridades laborales no competentes que tuvieran conocimiento de hechos que pudieran calificarse como relevantes, sin perjuicio de su posterior puesta en conocimiento del trmite efectuado a la Autoridad Laboral competente. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 400. 1178 GOERLICH PESET sostiene que finalizada la fase de instruccin, habrn de realizarse necesariamente las actuaciones de vista y audiencia. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 164. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, pese a que, en virtud del art. 84.4 LRJPAC es posible prescindir del trmite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, afirman que dicho trmite slo muy excepcionalmente podr no ser realizado. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 253. En cambio, otros autores, pese admitir que el art. 10 RPRE96 est redactado en trminos generales, sostienen que este trmite nicamente tiene sentido cuando la consulta haya concluido sin acuerdo, o cuando la Autoridad Laboral estime que el acuerdo se ha concluido mediante fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 178. NAVARRO NIETO, entiende que el trmite de audiencia slo es preceptivo en los supuestos en los que el perodo de consultas hubiera finalizado sin acuerdo. Adems, la audiencia slo es obligatoria para el supuesto de que figuren en el expediente y puedan incidir en la resolucin otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aducidos por las mismas parte, entendindose por tal, al empresario y a los representantes de los trabajadores (quedando, por tanto, excluidos los trabajadores individuales). NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 217 y 218. En contra, GOERICH PESET, op. cit., p. 164.
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conocimiento de la totalidad del expediente, permitindole as realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses en base a todo lo actuado en el procedimiento1179.
iv.- Fase de decisin.

La fase de decisin, esto es, la emisin de una resolucin, queda abierta desde el instante de la comunicacin empresarial de la finalizacin del perodo de consultas. La autorizacin administrativa constituye un acto administrativo establecido legalmente como presupuesto para la vlida extincin de determinadas relaciones jurdico-privadas, porque se entiende que son merecedoras de una especial tutela no slo jurisdiccional sino de orden administrativo1180. La Autoridad Laboral, notificada la finalizacin del perodo de consultas, debe analizar la solicitud presentada y decidir si la autoriza o no. Sin embargo, su intervencin est sustancialmente condicionada por el resultado del perodo de consultas. Extremo que se expone a continuacin: 1.- Finalizado el perodo de consultas con acuerdo1181, la Autoridad Laboral, en un plazo de quince das naturales, debe optar entre autorizar la medida resolutoria acordada1182; o bien, impugnar el acuerdo de regulacin de plantilla, debindolo remitir de oficio a la jurisdiccin social (art. 146.b TRLPL1183) para que se pronuncie sobre su validez (iniciacin que suspende el plazo para dictar resolucin, art. 51.5.2 TRET). Proceso en el que el silencio administrativo se estima positivo1184. Se afirma que el papel de la Autoridad Laboral en estos supuestos es
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 254; y NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 220. 1180 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 264. 1181 Segn los datos estadsticos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-2., (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm), en el ao 2007, de los 2.319 expedientes de regulacin de empleo presentados, 2.190 finalizaron con acuerdo y 129 sin acuerdo (un 556 %). 1182 Recordar que lo que nico que est sujeto a autorizacin administrativa es lo que se denominado como contenido obligatorio. 1183 Pese a que dicho precepto slo se refiera al dolo, coaccin o abuso de derecho y se omita la referencia al fraude de ley. Superando esta deficiente tcnica jurdica, entendiendo que se encuentra subsumido en el concepto de abuso de derecho, STSJ Baleares 21 de septiembre 2001 (AS 4483); y Catalua 12 de diciembre 2002 (AS 2003\265). 1184 Lo que no obsta que el empresario deba solicitar una certificacin de acto presunto, ex art. 43.5 LRJPAC. Vid. al respecto, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 424; y, extensamente, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 291 a 296. Lo que para un sector considerable de la doctrina supone una ampliacin implcita del plazo para emitir la resolucin, dado que dicha certificacin debe ser librada en un plazo de quince das. Por tanto, entiende que a los 15 das, debe sumrsele los quince citados. GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 166. En trminos similares, GARCAPERROTE ESCARTN. Procedimientos de regulacin de empleo en el despido colectivo, op. cit., p. 300 y 297; DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 545; y MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, op. cit., p. 294 y 295. En contra, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 240 a 246.
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ciertamente restringido, motivo por el cual se habla de homologacin del acuerdo1185, de actuacin de carcter reglado1186 o de proceso casi automtico1187. No obstante, si bien es cierto que la Autoridad Laboral no tiene capacidad para declarar la validez o no de lo acordado, pues, debe forzar un pronunciamiento judicial1188, ni tampoco puede plantear alternativas a las medidas propuestas, ni tan siquiera diminuir la intensidad de lo solicitado (pues, est estrictamente vinculada al contenido del acuerdo de resolucin alcanzado1189), el hecho de que se le reconozca una facultad para impugnar el acuerdo permite afirmar que su intervencin no puede ser estrictamente reglada. En efecto, al tener reconocida la capacidad para evaluar la adecuacin de lo pactado a la legalidad vigente conforme a los parmetros que en ella se establecen, no puede dejar de reconocerse un margen de apreciacin discrecional en su actuacin evaluadora1190. Lo que no quita, por ejemplo, que pueda admitir parcialmente el acuerdo alcanzado y
reduzca el nmero de trabajadores que pueden ser cesados1191.
Muestra de ello es que la Autoridad Laboral, de oficio o a instancia de parte, debe impugnar el acuerdo de regulacin de plantilla si estima que concurre fraude, dolo, coaccin o
En cambio, la STSJ Pas Vasco 18 de septiembre 2001 (JUR 322649), afirma que el art. 51.5 prrafo 1 del Estatuto de lo Trabajadores dice que la Autoridad Laboral cuenta con quince das para dictar resolucin autorizando el despido colectivo, si el perodo de consultas hubiera finalizado mediante acuerdo, que es lo que ocurri en el presente caso. Y si dejare transcurrir ese plazo, se considerar que tcitamente, esto es, por silencio administrativo, se ha producido la autorizacin. En relacin a estas disposiciones, el siguiente prrafo del precepto citado dispone que, con suspensin del plazo para dictar resolucin, la Autoridad Laboral remitir a la Judicial el expediente si en el acuerdo apreciare fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. Por consiguiente, esta ltima decisin ha de tomarla dentro del plazo para pronunciarse expresa o tcitamente, por lo que si la decisin la toma con posterioridad, no tendr eficacia porque el acuerdo de las partes habr quedado convalidado por silencio administrativo. Por su parte, la STS [C-A] 19 de abril 1995 (RJ 3350) cit. NAVARRO NIETO, op. cit., p. 245 y 246 sostiene (en base al ET80 y al Decreto 696/1980, 14 de abril en adelante, REMSE80), Aplicacin a expedientes de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y de suspensin y extincin de las relaciones de trabajo en adelante, REMSE80) que no puede argumentarse vlidamente ni que la resolucin tarda y extempornea es slo una irregularidad no invalidante, ni que para la regulacin de empleo se requiere en cualquier caso una autorizacin administrativa, ya que no pueden adquirirse por silencio derechos o situaciones jurdicas contrarias a la Ley. En cuanto al primer punto resulta desvirtuado porque la resolucin tarda cuando la Ley prev un efecto afirmativo del silencio no es slo un defecto de forma sino que, en caso de ser denegatoria, constituye una autntica revocacin de un derecho adquirido. En cuanto a la necesidad de autorizacin ello es claro conforme a la Ley, pero el silencio positivo es precisamente un mecanismo corrector que establece la misma ley cuando la Administracin no se pronuncie sobre la autorizacin, y desde luego el transcurso del plazo del silencio da lugar a los mismos efectos que la autorizacin solicitada. 1185 GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 155. 1186 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 279; y DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204. 1187 SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 350. 1188 Motivo por el que la doctrina habla de control mediato o indirecto, MARTNEZ EMPERADOR. El despido colectivo en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 222. 1189 Salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 51.5.2 TRET, la autoridad laboral ni puede dejar de autorizar el acuerdo ni puede modificarlo. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 204. En trminos similares, GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 154; y FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 179. 1190 Represe que la expresin homologar, segn VIDA SORIA, equivale a controlar la legalidad y regularidad del procedimiento, a lo cual se podra aadir el control de la inexistencia de fraude. VIDA SORIA. Suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (comentario a las modificaciones de los arts. 45.1.j y 47 del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), op. cit., p. 24. 1191 En este sentido, RDGRL 26 de mayo 2007 (Exp. 66/07).
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abuso de derecho o bien entiende que se persigue la obtencin indebida de la prestacin de desempleo (art. 51.5.2 TRET)1192. En el supuesto que autorice lo acordado, el empresario est facultado para proceder a las resoluciones en los trminos pactados1193. 2.- Si el perodo de consultas finaliza sin acuerdo, la actividad de la autoridad administrativa deber resolver la solicitud presentada por el empresario, estimndola o desestimndola en todo o en parte (en un plazo de 15 das, calificndose el silencio como positivo1194) arts. 51.6 TRET y 12 RPRE96. En el desarrollo de esta tarea, la Administracin dispone de un margen de discrecionalidad considerable. Debe valorar si efectivamente concurre una excesiva onerosidad, y para ello debe comprobar, primero, si se ha producido un
Enumeracin que para un sector de la doctrina no tiene carcter exhaustivo, sino meramente enunciativo, por lo que el acuerdo est sometido a las reglas genricas establecidas en el derecho comn. CABEZA PEREIRO. El proceso de oficio como instrumento de control de las modificaciones, suspensiones y extinciones contractuales de los arts. 41, 47 y 51 ET, op. cit., p. 503. Recogiendo esta opinin, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., nota 382, p. 353 y 354. En cuanto a la definicin de estos conceptos la STS 15 de julio 1994 (RJ 7157) ha sealado que: a) Consiste el dolo, como vicio de la voluntad en la formacin del contrato, en la conducta voluntaria e intencionada de una parte que provoca, con maquinaciones insidiosas, que otra parte suscriba un acuerdo que, de no haber mediado aquella conducta antijurdica no se hubiera producido (). En definitiva, el dolo presupone que uno de los contratantes, conscientemente - como se deduce de la expresin insidiosas del artculo 1269 del CC - pretende determinar la voluntad de su contraparte en el sentido por aquel previsto y querido, de modo que sin la conducta dolosa no se hubiera llegado a alcanzar el acuerdo. b) La intimidacin, definida en el artculo 1267 del CC, requiere, a efectos de provocar la nulidad del acto jurdico, que uno de los contratantes valindose de un acto injusto - y no, por tanto, del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho - ejerza sobre el otro una coaccin o fuerza moral (vis compulsiva) de tal entidad que, por la inminencia del dao que pueda producir y por el perjuicio que hubiera de originar, sea capaz de influir sobre su nimo, inducindole a omitir una declaracin de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses. c) El concepto del abuso de derecho, recogido en el artculo 7.2 del CC, ha venido siendo configurado por la jurisprudencia como integrado por estas notas esenciales: 1. Uso de un derecho objetiva o externamente legal; 2. Dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica, y 3. Inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva con la intencin de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el dao proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. Aunque el alcance del abuso del derecho sobre el acuerdo del empresario y representante de los trabajadores es ms amplio que los vicios antes sealados de dolo y coaccin, en la praxis judicial se ha mantenido concretamente, como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores o para evitar connivencia entre empresarios y tales representantes legales de en perjuicio de la estabilidad en el empleo de los trabajadores. En lo relativo a la descripcin del fraude (genricamente o la relativa a la obtencin indebida de la prestacin de desempleo) no cabe duda, como se ha apuntado, que la Autoridad Laboral est facultada para comprobar si concurre la causa resolutoria alegada por el empresario (si no fuera de este modo, difcilmente podra comprobar si concurre una situacin de fraude, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 356). En cuanto a quin puede proceder a su invocacin, se entiende que mientras que el fraude y el abuso de derecho deben ser invocados por un tercero ajeno a la negociacin, el dolo o coaccin, el vicio slo puede ser alegado por aquella de las partes del acuerdo que lo sufri. Criterio ltimo que parece que debera flexibilizarse por cuanto cabe la posibilidad de que quien sufra dolo lo desconozca, o bien, que la coaccin persista e impida que se ponga de manifiesto. FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 179 y 180. 1193 Sin la preceptiva autorizacin, el empresario no est facultado para resolver el contrato, pese a que se hubiera alcanzado un acuerdo, motivo por el cual la decisin extintiva debe calificarse como nula ex art. 124 TRLPL. STSJ Murcia 13 de octubre 1999 (AS 3393). 1194 Con anterioridad, tras una primera fase en la el silencio administrativo implicaba la autorizacin de la medida propuesta (art. 3, ltimo prrafo DCr44), el Decreto 22 de octubre 1959 (BOE 27 de octubre) declara que el silencio administrativo (transcurridos 30 das) debe entenderse desestimatorio de la pretensin solicitada (artculo nico). En trminos similares, el art. 16 DPE72 califica el silencio administrativo como una denegacin de la peticin empresarial. Ni la LRL76 ni el RDLRT77 manifiestan nada al respecto. Finalmente, el 51.6.2 ET80 (y el art. 18.2 REMSE80) tambin califica el silencio como negativo.
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desequilibrio contractual (un exceso del alea normal)1195; y, segundo, si responde a parmetros objetivos, esto es, desvinculado de la mera conveniencia empresarial1196. Finalmente, el art. 51.6.2 TRET exige que la resolucin administrativa sea motivada1197 y congruente con la solicitud empresarial. Sin que en relacin a la congruencia a da de hoy exista un criterio pacfico en la doctrina. Un sector entiende que la contestacin administrativa, a diferencia del rgimen jurdico precedente1198, debe atenerse estrictamente a la peticin empresarial, sin posibilidad de variar sus trminos1199; mientras que otros autores son partidarios de admitir que se autorice otro tipo de medidas diferenciadas a las solicitadas por el
En contra, GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 405. 1196 La doctrina mayoritaria, a partir de la distincin conceptual entre causas, medidas y finalidades, admite la divisin de la actuacin administrativa en dos fases, atendiendo en primer lugar, a la verificacin de las causas empresariales alegadas; y, en segundo lugar, al juicio de razonabilidad o la comprobacin de la conexin de funcionalidad. Vid. al respecto, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 425; NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 227 y 228; y SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 359 a 366. A nuestro modo de ver, como se ha apuntado, la mencin del art. 51.1.2 TRET a la razonabilidad de las medidas propuestas aspira principalmente a delimitar la objetividad de la medida empresarial propuesta, a definir, en definitiva, la entidad del desequilibrio contractual exigible para resolver los contratos, lo que a su vez posibilita la contencin de la discrecionalidad de la Autoridad Laboral. 1197 La exigencia de motivacin es genrica a todo acto administrativo, constituyendo un elemento esencial y fundante de la decisin, sin el que sta quedara convertida en nuda expresin de la arbitrariedad. La motivacin, constituida por la manifestacin de la causa, motivo y fin del acto administrativo, constituye el puente o elemento de coherencia lgico-jurdico entre la decisin administrativa y la apoyatura fctica y jurdica que concurre en el supuesto concreto. () En definitiva, permite el control de la racionalidad jurdica de la decisin administrativa sobre todos sus elementos reglados o discrecionales eliminando las carentes de suficiente justificacin en relacin con la base de hecho que integra la causa del acto administrativo. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 285. Vid. tambin GONZLEZPOSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 405. Aunque, debe tenerse en cuenta, siguiendo a NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 221, que el contenido de dicha obligacin debe concretarse en la referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la resolucin, sino necesidad de una ordenacin especfica. 1198 Como se sabe, durante la vigencia del ET80, la administracin tena capacidad (ex REMSE80) para acordar otro tipo de medidas a las propuestas por el empresario. Normativa que fue objeto de crtica por la doctrina por entender que el que el citado Decreto era ilegal (por ultra vires). Vid. por todos DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 295 y ss. En esta lnea, la STS [C-A] 14 de febrero 1990 (Ar. 775) declara que hoy no encuentra cobertura legal alguna all donde la autonoma de la voluntad de los interesados despliega toda su eficacia; debe limitarse la autoridad laboral a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el perodo de discusin y consulta previsto en el art. 51 ET sin que pueda transformar extinciones consentidas en suspensiones no solicitadas. Durante la vigencia del DCr44 un sector de la doctrina tambin ser crtico, estimndose que una vez se ha cerciorado la existencia del desequilibrio, a la administracin slo le compete conceder o denegar la propuesta del empresario, porque de otro modo, esto [equivaldra] a sustituirse en la iniciativa del empresario. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 79 y 85. De todos modos, tal y como apunta SUREZ GONZLEZ, a partir de la Orden de 1961 debe admitirse la posibilidad de que la administracin conceda una medida diferente de la interesada por sta [la empresa]. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 266 y 267. En trminos similares, ALMANSA PASTOR. El despido nulo, op. cit., p. 219 y 220. Y, finalmente, recurdese que durante la vigencia de la LPO35 y del DCr35 el rgano corporativo y la autoridad administrativa slo podan proponer como alternativa a la resolucin por falta de trabajo, o establecer turnos de trabajo o reducir el nmero de das semanales de labor (vid. al respecto supra, Epgrafe II.2 del Apartado B del Captulo III - Primera Parte). 1199 RIVERO LAMAS y DE VAL TENA. Los despidos por causas econmicas: aspectos procedimentales y procesales, op. cit., p. 234; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 206; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 405; PRADOS DE REYES. Despidos colectivos, op. cit., p. 243; y (criticando, no obstante, el sentido de la norma, por ser contrario a la economa procesal) GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 171.
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empresario1200. Como punto de partida debe afirmarse, siguiendo con DEL VALLE VILLAR, que el principio de congruencia en el mbito judicial no tiene el mismo significado que en el administrativo. Concretamente, citando a GARCA DE ENTERRA y T.R. FERNNDEZ, la funcin del principio de congruencia en el mbito administrativo no se agota en el aseguramiento de la legalidad, sino que tiende por exigencias institucionales obvias a garantizar la satisfaccin de los intereses pblicos en juego1201. As, siguiendo a MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, la congruencia de la resolucin administrativa ha de ponerse en relacin no solamente con los contenidos de las pretensiones y alegaciones formuladas por los interesados, sino tambin con las cuestiones conexas que hayan surgido a lo largo de la tramitacin procedimental siempre presupuesta la competencia del rgano administrativo para el conocimiento de la misma. A pesar de que esta facultad abre mayores posibilidades de actuacin administrativa en los procedimientos de regulacin de empleo, no debe entenderse como el reconocimiento de una facultad para autorizar una cosa distinta a lo solicitado, dado que tanto la suspensin como la resolucin requieren la iniciativa del empresario. Aunque nada obsta que la Autoridad Laboral sugiera, en el ejercicio de su funcin mediadora (y en principio, no sujeta al principio de congruencia) otras medidas menos drsticas. O bien, que se autorice una suspensin en vez de una resolucin, siempre que la iniciativa empresarial hubiera previsto subsidiariamente la suspensin en caso de no autorizarse la resolucin1202. En cuanto al contenido, el hecho de que la Administracin est facultada para estimar en parte la solicitud empresarial, se ha interpretado doctrinalmente en el sentido de que slo est habilitada para reducir el volumen de trabajadores afectados1203. Aceptada la medida empresarial, total o parcialmente, la resolucin debe especificar el nmero y categora de los
Por ejemplo, para NAVARRO NIETO, el principio de congruencia del art. 56.1 y 2 TRET, conforme a los parmetros fijados en el procedimiento administrativo comn, no parece que cierre las puertas a un cierto margen de discrecionalidad que permita plantear medidas alternativas, o al menos complementarias o correctoras de las solicitadas. NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 225. Y GMEZ OREA sostiene que, a pesar del principio de congruencia establecido en 1994, nada obsta que la administracin ante una peticin extintiva est facultada para resolver la concesin de medidas suspensivas, amparada en la facultad de realizar estimaciones o desestimaciones parciales - ex art. 51.6.1 TRET- y en el principio de economa procesal. GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia, op. cit., p. 196 a 200. Y SOL MONELLS, tras diferenciar el concepto de congruencia del procedimiento administrativo con el de congruencia procesal (vid. infra), afirma que cabe la posibilidad de variar lo solicitado por el empresario, porque el principio de congruencia obliga exclusivamente a resolver todas las pretensiones formuladas y a tomar en consideracin todos los argumentos esgrimidos por los interesados, por lo que no existe ningn problema para que la administracin autorice una medida cuantitativa o cualitativamente distinta a la pedida por el empresario si la documentacin obrante en el expediente lo justifica; siempre que, primero, se respete el principio de contradiccin, entendido en el sentido de posibilitar la formulacin de alegaciones y las pruebas oportunas y tambin que se hayan respetado las garantas procedimentales establecidas ex art. 51 TRET; y, segundo, que la variacin se refiera a una alternativa que requiera una autorizacin administrativa. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 383 a 385. 1201 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 296. Vid. un anlisis de las diferencias entre ambos conceptos en, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 381a 383. 1202 MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 286 y 287. 1203 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 405; y GMEZ OREA. Despidos colectivos y principio de congruencia, op. cit., p. 196.
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trabajadores afectados y su mtodo de seleccin (art. 6.1.b RPRE96). En cuanto a la seleccin, puede establecerse una relacin nominal, o bien fijar ciertos parmetros objetivos para su eleccin, e, incluso, cabra no especificar nada al respecto1204. Diversidad que describe de menor a mayor grado de discrecionalidad empresarial para la seleccin de los afectados. No obstante, en cualquier caso, debe respetar ciertos lmites genricos: primero, la seleccin debe corresponderse al perfil profesional afectado por el desequilibrio alegado; segundo, la eleccin no puede estar motivada por criterios discriminatorios; y, tercero, los representantes de los trabajadores tienen reconocida una prioridad de permanencia (arts. 51.7, 68.1.b TRET y 10.3 LOLS)1205. Lmite que en caso de no respetarse comportar la declaracin de nulidad de la
1204 Por ejemplo, STSJ Madrid 30 de marzo 2004 (JUR 242032). Pese a que la jurisprudencia, interpretando el art. 6.1.b) RPRE96, ha entendido que no es necesaria una relacin nominativa de incluidos en el expediente (STS 28 de septiembre 1999, RJ 7758), no obstante la autoridad laboral podr exigir un esfuerzo de precisin para determinar las reas o parcelas en que se concrete la sobredimensin de plantilla. Es importante tener en cuenta que si la relacin o lista de trabajadores afectados est incorporada en la resolucin administrativa que aprueba el expediente, la impugnacin de dicha inclusin corresponde al orden contencioso-administrativo (vid. D. Ad. 5 Ley 29/1998, 13 de julio que modifica el art. 3.2.b TRLPL -; y, posterior Ley 50/1998, 30 de diciembre, que suspende su aplicabilidad). Por contra, cuando la determinacin de trabajadores afectados se difiere a decisin ulterior de la empresa, la impugnacin de la inclusin corresponde examinarla al orden jurisdiccional social. Vid. al respecto, SSTS 18 de enero, 17 de marzo, 5 de junio y 19 de julio (RJ 808, 3002, 5069 y 5278); y SSTS [C-A] 26 de abril 2002 (RJ 6504) y 12 de febrero 2003 (RJ 2084). SAZ DE MARCO. La impugnacin de la inclusin de trabajadores en el despido colectivo, op. cit. (versin digital). 1205 La proteccin respecto de los representantes de los trabajadores no debe entenderse en trminos absolutos, sino que slo opera cuando concurren trabajadores con la misma categora o grupo profesional (SSTS [C-A] 4 de mayo 2004, RJ 3209; 6 de mayo 2003, RJ 3744; y [Social] 27 de julio 1989, RJ 5926). La proteccin abarca a los trabajadores elegidos como representantes durante el perodo que media entre la autorizacin administrativa y la decisin empresarial de llevar a efecto las resoluciones (STS 30 de octubre 1989, RJ 7465). Sin embargo, estas normas, segn la STS 30 de noviembre 2005 (rec. n 1439/2004, BDCGPJ), no determinan el mbito al que esa garanta se extiende, pues las expresiones en la empresa o en el centro de trabajo no tienen esa significacin. La garanta es, desde luego, relativa. Por tanto, no hay ninguna regla que establezca que la garanta de la preferencia deba quedar limitada al mbito de afectacin de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados sealan que la conservacin del puesto de trabajo que resulta de la aplicacin de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y ste ser en principio el mbito de afectacin, aunque esta mencin alternativa empresa, centro de trabajo - juega como una referencia a la conexin entre la garanta y el mbito de la representacin del trabajador, de forma que si ste se extiende a la empresa dentro de sta deber operar la garanta, mientras que si se trata del centro de trabajo tendr que limitarse a ste. Planteamiento que, como apunta la propia sentencia, puede provocar que pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estara en principio, pues si la empresa, para respetar la garanta tiene que emplear al representante en otra unidad productiva - otra estacin de servicio en el caso decidido -, esto llevar normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero sta es un consecuencia de la efectividad de la garanta, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el mbito en que opera la garanta, con independencia de que ste pueda ser ms o menos extenso. Un comentario a esta resolucin en, SEMPERE NAVARRO. Alcance de la garanta representativa de permanencia frente a despidos colectivos o plurales. Comentario a la STS de 30 de noviembre 2005. RPJUR n 16, 2006, versin digital (BIB 2006\1217). En cuanto al resto de trabajadores, slo en el caso de que se identifique un mvil discriminatorio, o bien fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial ms all del juicio de razonabilidad. En cuanto a la seleccin de los trabajadores en funcin de la edad, conectar la amortizacin de los excedentes de plantilla con aquellos trabajadores que se encuentran en una edad ms prxima a la de jubilacin forzosa parece una medida razonable desde esa perspectiva de crisis econmica de la empresa - nica que cabe considerar a la hora de ponderar la proporcionalidad de la medida en relacin con la finalidad que con ella se persigue -, y ello porque el mantenimiento de las relaciones laborales de trabajadores prximos a la edad de jubilacin repercutira negativamente - a corto y medio plazo - en la delicada situacin econmica de la empresa que, una vez ajustada su plantilla, se vera obligada, casi inmediatamente., a sustituir a esos trabajadores - segn fueran llegando a la edad de jubilacin forzosa -, con el coste econmico aadido que comporta la formacin e integracin en la empresa de los nuevos trabajadores que se fueran incorporando (STS [C-A] 15 de junio 2005, rec. n 7282/2000; y SSTSJ Madrid [C-A] 13 de septiembre 2000, JUR 2001\40490; y 14 de marzo 2005, JUR 160247). Recurdese que con anterioridad, el art. 13 LRL76 reconoca la preferencia de los trabajadores con mayor antigedad en los casos de
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resolucin del contrato de trabajo del representante1206. Sin que, finalmente, sea exigible la determinacin de un plazo de vigencia de la autorizacin administrativa para proceder a las resoluciones1207. 3.- En cuanto a la ejecutividad de la resolucin administrativa (dictada con o sin acuerdo previo), salvo que otra cosa se disponga en la misma, debe entenderse desde la fecha que se dicte, salvo que se prevea otra fecha posterior (art. 15 RPRE96), desplegando sus efectos con independencia de su firmeza1208. De todos modos, como ha apuntado reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina, la resolucin no extingue por s sola los contratos de trabajo, sino que slo habilita al empresario para proceder a su resolucin1209. Si procediera a efectuarlas, debe comunicar a los trabajadores afectados la decisin y poner a su disposicin la indemnizacin pactada. Teniendo en cuenta que para el caso de su incumplimiento, no deriva la declaracin de nulidad de la decisin empresarial, sino simplemente el derecho del trabajador a reclamarla ante la jurisdiccin laboral1210. En cuanto a la comunicacin de la resolucin, especialmente en las resoluciones autorizatorias que establecen una lista de trabajadores abierta o innominada, se discute si es necesario o no que la empresa especifique la causa resolutoria a cada trabajador en el documento que se le comunica el cese (y la duda si con ello se genera indefensin o no). Es
reestructuracin de plantilla. Algunos Convenios Colectivos establecen sistemas de prioridad de los trabajadores con mayor antigedad. Por ejemplo, CCOL Spainair (BOE 29 de agosto 2005) slo en los supuestos de tramitacin de un ERE. Paralelamente, la Ley 40/2003, 18 de noviembre, proteccin a las familias numerosas, dispone, en su art. 10.1, que los convenios colectivos podrn incluir medidas para la proteccin de los trabajadores cuya familia tenga la consideracin legal de familia numerosa, en particular en materia de (...) extincin del contrato de trabajo. En cuanto a los trabajadores minusvlidos, la jurisprudencia ha estimado que la necesidad de mantener a lo largo de la vida de la empresa la reserva del 2% de la plantilla de trabajadores minusvlidos no supone individualmente para cada uno de los que hayan sido contratados una garanta frente al despido individual o colectivo distinta de la que corresponde a los dems trabajadores, cuando concurran las causas o motivos que la Ley establece, pues dicha garanta de reserva podra incluso hacerse efectiva, si se dieran las circunstancias que lo justificasen, mediante la sustitucin de unos trabajadores por otros en quienes concurra la misma condicin (STS [C-A] 4 de febrero 2002, RJ 10168). Vid. al respecto extensamente, SAZ DE MARCO. La impugnacin de la inclusin de trabajadores en el despido colectivo, op. cit. (versin digital); y NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 263 a 270. 1206 DE VAL TENA. Despido y representacin de los trabajadores, op. cit., p. 592 y 593 1207 Pese a la inseguridad jurdica que ello puede conllevar, debindose recurrir, como se ha apuntado, al respeto de un criterio prudencial (relegndose, la discusin a la determinacin del momento en el que el mismo se supera). MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 298; GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 404; GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., nota 197, p. 176; y DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 547. 1208 Sin que, por regla general, sea posible que tenga efectos retroactivos. Vid. STSJ Castilla La Mancha 4 de octubre 1996 (AS 3618). En cambio, si la iniciativa proviene de los propios trabajadores un sector de la doctrina defiende la posibilidad de asignarle efectos retroactivos, con el fin de percibir la prestacin de desempleo correspondiente. DESDENTADO DAROCA. La intervencin administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento, op. cit., p. 546 y 547. Vid. tambin, criticando la posibilidad jurisprudencialmente admitida de atribuir efectos retroactivos a la autorizacin administrativa con el fin de posibilitar el percibo de la prestacin de desempleo desde la fecha del acuerdo obtenido en el perodo de consultas, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 297 y 298. 1209 Por todos, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 230; y MARTNEZ EMPERADOR. El despido colectivo en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 213. En la jurisprudencia, STS 30 de octubre 1989 (RJ 7465); y STSJ Catalua 31 de mayo 2002 (AS 2325). 1210 GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., nota 199, p. 177.
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evidente que el empresario debe comunicar al trabajador su decisin y las razones en las que se basa, de manera que ste pueda conocer la causa de su inclusin en dicho expediente y pueda articular correctamente su defensa. A partir de aqu, la delimitacin precisa de dicha comunicacin plantea numerosos conflictos, debindose acudir a cada caso en concreto, aunque existe cierta unanimidad en admitir que no es exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos para los ceses objetivos individuales o plurales1211. Cumplidos todos estos trmites, puede afirmarse la ineficacia del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida.
En trminos generales, la jurisprudencia entiende que en tales circunstancias no es exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos para los ceses individuales o plurales por causa de empresa art. 53.1 TRET (STS 14 de diciembre 1999, RJ 9814; y STSJ Catalua 6 de febrero 2004, JUR 92082; en contra, STSJ Madrid 23 de noviembre 2005, JUR 12425; y 5 de octubre 2004, JUR 300153 aunque el propio tribunal mantiene un criterio distinto en la Sentencia 18 de mayo 2004, AS 2321). Sentado lo anterior, lo cierto es que los criterios jurisprudenciales resultan sumamente casusticos. Por ejemplo, si el acuerdo simplemente hubiera indicado (de forma abierta o innominada) el nmero de trabajadores afectados por el expediente, sin ms precisiones al respecto, segn la STSJ Andaluca (Mlaga) 20 de septiembre 2003 (AS 3376), la determinacin de los concretos trabajadores a los que afectara la extincin de los contratos es una facultad enmarcada dentro del poder de direccin de la empresa, por lo que en la carta notificada al trabajador no haba que hacer constar las razones que haban llevado al empresario a extinguir su contrato y no el de otro trabajador de su misma categora profesional, sino que bastaba con que se indicase en la comunicacin escrita que la decisin empresarial se adoptaba al amparo del acuerdo alcanzado. En trminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 24 de marzo 2004 (AS 3117). Para la STSJ Catalua 15 de marzo 2005 (AS 1254), pese a no ser exigible el cumplimiento de lo previsto en el art. 53.1 TRET, un mnimo de exigencia en el contenido de la comunicacin s parece debe darse, ya que, si no fuera as, quedara vaco de contenido el control judicial de la decisin individualizada empresarial. Lo que la Ley no prescribe es cul haya de ser ese mnimo, debiendo sacarse la conclusin adecuada para cada supuesto del expediente de regulacin de empleo. Para la STSJ Madrid 18 de mayo 2004 (AS 2321), no existe razn legal para exigir al despido colectivo nominalmente abierto mayores formalidades legales que al despido colectivo nominalmente cerrado, en el bien entendido sentido de que la exigencia de la concrecin escrita de la causa directa de la especfica extincin acordada forma parte integrante del necesario proceso de individualizacin a que obliga, precisamente, la clusula nominalmente abierta, y es necesariamente este proceso de individualizacin el que debe ser conocido por el trabajador. Esto es, la concrecin escrita de los motivos en los que el empresario se haba basado para incluir al trabajador afectado en el ERE. Especificacin que no se entiende no cumplida si el empresario comunica al trabajador la resolucin del siguiente modo: De conformidad con la Resolucin de 7 de enero de 2003, dictada en el Expediente de Regulacin de Empleo n 103/02, la Direccin de esta empresa pone en su conocimiento que ha sido Ud. incluido en el citado Expediente, causando baja en la compaa con efectos del da 10 de febrero de 2003. STSJ Madrid 30 de marzo 2004 (JUR 242032).
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b.3.- Canalizacin procedimental de la resolucin individual o plural por excesiva onerosidad ex art. 52.c) TRET.
El estudio del cauce procedimental del descrito en el art. 51 TRET evidencia la magnitud de esta medida de proteccin del empleo; especialmente, a partir del instante que se compara con el previsto en el art. 52.c) TRET. Circunstancia que desvela con absoluta claridad la importancia que adquiere la concrecin de la ratio efectivos/afectados y el elemento temporal. La resolucin del contrato a travs del art. 52.c) TRET evidencia, en comparacin con su precedente1212, la voluntad del Legislador de posibilitar la reestructuracin de personal sin excesivos obstculos formales, articulndose un control social menor1213 y a un precio ms barato. Circunstancia especialmente relevante, desde el instante que con la reforma de 1994 se incrementa sustancialmente el mbito de aplicacin del art. 52.c) TRET con la inclusin de los denominados ceses plurales1214. Lo que por otra parte, convierte a este canal resolutorio en un instrumento de reestructuracin de personal sumamente atractivo para el empresario, y en un acicate a la realizacin de comportamientos fraudulentos, con el fin de eludir el procedimiento de los ceses colectivos. Los requisitos que debe cumplir son los siguientes (art. 53 TRET): 1.- Comunicacin escrita al trabajador con expresin de la causa, es decir, con mencin de los hechos en los que se basa1215. La obligacin de comunicacin queda satisfecha desde el
Como se sabe, el art. 52.c) ET80, estaba fuertemente impregnado del principio de conservacin del negocio. La amortizacin individual de un puesto de trabajo estaba reducida a las empresas de menos de 50 trabajadores. El empresario no slo deba probar la concurrencia de la causa alegada, sino que, adems, se exiga que acreditara la imposibilidad de recolocacin del trabajador afectado por la amortizacin. Y, finalmente, se reconoca el derecho al trabajador de volver a ocupar su puesto de trabajo, si se volva a crear en el plazo de un ao. Vid. al respecto, entre otros, SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 256 y 257; y SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 231 a 236. 1213 FERNNDEZ LPEZ. Formalidades y procedimiento de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 78. Medida que trata de flexibilizar los procesos de reestructuracin de las PYMES, teniendo un efecto inducido de desindicalizacin en las empresas de menores dimensiones y reductor de la intervencin de los representantes de los trabajadores. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 44 a 46. Autores que critican el hecho de que la reforma de 1997 haya rehusado incluir el procedimiento de informacin y seguimiento dentro del contenido mnimo legal de los convenios colectivos ex art. 85.3 TRET (p. 66). Resulta interesante el contrapunto planteado por GARCA FERNNDEZ respecto de la dudable menor dificultad del art. 52.c) TRET con respecto al art. 51 TRET. GARCA FERNNDEZ. La extincin de la relacin laboral en la Ley 11/1994, de 19 de mayo. AL 1994 - II, p. 487. Lo que no obsta, como se observar, que pese a la aparente menor complejidad del procedimiento el nivel de litigiosidad sea extraordinariamente elevado. 1214 Por todos, RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 63. Y como afirma VALDS DAL-R, a cambio de flexibilizar los mecanismos jurdicos de ajuste de plantillas, la reforma ha mermado garantas. VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 399. 1215 STSJ Catalua 6 de octubre 2004 (AS 3185). A este respecto las SSTS 3 de noviembre 1982 (RJ 6482); 10 de marzo 1986 (RJ 3961); y 10 de marzo 1987 (RJ 1371), la expresin causa utilizada en el art. 53.1.a) TRET (precepto que no ha variado con respecto a su precedente de 1980) es equivalente a hechos. En la doctrina, recogiendo estos criterios, SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 271; y GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 67 y 68.
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instante que la empresa lleva a cabo una actuacin razonable y adecuada para que el trabajador tenga conocimiento de la decisin resolutoria, ya que en otro caso quedara al arbitrio de este ltimo su existencia1216. Teniendo en cuenta que, si bien debe proporcionar informacin suficiente para posibilitar la defensa del trabajador, no cabe atribuir a la comunicacin un significado sacramental1217, por lo que el cumplimiento del requisito de forma exigido en los preceptos invocados no exige () una exposicin pormenorizada de las circunstancias que determinan la adopcin de la medida, ni tampoco la entrega a los trabajadores afectados de documentos relativos a la situacin negativa causante de la extincin1218.
STSJ Castilla y Len (Valladolid) 14 de mayo 2003 (JUR 171936). Respecto a los conflictos derivados de la existencia de firma o no en la comunicacin; de los derivados de la identidad de quin firma; de los vinculados a la receptibilidad de la comunicacin y de su localizacin; as como de los posibles destinatarios vid., LPEZ-TRIVIO JUNCO. Aspectos formales y de procedimiento en los despidos ipso iure por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 208 a 211. 1217 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 11 de noviembre 2003 (AS 2004\675). 1218 SSTSJ Asturias 11 de junio 2004 (AS 2902); y Castilla La Mancha 17 de febrero 2005 (AS 656); Pas Vasco 15 de febrero 2005, rec. n 374 (AS 632); y 8 de junio 2004 (AS 1804); Madrid 31 de mayo 2004 (AS 2691). El empleador debe incluir en dicha notificacin los datos y elementos fcticos necesarios para que el despedido conozca suficientemente las razones esgrimidas para la amortizacin de su puesto de trabajo y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposicin a los argumentos de la empresa, porque la mencin expresar la causa de su decisin es equivalente a la especificacin de los hechos que conforman la causa extintiva, de forma que la ratio del precepto es semejante a la informacin que, tambin con suficiente plenitud, debe facilitarse al trabajador en caso de despido disciplinario; informacin que si cabe ha de ser an ms plena, pues en este ltimo tipo de despidos, el trabajador ya conoce las imputaciones, en cuanto supuesto autor de los hechos, lo que no acaece en la extincin por causas objetivas, en principio, desconocidas por el trabajador en cuanto insitas en el mbito funcional de la empresa y ajenas a su quehacer. SSTSJ Catalua 18 de marzo 2005 (AS 881); 26 de junio y 3 de enero 2000 (AS 3612 y 1659) 20 de octubre 1999 (AS 3485); y 22 de diciembre 1998 (AS 7651). Vid. tambin, SSTSJ Castilla La Mancha 17 de febrero 2005 (AS 656); y Navarra 31 de enero 2000 (AS 100). Al respecto se entiende aplicable, por tanto, lo previsto para la comunicacin de los despidos disciplinarios. En las cartas de despido disciplinario, segn la STS 18 de enero 2000 (RJ 1059), aunque no se impone una pormenorizada descripcin de aqullos (los hechos), s exige que la comunicacin escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequvoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aqullos, pueda impugnar la decisin empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, segn reiterada doctrina de la Sala SSTS 17 de diciembre 1985 (RJ 6133); 11 de marzo 1986 (RJ 1298); 20 de octubre 1987 (RJ 7088); y 19 de enero y 8 de febrero 1988 (RJ 14 y 593) - cuando la aludida comunicacin slo contiene imputaciones genricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigedad una posicin de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposicin a la demanda del trabajador (doctrina recogida tambin en las SSTS 22 de octubre y 13 de diciembre 1990, RJ 7705 y 9780). A partir de estos parmetros se entiende insuficiente, por ejemplo, que la empresa comunique con la presente para comunicarle que esta Empresa ha adoptado la decisin de extinguir objetivamente su contrato de trabajo conforme al art. 52.c) en relacin con el art. 51.1 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, por causas econmico-financieras de reestructuracin y debido al cierre del centro de trabajo al que est Usted asignado. STSJ Extremadura 6 de abril 2001 (AS 1268); o bien, alegando simplemente causas econmicas. STSJ Castilla La Mancha 15 de noviembre 2001 (JUR 49808). Tambin se califica como una formulacin vaga, genrica e inexpresiva que no aporta dato alguno calificable como hecho que justifique la extincin contractual, el que el empresario comunique en la carta que el fabricante al que representa esta empresa... dej de suministrar los vehculos Diesel por cambio de motorizacin, para adaptarse a la normativa europea. Ello ocasion un descenso en las ventas y una falta de trabajo por lo que se hace necesario la reduccin de la plantilla de la empresa para hacer viable y sostenible la misma y poder evitar su desaparicin. La decisin pretende superar la actual situacin con la finalidad de enjugar prdidas econmicas en la empresa, reorganizar los recursos... porque en caso contrario no quedara ms remedio que acceder al cierre de la empresa. STSJ Asturias 8 de octubre 2001 (AS 3384). En los supuestos de resolucin por disminucin de la rentabilidad se entiende que no es indispensable que en la carta se reseen las concretas cifras de prdidas y ganancias, ni los ingresos y gastos del presente ejercicio y de los anteriores. STSJ Aragn 18 de enero 2001 (AS 62).
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2.- Puesta a disposicin de la indemnizacin legal tasada de forma simultnea a la comunicacin1219. Requisito, como se sabe, constitutivo de la forma (art. 122.2.b TRLPL)1220. Sobre el modo de cumplir el requisito de puesta a disposicin de la indemnizacin, la STS 17 de julio 19981221 afirma que el mandato legal slo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido y sin solucin de continuidad, sin precisin de otro trmite ni cualquier quehacer complementario, l dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnizacin que la Ley le confiere1222. Por consiguiente, la puesta a disposicin que debe ser efectiva1223, es decir, la cantidad debe ser efectivamente
1219 ALMANSA PASTOR citado por SAMPER JUAN sostiene al respecto que la simultaneidad exigida introduce una consideracin de temporalidad cuyos mrgenes permisivos de tolerancia deber ser aquilatados por el tribunal juzgador teniendo en cuenta su finalidad y el papel del tiempo en la extincin. Por eso, la puesta a disposicin indemnizatoria puede realizarse en unidad de acto con la entrega de la comunicacin escrita, haciendo constar en sta la cuanta y el lugar en que se encuentra a su disposicin (del trabajador), as como acompaando la comunicacin escrita la entrega simultnea de la cantidad metlica, o bien en diversidad de acto, en documento distinto, siempre que entre uno y otro se aprecie simultaneidad. SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 275. 1220 SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 261; y GORELLI HERNNDEZ. Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 70. 1221 Ar. 7097. 1222 El verbo poner tiene como una de sus acepciones la de entregar, dar y en este sentido la emplea el Legislador y aadiendo que la accin o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la propiedad o disposicin de los bienes como determina el Real Diccionario de la Lengua y que este poner a disposicin lo matiza el Legislador diciendo que la misma ha de hacerse simultneamente es decir al mismo tiempo. O bien, la simultaneidad supone colocar al trabajador en la posicin fctica de cobrar la cantidad indemnizatoria en virtud de un acto unilateral, que no precise la intervencin mediadora posterior del patrono. STSJ Madrid 5 de febrero 1998 (AS 485). Vid. tambin, SSTSJ Navarra 18 de febrero 1998 (AS 863); y Catalua 6 de octubre 2004 (AS 3185). Doctrina reiterada posteriormente por las SSTS 23 de abril y 28 de mayo 2001 (RJ 4874 y 5445), afirmndose que el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicacin escrita con la puesta a disposicin de la cantidad legalmente prevista como indemnizacin en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicacin pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaracin de nulidad del despido objetivo acordado. 1223 Admitir un lapso temporal mayor o menor entre la comunicacin epistolar y el abono indemnizatorio es derogar una exigencia legal. STSJ Madrid 24 de febrero 2004 (JUR 238996). Por tanto, no se entiende cumplida la obligacin legal si la indemnizacin se pone a disposicin del trabajador dos meses ms tarde de la fecha de comunicacin (SSTS 25 de enero 2005, RJ 2844; y 28 de mayo 2001, RJ 5445); tampoco si se hace un mes ms tarde (STS 23 de septiembre 2005, RJ 8608), o bien tres das ms tarde (STS 23 de abril 2001, RJ 4874). Vid. tambin STSJ Galicia 23 de diciembre 2003 (AS 2004\397). No obstante, en los supuestos descritos en el art. 33.8 TRET no cabe entender que estemos ante un supuesto de incumplimiento de la obligacin de poner a disposicin de los trabajadores el importe ntegro de indemnizacin. STSJ Catalua 5 de enero 2001 (AS 661). As, tal obligacin empresarial ha de entenderse cumplida cuando en la carta o comunicacin escrita se indica que la indemnizacin esta a disposicin del despedido, con cuantificacin de la misma, de modo que el trabajador al leer la carta o comunicacin sepa cual es la que se le ofrece y si este ofrecimiento se ajusta realmente a lo debido, con sealamiento del lugar en que el trabajador la tiene efectivamente a su disposicin. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 17 de julio 2001 (JUR 270193). En trminos similares, exigiendo la cuantificacin del importe de la indemnizacin en la comunicacin, STSJ Canarias (Tenerife) 26 de febrero 2003 (AS 1434). En la doctrina, GOERLLI HERNNDEZ. Los requisitos formales del despido individual. En El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos crticos (Coord. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial, 1995, p. 139. No obstante, para la STSJ Madrid 13 de enero 2004 (AS 887), la falta de cuantificacin de la indemnizacin no implica la sancin de nulidad de la decisin extintiva, ms aun cuando existe conformidad respecto al salario y la antigedad y la empresa ha alegado y constatado la imposibilidad de hacerla efectiva. En trminos similares, la STSJ Extremadura 18 de enero 2000 (AS 547) afirma que no es necesario que en la referida comunicacin se indique expresamente la indemnizacin a que tiene derecho el productor, bastando con que el empresario se la ponga a disposicin en el momento de comunicacin de la decisin (en base, siguiendo la doctrina de la STS 17 de julio 1998 cit. -, al carcter autnomo e independiente de la obligacin de la puesta a disposicin de la indemnizacin); slo cuando por dificultades econmicas no pueda poner el empresario la indemnizacin a disposicin del trabajador, es cuando la ley exige que esa circunstancia - no la cuanta de la indemnizacin - se haga constar en la referida comunicacin. Si el empresario acude al art. 53.1.b.2 TRET (vid. infra) en tanto que no est obligado a abonar la indemnizacin no es
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disponible, desde el momento de la comunicacin1224, en dinero, transferencia bancaria1225, cheque o taln1226; no bastando la utilizacin de instrumentos de pago diferidos. Ahora bien, el error excusable en el clculo de la indemnizacin puesta a disposicin del trabajador puede impedir la declaracin de nulidad de la resolucin (art. 122.3 TRLPL)1227. Por otra parte, al igual que en los ceses colectivos, en las empresas de menos de 25 trabajadores1228, el empresario slo debe abonar el 60 % de la indemnizacin (art. 33.8 TRET)1229. 3.- Concesin de un plazo de preaviso de 30 das (computado desde la entrega de la comunicacin personal al trabajador hasta la extincin1230), con el fin de que la resolucin no sea inmediata, pudindose conceder un plazo superior1231.
necesario que la cuantifique en el momento de la comunicacin. STSJ Andaluca (Mlaga) 21 de noviembre 2003 (AS 4193). En contra, STSJ Andaluca (Granada) 26 de febrero 2003 (AS 1296). 1224 Sin que pueda condicionarse su percibo a la firma de la carta y del saldo y finiquito. STSJ 17 de julio 2003 (AS 2901) 1225 Sobre la problemtica de la puesta a disposicin de la indemnizacin por medio de transferencia bancaria, la STS 23 de abril 2001 (RJ 4874) entiende que no puede afirmarse que el requisito legal de simultaneidad se haya cumplido si entre la entrega de la comunicacin escrita y la puesta a disposicin de la indemnizacin por transferencia bancaria ha transcurrido tres das, puesto que la demora en el ingreso en la cuenta de la trabajadora de la cantidad correspondiente no es achacable a la entidad de ahorro. Adems, si la transferencia se hubiese ordenado el mismo da de la entrega de la comunicacin escrita s se hubiere podido entender cumplido el requisito. Pero no siendo as, la ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solucin jurdica que la prevista en el propio artculo 53.4 del ET esto es, la nulidad del despido as practicado porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tena derecho en el mismo momento en que se le entreg la comunicacin escrita ni la referida cantidad haba salido del patrimonio del demandado. En la STSJ Castilla La Mancha 27 de enero 2005 (AS 233), se entiende que no se ha cumplido la obligacin legal de puesta disposicin de la indemnizacin en un supuesto en el que la trabajadora cesada, pese a negarse inicialmente a recibir la comunicacin (un viernes), posteriormente (al lunes siguiente) vuelve a la empresa y la firma el recibo de una cantidad econmica, pero la transferencia bancaria se produce al da siguiente (martes; recibindose en la cuenta de la cesada el mircoles). Por otra parte, la negativa del trabajador a ofrecer los datos de la cuenta bancaria para posibilitar la transferencia no exonera a la empresa de la obligacin de poner a disposicin la indemnizacin. STSJ Castilla La Mancha 23 de diciembre 2004 (AS 3699). 1226 Admitiendo la validez de este modo de pago, SSTSJ Catalua 18 de enero 2005 (JUR 82304); y Madrid 20 de abril 2004 (AS 2344); Canarias (Las Palmas) 27 de febrero 2004 (JUR 112143). La negativa activa del trabajador a recoger y firmar un cheque no puede calificarse como un incumplimiento de la puesta a disposicin de la indemnizacin. STSJ Andaluca (Mlaga) 30 de noviembre 2001 (JUR 2002\108950). Ahora bien, si con posterioridad a dicho ofrecimiento, la empresa no acredita que lo ha intentado por otros medios, o bien, que lo hubiera ofrecido en el acto de conciliacin, debe entenderse que no se ha cumplido con lo previsto en el art. 53.1.b) TRET. STSJ Castilla La Mancha 25 de abril 2003 (AS 3452). En cambio, la STSJ Extremadura 14 de abril 2003 (JUR 200246) afirma que la actitud pasiva del hoy recurrente no puede utilizarse en el juicio como argumento para pedir la nulidad del despido, pues la accin de tomar la suma puesta a su disposicin es acto personal que la empresa no puede suplir [la cursiva es nuestra]. 1227 En cuanto al tratamiento de los rganos judiciales respecto de lo que debe entenderse por error excusable, vid. Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 1228 En cuanto a la dimensin de la plantilla debe tenerse en cuenta el nmero de trabajadores en el momento de la comunicacin, sin que pueda retrotraerse 30 das en el caso de que coincida la fecha de la comunicacin con la de la extincin (por no concesin del plazo de preaviso). STSJ Comunidad Valenciana 8 de enero 2002 (JUR 267855). 1229 Vid. al respecto supra. 1230 STSJ Comunidad Valenciana 8 de noviembre 2004 (AS 3859). 1231 Si el empresario concediera un plazo inferior al legalmente establecido, siguiendo a ALMANSA PASTOR, citado por LPEZ-TRIVIO JUNCO, habra que seccionar ese plazo en dos partes, una que le corresponde por iniciativa empresarial y que se puede considerar cuasilegal ya que no es estrictamente legal al no cumplir fielmente el precepto estatuario correspondiente, y el restante que sera compensado econmicamente por el importe del salario correspondiente a esos das que no se concedieron. LPEZ-TRIVIO JUNCO. Aspectos formales y de procedimiento en los despidos ipso iure por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 221.
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4.- Licencia de 6 horas semanales para la bsqueda de un nuevo empleo1232; 5.- Comunicacin del escrito de preaviso a la representacin legal de los trabajadores. Diccin que, en opinin de la STS 18 de abril 20071233, debe entenderse referida a la carta de cese1234. Por lo que debe distinguirse - especialmente, en lo que concierne a los efectos jurdicos derivados de su incumplimiento - entre la comunicacin del escrito de preaviso y de la carta de cese. Adems, es posible que conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo se establezca una previa substanciacin de un expediente con audiencia del interesado1235. No obstante, como ya se ha apuntado, si la resolucin afectara a los representantes de los trabajadores no es preciso que la comunicacin vaya precedida de la apertura de un expediente disciplinario, dado que lo previsto en el art. 68.a) TRET slo se refiere a los supuestos de despido1236. Por otra parte, al igual que en los ceses colectivos, se reconoce a los representantes de los trabajadores
1232 Una exposicin de los conflictos derivados de la parquedad legislativa en lo relativo a la citada licencia en, SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 278 y 279; y LPEZ-TRIVIO JUNCO. Aspectos formales y de procedimiento en los despidos ipso iure por causas econmicas y empresariales, op. cit., p. 222 y 223. 1233 RJ 3770. 1234 Segn la citada sentencia, hay un error en la redaccin de este precepto, pues la copia que ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en s mismo una comunicacin del despido, sino una parte del contenido de la comunicacin del cese. Por tanto, la exigencia de informacin a los representantes sindicales del artculo 53.1.c) del ET no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicacin del despido del apartado a) de este nmero; comunicacin en la que debe exponerse la causa de la decisin extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mencin preceptiva de la causa, deben contenerse tambin las referencias a la concesin del preaviso y a la puesta a disposicin de la indemnizacin, si bien el preaviso podra no incluirse en la comunicacin. Esto es claro, porque el preaviso no es la manifestacin de la voluntad extintiva con su fundamento, sino simplemente un plazo que se establece entre sta y la efectividad del cese con la finalidad de que el trabajador pueda buscar un nuevo empleo, como indica el nmero 2 del artculo 53. No es, por tanto, una declaracin de la voluntad extintiva de la que pueda darse copia a los representantes de los trabajadores, sino, slo una parte accidental de la misma, cuya omisin no tiene consecuencias relevantes en orden a la calificacin, pues, como dice el nmero 4 del artculo 53, la no concesin del preaviso no anular la extincin, sin perjuicio de que el empresario deba abonar los salarios correspondientes. Con anterioridad, la doctrina haba puesto de manifiesto esta cuestin. La finalidad perseguida por el Legislador es que los representantes de los trabajadores tengan conocimiento del nmero de resoluciones por causa de empresa llevadas a cabo por el empresario, fundamentalmente para controlar posibles comportamientos fraudulentos. La doctrina, no obstante, haba manifestado que la diccin del precepto es de difcil comprensin, porque no siempre habr escrito de preaviso. En el supuesto de que el empresario comunique al trabajador el preaviso en un documento distinto al de la comunicacin del cese, tal documento no tendr informacin relevante para los representantes de los trabajadores. Por este motivo, se entenda que exista error material en el texto de la ley y que en realidad se alude a la carta de cese. Por lo que el empresario debe entregar una copia de la misma a los representantes de los trabajadores SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 280; RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 82 y 83; y, recogiendo la discusin doctrinal al respecto, RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 261. Segn RAMREZ MARTNEZ, en tanto que el precepto no especifica cundo debe efectuarse la citada comunicacin, debe entenderse que debe realizarse dentro del plazo de los diez das siguientes al momento en que tuviera lugar la entrega de la comunicacin al trabajador (aplicando analgicamente lo previsto en la Ley 2/1991, 7 de enero, respecto a la entrega de la copia bsica de los contratos que deban hacerse por escrito y de sus prrrogas y denuncias). 1235 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 9 de abril 2002 (AS 1588). Un sector de la doctrina estima que es exigible el informe previo del comit de empresa o de los delegados de personal tal y como se desprende del art. 64.1.3 TRET, pues, los ceses individuales o plurales constituyen un supuesto de reestructuracin de plantilla. De todos modos, dado que se trata de un requisito no previsto en el art. 53 TRET, su incumplimiento no puede acarrear la declaracin de nulidad de la decisin resolutoria y s una infraccin administrativa. SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 281. 1236 Vid. al respecto lo apuntado con ocasin del anlisis de los aspectos procedimentales del despido. Defendiendo la postura contraria a la mantenida por la jurisprudencia unificada, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 414 a 419.
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prioridad de permanencia en la empresa (art. 52.c prrafo 2 TRET)1237. El incumplimiento de esta ltima exigencia no comporta la declaracin de nulidad de la resolucin (a diferencia de lo previsto para el rgimen resolutotio ex art. 51 TRET), sino la improcedencia1238. De todos modos, este tratamiento diferenciado queda neutralizado si se repara que estos trabajadores tienen reconocido el denominado derecho de opcin1239. Analizados los requisitos exigidos, se observa que la menor proteccin derivada de la no intervencin de los representantes de los trabajadores ni de la Autoridad Laboral se ha tratado de suplir estableciendo ciertos requisitos de forma y sancionando duramente su incumplimiento1240. En definitiva, lo que se pretende es incrementar las garantas frente a esta facultad resolutoria empresarial, tratando de prevenir comportamientos arbitrarios1241. Concretamente, el incumplimiento de estos requisitos provoca la declaracin de nulidad de la resolucin del contrato1242. Aunque conviene hacer varias puntualizaciones. Si el motivo de la resolucin es una disminucin de la rentabilidad, la puesta a disposicin de la indemnizacin puede diferirse al
1237 Segn la STSJ Andaluca (Mlaga) 30 de marzo 2001 (AS 973) debe extenderse que la garanta de prioridad de permanencia en la empresa alcanza a los representantes legales elegidos durante su mandato y durante el ao siguiente a la expiracin del mismo. Finalmente, admitiendo que el art. 52.e) TRET constituye una especificidad de lo previsto en los arts. 51 y 52.c) TRET conviene tratar de averiguar si son exigibles los mismos requisitos procedimentales. Si bien no caben dudas respecto al procedimiento a seguir en los supuestos en los que la decisin afecte a un nmero de trabajadores que exceda de los umbrales legales, pues, el propio art. 52.e) prrafo 2 TRET as lo establece, mayores interrogantes plantea cuando no se superan. Los escasos pronunciamientos existentes que han tratado esta cuestin se refieren a la necesidad de cumplimiento de los apuntado en el art. 53.1 TRET (comunicacin escrita, puesta a disposicin de indemnizacin y concesin de un plazo de preaviso - SSTSJ Murcia 2 de febrero 2004, rec. 123 y 124, JUR 190838 y 190840), sin especificarse, por ejemplo, si cabe acogerse a lo previsto en el prrafo 2 del art. 53.1.b) TRET, a bien si debe existir una comunicacin a los representantes de los trabajadores art. 53.1c) TRET. En la doctrina, GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER afirman que la obligacin de comunicacin de los representantes de los trabajadores es exigible en los supuestos del art. 52.e) TRET, pero en cambio, no parece razonable permitir el retraso de la puesta a disposicin de la indemnizacin legal. GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER. La extincin del contrato de trabajo en la Ley 12/2001, de 9 de julio, op. cit., p. 716 y 717. Para BOLTAINA BOSCH, los representantes de los trabajadores no tienen prioridad de permanencia, ni tampoco la administracin tienen derecho a que se le aplique el art. 53.1.b) TRET. BOLTAINA BOSCH. La extincin de los contratos de trabajo en la Administracin pblica por insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias, op. cit., p. 98. 1238 STSJ Andaluca (Mlaga) 30 de marzo 2001 (AS 973), cit. DE VAL TENA. Despido y representacin de los trabajadores, op. cit., p. 593. 1239 DE VAL TENA. Despido y representacin de los trabajadores, op. cit., p. 593 y 594. 1240 Circunstancia criticada por la doctrina, por la contradiccin que supone sancionar con diversa intensidad el incumplimiento de los requisitos de forma en las resoluciones individuales o plurales por causas de empresa respecto de los despidos. En este sentido, SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 263 y 272 y ss. 1241 DEL VALLE VILLAR. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 366 y 367. 1242 Declaracin que debe efectuarla el juez aun cuando la misma no haya sido solicitada por las partes, esto es, de oficio (art. 53.4 del ET), incluso cuando el trabajador mostrara preferencia por la declaracin de improcedencia, ya que estamos ante normas que exceden de la esfera dispositiva de los derechos, incardinndose en las llamadas normas de derecho necesario absoluto. STSJ Andaluca (Mlaga) 31 de enero 2001 (AS 1154). Extensamente al respecto, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 399 y ss. Nulidad, por otra parte, que tambin puede declararse en los supuestos de fraude de ley (art. 51.1.5 TRET y 122.2.d TRLPL).
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momento efectivo del cese1243, si el empresario comunica y demuestra al trabajador que no puede cumplir con dicho trmite1244. El incumplimiento del plazo del preaviso no afecta a la calificacin de la resolucin1245, aunque por el contrario s da lugar el derecho al percibo de un derecho indemnizatorio (art. 53.4 TRET)1246. En tal caso, en virtud del art. 123.1 TRLPL, la omisin de la entrega de la
STSJ Castilla La Mancha 29 de octubre 2003 (AS 2004\465). En estos casos, si la empresa no ha puesto a disposicin la indemnizacin legal, se entiende que no puede exigirse al trabajador que impugna la decisin extintiva ante los Tribunales que simultanee la reclamacin de cantidad por la indemnizacin no abonada y la impugnacin del cese, pues ello podra dar lugar a resoluciones judiciales contradictorias o incompatibles entre s. En consecuencia, debe entenderse que la impugnacin de la resolucin empresarial tiene efectos interruptivos de la prescripcin del derecho a la indemnizacin legal tasada no abonada con la entrega de la comunicacin. STSJ Comunidad Valenciana 20 de noviembre 2001 (AS 2002\3249). En cuanto a la prueba de la efectiva imposibilidad, de un modo ciertamente discutible, cierta doctrina jurisprudencial consultada no resulta excesivamente rigurosa (as lo admite tambin la STSJ Navarra 31 de enero 2000, AS 100), actuando conforme a presunciones (no previstas en la norma). Lo que a la postre provoca que se traslade al trabajador la carga de la prueba de la falsedad de la misma. En este sentido, la SSTSJ Castilla y Len (Valladolid) 10 de febrero 2004, rec. n 43 y 67 (JUR 82454 y 82456) sostienen que el propio precepto [art. 53.b.2 TRET] se limita a exigir al empresario la alegacin de no poder ponerla a disposicin del o los trabajadores; y la STSJ Castilla y Len (Valladolid) 8 de marzo 2004 (JUR 96881), entiende, sin ms, que ante tal situacin econmica [de prdidas sostenidas durante dos aos] resulta razonable la alegada imposibilidad (en trminos similares, del mismo Tribunal, 27 y 30 de enero 2004, JUR 80943 y 71239; y Madrid 28 de octubre 2003, JUR 2004\93765). Planteamiento que ha tratado ser corregido por la STS 25 de enero 2005 (RJ 4257). En ella se afirma que no basta con la mera afirmacin empresarial acerca de su situacin de falta de liquidez, sino que se precisa, adems, su acreditacin si el empleado la discute, pues el precepto ltimamente citado, refirindose ya en concreto a la obligacin de puesta a disposicin de la indemnizacin en el momento que seala (esto es, independientemente de que la mala situacin econmica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que como consecuencia de tal situacin econmica no se pudiera poner a disposicin del trabajador la indemnizacin, pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situacin econmica de la empresa, pueda sta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposicin del despedido la correspondiente indemnizacin con simultaneidad a la comunicacin del cese. Por ello, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aqulla; situacin sta que - se insiste en ello - es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situacin econmica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentacin (amn de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situacin de iliquidez [la cursiva es nuestra]. En trminos similares, la STSJ Catalua 11 de febrero 2005 (AS 780) afirma que las circunstancias que lleven a tal decisin deben de ser objeto de alegacin y prueba autnoma y distinta de la que se practique para acreditar la justificacin y razonabilidad de la decisin extintiva (vid. tambin SSTSJ Catalua 28 de septiembre 2004, AS 3252; y Castilla La Mancha 29 de octubre 2003, AS 2004\465; y Comunidad Valenciana 14 de abril 2003, AS 2004\1202; Andaluca/Granada 26 de febrero 2003, AS 1296; Extremadura 10 de enero 2003, AS 1578). Si varios trabajadores estuvieran afectados por la decisin resolutoria, la empresa no est obligada a dispensar el mismo trato al respecto, STSJ Castilla y Len (Burgos) 14 de septiembre 2004 (AS 2005\215). 1245 SSTSJ Castilla y Len (Burgos) 17 de junio 2005 (AS 2149); y (Valladolid) 17 de julio 2001 (JUR 270193); Canarias (Tenerife) 12 de julio 2001 (JUR 269444). 1246 Debindose tener en cuenta lo previsto en el art. 123.2 TRLPL. La obligacin de preavisar al trabajador de su despido por causas objetivas o su sustitucin por la compensacin econmica correspondiente, nace y se genera del propio acto de comunicacin del despido y no de los efectos que del mismo puedan posteriormente declararse (procedencia, improcedencia o nulidad del despido objetivo). () De esta forma, el posterior pronunciamiento, tanto si viene motivado por una resolucin judicial que declare la nulidad o improcedencia de la extincin, en este ltimo supuesto, con fijacin de salarios de tramitacin, no impedira la concesin, a su vez, por la falta del preaviso no disfrutado, de los salarios correspondientes, al no existir posibilidad de neutralizacin de un concepto por el otro. () si el trabajador hubiera percibido de la empresa los 30 das de salario a los que expresamente estaba obligada por as disponerlo el art. 53 del ET, y posteriormente el despido se declara improcedente, tanto si la empresa opta por la readmisin, en cuyo caso slo deber reintegrarse la indemnizacin abonada, como si se opta por la indemnizacin, el trabajador no tendra obligacin alguna de devolver el importe percibido por el indicado preaviso. STSJ Comunidad Valenciana 8 de noviembre 2004 (AS 3859). En ningn caso, por tanto, puede compensarse los salarios de tramitacin con la indemnizacin por incumplimiento del plazo de preaviso pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra
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referida indemnizacin tampoco debe conllevar la declaracin de nulidad de la decisin extintiva1247. Asimismo, el incumplimiento de la obligacin de comunicacin del preaviso a los representantes de los trabajadores no comporta el incumplimiento del plazo de preaviso1248, ni tampoco afecta a la validez de las resoluciones realizadas1249. En cambio, la jurisprudencia ha admitido que la falta de comunicacin a los representantes de los trabajadores de la resolucin del contrato es suficiente como para calificar a la decisin extintiva como nula1250. De todos modos, si la nulidad es por incumplimiento de los requisitos formales, el empresario puede realizar un nuevo cese en el que se cumplan los requisitos omitidos en el precedente (art. 53.4 TRET). En este sentido debe hacerse una distincin entre la subsanacin antes de la interposicin de la demanda, de la subsanacin efectuada con posterioridad a la resolucin judicial que declara la nulidad. Como punto de partida y a diferencia del despido, debe tenerse en cuenta que en estos supuestos, la facultad resolutoria no est sometida a prescripcin alguna, sino que permanece mientras persista el motivo que lo propicia1251. Siguiendo el planteamiento de GOI SEIN, ateniendo a que el art. 53.4 TRET tiene su origen en la redaccin del art. 55.2 ET80, cabe exportar a aqul precepto, las interpretaciones jurisprudenciales vertidas por la jurisprudencia para resolver los problemas aplicativos de ste. Por ello afirma el citado autor -, es posible volver a resolver el contrato con carcter previo a
correspondiente a la situacin en que el contrato ya est extinguido. STSJ Canarias (Tenerife) 26 de octubre 2005 (AS 2815). Vid. tambin, SSTSJ Extremadura 29 de enero 2004 (JUR 169336); SSTSJ Madrid 12 de junio 2001 (AS 2398); Castilla y Len (Valladolid) 7 de julio 2000 (JUR 294990); y Madrid 21 de mayo 1996 (AS 1568) y Galicia 16 de noviembre 2002 (JUR 2003\106228). En contra, STS 9 de febrero 1987 (RJ 800); SSTSJ Asturias 3 de octubre 2004 (JUR 41581); Galicia 24 de junio 1999 (AS 1973); y Canarias (Las Palmas) 28 de marzo 2001, rec. n 309 y 483 (AS 2733 y 2735). Si la empresa al tratar de comunicar al trabajador su decisin resolutoria no puede localizar al trabajador, llevando a cabo una actuacin razonable y adecuada a tal fin, no puede obligarse a la empresa al abono de la indemnizacin de preaviso. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 14 de mayo 2003 (JUR 171936). 1247 SENRA BIEDMA. Los despidos individuales y plurales: incidencias de la nueva regulacin, op. cit., p. 261; y SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 276 y 277. 1248 RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 82 y 83 1249 Como apunta DESDENTADO BONETE, recogiendo la tesis de VALDS DAL-R, la omisin de la entrega de la copia por escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores, no lleva aparejada la nulidad, pues si la no concesin del plazo de preaviso no anula la extincin, tampoco la anular la falta de entrega de la copia del escrito en que se comunica su concesin. DESDENTADO BONETE. El despido objetivo econmico: mbito, causas, forma, efectos y control, op. cit., p. 264 y 265. En la jurisprudencia, SSTSJ Pas Vasco 3 de marzo 1998 (AS 1293); y Catalua 13 de enero 1998 (AS 160). Defendiendo, obiter dicta, la nulidad, STSJ Andaluca (Mlaga) 31 de enero 2001 (AS 1154). 1250 STS 18 de abril 2007 (RJ 3770): la informacin representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos econmicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distincin institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una informacin de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representacin unitaria de los trabajadores, stos tendrn importantes dificultades para conocer la situacin de la empresa en orden a la correcta utilizacin del cauce del despido objetivo econmico y, por tanto, ser muy difcil acreditar la eventual superacin de los lmites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del nmero 2 del artculo 122 TRLPL en relacin con el artculo 51.1 TRET: la utilizacin indebida del despido objetivo por sobrepasar los lmites cuantitativos mencionados en el ltimo precepto citado. En la doctrina, RAMREZ MARTNEZ haba afirmado que el incumplimiento de la comunicacin a los representantes de los trabajadores en el plazo de diez das (ex Ley 2/1991, vid. nota supra) debe acarrear la nulidad de la resolucin. RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 83. En trminos similares, BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 407 a 410; y ROMN TORRES. Excesiva morbilidad; y Calificacin y efectos del despido objetivo. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 471. 1251 GOI SEIN. La reiteracin del despido ineficaz, op. cit., p. 114.
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la interposicin de la demanda frente a la primera resolucin, siempre y cuando se haga en un plazo de veinte das. Una vez declarada la nulidad judicialmente prosigue -, no cabe someter la facultad resolutoria a plazo alguno, pues, como se ha expuesto, no est sometida a plazo de prescripcin. Y, finalmente, aunque el precepto no lo mencione, - asevera que - es lgico entender que el empresario est obligado a abonar los salarios de trmite intermedios, as como a mantener en alta en la Seguridad Social al trabajador1252. En cambio, para otro sector, con mejor doctrina a nuestro entender, la posibilidad de reiterar la resolucin con anterioridad al inicio del procedimiento judicial no est sometida al plazo de veinte das, aunque es lgico pensar que deba hacerse antes de que el trabajador inicie el procedimiento judicial1253. De todos modos, en cuanto a la posibilidad de reiteracin de la resolucin con anterioridad al inicio del procedimiento judicial, la jurisprudencia parece haberlo descartado cuando se refiere al requisito de la puesta a disposicin del trabajador de la indemnizacin legal tasada1254. En cuanto a la posibilidad de proceder a una nueva resolucin una vez dictada la sentencia firme condenando al empresario a la readmisin, cabe entender que el empresario puede hacerlo sin necesidad de respetar el plazo de siete das que se prev para el despido, siempre y cuando persista el motivo resolutorio1255. Finalmente, la interpretacin de los rganos jurisdiccionales respecto al efectivo cumplimiento de estos requisitos se ha erigido en un elemento esencial para contener esta facultad resolutoria empresarial, especialmente si se tiene en cuenta, como ha demostrado la realidad judicial, que la regulacin normativa presenta ciertas sombras. Sin embargo, el control jurisdiccional del cumplimiento los requisitos de forma exigidos al empresario presenta un resultado desigual. Salvo en los supuestos (ciertamente escasos) en los que el empresario resuelve el contrato a la brava y en los que los rganos jurisdiccionales actan sin titubeos1256; es en los supuestos de cumplimiento parcial de dichos requisitos en los que los Tribunales muestran mayores discrepancias interpretativas. Aunque con excepciones, como se observa en la estricta interpretacin del concepto de simultaneidad en la puesta a disposicin de la indemnizacin1257. Ms all de este caso GOI SEIN. La reiteracin del despido ineficaz, op. cit., p. 114 y 115. Para CASAS BAAMONDE, a pesar de admitir que en estos supuestos no hay plazo prescriptivo alguno, desde la perspectiva de la seguridad jurdica, parece conveniente entender que es aplicable el art. 55.2 TRET y, por tanto, que el empresario slo puede proceder a una nueva resolucin en el plazo de veinte das. CASAS BAAMONDE. La calificacin jurdica del despido. Despidos improcedentes y nulos, op. cit., p. 86. 1253 BADIOLA SNCHEZ. La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 423; y RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 275 y 276. 1254 SSTS 23 de abril y 28 de mayo 2001 (RJ 4874 y 5445). 1255 GOI SEIN. La reiteracin del despido ineficaz, op. cit., p. 147 a 149; y RIERA VAYREDA. El despido nulo, op. cit., p. 277 y 278. 1256 Por ejemplo, el reconocimiento en conciliacin de la existencia de una resolucin por causas de empresa y la voluntad de abono de la indemnizacin legal pertinente, no tiene un efecto subsanador, debindose calificar la decisin extintiva sin el cumplimiento de los requisitos formales como nula. STSJ Andaluca (Granada) 21 de enero 2001 (AS 757) 1257 Vid. al respecto supra, Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte).
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entendemos - puntual, lo cierto es que existe una considerable desparificacin en los tratamientos judiciales sobre aspectos sustanciales del procedimiento de resolucin, que se traduce en una sensible disminucin de la seguridad jurdica. Muestra de ello es la absoluta disparidad interpretativa respecto a la identificacin de un error excusable en la cuantificacin de la indemnizacin1258. Del mismo modo, pese a la reiteracin con la que los rganos jurisdiccionales exponen la doctrina del TS respecto al contenido de la comunicacin remitida al trabajador, lo cierto es que los parmetros de enjuiciamiento no son lo suficientemente precisos como para poder anticipar (siquiera aproximadamente) el resultado del fallo judicial. Sin negar que se traten de conceptos de textura abierta, lo cierto es que, tomando como fuente la rica experiencia judicial, y en aras a un incremento de las garantas de los trabajadores, sera deseable un esfuerzo legislativo dirigido a pulir estas discrepancias interpretativas.
c.- El papel de la negociacin colectiva en la resolucin del contrato por causas de empresa.
Sin negar que en algunas cuestiones existe un margen de maniobra limitado, la regulacin paccionada de la resolucin del contrato por causas de empresa es ms bien escasa. Y, cuando se realiza, tiene un contenido absolutamente heterogneo. Del estudio de un nmero considerable de convenios colectivos puede extraerse que se trata de una cuestin apenas tratada, perdindose, a nuestro modo de ver, un instrumento excelente para concretar muchos de los aspectos que la norma no concreta y que suscitan numerosos conflictos interpretativos. Lo que no slo podra contribuir a fortalecer la estabilidad en el empleo, sino que al disminuir la incertidumbre, posibilitara una reduccin sustancial de los costes que este tipo de medidas resolutorias llevan aparejados no slo para los afectados, sino tambin para las arcas del Estado. En cuanto a la descripcin del desequilibrio contractual, si bien es cierto que se trata de una norma de derecho necesario, es posible identificar un espacio en el que la autonoma colectiva pueda especificarlo o acotarlo, en aras a fortalecer la estabilidad en el empleo1259. Ahora bien, ms all de puntuales declaraciones programticas de buenas intenciones -1260,
Vid. al respecto supra, Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). En trminos similares, MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 123. Un anlisis respecto de la posibilidad de pactar anticipadamente la concrecin de las causas y la cuantificacin de la indemnizacin en, ESCRIBANO GUTIRREZ. Acuerdos entre empresario y trabajadores en materia de despidos colectivos, op. cit., p. 530 a 541. 1260 El CCOL Radio Popular, S.A. COPE - (BOE 31 de agosto 2004) declara (D. A. 1) que Es voluntad de la direccin de la Empresa mantener la estabilidad en el empleo de sus trabajadores. Por esta razn, la direccin de la Empresa manifiesta su intencin de no plantear despidos al amparo del artculo 51 del Estatuto de los trabajadores
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son muy pocas las ocasiones en las que los Convenios Colectivos optan por concretar el contenido de las denominadas causas de empresa, describiendo la intensidad del riesgo exigida1261. Y en las ocasiones que se ha realizado no se ha sido excesivamente escrupuloso con el respeto de la norma y la interpretacin jurisprudencial1262. Por otro lado, ms all de la descripcin de la intensidad del riesgo, lo cierto es que la actividad reguladora es significativa, incidiendo sobre mltiples aspectos del rgimen resolutorio. En ciertos casos, se procede a incrementar el importe de la indemnizacin legal1263.
durante la vigencia del presente convenio, salvo que la situacin econmica de la empresa as lo exigiera para garantizar su viabilidad, aspecto que en estos momentos no es previsible, con la actual situacin econmica de la Empresa. El CCOL Ceuta Agentes y Comisionistas de Aduanas (BO. Ceuta 29 de julio 2005, LEG 5463) declara que Las empresas recogidas en el mbito de este Convenio, se comprometen en la medida de lo posible, a garantizar la estabilidad en el Empleo, manteniendo los puestos de trabajo, y en su caso, aumentarlos, siempre que haya posibilidad (D. A. 3). O bien, Las partes firmantes son conscientes del problema de desempleo existente y de la necesidad y de la posibilidad de abordar sus diferentes causas y consecuencias mediante polticas activas de empleo, sectorial y de empresa, sanas, estables, crecientes y competitivas, teniendo en cuenta las posibilidades de nuestro sector. Para ello se considera conveniente adoptar mtodos provisionales y de planificacin que orienten las polticas de Recursos Humanos en la empresa. En este sentido se contemplarn los diferentes modos de ingreso en la actividad aseguradora, los puestos de trabajo y sus necesidades; los diferentes modos de ajustar los mismos a las necesidades de las empresas y las formas de mantener la estabilidad del empleo en los procesos de transformacin en las empresas del sector. Todo ello dentro del marco legal vigente, con el mximo respeto a los derechos que tanto trabajadores como empresarios tienen y sin que se permitan discriminaciones no autorizadas por la ley. Se tratar en todos los casos de conjugar los intereses de las partes, mediante los mecanismos de dilogo social (art. 79). CCOL Estatal Compaas de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 19 de noviembre 2004). En trminos similares, CCOL Estatal Seguros Privados (BOE 24 de junio 2005, RCL 1304). Vid. tambin CCOL Estatal Desinfeccin, Desinfectacin y Desratizacin (BOE 15 de septiembre 2005, RCL 1828). 1261 El CCOL Barcelona Prov. Puertos y Faros (DOGC 30 de mayo 2005, LCAT 378) dispone (art. 66) que: Las partes convienen que es causa econmica, para que se analicen y adopten los acuerdos pertinentes para la adecuacin de la plantilla a las necesidades del puerto (amortizacin de puestos de trabajo, despido colectivo, suspensin temporal de los contratos, disminucin de retribucin, etc.) un descenso de la actividad por debajo del 85% del nivel ptimo de empleo del puerto durante el ltimo semestre y de acuerdo con lo establecido en el artculo 8 del presente Convenio colectivo. La constatacin del nivel de empleo, ocupacin y actividad de la sociedad de estiba se realizar por la Comisin Mixta del Tercer Acuerdo Marco Sectorial. El CCOL Guipzcoa Salas de Bingo (BO. Guipzcoa 26 de noviembre 2004, LEG 7329), entiende (art. 16) que la retirada o no renovacin de las autorizaciones, permisos o licencias gubernativas para el desarrollo de la actividad del juego del bingo deben calificarse como causas de empresa. 1262 CAMS VICTORIA. La necesidad de definir y concretar las causas econmicas en la extincin por causas objetivas: el caso de la empresa Estampaciones Sabadell, SA. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez), Aranzadi 1997, p. 287 y ss.; MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 123 y 124; BORRAJO DACRUZ. Experiencia catalana: predeterminacin por pacto colectivo de empresa de las causas econmicas y de produccin en los despidos colectivos y plurales, op. cit., p. 386 a 391 (incluyendo el acuerdo colectivo de la empresa Estampaciones Sabadell, S.L.). Como apuntan RUIZ CASTILLO y ARGELLES BLANCO, con anterioridad a la reforma de 1997, resulta sorprendente la escasa atencin prestada a la regulacin de las causas de empresa en la negociacin colectiva. Es ms, los Convenios, en general, no delimitan esas causas, ni precisan los requisitos y el procedimiento que debe seguir el empleador (mecnica, por ejemplo, del perodo de consultas, documentacin que debe presentar a la representacin de los trabajadores, etc.), como tampoco determinan sus efectos (reconocimiento, en su caso, de indemnizaciones superiores a las legalmente establecidas, de la prioridad de permanencia de determinados grupos de trabajadores, etc.). RUIZ CASTILLO y ARGELLES BLANCO. Vicisitudes y extincin de la relacin de trabajo. En Condiciones de empleo y de trabajo en la negociacin colectiva (Dir. Garca Murcia). CES. Madrid, 1998, p. 414. 1263 A treinta das (en vez de 20): CCOL lava Hostelera, Cafs, Bares y Similares (BO. lava 24 de agosto 2005, LEG 6765). A 45 das como mnimo, en caso de cese colectivo pactado entre empresa y representacin de los trabajadores (CCOL Guipzcoa Juguetera, BO. Guipzcoa 13 de febrero 2003, LEC 1500). O bien, en caso de acuerdo entre Empresa y trabajadoras y trabajadores afectados en Expedientes de Regulacin de plantilla, y siempre que dicho acuerdo suponga, sin ms trmite, la autorizacin a la reduccin de plantilla, la indemnizacin no podr ser inferior a un mes y medio por ao, con tope de doce aos de antigedad (CCOL Guipzcoa
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O bien, a establecer medidas alternativas a la resolucin1264. O bien, abogando por primar las terminaciones no traumticas del contrato de trabajo, de modo que los excedentes de personal sean absorbidos por las prejubilaciones o las bajas incentivadas1265. Como se sabe, el art. 85.2 TRET1266 recuerda y anima a los negociadores de la posibilidad de establecer procedimientos de informacin y seguimiento de las resoluciones objetivos1267; y, vinculado con lo anterior, existe cierta tendencia a regular algunos aspectos vinculados al procedimiento1268. Aunque, en varias ocasiones, se limitan a reproducir el contenido de la
Limpieza Edificios y Locales, BO. Guipzcoa 3 de enero 2006, LEG 14). En trminos similares, CCOL extraestatutario Guipzcoa Comercio (BO. Guipzcoa 7 de enero 2002, LEG 333). El CCOL Estatal Calzado (BOE 26 de septiembre 2005, RCL 1998) establece (art. 33) la obligacin de ingresar en una cuenta bancaria mancomunada entre Empresa y Representacin de los Trabajadores, el importe de dos meses de salario por cada trabajador afectado por el expediente, como garanta de pago de los posibles salarios pendientes y de las indemnizaciones que hayan sido confirmadas por la Autoridad Laboral o las que en su da sean fijadas por la Magistratura de Trabajo. 1264 El CCOL Siemens Dematic, S.A. (BOE 2 de septiembre 2005) establece que con el fin de evitar el recurso al art. 52.c TRET, se se pacta expresamente la posibilidad de hacer hasta tres turnos de trabajo en los talleres, previa comunicacin al Comit de Empresa al menos con una semana de antelacin a la implantacin de los mismos. El CCOL Irisbus Ibrica, S. L. (BOE 23 de noviembre 2003) permite el establecimiento de turnos de trabajo especiales para aumentar la produccin, o bien, la posibilidad de librar en das laborales, a fin de reducirla. El CCOL Grupo Generali Espaa (BOE 23 de noviembre 2005) prev que las situaciones de excedente de plantilla debern solventarse mediante medidas de movilidad funcional y geogrfica (sin renunciar a la posibilidad de recurrir al art. 51 TRET). Vid. tambin art. 46 CCOL Bizcaia Servicios Regulares y Discrecionales de Viajeros (BO. Bizcaia 28 de junio 2005, LEG 5165). 1265 FERNNDEZ LPEZ. Formalidades y procedimiento de la extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 80. 1266 Prrafo introducido por la Ley 63/1997, 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la mejora del Mercado de trabajo y el Fomento de la contratacin indefinida. 1267 La finalidad de esta comunicacin es que los representantes de los trabajadores puedan tener conocimiento de la causa alegada como del nmero de resoluciones, para as poder monitorizar si se trata de una resolucin colectiva o bien de un cese plural o individual. BLANCO MARTN. El despido objetivo: una aclaracin confusa, op. cit., p. 182 y 183. Precepto criticado por un sector de la doctrina (CASAS BAAMONDE), tanto por razones de forma (falta de reordenacin sistemtica de todo el precepto), como de contenido, pues, se le atribuye una facultad que ya est implcitamente reconocida en el art. 37.2 CE. MOLINA NAVARRETE, MOLINA HERMOSILLA y VILLAR CAADA. Derecho y empleo: balance de las aplicaciones prcticas de la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 92. Vid. tambin, MARTNEZ ABASCAL y DURN ROMASEWKYS. La suficiencia de las causas del despido econmico: algunas reflexiones sobre su problemtica aplicacin, op. cit., p. 121 y 122; y MARTNEZ DE VIERGOL. Luces y sombras de la reforma. En Problemas aplicativos del despido en las reformas laborales de 1994 y 1997 (Ed. Martnez Abascal). Ibidem. Madrid, 1998, p. 144. 1268 Siguiendo la literalidad del precepto citado, en algunos convenios se atribuye a la Comisin Mixta la posibilidad de realizar una labor de seguimiento de las resoluciones por causas de empresa. Por ejemplo, el CCOL Estatal Regulacin Estacionamiento Limitado de Vehculos en la Va Pblica (BOE 4 de noviembre 2004). En otros supuestos, se articula un procedimiento de informacin a la representacin de los trabajadores previo a la adopcin de la medida resolutoria. Por ejemplo, el CCOL Estatal Calzado (BOE 7 de octubre 2005, RCL 1998) establece la obligacin de la empresa de informar a la representacin legal y sindical de los trabajadores con una antelacin de dos meses, ofrecindole la informacin acerca de los datos de produccin y mercado, as como con carcter previo, de todo acto dispositivo sobre bienes muebles e inmuebles de la Empresa; adems, la representacin de los trabajadores podr solicitar la intervencin en las actuaciones de expertos y asesores con acceso a los libros de contabilidad de la Empresa (estableciendo la obligacin de comunicacin previa, CCOL Estatal Arroz, BOE 31 agosto 2004; CCOL Estatal Compaas de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, BOE 19 de noviembre 2004; CCOL Ciudad Real - Madera y Corcho, BO. Ciudad Real 30 de mayo 2003, LEG 3801; CCOL - Albacete Comercio, BO. Albacete 18 de enero 2006, LEG 1336; requisito que en algunas ocasiones tienen forma ad solemnitatem: CCOL Ciudad Real - Elevacin, Depuracin, Tratamiento, Captacin y Distribucin de Aguas, BO. Ciudad Real 16 de junio 2003, LEG 4077). Tambin se articulan procesos de negociacin previa obligatoria (al margen de los legalmente previstos). El CCOL Guipzcoa Juguetera (BO. Guipzcoa 13 de febrero 2003, LEC 1500) establece que en todos los supuestos de resolucin por causas de empresa, la empresa debe notificar a la representacin de los trabajadores medida que va a adoptar, su fundamento y documentos en los que justifique la pretensin; y, adems, se debe conceder un plazo de 72 horas, desde dicha notificacin, para que las citadas representaciones de los trabajadores emitan informe al respecto, que no tendrn carcter vinculante. En el CCOL Estatal Industria Fotogrfica (BOE 6 de junio
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Ley1269. Tambin se reitera la facultad de los representantes de los trabajadores reconocida en el art. 64.1.4 a) TRET1270. Sin que abunden los que deciden regular criterios de preferencia a favor de determinados colectivos en situaciones de regulacin de empleo1271. Por otra parte, resulta interesante observar como en algunos Convenios Colectivos la tramitacin de un ERE describe una situacin que posibilita a la empresa a proceder al descuelgue salarial1272; aunque en otros supuestos se declara expresamente la imposibilidad de entenderlo a la inversa1273.
2006, RCL 1147) se establece un plazo de negociacin previo a la iniciacin del ERE de 30 das. Requisitos cuyo incumplimiento lleva consigo la nulidad de la medida resolutoria empresarial. Estableciendo una obligacin de informacin previa a la representacin de los trabajadores, CCOL Catalua Comer Vidre, Pisa i Cermica i Similars (DOGC 20 de septiembre 2002). Por su parte, el CCOL Cantabria - Sector del Comercio de Detallistas de Alimentacin (BO. Cantabria, 17 de enero 2006, LCTB 6), dispone que en los supuestos de despido colectivo o cualquier ERE, en cualquiera de sus modalidades la obligacin de negociar durante un plazo de 15 o 30 das, en funcin de si la empresa afectada tiene 50 o ms trabajadores (vid. tambin CCOL Estatal - Pastas, Papel y Cartn - BOE n 271, 10 de noviembre 2004). En otros sectores, se regula la duracin del perodo de consultas (30 das para las empresas que tengan Comit de empresa y en 15 das para aquellas que tengan delegado de personal, CCOL Girona Traccin Mecnica de Viajeros, DOGC 4 de septiembre 2002, LEG 4956; o 30 das en cualquier caso, CCOL Alicante Madera Corcho, BO. Alicante 13 de agosto 2004, LEG 5405). Otros Convenios, en caso de desacuerdo, establecen la obligacin de remitir toda la informacin a la Comisin Paritaria, por ejemplo, para los supuestos de cese colectivo ex art. 51 TRET (y slo con la potestad de emitir un informe), CCOL Valencia Prov. Hostelera, Cafs, Bares y Similares (BO. Valencia 4 de febrero 2005, LEG 1195). Vid. al respecto tambin, MOLINA NAVARRETE, MOLINA HERMOSILLA y VILLAR CAADA. Derecho y empleo: balance de las aplicaciones prcticas de la reforma laboral de 1997, op. cit., p. 68. 1269 Remitindose de forma expresa a la Ley, CCOL Baleares - Metal (BO. Islas Baleares 20 de noviembre 2003, LIB 309). 1270 Por ejemplo, CCOL Estatal Conservas Vegetales (BOE 2 de septiembre 2005, RCL 1771); CCOL Estatal Harina, Panificables y Smolas (BOE 8 de septiembre 2004, RCL 2029); CCOL Estatal Industria Metalgrfica y de Fabricacin de Envases Metlicos (BOE 18 de agosto 2005); CCOL Estatal Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla (BOE 12 de agosto 2003); CCOL Estatal - Pastas, Papel y Cartn, (BOE n 271, 10 de noviembre 2004); CCOL Madrid Madera y Corcho (BOCM 4 de julio 2005, LCM 308); CCOL Valencia Prov. Hostelera, Cafs, Bares y Similares (BO. Valencia 4 de febrero 2005, LEG 1195), CCOL Crdoba Metal (BO. Crdoba 18 de diciembre 2004, LEG 7005); CCOL Las Palmas Comercio y Manufactura del Vidrio Plano (BO. Las Palmas 13 de enero 2006, LEG 957); CCOL Madrid Personal Laboral Universidades Pblicas Comunidad de Madrid (BOCM 10 de enero 2006, LCM 16). Vid. tambin un anlisis al respecto (hasta 1996) en, NAVARRO NIETO. Los despidos colectivos, op. cit., p. 134 a 138. 1271 En efecto, en lo relativo a la seleccin de los trabajadores, no es frecuente que los CCOL incluyan disposiciones especficas al respecto, salvo las relativas a reiterar las garantas de los representantes de los trabajadores en los supuestos de suspensin o extincin por causas tecnolgicas o econmicas. En esta lnea vid., CCOL Estatal Helados (BOE 10 de marzo 2006, RCL 527); CCOL Estatal Aparcamientos y Garajes (BOE 8 de febrero 2006, RCL 247); CCOL Estatal Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (BOE 21 de diciembre 2005, RCL 2006\43); CCOL Estatal Transporte Areo con Helicpteros (BOE 22 de noviembre 2005, RCL 2283); CCOL Extremadura Oficinas y Despachos (DO. Extremadura 18 de febrero 2006, LEG 794); CCOL Las Palmas Vidrio (DO. Las Palmas 13 de enero 2006, LEG 957); CCOL Guadalajara Comercio (BO. Guadalajara 16 de enero 2006, LEG 1324); CCOL Ourense y Luego Pizarra (DO. Galicia 30 de enero 2006, LEG 201); CCOL Cuenca Transportes por Carretera (BO. Cuenca 15 de diciembre 2005, LEG 2006\1302); CCOL Toledo Limpieza (BO. Toledo 22 de diciembre 2005, LEG 7715); CCOL Cantabria Comercio Textil (BO. Cantabria 10 de noviembre 2005, LCTB 310); CCOL Madrid Comercio de Pieles (BOCM 3 de octubre 2005, LCM 450); CCOL Sevilla Aceituna (BO. Sevilla 21 de octubre 2005, LEG 7652). Este tratamiento en la negociacin colectiva ha motivado que un sector de la doctrina reclame una previsin heternoma de criterios de seleccin que revista carcter supletorio con relacin a la que pueda llevar a cabo la autonoma colectiva, sin que ello suponga negar el protagonismo y preferencia que en la regulacin de esta materia debe tener la negociacin colectiva. SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 297. 1272 No aplicacin total o parcial de los incrementos salariales, si la empresa se halla en una situacin de suspensin de pagos, concurso de acreedores o quiebra; o bien, si est incursa en un ERE que afecte a un 20% de la plantilla
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Finalmente, tambin se prevn clusulas en las que la empresa declara directamente la estabilidad en el empleo de la plantilla1274. O bien, renuncia expresamente a la utilizacin de medidas resolutorias por causas de empresa durante la vigencia del convenio1275. Medidas que, en algunos casos, no implican la fosilizacin de la plantilla, pues, se enumeran mecanismos alternativos para solventar las situaciones de exceso de plantilla (a costa, en muchas ocasiones, todo hay que decirlo - de los fondos de la Seguridad Social)1276. En algn otro caso, la empresa se compromete a no instar un ERE, sin antes haber hecho uso de la Bolsa de Horas1277 colectiva y/o individual1278. Mecanismo creado a fin de
por causa econmicas y aceptado por los representantes de los trabajadores (CCOL Madrid Madera y Corcho, BO. Com. Madrid 4 de julio 2005, LCM 308). O bien, afecte al 15% de la plantilla, si es debido a causas econmicas (CCOL Estatal Instalaciones Deportivas, BOE 17 de marzo 2005, RCL 556). 1273 CCOL Madrid Hostelera, Bares, Cafs y Similares (BOCM 15 de agosto 2005, LCM 363): Queda, asimismo, expresada la conformidad de las partes en cuanto a la aceptacin y realizacin de cualquier clase de descuelgue y el documento en el que, en su caso, se expresase, no significa ni es por s mismo prueba fehaciente para acreditar situaciones crticas de la empresa a efectos de reduccin de plantilla o amortizacin de vacantes. En trminos similares, CCOL Madrid Frutas, Hortalizas y Pltanos (BOCM 29 de enero 2005, LCM 37); CCOL Madrid Comercio (BOCM 25 de febrero 2004, LCM 78); CCOL Madrid - Mayoristas y Minoristas de Juguetes, Deportes y Armeras Deportivas (BOCM 2 de septiembre 2003, LCM 422); CCOL Madrid Comercio del Mueble (BOCM 9 de abril 2003, LCM 182) 1274 El CCOL Empresa Enagas, S. A. (BOE n 280, 23 de noviembre 2005) declara que (art. 73) se garantiza, durante la vigencia del presente Convenio, es decir, hasta el 31.12.08, la estabilidad en el empleo de los trabajadores fijos de la Empresa. El CCOL Cantabria - Pesca Martima en Buques Arrastreros al Fresco (BO. Cantabria 5 de abril 2004, LCTB 117) declara que Las empresas se comprometen durante la vigencia del presente convenio a respetar las plantillas mnimas, negociadas en este convenio (art. 44). 1275 El CCOL Grupo Generali Espaa (BOE n 280, 23 de noviembre 2005) se compromete a no iniciar un proceso de cese colectivo en un determinado departamento (Centro de Siniestros), hasta una determinada fecha, y a tratar las amortizaciones individuales mediante medidas alternativas de movilidad funcional y/o geogrfica. El CCOL Asociacin Telefnica de Asistencia a Minusvlidos (BOE n 303, 20 de diciembre 2005) declara que (art. 48) Durante el plazo de vigencia de este Convenio la Empresa se compromete a no hacer uso de la facultad concedida en el Artculo 49 apartado i) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, y desde la firma del presente Convenio y hasta la finalizacin de su plazo de vigencia la Empresa se compromete a no hacer uso de las facultades del Artculo 52 c) del Refundido Texto legal salvo acuerdo con la Representacin de los Trabajadores a travs de la Comisin de Negociacin Permanente. El CCOL Central Nuclear de Alcaraz (BOE 17 de enero 2002, LEG 140) declara (art. 9): Central Nuclear Almaraz, AIE con nimo de seguir contando con la profesionalidad adquirida por sus empleados, as como con el inters de aportar una motivacin especial a stos se compromete durante la vigencia del XIV Convenio Colectivo a garantizar el empleo del personal de plantilla. Asimismo, en caso de que se produzca cualquier eventualidad que suponga el cierre total o parcial de las instalaciones que conlleven regulacin de empleo, se creara una comisin conjunta que negociar de buena fe con vistas a la consecucin de un acuerdo tratando de reconvertir dentro de la empresa a los trabajadores afectados. 1276 El CCOL Mahou, S.A. (BOE 1 de noviembre 2005) dispone (art. 53): La plantilla fija solamente se amortizar en base a prejubilaciones, jubilaciones anticipadas, jubilaciones ordinarias, incapacidades, bajas voluntarias y fallecimientos que se produzcan. Si por cualquier circunstancia se produjeran excedentes de plantilla, la regulacin de los mismos se llevara a cabo con un sistema de prejubilaciones pactadas con el Comit Intercentros. La Empresa no utilizar ninguno de los supuestos contemplados en los artculos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores para extinguir contratos, salvo que medie acuerdo con el Comit Intercentros. Si, la aplicacin de lo acordado anteriormente supusiera un riesgo cierto de viabilidad de la Empresa, ambas partes se comprometen a buscar una salida negociada y pactada. 1277 La bolsa de horas puede definirse como un sistema que confiere a la empresa la facultad de modificar el horario y la distribucin de la jornada laboral de los trabajadores, trasladando a fechas distintas de las inicialmente previstas las horas de trabajo y las de descanso, pero respetando el total. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 31 de octubre 2005 (AS 3054). 1278 CCOL Fasa Renault, S.A. (BOE 6 de julio 2004, RCL 4333).
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utilizar la optimizacin de las fbricas siendo en los perodos de baja actividad el elemento alternativo a los expedientes de regulacin de empleo1279. En cualquier caso, no dejan de ser actuaciones muy puntuales en un ocano de silencio.
d.- El control judicial de la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa y rgimen jurdico de su ejecucin procesal (remisin).
Al igual que para el despido, la resolucin del contrato por excesiva onerosidad por causas de empresa puede ser calificada como lcita o ilcita. En este segundo caso, cabe distinguir entre la calificacin de improcedencia y nulidad, pues, como se sabe, cada una de ellas tiene habilitado un cauce procesal especfico y diferenciado para exigir el cumplimiento de las obligaciones que dimanan del comportamiento ilegal del empresario. La repercusin de la respuesta legal a cada una de estas calificaciones judiciales en la configuracin de la estabilidad en el empleo ya ha sido analizada con ocasin de la resolucin por incumplimiento imputable. Por ello, sin voluntad de reiterar lo ya apuntado, a continuacin, simplemente se van a destacar los aspectos que se diferencian con respecto al rgimen del despido; remitindome en cuanto a la ejecucin a lo expuesto anteriormente. Si el rgano judicial estima que la resolucin es procedente, se entiende que el contrato ha quedado extinguido en la fecha notificada al trabajador, con derecho al abono de la indemnizacin legal tasada de veinte das por ao de servicio, con un mximo de doce meses. Responsabilidad que tiene una importancia absolutamente medular en la configuracin de la proteccin del empleo. La superacin de la lgica no hay responsabilidad sin culpa tiene una repercusin directa en la prevencin de un riesgo. La normativa relativa a los accidentes de trabajo es el ejemplo paradigmtico. Y, en lo concerniente a la contingencia de la prdida del empleo no es una excepcin. Represe que en estas situaciones el inters de la respuesta legal se centra en articular un sistema de fraccionamiento de los costes derivados de la prdida del empleo entre los diversos sujetos intervinientes. De tal modo que el Legislador ha decidido imputar una parte al empresario como causante del riesgo y principal beneficiario; pero, sin olvidar que otra parte la asumir, en su caso, la Seguridad Social en alguna de sus mltiples formulaciones, o bien, el propio trabajador. La cuestin que se plantea en estas situaciones es, primero, si la forma de imputar estos costes es el mejor modo (ms eficiente) para paliar adecuadamente los perjuicios derivados de la prdida del empleo del trabajador, esto es, de garantizar una adecuada compensacin; y, segundo, qu repercusin puede tener este sistema de financiacin de los costes en las otras
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STSJ Castilla y Len (Valladolid) 30 de junio 2005 (AS 2427); y STS 27 de diciembre 2001 (RJ 2004\7463).
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dimensiones de la creacin y el mantenimiento del empleo. Aspectos que, por el momento, slo son enunciados, remitindonos a lo que se expondr en la Segunda Parte de este estudio. La improcedencia, en cambio, debe declararse en los supuestos en los que la causa alegada por el empresario no concurra o no haya podido ser suficientemente probada1280. En tal caso, el empresario debe o indemnizar al trabajador o readmitirle (art. 53.5 TRET) salvo que la opcin corresponda el trabajador -, estando obligado en ambos casos al abono de los salarios de tramitacin, conforme a lo previsto en el art. 56.1.b) TRET1281. No obstante, para el caso de que le indemnice tiene que abonar la misma indemnizacin que la prevista para el despido improcedente1282. Y, para el caso de que le readmita, el trabajador debe reintegrarle la indemnizacin percibida. En ambos casos (readmisin o no) cabe entender, al igual que en el despido improcedente y en la resolucin a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario que el trabajador tiene derecho a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios1283. La respuesta legal, frente a este tipo de comportamiento ilcito empresarial es la misma que la prevista para el despido. Pudindose traer a colacin las consideraciones efectuadas respecto de los efectos de esta medida legal desde la perspectiva de la estabilidad. Aunque con una importante particularidad. En efecto, si se trata de un contrato de fomento de la contratacin indefinida y el empresario decide no readmitir al trabajador, como es bien sabido, la indemnizacin a abonar es de 33 das de salario por ao de servicio con un mximo de 24 meses1284. Importe del que deber deducirse la cantidad de la inicialmente concedida (art. 53.5.b TRET y 122.3 TRLPL)1285. La repercusin de esta rebaja en la salvaguarda del empleo es indiscutible, pues, se reduce ostensiblemente el precio de salida del contrato. Sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente1286, sin negar que el objetivo de esta medida sea paliar los efectos derivados de la dificultad empresarial de probar el desequilibrio contractual ante los rganos jurisdiccionales, lo cierto es que desde un punto de vista preventivo se trata de una
1280 No obstante, conviene tener en cuenta, como se ha expuesto, que la improcedencia tambin puede ser reconocida por el propio empresario en estos supuestos resolutorios, e incluso, en los contratos de fomento de la contratacin indefinida (lo que a su vez comporta una limitacin de los salarios de tramitacin). 1281 Debe entenderse que el trabajador tiene derecho a reclamar los salarios de tramitacin correspondientes al perodo de preaviso cuando la empresa no lo respet y lo sustituy por la compensacin econmica, pues, mientras que sta es una indemnizacin por el incumplimiento de los requisitos formales, los salarios de tramitacin no son ms que la responsabilidad del empresario por incurrir en mora. Interpretacin que corrobora el art. 123.2 TRLPL. En contra, ROMN TORRES. Excesiva morbilidad; y Calificacin y efectos del despido objetivo, op. cit., p. 470 y 471. 1282 Vid. supra el Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). Aunque debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 33.8 TRET, as como la obligacin del empresario de abonar la diferencia entre lo que debe abonar el Fogasa (40 %) conforme a las limitaciones del art. 33.2 TRET y lo que le correspondera al trabajador. SSTS 31 de octubre 1996 (RJ 8185); y 21 de noviembre 2001 (RJ 2002\982). 1283 Vid. supra el Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV (Primera Parte). 1284 D. Ad. 1 Ley 12/2001. 1285 Sin contar las cantidades que el trabajador hubiera podido recibir en caso de incumplimiento del preaviso. 1286 Vid. el Apartado C del Captulo III de la Segunda Parte de este estudio.
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medida ciertamente criticable. Especialmente, porque lejos de fomentar el respeto de la legalidad, es una invitacin flagrante al incumplimiento de la Ley. En cuanto a la nulidad cabe hacer una distincin en funcin de si se trata de un supuesto resolutorio ex art. 52.c) TRET o ex art. 51 TRET. En el primer supuesto, a diferencia del rgimen del despido, la nulidad debe declararse en el caso de que el empresario incumpla los requisitos formales, con las especificidades legalmente previstas (art. 53.4 TRET) y anteriormente expuestas. Tambin debe declararse la nulidad en los casos en los que, pretendiendo eludir el rgimen previsto en el art. 51 TRET, se haya procedido al denominado goteo artificial de ceses (arts. 51.1.5 TRET y 122.2.d TRLPL)1287. Nulidad que, como se ha apuntado, no afectar a las resoluciones anteriores. Por otra parte, como se ha manifestado, tampoco deben calificarse como nulas las resoluciones que no respeten el orden de prioridad de los representantes de los trabajadores, pero no as las que incumplan la obligacin de comunicacin de la carta de cese a los mismos1288. Y, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, la respuesta legal frente al incumplimiento de los requisitos formales en estos supuestos resolutorios, debe interpretarse como una medida del Legislador para compensar a los trabajadores por el debilitamiento de la intervencin administrativa en las extinciones por causas de empresa. La cuestin a dilucidar que ser analizada con posterioridad, es si con este mecanismo se alcanza una reduccin de los costes derivados de la prdida del empleo ms eficiente que el existente con anterioridad a 1994. O, dicho de otro, si con esta medida la legislacin laboral espaola se aproxima ms al nivel de estabilidad socialmente deseado. Por otra parte, al igual que en el despido, la nulidad tambin debe declararse si se aprecia la lesin de derechos fundamentales (art. 53.4 TRET), aplicndose los mismos parmetros operativos que los descritos con ocasin del despido. Y, finalmente, declarada la nulidad de la resolucin por excesiva onerosidad, el empresario est obligado a readmitir al trabajador con el abono de los salarios de tramitacin (art. 53.5 TRET). En las resoluciones realizadas conforme a lo previsto en el art. 51 TRET, la nulidad debe declararse de oficio o a instancia de parte, si el empresario hubiera resuelto los contratos sin haber obtenido previamente la autorizacin administrativa (art. 124 TRLPL)1289. Ahora bien, respecto de los supuestos en los que la Administracin deniega la autorizacin por entender que las circunstancias concurrentes no son suficientes y el empresario decide resolver, la doctrina no es pacfica. Para un sector (minoritario), el rgano judicial deber declarar la
Vid. al respecto, STSJ Madrid 26 de diciembre 2000 (AS 2001\728). STS 18 de abril 2007 (RJ 3770). 1289 Por ejemplo, si media absoluta ausencia de tramitacin del ERE; o bien, supuestos en los que el empresario comienza el expediente y resuelve los contratos antes de obtener la autorizacin; o bien, si resuelve los contratos existiendo un acuerdo, pero sin la preceptiva autorizacin (sin que haya transcurrido el plazo para que se considere concedida la autorizacin por silencio administrativo); o bien, a pesar de que la autorizacin ha sido rechazada.
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improcedencia por falta de causa1290. En cambio, para otros autores, con mejor doctrina, a nuestro juicio, debe procederse a la declaracin de nulidad1291. Mayores problemas se plantean respecto de los efectos jurdicos que sobre los contratos de trabajo tiene la revocacin administrativa o judicial de la resolucin administrativa que autorizaba el expediente de regulacin de empleo, especialmente, a partir de las cinco Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo 20061292, pues, han supuesto una modificacin de la doctrina jurisprudencial existente hasta la fecha. Con anterioridad, el criterio mantenido por el Alto Tribunal era la siguiente: en primer lugar, la declaracin de nulidad del acto administrativo determina que la autorizacin concedida al empresario para proceder a la resolucin contractual devenga ineficaz, lo que comporta, automticamente, el restablecimiento de la relacin contractual indebidamente resuelta, con la consecuencia de considerar el contrato de trabajo como si en ningn momento se hubiera extinguido. Para el TS, conforme a lo previsto en el art. 1303 CC, anulada la obligacin, debe procederse a la restitucin, volviendo ex tunc a la situacin que antes exista. Esto implica el retorno a la situacin que tena el trabajador antes de producirse la resolucin en virtud del expediente de regulacin de empleo, de modo que debe considerarse que el contrato de trabajo no se ha interrumpido1293. Y, para el caso de que la readmisin no acontezca, debe entenderse que se ha producido una resolucin contractual sin causa, y por tanto el empresario debe abonar la compensacin prevista en el art. 56.1.a) TRET. En este caso, para el clculo de esta indemnizacin debe considerarse como tiempo de servicios el perodo que media entre el cese consecuencia del expediente de regulacin de empleo autorizado y la reincorporacin motivada por la revocacin de la autorizacin, esto es, teniendo en cuenta el perodo total de vigencia de la relacin laboral extinguida1294.
GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 180; y ORTIZ LALLANA. La ejecucin de sentencias de despido, op. cit., p. 139. 1291 Por todos, GORELLI HERNNDEZ. El despido colectivo sin autorizacin: el art. 124 del TRLPL. En Presente y futuro de la regulacin del despido (Coord. Castieira Fernndez), Aranzadi 1997, p. 268 y 269; y Los supuestos de readmisin en el despido, op. cit., p. 77 y 78. Vid. tambin en la doctrina, MONTOYA MELGAR ET ALTRI. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, op. cit., p. 395; FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 162; MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 310; CASAS BAAMONDE. La calificacin jurdica del despido. Despidos improcedentes y nulos, op. cit., p. 67; y ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., nota 47, p. 450. En la doctrina judicial abogando por la nulidad, SSTSJ Murcia 13 de octubre 1999 (AS 3393); Pas Vasco 9 de julio 2002 (AS 2003\1764); y, SJS Madrid (n 25) 25 de abril 2001 (AS 2105) - relativo a un supuesto de cese de actividad empresarial. 1292 Caso Hospital Clnico y Provincial de Barcelona: rec. 4702/2004 (JUR 245397); rec. 5310/2004 (JUR 229287); rec. 2644/2005 (JUR 239464); y, rec. 3165/2005 (JUR 229228). Caso Empresa Control System: rec. 1763/2005 (JUR 235290). 1293 STS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269): [L]a autorizacin, inicialmente concedida por la primitiva resolucin administrativa, ha devenido ineficaz por la cancelacin decretada por resolucin posterior que revoc la otorgada en instancia. Bajo esta situacin jurdica () la nulidad de la autorizacin debe comportar automticamente, el restablecimiento de la relacin contractual indebidamente extinguida. 1294 STS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269): El dato de que el empleador haya obtenido autorizacin administrativa para proceder al despido colectivo no constituye causa exoneradora de su obligacin de indemnizar durante el perodo litigioso, cuando el acto administrativo autorizante ha sido declarado nulo (). Por otra parte,
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En segundo lugar, la anulacin de la autorizacin administrativa obliga a la empresa a reparar los perjuicios causados a los trabajadores afectados, en virtud de los arts. 1101 y ss. CC. El hecho de que el art. 19.2 Decreto 969/1980 aplicable a los supuestos enjuiciados excluyera la posibilidad de reclamar los salarios de tramitacin en el supuesto de que se interpusiera un recurso contencioso-administrativo1295, no empece que se pueda reclamar una indemnizacin por el perodo de inactividad, pues, dicho precepto simplemente excluye la va de la acreditacin automtica de los mismos1296. En tal caso, al igual que para el clculo de la indemnizacin por despido improcedente, el trabajador tiene derecho a una compensacin equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo de inactividad1297. A modo de corolario, en opinin del Alto Tribunal, es lgico que el empresario tenga que soportar el coste de esa medida [la resolucin] pues, en definitiva, fue l quin adopt la medida de una extincin que ha sido declarada ilcita por la sentencia firme y que no debe gravar la esfera patrimonial del trabajador1298. Lo que vena siendo un criterio doctrinal consolidado y pacfico1299 (al menos, en casacin) ha sufrido un giro radical con las cinco Sentencias del Alto Tribunal de 31 de mayo 20061300. Circunstancia ciertamente sorprendente si se tiene en cuenta
la nulidad de la autorizacin comporta la lgica consecuencia de considerar el contrato de trabajo como si en ningn momento se hubiera extinguido, lo que conduce a computar el tiempo litigioso del cese provisional en la prestacin de servicios como perodo indemnizatorio. En trminos similares, STS 17 de enero 2002 (RJ 3757). 1295 No obstante, pese a que la literalidad de la norma circunscriba esta regla a la impugnacin judicial, la jurisprudencia ha entendido que su aplicacin deba extenderse a los supuestos de impugnacin en va administrativa. SSTS 13 de diciembre 1990 (RJ 9783); y 30 de noviembre 1998 (RJ 10045). 1296 Como sintetiza la STS 22 de noviembre 2005 (RJ 10048) - recogiendo el criterio de las SSTS 13 de diciembre 1990 (RJ 9783) y 30 de noviembre 1998 (RJ 10045) esa regla, fundada en la dificultad de reconstruir plenamente hacia el pasado la situacin afectada por medidas suspensivas o extintivas de la relacin laboral, en virtud de la imposibilidad de prestar el trabajo correspondiente al perodo de cese, determina que en estos casos la restitucin imposible in natura de forma plena y recproca - haya de instrumentarse, en su caso, a travs de la indemnizacin. El mencionado artculo 19.2 del Decreto 696/92 no excluye la reparacin, lo que en otro caso hubiera supuesto una decisin ultra vires, dado el rengo de la norma, sino que se limita a aclarar que sta no se realiza por la va del artculo 56.1, b). Asumiendo este argumento, STS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269). 1297 STS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269). En trminos similares, STSJ Pas Vasco 7 de junio 2005 (AS 2286). 1298 SSTS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269); 17 de enero 2002 (RJ 3757); y 22 de noviembre 2005 (RJ 10048). Sin que, por otra parte, los trabajadores estn obligados a devolver al organismo gestor el importe de las prestaciones de desempleo que hubieran podido percibir. STS 30 de noviembre 1998 (RJ 10045). En tal caso, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de prestaciones por desempleo se considerarn indebidas por causa no imputable al trabajador, debiendo deducir el empresario las cantidades percibidas por aqul por tal concepto de los salarios dejados de percibir que le hubieran correspondido e ingresarlas en la entidad gestora. STSJ Pas Vasco 7 de junio 2005 (AS 2286). En trminos similares, SSTSJ Castilla y Len (Valladolid) 5 de noviembre; 15 y 8 de octubre; y 25 de septiembre 2001 (JUR 2002\19130, 2002\6629, 2002\5832, 2001\322882); y Catalua 7 de octubre 2004 (AS 3217); y 31 de mayo 2002 (AS 2325). 1299 De hecho, la doctrina laboral se haba manifestado en trminos similares. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS entienden que si la autorizacin de la autoridad laboral es revocada administrativa o jurisdiccionalmente por no concurrir el efecto causal, el acto autorizante debe ser declarado nulo de pleno derecho, ex art. 62.1.f) LRJPAC, debindose revocar con efectos ex tunc, al verse afectada gravemente la propia fundamentacin del acto. Por consiguiente, la nulidad de la autorizacin administrativa por no concurrir la causa legalmente constitutiva y legitimadora de la resolucin implica la de los ceses realizados a su amparo, puesto que aqulla no desplegar los efectos que le son propios y habr de reponerse la situacin a su estado originario. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 312. Vid. tambin, GORELLI HERNNDEZ. El despido colectivo sin autorizacin: el art. 124 del TRLPL, op. cit., p. 267. 1300 Rec. 4702/2004 (JUR 245397); rec. 5310/2004 (JUR 229287); rec. 1763/2005 (JUR 235290); rec. 2644/2005 (JUR 239464); y, rec. 3165/2005 (JUR 229228). En todas ellas, el ponente es el Magistrado Sr. Martn Valverde,
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que el Tribunal Supremo ha mantenido en el corto espacio de tiempo que media entre estas sentencias y las resoluciones inmediatamente precedentes de 22 de noviembre 20051301 y 24 de enero 20061302 criterios absolutamente dispares. Pues bien, en la actualidad, en una decisin no exenta de controversia, para el criterio mayoritario de la Sala, la revocacin de la autorizacin de la Autoridad Laboral (administrativa o jurisdiccional), y la consiguiente declaracin de nulidad de la resolucin contractual, no faculta al trabajador para reclamar una compensacin econmica por el tiempo que ha permanecido inactivo; lo que, paralelamente, no empece que pueda retener la compensacin econmica que en su da se le entreg en virtud de lo previsto en el art. 51.8 TRET. Si bien debe aplaudirse la voluntad del TS para evitar que recaiga sobre el empresario las consecuencias de un proceso judicial excesivamente dilatado en el tiempo, no justifica que para evitarlo, tenga que procederse a forzar el sentido de la norma hasta el punto de hacer tambalear los fundamentos de la institucin resolutoria por causas de empresa. Y, ms an, si lo que se obtiene como resultado son interpretaciones que difcilmente pueden justificarse desde una perspectiva dogmtica y tcnico-jurdica y que, adems, no contribuyen en absoluto a la seguridad del trfico jurdico. Por todo ello, parece que lo ms adecuado sera que el Alto Tribunal, por lo menos, tratara de reconducir su doctrina volviendo a la senda marcada por las resoluciones inmediatamente precedentes de 22 de noviembre 20051303 y 24 de enero 20061304, pese a sus deficiencias1305. No obstante, la solucin ptima sera que se entendiera que el contrato no se ha podido aplicar por circunstancias imputables al empresario (art. 30 TRET), aplicndose el rgimen jurdico previsto en los arts. 53.5, 56.1.b y, sobre todo, el art. 57 TRET1306. En cuanto a las normas procesales sobre ejecucin provisional como definitiva nos remitimos a lo expuesto con ocasin del anlisis del despido.
salvo la que resuelve el recurso de casacin n 4702/2004 (JUR 245397), dictada por el Magistrado Sr. Varela Autrn. 1301 RJ 10048. 1302 RJ 2006\923. Que siguen el criterio jurisprudencial fijado por las SSTS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269) y 17 de enero 2002 (RJ 3757). 1303 RJ 10048. 1304 RJ 2006\923. Que siguen el criterio jurisprudencial fijado por las SSTS 21 de diciembre 2001 (RJ 2002\4269) y 17 de enero 2002 (RJ 3757). 1305 Sin olvidar que el empresario puede tratar de reclamar un indemnizacin al Estado por entender que ha sufrido una lesin en sus bienes y/o derechos. Resarcimiento que, como se sabe, est condicionado a que se demuestre que dicha lesin es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, y, el dao sea efectivo, evaluable econmicamente e individualizado. Vid. al respecto, SSTS [C-A] 28 de febrero (RJ 4734) y 21 de abril 2005 (RJ 4314). 1306 Vid. al respecto, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ. Efectos jurdicos de la revocacin de la resolucin administrativa que autoriza un expediente de regulacin de empleo sobre el contrato de trabajo inicialmente resuelto (comentario a las - cinco - Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo 2006). ASoc n 21, 2006, versin digital (BIB 2006\2791).
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3.2.- La Resolucin del contrato por excesiva onerosidad por otros motivos no inherentes al trabajador: los apartados a), b) y d) del art. 52 TRET.
La facultad empresarial de sustraerse del contenido del contrato y, ms concretamente, para resolverlo, no se circunscribe a los supuestos en los que concurran las denominadas causas de empresa1307. Junto a hechos sobrevenidos de tal naturaleza, el empresario est facultado para resolver el contrato en base a ciertas circunstancias de naturaleza heterognea, pero cuyo comn denominador, en un primer nivel de anlisis, es la inimputabilidad del trabajador. En la bsqueda de las fundamentacin dogmtica de esta facultad resolutoria empresarial, puede afirmarse que nos encontramos, sin duda, ante un nuevo supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida1308. La vinculacin de este supuesto resolutorio con la estabilidad en el empleo es una consecuencia de la aceptacin de la dimensin organizativa del contrato de trabajo, analizada con ocasin del estudio de la excesiva onerosidad. Desde la perspectiva de la salvaguarda del empleo, la cuestin se centra en poder distinguir entre la extincin lcita y la ilcita, pues, las consecuencias jurdicas y, sobre todo, su repercusin en la estabilidad varan ostensiblemente. Por otra parte, al igual que en la resolucin por causas de empresa, nos hallamos ante una lgica resarcitoria que supera la lgica no hay responsabilidad sin culpa. Extremos a los que nos remitimos para evitar resultar excesivamente reiterativos. Por ello, como se ha apuntado, el verdadero inters reside en la tarea de identificar los parmetros que jurdicamente posibilitan la distincin entre la extincin justificada de la que no lo es. Esto es, que describen el riesgo que excede del alea normal. El art. 52 TRET describe tres supuestos de desequilibrio contractual. En concreto se faculta al empresario para resolver el contrato en por ineptitud sobrevenida (apartado a.-), por falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas operadas (apartado b) y por faltas de asistencia (apartado d.-). Sin duda se trata de riesgos poco frecuentes y, por consiguiente, pueden calificarse como fuentes de inestabilidad de baja intensidad. Y, por ello, salvo en lo relativo a la ineptitud, tradicionalmente no han tenido un predicamento excesivamente extendido1309 (especialmente si se compara con el supuesto previsto en el apartado c.-); aunque, recientemente puede apreciarse una revitalizacin por va jurisprudencial de alguno de ellos,
Al que debe entenderse incluido en previsto en el apartado e) del art. 52 TRET. Vid. al respecto supra. Cfr. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 166; y La extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 260 y 261; GORELLI HERNNDEZ. Ineptitud conocida o sobrevenida. En El despido. Anlisis y aplicacin prctica. (Coord. Juan Gorelli Hernndez). Tecnos. Madrid, 2004, p. 376; y (en relacin a la resolucin por ineptitud), SEMPERE NAVARRO y ARIAS DOMNGUEZ. Invocacin genrica de la causa de despido por ineptitud por exigencia del respeto a la intimidad del trabajador. Comentario a la STS u.d. 22 de julio 2005, op. cit. (versin digital). 1309 ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 373.
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como por ejemplo, el previsto en el apartado d.-). Circunstancia que renueva el inters por estos supuestos resolutorios. Con carcter previo a la exposicin detallada de estos (tres) supuestos de resolucin por excesiva onerosidad, conviene realizar un ejercicio de contextualizacin, debindose puntualizar que, desde un punto de vista conceptual, el empleo de la expresin motivos no inherentes a la persona del trabajador est referida nica y exclusivamente, al igual que en los supuestos de resolucin por causa de empresa, a circunstancias inimputables, esto es, a incumplimientos contractuales que no se derivan de comportamientos graves y culpables del trabajador. Parmetros que, como se sabe, describen la figura del despido. Es evidente que tales supuestos resolutorios tienen una estrecha vinculacin con la persona del trabajador, pero lo trascendente, desde el punto de vista de la dogmtica jurdica y de la ineficacia del contrato es que no concurre un comportamiento imputable1310.
3.2.1.- Descripcin de los motivos resolutorios. 3.2.1.1.- Resolucin del contrato por ineptitud sobrevenida (art. 52.a TRET).
Como se ha avanzado la resolucin del contrato por ineptitud sobrevenida puede subsumirse claramente en un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida1311. Sin embargo,
En cambio, RODRGUEZ-SAUDO, analizando la extincin del contrato por ineptitud, afirma que si bien estima que este supuesto no puede calificarse como un supuesto extintivo imputable al trabajador, critica que quede subsumida como una causa de extincin objetiva, dado que se trata de una causa subjetiva o, quizs mejor, una causa personal, aunque, eso s, medible con arreglo a criterios ms o menos objetivos. RODRGUEZ-SAUDO. Despidos por causas objetivas en la Europa Comunitaria y en Espaa, op. cit., p. 284 y 285. En trminos similares, GARCA FERNNDEZ. El rendimiento debido en la relacin de trabajo, op. cit., p. 390. 1311 Cfr. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 166; GORELLI HERNNDEZ. Ineptitud conocida o sobrevenida, op. cit., p. 376; y FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., nota 157, p. 81. Sin identificarlo con la excesiva onerosidad GARCA FERNNDEZ, recogiendo el criterio jurisprudencial, entiende que se suele adoptar como criterio de valoracin la falta de provecho o utilidad del trabajo que recibe el empresario. GARCA FERNNDEZ. El rendimiento debido en la relacin de trabajo, op. cit., p. 391. Represe que en este supuesto se pone nuevamente de manifiesto que la tesis de la excesiva onerosidad no slo opera en supuestos imprevisibles, sino que tambin puede operar en circunstancias imprevistas por las partes al perfeccionarse el contrato, pudiendo por tanto acontecer de un modo progresivo a sabiendas del empresario y del propio trabajador (por ejemplo, enfermedad que va agravndose progresivamente). En cambio, VIDA SORIA aboga por otro tipo de explicacin. Segn este autor, es posible identificar un conjunto de supuestos de falta de rendimiento de trabajo defectuoso no provenientes de la imposibilidad sobrevenida y excluidos de toda voluntariedad (o intencionalidad) del trabajador. La ineptitud debe calificarse, entonces, como una falta objetiva de rendimiento por parte del trabajador, permaneciendo la posibilidad fsica de su cumplimiento; por lo que ha de entenderse como incumplimiento objetivo de la, objetivamente valorable, obligacin de rendimiento, que se sita en el modo de la prestacin de trabajo. VIDA SORIA. La ineptitud del trabajador respecto a la ocupacin o trabajo para que fue contratado, op. cit., p. 114 a 116. Tesis completada por ORTIZ LALLANA aportando una definicin de rendimiento debido, referido no slo a la obtencin de un resultado cuantitativo (a la utilidad que se obtiene de una cosa), sino tambin referido a la necesidad de seguir una conducta acorde con criterios cuya observancia es necesaria a efectos de obtener ese resultado. Convirtindose citando a GARCA FERNNDEZ - en un modo exigible en la ejecucin de la prestacin y el desarrollo en una determinada forma de las facultades que, en cuanto realizacin del trabajo, se ponen a disposicin del empresario. A partir de estos elementos, entiende que pese a que la ineptitud pudiera calificarse como un supuesto de resolucin contractual, debe descartarse dado que la
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este supuesto resolutorio ha padecido a lo largo de la historia del Derecho del Trabajo espaol un tratamiento sistemtico ciertamente inadecuado. En efecto, hasta la promulgacin de la RDLRT77, y pese a las reiteradas y prolongadas crticas de la mayor parte de la doctrina1312, la regulacin de este supuesto resolutorio por excesiva onerosidad sobrevenida se ha calificado como un supuesto de despido1313. Finalmente, en 1977 se excluye definitivamente de las causas que justifican la extincin del contrato por incumplimiento por no llevar aparejada culpabilidad1314, quedando insertada en el denominado despido por circunstancias objetivas derivadas de la capacidad del trabajador o necesidades de funcionamiento de la empresa1315. Criterio seguido con posterioridad, aunque bajo el ttulo de extincin del contrato por causas objetivas, por el ET80 (art. 52.a)1316 y que ha permanecido hasta la fecha (art. 52.a TRET). La ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparacin o de actualizacin de sus conocimientos, bien por deterioro o prdida de sus recursos de trabajo, percepcin, destreza, falta de capacidad de concentracin, rapidez, etc.1317. La ineptitud ha de ser valorada en relacin con el trabajo objeto de la prestacin que debe ejecutarse por obligacin, de manera que no cabe apreciarla cuando se realizan trabajos distintos a los propios de la categora profesional (art. 39.3 TRET)1318. Por tanto, la ineptitud debe reflejarse en la relacin laboral,
decisin del empresario es eficaz por s misma; por lo que entiende que debe hablarse de un desistimiento causal objetivo. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 272 a 274 y 317 a 324. 1312 Abogando para la inadecuada ubicacin de esta causa extintiva, entre otros, CARRO IGELMO. El despido justo, op. cit., p. 186: ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 135 y 136; SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 94; VAZQUEZ RICHART. Extincin del vnculo laboral y actuacin disciplinaria, op. cit., p. 172; SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., p. 87; y Ineptitud, despido y desempleo, op. cit., p. 13; DURN LPEZ. El despido por circunstancias objetivas y la nueva ordenacin del despido, op. cit., p. 87 y 88; TOVILLAS ZORZANO. Causas de terminacin del contrato de trabajo independientes de la voluntad de los sujetos que afectan a la extincin de los mismos, op. cit., p. 435; GOI SEIN. La ineptitud del trabajador como causa de despido, op. cit., p. 413 y 414; PRADOS DE REYES. Los modos de extincin del contrato de trabajo y la flexibilidad laboral, op. cit., p. 22; GONZLEZ ORTEGA. La ineptitud como causa de despido y su realizacin con los supuestos de incapacidad del trabajador para realizar la prestacin laboral, op. cit., p. 204; QUESADA SEGURA. Tendencias recientes de la jurisprudencia sobre la ineptitud del trabajador como causa de despido, op. cit., p. 46 y 47; y FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 11 y 12. Sin embargo, recurdese que, desde un punto de vista conceptual, esta sistematicidad ha tenido una gran repercusin desde la perspectiva del anlisis dogmtico de la institucin del despido, pues, ha sido utilizado por un sector de la doctrina (RODRGUEZ-PIERO y BRAVO-FERRER) para justificar que el empleo del trmino despido estaba desvinculado de los supuestos de incumplimiento grave y culpable (concretamente para afirmar que la expresin justas causas imputables, ex art. 46 LJM31, no se refera a la conducta culpable del trabajador - vid. supra el Epgrafe I.1 del Apartado C del Captulo IV - Primera Parte). 1313 Como se sabe, en el listado de circunstancias imputables al trabajador, el art. 89.6 LCT31 inclua a la ineptitud (vid. al respecto supra). Imprecisin que se incorporar posteriormente al art. 77 LCT44. 1314 Apartado V del Prembulo del RDLRT77. 1315 [La cursiva es nuestra]. Captulo III del Ttulo V del RDLRT77. 1316 Paralelamente, de forma coherente, la Ley Bsica de Empleo en 1980 entiende que la ineptitud es un supuesto de paro involuntario y, por lo tanto, constitutivo de una situacin de desempleo por causa no imputable. Vid. al respecto, ALONSO OLEA. El paro forzoso y su aseguramiento. RPS n 129, 1981, p. 19; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER y GONZLEZ ORTEGA. La extincin del contrato de trabajo y el desempleo, op. cit., p. 39 y 40. 1317 STS 2 de mayo 1990 (RJ 3937). En trminos similares, STSJ Catalua 10 de junio 2005 (AS 1601). 1318 SSTSJ Andaluca (Mlaga) 6 de junio 2003 (AS 3660); y Catalua 12 de mayo 1999 (AS 1473). Precepto - el art. 39.3 TRET que plantea nmeros conflictos interpretativos. En especial, por la referencia al concepto funciones
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traducindose en una prestacin defectuosa, esto es, en un rendimiento cualitativa o cuantitativamente deficiente o incluso inexistente1319. La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud ha de ser - para producir los efectos resolutorios del contrato de trabajo - permanente y no meramente circunstancial, imputable al trabajador y no achacables a defectuosos medios de trabajo, verdadera y no disimulada ya que sta se integrara en otro tipo de falta general o sea referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas1320, de suficiente entidad es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal1321, y sobre todo independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque as en ocasiones a abulia o descuido1322. La ineptitud puede estar motivada por diversas causas1323: a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempear el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formacin suficiente, a un dficit fsico o a una capacidad intelectual disminuida, a
habituales. Vid. al respecto, VALVERDE ASENCIO. La limitacin del despido por ineptitud sobrevenida o falta de adaptacin en los supuestos de movilidad funcional. ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\994). Autor que, por otra parte, aboga por relativizar la imposibilidad de acudir a la resolucin cuando concurran estas circunstancias (entendindose que lo que se prev es una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario). 1319 FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 19. Como afirma ARIAS DOMNGUEZ que sigue el planteamiento de BRIONES GONZLEZ - al funcionamiento del motivo le es indiferente, en principio, cual sea la etiologa de dicha ineptitud, en la medida que lo nico que importa es, precisamente, la prdida de rendimiento en el trabajo. Por ello, se afirma que entre la ineptitud y la disminucin voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo se van a montar complicadas relaciones de trasvase, lo que da lugar a no pocos despropsitos. ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 87 y 88. Autor que analiza las diferencias entre la ineptitud y la disminucin de rendimiento (p. 111 y ss.) 1320 En definitiva, como apunta FITA ORTEGA, se evidencia el problema de determinar la prestacin debida en los supuestos en los que la identificacin del objeto del contrato se realizar mediante la adscripcin del trabajador a una determinada categora o grupo profesional. As, a la hora de valorar la deficiencia en el rendimiento caben dos posibilidades: o bien, identificar la deficiencia con respecto a la prestacin de servicios que habitualmente desarrolla el trabajador; o bien, entender que la ineptitud slo es apreciable ante la falta de aptitud para desarrollar la totalidad o la mayor parte de los cometidos que definen al grupo o la categora profesional. Debindose entender que la ms adecuada es la primera. FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 20 a 23. 1321 Lo que por otra parte, plantea un nuevo conflicto, pues, debe determinarse cmo se valora el defecto de rendimiento debido, as como qu intensidad de riesgo debe concurrir para poder resolver el contrato y, finalmente, quin est en disposicin de valorarlo. En cuanto a la primera cuestin (salvo en los supuestos de trabajadores disminuidos art. 20.3 TRET), el defecto de rendimiento debe mensurarse en base al rendimiento previsto en la norma aplicable convenio colectivo o contrato o, en su defecto, en comparacin con el de los compaeros (sin que deba evaluarse en funcin del rendimiento obtenido del mismo trabajador en perodos anteriores). En cuanto a la mensuracin del riesgo, debe tratarse de una disminucin del rendimiento de cierta intensidad y permanente. Finalmente, cuestionndose la legalidad de la resolucin del contrato por ineptitud, slo corresponde al Juez, valorar su adecuacin al ordenamiento, con independencia de la existencia de organismos pblicos encargados de valorar las incapacidades. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 278 a 280 y 283 a 287; y FITA ORTEGA. La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 29 a 39. 1322 STS 14 de julio 1982 (RJ 4613); y SSTSJ Canarias (Las Palmas) 26 de febrero 2004 (AS 682); y Cantabria 27 de noviembre 2001 (AS 2002\223). Recogiendo estos parmetros en la doctrina, ALEMN PEZ. El despido por causas objetivas. Novedades normativas y jurisprudenciales, op. cit., p. 373 y 374. 1323 SSTSJ Canarias (Las Palmas) 26 de febrero 2004 (AS 682); Cantabria 2 de julio 2004 (AS 774); y 27 de noviembre 2001 (AS 2002\223); Navarra 24 de julio 2001 (AS 3445). En la doctrina, recogiendo estos criterios, SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 245 y 246. Para ARIAS DOMNGUEZ, no se trata de una enumeracin cerrada, pues, pueden darse situaciones de ineptitud que no puedan encuadrarse en alguno de estos motivos, como por ejemplo, en empresas ideolgicas existe una falta de coincidencia en el ideario empresarial. ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 106.
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condicin, de que ello provoque una ineptitud que site al trabajador por debajo de la normalidad; b) Aparicin de causas psquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede llevarlo a cabo por dichas causas1324; y c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad fsica y psquica de llevarlo a cabo1325; incluyendo la no obtencin de habilitaciones de esa ndole requeridas al mismo efecto por las disposiciones reglamentarias posteriores a la contratacin1326. En este sentido, la doctrina judicial ha afirmado que es irrelevante cul sea la causa determinante de la ineptitud sobrevenida del trabajador para que la empresa pueda hacer uso de la facultad que le atribuye el artculo 52 TRET, de tal suerte que incluso aunque en la causacin del accidente de trabajo del que se deriva la ineptitud del trabajador se advierta la existencia de culpa o negligencia del empresario por omisin de medidas de seguridad, ello no impide ni supone incurrir en fraude de Ley el que pueda hacerse uso de la facultad de resolver el contrato con amparo en el artculo 52 TRET1327. Por otra parte, no es necesario que suponga una absoluta y total carencia de idoneidad para el desempeo del puesto de trabajo1328. Es importante remarcar que el concepto de ineptitud sobrevenida es diferente al concepto de incapacidad permanente que, como se sabe, justifica la extincin del contrato ex art. 49.1.e) TRET1329. No obstante, conviene realizar algunas matizaciones. En primer lugar, la invalidez permanente slo es hbil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial1330. Por otra parte, las declaraciones de incapacidad permanente sin derecho a prestacin econmica por carecer del perodo de carencia exigible, deben calificarse como nulas y carecen de efectos jurdicos. Por consiguiente, sin perjuicio de lo que se expondr al analizar
STS 7 de julio 1986 (RJ 3961). SSTS 9 de julio 1983 (RJ 3753); 29 de marzo 1984 (RJ 2448); 29 de diciembre 1988 (RJ 9938); y 3 julio 1989 (RJ 5422); STSJ Castilla y Len (Valladolid) 23 de marzo 2005 (JUR 175625). 1326 SSTSJ Pas Vasco 6 de julio 2004 (AS 3733) citando numerosos pronunciamientos al respecto. No obstante, un sector de la doctrina entiende que en tales casos no puede hablarse propiamente de ineptitud, sino que debe entenderse el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita que se incorpora en determinados contratos. Citando a SAGARDOY BENGOECHEA, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 304 y 305. Otros autores, condicionan la efectividad de este supuesto resolutorio a lo que eventualmente puede prever el convenio colectivo al respecto, TOSCANI GIMNEZ. La ineptitud sobrevenida por revocacin de habilitacin profesional (especial referencia al permiso de conducir de los transportistas) y su tratamiento en la negociacin colectiva. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 403 y ss. 1327 STSJ Castilla y Len (Valladolid) 12 de marzo 2004 (AS 562). Y la STSJ Catalua 16 de junio 2003 (AS 2606) declara que En el caso de ineptitud de carcter fsico () sta puede existir cualquiera que sean los motivos y el origen de las dolencias slo se exige que stas sean sobrevenidas o posteriores a la relacin laboral y a la fecha de iniciacin del trabajo. Vid. tambin, STSJ Andaluca (Mlaga) 6 de junio 2003 (AS 3660). 1328 STSJ Catalua 10 de junio 2005 (AS 1601). 1329 SSTSJ Catalua 31 de octubre 1997 (AS 3919); y 10 de junio 2005 (AS 1601); Comunidad Valenciana 21 de abril 2005 (AS 1408); y Andaluca (Mlaga) 6 de junio 2003 (AS 3660). 1330 STS 14 de abril 1988 (RJ 2960). Vid. al respecto en la doctrina, entre otros, SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. Significado y virtualidad de la extincin por ineptitud del trabajador debida a causas fsicas (Comentario a la STSJ Canarias-Las Palmas 9 julio 1996). ASoc 1996, versin digital (BIB 1996\1432); y SALA FRANCO. Extincin del contrato de trabajo por muerte, invalidez o jubilacin del trabajador: criterios jurisprudenciales. RTS n 12, 1991, p. 15.
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la extincin del contrato por incapacidad permanente, el trabajador afectado puede continuar desarrollando su actividad laboral y manteniendo la situacin de alta y su cotizacin a la Seguridad Social1331. Lo que no empece al empresario a resolver el contrato a travs del art. 52 TRET. En segundo lugar, conviene tener presente dos aspectos que delimitan el mbito de aplicacin del art. 52.a) TRET. En un extremo, lo previsto en el art. 1.1 Decreto 1451/1983, 11 de mayo, que regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusvlidos1332, pues, un sector de la doctrina judicial ha afirmado que impide la aplicacin del art. 52 a) TRET1333 (sin que, por otra parte, exista unanimidad al respecto1334). Adems, debe tenerse en consideracin lo previsto en el art. 25.1 LPRL, pues, en las situaciones en las que no sea posible eliminar el riesgo que afecta al trabajador especialmente sensible, deber entrar en juego la prohibicin de empleo prevista en el citado precepto, comportando la reubicacin del
STS 29 de septiembre 2004 (RJ 7986). Por otra parte, siguiendo con el citado pronunciamiento, conviene tener presente que si esta situacin es aceptada por la Entidad Gestora sin cuestionar la procedencia del alta y las cotizaciones realizadas, estas cotizaciones han de producir plenos efectos cuando posteriormente solicita de nuevo una prestacin de incapacidad permanente, salvo que se acreditara que tales cotizaciones son ficticias por no corresponder a un trabajo efectivamente realizado. En la doctrina vid. TOSCANI JIMNEZ. Relaciones y prelaciones de la ineptitud con la incapacidad permanente y la incapacidad temporal. DL n 75, 2005, p. 37 y ss. 1332 Art. 1.1 Decreto 1451/1983: Si la incapacidad permanente parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse deber el empresario reincorporarlo al mismo puesto o, en caso de imposibilidad, mantenerle el nivel retributivo correspondiente al mismo. En el supuesto de que el empresario acredite la disminucin en el rendimiento, deber ocupar al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual y, si no existiera, podr reducir proporcionalmente el salario, sin que en ningn caso la disminucin pueda ser superior al 25 por 100 ni que los ingresos sean inferiores al salario mnimo interprofesional cuando se realice jornada completa. Para poder proceder a la reduccin del salario, la doctrina judicial ha declarado que no basta con la declaracin de la incapacidad parcial, sino que el empresario debe acreditar que efectivamente se ha producido una disminucin del rendimiento. STSJ Galicia 24 de noviembre 2000 (AS 3866). En la doctrina, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 298; LUJN ALCARAZ. El derecho a ocupar un nuevo puesto de trabajo como consecuencia de la declaracin de Incapacidad Permanente total para la profesin habitual. ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\810); y GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., nota 21, p. 59. En sentido contrario, presuponiendo la disminucin del rendimiento derivada de la propia declaracin de incapacidad parcial, STSJ Catalua 8 de julio 1998 (AS 3188). Finalmente, segn lo previsto en el art. 1.2 Decreto 1451/1983, Los trabajadores que hubiesen sido declarados en situacin de incapacidad permanente parcial y despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional recobraran su total capacidad para su profesin habitual, tendrn derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo originario, si el que viniese ocupando fuese de categora inferior, siempre que no hubiesen transcurrido ms de tres aos en dicha situacin. La reincorporacin se llevar a efecto previa la comunicacin a la Empresa, y a los representantes del personal, en el plazo de un mes contado a partir de la declaracin de aptitud por el organismo correspondiente. 1333 STSJ Murcia 23 de abril 1992 (AS 1818). 1334 Vid. STSJ Navarra 31 de julio 1997 (AS 2536). Para un sector de la doctrina laboral, el art. 1.1 Decreto 1451/1983, pese a suponer una importantsima restriccin, no restringe por completo el juego del art. 52.a TRET, especialmente, en aquellos supuestos en los que donde las medidas previstas en dicha norma sean de imposible cumplimiento y la nica salida sea la extincin de la relacin laboral. SOL MONELLS. La extincin de la relacin laboral por prdida de capacidad sobrevenida de menor entidad. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 375. Por otra parte, conviene tener presente que la aplicacin del art. 1.1 Decreto 1451/1983 est condicionada a la declaracin de incapacidad permanente parcial, lo que, en principio, significa que no es de aplicacin en aquellos supuestos en los que el trabajador, pese a acreditar una incapacidad permanente parcial, no tienen derecho a la prestacin (por ejemplo, por carecer de la carencia exigida). No obstante, un sector de la doctrina es partidario de realizar una interpretacin finalista de la norma, extendiendo la proteccin del citado precepto a aquellos supuestos en los que el INSS haya reconocido que el trabajador sufre una disminucin de rendimiento con entidad suficiente para configurar una incapacidad permanente parcial. SOL MONELLS, op. cit., p. 376.
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trabajador a otro puesto de trabajo, y por tanto, imposibilitando, en un primer momento, el juego del art. 52.a TRET1335. En el otro extremo, quedan excluidas las situaciones de IT, que por su carcter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud1336. Y, finalmente, habr que estar a lo que se haya podido prever en la negociacin colectiva al respecto, pues, cabe la posibilidad de que se haya aceptado restringir el mbito de aplicacin de este precepto1337. Por todo ello, para el caso de que no sean aplicables ninguna de las disposiciones descritas, puede afirmarse que cualquier secuela fsica, aunque no origine la situacin de incapacidad permanente, pero que limite la capacidad del trabajador impidindole un rendimiento normal puede dar lugar a la resolucin por ineptitud1338. Pero, para ello, aunque se declare la incapacidad permanente parcial, es necesario que esa ineptitud est debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual1339. La inidoneidad puede ser sobrevenida u originaria, esto es, evidenciarse con posterioridad a la formalizacin del vnculo laboral, o con desconocimiento del empresario si la ineptitud es anterior a su inicio1340. Pues, si son anteriores y conocidos del empresario se est asumiendo por el mismo la incapacidad preexistente y no podr ser posteriormente invocada como causa de resolucin del contrato1341.
SOL MONELLS. La extincin de la relacin laboral por prdida de capacidad sobrevenida de menor entidad, op. cit., p. 378 y 379. 1336 SSTSJ Canarias (Las Palmas) 26 de febrero 2004 (AS 682); y Andaluca (Mlaga) 6 de junio 2003 (AS 3660); Navarra 24 de julio 2001 (AS 3445). Recogiendo estos lmites en la doctrina, SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 248 y 249. 1337 Vid. sobre esta cuestin infra. Y en la doctrina, TOSCANI GIMNEZ. El despido por ineptitud sobrevenida tras la denegacin de la situacin de incapacidad permanente. En La extincin del contrato de trabajo (Dir. Prez Amors). Bomarzo. Albacete, 2006, p. 388 a 390. 1338 GORELLI HERNNDEZ. Ineptitud conocida o sobrevenida, op. cit., p. 387 y 388. Aunque para la STSJ Andaluca (Sevilla) 3 de abril 2003 (AS 2798), tras la reforma de la Ley 42/1994, que alude a la declaracin de invalidez permanente por el rgano de calificacin como presupuesto de los efectos suspensivos del art. 48.2 TRET en ciertos casos, tal exigencia se puede trasladar a los efectos extintivos en los dems supuestos, configurndose, pues, como requisito necesario para la extincin del contrato, la existencia de declaracin administrativa de invalidez del trabajador. 1339 SSTSJ Comunidad Valenciana 21 de abril 2005 (AS 1408); y 15 de abril 2005 (AS 1445); Galicia 2 de abril 2004 (AS 1668); Canarias (Las Palmas) 26 de febrero 2004 (AS 682); Navarra 24 de julio 2001 (AS 3445). En la doctrina, SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 249; y TOSCANI JIMNEZ. Relaciones y prelaciones de la ineptitud con la incapacidad permanente y la incapacidad temporal, op. cit., p. 41 y 42. 1340 SSTSJ Catalua 10 de junio 2005 (AS 1601); 24 de marzo 2005 (AS 1215); y 5 de octubre 2004 (AS 3363). 1341 STSJ Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1215). En la doctrina se afirma que el perodo de prueba subsana la ineptitud originaria sea o no fcilmente detectable por el empresario, ya que ste est obligado por el artculo 14 del ET, a realizar las experiencias necesarias para detectarla. BLAT MELLADO. Extincin del contrato por causas objetivas. En El Estatuto de los Trabajadores, Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo. EDERSA. Madrid, 1981, p. 403 y 404. En este sentido, la doctrina ha destacado que la referencia al perodo de prueba en el art. 52.a) TRET no debe interpretarse como un mandato del legislador al empresario para que formalice un perodo de prueba para poder alegar posteriormente la ineptitud del trabajador. SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 247 y 248.
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Finalmente, corresponde al empresario la prueba de que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales, sin que pueda presumirse1342 y al trabajador la carga de probar que s lo es1343.
3.2.1.2.- Resolucin del contrato por falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas (art. 52.b TRET).
En relacin a la falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas, se trata de un supuesto resolutorio que no contempla la prdida de las habilidades profesionales requeridas para el desarrollo de las funciones habituales, sino la incapacidad de mantener las mismas a tono con las exigencias del progreso tcnico1344. La doctrina entiende que se trata de un supuesto peculiar de ineptitud o de ineptitud cualificada, vinculada a la
STSJ Catalua 10 de junio 2005 (AS 1601); Madrid 24 de enero 2005 (AS 1999); Canarias (Tenerife) 10 de junio 1998 (AS 2662). Prueba que en alguna ocasin no ha sido excesivamente exigente. Por ejemplo, la STSJ Galicia 15 de octubre 1999 (AS 2967) declara que habindose probado que el actor tras ser dado de alta acudi al centro de trabajo y manifest que no poda trabajar porque le dola la espalda cuando coga pesos, y pidi nuevamente la baja, as como que el trabajo del actor exige la realizacin de esfuerzos fsicos, nos hallamos ante una clara situacin de incapacidad sobrevenida en el trabajador, ajena a su voluntad, que le impide la realizacin general del trabajo que tena encomendado, justificando por ende la resolucin. En la doctrina, SNCHEZ TRIGUEROS. La ineptitud psicofsica como causa extintiva del contrato de trabajo. ASoc 1998, versin digital (BIB 1998\1325). 1343 Por ejemplo, se declara la ineptitud de un vigilante de seguridad que comunica a la empresa que padece problemas relacionados con trastornos del estado anmico, que se halla en tratamiento psico-farmacolgico ansioltico y antidepresivo junto con psicoterapia de apoyo. Patologa que precisa que se asegure el descanso nocturno para la evolucin satisfactoria del proceso. STSJ Navarra 30 de septiembre 2005 (AS 2622). Por otra parte, una falta de diligencia no sobrevenida sino originaria, no detectada ni en la lista de contratacin ni en los primeros das de la prestacin laboral no impide que pueda declararse ajustada la resolucin. STSJ Canarias (Tenerife) 7 de abril 2005 (AS 907). En cambio, se declara injustificada en un supuesto en el que la empresa procede a la resolucin aos ms tarde del conocimiento de la deficiencia orgnica que padece el trabajador (STSJ Comunidad Valenciana 9 de diciembre 2005, JUR 2006\135883). O bien, en un supuesto en el que el trabajador pese a haberse declarado que padece silicosis simple sin padecer limitacin funcional alguna (y no reconocerse la incapacidad permanente), la empresa no puede resolver el contrato por ineptitud porque no se ha aportado ningn informe mdico que recomiende que el demandante deba reincorporarse a un puesto de trabajo en el que no exista ninguna posibilidad de contacto con el slice. STSJ Comunidad Valenciana 21 de abril 2005 (AS 1408). En trminos similares, SSTSJ Comunidad Valenciana 15 de abril 2005 (AS 1445); 15 de marzo 2005 (AS 947); y 11 de febrero 2005 (AS 787). Para la STSJ Catalua 24 de marzo 2005 (AS 1215) la ineptitud ha de venir referida a un puesto de trabajo, pues cuando ste es distinto, es decir, cuando la empresa ha aplicado la movilidad funcional no puede invocarse las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptacin en los supuestos de realizacin de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional, como establece el artculo 39,3 del Estatuto de los Trabajadores. No puede declararse la ineptitud de un trabajador por carecer de la autorizacin administrativa preceptiva (carnet de manipulador de alimentos) cuando es la empresa la que est obligada a la aportar los medios adecuados para la formacin de sus trabajadores al respecto. STSJ Cantabria 2 de julio 2004 (AS 774). 1344 SSTSJ Murcia 23 de octubre 1995 (AS 4050); Cantabria 18 de octubre 1998 (AS 4018); y STS 21 de junio 1988 (RJ 6865). El primer precedente normativo de este supuesto extintivo aparece con la promulgacin del RDLRT77 (art. 39.1.b). Con anterioridad, a pesar de que la LCT44 slo se refera a la ineptitud, exista una cierta conciencia jurdica de la necesidad de adecuar los motivos extintivos a una nueva realidad, en la que ya se eriga como difana la idea de que la ineptitud permisible del despido englobaba dos aspectos: el caracterstico de incapacidad de desarrollar el trabajo adecuadamente sin la presencia de voluntad culpable del trabajador en este sentido, y el ms encubierto dirigido a sancionar con la medida extintiva al trabajador que es incapaz de ofrecer, por su incapacidad de adaptacin, un resultado ptimo en su trabajo, tambin teniendo presente la ausencia de voluntad en tal conducta [la cursiva es nuestra]. ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 146 y 147. Por otra parte, la redaccin del precepto vigente es idntica a la prevista en el ET80.
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introduccin de una modificacin tcnica1345. En puridad, la norma no contempla la prdida de las habilidades profesionales requeridas para el desarrollo de las funciones habituales, sino la incapacidad de mantener las mismas a tono con las exigencias del progreso tcnico1346. Circunstancia que, en tanto que no puede calificarse como un supuesto de incumplimiento contractual imputable ni tampoco como un caso de imposibilidad objetiva, se desprende claramente que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida1347. La doctrina ha destacado que la introduccin de este supuesto resolutorio se traduce en un incremento de los poderes empresariales para introducir mejoras tecnolgicas, establecindose una nueva obligacin laboral para el trabajador: la de progresar en su capacidad profesional, readaptndose a las modificaciones que los avances tecnolgicos exijan de su trabajo1348. La resolucin del contrato por falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas se supedita a la concurrencia de varios requisitos1349: a) que se produzca una modificacin tcnica en un puesto1350; b) que ste sea el puesto habitual del trabajador (y no el que circunstancialmente ocupa por razones de movilidad funcional, para el que est vedado, art. 39.3 TRET); c) que el empleado, por su parte, no se adapte a ese cambio (y no, por tanto, cuando pudiendo desempearlo bien, no quiera hacerlo)1351; d) que la variacin en cuestin sea razonable (lo que se predica del cambio tcnico en s y no del modo en que incide en el trabajador o la posibilidad que ste tenga para adaptarse al mismo)1352; y
SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 250. Criterio que, como apunta ARIAS DOMNGUEZ, ha sido asumido por un numeroso sector de la doctrina, ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., nota 495, p. 155 y 156. 1346 ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 156. 1347 Vid. al respecto, SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 166 y 167. 1348 ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 157. Aunque para MARTN PUEBLA sobre el trabajador pesa una obligacin de actividad y no un deber de resultado. MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 123. 1349 STS 15 de julio 1986 (RJ 4147); y SSTSJ Pas Vasco 20 de septiembre 2001 (AS 2002\907); y 23 de noviembre 1999 (AS 3931); y Comunidad Valenciana 4 de octubre 2001 (AS 2336). 1350 Por consiguiente, si lo que se produce es una modificacin de carcter organizativo, no puede procederse a este motivo resolutorio. SAGARDOY BENGOECHEA. Ineptitud, falta de adaptacin y absentismo. RFDUM n 19, 1996, p. 145. 1351 Para medir esa inadaptacin debe acudirse a trminos de comparacin hbiles o acreditar un rendimiento inaceptable para la empresa, debindose ponderar en funcin de los rendimientos medios habituales. SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 252. 1352 No obstante, el empleo de esta norma de textura abierta, deja al juzgador un amplio margen de apreciacin, acercando a la funcin jurisdiccional a una dimensin cuasi-arbitral. SAGARDOY BENGOECHEA. Ineptitud, falta de adaptacin y absentismo, op. cit., p. 146. Por otra parte, la razonabilidad del cambio, debe entenderse en un doble sentido: que el cambio venga aconsejado por motivos productivos serios, y que respete los lmites de la categora del trabajador. SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 251. O bien, que la razonabilidad del cambio debe suponer un incremento de la eficacia productiva del puesto de trabajo concreto. ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 163.
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e) que hayan transcurrido dos meses, como mnimo, desde el cambio, lo que tiene por finalidad permitirle adaptarse1353. No obstante, en virtud de lo previsto en el art. 39.3 TRET, este supuesto resolutorio no engloba aquellas situaciones en las que al trabajador se le cambia de puesto, asignndole uno que tiene exigencias tcnicas distintas al que vena desempeando y al que no se adapta, pues faltaran dos requisitos imprescindibles: que el cambio se haya operado en el puesto que se ocupaba y, adems, provenga de que en l se han introducido novedades tcnicas1354. Tal y como se prev en la Ley, cabe la posibilidad de que la empresa ofrezca un curso de reconversin o de perfeccionamiento profesional que le capacite para la adaptacin requerida1355; sealndose el plazo mximo de duracin (3 meses), pero no el mnimo1356. Debindose entender, por otra parte, que interrumpe el plazo de dos meses1357. Es importante resaltar que el ofrecimiento del curso es optativo para la empresa (salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa)1358, lo que a los efectos de la estabilidad en el empleo no puede calificarse como una previsin normativa adecuada. Por otra parte, para el caso de que se ofrezca, si bien es cierto que el trabajador puede oponerse a la realizacin del curso, la doctrina judicial entiende que es un factor que contribuye a probar la falta de adaptacin del trabajador (siempre y cuando se constate la ulterior inadaptacin del trabajador)1359. Lo que no quita que el empresario deba adoptar las medidas necesarias para que el trabajador se adapte a las modificaciones experimentadas por el puesto de trabajo1360. Finalmente, el art. 52.b) TRET entiende que el contrato quedar en suspenso, debindose abonar al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. No
Al respecto la doctrina judicial ha entendido que si es prcticamente imposible que [el trabajador] adquiera los conocimientos que se le exigen en este tiempo, y efectivamente as lo es, no podr alegarse por la empresa esta causa, pues de otra manera servira para crear un despropsito de indefensin respecto al trabajador, si pudiese interpretarse que este plazo de dos meses es simplemente del transcurso del tiempo, sin una referencia especfica a que sea plazo suficiente para adquirir la cualificacin de la nueva tcnica que requiere el empresario. STSJ Pas Vasco 20 de septiembre 2001 (AS 2002\907). 1354 STSJ Pas Vasco 23 de noviembre 1999 (AS 3931). 1355 Por otra parte, en tanto que la empresa puede ofrecer el curso, no se deriva la gratuidad para el trabajador, aunque lo cierto es que si se trasladara el coste al trabajador significara un plus de exigencia que podra entenderse como extracontractual, pues, no aparece recogido ni en el art. 5 TRET ni en el art. 20.2 TRET. ARCE. La extincin objetiva del contrato de trabajo. Despido por causas econmicas y despidos colectivos, op. cit., p. 16. 1356 STSJ Cantabria 19 de octubre 1998 (AS 4018); y Madrid 24 de enero 2005 (AS 1999). 1357 SAMPER JUAN. El despido objetivo, op. cit., p. 253. 1358 MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 127. No obstante, para un sector de la doctrina, la empresa est obligada a proporcionar al trabajador el curso de reconversin cuando las modificaciones funcionales del puesto de trabajo sean de un alcance tal que lo hagan imprescindible. BRIONES GONZLEZ. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 179. 1359 ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 176. La negativa del trabajador a participar en los cursos de readaptacin ofrecidos por la empresa motiva la declaracin de la resolucin como procedente. STSJ Andaluca (Sevilla) 12 de noviembre 2003 (AS 533). Por ejemplo, se ha declarado procedente en un supuesto de inadaptacin al nuevo sistema informtico establecido por la empresa para la realizacin de su trabajo, razonabilidad del mismo y transcurso de ms de dos meses desde su introduccin hasta el cese, no asistiendo la actora a los cursos para su conocimiento. STSJ Andaluca (Sevilla) 12 de noviembre 2002 (AS 533). 1360 BRIONES GONZLEZ. La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, op. cit., p. 178.
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obstante, el mantenimiento de la obligacin empresarial de seguir abonando el salario pone en entredicho que el contrato quede efectivamente suspendido, debindose entender, en puridad, que se trata de un supuesto de permiso retribuido1361.
3.2.1.3.- Resolucin del contrato por faltas de asistencia (art. 52.d TRET).
En cuanto a los supuestos de resolucin por faltas de asistencia, se trata de una medida resolutoria ciertamente polmica y cuya redaccin legal suscita numerosas interpretaciones divergentes1362. Conviene tener presente que, como afirma la STSJ Pas Vasco 19 de diciembre 20031363 no se trata de tipificar como causa de extincin la poca rentabilidad que para una empresa tiene un trabajador que falta mucho tiempo al trabajo, sino que la finalidad de la norma es combatir el absentismo en las empresas, otorgando al empresario esa facultad extintiva cuando los niveles globales que soporta son altos, en la medida en que ello acarrea una disfuncin importante, no slo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitucin) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas, permitindole la extincin de contratos de trabajo, pero no de cualquier trabajador sino slo de aqullos que son partcipes activos en esa situacin. Se explica, as, que se exijan niveles de absentismo a nivel de centro, como tambin que las ausencias del trabajador afectado deban ser intermitentes, que se
Para SUREZ GONZLEZ en rigor habra que hablar de interrupcin del contrato supuesto que el trabajador contina percibiendo una remuneracin a cargo de la empresa, a pesar de que no presta servicios en ella. Hay que entender, no obstante, que ese equivalente al salario remunera la asistencia al curso y no al trabajo que no se presta, ficcin que permite aceptar la terminologa legal, que es terminante al decir que el contrato quedar en suspenso. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 148. Para ARIAS DOMNGUEZ, que sigue el planteamiento de GUTIRREZ PEA, se trata de una novacin impropia del contrato de trabajo de carcter temporal. Aunque, tampoco niega que pueda calificarse como un permiso. ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 180. Finalmente, MARTN PUEBLA, siguiendo a ESCUDERO, considera que se trata de un permiso similar al regulado en el art. 23.1b) TRET. MARTN PUEBLA. Formacin profesional y contrato de trabajo, op. cit., p. 130 y 131. 1362 Como recoge la STSJ Navarra 20 de julio 2004 (JUR 243635) Antes de abordar el tema litigioso conveniente resulta destacar que esta causa de extincin contractual, al igual que ocurriera con su antecedente inmediato (artculo 39.1 RDLRT77), ha sido objeto de constantes crticas por parte de un sector de la doctrina, sealando que el problema que pretende resolver, el absentismo o ausentismo, no se aborda debidamente, pues se trata de un problema que tiene races ms profundad, como la liberalidad de la concesin de las bajas mdicas, quizs por circunstancias ajenas a los propios mdicos, que exige atacar las causas en su totalidad y conjuntamente y no con parches parciales, que pueden producir situaciones de injusticia, al hacer recaer sobre un trabajador determinado lo que es consecuencia de la actuacin de toda la plantilla. Adems la misma norma ofrece la solucin a la picaresca, pues se puede soslayar haciendo que se prolongue la baja oficial por ms de 20 das. Sin embargo, y a pesar de tales crticas, la causa de extincin del contrato de trabajo contemplada en el artculo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores permite al empresario responder ante situaciones en que se producen determinados incumplimientos del trabajador, ciertamente no culpables, pero que llegan a provocar una grave perturbacin en la marcha de la empresa. Ahora bien, el precepto plantea diversos problemas de interpretacin, uno de ellos el relativo a la forma de computar las intermitencias. En idnticos trminos, STSJ Navarra 21 de septiembre 2004 (AS 2879). 1363 AS 4253.
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excluyan de cmputo un determinado tipo de ausencias e, incluso, la misma seleccin de stas1364. Desde un punto de vista de la dogmtica jurdica, puede afirmarse que en tanto que se asume que determinadas cotas de inasistencia repercuten sustancialmente en la organizacin interna de la empresa, siguiendo a SUREZ GONZLEZ, se trata de una hiptesis en la que el empresario est obligado a dar demasiado para tener demasiado poco, esto es, una excesiva onerosidad sobrevenida1365. Y esta mayor onerosidad es predicable del conjunto de faltas de asistencia que acumula el trabajador, esto es, no puede afirmarse que aqulla se produzca en cada una de las ausencias del prestador de servicio1366. Como se sabe, el empresario puede resolver el contrato si el trabajador falta repetidamente al trabajo en determinadas circunstancias1367: a) Sus propias ausencias han de tener una cierta entidad (el 20% de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un perodo de doce meses); b) Adems, que sean ausencias intermitentes, lo que excluye el caso en que se cumplan esos parmetros pero por una nica ausencia prolongada; y c) que el absentismo del trabajador venga acompaado de un determinado nivel de absentismo global en el centro de trabajo (el ndice de absentismo total de la plantilla del centro rebase el 5%)1368. No obstante, la redaccin del art. 52.d) TRET suscita numerosas sombras, que han permanecido en estado latente por el escaso empleo de esta va resolutoria. Veamos a continuacin su rgimen jurdico, as como los conflictos interpretativos que suscita. Como premisa de partida conviene tener en cuenta dos aspectos. Por un lado, que el legislador se ha decantado por una comprensin del trmino de absentismo matizada, por cuanto que no se engloban en este concepto todas y cada una de las faltas de asistencia al trabajo, sino que adquiere especial relevancia el motivo o causa que ha supuesto la ausencia al puesto de trabajo, reseando cules no tendrn trascendencia alguna a la hora de ser
1364 En trminos similares, SSTSJ Navarra 17 de mayo 2005 (AS 1546) y 21 de septiembre 2004 (AS 2879); y Comunidad Valenciana 28 de febrero 2005 (AS 889). 1365 SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 166 y 167. GONZLEZ ORTEGA, por su parte, afirma que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad (aunque tambin habla de la desaparicin de la base del negocio normativamente establecido). GONZLEZ ORTEGA. Absentismo y despido del trabajador. Aranzadi, 1983, p. 42. Vid. tambin ROMN TORRES. Excesiva morbilidad; y Calificacin y efectos del despido objetivo, op. cit., p. 404; y ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 200 y 201. Como afirma ASQUERINO LAMPARERO la intermitencia en la forma que un trabajador lleva a cabo la prestacin a la que se comprometi, frustra las perspectivas del empleador quien se ve compelido a asumir un coste sin obtener fruto alguno a cambio; nos referimos a la asuncin de la prestacin de la IT desde el cuarto da al decimoquinto, el abono del complemento que hubiera podido sealarse a travs de Convenio sobre el subsidio, la necesidad de asumir el pago delegado, la reestructuracin de la plantilla, problemas organizativos, incidencias negativas en la produccin e incluso contrataciones adicionales durante el tiempo que permanece el contrato suspendido. ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador, op. cit. (versin digital). 1366 ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador, op. cit. (versin digital). 1367 La accin del empresario est sometida a un plazo de prescripcin de un ao ex art. 59.1 TRET. STSJ Baleares 15 de enero 1999 (AS 81). 1368 De todos modos, debe tenerse en cuenta las particularidades previstas en el art. 14 de la Ley 44/2007 para las empresas de insercin.
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computadas a los efectos extintivos1369. Y, por otro, que lo que se castiga en el art. 52.d) TRET no es un determinado volumen de inasistencia del trabajador, sino la inasistencia que se relaciona con los das de trabajo efectivo que la empresa tiene en un determinado mes concreto1370. En cuanto al rgimen jurdico, propiamente dicho, podemos afirmar, en primer lugar, que la aplicacin de esta causa resolutoria exige que se trate de faltas de asistencia al trabajo1371, y no de puntualidad, es decir, que afecten a la jornada completa de trabajo1372. En segundo lugar, no es necesario que concurra un comportamiento culpable o fraudulento del trabajador, pues, el hecho de que se tengan en cuenta para el cmputo las ausencias aun justificadas exime al empresario de dicha prueba. En tercer lugar, debe tratarse de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, o en otros trminos, la ausencia de intermitencia en las faltas al trabajo impide la aplicacin del art. 52.d) TRET1373. Finalmente, en tanto que no se trata de precisar
ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador, op. cit. (versin digital). Como se sabe: No se computarn como faltas de asistencia, a los efectos del prrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por la situacin fsica o psicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda. Respecto a las faltas de asistencia de las vctimas de violencia de gnero debe tenerse en cuenta el contenido del art. 21.4 LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, pues, se establece que las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situacin fsica o psicolgica derivada de la violencia de gnero se considerarn justificadas, cuando as lo determinen los servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad (vid. al respecto, ARAMENDI SNCHEZ. Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, op. cit., versin digital, p. 11). Para ASQUERINO LAMPARERO, el elemento aglutinador de todas estas ausencias radica en que la sospecha de que el trabajador actu fraudulentamente, no se encuentra presente en estas situaciones de suspensin o interrupcin de la relacin laboral. Adems, entiende, acertadamente, a nuestro entender, que el listado no puede calificarse como ejemplificativo. Abogando por el carcter taxativo del listado, STSJ Madrid 25 de mayo 2004 (AS 2315). 1370 ARIAS DOMNGUEZ. Cmo se computan, en el despido del trabajador por absentismo, los dos meses consecutivos a los que se refiere la norma? ASoc n 10, 2005, versin digital (BIB 2005\1640). 1371 Por consiguiente, la presencia del trabajador en el centro de trabajo, aunque no est realizando la prestacin laboral encomendada, impide integrar este motivo extintivo. ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 209. 1372 STSJ Madrid 20 de febrero 2006 (AS 744). Cfr. en la doctrina, ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador, op. cit. (versin digital); y ARIAS DOMNGUEZ. El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, op. cit., p. 210 y ss. 1373 STSJ Pas Vasco 19 de diciembre 2003 (AS 4253). En cuanto a la intermitencia se han planteado bastantes controversias en los supuestos de bajas por enfermedad y la posibilidad de que no se computen si, acordadas por los servicios sanitarios oficiales, exceden de 20 das consecutivos. Segn la STS 26 de julio 2005 (RJ 7147) el prrafo primero del art. 52.d) TRET claramente exige la intermitencia en la ausencia al trabajo: dice al efecto que el contrato podr extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes. Es sabido que la intermitencia se produce por la interrupcin o cese de algo que prosigue o se repite (Diccionario de la Lengua, Real Academia Espaola). Es cierto que el prrafo segundo in fine de dicho art. excluye del cmputo las ausencias debidas a enfermedad cuando la baja [...] tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos. Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales distintas, que son entre s compatibles: una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante ms de veinte das consecutivos, tal baja no se compute. Ello evidencia la compatibilidad, como hemos expresado, de las dos prescripciones legales, contenidas en distintos prrafos del mismo art. 52.d) ET. La previsin contenida en el prrafo segundo in fine de dicho precepto comporta, en realidad, una limitacin del rigor establecido en el prrafo primero para el cmputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripcin debe entenderse en sus estrictos trminos, es decir, como una limitacin que ha de contraerse precisa y exclusivamente a
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cul es el volumen de inasistencia sobre los das naturales del mes elegido, sino de concretar cul es el porcentaje de inasistencia al trabajo sobre los das que efectivamente haba que trabajar en la misma, debe tomarse como referencia los das laborales del mes en cuestin1374. Esto es, como asevera la STSJ Catalua 14 de enero 20041375, las jornadas hbiles que resulten de esos cuatro [o dos] meses el nico referente a tener en cuenta para determinar la procedencia o legitimidad de la decisin empresarial. Ahora bien, las jornadas hbiles a que se refiere el precepto no son las de la empresa sino las que, dentro de ellas, corresponden al trabajador, por tanto, slo puede haber faltas de asistencia durante las jornadas que son hbiles para el trabajador, esto es, aquellas en las que el trabajador debe asistir al trabajo, sean o no jornadas hbiles para el resto de la plantilla1376. En cuanto al cmputo del tiempo se plantean numerosas dificultades interpretativas. En lo relativo a los meses a considerar para evaluar el nivel de inasistencia, caben varias interpretaciones. Puede entenderse que se refiere a meses naturales, o bien a perodos de 30 das o, para el supuesto en el que la inasistencia se valore en base a dos meses consecutivos, entender que el arco temporal de absentismo se integra de fecha a fecha1377. Sin que por el momento, salvo error u omisin, haya pronunciamiento judicial alguno al respecto. Por otra parte, en los supuestos en los que las faltas de asistencia se valoren sobre la base de dos meses
los supuestos especficamente previstos, entre ellos el que ahora nos interesa: tratarse de una baja por un perodo superior a veinte das consecutivos. La decisin de limitar el rigor del cmputo del absentismo mediante esta previsin legal as entendida (y por tanto contrayndola exclusivamente a sus propios trminos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su diccin literal (con la conjuncin adversativa pero) expresa la voluntad de la Ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo. Ahora bien, un sector de la doctrina judicial entiende que la intermitencia no concurre en los supuestos en los que los procesos de incapacitad temporal partan de un mismo diagnstico, esto es, que obedezcan a una misma causa (una recada), por lo que deben considerarse como perodos acumulables. SSTSJ Navarra 21 de septiembre y 26 de julio 2004 (AS 2879 y JUR 243511); y Catalua 24 de mayo 2002 (AS 2224); y 7 de diciembre 1992 (AS 6348). En contra, se ha afirmado que la redaccin actual del precepto (redactada en base al art. 7.1 Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral) que comprende un abanico amplio de exclusiones, no posibilita entrar a discutir sobre el carcter unitario o no del proceso patolgico de las bajas, por lo que, al igual que el resto de las causas objetivas, basta con la plasmacin real de los requisitos legalmente establecidos, para que deba admitirse la extincin solicitada, con el control judicial correspondiente, que no debe entrar a valorar cual ha sido el origen de la enfermedad que ha motivado en cada momento las ausencias del trabajador, sino si ests se han producido efectivamente y si se encuentran dentro del marco temporal, objetivo y subjetivo previsto en el art. 52 d en su actual redaccin. Y aunque la lnea interpretativa de la objetividad del absentismo como causa de despido no es rotunda, la actual redaccin no parece dejar duda al respecto dado que no cita la unidad del proceso patolgico y nada parece apoyar la exigibilidad del carcter unitario de las bajas. STSJ Comunidad Valenciana 28 de febrero 2005 (AS 889). En trminos similares, entendiendo que primero, el facultativo no haba indicado que se trataba de un recada y, segundo, que no poda entenderse se trataba de das consecutivos, STSJ Madrid 24 de mayo 2004 (AS 2673). Finalmente, esta cuestin parece haber quedado resuelta con la STS 24 de octubre 2006 (JUR 284121) que resuelve el recurso de casacin presentado ante al STSJ Comunidad Valenciana 28 de febrero 2005 (AS 889) -, pues, se afirma que no se exige la unidad del proceso patolgico y que no se debe entrar a valorar cual ha sido el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, limitndose a comprobar si tales ausencias se han producido efectivamente y si se encuentran dentro del marco temporal, objetivo y subjetivo previsto en el art. 52 del ET. 1374 ARIAS DOMNGUEZ. Cmo se computan, en el despido del trabajador por absentismo, los dos meses consecutivos a los que se refiere la norma?, op. cit. (versin digital). 1375 AS 1494. 1376 STSJ Aragn 3 de mayo 2005 (JUR 171132). 1377 ARIAS DOMNGUEZ. Cmo se computan, en el despido del trabajador por absentismo, los dos meses consecutivos a los que se refiere la norma?, op. cit. (versin digital).
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consecutivos, la literalidad del precepto en ningn caso exige que las ausencias deban referirse a los dos meses inmediatamente anteriores a la decisin empresarial de resolver el contrato de trabajo1378. Se plantea tambin a qu perodo de tiempo se refieren los porcentajes establecidos en la norma. Esto es, si para poder resolver el contrato es exigible que concurra dicho porcentaje de falta de asistencia en cada uno de los meses que componen cada perodo o bien se refiere al perodo en su conjunto (dos o cuatro meses). En este sentido, la STS 5 de octubre 20051379 afirma que el artculo 52.d) TRET establece dos posibilidades de cmputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los perodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el perodo se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reduccin o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribucin observa dos parmetros. En el caso de los dos meses, stos sern consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hbiles. En el caso de los cuatro meses, stos sern discontinuos, en un perodo de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un perodo menos prolongado y ms concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un perodo no slo ms largo sino ms dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artculo 52.d) TRET est tomando en consideracin perodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje1380. Finalmente, en lo relativo al cmputo del absentismo de la plantilla (recurdese ms del 5 % en los mismos perodos de tiempo), se entiende, en primer lugar, que debe tenerse en cuenta a todas las personas que presten sus servicios para el empresario1381. Tampoco se especifica si dicho porcentaje deba calcularse en funcin de las jornadas hbiles de trabajo, como unidad entera, o bien, en funcin de las horas de trabajo, como fraccin de la misma. En este sentido, la doctrina judicial ha afirmado que resulta ms adecuada la primera de ambas interpretaciones, por cuanto slo as los elementos o factores puestos en conexin resultaran homogneos1382. Tambin se plantean controversias respecto del modo en que se ha de calcular dicho ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo; y, en concreto, si se deben computar las faltas de asistencia debidas a las causas que se enumeran en el prrafo segundo del
SSTSJ Navarra 28 de julio y 2 de septiembre 2004 (AS 2435 y JUR 282815). RJ 7790. 1380 En trminos similares, la STSJ Madrid 20 de febrero 2006 (AS 744) que cita las SSTSJ Catalua 14 de enero 2004 (AS 1494); y Navarra 17 de mayo 2005 (AS 1546) y 28 de julio 2004 (AS 2435). 1381 STSJ Catalua 5 de febrero 1996 (AS 403). 1382 STSJ Madrid 24 de mayo 2004 (AS 2673).
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artculo 52.d) TRET. La doctrina judicial ha estimado al respecto que de la literalidad textual del artculo 52.d) TRET se desprenden dos conceptos distintos: el de las faltas de asistencia al trabajo del trabajador individual que facultan a la empleadora a la extincin del contrato (de las que se descuentan las del prrafo segundo) y el concepto de absentismo total de la plantilla. Y, por consiguiente, para el cmputo del ndice de absentismo total de la plantilla se han manejar magnitudes reales y contabilizar todas las ausencias de la plantilla, sin que puedan descontarse aquellas, que s se descuentan para el clculo de las ausencias individuales, y que se enumeran de forma taxativa en el prrafo segundo del artculo 52.d) TRET1383. Sin que, por otra parte, puedan computarse las ausencias del propio trabajador cesado1384. Sin embargo, la STS 23 de enero 20071385, en unificacin de doctrina, ha optado siguiendo una argumentacin discutible1386 - por considerar que las ausencias enunciadas en el prrafo segundo del art. 52 d) TRET deben excluirse a los efectos de fijar el ndice de absentismo computable. De hecho, con este pronunciamiento se cierra (por el momento) un ciclo por parte del TS, tratando de esclarecer el sentido del art. 52.d) TRET. En efecto, en este sentido, debe mencionarse la STS 24 de octubre 20061387 que resuelve el sentido que debe darse al trmino intermitencia en los supuestos en los que la baja obedezca a una misma causa (una recada) y la posibilidad o de su acumulacin como un nico proceso patolgico1388. La STS 5 de octubre de 20051389 que determina que para el clculo de los porcentajes a que alude el citado precepto (20 dos meses consecutivos - y 25 % - cuatro meses discontinuos), se refieren a los perodos en su conjunto y no mes a mes. Y la STS 26 de julio 20051390 que declara que la norma claramente exige la intermitencia en las ausencias al trabajo. As, en un espacio de tiempo relativamente breve (aproximadamente tres aos), el TS ha puesto fin a varias controversias que suscitaba la aplicacin de este supuesto resolutorio. Hecho que permite realizar varias lecturas.
SSTSJ Madrid 25 de mayo 2004 (AS 2315); Catalua 24 de mayo 2002 (AS 2224); y Comunidad Valenciana 19 de enero 1999 (AS 545). En contra, STSJ Andaluca (Granada) 22 de junio 2005 (rec. n 1125/2005 sin haber tenido acceso al texto - citada por la STS 23 de enero 2007 (JUR 66387) 1384 STSJ Pas Vasco 2 de febrero 1999 (AS 5617). Abogando por esta interpretacin en la doctrina, ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador, op. cit. (versin digital). En contra, obiter dicta, STSJ Comunidad Valenciana 19 de enero 1999 (AS 545). 1385 Rec. 4465/2005 (JUR 66387). 1386 Vid. al respecto, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ. El ndice de absentismo de la plantilla como parmetro de referencia para la resolucin del contrato por faltas de asistencia ex art. 52.d) TRET: comentario crtico a la STS Sala 4 - 23 de enero 2007 (rec. n 4465/2005). RL n 18, 2007. 1387 JUR 284121. Ponente: Sr. Magistrado SOUTO PRIETO. 1388 En concreto, abogando por una interpretacin restrictiva, afirma que no se exige la unidad del proceso patolgico y que no se debe entrar a valorar cual ha sido el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, limitndose a comprobar si tales ausencias se han producido efectivamente y si se encuentran dentro del marco temporal, objetivo y subjetivo previsto en el art. 52 del ET. 1389 RJ 7790. Ponente: Sra. Magistrada CALVO IBARLUCEA. 1390 RJ 7147. Ponente: Sr. Magistrado CACHN VILLAR.
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En primer lugar, se evidencia que la redaccin de la norma est plagada de numerosas sombras interpretativas. Lo curioso del caso es que salgan a la luz despus de tanto tiempo, de forma sucesiva y en un espacio de tiempo relativamente corto. Es posible que estas dudas interpretativas no se hayan evidenciado hasta ahora porque se trata de un supuesto resolutorio que (quizs, por las dificultades de prueba que comporta1391) tradicionalmente ha sido poco empleado por los empresarios. Sin embargo, los motivos por los que recientemente se ha producido un incremento de la litigiosidad es una incgnita. A primera vista, no parece que se haya producido cambio alguno que est propiciando un mayor empleo de esta causa resolutoria. Quizs, al margen de otros parmetros que puedan estar contribuyendo a este proceso aumento del absentismo, por ejemplo -, cabra establecer una relacin entre este fenmeno y la reciente jurisprudencia que ha estado abogando por una concepcin menos restrictiva del apartado d) del art. 52 TRET. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, analizando los fallos citados se observa que la accin del TS no ha ido en una nica direccin interpretativa (identificndose un cierto devaneo), pues, mientras que en algunos supuestos se observa una clara voluntad tuitiva de los intereses de los trabajadores (por ejemplo, las SSTS 23 de enero 2007 y 26 de julio 2005), en otras ocasiones, se ofrecen interpretaciones que claramente abogan por una concepcin ms flexible de este supuesto resolutorio (las SSTS 24 de octubre 2006; y 5 de octubre de 2005). En este sentido, la STS 23 de enero 2007 supone un punto de inflexin a la orientacin flexibilizadora que vena adoptando el Alto Tribunal, pues, se acoge un criterio ms restrictivo de esta causa resolutoria que sus dos precedentes inmediatos. Y, respecto de este ltimo pronunciamiento, sin entrar a enjuiciar la idoneidad o no de la decisin del TS de llevar a cabo una interpretacin finalista de la legalidad, lo cierto es que la argumentacin esgrimida para fundamentar el fallo es muy discutible. Si bien es cierto que redunda en beneficio de la estabilidad en el empleo, esta mejora debe rechazarse, pues, se hace a costa de la seguridad jurdica. Un aspecto que se ha suscitado al respecto es si cabe entender que la resolucin del contrato por faltas de asistencia que tienen su origen en la morbilidad del trabajador, puede
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La empresa est obligada a probar que se supera dicho porcentaje, pues, en caso contrario no procede la resolucin del contrato. STSJ Madrid 24 de junio 2005 (JUR 2006\68307). As, para confeccionar los datos sobre el absentismo de la empresa resulta necesario justificarlos con los partes de baja y alta de Incapacidad Temporal, con los justificantes de visitas mdica y dems justificantes acreditativos. STSJ Comunidad Valenciana 23 de mayo 2006 (AS 2007\70). O bien, como apunta la STSJ Catalua 22 de marzo 2006 (AS 2698) traduccin del cataln tambin cabe aportar documentos originales de los servicios pblicos de salud y los correspondientes justificantes de otros organismos, y nosotros aadimos, juntamente con otras pruebas de actuaciones exigidas legalmente a la empresa, como es el control del absentismo por parte de los representantes de los trabajadores, segn el artculo 64.8 TRET, sobre ndice trimestral de absentismo y sus causas en relacin con el artculo 18 LPRL o la evolucin de la plantilla existente en el centro de trabajo en el perodo considerado a travs de las altas y bajas certificadas por la Tesorera General de la Seguridad Social, por ejemplo.
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considerarse como discriminatoria y, por tanto, atentatoria a lo previsto en el art. 14 CE. En este sentido, el TS ha estimado que la enfermedad, en el sentido genrico que aqu se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este trmino tiene en el inciso final del artculo 14 de la Constitucin Espaola, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregacin. En efecto, se trata aqu simplemente de una medida de conveniencia de la empresa (). La situacin del trabajador no es, desde luego, una causa lcita de extincin del contrato de trabajo, pues el artculo 52.d) TRET, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones (). Y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lcita de despido en atencin al inters de la empresa. Tampoco resulta aqu aplicable la garanta del artculo 4.2.c).2 TRET, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusvlido, ni el despido se ha producido en atencin a una minusvala sin repercusin en la aptitud para el trabajo, sino en atencin a los perodos de baja en el trabajo y la consiguiente prdida para la empresa de inters productivo en el trabajador1392. En definitiva, la cuestin reside en que lo que se penaliza no es la morbilidad excesiva (esto es, la predisposicin a la enfermedad) sino que el legislador prescindiendo de la causa, trata de atacar el absentismo directo1393. Sin embargo, se plantea la posible colisin de esta doctrina jurisprudencial con la trasposicin al ordenamiento espaol de la Directiva 2000/78/CE, 27 de diciembre 2000, producida por la Ley 62/2003, 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. La cuestin, en esencia, radica en determinar si el concepto de enfermedad puede integrarse en el concepto de discapacidad que promueve el ordenamiento jurdico. La STSJ Catalua 9 de enero 20061394 afirma que la doctrina jurisprudencial descrita no puede entenderse condicionada, en su consolidado criterio, por la modificacin legislativa operada con la trasposicin de la Directiva 2000/78/CE, toda vez que el artculo 4.2.c) TRET ya inclua (con anterioridad a la Reforma) la prohibicin de discriminacin por razn de
1392 [la cursiva es nuestra] SSTS 29 de enero 2001 (RJ 2069); 12 de julio 2004 (RJ 7075); y 23 de mayo 2005 (RJ 9656). Como recoge la STSJ Pas Vasco 7 de junio 2005 (AS 2285), los Tribunales Superiores de Justicia tambin se han pronunciado sobre la calificacin jurdica que merece la resolucin del contrato cuando los trabajadores se encuentran en situacin de incapacidad temporal o cuando sta ha sido la causa ltima que ha motivado la resolucin, llegando a la conclusin de que merece la calificacin de improcedente y no de nulo, SSTJS Castilla y Len (Valladolid) 16 de marzo 1998 (AS 1979); Madrid 27 de abril 1999 (AS 5296); Comunidad Valenciana 26 de octubre 2000 (AS 2001\1369); 11 de abril 2001 (AS 3678); 29 de abril 2004 (AS 1204); y 6 de octubre 2004 (AS 3770). En la doctrina, un comentario crtico a la STS 29 de enero 2001 (RJ 2069), GIL ALBURQUERQUE y GUALDA ALCAL. Vulnera algn derecho fundamental el hecho de despedir al trabajador por causa de su enfermedad temporal? Comentario a la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de enero 2001. RDS n 21, 2003, versin digital (TOL 290167). 1393 ASQUERINO LAMPARERO. Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajador, op. cit. (versin digital). 1394 AS 806.
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disminuciones fsicas, psquicas o sensoriales (siempre que los trabajadores afectados se hallasen en condiciones de aptitud laboral); expresin asimilable a la de discapacidad que la Directiva traspuesta utiliza, con remisin a un colectivo objeto de especial proteccin por parte de los Poderes Pblicos1395. En trminos similares, la STSJ Extremadura 29 de marzo 20061396 asevera que aunque la Directiva no proporciona un concepto autnomo de discapacidad, de la lectura de la Exposicin de Motivos [de la Ley 63/2003] y de su articulado no puede deducirse que ese concepto incluya la situacin de IT por enfermedad, sino ms bien que esa nocin de discapacidad coincide sustancialmente con lo que en nuestro ordenamiento se viene considerando persona con discapacidad1397. Finalmente, la cuestin parece haber quedado resuelta - aparentemente1398- con la STJCE 11 de julio 2006, caso Chacn Navas1399, que ha resuelto una cuestin prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social de Madrid n 33, fechada el 7 de enero 2005, en la que, en lo sustancial, se solicita que se dilucide si el marco general establecido por la Directiva 2000/78, para luchar contra la discriminacin por motivos de discapacidad, incluye dentro de su mbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad1400. En concreto, el TJCE afirma: primero, una persona que haya sido
En concreto, afirma que en virtud de la normativa vigente, solo permite considerar discriminatoria una unilateral decisin empresarial que aparezca motivada por una situacin de discapacidad del trabajador sin repercusin en su rendimiento laboral; esto es por su mera pertenencia a un colectivo objeto de especial proteccin e integracin socio-laboral. As, al igual que deben entenderse discriminatorias aquella conductas que, injustificadamente, impongan trabas a su acceso al mercado laboral o que no impliquen la realizacin de los ajustes razonables para la readaptacin profesional del trabajador discapacitado, si la decisin extintiva del empleador rodea al despido de una serie de factores que lo dotan de un elemento de segregacin incardinable en la prohibicin discriminatoria constitucionalmente tutelada su despido debe ser calificado de nulo. As pues, tras afirmar que los motivos de discriminacin del art. 14 CE no constituyen una lista cerrada de supuestos (SSTC n 75, 3 de agosto 1983, RTC 75; y n 128, 16 de julio 1987, RTC 128), afirma que ni el legislador contempla la enfermedad como clusula de discriminacin en la relacin de trabajo (al vincular - conforme a la Directiva transpuesta discriminacin por discapacidad con la aptitud laboral - art. 4.2.c TRET y art. 4 de la Directiva) ni su inclusin resulta de lo dispuesto en el art. 14 CE (). Dicha expresin (ms all de la mdica asimilacin de los trminos utilizados) difiere de la de enfermedad/incapacidad temporal tanto desde la perspectiva de la permanencia de la que sta carece como por causa de la referencia que aqulla comporta a un colectivo digno de proteccin e integracin socio-laboral (). No quiere ello decir que la enfermedad quede fuera de la tutela antidiscriminatoria, pero ello slo ocurrir (se reitera) cuando sta se contemple en si misma, como condicin o circunstancia personal del afectado (similar a las expresamente recogidas en el art. 14 CE, y no desde la funcional perspectiva de su rendimiento laboral (STS 29 de enero 2001, RJ 2069), con implicacin en la necesaria equivalencia de las prestaciones recprocas bsicas del contrato de trabajo (art. 1 ET). 1396 JUR 140464. 1397 Compartiendo este planteamiento, DOCTOR SNCHEZ-MIGALLN. La Directiva 2000\78 o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situacin de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 del Juzgado Social 33 de Madrid y Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona. AJA n 684, 2005, versin digital (BIB 2005\1750); y El despido en situacin de incapacidad temporal: el fin de una polmica. Comentario a la STJCE de 11 de julio de 2006. AJA n 719, 2006, versin digital (BIB 2006\1726). 1398 No obstante, pese a este pronunciamiento del TJCE, un sector de la doctrina mantiene que cabe la posibilidad de declarar discriminatorio la resolucin contractual de un trabajador por estar o haber estado incurso en un proceso de incapacidad temporal, SNCHEZ TORRES. La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia. RL n 18, 2006, p. 15 y ss. 1399 TJCE 192. 1400 En concreto, el Juzgado de lo Social n 33 de Madrid cuestiona: 1) La Directiva 2000/78 , en tanto que en su artculo 1 establece un marco general para luchar contra la discriminacin por motivos de discapacidad, incluye dentro de su mbito protector a una trabajadora que ha sido despedida de su empresa exclusivamente por razn de
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despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no est incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminacin por motivos de discapacidad. La prohibicin, en materia de despido, de la discriminacin por motivos de discapacidad, recogida en los artculos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligacin de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestin no sea competente o no est capacitada o disponible para desempear las tareas fundamentales del puesto de que se trate. Y, segundo, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a aadirse a aquellos otros motivos en relacin con los cuales la Directiva 2000/78 prohbe toda discriminacin1401.
3.2.2.- Aspectos procedimentales comunes a los supuestos resolutorios del art. 52 TRET.
El procedimiento a seguir en estos supuestos resolutorios es prcticamente idntico al previsto para el art. 52.c) TRET, dando lugar, al mismo mecanismo compensatorio. A fin de no resultar reiterativo, a continuacin, procederemos a destacar sintticamente los elementos ms importantes, remitindonos a lo analizado anteriormente respecto del art. 52.c) TRET. El empresario est obligado a cumplir con los requisitos formales del art. 53 TRET, de los cuales hay dos cuya observancia es tan esencial que su incumplimiento acarrea la declaracin de nulidad y que son la comunicacin escrita expresando la causa y la puesta a disposicin, simultneamente a la entrega de la comunicacin escrita de la indemnizacin de veinte das por ao de servicio con el lmite de doce mensualidades.
encontrarse enferma? 2) Subsidiariamente y para el supuesto de que se considerara que las situaciones de enfermedad no encajan dentro del marco protector que la Directiva 2000/78 dispensa contra la discriminacin por motivos de discapacidad y la primera pregunta fuera respondida negativamente: se puede considerar a la enfermedad como una sea identitaria adicional frente a las que proscribe discriminacin la Directiva 2000/78?. Adems, debe aadirse que la SJS Barcelona (n 33) 29 de marzo 2005, declara la nulidad de una resolucin sin causa de un contrato en suspenso por incapacidad temporal. Un comentario al respecto, DOCTOR SNCHEZMIGALLN. La Directiva 2000\78 o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situacin de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 del Juzgado Social 33 de Madrid y Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, op. cit. (versin digital). 1401 La STJCE 11 de julio afirma (apartados, 44, 46 y 47) que Ahora bien, al utilizar en el artculo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogi deliberadamente un trmino que difiere del de enfermedad. As pues, es preciso excluir la equiparacin pura y simple de ambos conceptos(apartado 44); La Directiva 2000/78 no contiene indicacin alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibicin de discriminacin por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (apartado 46); y De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no est incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminacin por motivos de discapacidad (apartado 47).
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En cuanto a la obligacin de la empresa de expresar la causa de su decisin en la comunicacin escrita tan slo se cumple mediante especificacin de los hechos que conforman la causa extintiva, condicin necesaria para que el trabajador pueda ejercer con garantas el derecho a reclamar contra la decisin empresarial. La ratio del precepto es semejante a la informacin que, tambin con suficiente plenitud, debe facilitarse al trabajador en caso de despido. Aunque la doctrina judicial ha afirmado que la informacin si cabe ha de ser an ms plena, dado que cabe la posibilidad de que el trabajador desconozca los motivos de la resolucin1402. Motivo por el que la exigencia de la comunicacin escrita debe contener una expresin suficiente de las causas que justifican la decisin empresarial, incluyendo los datos y elementos fcticos necesarios para que el cesado conozca suficientemente las razones esgrimidas para resolver su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposicin de los argumentos de la empresa. El incumplimiento de los requisitos formales deriva en la declaracin de nulidad1403. En cuanto a la puesta a disposicin del trabajador de la indemnizacin legal tambin debe declararse la nulidad si la empresa incurre en un error inexcusable, esto es, si no se trata de un mero error aritmtico o de diferencias insignificantes1404. Sin que, por otra parte, el empresario est facultado para postergar la entrega de la indemnizacin, como se prev para los supuestos del art. 52.c) TRET. Ni tampoco se prev la obligacin del empresario de comunicar su decisin a los representantes de los trabajadores. Lo que redunda negativamente en la posibilidad de su monitorizacin por parte de los representantes de los trabajadores. Lo que da muestra de la intensidad con la que se quiere proteger la continuidad del contrato de trabajo frente a estas contingencias.
1402 No obstante, basta que en la comunicacin se haga saber al trabajador que conforme al informe del servicio de Vigilancia y Salud ha sido calificado como no apto para el desempeo del trabajo que realizaba, sin que sea posible exigir a la empresa que precise la forma cmo la patologa detectada afectaba a la continuidad del contrato de trabajo, pues, se trata de una informacin a la que no tiene acceso (por pertenecer a la intimidad del trabajador) y porque el propio trabajador tena conocimiento del motivo de la resolucin, pues, se le remiti el informe mdico. STS 22 de julio 2005 (RJ 2006\84). Un comentario a esta resolucin en, SEMPERE NAVARRO y ARIAS DOMNGUEZ. Invocacin genrica de la causa de despido por ineptitud por exigencia del respeto a la intimidad del trabajador. Comentario a la STS u.d. 22 de julio 2005, op. cit. (versin digital). 1403 Por ejemplo, la STSJ Catalua 6 de junio 2001 (AS 3171) declara nula la resolucin de un repartidor porque la empresa en la comunicacin no cumple los mnimos requisitos para que el trabajador pueda organizar su defensa, lo que en opinin del Tribunal provoca su indefensin. Concretamente, la empresa se limita a aludir a la cantidad de accidentes de trfico sufridos sin especificar cuntos han sido ni relatar sus circunstancias ni si han dado lugar a diligencias, de qu tipo y cul ha sido su resultado. Tampoco concreta cules han sido sus consecuencias ni, segn la versin de la empresa, sus causas. 1404 STSJ Catalua 31 de enero 2000 (AS 879).
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3.3.- Especial referencia al art. 44.9 TRET.

En paralelo a las facultades resolutorias reconocidas en los arts. 51 y 52 TRET, a raz de la Ley 12/2001, en el apartado 9, del art. 44 TRET se establece una regla ciertamente particular que conviene analizar detenidamente. En concreto, se prev que si en los supuestos de transmisin de empresa, bien el cedente o bien el cesionario, previere adoptar, con motivo de la transmisin, medidas laborales en relacin con sus trabajadores, deber iniciar un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias sobre los trabajadores, bajo el principio de buena fe. En el caso de que tales medidas se concretaran en traslados o en la modificacin sustancial de condiciones de trabajo, ambas de carcter colectivo, el perodo de consultas deber desarrollarse conforme al procedimiento previsto en los arts. 40.2 y 41.4 TRET. La redaccin de dicho prrafo plantea numerosos interrogantes. En primer lugar, conviene dilucidar a qu tipo de medidas se refiere, esto es, si la resolucin, la suspensin o la modificacin del contrato estaran incluidas en dicho trmino. En segundo lugar, si la transmisin de empresa constituye una causa suficiente para proceder a la adopcin de las mismas, o bien entender que debe exigirse la concurrencia del desequilibrio contractual previsto para cada una de las medidas reguladas en el TRET. En tercer lugar, derivado de lo anterior, salvo lo previsto para el traslado y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo colectivas, cmo coordinar el procedimiento establecido en el art. 44.9 TRET con el previsto para cada una de las medidas a las que en principio parece referirse el precepto y que han sido enumeradas. En un primer nivel de anlisis, cabra entender que en lo que afecta a la primera cuestin, el hecho de que la modificacin sustancial y el traslado colectivos sean una de las medidas posibles, permite entender que se est refiriendo, entre otras, al resto de supuestos modificatorios, a la suspensin o a la resolucin. En cuanto a la causa habilitante, en un primer nivel de anlisis, parece que el Legislador est dando a entender que la mera transmisin justifica tales modificaciones (con motivo de la transmisin); adems, el art. 44 TRET cuando menciona los arts. 40 y 41 TRET slo se refiere al procedimiento. De otro modo, podra entenderse como una reiteracin innecesaria1405. Si se admite que el art. 44.9 TRET permite la adopcin de tales medidas con motivo de la transmisin, el procedimiento a seguir para adoptarlas, salvo las expresamente previstas en el art. 44.9 TRET, sera el previsto en el propio precepto, esto es, celebracin de un perodo de consultas sobre las medidas previstas y
1405 Aboga por esta interpretacin, CONDE-PUMPIDO TOURN. Las limitaciones causales a las modificaciones del contrato de trabajo, op. cit., p. 31 y 32.
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sus consecuencias para los trabajadores, debindose entender que los representantes de los trabajadores no disponen de un derecho de veto. Sin embargo esta secuencia interpretativa no puede aceptarse en modo alguno, salvo en lo relativo al sentido que debe darse al trmino medidas. En efecto, la doctrina parece convenir que efectivamente se refiere a la modificacin, suspensin o resolucin contractual1406. En cuanto a la posibilidad de que el art. 44.9 TRET habilite a su adopcin en base a la mera transmisin de empresa, debe descartarse. En primer lugar, porque el empleo de la preposicin con, anteponindola a la expresin motivo de la transmisin, impide afirmar que se est introduciendo una nueva causa para justificar tales medidas, porque dicha proposicin, segn el Diccionario de la Academia Espaola, denota el medio, modo o instrumento que sirve para hacer algo, pero no denota la causa, como podra haberse interpretado si se hubiera empleado la preposicin por (motivo de la transmisin). En segundo lugar, el art. 7.2 de la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo, insertado en el Captulo titulado informacin y consulta no establece nada al respecto, sino que dice que si el cedente o el cesionario previeren la adopcin de medidas en relacin con sus trabajadores respectivos, estarn obligados a consultar tales medidas, con la suficiente antelacin, con los representantes de sus trabajadores respectivos, con el fin de llegar a un acuerdo. En tercer lugar, porque sera una va extraordinariamente sencilla para eludir los trmites legales establecidos para la adopcin de tales medidas Entonces, tratando de dilucidar el sentido del citado prrafo, nicamente cabe entender que se refiere al establecimiento de un perodo de consultas obligatorio en los supuestos en los que a raz de la transmisin de empresa, se pretenda proceder a una modificacin, una suspensin o una resolucin, debindose respetar los requisitos contemplados en las normas que regulan el trmite de las consultas previas previstos en dichas medidas1407. O, en otros trminos, debe interpretarse que el Legislador, en estos supuestos, est exigiendo la celebracin de un perodo de consultas para la resolucin contractual ex art. 52.c) TRET, para los traslados individuales o plurales y para a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en las que, de acuerdo con el art. 41 TRET, dicho trmite no es preceptivo1408. Lo que, por otra parte,
SEMPERE NAVARRO. Sobre los aspectos colectivos en la transmisin de empresas, op. cit. (versin digital). SEMPERE NAVARRO. Sobre los aspectos colectivos en la transmisin de empresas, op. cit. (versin digital). No obstante, para MORALA GMEZ el procedimiento a seguir para todas las medidas es el previsto en el art. 44.9 TRET, esto es, debe llevarse a cabo con antelacin suficiente, que la negociacin se efecte con el fin de alcanzar un acuerdo, y que la misma se lleve a cabo bajo el principio de buena fe. MORALA GMEZ. La nueva regulacin de la sucesin de empresas, op. cit. (versin digital). 1408 La interpretacin que la doctrina judicial ha dado al art. 44.9 TRET no resulta excesivamente clarificadora al respecto. La STSJ Castilla y Len (Burgos) 11 de noviembre 2004 (AS 2005\231) afirma que El precepto [el art. 44.9 TRET] se refiere por lo tanto y de manera exclusiva a los requisitos y formalidades del perodo de consultas cuando ste fuese necesario.
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no tiene excesivo sentido que se establezca un rgimen diferenciado si el desequilibrio contractual exigido es el mismo.
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El objeto del anlisis efectuado en este epgrafe era tratar de contextualizar, desde un punto de vista dogmtico, los diversos supuestos resolutorios previstos en los arts. 51 y 52 TRET; especialmente, para tratar de rebatir las tesis que ubican esta facultad resolutoria reconocida al empresario en la rbita del art. 38 CE y, sobre todo, para poder hacer un correcto enfoque de los diversos elementos que contribuyen a evitar la extincin sobrevenida del contrato. Exposicin consustancialmente vinculada con lo expuesto al analizar la conceptuacin del principio de estabilidad en el empleo y, sobre todo, la teora de la excesiva onerosidad sobrevenida1409. Adems, siguiendo el mismo planteamiento que con el resto de instituciones conservacionistas que estn siendo objeto de estudio, se ha pretendido hacer una exposicin sistematizada de los diversos elementos previstos en los arts. 51 y 52 TRET que contribuyen activamente a la promocin de la estabilidad en el empleo. De lo analizado podemos colegir que la posibilidad de resolver el contrato por circunstancias no imputables al trabajador basada en una excesiva onerosidad sobrevenida es uno de los supuestos extintivos que ms dificultades plantea desde un punto de vista jurdico (sin perjuicio de lo que a continuacin se expondr respecto de los supuestos concursales). En el plano estrictamente conceptual, debe destacarse la normalidad con la que el sistema productivo asume el papel que debe desempear la organizacin productiva en la creacin y conservacin del empleo, as como la consiguiente aceptacin de la dimensin organizativa del contrato de trabajo. Hasta el extremo que se trata de una cuestin que no es excesivamente controvertida. En cambio, el conflicto se ha concentrado en describir positivamente el exceso del alea previsto que sea suficiente para justificar la resolucin. Los problemas para determinar normativamente cundo debe estimarse que se ha superado el alea normal previsto y el temor a la creacin de parmetros legales que redunden negativamente en la dinmica del mercado y/o que encorseten excesivamente la labor interpretativa de los rganos jurisdiccionales, describen una respuesta legal para prevenir los efectos perjudiciales que se derivan de la extincin sobrevenida del contrato de contornos excesivamente difusos. La evolucin del Derecho del Trabajo al respecto parece haber sido una sucesin de normas dirigidas, precisamente, a coartar un supuesto de ineficacia contractual que, si bien, a nivel terico se erige como imprescindible para salvaguardar la vida de la organizacin productiva, y con ella, la del empleo a ella vinculado, en la prctica puede convertirse en un instrumento que acabe promoviendo precisamente lo contrario.
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Vid. el Epgrafe I del Apartado A de este Captulo IV.
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A nuestro entender, al igual que con la imposibilidad objetiva (la fuerza mayor) la legislacin laboral opta por no definir el concepto de excesiva onerosidad por causas de empresa, por cuanto que estima que no es necesario. La referencia a lo econmico, organizativo, tcnico o productivo no es ms que la enunciacin de los mbitos de la empresa que pueden quedar afectados por un hecho sobrevenido imprevisto (disminucin de la rentabilidad o de la eficiencia). Y lo que la doctrina ha calificado como medidas y fines, no son ms que un intento dirigido a cuantificar la intensidad del desequilibrio exigido para sustraerse de lo pactado. En definitiva, son una parte consustancial de la definicin normativa de la causa o motivo que justifica la resolucin. Por otra parte, al exigirse al empresario que advere la razonabilidad de la medida propuesta, plantea un juicio prospectivo de difcil (por no decir, imposible) encaje jurdico. No obstante, esta diseccin, en su conjunto, resulta absolutamente insuficiente para determinar la intensidad del desequilibrio requerida para resolver. Conviene tener presente que el nudo gordiano de esta discusin radica en la necesidad de deslindar en la prctica (en el caso concreto) el alea normal del desequilibrio que supera dicho riesgo, pues, a fin de cuentas es lo que delimita la frontera entre dos precios de salida del contrato diferenciados y, por tanto tambin, discrimina entre dos mensajes preventivos (o de proteccin del empleo) distintos. Por consiguiente, desde la perspectiva del favor negotii, puede comprenderse el alcance absolutamente esencial de este deslinde conceptual. A pesar de ello, la verdad es que, lamentablemente, debe concluirse que es (prcticamente) imposible precisar, siquiera de un modo general, una cuantificacin de dicho desequilibrio, o describir unos parmetros que objetivamente posibiliten su deduccin. Sin que, la graduacin implcita en la lgica secuencial (o de alineamiento funcional) de las facultades de alteracin del empresario y las diferencias (de matiz) entre el art. 52.c) y el 51 TRET, en lo que a los supuestos de disminucin de la eficiencia se refiere, contribuyan excesivamente a esclarecer este aspecto. En este escenario, dada la configuracin legal actual (esto es, ante unos contornos de la norma excesivamente vaporosos), el problema de determinar en qu momento debe entenderse que concurre una excesiva onerosidad queda automticamente desplazado hacia otro estadio, el jurisdiccional. Cuestin que, a priori, no tiene porqu ser negativa, salvo cuando la norma puede dar pie a soluciones contradictorias. As, no es extrao que simultaneen pronunciamientos anclados en el pasado, que tienden a identificar las causas de empresa con situaciones patolgicas, con otros que defienden la resolucin por la disminucin de los beneficios. Extremos que, en modo alguno, ampara la tesis de la excesiva onerosidad y que, por consiguiente, deben ser rechazados. Fuera de estos casos extremos, los conflictos como siempre se centran en la zona gris (en esta ocasin, vastsima). Si bien es cierto que la labor de los rganos jurisdiccionales ha
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contribuido (lentamente) a potenciar la flexibilidad perseguida por el Legislador (por ejemplo, admitiendo la tesis organicista), en trminos generales, a nuestro entender, su labor no calificarse como positiva. El TS viene mostrndose especialmente alrgico a sentar criterios hermenuticos que puedan calificarse como generales y la doctrina judicial se ha acostumbrado a reiterar la escasa doctrina jurisprudencial existente a modo de clusula de estilo, dificultando extraordinariamente la secuencia lgica que justifica el fallo de la sentencia. Lo que, por ejemplo, provoca que, pese a que la descentralizacin productiva no se admita como causa resolutoria, per se, en la prctica, a partir de una debida interpretacin de las causas de empresa, no pueda descartarse que se acabe declarando su procedencia. Tampoco parece acertado que se admita el juego de presunciones, obviando el juicio de razonabilidad, como se admite en los supuestos de disminucin de la rentabilidad (en concreto, prdidas continuadas). Las reglas compensatorias especficas para los contratos de fomento de la contratacin indefinida evidencian claramente este problema. De hecho, nos resulta, por lo menos, discutible que ante un conflicto que difcilmente puede reconducirse a lo estrictamente jurdico, los rganos jurisdiccionales sean las instancias ms apropiadas para hallar la solucin ms idnea. Especialmente, cuando, hasta la fecha, no ha sido posible delimitar los contornos de la norma ni tampoco configurar unos parmetros hermenuticos claros que efectivamente faciliten la subsuncin de los hechos al supuesto de hecho de la norma. A fin de cuentas, todo ello se traduce en la conversin de los rganos jurisdiccionales en rbitros de un conflicto que claramente excede de su funcin jurisdiccional. Extremo que se evidencia con una claridad inapelable cuando se trata de las crisis concursales, como se analizar a continuacin. La visin que se obtiene del conjunto no invita al optimismo, especialmente, cuando no se vislumbran elementos que puedan propiciar un cambio de tendencia. A nuestro entender, desde un punto de vista de poltica legislativa, el rgimen jurdico de la resolucin por causas de empresa presenta un cuadro preocupante (casi patolgico) que exige una reformulacin normativa. La disparidad de criterios presentes en los pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales evidencia el alejamiento del supuesto de hecho de la norma con respecto a la realidad (o su escasa eficiencia como norma reguladora de un determinado fenmeno social). En este sentido, asumiendo la imposibilidad de precisar el contorno de la norma (motivada, en gran parte, por la propia conceptuacin de la excesiva onerosidad), quizs, sera deseable una reformulacin legal del sistema de solucin de estos conflictos que fuera ms sensible a esta naturaleza arbitral. Por ejemplo, podra plantearse un modelo inspirado en un planteamiento o lgica de funcionamiento paritaria (como en la II Repblica); o bien, atribuyendo una mayor participacin a la Administracin (pues, en principio, ostenta unos medios de anlisis tcnico ms completos aunque probablemente sera preciso que se destinaran muchos ms recursos).
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Por otra parte, tampoco contribuye a dar coherencia al sistema la configuracin de un supuesto resolutorio especfico para la Administracin art. 52.e TRET. Especialmente, cuando se plantea en trminos de flexibilidad (a partir esencialmente de presunciones). A nuestro juicio, la creacin de un estatuto privilegiado en una cuestin como sta carece de todo oportunismo poltico-jurdico. De todos modos, teniendo en cuenta la agresin que supone para la conservacin del empleo, podemos entender que, en virtud del principio de estabilidad, cabe optar por una interpretacin restrictiva de los elementos conflictos presentes en la descripcin del supuesto de hecho (de modo que los casos de difcil precisin deben reconducirse al mbito de los arts. 51 y 52.c TRET). Todas estas dificultades para concretar el desequilibrio contractual exigido desde un punto de vista jurdico-positivo, convierten a las garantas procedimentales en la principal (o, quizs, la ms segura) medida de proteccin frente a la mera arbitrariedad empresarial. La cuestin es que, frente a riesgos muy similares, se prevn dos estatutos de proteccin claramente diferenciados, o desde la perspectiva empresarial, un haz de cargas (o costes) sustancialmente diversos. El factor discriminador que delimita el itinerario de proteccin a seguir, se define a partir de dos parmetros: una ratio efectivos/afectados por la medida empresarial y un perodo de tiempo determinado. La importancia de este factor radica en el hecho de que delimita un mecanismo de solucin del conflicto ms o menos garantista y un sistema de reparto de los costes por la prdida del empleo radicalmente diferenciado. Lo que convierte a la delimitacin del factor discriminador en un elemento capital en la configuracin de la estabilidad y, sobre todo, en un foco de potenciales actuaciones fraudulentas. Desde esta perspectiva se comprenden las cautelas del Legislador as como la previsin de severas sanciones para quien acte con nimo fraudulento. De todos modos, la norma habilita espacios suficientemente amplios como para eludir los cauces del art. 51 TRET (por ejemplo, dejando pasar un perodo de 90 das en blanco) y, para el caso de que se aprecie el comportamiento ilcito, las sanciones no son todo lo severas que deberan serlo, pues, la nulidad slo se predica respecto de las nuevas resoluciones. Por otra parte, se echa en falta una mejora en la redaccin (especialmente, en lo que concierne al concepto de motivos no inherentes dado el nivel de conflictividad que genera; as como a otros aspectos que quedan sin precisar adecuadamente). En cuanto a los elementos procedimentales propiamente dichos, el art. 52.c) TRET est planteado con la finalidad de no oponer excesivas trabas para que resolver el contrato (salvo la particular regla contenida en el art. 44.9 TRET). A pesar de que el incumplimiento de los requisitos de forma acarree la nulidad, en la prctica no deja de ser una medida simplemente dilatoria (con escasa repercusin en la proteccin del empleo), pues, el empresario est facultado para intentar la resolucin de nuevo si cumple con ellos. Los problemas interpretativos vinculados a los requisitos de forma (por ejemplo, en lo relativo al error
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excusable o al contenido de la comunicacin al trabajador), parecen aconsejar, en aras a la seguridad jurdica, algunos cambios para pulir estos supuestos de cumplimiento parcial. Por su parte, el art. 51 TRET y el RPRE96 vienen a evidenciar una falta de confianza en la capacidad de los implicados en resolver el conflicto satisfactoriamente, a pesar de ser la alternativa menos mala a los ojos del Legislador (o preferida frente a la decisin de la Administracin). La intensidad con la que diversos rganos administrativos participan y se inmiscuyen en todo el proceso evidencia esta sospecha. En su conjunto, las diversas fases en que se disecciona el proceso vienen a resolver un problema fundamental: la desigualdad en la negociacin provocada por la asimetra de informacin. Todo el proceso est bsicamente dirigido a asegurar que los afectados (especialmente los trabajadores) tengan acceso a la informacin necesaria para poder valorar el verdadero estado de su situacin y, en consecuencia, puedan negociar en las mejores condiciones posibles. Por ello, se confirma la idea - ya expuesta con anterioridad - de que no parece que la mejora del funcionamiento del mercado de trabajo pase necesariamente por la eliminacin de la autorizacin previa, sino que, el objetivo a alcanzar es mejorar su funcionamiento (hacerlo ms eficiente). En lo que a la negociacin se refiere, podemos entender que se trata de un proceso en el que agresor y vctima deciden la intensidad del dao y el precio de la compensacin (debindose distinguir entre el acuerdo o pacto de regulacin de plantilla de eficacia condicionada - y el acuerdo o pacto potestativo o dispositivo de eficacia inmediata, como un producto derivado de la autonoma colectiva). Proceso en el que la Autoridad Laboral juega un papel trascendental, pues, debe evaluar si ambos elementos se adecuan a los intereses particulares y sociales concurrentes (lo que, en ocasiones, se ha traducido en una presin al alza de las compensaciones econmicas, como condicin sine qua non para autorizar el expediente incidiendo en el fraccionamiento de los costes). Sin que pueda calificarse como estrictamente reglada. Aspectos que, no obstante, debe acabar determinando por su cuenta (con un amplio margen de discrecionalidad) para el caso de que no se alcance un acuerdo. No obstante, uno de los problemas ms preocupantes del modelo actual es la redireccin de supuestos resolutorios subsumibles en el mbito de aplicacin del art. 51 TRET hacia el mutuo disenso. Si bien es cierto que estas medidas (normalmente) van acompaadas de compensaciones mayores, es claro que si el empresario opta por estas vas es porque le resultan ms seguras y baratas (imputndose los costes a la sociedad y al propio trabajador). Finalmente, sin voluntad de hacer mencin al resarcimiento por extincin improcedente y a la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, por coincidir con lo apuntado con ocasin del despido, debe hacerse referencia al rgimen previsto para los contratos de fomento de la contratacin indefinida. Aunque se trata de un medida que trata de dar respuesta a los problemas para probar la concurrencia de un riesgo que excede del
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alea normal, no parece que sea la opcin legislativa ms adecuada, especialmente, porque es una invitacin abierta a comportamientos ilcitos y, consecuentemente, socialmente indeseables evidenciando, en paralelo, una inexplicable infracompensacin con respecto al resto de modalidades contractuales. El progresivo incremento del mbito de aplicacin de este contrato (la Ley 43/2006 as lo confirma) describe una lnea de tendencia que nos resulta ciertamente inadecuada (y un horizonte ciertamente amenazante). Dinmica que, no obstante, quedara total o parcialmente neutralizada de aceptarse la posibilidad de exigir una indemnizacin de daos y perjuicios por la extincin injustificada del contrato. Ms all de estas cuestiones, lo verdaderamente relevante de la extincin por excesiva onerosidad desde la perspectiva preventiva, reside en la cuantificacin del dao, su fraccionamiento y su financiacin. En este sentido, debemos afirmar que obligacin de compensar econmicamente al trabajador (art. 51.8 TRET) es una norma de derecho necesario absoluto y que su cuanta es de derecho necesario relativo. Por otra parte, el Plan de Acompaamiento Social es un instrumento de financiacin del riesgo, esto es, de la prdida del empleo; y, por consiguiente, slo referido a los trabajadores afectados por el ERE. Convirtindolo en una pieza clave en el entramado de este supuesto resolutorio, pues, dibuja un determinado reparto de los costes muy interesante desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo. Especialmente, porque conlleva la imputacin de una parte sustancial del coste sobre el sujeto que ha generado el riesgo y el que en mayor medida se ha lucrado de l (en beneficio de las frmulas de compensacin socializada que quedan liberadas de la asuncin de ciertos costes). En cualquier caso, la complejidad de esta cuestin es ciertamente extraordinaria, y la necesidad de hallar los elementos que permitan dar luz al respecto se nos muestra esencial a los efectos de plantear una poltica integral de proteccin del empleo. Pinsese que estas medidas no slo posibilitan un cierto resarcimiento del trabajador afectado, sino que, si se decide imputar una gran parte al empresario, a su vez, puede repercutir negativamente en su decisin de crear empleo o de incrementar su plantilla. En cualquier caso, existe, a nuestro entender, un amplio margen de maniobra, pudindose plantear algunas alternativas al modelo existente. En este sentido, el aparato analtico de la economa puede ofrecernos algunas pistas al respecto. Las dificultades para evaluar el valor del inters pblico concurrente en todas estas situaciones de ineficacia entorpece, sin duda, el anlisis objetivo de la idoneidad o no de estas medidas garantistas, y muy especialmente, de la relativa a la intervencin administrativa. No obstante, como ya se ha expuesto en otra ocasin, entendemos que estos mecanismos de intervencin deben valorarse positivamente, a pesar de los costes que este tipo de medidas garantistas acarrean. Desde esta perspectiva, no se comprende que en la prctica de la Autoridad Laboral renuncie a monitorizar la excesiva onerosidad sobrevenida alegada si
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concurre un acuerdo tras el perodo de consultas. En principio, la necesidad de velar por el inters colectivo (que no se olvide, es el que justifica su intervencin) as parece aconsejarlo. En cuanto a la posible calificacin judicial de las decisin empresarial no parece que el criterio mantenido por las cinco SSTS 31 de mayo 2006, relativas a los efectos derivados de la revocacin de la autorizacin administrativa, sea el mejor camino para paliar los graves perjuicios motivados por la declaracin de nulidad de la decisin extintiva empresarial y el retraso de la jurisdiccin contencioso-administrativa para resolver; resultndonos muy recomendable el retorno a la doctrina jurisprudencial vigente con anterioridad a los citados pronunciamientos. No obstante, la solucin ptima sera que se entendiera que el contrato no se ha podido aplicar por circunstancias imputables al empresario (art. 30 TRET), aplicndose el rgimen jurdico previsto en los arts. 53.5, 56.1.b y, sobre todo, el art. 57 TRET. El papel de los convenios colectivos en la regulacin de estos supuestos de ineficacia contractual no es, precisamente, destacable. Lo que, no sorprende, pues, est en consonancia con el escaso desarrollo de otras manifestaciones positivizadas de la estabilidad en el empleo. En cualquier caso, debe denunciarse la prdida de una oportunidad excelente para tratar de esclarecer las sombras de la regulacin y evitar la incertidumbre que caracteriza a estos supuestos resolutorios. Respecto de la ineficacia contractual motivada por ineptitud sobrevenida, falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas operadas y por faltas de asistencia, en trminos relativos, los conflictos tcnico-jurdicos que plantean son menores a los suscitados por las resoluciones por causas de empresa; principalmente porque se refieren a riesgos especficos. Sin duda se trata de riesgos menos frecuentes, por lo que pueden calificarse como fuentes de inestabilidad de baja intensidad (lo que, quizs, explique las diferencias existentes con respecto a las posibilidades de monitorizacin por parte de los representantes de los trabajadores). De todos modos, en trminos absolutos, estos supuestos presentan un nmero considerable de lagunas y dudas interpretativas, lo que corrobora los problemas para delimitar normativamente el concepto de excesiva onerosidad (especialmente - como se ha visto -, cuando se trata de delimitar las causas de empresa). La ineptitud es un supuesto resolutorio con un margen de maniobra acotado, pues, no slo debe alinearse con el rgimen jurdico de la incapacidad permanente, el contenido del Decreto 1451/1983 y el art. 25.1 LPRL, sino que, adems, se exige una prueba de la inidoneidad, no bastando el mero juego de presunciones. La resolucin por falta de adaptacin a las modificaciones tcnicas es una consecuencia derivada de la facultad del empresario de introducir cambios tcnicos en el proceso productivo. Frente al carcter inapelable de esta facultad innovadora, la respuesta del Derecho del Trabajo no resulta del todo acertada, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, pues, no se exige a la empresa que ofrezca un curso
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de reconversin o de perfeccionamiento profesional. Finalmente, el apartado d) del art. 52 TRET describe un supuesto resolutorio que presenta muchas sombras interpretativas. Cuestiones que han permanecido en estado latente, probablemente, debido al escaso empleo de este supuesto de ineficacia contractual (quizs, por las dificultades de prueba que acarrea). Sin embargo, a partir del momento que se ha intensificado su uso, se han ido desvelando las sombras de interpretacin de que plantea el precepto, obligando la intervencin de los rganos jurisdiccionales. En este sentido, a pesar de que la jurisprudencia se ha centrado en aspectos diferenciados, puede apreciarse una evolucin que puede diseccionarse en tres fases. Mientras que en la primera se ha optado por restringir este supuesto resolutorio, le sigue otra que lo flexibiliza, para, finalmente, restringirlo de nuevo. Lo que, en conjunto, evidencia las deficiencias del precepto y su necesaria reformulacin. Por otra parte, a pesar del debate doctrinal y judicial suscitado, la resolucin del contrato por faltas de asistencia que tienen su origen en la morbilidad del trabajador, (en consonancia con la jurisprudencia nacional y comunitaria) no puede considerarse como discriminatoria. La previsin de un cauce procedimental y compensatorio idntico al previsto para el art. 52.c) TRET (salvo en lo relativo a la posibilidad de retrasar el abono de la compensacin econmica), evidencia la voluntad del Legislador de posibilitar la movilidad externa sin excesivas complicaciones. Por otra parte, el papel de los Tribunales en la interpretacin de estos supuestos resolutorios y superacin de las lagunas legales es (por lo menos) desconcertante, por la absoluta falta de uniformidad a la hora de promover el favor negotii. Fenmeno que no puede excusarse en la heterogeneidad de los riesgos a los que tales apartados hacen referencia. Cuestin especialmente importante mientras que el Legislador no se decida a solventar las lagunas presentes en la normativa vigente. En suma, la facultad del empresario para resolver los contratos por excesiva onerosidad (al margen de los supuestos concursales), es un parmetro muy importante para evaluar la intensidad con la que se pretende proteger el empleo. Teniendo en cuenta que la excesiva onerosidad no impide que el contrato siga cumplindose segn lo previsto, la tendencia de la norma a flexibilizar o restringir los diversos supuestos resolutorios tiene una incidencia capital en la estabilidad en el empleo, pues, puede convertirse en un factor determinante para promover o disuadir el uso de la resolucin. De todos modos, lo verdaderamente esencial es que el sistema jurdico se construya a partir del nivel de empleo que la sociedad est dispuesta a aceptar. Y, a partir de esta premisa, construir el sistema normativo ms adecuado para alcanzar dicho objetivo. Sin embargo, este planteamiento no parece cumplirse en el ordenamiento jurdico espaol.
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4.- La crisis concursal y la extincin del contrato. 4.1.- La declaracin del concurso y la estabilidad en el empleo.
El fenmeno de las empresas en dificultad puede dar lugar a dos regmenes diferenciados: en el caso extremo de insolvencia (y concurso) el de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal en adelante, LC -; en el caso de los desequilibrios que no desemboquen en la declaracin del concurso del empresario deudor, el rgimen del TRET y normas complementarias1410. Las implicaciones de la legislacin concursal sobre la continuidad de los contratos de trabajo son mltiples y variadas, pues, junto a la posibilidad de mantener la eficacia de lo pactado, tambin se erige la posibilidad de modificar, suspender o resolver los contratos. Lo que, sin duda, evidencia la necesidad de proceder a su estudio detallado y separado del efectuado con anterioridad. La cuestin es que, a diferencia del tratamiento previsto para los desequilibrios extraconcursales, la legislacin concursal no prev una graduacin del desequilibrio contractual exigido para poder llevar a cabo cada una de las alteraciones enunciadas. Otro aspecto especialmente relevante, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, es la sujecin de la alteracin contractual que se propone a la previa decisin de un tercero (en este caso, un Juez). En perspectiva, esta es una vuelta al modelo preventivo previsto durante la II Repblica y durante el franquismo (aunque, como se sabe repartido entre los rganos jurisdiccionales slo para el despido y durante una primera etapa y la Administracin). Lo que, ms all de las singularidades propias de este rgimen jurdico, desvela unas particularidades que merecen un anlisis pormenorizado. Como se sabe, la insolvencia del empresario, presupuesto objetivo del concurso, es motivo suficiente para alterar sobrevenidamente el contenido de lo pactado. En este sentido, la LC ha optado por una delimitacin flexible del presupuesto del concurso1411. En efecto, el estado de insolvencia del deudor concurre no slo cuando es actual, esto es, cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, sino que cuando la solicitud de la declaracin de concurso provenga del propio deudor (debiendo justificar su endeudamiento y estado de insolvencia), tambin se admite cuando sea futuro, previsto como inminente1412.
MONTOYA MELGAR. Crisis de empresa y contrato de trabajo. REDT n 122, 2004, p. 207. MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., p. 550. En trminos similares, MOLERO MARAN. El rgimen jurdico de la indemnizacin frente a la extincin colectiva en la Ley Concursal, op. cit., p. 623 y 624. 1412 Se entiende que es inminente cuando el deudor prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Art. 2.3 LC. No obstante, como apunta la doctrina, existe una tercera manifestacin de insolvencia legal: la llamada insolvencia cualificada, por hecho externo concluyente aportado por acreedor o acreedores, o cualquier otro sujeto legitimado distinto del deudor (art. 3.1, 2 y 3 LC). MONEREO PREZ. Concurso y relaciones
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Sin duda, se trata de una causa especfica incardinable en las genricas causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin1413. Y, por ende, calificable desde un punto de vista dogmtico, como un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida. Ahora bien, no puede olvidarse que la finalidad del concurso no es dar continuidad a la actividad empresarial para as posibilitar la continuidad de los contratos de trabajo a ella vinculados, sino velar por la salvaguarda de los intereses de los acreedores1414 (y el inters del deudor a que sus derechos se limiten lo imprescindible); y slo en el supuesto que para la satisfaccin de tales intereses la continuidad de la actividad productiva sea aconsejable, debern adoptarse las medidas oportunas para que ello sea posible1415. Por consiguiente, existe una diferencia sustancial en el punto de partida (o presupuesto) de la realidad concursal y la extraconcursal, pues, en el concurso la estabilidad en el empleo tiene un carcter subsidiario o instrumental; mientras que en la legislacin laboral tiene carcter preeminente, pues, se admite la alteracin de lo pactado en tanto que con ello se salvaguarda la continuidad de la actividad productiva. Lo que no debe interpretarse como que el Derecho concursal descarta la posibilidad de saneamiento de la empresa, pues, los arts. 44, 61 y 64 LC expresamente se refieren al intento de salvamento de la organizacin productiva1416. Ahora bien, cuando la medida a adoptar implique el cese total de la plantilla, no puede aceptarse que el fundamento dogmtico de esta medida resida en la excesiva onerosidad sobrevenida, tal y como se defiende en este trabajo, pues, esta situacin es absolutamente contraria al presupuesto de partida que la inspira. Recurdese que la admisin de esta teora en el mbito del Derecho del Trabajo responde al intento de dar continuidad a la actividad
laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., nota 11, p. 551. Como afirma RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER, de la Ley Concursal parece deducirse que la nocin de insolvencia, como crisis econmica, requiere la nota de imposibilidad patrimonial, de un dficit patrimonial, y que no permite la apertura del procedimiento concursal para prevenir previsibles dificultades futuras en el empresario. Pese a la definicin flexible del concepto de insolvencia, sta implica una situacin actual de desequilibrio patrimonial, una incapacidad de abonar las deudas, que puede incluir, respecto a la insolvencia voluntaria, situaciones de insolvencia inminentes, pero no meras dificultades financieras de empresas o riesgos de crisis. La Ley no permite una operatividad meramente preventiva del procedimiento concursal, ni tampoco prev medidas de alerta preconsursal. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La Ley Concursal y el contrato de trabajo: aspectos generales. RL 2003 II, p. 423 y ss. 1413 Como apunta ROS SALMERN la intervencin del Derecho del Trabajo y del Derecho concursal ante el fenmeno de las crisis empresariales o del tambin conocido como empresas en dificultad, se diferencia desde un punto de vista funcional como estructural. Estructuralmente, porque el Derecho concursal acta en una fase muy avanzada de la crisis; mientras que el Derecho del Trabajo trata de hacerlo preventivamente. Las diferencias entre ambos ordenamientos frente a este fenmeno, desde un punto de vista funcional, se manifiesta en el hecho de que la intervencin del Derecho Concursal comporta la abstencin del Derecho del Trabajo. ROS SALMERN. La nueva Ley Concursal y los trabajadores. AL n 2, 2004, p. 140 y 141. 1414 Lo que en palabras de MONEREO PREZ supone el reconocimiento legal del principio solutorio-satisfactivo, es decir, la satisfaccin preferente de los crditos de los acreedores sobre cualquier otro objetivo. MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., p. 546. Vid. al respecto tambin, DESDENTADO BONETE. La reforma concursal y el proceso social. Una primera aproximacin. RL 2003 II, p. 438. 1415 En trminos similares, MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., p. 554 y 555; y Empresa en reestructuracin y ordenamiento laboral, op. cit., p. 115 y 116. Vid. al respecto tambin, CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 514 a 517. 1416 MONTOYA MELGAR. Crisis de empresa y contrato de trabajo, op. cit., p. 208.
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empresarial, porque de este modo se alcanza la continuidad de los contratos a ella vinculados. Presupuesto que no concurre en el caso de que se pretenda la extincin de todos los contratos de trabajo. Sin pretender extenderse en exceso al respecto, por cuanto ser objeto de anlisis con posterioridad con ocasin del estudio de la extincin de los contratos por extincin de la personalidad jurdica del empresario (situacin, por cierto, idntica a la descrita desde un punto de vista conceptual), por el momento, basta afirmar que en estas situaciones el fundamento dogmtico de esta extincin reside en el derecho a la libertad de empresa ex art. 38 CE y, ms concretamente, la posibilidad de abandono de la actividad empresarial. Otro aspecto relevante de la legislacin concursal y que se ha podido observar en lo que se lleva de exposicin, es que la presentacin ante el Juez de lo Mercantil de la solicitud de la declaracin de concurso supone una alteracin de los papeles que tradicionalmente han tenido asignados los diversos agentes que intervienen en las alteraciones contractuales por causas de empresa. As, es el Juez del Concurso el que tiene atribuida la facultad de acordar o autorizar la resolucin, suspensin o modificacin sustancial de las condiciones de los contratos (en perjuicio de la Autoridad Laboral para los dos primeros supuestos o del propio empresario en el caso de la modificacin). En estos casos, el papel asignado a la Autoridad Laboral se circunscribe a la elaboracin de un informe a solicitud del Juez del Concurso (art. 64.6 LC) y la jurisdiccin laboral pierde toda competencia al respecto. Adems, se modifican las reglas de los sujetos legitimados para solicitar la adopcin de las medidas laborales1417. En definitiva, la LC atribuye al Juez mercantil una serie de competencias que lo trasladan extra muros de lo que tradicionalmente se ha entendido que debe ser la funcin jurisdiccional1418.
4.2.- Efectos de la declaracin del concurso en la continuidad de los contratos de trabajo.

La LC prev una fase comn en el procedimiento concursal que puede desembocar en otra de convenio o de liquidacin, que son las dos soluciones del concurso. La fase comn se
1417 En efecto, segn el art. 64.2 LC estn legitimados para solicitar al Juez del concurso la modificacin, suspensin o resolucin del contrato, la administracin concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a travs de sus representantes legales. 1418 Sin duda, como afirma FERNNDEZ LPEZ, que cita a NIGRO, no se le se le ha encomendado propia y solamente la funcin de asegurar de manera neutra e imparcial, la justa conciliacin de los intereses en juego, sino que se le ha empujado a desempear funciones de especializacin tcnica en direccin de empresas que, hasta cierto punto, desnaturalizan su papel. As, se pone en manos del Juez del Concurso facultades que le conducen directamente a desarrollar funciones que no son ni siquiera jurisdiccionales, sino ms propiamente administrativas o, en su extremo, empresariales. FERNNDEZ LPEZ. Delimitacin de competencias entre el Juez de lo mercantil y el Juez laboral en el seno de los procedimientos concursales: los problemas surgidos de la Ley 22/2003, concursal, op. cit. (versin digital). Vid. tambin, DESDENTADO BONETE. La reforma concursal y el proceso social. Una primera aproximacin, op. cit., p. 445 y 446; DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PINILLA. La intervencin de los representantes de los trabajadores en el proceso concursal. RTS n 166, 2004, p. 15; DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 724 y 725; y CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 521 y 522.
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abre con la declaracin de concurso y concluye con la resolucin del Juez del concurso, abriendo la fase de convenio o de liquidacin, segn proceda, una vez presentado el informe de la administracin concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores. Su finalidad es conocer al detalle el estado patrimonial del deudor a travs de la determinacin de las masas activa y pasiva del concurso. A pesar de lo apuntado en el epgrafe anterior, la LC toma como punto de partida, al menos conceptualmente, el principio de continuidad de la actividad empresarial y de los contratos1419. En concreto, se manifiesta que la declaracin del concurso no afecta por s sola a la vigencia de los contratos con prestaciones recprocas (art. 61 LC). En esta lnea, tambin se afirma que la declaracin del concurso no interrumpe la continuacin de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor (art. 44.1 LC)1420. No obstante, excepcionalmente, cabe la posibilidad de que el Juez mercantil, a solicitud de los administradores concursales y previa audiencia del deudor empresario y de los representantes de los trabajadores en la empresa, acuerde el cese o la suspensin, total o parcial, de la actividad empresarial (art. 44 LC)1421. En tal caso, si estas medidas supusieran la modificacin y extincin colectivas o la suspensin de las relaciones de trabajo deber acudirse a lo previsto en los arts. 8.2 y 64 LC1422. Previsin que tambin recoge el TRET en el art. 57.bis, cuando afirma que en caso de concurso, a los supuestos de modificacin, suspensin y extincin colectivas de los contratos de trabajo y sucesin de empresa, se aplicarn las especialidades previstas en la LC.
4.3.- Declaracin del concurso y alteracin sobrevenida de lo pactado: medidas posibles y procedimiento para su implantacin.
Como se ha expuesto, la declaracin del concurso no es motivo suficiente para resolver los contratos1423. Lo que no quita que se admita la posibilidad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo (incluida la novacin subjetiva), suspender o, incluso, resolver los
SEGOVIANO ASTABURUAGA. Continuidad de la actividad empresarial, op. cit., p. 179 a 181. Y, en el caso de que se suspendan las facultades de administracin y disposicin, sern los administradores concursales los encargados de impulsar las medidas necesarias para continuar la actividad empresarial (art. 44.3 LC). No obstante, como ha apuntado un sector de la doctrina, en tanto que la Ley concede al deudor la facultad de optar por una solucin liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, de suerte que, en la medida en que la norma facilita la liquidacin directa, cabe dudar de la finalidad conservadora de la misma. DEL REY GUANTER, MARTNEZ FONS y SERRANO GARCA. El Rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 280. 1421 Relativizando la excepcionalidad de las medidas de reestructuracin empresarial, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La Ley Concursal y el contrato de trabajo: aspectos generales, op. cit., p. 429. 1422 Vid. extensamente al respecto, ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 50 y ss. 1423 Vid. al respecto, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. La Ley Concursal y el contrato de trabajo: aspectos generales, op. cit., p. 426 a 428.
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contratos, como consecuencia del cierre total o parcial de la empresa o de unidades productivas, bien por cesacin de la actividad empresarial, o bien, para llevar a cabo un proceso de reestructuracin de la organizacin productiva; siempre y cuando renan ciertos requisitos1424. Medidas en las que el Juez del Concurso asume un papel principal, pues, tiene la ltima palabra respecto de la adopcin o no de tales medidas1425. En efecto, el rgano jurisdiccional est facultado para autorizar una modificacin1426, una suspensin1427 o bien una resolucin.
Por consiguiente, para el caso de que no se cumplan con estos requisitos deber procederse conforme a la legislacin laboral, salvo en materia de ejecucin. MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1226 y ss. No obstante, un sector de la doctrina sostiene que el hecho de que no se cumplan estos requisitos no obsta que se tenga que seguir aplicando la normativa concursal. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 105 y ss. Por otra parte, la doctrina ha criticado que en la redaccin de la legislacin concursal se ha visto influida por el Derecho administrativo no slo desde un punto de vista terminolgico sino que ha determinado una anmala configuracin del procedimiento judicial, excesivamente influido por el administrativo. MONTOYA MELGAR. Crisis de empresa y contrato de trabajo, op. cit., p. 213. 1425 En cuanto al tratamiento jurdico que deba dispensarse a los expedientes de regulacin de empleo y de suspensin todava no resueltos en el momento de declararse el concurso, un sector de la doctrina, estima, pese a que la LC no lo prevea expresamente, que debe atribuirse la competencia al Juez del concurso. Vid. al respecto, DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 727; y MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1208. Otros autores, estiman que en aplicacin del art. 51.1 LC se trata de una cuestin supeditada al criterio del Juez del concurso. GIL FERRO. La Ley concursal y su afectacin sobre el proceso laboral. En Comentarios a la Ley Concursal (Coord. Fernndez de la Gndara y Snchez lvarez). Marcial Pons. Madrid, 2004, p. 335 y 336. Por otra parte, MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO que estiman que en el supuesto inverso, es decir, en el caso de que desaparezca la situacin de insolvencia, debe procederse a una tramitacin ex novo a travs del procedimiento administrativo previsto en el art. 51 TRET. MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO, op. cit., p. 1208. 1426 En cuanto a las modificaciones sustanciales, se plantea un primer problema importante, pues, la LC no especifica si se refiere a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en sentido genrico (por lo tanto, referidas a las previstas en los arts. 40 y 41 TRET) o slo se refiere a las reguladas en el art. 41 TRET. Cabra interpretar que en tanto que el prrafo 9 del art. 64 LC distingue entre el traslado y la modificacin de las condiciones de trabajo, las referencias del art. 64 LC a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo slo se refieren a las previstas en el art. 41 TRET. En este sentido, FERNNDEZ LPEZ. Delimitacin de competencias entre el Juez de lo mercantil y el Juez laboral en el seno de los procedimientos concursales: los problemas surgidos de la Ley 22/2003, concursal, op. cit. (versin digital). En contra, GARCA-PERROTE ESCARTN y MERCADER UGUINA. Modificacin de condiciones de trabajo, convenios colectivos y crisis empresariales. RL 2003 II, p. 491. De todos modos a nuestro entender, debe interpretarse que en la expresin modificacin sustancial deben subsumirse los supuestos de traslado. En trminos similares, MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1198; y MARTNEZ GARRIDO. Art. 64, op. cit., p. 758 y 759. Otro aspecto importante es el relativo a si es preciso que las modificaciones sean o no sustanciales. Mientras que el art. 64.1 LC se refiere a modificaciones sustanciales, los arts. 8.2, 44.4 LC y 57.bis TRET se refieren simplemente a modificaciones. A nuestro modo de ver, a pesar de la literalidad de estos ltimos preceptos citados, es claro que las modificaciones a las que hace referencia la LC son nicamente las sustanciales. En contra, por entender que de este modo se facilita la labor del Juez del concurso, al no tener que pronunciarse sobre el tormentoso tema de la sustancialidad o no de la modificacin pretendida. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 60. Por otra parte, el Juez del concurso slo est habilitado para acordar modificaciones colectivas, debindose acudir por tanto a la legislacin laboral respecto de las que tengan el carcter de individuales o plurales. No obstante, a pesar de que la literalidad del art. 64.1 LC (junto con la redaccin del art. 57.bis TRET, el art. 8.2 LC y el art. 86 ter.1.2 LOPJ) podra dar a entender que el Juez del concurso est facultado para acordar modificaciones individuales, la doctrina laboral ha entendido que se trata de una cuestin motivada por una deficiente labor legislativa, debindose interpretar que slo puede adoptar modificaciones colectivas y no individuales. GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 221; GARCA-PERROTE ESCARTN y MERCADER UGUINA. Modificacin de condiciones de trabajo, convenios colectivos y crisis empresariales, op. cit., p. 491; MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1196; DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 729 y 730; ROS SALMERN. La nueva Ley Concursal y los trabajadores, op. cit., p. 144; MONTOYA MELGAR. Crisis de empresa y contrato de trabajo, op. cit., p. 210; DESDENTADO BONETE. La reforma concursal y el proceso social. Una primera aproximacin, op. cit., p. 445 y 446; MARTNEZ GARRIDO. Art. 64, op. cit., p. 756 y 757; y FERNNDEZ LPEZ. Delimitacin de competencias entre el Juez de lo mercantil y el Juez laboral en el seno de los procedimientos concursales: los problemas surgidos de la Ley 22/2003, concursal, op. cit. (versin digital). Sin olvidar que para modificar las condiciones de trabajo reguladas en convenios colectivos estatutarios (Ttulo III del TRET), slo es posible respecto de las materias que sea posible modificar conforme a la legislacin laboral,
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En cuanto a la posibilidad de resolver los contratos, el Juez del concurso slo debe autorizar las resoluciones que conforme a los criterios laborales - tienen el calificativo de colectivas, y no, por tanto, aquellas resoluciones que no tengan tal consideracin (esto es, las realizadas al amparo del art. 52.c) TRET1428), pues, el Juez del concurso slo debe autorizar aquello que en las situaciones extraconcursales autoriza la Autoridad Laboral1429. No obstante, cuando la resolucin afecte a la totalidad de la plantilla deber acudirse a las normas
exigindose el acuerdo con los representantes de los trabajadores (art. 66 LC) y la posterior resolucin del Juez del concurso, limitndose a reconocerlo con carcter automtico (salvo que aprecie fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho). MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., nota 11, p. 563; y MONTOYA MELGAR. Crisis de empresa y contrato de trabajo, op. cit., p. 215. En este sentido, el contenido ms extenso de los arts. 8.2 LC y 86 ter LOPJ (que se refieren a las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable y no a los convenios ex T. III TRET) debe entenderse como un error del Legislador que, al modificar el art. 66 LC, se ha olvidado de modificar tambin el contenido de dichos preceptos. GARCA-PERROTE ESCARTN, op. cit., p. 245 a 247; y ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., nota 61, p. 63 y 64. Por otra parte, con independencia del origen de la modificacin que finalmente se acabe adoptando (pactado o por decisin del Juez en caso de desacuerdo), es importante tener en cuenta que la LC prev un rgimen jurdico especial respecto de la resolucin indemnizada del contrato, prevista en los arts. 40 apartados 2, ltimo prrafo y 1.4 y 41 apartados 6 y 3.2 TRET art. 64.9.1 LC - Vid. al respecto extensamente, ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 76 y ss.). Para un sector de la doctrina, del contenido del art. 64.9.3 LC se infiere que la jurisdiccin social no tiene competencia para conocer de las resoluciones contractuales motivadas por la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo que sean cualificadamente lesivas y decididas por el Juez del concurso. GONZLEZ DE PATTO. La perturbacin del derecho del trabajo por el derecho concursal: el paradigma de la institucin resolutoria ex art. 50.1.b) ET, op. cit., p. 757. Finalmente, cabe plantearse la posibilidad de proceder a la transmisin de la empresa en la fase comn del procedimiento concursal. Como se sabe, la LC no prev esta posibilidad como una medida de conservacin de la actividad empresarial, aunque s en las fases de convenio y liquidacin. A pesar de ello, un sector de la doctrina admite la posibilidad de acudir a la transmisin de empresa total o parcial, en aplicacin del art. 44 TRET tal y como permite el art. 64.11 LC. PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. Los aspectos laborales de la Ley Concursal. Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana n 11, 2004, versin digital (TOL 1024542). En contra, DEL REY GUANTER y LUQUE PARRA. La transmisin de empresas en situaciones concursales, op. cit., p. 555. 1427 La posibilidad de suspender las relaciones de trabajo, al igual que en los supuestos extraconcursales, exige la autorizacin del Juez del concurso, con independencia del nmero de trabajadores afectados (a pesar de que la norma se refiera a las suspensiones colectivas). A la luz del trmino colectivas cabra interpretar que aquellas suspensiones que no superen los umbrales del art. 51 TRET no deban ser aprobadas por el Juez concursal. De todos modos, como asevera GARCA-PERROTE ESCARTN, parece que la voluntad de la LC es pasar al Juez mercantil todo lo que en situacin no concursal compete a la autoridad laboral. GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 224; y CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 514 a 517. A la misma conclusin llegan, DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 730 y 731; MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1200; y SALIDO BANS y MATEO SIERRA. Efectos de los arts. 64 y 66 de la Ley Concursal sobre las relaciones laborales. En Comentarios a la Ley Concursal (Coord. Fernndez de la Gndara y Snchez lvarez). Marcial Pons. Madrid, 2004, p. 298. DESDENTADO BONETE, por su parte, afirma que el Juez mercantil o bien conoce de todas las suspensiones previstas en el art. 47 TERT o bien debe aplicarse por analoga la regla del art. 51.1 TRET. DESDENTADO BONETE. La reforma concursal y el proceso social. Una primera aproximacin, op. cit., p. 446. Para ALBIOL MONTESINOS, debe entenderse que el Juez del concurso slo tiene competencia para conocer de las suspensiones colectivas, debindose calificar como tal, las que afecten a ms un trabajador (salvo, afirma, que se entienda aplicable la legislacin laboral con carcter supletorio art. 64.11 LC). ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 62. Defendiendo que slo se refiere a las colectivas, aunque sin manifestarse expresamente respecto de cmo deben computarse, ROS SALMERN. La nueva Ley Concursal y los trabajadores, op. cit., p. 144; MONTOYA MELGAR. Crisis de empresa y contrato de trabajo, op. cit., p. 210; y FERNNDEZ LPEZ. Delimitacin de competencias entre el Juez de lo mercantil y el Juez laboral en el seno de los procedimientos concursales: los problemas surgidos de la Ley 22/2003, concursal, op. cit. (versin digital). 1428 En este sentido, SJM Sevilla (n 1) 3 de enero 2006 (JUR 150381). 1429 GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 225 y CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 523 y 524.
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concursales (sin posibilidad de aplicar el art. 52.c TRET)1430. En este caso, los trabajadores, por lo menos1431, tienen derecho a la indemnizacin legal tasada prevista en la legislacin laboral ex art. 51.8 TRET1432. En cuanto a la tramitacin del expediente judicial de regulacin y los acuerdos de reorganizacin productiva ante el Juez concursal, pueden identificarse tres fases diferenciadas: fase de informacin y de justificacin (1.-), fase de consulta (2.-) y fase de resolucin o intervencin judicial (3.-). 1.- En cuanto a la fase de informacin, para que el Juez del concurso autorice cualquiera de estas medidas debe aportarse la justificacin de la medida que se propone y, adems, en las empresas que empleen a ms trabajadores, debe acompaarse del denominado plan social. En cuanto a la descripcin de los motivos, en concreto, es preceptivo que con la solicitud se acompae un informe especificando las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con stas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompaando los documentos necesarios para su acreditacin (art. 64.4 LC)1433. Informacin que el Juez del concurso deber facilitar a
1430 Como derivacin del art. 67.10 LC, SSJM Bilbao (n 1) 3 de marzo 2005 (AC 332 y 217): No exige la LC que adems de afectar a la plantilla completa, el despido tenga que afectar a ms de cinco trabajadores. En contra, en la doctrina, DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 729 y 730. 1431 STSJ Pas Vasco 12 de septiembre 2006 (AS 2284). Un comentario al respecto en, SEGALS FIDALGO. La inexistencia de topes indemnizatorios para la extincin colectiva pactada en el contexto concursal (art. 64 LC). ASoc n 17, 2006, versin digital (BIB 2006\1823). Admitiendo la posibilidad de pactar indemnizaciones superiores, SJM Bilbao (n 1) 8 de mayo 2006 (JUR 271972) e, incluso, para el caso de que no haya liquidez para afrontar el pago, SJM Vitoria (n 1) 19 de diciembre 2006 (AC 302). Segn SEGALS FIDALGO, aunque la Autoridad Laboral no est obligada a velar por los intereses de los acreedores concurrentes, en los supuestos de concurso, es exigible que el Juez mercantil los tenga en cuenta, debindose optar por una interpretacin restrictiva en cuanto a la posibilidad de pactar indemnizaciones superiores a las legalmente previstas en los supuestos de extinciones que afectan a toda la plantilla. Pudindose adoptar un criterio ms flexible cuando se trata de resoluciones parciales. En cambio, con mejor doctrina, admitiendo el carcter de mnimo de estas indemnizaciones y la posibilidad de pactar cantidades superiores, ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 74 y 75; RODRGUEZ ACHTEGUI. Sobre el peculiar rgimen indemnizatorio en los expedientes del art. 64 de la Ley Concursal. Repertorio de Jurisprudencia n 10, 2005, versin digital (BIB 2005\1138); MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1222; DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 749; MARTNEZ GARRIDO. Art. 64, op. cit., p. 769; y MOLERO MARAN. El rgimen jurdico de la indemnizacin frente a la extincin colectiva en la Ley Concursal, op. cit., p. 622. De hecho, como afirma PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL suele ser el empresario el que, para hacer factible el acuerdo, fuerza la negociacin al alza de las indemnizaciones. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 257. 1432 Recordar que estas cantidades se devengan contra la masa debiendo ser satisfechas a su vencimiento y, por tanto, con anterioridad a la liquidacin. Arts. 84.2.5 y 154.2 LC. 1433 No obstante, es importante tener en cuenta que la adopcin de estas medidas slo podr solicitarse del Juez del concurso una vez emitido por la administracin concursal el informe a que se refiere los arts. 74 y 75 LC, salvo que se estime que la demora en la aplicacin de las medidas colectivas pretendidas pueda comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa, en cuyo caso, y con acreditacin de esta circunstancia, podr realizarse la peticin al juez en cualquier momento procesal desde la presentacin de la solicitud de declaracin de concurso (art. 64.3 LC). En este sentido, el hecho de que la adopcin de esta medida est supeditada a que la viabilidad futura de la empresa est comprometida, parece descartar que esta regla pueda entrar en juego en los casos en los que los empleos en la empresa van a desaparecer, pues, la empresa tambin va a tener el mismo destino. No obstante, un sector de la doctrina entiende que tambin es posible aplicar esta regla en estos casos, en base a la aplicacin del art. 51 en los supuestos de la resolucin de todos los contratos de la plantilla por cesacin total de la actividad empresarial. GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 229.
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los representantes de los trabajadores en los casos en los la solicitud provenga del propio deudor o de la administracin concursal, una vez hecha la solicitud y no de forma simultnea a la misma como se exige en los ERE (art. 64.5.3 LC). En cuanto a la justificacin de los motivos, asumiendo que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad, es importante reparar que, al igual que en los preceptos estatutarios, la LC es extraordinariamente ambigua a la hora de describir la intensidad del desequilibrio necesaria para que las medidas que se proponen estn justificadas1434. Como se ha apuntado, la norma simplemente se refiere a las causas motivadoras, a los objetivos que se pretenden alcanzar con las medidas que se proponen y, finalmente, que todo ello asegure la viabilidad futura de la empresa y del empleo. De la redaccin de la norma y tomando como referencia la legislacin laboral, pueden extraerse las siguientes apreciaciones. En primer lugar, se observa que la intensidad del desequilibrio exigido es la misma para todas las medidas. A diferencia de la legislacin laboral, por tanto, no se establece una graduacin en funcin de la medida que se pretende introducir. Por consiguiente, a diferencia de la legislacin laboral, no existe una relacin secuencial entre las medidas, pudindose optar por cualquiera de ellas. En segundo lugar, el precepto se refiere a que las medidas deben ir dirigidas a asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo1435. Teniendo en cuenta el contenido del art. 51 TRET analizado, podra entenderse que la frmula utilizada por la LC opta por una concepcin ms flexible, pues, se alinea con el desequilibrio exigido en los supuestos de resolucin por disminucin de la eficiencia (frente a la concepcin ms estricta exigida en los supuestos de disminucin de la rentabilidad). Lo cual no deja de ser, en cierto sentido, paradjico, pues, es una razn econmica la que probablemente fundamentar la medida que se propone. Por este motivo, parece desprenderse, en cuanto a las resoluciones se refiere, que la legislacin concursal es menos estricta que la extraconcursal. La cuestin est en determinar si el empleo del trmino asegurar ex LC, frente al de garantizar ex art. 51
Una posible explicacin a este silencio legislativo, siguiendo la exposicin de CRUZ VILLALN, es que el Legislador presuma que una empresa que se encuentra declarada en concurso, a su vez, debida a una situacin de insolvencia del empleador, constituye por s misma causa justificativa, determinante de una situacin de dificultad econmica como para poder suspender o cerrar definitivamente la actividad empresarial y, con ella, suspender o despedir los correspondientes contratos de trabajo [la cursiva es nuestra]. Sin embargo, a pesar de lo apuntado, no cabe realizar traslaciones automticas sino que la realidad es mucho ms compleja, especialmente, porque la intensidad de las insolvencias puede ser diversa. CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 528. 1435 Es importante advertir que la diferencia con respecto a la normativa existente con anterioridad a la LC, pues, como se recordar, en virtud del art. 51 TRET la existencia de una suspensin de pagos o quiebra enervaba la prueba de la existencia de una causa econmica para resolver los contratos. PEDRAJAS MORENO y SALA FRANCO. Los aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit. (versin digital). Vid. al respecto tambin, LPEZ PARADA. Reformas legislativas en materia de expedientes de regulacin de empleo: expedientes de regulacin de empleo en empresas incursas en procedimiento concursal. La financiacin del convenio especial de seguridad social en los expedientes de regulacin de empresas no incursas en procedimiento concursal, op. cit., p. 106 y ss.; y CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 510 y 511.
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TRET, tiene alguna repercusin en la delimitacin del desequilibrio exigido. A nuestro juicio, se trata de dos trminos que se refieren a lo mismo1436. Sin embargo, el resultado que se obtiene de la combinacin de estos dos planteamientos, desdibuja la naturaleza o funcin que debe cumplir cada una de medidas vistas en su conjunto, al menos desde la tradicional perspectiva jurdico-laboral. O, desde otro punto de vista, cabra plantearse si esta configuracin es acorde con el espacio conceptual descrito por los vectores siguientes: la causa del contrato (en la que se integra la dimensin organizativa), la excesiva onerosidad, la estabilidad en el empleo y la alteracin de lo pactado. Es decir, si bien es cierto que a medida que se intensifica el desequilibrio, el nmero de alternativas que se ofrecen al empresario se incrementan, desde un punto de vista conceptual, difcilmente podra entenderse que esta posibilidad se admitiera del mismo modo en las situaciones de riesgo ms severo como en las que no lo son tanto. Sin duda, existe una correlacin consustancial entre el desequilibrio (esto es, entre lo que la doctrina laboral califica como causas y finalidades) y la alteracin de lo pactado (las medidas). Por consiguiente, debe entenderse que, a pesar de que la norma no lo especifique, el reconocimiento de la facultad de alteracin de lo pactado en sus diversas modalidades implica necesariamente la exigencia de un nivel de riesgo determinado1437. De hecho, la existencia de esta correlacin natural y lgica entre el desequilibrio y la alteracin posible, podra ser una posible explicacin por la que el Legislador concursal no la ha explicitado. Sin que, por tanto, el acento que la naturaleza concursal da a estos desequilibrios sea suficiente para entender que, sobre esta cuestin, deba producirse un desvo de la lgica operativa laboral. Lo que, por otra parte, no debe interpretarse como que el nivel de riesgo exigido en los desequilibrios concursales deba ser el mismo que en los extraconcursales, sino que dentro de cada mbito (esto es, concursal o extraconcursal), la concreta alteracin que se proponga debe corresponderse con un nivel de riesgo determinado. De hecho, es claro que el desequilibrio exigido para las modificaciones sustanciales es mayor si se ha declarado el concurso que si se trata de una situacin extraconcursal1438. Por otra parte, puede identificarse los intentos de la LC de superar las incoherencias que la doctrina laboral ha observado en la legislacin estatutaria, cuando para resolver los contratos en los supuestos de cesacin total de la actividad, se exige que la medida propuesta
Otro aspecto interesante es el relativo al juego que supletoriamente puede tener el Derecho del Trabajo (en concreto, el RPRE96 y, sobre todo, la jurisprudencia y doctrina judicial existente al respecto) art. 64.11 LC. Represe que, el hecho de los TSJ de lo Social conozcan de los recursos frente a las resoluciones de los Jueces mercantiles, supone otorgar al orden jurisdiccional laboral una competencia que en los supuestos extraconcursales de suspensin y resolucin colectiva por causas de empresa tienen asignada los tribunales de lo contenciosoadministrativo. 1437 A pesar de ello, un sector de la doctrina entiende que en aplicacin de la clusula de aplicacin supletoria de la legislacin laboral (art. 64.11 LC) cabe entender aplicables los desequilibrios exigidos en los arts. 40, 41, 47 y 51 TRET. GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 238; GARCA-PERROTE ESCARTN y MERCADER UGUINA. Modificacin de condiciones de trabajo, convenios colectivos y crisis empresariales, op. cit., p. 494; y MARTNEZ GARRIDO. Art. 64, op. cit., p. 751. 1438 En trminos similares, MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1203.
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contribuya a superar una situacin negativa de la empresa o a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo. En cambio, en la legislacin concursal, el empleo de la expresin en su caso, da a entender que la bsqueda de la viabilidad futura de la empresa y del empleo no es un objetivo que siempre deba perseguirse, pues, como es evidente, en ocasiones no ser posible1439. En cuanto a la documentacin que debe aportarse para acreditar estos extremos, destaca, en comparacin con lo previsto en el TRET (en concreto, el art. 47.1.3 TRET) que debe aportarse la misma en todos los supuestos, con independencia, por tanto, de la alteracin que se propone. Por otra parte, no se especfica qu concretos documentos deben facilitarse1440. En este sentido, cabra entender que son aplicables los arts. 6, 7 y 20.b) RPRE96, aunque este silencio puede interpretarse como la voluntad del Legislador de otorgar libertad de criterio al respecto1441. De todos modos, lo cierto es que la documentacin que ha tenido que aportar el deudor, tanto en los supuestos de concurso voluntario como necesario, supera con creces a las previstas en el RPRE961442. Por otra parte, se plantea la duda respecto de si es exigible que se acompae o no una relacin concreta de los trabajadores afectados por la medida que se propone. A pesar de lo previsto en las situaciones extraconcursales, en las que cabe otorgar una autorizacin genrica sin especificar los concretos trabajadores afectados, la doctrina laboral ha estimado que en el mbito concursal no es posible, por lo menos, cuanto se est hablando de resoluciones contractuales, pues, las indemnizaciones tienen el carcter de crditos contra la masa1443.
En trminos similares, MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., p. 575 y 576. 1440 Si la solicitud proviene de los representantes de los trabajadores debern aportar la documentacin que estimen pertinente o, incluso, ninguna. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 64. 1441 CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 535. 1442 ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 64. En trminos similares, GARCAPERROTE ESCARTN afirma que para el Juez del concurso probablemente sea ms relevante el informe de la administracin concursal que la informacin que pueda obtener por aplicacin de los artculos citados del RPRE96. GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 231. A pesar de lo apuntado, como afirma CRUZ VILLALN, es posible que el citado informe sea insuficiente. CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 535. Otros autores, en cambio, entienden que presentado el informe de la administracin concursal la obligacin de informacin sobre la fundamentacin de las medidas debe ser suavizada. MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1209. De todos modos, lo cierto es que, en tanto que la alteracin sobrevenida del contrato puede solicitarse con carcter previo a la elaboracin del informe de la administracin concursal, el sujeto solicitante de la medida deber acreditar la idoneidad de la medida propuesta y el contenido de los arts. 6, 7 y 20.b) RPRE96 sern los medios de prueba ms indicados. 1443 ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 65. Como afirma MOLERO MARAN, la legislacin concursal se inclina por una resolucin judicial del Juez del concurso que no deja apenas margen de apreciacin para una posterior concrecin individualizadora. El auto que dicta el Juzgado de lo Mercantil debe, no slo resolver sobre la idoneidad de la medida colectiva instada, sino que si la estima como adecuada, debe identificar tanto el alcance general o colectivo como los efectos individuales que provoca su procedencia, fijando nominativamente los trabajadores afectados, as como las consecuencias econmicas que derivan de su puesta en marcha. MOLERO MARAN. El rgimen jurdico de la indemnizacin frente a la extincin colectiva en la Ley Concursal, op. cit., p. 637 y 638. En este sentido, se afirma que es necesario que en la solicitud se concrete el petitum del solicitante, a efectos de respetar el principio de congruencia y de no provocar indefensin a los afectados, lo cual exige que se identifique nominativamente a los trabajadores. No obstante, si la solicitud es genrica, el auto judicial debera
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Adems, como se ha avanzado, en los supuestos de empresas que empleen a ms de cincuenta trabajadores, debe aportarse un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo (art. 64.5.2 LC)1444. Mencin que, pese a no especificarse en el precepto, parece referirse al conocido en la legislacin laboral como plan de acompaamiento social. No obstante, se trata de una previsin ciertamente ambigua y de difcil catalogacin, atendiendo a la literalidad de los trminos empleados1445. En primer lugar, si se presta atencin a su configuracin en la LC, se observa que se ha desnaturalizado el sentido del citado plan, al menos, en los trminos en los que se prev en la legislacin laboral, pues, como se recordar, su objetivo es prever las medidas paliativas para los trabajadores afectados por las resoluciones proyectadas en el ERE, y no, como sucede en la LC, para cualquier medida. Pudindose llegar a situaciones, especialmente en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, en las que la aportacin del citado plan sea muy limitada. Adems, puede afirmarse que el contenido del plan se solapa con el contenido del informe dirigido a describir las causas motivadoras de las medidas que se proponen, pues, se refiere a la incidencia de las medidas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo. En cualquier caso, cabe defender la aplicacin supletoria de lo previsto al respecto en el TRET y, especialmente, en el RPRE96. Por otra parte, no parece que de la literalidad de la norma pueda extraerse la obligacin de facilitar esta informacin a los representantes de los trabajadores. A pesar de ello, parece evidente que debe optarse por la interpretacin contraria. 2.- Recibida la solicitud, y con independencia de quien haya solicitado la medida que est siendo objeto de discusin, el Juez debe convocar a los representantes de los trabajadores y a la administracin concursal a un perodo de consultas, con el deber de negociar de buena fe a fin de alcanzar un acuerdo1446. La duracin de las consultas no ser superior (por tanto, plazo
limitarse a aceptar o rechazar las medidas solicitadas, requirindose un acto posterior, bien del empresario deudor o bien de la administracin concursal. Solucin de todos modos criticable por los efectos perversos que puede tener sobre las garantas del proceso. DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 737 y 746. Otros autores, en cambio, estiman que al tratarse de una cuestin no especificada legalmente es, por consiguiente, susceptible de ser concretada por la administracin concursal, MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1217 y 1218. 1444 La doctrina ha criticado su ubicacin sistemtica pues en vez de ubicarse en el art. 64.5 LC, dedicado al perodo de consultas, debera ubicarse en el apartado 4 del art. 64 LC ya que se trata de un documento preceptivo. GARCAPERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 232. 1445 La doctrina ha destacado las dificultades para determinar el contenido del citado plan. DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 738. As como la debilidad de este requisito, MARTNEZ GARRIDO. Art. 64, op. cit., p. 763. 1446 Represe que quienes deben participar son los representantes de los trabajadores y la administracin concursal y no el empresario deudor aunque haya hecho la solicitud de la medida. En cuanto a los concretos representantes de los trabajadores a los que se refiere la norma, siguiendo a ALBIOL MONTESINOS, si bien es cierto que en el mbito extraconcursal, es el empresario el facultado para elegir a los interlocutores sociales, en el mbito concursal, lo mejor es entender que la representacin idnea es la unitaria (pues, lo ms probable es que el Juez del concurso desconozca el nivel de implantacin sindical en la empresa); salvo que la administracin concursal o el deudor empresario hayan designado al interlocutor que estima ms adecuado, o que los sujetos convocados estimen que las consultas deben realizarse con la representacin sindical. Por otra parte, en cuanto al proceso de negociacin, no
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mximo) a 15 das naturales si se trata de una empresa que cuente con menos de 50 trabajadores o de 30 si tiene ms, sin necesidad de que tenga que consumirse dicho trmino si se alcanza un acuerdo (art. 64.5.1 LC)1447. Finalizado el plazo con o sin acuerdo o en el momento que se consiga, la administracin concursal y los representantes de los trabajadores deben comunicar al juez del concurso el resultado del perodo de consultas1448. Es en este momento cuando entra en juego la Autoridad Laboral, emitiendo un informe sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que deber estar listo en el plazo de quince das, pudiendo sta or a la administracin concursal y a los representantes de los trabajadores antes de su emisin1449. Recibido el informe por el juez del concurso o transcurrido el plazo de emisin, seguir el curso de las actuaciones. Si el informe es emitido fuera de plazo, podr no obstante ser tenido en cuenta por el juez del concurso al adoptar la correspondiente resolucin (art. 64.6.2 LC). 3.- Una vez cumplidos todos estos trmites expuestos, el Juez debe resolver (mediante auto) en un plazo mximo de cinco das, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado (convirtindose su decisin en un tpico acto reglado1450), salvo que en la conclusin del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. En este caso, as como en el supuesto de no existir acuerdo, el Juez determinar lo que proceda conforme a la legislacin laboral (art. 64.7.1 LC)1451. Sin posibilidad de adoptar medidas
parecen existir inconvenientes para aplicar las normas existentes al respecto en la legislacin laboral. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 67 y 70. En cambio, para DE LA PUEBLA PINILLA, en caso de concurrencia de solicitudes, debe acudirse a un criterio temporal, atendiendo el Juez concursal a la primera de las solicitudes presentadas. Y, para el caso de que la iniciativa no provenga de los trabajadores, se emplaza a las propias representaciones para que decidan y, en caso de discrepancia, debe decidirlo los propios trabajadores en asamblea. DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 734 y 740. 1447 El acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen a la mayora de aqullos (art. 64.6.1 LC). Para el supuesto de que surjan discrepancias cabra entender aplicable lo previsto en el art. 85.1 TRET. Plantendose ciertas dudas cuando se prevea la solucin de las consultas a travs de un rbitro. CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 542. Y, rechazando esta posibilidad, por completo, por entender que as se desprende del art. 52.1 LC, MERCADER UGUINA y ALAMEDA CASTILLO. Art. 64, op. cit., p. 1214. 1448 Comunicacin que debe realizarse a la mayor brevedad posible y sin dilaciones. Por otra parte, la comunicacin no debe limitarse a dar conocimiento del resultado de las consultas, sino que debe acompaarse las actas correspondientes y en todo caso, un acta final comprensiva del contenido de las negociaciones mantenidas, con resea suficiente de la documentacin y de los informes que hubieran sido examinados. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 71. 1449 Extensamente al respecto, CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 544 a 547. 1450 MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., p. 572: el acuerdo colectivo resulta vinculante para el Juez, el cual no puede proceder a modificar los trminos del acuerdo alcanzado. 1451 En este caso, el Juez tiene un margen de discrecionalidad amplio. MONEREO PREZ. Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaracin de concurso, op. cit., p. 573. Un ejemplo ilustrativo al respecto puede verse en SJM Valencia (n 1) 28 de julio 2005 (AC 1302). Por otra parte, es importante tener en cuenta que el auto del Juez aceptando lo acordado no conlleva la adopcin de la medida en s, sino que es preciso un acto posterior por parte del empresario deudor o de la administracin concursal. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la Ley Concursal, op. cit., p. 73 y 75; CRUZ VILLALN. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales, op. cit., p. 550. En contra, se afirma que el protagonismo en la adopcin de este tipo de decisiones la asume el Juez del concurso, sin necesidad de una intervencin sucesiva del sujeto empresarial o de la administracin concursal para
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distintas a las solicitadas, tal y como se deriva del principio de congruencia1452. En cuanto a la libertad de apreciacin del Juez del concurso cabe preguntarse si esta remisin a la legislacin laboral se refiere al desequilibrio exigido para cada una de las medidas. Esto es, si para determinar la existencia de una excesiva onerosidad puede acudir a lo que prev la legislacin laboral. A nuestro entender, no, pues, la documentacin de que dispone el Juez es la dirigida a justificar el desequilibrio que exige el art. 64.4 LC y no los diversos desequilibrios descritos en los arts. 40, 41, 47 y 51 TRET1453. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la decisin que se adopta por el Juez del Concurso no puede tener efectos retroactivos1454. Para el supuesto de que el Juez no dicte el auto en el plazo de cinco das, debe entenderse, ante el silencio de la LC y por aplicacin del art. 51.5 TRET, que el acuerdo ha quedado aceptado. Ahora bien, si no existiera acuerdo no cabe interpretar el sentido positivo del silencio.
Si pretendemos delimitar con cierta precisin la intensidad con la que se promueve la estabilidad en el ordenamiento jurdico espaol es imprescindible tener en cuenta las respuestas legales previstas para las situaciones concursales. Sin olvidar que el fundamento que inspira la LC condiciona los planteamientos e instituciones jurdico-positivas conservacionistas que contiene. Motivo por el que hemos considerado que era ms adecuado no integrar su anlisis con el estudio de los supuestos resolutorios previstos en los arts. 51 y 52 TRET. Como se ha tratado de justificar a lo largo de este epgrafe, la incidencia de la legislacin concursal en la estabilidad en el empleo es una circunstancia derivada. Es decir, slo se va a poder constatar cuando contribuya a superar la situacin de crisis que padece el empresario. Desde esta perspectiva, la posibilidad de salvaguardar el empleo se va articular de un modo subsidiario o instrumental de otro objetivo que se estima como prioritario. Es decir, todo el proceso va a depender de la voluntad de reflotar o dar continuidad al proyecto
que el pronunciamiento judicial cobre eficacia. MOLERO MARAN. El rgimen jurdico de la indemnizacin frente a la extincin colectiva en la Ley Concursal, op. cit., p. 643. Compartiendo este planteamiento, DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 746 y 747; y BAJO GARCA. En torno al recurso de suplicacin frente al auto de extincin colectiva de contratos de trabajo en procedimiento concursal. ASoc n 17, 2005, versin digital (BIB 2005\2532). Siguiendo este criterio en la doctrina judicial, STSJ Catalua 27 de septiembre 2005 (AS 2699). 1452 DE LA PUEBLA PINILLA. Art. 64, op. cit., p. 745. 1453 Compartiendo este criterio, BAJO GARCA. En torno al recurso de suplicacin frente al auto de extincin colectiva de contratos de trabajo en procedimiento concursal, op. cit. (versin digital). En contra, GARCA-PERROTE ESCARTN. Los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos, op. cit., p. 238. En trminos similares, SSJM Valencia (n 1) 28 de julio 2005 (AC 1302); Madrid (n 4) 27 de enero 2005 (AC 149). 1454 SJM Bilbao (n 1) 4 de marzo 2005 (AC 245).
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empresarial. Aunque todo parece indicar que la tendencia existente al respecto vaya encaminada hacia soluciones liquidatorias. En cuanto a la tcnica legislativa empleada, puede afirmarse que, en trminos generales, la normativa concursal deja en el aire un nmero, a nuestro entender, excesivo de cuestiones; lo que probablemente dar lugar a importantes conflictos interpretativos. En cualquier caso, teniendo en cuenta la experiencia (en cierto sentido, negativa) existente en el mbito extraconcursal, no se alcanza a comprender cmo no se ha optado por hacer un mayor esfuerzo de concrecin. En este sentido, la uniformizacin del desequilibrio contractual exigido para cada una de las modalidades de alteracin (modificacin, suspensin y resolucin) es ilustrativa de esta carencia. En lo relativo al desequilibrio contractual exigido no deja de sorprender que la LC se coloque en la rbita del exigido para las resoluciones por disminucin de la eficiencia prevista en el art. 52.c) TRET. Por otra parte, como ya se ha avanzado, en la legislacin concursal, la decisin de alterar el contenido del contrato se supedita a la decisin de un tercero (salvo que se trate de resoluciones que no pueden calificarse como colectivas). Sin duda, esta medida supone un punto de inflexin en la evolucin reciente de la regulacin jurdica que posibilita la alteracin sobrevenida de lo acordado. Represe que, salvo la naturaleza del ente que interviene, el modelo es el mismo que el previsto en el art. 51 TRET. Esto es, se trata de fomentar que los interesados acten con el mayor nmero de informacin posible y, en caso de desacuerdo, se decide que el nivel de riesgo socialmente deseado acabe dependiendo de una decisin previa de un tercero. La medida tiene claramente una lectura preventiva, esto es, con ella se pretende evitar la concurrencia de determinados riesgos o tratar de paliar sus consecuencias en caso de su acaecimiento. La razn por la cual se atribuye esta facultad a un tercero, en perjuicio de los intereses de una de las partes, parece hallarse en la presuncin de que este tercero est en mejor posicin para averiguar cul es la solucin ms adecuada, atendiendo a todos los intereses concurrentes. Esto es, se estima que va a poder hacer un balance ms ajustado a la realidad de lo que est en juego. O, dicho de otro modo, se establece este criterio porque el Legislador estima que, si tuviera que decidir el empresario (o quien le sustituya), es bastante probable que acabara tomando una decisin claramente insatisfactoria. En definitiva, se confirma la validez de este sistema de prevencin de los riesgos, frente a los modelos de decisin estrictamente individuales. Ahora bien, al afirmarse que la tarea a desarrollar excede de la funcin jurisdiccional, veladamente se est evidenciando que los Tribunales, quizs, no son las instituciones ms adecuadas para gestionar estos conflictos. Por lo que, consiguientemente, cabra plantearse si, de nuevo, no podra articularse un organismo cuya composicin orgnica o mecnica de
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funcionamiento tuviera en cuenta la heterogeneidad de intereses, o bien, se atribuyera a la Administracin. Otro aspecto a considerar es el relativo a los mecanismos de compensacin del trabajador por la prdida del empleo. En primer lugar, la incipiente interpretacin de la doctrina judicial reconociendo la legalidad de los pactos que incrementan el importe de la indemnizacin nos resulta especialmente acertada (a pesar de los planteamientos que caracterizan a los desequilibrios concursales). Especialmente, si se tiene en cuenta la imprecisin de la LC respecto de lo que en las situaciones extraconcursales se conoce como plan de acompaamiento social y la posibilidad de que no se prevea medida alguna al respecto. En cualquier caso, a pesar de esta falta de precisin, parece del todo adecuado entender que un plan de similares caractersticas al exigido en los desequilibrios extraconcursales sea exigible, aplicando supletoriamente la legislacin laboral.
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5.- La resolucin del contrato por excesiva onerosidad por parte del trabajador como respuesta a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: rgimen jurdico de una consecuencia de la estabilidad en el empleo.
La investigacin efectuada hasta este momento nos ha permitido averiguar las facultades resolutorias reconocidas al empresario por excesiva onerosidad. Sin embargo, sta no es una facultad que tenga atribuida monopolsticamente, sino que tambin, se reconoce a los trabajadores. En efecto, ante determinadas circunstancias, el TRET faculta al trabajador para resolver sobrevenidamente el contrato, percibiendo una compensacin econmica tasada. Posibilidad que viene reconocida en los arts. 41.3.2 y 40.1.4 y 2.8 TRET. Aunque pueda resultar un contrasentido, por tratarse de un supuesto de ineficacia contractual, la vinculacin de esta facultad con el favor negotii es muy estrecha. Especialmente porque, al igual que en la facultad resolutoria por incumplimiento imputable, tiene una configuracin ciertamente restrictiva. Lo que nos ayudar a completar el mapa de la estabilidad en el empleo que nos hemos propuesto al iniciar esta investigacin. En efecto, la posibilidad del trabajador de resolver el contrato indemnizadamente se encuentra en una encrucijada. Aunque la modificacin de lo acordado por parte del empresario, desde una perspectiva de poltica legislativa, es valorada como una medida adecuada, en tanto que previene (o pospone) el acceso a medidas ms drsticas, paralelamente, es claro que la posibilidad de sustraerse de lo pactado, esto es, de actuar ms all de los lmites del contrato de trabajo, no debe admitirse sin cortapisas. Por consiguiente, aunque parece lgico ofrecer al trabajador un mecanismo de proteccin para hacer frente a la alteracin efectuada, pues, (con toda probabilidad) va a suponer una superacin del alea previsto, no puede reconocerse abiertamente, ya que, de otro modo - si se nos permite -, se estara dejando entrar por la ventana, lo que no se quiere que pase por la puerta. Por consiguiente, el carcter restringido de la facultad resolutoria es una consecuencia directa de la facultad modificatoria reconocida al empresario, siempre y cuando, claro est, se estime que responde a los postulados de la estabilidad en el empleo. Por otra parte, la solucin legal desvela otro aspecto de indudable importancia, cual es que se acaba imputando al trabajador los perjuicios derivados de la imposicin de la modificacin propuesta por el empresario. Y ello porque el Legislador estima que son inferiores a los que acabara asumiendo si optara por el desistimiento o por la resolucin indemnizada. Cabra entender, entonces, que la facultad reconocida en los arts. 41.3.2 y 40.1.4 y 2.8 TRET puede incardinarse sin reservas dentro de las medidas de proteccin del empleo (con tintes, por cierto, claramente paternalistas, pues, viene a determinar, desde el
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Estado, qu es lo que ms conviene al trabajador). La norma, en vez de facilitar la salida de la empresa, persuade al trabajador a permanecer en ella, por considerarse que esta opcin va a ser menos perjudicial (a pesar de la modificacin), que si no tuviera trabajo. Por consiguiente, en aras a la salvaguarda del empleo, esto es, del favor negotii, se opta por erosionar ostensiblemente la funcin delimitadora del contrato del alea previsto por las partes. De tal modo que el sistema incurre en una cierta contradiccin o situacin paradjica, pues, el nico modo de salvaguardar la continuidad del negocio jurdico es, precisamente, admitiendo el carcter prescindible de su contenido. La naturaleza restrictiva apuntada se destila sin excesivos problemas de la literalidad de los artculos citados. En el supuesto descrito en el art. 41.3.2 TRET el trabajador est facultado para resolver el contrato si, previa modificacin contractual motivada por una excesiva onerosidad sobrevenida, las nuevas condiciones laborales quiebran el equilibrio contractual inicialmente previsto. En definitiva, el motivo de la resolucin, desde un punto de vista dogmtico, puede ubicarse en la rbita de la tesis de la excesiva onerosidad sobrevenida. De todos modos, como se ha avanzado, se trata de una facultad restringida. Y, de hecho, es fcil advertir cmo el Legislador claramente trata de persuadir al trabajador para que no lo haga. Basta observar que slo puede exigirse una indemnizacin en los tres supuestos enumerados en el prrafo 2 del apartado 3 del art. 41 TRET y que la compensacin, en comparacin con el art. 40 TRET, es sustancialmente inferior un 25 % menos (adems, represe que tampoco va a tener acceso a la prestacin contributiva de desempleo1455). En cuanto a la facultad resolutoria prevista en el art. 40 TRET pueden apreciarse algunas diferencias notables. Debindose destacar que su puesta en marcha no est tan condicionada; especialmente, porque parte de la presuncin de que el motivo que la fundamenta (la movilidad decidida por el empresario) es mucho ms gravosa para el trabajador. En trminos generales, por tanto, es claro que la circunscripcin de estos supuestos resolutorios indemnizados tiene una lectura claramente preventiva, esto es, tiene el propsito que disuadir al trabajador para que, a pesar de las modificaciones contractuales, deje la empresa. Desde este enfoque, por tanto, es importante analizar los elementos objetivos legalmente exigidos para que pueda ejercerse esta facultad resolutoria. Por otra parte, conviene tener en cuenta que la cuestin relativa a la naturaleza jurdica de esta facultad no es pacfica en la doctrina (sin que, la redaccin legal contribuya a ofrecer excesiva luz al respecto). Sin que creamos necesario reiterar la opcin que defendemos, es importante advertir que, ms all de la discusin estrictamente doctrinal, la precisa determinacin de la conceptuacin dogmtica de esta facultad tiene una relevancia extraordinaria. Especialmente, porque, desde la perspectiva del favor negotii, su verdadero
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Art. 208.1.1.e) TRLGSS.
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alcance debe medirse en tanto que contribuye a fundamentar la tesis de la vinculacin consustancial entre las facultades de alteracin contractual de ambas partes con el derecho al empleo (art. 35 CE). Veamos a continuacin todos estos aspectos.
5.1.- Naturaleza jurdica de la resolucin indemnizada a instancia del trabajador por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la accin extintiva reconocida al trabajador, como se ha avanzado, no existe unanimidad en la comunidad laboral. Conviene partir de la base de que, a pesar de su tratamiento normativo por separado y de la existencia de algunas diferencias en el rgimen jurdico, puede afirmarse que la naturaleza jurdica de las facultades extintivas reconocidas al trabajador en los arts. 41 y 40 TRET es la misma. La discrepancia, fundamentalmente, se centra en la adecuacin o no del trmino rescisin, ex art. 41.3.2 TRET. La doctrina judicial vertida al respecto tampoco contribuye a clarificar la cuestin, pues, en algn caso, se emplea el trmino resolucin1456, en otros, ambos indistintamente1457; o, incluso, se ha resaltado la inadecuacin de los trminos empleados en la Ley1458. En la doctrina la cuestin tambin dista mucho de ser pacfica. Algunos autores entienden que el derecho que se reconoce al trabajador debe calificarse como un supuesto de rescisin1459. Otros, en cambio con mejor doctrina, a nuestro juicio -, afirman que el empleo del trmino rescisin no es adecuado1460, debindose entender que se trata de una resolucin1461. Otros autores, sostienen que no se trata de una verdadera resolucin por
STSJ Canarias (Tenerife) 21 de enero 2002 (AS 1067). SSTSJ Navarra 19 de noviembre 2002 (AS 4175); y Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999, (AS 3406). 1458 STSJ Andaluca (Sevilla) 22 de febrero 1993 (AS 1149), cit. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., nota 439, p. 217. 1459 DE SOTO RIOJA. La rescisin contractual a instancia del trabajador: problemas de enjuiciamiento, op. cit. (versin digital). 1460 SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., nota 43, p. 143; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 243; y CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 323: es pacfico en la doctrina entender a sta [la rescisin] como una accin de impugnacin surgida de la celebracin misma del contrato, basada en una desigualdad de las prestaciones que determina una lesin para alguna de las partes. En tales trminos, la rescisin tiene su sede terica dentro de los contratos que, an siendo vlidos, adolecen de eficacia. Es cierto que el derecho a la extincin () tiene su fundamento en una lesin producida al trabajador; pero, a diferencia de la rescisin, se trata de un perjuicio que no deriva de la celebracin misma del contrato, sino de hechos sobrevenidos con posterioridad al mismo. El contrato no slo es vlido, sino que no cabe formular sobre l ninguna tacha de ineficacia, ni siquiera deviene ineficaz como consecuencia de la modificacin. 1461 CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 323 y 324; SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., nota 439, p. 217; PALOMO BALDA. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y ejercicio de acciones individuales, op. cit., p. 186; LPEZ-TARRUELLA MARTNEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 242; y, ALBIOL MONTESINOS. La extincin del contrato de trabajo por decisin del trabajador, op. cit., p. 38.
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incumplir el contrato, sino por extincin por la generacin de daos, en grado diferente, tras una actuacin lcita1462. Por otra parte, tambin se ha afirmado que en tanto que no es predicable respecto de todos los supuestos modificatorios, debe entenderse que se trata de un supuesto dirigido a compensar ciertos daos y perjuicios1463. A nuestro modo de ver, las objeciones a la calificacin como una resolucin a esta facultad extintiva del trabajador es consecuencia, en primer lugar, de la negativa a aceptar la naturaleza contractual de las facultades de alteracin reconocidas, especficamente, al empresario. Sin embargo, lo cierto es que este anlisis se ha acostumbrado a focalizar nicamente en las facultades de alteracin de una sola de las partes, sin exponer la fundamentacin dogmtica de las reconocidas a la otra (el trabajador). En definitiva, todo ello ha dado lugar a una exposicin parcial de un fenmeno jurdico, redundando en perjuicio de su preciso anlisis e interpretacin. Desde esta perspectiva, tal y como se ha tratado de demostrar con anterioridad, parece claro que si trabajador y empresario tienen la facultad de resolver el contrato ante la concurrencia de una desequilibrio imprevisto inimputable, debe colegirse lgicamente, entendemos - que su fundamento dogmtico debe ser el mismo. Aseveracin que no debe quedar afectada por el hecho de que las condiciones de ejercicio sean diferentes, pues, ms all de las especificidades, en una visin en perspectiva, puede afirmarse que ambas facultades participan de idnticos elementos conceptuales y dogmticos. Pues bien, del anlisis detenido de la facultad resolutoria prevista en el art. 40 y 41 TRET a favor del trabajador puede derivarse que se trata de una resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida1464. En efecto, en el supuesto descrito en el art. 41.3.2 TRET, el trabajador est facultado para resolver el contrato, porque (previa modificacin contractual del empresario motivada, a su vez, por una excesiva onerosidad sobrevenida), se produce una quiebra del equilibrio contractual a raz de la imposicin de las nuevas condiciones laborales. En este nuevo escenario contractual, situado fuera de los lmites de lo inicialmente acordado, parece lgico entender que se est produciendo una excesiva onerosidad sobrevenida, esto es, se ha superado objetivamente el alea normal previsto. Lo que, por otra parte, no es contradictorio con la idea de que el empresario est actuando conforme a la legalidad. La accin resolutoria reconocida al trabajador, precisamente, trata de paliar los efectos derivados de una alteracin contractual que sobrepasa el lmite (el riesgo valorado conforme a
RIVERO LAMAS. La modificacin de condiciones de trabajo en la prctica administrativa y jurisprudencial, op. cit., p. 346. BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 16. Como contrapunto a este planteamiento, se afirma que la posibilidad de que el trabajador pueda extinguir el contrato con derecho a indemnizacin cuando sufra un perjuicio (aunque la decisin empresarial se haya declarado judicialmente justificada o bien injustificada y el empresario decidiera reponerlo en sus condiciones laborales anteriores), asimila este supuesto al mecanismo resolutorio, ya que la accin impugnatoria como la resolutoria se ejercitaran mientras el contrato de trabajo est en vigor y no se haya extinguido. VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 262. 1464 Cfr. PALOMO BALDA. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y ejercicio de acciones individuales, op. cit., p. 187.
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parmetros objetivos) previsto legalmente. Es decir, al igual que en lo que se refiere a las causas de empresa, el Legislador, tratando de impedir que las decisiones se fundamenten en valoraciones subjetivas, anticipa ciertos parmetros de valoracin del riesgo objetiva. De hecho, un sector de la doctrina judicial ha afirmado que, la finalidad de la compensacin legal reside en la voluntad de corregir la perturbacin que la modificacin puede producir en el trabajador, facultndole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurdico de la opcin de resolucin en la excesiva onerosidad sobrevenida y no en el incumplimiento empresarial1465. Represe, por otra parte, que en lo que respecta al resarcimiento, no se trata de una indemnizacin de daos y perjuicios prototpica, pues, a pesar de que en el art. 41 TRET la accin se condiciona a que el trabajador demuestre que ha sufrido unos perjuicios, la demostracin de su existencia no tiene una traduccin en el importe de la compensacin a percibir. Adems, conviene reiterar que, dentro del mbito de los arts. 40 y 41 TRET, el comportamiento empresarial (esto es, la decisin modificatoria) no puede calificarse como una conducta imputable. A nuestro modo de ver, la exigencia normativa de la existencia de tales perjuicios, en realidad, est refirindose al desequilibrio contractual padecido, esto es, a la demostracin de una excesiva onerosidad sobrevenida. Desde esta perspectiva, debe entenderse que el fundamento de la carga indemnizatoria responde a la imposicin de una responsabilidad objetiva empresarial, derivada del dao causado al trabajador con la introduccin de unos cambios que desbordan lo pactado contractualmente, que le perjudican objetivamente y le constrien a optar por la resolucin contractual1466. En este sentido, podra entenderse que, en tanto que la excesiva onerosidad debe ser valorada en trminos objetivos, y no en base a meras apreciaciones subjetivas, la enumeracin legal de los supuestos que dan derecho a la extincin indemnizada debe interpretarse como un intento dirigido a objetivizar el riesgo1467. El hecho de que el art. 40 TRET nada especifique respecto del perjuicio sufrido, corrobora esta interpretacin, pues, se entiende indiscutiblemente que el equilibrio contractual ha quedado roto con el traslado. La entidad de la modificacin, le dota de un halo de objetividad que libera al trabajador de la demostracin de la existencia de una excesiva onerosidad sobrevenida1468.
1465 STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406). En trminos similares, SSTSJ Comunidad Valenciana 7 de abril 2004 (AS 3711); Navarra 19 de noviembre 2002 (AS 4175); y 28 de septiembre 2000 (AS 3110). 1466 CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 159. 1467 Entendindose que el resto son instrascendentes, CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 160. 1468 De hecho, la doctrina judicial estima que para esta compensacin no es necesaria la prueba de perjuicio alguno, pues, se presume la onerosidad de la decisin empresarial. STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406); y La Rioja 1 de junio 2000 (AS 2641).
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Finalmente, no cabe duda que el carcter restrictivo de la facultad resolutoria del trabajador es una consecuencia lgica de la admisin de la posibilidad de modificar sustancialmente el contenido del contrato con el propsito de preservar el empleo. Desde esta perspectiva es coherente que el Legislador trate de circunscribirla a los supuestos en los que el desequilibrio contractual, desde un punto de vista objetivo, sea ms evidenciable. De todos modos, si bien no cabe plantear objeciones a lo previsto en el art. 40 TRET, en cambio, no parece que el contenido del art. 41.3.2 TRET deba calificarse como afortunado, pues, circunscribe las posibilidades de compensacin a ciertos supuestos en base a criterios cualitativos y no estrictamente cuantitativos1469.
5.2.- Rgimen jurdico de la facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad.
La resolucin indemnizada del contrato est supeditada a ciertos condicionantes. Consecuencia lgica si se admite la impronta de la estabilidad en el empleo en esta facultad y la voluntad de configurarla con un carcter claramente restrictivo. Como se sabe, las condiciones para el ejercicio de esta facultad difieren sensiblemente en funcin de si se trata de una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo o bien de un supuesto de movilidad geogrfica. La facultad resolutoria del trabajador en el supuesto del art. 41 TRET est condicionada a la concurrencia de los siguientes factores: existencia de una modificacin sustancial de determinadas condiciones de trabajo por causas de empresa. Lo que implica que se produzca una modificacin sustancial en alguna de las materias listadas en los apartados a), b) y c) del art. 41.1 TRET1470; que concurra de un desequilibrio contractual que la justifique; que se siga el procedimiento legalmente previsto; y, finalmente, que el trabajador pruebe la
Un sector de la doctrina laboral tambin ha criticado el contenido del citado precepto. En este sentido, SUREZ GONZLEZ, asumiendo que cualquier modificacin (salvo los ascensos, reduccin de jornada o aumento de salario) es perjudicial para el trabajador, entiende que era ms adecuada la redaccin del art. 24.3 LRL76, pues, al emplear la expresin si se considerase perjudicado el trabajador, era un criterio subjetivo que no precisaba prueba alguna (SUREZ GONZLEZ. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Puntos crticos, op. cit. (versin digital). Y MARTNEZ EMPERADOR es partidario de que el derecho a la compensacin no se circunscriba a los tres supuestos establecidos en la Ley, debindose predicar ante cualquier modificacin, siempre que concurra un perjuicio (MARTNEZ EMPERADOR. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 231. En trminos similares, VALLEJO DACOSTA. Modificaciones de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 263 y 264; y, vigente el ET80, CRUZ VILLALN. Las modificaciones de la prestacin de trabajo, op. cit., p. 331 y 332. 1470 La doctrina entiende que el denominador comn de las tres materias que pueden dar derecho al percibo de una compensacin es que ordenan el tiempo de trabajo, siendo sta una materia que trasciende de las fronteras de la relacin contractual para incidir de modo directo en las actividades del trabajador al margen de dicha relacin, sean o no laborales (sus hbitos de convivencia, pluriempleo, etc.). SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 221. Materias que pueden ampliarse si as se establece por convenio colectivo, GALA DURN. Modificacin sustancial de condiciones y cuanta salarial, op. cit. (versin digital).
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existencia de un perjuicio. En cambio, la resolucin del contrato por excesiva onerosidad prevista en el art. 40 TRET depende simplemente de la existencia de un traslado (entendido en trminos amplios)1471, siempre que est justificado por un desequilibrio contractual y que se siga el procedimiento de modificacin legalmente previsto. Notificada la decisin empresarial (individual o colectiva), siempre que cumpla con los requisitos descritos, si el trabajador no est conforme, puede optar por la extincin1472. Todo ello, sin perjuicio de que el trabajador pueda instar la resolucin del contrato ex art. 50.1.a) TRET (con derecho a la indemnizacin prevista en el art. 56.1 TRET), si la modificacin redundara en perjuicio de su formacin o menoscabara su dignidad, e independientemente de la modificacin contractual realizada, siempre y cuando, sea sustancial1473.
Vid. al respecto infra, Epgrafe I.1 del Apartado B del Captulo IV (Primera Parte). La doctrina se manifiesta unnimemente por el carcter extrajudicial o automtico de la extincin, bastando la comunicacin del trabajador al empresario de su voluntad extintiva. SALA FRANCO. La movilidad geogrfica, op. cit., p. 105. Es importante advertir que si decide extinguir el contrato, no podr impugnar la decisin empresarial porque la relacin laboral ya no existe. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 233; y DE SOTO RIOJA. La rescisin contractual a instancia del trabajador: problemas de enjuiciamiento, op. cit. (versin digital). Ahora bien, impugnada la decisin y declarada justificada, el trabajador puede optar por extinguir el contrato ex art. 41.3.2 TRET, sin que, por otra parte, la impugnacin y la extincin puedan plantearse simultneamente. STS 21 de diciembre 1999 (RJ 2000\1426) vertida en un supuesto de movilidad geogrfica, exportable a los supuestos del art. 41.3.2 TRET dada su similitud. En la doctrina, admitiendo esta posibilidad, SAN MARTN MAZZUCCONI, op. cit., p. 233 y 234. En contra, DE SOTO RIOJA, op. cit. (versin digital). Vid tambin una critica del mismo autor a la STS 21 de diciembre 1999 (RJ 2000\1426). En tal caso, la doctrina entiende que el plazo para resolver el contrato ex art. 41.3.2 TRET plazo de caducidad de 30 das - debe contar a partir de la fecha en la que se le notifica al trabajador la sentencia que declara el carcter justificado de la decisin empresarial. BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 85 y 86. vid. tambin, aunque planteado ciertas objeciones a esta interpretacin, SAN MARTN MAZZUCCONI, op. cit., p. 234. Siguiendo la exposicin de SAN MARTN MAZZUCCONI, en cuanto al plazo de ejercicio de esta facultad, pese a no existir unanimidad en la doctrina, debe entenderse el plazo de preaviso de 30 das (p. 224 a 231). En trminos similares, BEJARANO HERNNDEZ, op. cit., p. 81 y 82. Criterio que comparte la doctrina judicial. STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406); y, en relacin a los traslados, STSJ Comunidad Valenciana 17 de septiembre 1998 (AS 3619). En contra, STSJ Canarias (Las Palmas) 29 de diciembre 2003 (AS 2004\3899). 1473 Aunque con la excepcin de lo previsto en el art. 39 TRET, dado que cualquier cambio de funciones derivado del poder de direccin del empresario, si redunda en perjuicio de la dignidad o la promocin profesional del trabajador, puede justificar la resolucin del contrato ex art. 50 TRET (por ejemplo, STSJ Catalua 9 de junio 2005, AS 2379); debindose entender, que se produce una aminoracin del peso de la sustancialidad de la modificacin, desplazndose hacia el perjuicio ocasionado al trabajador. BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 32 y 33. Por otra parte, los Tribunales han admitido la acumulacin alternativa o subsidiaria de la accin del art. 50.1.a) TRET con la del art. 41.3.2 TRET. STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406); Madrid 24 de enero 1997 (AS 136); y Catalua 12 de marzo 1990 (AS 4043). Motivo que permite a la doctrina distinguir entre la necesidad de la concurrencia de un perjuicio genrico, para los supuestos de extincin ex art. 41.3.2 TRET; y de un perjuicio especfico, para los del art. 50.1.a) TRET. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 216. Empleando la misma terminologa, RIVERO LAMAS. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. En torno al art. 41, op. cit., p. 867. CRUZ VILLALN habla de perjuicio cualificado o grave (art. 50.1.a TRET); perjuicio simple (art. 41.3.2 TRET) y perjuicio intrascendente. CRUZ VILLALN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, op. cit., p. 160. Terminologa empleada por la doctrina judicial. STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406). Por otra parte, SAN MARTN MAZZUCCONI entiende que en los supuestos de riesgo especfico el trabajador tambin est facultado para optar por la va extintiva del art. 41.3.2 TRET, dado que el citado artculo en modo alguno lo impide o limita. De todos modos, comparando la respuesta legislativa prevista en el art. 50.1.a) TRET con la del art. 41.3.2 TRET existe cierta incoherencia, pues, si el perjuicio es especfico, debe permanecer vinculado a la empresa durante la sustanciacin del proceso, y si es genrico puede extinguir el contrato en cuanto aprecia el dao. SAN MARTN MAZZUCCONI, op. cit., p. 218, 219 y 243.
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Se trata, en definitiva, de una reclamacin la prevista en los arts. 40 y 41 TRET extrajudicial, salvo que el empresario se niegue a abonarla por entender que la modificacin no es sustancial, o bien, por oponerse abiertamente, o, aceptando la compensacin, lo haga de un modo parcial1474. Ms all de las diferencias en la cuantificacin de la compensacin (9 y 12 meses con un mximo de un ao, como se sabe1475), la diferencia entre ambas acciones son notables. No slo se presume la sustancialidad de la modificacin cuando se trata de un traslado, sino que, adems, a la hora de reclamar la indemnizacin legal tampoco es preciso que el trabajador demuestre el perjuicio sufrido porque tambin se presume. En efecto, en el caso del art. 41 TRET, el trabajador puede percibir una compensacin siempre que resultara perjudicado. El modelo bascula sobre la idea de la existencia de un perjuicio1476. Aunque tambin se ha admitido que tal prueba no es preceptiva si el perjuicio es notorio y evidente1477. Al margen de estos supuestos (ciertamente excepcionales), el trabajador debe probar la existencia de un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideracin. Perjuicio que, por otra parte, puede estar relacionado tanto con la posicin contractual como con la personal y familiar del trabajador afectado, que no se exige sea el especfico para la formacin profesional o la dignidad del trabajador1478.
En el contexto del estudio de los supuestos de ineficacia contractual por excesiva onerosidad, en el presente epgrafe hemos tratado de analizar las situaciones en las que los trabajadores tienen reconocida esta facultad. En virtud de los arts. 41.3.2 y 40.1.4 y 2.8
Si empresario se negara a su abono o lo hiciera parcialmente, el trabajador puede reclamarla a travs del procedimiento ordinario de reclamacin de cantidad. En tal caso, no es aplicable el plazo de caducidad de 20 das ex art. 59.4 TRET, sino el de prescripcin de un ao, ex art. 59.1 y 2 TRET. SSTSJ Baleares 11 de septiembre 2001 (AS 4355); y Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406). Vid. tambin, STSJ Andaluca (Sevilla) 22 de febrero 1993 (AS 1149), cit. SAN MARTN MAZZUCCONI. El rgimen jurdico de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 232. Vid. tambin, BEJARANO HERNNDEZ. Extincin indemnizada del contrato de trabajo por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, op. cit., p. 83; y PALOMO BALDA. Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y ejercicio de acciones individuales, op. cit., p. 196. 1475 En los convenio consultados, no se acostumbra a incrementar el importe de la indemnizacin prevista en el art. 41.3.2 TRET, aunque se dan excepciones. A 25 das con un mximo de 14 mensualidades (CCOL Estatal Industrias Pastas Alimenticias, BOE 23 de mayo 2006, RCL 1032); y a 25 das con un mximo de 15 meses (CCOL Cceres Hostelera, DO. Extremadura 6 de abril 2006, LEG 913). 1476 En este sentido, el TS ha afirmado que no es dable establecer, en tal sentido, una presuncin iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificacin de las sealadas condiciones esenciales de trabajo, sino que, por el contrario y conforme a la normal interpretacin del repetido artculo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe admitirse () la existencia de tales perjuicios. STS 18 de marzo 1996 (RJ 2082). En trminos similares, STS 18 de julio 1996 (RJ 6165); y SSTSJ Extremadura 19 de noviembre 2002 (JUR 2003\81594); Baleares 11 de septiembre 2001 (AS 4355); Madrid 19 de diciembre 2000 (JUR 2001\95263). 1477 STSJ Madrid 14 de junio 2003 (AS 3628). 1478 STSJ Andaluca (Mlaga) 8 de octubre 1999 (AS 3406). En trminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 28 de septiembre 2000 (AS 3110).
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TRET, el trabajador tiene reconocida una facultad para resolver el contrato por excesiva onerosidad sobrevenida. En el presente epgrafe hemos tratado de poner de manifiesto la trascendencia de la discusin relativa a su naturaleza jurdica, pues, entendemos que no es balad. Especialmente porque, como se viene exponiendo a lo largo del estudio, existe una interrelacin consustancial entre el derecho al trabajo, la estabilidad en el empleo, la excesiva onerosidad, la causa del contrato de trabajo (y la integracin de la dimensin organizativa) y la bsqueda coherente, sistemtica y dogmticamente fundamentada de una exposicin de las facultades de alteracin de ambas partes contractuales. Como se est tratando de poner de manifiesto, el contenido de los citados preceptos estatutarios contribuye, junto con otras manifestaciones jurdico-positivas, a rebatir las tesis doctrinales que fundamentan las facultades de alteracin empresarial en el derecho a la libertad de empresa, como ya se ha expuesto profusamente con anterioridad. Consideramos, por tanto, que la defensa de este planteamiento es una consecuencia lgica, derivada de la coherencia intrnseca del modelo de relaciones laborales vigente en Espaa. El anlisis de las facultades resolutorias del trabajador por excesiva onerosidad nos ha permitido insistir en la idea de que, en la mentalidad del Legislador, concurriendo las denominadas causas de empresa, la modificacin sustancial del contrato es una opcin empresarial perfectamente lcita y legtima, y, en cualquier caso, una consecuencia (o mal) menor, ante el temor de que la empresa deje de ser competitiva y, con ello, peligre su continuidad y la de los contratos a ella vinculados. La cuestin es que, teniendo en cuenta que cualquier modificacin sustancial, por definicin, puede estar describiendo una situacin de excesiva onerosidad (por colocarse ms all de los lmites del contrato y, por tanto, alterar el equilibrio contractual inicialmente previsto), si se habilitara esta facultad resolutoria en cualquier supuesto (o en trminos ciertamente amplios), se estara haciendo un flaco favor a la estabilidad en el empleo. En definitiva, si la modificacin sustancial de las condiciones del contrato de trabajo responde a la voluntad de preservar el empleo, la naturaleza restrictiva de la facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad es una consecuencia que se decanta con carcter lgico. La idea, por tanto, consiste en circunscribir esta facultad resolutoria, o de otro modo, lo que debe entenderse por excesiva onerosidad al menor nmero de supuestos. Esto es, a los que se estime que tienen un carcter cualificado. Desde esta perspectiva, parece que el art. 40 TRET, por las implicaciones que comporta, respondera adecuadamente a esta lgica operativa. En cuanto al art. 41 TRET, podra interpretarse que la circunscripcin de la accin a los tres supuestos listados, responde a la bsqueda de parmetros de valoracin objetiva del riesgo (circunstancia siempre problemtica, cuando se trata de la excesiva onerosidad). De todos modos, como ya se ha apuntado, a pesar de comprenderse la naturaleza restrictiva con
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la que debe articularse esta facultad resolutoria, en aras a favorecer la estabilidad en el empleo, no parece que la seleccin de riesgos efectuada por el Legislador, en base a circunstancias cualitativas, sea la ms adecuada. Por otra parte, desde la perspectiva de los modelos de imputacin de la responsabilidad, si la modificacin afecta a alguna de las circunstancias listadas y se constata la existencia de un perjuicio, parece lgico que si el empresario es el causante del riesgo (o del desequilibrio) y, sobre todo, el principal beneficiario del mismo, deba asumir una parte del coste de la extincin sobrevenida del contrato1479. Ms all de estos casos, salvo que sea aplicable el art. 50 TRET, el trabajador debe asumir los costes derivados de la extincin del contrato de trabajo, de un modo similar a como si hubiera desistido. Lo que desvela que la intencin del Legislador, al restringir las situaciones en las que la resolucin podr ir acompaada de un resarcimiento econmico (y limitando su acceso a la prestacin de desempleo contributiva), se deduce que quiere disuadirlo, forzndole a continuar prestando sus servicios a pesar de la modificacin sustancial llevada a cabo. Desde el punto de vista de lo que se podra denominar como funcin promocional del Derecho, lo importante de esta medida es que el importe de la indemnizacin juega como un factor disuasivo para ambas partes contractuales. Al empresario, disminuyendo los incentivos para modificar ciertas condiciones de trabajo; y al trabajador, incrementando los incentivos para aceptar las condiciones que no sean alguna de las enumeradas en el art. 41.3.2 TRET.
1479 Slo asume una parte porque otra parte, la asumir la Seguridad Social si el trabajador cumple con los requisitos exigidos, o en su defecto, lo asumir por completo el trabajador.
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6.- La resolucin del contrato por imposibilidad objetiva sobrevenida: incidencia de la estabilidad en el empleo en la ineficacia del contrato derivada de un hecho obstativo.
El contrato de trabajo puede resultar ineficaz si concurre una imposibilidad objetiva sobrevenida. A la hora de describir la intensidad con la que se promueve la conservacin del contrato de trabajo, la imposibilidad objetiva, como supuesto de ineficacia contractual, presenta algunas particularidades de notable alcance, pues, nos estamos refiriendo a hechos sobrevenidos que, por definicin, son imprevistos o, si previstos, inevitables. Lo que, desde una perspectiva preventiva, esto es, de contencin del empleo, es preciso delimitar claramente qu papel ha jugado la estabilidad en el empleo en su configuracin. Como es lgico, la concurrencia de un hecho obstativo sobrevenido puede afectar tanto al trabajador como al empresario. Aunque, como se analizar, cuando se trata de un empresario persona jurdica, se ha discutido acerca de la posibilidad de ubicarlo en esta categora dogmtica (lo que, en el fondo, quizs explique el motivo por el que se ha optado por hacer partcipe a la Administracin laboral con carcter previo a la extincin). A pesar de que, como se acaba de apuntar, las posibilidades de anticiparse a determinados hechos obstativos sobrevenidos es limitada, y que las opciones para evitar (o prevenir) la extincin del contrato son restringidas, puede afirmarse que la incidencia de la estabilidad en el empleo en la configuracin de este supuesto de ineficacia contractual ha sido muy notable. Especialmente, por dos motivos. En primer lugar, porque, siempre que ha sido posible, la tendencia de la legislacin laboral ha sido la de posponer los efectos del hecho obstativo sobre el contrato de trabajo, con el propsito de alcanzar un alto nivel de certeza acerca de su carcter imposibilitante. En segundo lugar, se ha tratado de articular un modelo de financiacin de los perjuicios derivados de la extincin del contrato entre los diversos sujetos implicados, debindose resaltar su imputacin al empresario - superndose las concepciones tradicionales liberales de la responsabilidad por culpa (encareciendo, en definitiva, las decisiones empresariales que optan por incrementar las plantillas y, por consiguiente, incidiendo de algn modo en el nivel de riesgo que desean asumir). Factores cuya presencia puede identificarse conjunta o individualmente en todos y cada uno de los supuestos de ineficacia contractual por imposibilidad objetiva sobrevenida. Cuando el empresario es persona fsica, la legislacin laboral, en aras a garantizar la continuidad de la relacin de trabajo ha sido especialmente flexible a la hora de valorar la repercusin de determinadas circunstancias en el ciclo vital del empleador y posibilitando el juego de las reglas subrogatorias. En cambio, en el supuesto del empresario persona jurdica, el inters del Legislador parece haberse centrado en prever mecanismos de financiacin del
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perjuicio que padece el trabajador por la prdida de su empleo. Aspecto, ste ltimo, que en lo que se refiere al empresario persona fsica queda claramente en un segundo plano. Por otra parte, cuando se trata de valorar los efectos de un hecho obstativo sobre la prestacin del trabajador comprometida, el Derecho sustantivo se ha mostrado tradicionalmente cauto a la hora de declarar la ineficacia, tendindose a posponer, hasta verificar efectivamente el efecto imposibilitante del hecho obstativo sobrevenido o bien vinculndolo al efectivo reconocimiento de una prestacin de la Seguridad Social. Veamos a continuacin ms detalladamente estos aspectos.
6.1.- La resolucin por imposibilidad objetiva que afecta al empresario.

Como es bien sabido, el rgimen jurdico previsto para atender a los efectos de la imposibilidad objetiva cuando afecta al empresario, vara en funcin de si se trata de una persona jurdica (6.1.1.-) o de una persona fsica (6.1.2.-). Distincin que, por otra parte, se traduce, adems, en un tratamiento legislativo claramente diferenciado. Motivo por lo que (siguiendo, por cierto, el esquema tradicional), se proceder a su estudio por separado.
6.1.1.- Imposibilidad objetiva que afecta al empresario persona jurdica.

Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el inters del rgimen jurdico de la imposibilidad objetiva cuando se trata de un empresario persona jurdica debe centrarse en dilucidar, fundamentalmente, cuatro cuestiones. En primer lugar, debe averiguarse cmo incide un hecho obstativo en la prestacin del empresario y su traduccin en la salvaguarda del empleo. Y, en segundo lugar, cmo distinguirlo de un supuesto de excesiva onerosidad. En este sentido, ms all de la distincin conceptual entre estas dos categoras dogmticas (ya analizada pormenorizadamente con anterioridad), el conflicto se plantea con especial intensidad en la prctica, especialmente, si se tiene en cuenta las particularidades de la prestacin empresarial y el modo como puede quedar afectada a raz de un hecho imposibilitante. El conjunto de todas estas discusiones convergen en una cuestin que trata de dar respuesta a los conflictos que suscitan: la canalizacin procedimental de este supuesto extintivo; dilucidndose a partir de ella, una ltima dimensin de extraordinario alcance, esto es, quin tiene que asumir los costes derivados de la extincin del contrato. Aspectos que sern objeto de anlisis a continuacin.
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6.1.1.1.- La prestacin empresarial frente a un hecho obstativo y la continuidad en el empleo.

El juego de la imposibilidad objetiva como un supuesto de ineficacia contractual cuando un hecho obstativo afecta a la prestacin del empresario presenta algunas particularidades que deben ser objeto de anlisis. En primer lugar, como se ha avanzado, debe averiguarse hasta qu punto un hecho obstativo puede afectar a la prestacin empresarial y qu implicaciones jurdicas se decantan de esta discusin (6.1.1.1.1.-). Y, en segundo lugar, debe dilucidarse si la ineficacia contractual es una consecuencia que se deriva de cualquier hecho obstativo, o bien, en aras a la estabilidad en el empleo, cabe identificar algunos supuestos que la excepcionan (6.1.1.1.2.-).
6.1.1.1.1.- La prestacin del empresario, la imposibilidad objetiva y su eficacia extintiva.

La posibilidad de suspender o extinguir el contrato por imposibilidad objetiva sobrevenida que afecte al empresario plantea ciertos problemas. En especial, se discute la posibilidad de encajar los planteamientos conceptuales tradicionales del Derecho comn en el mbito laboral cuando se habla de la prestacin principal del empresario y de su naturaleza jurdica1480. Como se ha apuntado, la obligacin principal (o prototpica) del empresario consiste en el abono de una cantidad de dinero, por lo que, en puridad, no debera hablarse de imposibilidad en la prestacin, pues, al ser dineraria, jurdicamente siempre es posible (genus nunquam perit)1481. Sin embargo, cabe entender que el haz de obligaciones a las que se compromete el empresario al firmar el contrato no se circunscribe a la obligacin de remuneracin del trabajo, pues, el contrato de trabajo no constituye un simple cambio de prestacin de dinero y prestacin de trabajo, sino que debe ser completado con otros deberes, concretamente, con el deber del empresario de proporcionar al trabajador ocasin de trabajo (SUREZ
En este sentido, es interesante observar como la Administracin asume plenamente los planteamientos derivados del Derecho comn. Segn la RDGRL 27 de marzo 2007 (Exp. 75/07), para que un supuesto pueda calificarse como fuerza mayor es necesario que cumpla las condiciones de extraordinario, imprevisible o que, previsto, no se pueda evitar y que como consecuencia del mismo provoque una imposibilidad para trabajar en la empresa, y que el hecho sobrevenido no sea imputable a la conducta del deudor de la prestacin, debindose destacar que la ausencia de uno de estos elementos impide que pueda apreciarse la existencia de una fuerza mayor. En trminos similares, RRDGRL 26 y 19 de marzo 2008 (Exp. 23/08 y 215/07); y 12 de diciembre 2006 (Exp. 264/06). 1481 PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, op. cit., p. 435.
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GONZLEZ). Corrobora esta interpretacin el contenido del art. 4.2.a) TRET que establece el derecho a la ocupacin efectiva del trabajador. No obstante, admitida esta dimensin, el problema queda desplazado a otro nivel, pues, debe dilucidarse el momento a partir del cual debe entenderse que la imposibilidad es definitiva o cuando debe interpretarse que es slo temporal. De todos modos, la doctrina no es pacfica a la hora de admitir este argumento, y se afirma que tal obligacin ms que un deber autnomo debera calificarse como una simple carga u onere (MONTOYA MELGAR y DEL VALLE VILLAR). Por lo que, en el fondo, se estara admitiendo que la imposibilidad objetiva nunca puede afectar a la prestacin empresarial. El origen de esta discusin reside, principalmente, en la delimitacin del espacio de operatividad de la intervencin administrativa previa a partir de la promulgacin del DCr44 y, por tanto, en la especificacin de las formalidades que deben seguirse en los supuestos de imposibilidad objetiva sobrevenida para proceder a la extincin de los contratos1482. En definitiva, lo que se trata de averiguar es si la prestacin empresarial puede quedar afectada por un hecho imposibilitante inimputable y, por tanto, si extingue el contrato ipso iure o automticamente, o simplemente constituye una mera causa que justifica la decisin de extinguir unilateralmente el contrato. La repercusin de esta discusin en la estabilidad en el empleo es fcil de advertir, especialmente, si se tiene en cuenta el papel que debe jugar la Administracin en todo este proceso. En contra de la fuerza extintiva automtica de la imposibilidad objetiva, y partiendo de la base de que su prestacin dineraria siempre puede cumplirse, se asevera que la fuerza mayor, lejos de incidir sobre el deber de ocupacin, repercute sobre el inters del empresario al mantenimiento de una organizacin productiva, como una medida de buena administracin a su cargo. Por este motivo, la fuerza mayor de acuerdo con los principios civiles, no puede aplicarse como supuesto extintivo que juega en favor del deudor de una forma clara y directa, dado que la circunstancia obstativa que impide se realice efectivamente la prestacin afecta en s a algo externo a esa prestacin, a la carga de recibir y utilizar la prestacin del trabajador1483. As, se asevera, la fuerza mayor recae, propiamente, sobre la funcin econmica en que consiste el mantenimiento de la organizacin productiva hacindola imposible. Afirmacin de la que se desprende que la imposibilidad objetiva slo podra predicarse de la prestacin del trabajador y nunca de la del empresario1484. Hecho del
1482 Vid. al respecto, DEL PESO Y CALVO. La fuerza Mayor Propia, op. cit., p. 94 y ss.; y ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 169 y ss. 1483 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 50. En el mismo sentido, ALBIOL MONTESINOS. Estabilidad de la relacin de trabajo en los casos de quiebra del empresario. RPS n 70, p. 42. 1484 MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 99 y 100; tambin en El poder de direccin del empresario, op. cit, p. 181 y ss.
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que se deriva que en el mbito del Derecho del Trabajo, la fuerza mayor carece de eficacia extintiva per se, convirtindose en una justa causa de despido (entendido como decisin unilateral del empresario de extinguir el contrato)1485. Por lo tanto, no produce una extincin de la relacin de trabajo automtica, sino que requiere de una decisin extintiva del empresario fundada precisamente en la fuerza mayor que, al actuar a modo de justa causa, justifica la extincin. En esta lnea, ALONSO OLEA afirma que la fuerza mayor no opera ipso iure ni automticamente la extincin del contrato de trabajo, sino que es una circunstancia sobre la que pueden fundamentar las partes su decisin de extinguir. Si es el empresario el que extingue por esta causa, comienza por emitir el juicio de que la ejecucin del contrato se ha convertido en imposible y concluye por adoptar la decisin de que, por ello, extingue el contrato. Como tal decisin es unilateral por hiptesis y va recta y derechamente dirigida a la extincin del contrato de trabajo, nos hallamos tcnicamente ante un despido1486. SUREZ GONZLEZ, en cambio, considera que la fuerza mayor opera ipso iure no siendo necesario acudir a la autorizacin administrativa previa. Primero, porque como se ha apuntado, la prestacin del empresario tambin integra el deber de ocupacin efectiva. Segundo, porque desde la perspectiva de la jerarqua normativa, el DCr44 se excede de lo dispuesto en el art. 76 LCT44, pues ste slo exige la autorizacin administrativa para los supuestos de crisis (ex ap. 7)1487. Y, en tercer lugar, en base a una interpretacin histrica y sistemtica de normativa de diversa naturaleza, en las que no se exige la autorizacin previa para la extincin del contrato por fuerza mayor1488. En trminos similares, aunque matizadamente, BAYN CHACN y PREZ BOTIJA sostienen que la fuerza mayor al ser un acontecimiento externo, independiente de la voluntad de las partes y puramente objetivo, parece que basta para extinguir el contrato de trabajo sin necesidad de un acto rescisorio, ya que ste implica una declaracin de voluntad. No obstante, estimamos imprescindible una notificacin1489.
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido (II); Leyes del Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, op. cit., p. 51; MONTOYA MELGAR. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 111; ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 192; BLASCO SEGURA. La extincin del contrato de trabajo por causas tecnolgicas o econmicas: el expediente de regulacin de empleo, op. cit., p. 578; FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 157 y 158; y GARCA FERNNDEZ ET ALTRI. Introduccin al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, op. cit., p. 475 y 476. 1486 ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 42. En el mismo sentido, BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 47 y 48; SAGARDOY BENGOECHEA. El despido laboral y los expedientes de crisis, op. cit., nota 1, p. 194. 1487 En el mismo sentido, DE LA VILLA GIL. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 133 y ss. 1488 El DCr35, el Reglamento de Mutualismo Laboral y Ley de Bases de Trabajo de la Marina Mercante. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 166 y ss. 1489 BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 560; En trminos similares, DEL PESO Y CALVO sostiene que la autorizacin administrativa previa es ms favorable, salvo los supuestos de fuerza mayor que no ofrezcan duda ni terica ni real de clase alguna. DEL PESO Y CALVO. La fuerza Mayor Propia, op. cit., p. 100. Y, DE LA VILLA GIL analizando el factum principis afirma que el empresario debe proceder a notificar a los trabajadores la extincin del contrato de trabajo celebrado con ellos, sin que pueda afirmarse, en sentido
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Finalmente, la jurisprudencia parece decantarse por la naturaleza extintiva per se de la imposibilidad objetiva. La STS 22 de febrero 19671490 declara que as como para la cesacin de las actividades de las empresas, genricamente hace falta autorizacin de los organismos competentes para los casos concreta y especficamente enumerados en el apartado sexto del art. 76 de la Ley del Contrato de Trabajo, no se necesita tal requisito, basta con que se d la circunstancia de la fuerza mayor que en l se describe para que se estime justa causa de extincin del contrato de trabajo1491. Aunque en la prctica, a pesar de que tericamente la autorizacin administrativa no es preceptiva, en muchas ocasiones es preciso comprobar la efectiva imposibilidad de la prestacin laboral, en cuyo caso el empresario o bien procede a la extincin de los contratos sin incoar el expediente resolviendo la Magistratura de Trabajo acerca de la idoneidad de la decisin adoptada, a instancia de la demanda de los trabajadores (con los riesgos que ello implica) o bien decide evitar tales riesgos y decide acudir al expediente administrativo conforme a lo dispuesto en el DCr441492. En cualquier caso, en la prctica administrativa, al igual que en los supuestos de muerte o incapacidad del empresario o extincin de la personalidad contratante, las Empresas solicitan la autorizacin previa1493. Autorizacin que, posteriormente, parece quedar descartada, en virtud de los arts. 7 y 8 DPE72, al estar referida dicha autorizacin exclusivamente a los supuestos de crisis
tcnico jurdico, que exista un acto de despido y por lo tanto ni es preciso el cumplimiento de las formalidades exigidas para el despido, ni tampoco, la decisin del empleador debe ir precedida por la solicitud de autorizacin a la Autoridad Laboral. DE LA VILLA GIL. El factum principis, op. cit., p. 123 y 124. 1490 Ar. 1484. 1491 En trminos similares, SSTCT 30 de junio 1965, 28 de enero 1966 y 21 de febrero 1968, cit. SUREZ GONZLEZ. El hecho obstativo de la ejecucin en los contratos indefinidos y en los contratos por tiempo cierto, op. cit., p. 76 y 77. 1492 Opinin de BAYN CHACN recogida en DEL PESO Y CALVO. La fuerza Mayor Propia, op. cit., p. 99 y 100 1493 BARRIONUEVO PEA. La nueva regulacin de los expedientes de crisis, op. cit., p. 73 y 74. En efecto, la doctrina discuta si la autorizacin administrativa era necesaria cuando, en caso de muerte o incapacidad, el sucesor o el representante legal decida no continuar con la actividad laboral (art. 76.4 LCT44). PREZ LEERO afirma que la autorizacin administrativa abarca a todas las suspensiones o ceses de las relaciones laborales motivadas por cualquier circunstancia. PREZ LEERO. Instituciones del derecho espaol del trabajo, op. cit., p. 243. En trminos similares, BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 42; GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 248 y 249; GUILARTE. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 302 y 303. En cambio, ALONSO GARCA, DE LA VILLA y SUREZ GONZLEZ entienden que no. ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 541; DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 132 y ss; y SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 186. BAYN CHACN y PREZ BOTIJA, comparten esta opinin, porque afirman que el nico medio para evitar que el heredero tenga que cargar con una explotacin que no le interesa es renunciar a la herencia en bloque, pues es posible que una vez aceptada la administracin no le otorgue la autorizacin y se vea obligado a proseguir con la actividad. Solucin que califican de ilgica y contraria al principio de libertad de profesin que consagran los textos constitucionales. BAYN CHACN y PREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 575 y 576. Por su parte, ALONSO OLEA, aunque no lo trata directamente, parece extender la necesidad de la autorizacin previa a estos supuestos, dado que afirma, aunque sin excesiva firmeza, que no slo los despidos colectivos fundados en crisis han de estar autorizados previamente, sino tambin los fundados en cualesquiera otras causas de fuerza mayor y, si se nos apura mucho, cualquiera tipos, fundados en cualesquiera causas, de despidos colectivos [la cursiva es nuestra]. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 61. Aunque, en la prctica administrativa las Empresas venan solicitando la autorizacin administrativa con carcter previo. Opcin posible, si tenemos en cuenta que el DCr44 no limita las causas que hacen necesaria la intervencin de la Autoridad Laboral. BARRIONUEVO PEA. La nueva regulacin de los expedientes de crisis, op. cit., p. 73 y 74.
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tecnolgica y econmica1494. Aunque por poco tiempo, pues, siguiendo el planteamiento de BAYN CHACN y PREZ BOTIJA, el art. 20 LRL76 supedita la extincin o la suspensin por fuerza mayor al reconocimiento de dicha situacin por la Autoridad Laboral, mediante el oportuno expediente de regulacin de empleo. Criterio que permanecer hasta nuestros das (arts. 51.1 ET80 y 51.12 TRET). Por consiguiente, dada las particularidades de la prestacin empresarial y sin que ello suponga negar la eficacia extintiva automtica de la imposibilidad objetiva, puede afirmarse que esta intervencin administrativa previa responde a la voluntad del Legislador de comprobar con carcter anticipado y de un modo efectivo el efecto imposibilitante definitivo del hecho obstativo1495. Por otra parte, en estrecha vinculacin con esta intervencin previa, conviene apuntar que, si se tienen en cuenta las dificultades de hallar en la prctica una distincin precisa entre la imposibilidad objetiva y la excesiva onerosidad, y su repercusin para la estabilidad en el empleo, es fcil advertir que, desde la perspectiva de la poltica legislativa, se opte por
1494 Planteamiento corroborado por la doctrina jurisprudencial. As, las SSTS 2 de febrero, 3 de abril 1973 (Ar. 4824 y 1567); y 6 de diciembre 1974 (Ar. 5258) cit. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 95 declaran que en los supuestos de fuerza mayor, la extincin de los contratos de trabajo se produce automticamente, sin necesidad de solicitar autorizacin administrativa. No obstante, la STS 24 de septiembre 1973 (Ar. 4886) cit. ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 96 en base a que la exposicin de motivos del DPE72 establece que regula las garantas aplicables en los casos de extincin, suspensin o modificacin de la relacin laboral, fundadas en causas tecnolgicas o econmicas, en base a lo que determina el artculo 76, causas 4, 6 y 7 de la LCT, entiende que la tramitacin del expediente de crisis en preciso no slo en los supuestos de crisis econmica y fuerza mayor, sino tambin en los de muerte, incapacidades y jubilacin del empresario. Vid. tambin al respecto, BARRIONUEVO PEA. Fuerza Mayor y expedientes de crisis. En Diecisiete Lecciones sobre la Ley de Relaciones Laborales. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1977, p. 446, 454 y 455; DEL PESO CALVO. La fuerza mayor en general, como causa de extincin del contrato de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Ponencias, comunicaciones, actas y conclusiones del I Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mlaga, septiembre de 1980), Madrid, 1981, p. 394 y ss.; y VALLEJO MUGURUZA. La fuerza mayor como causa de extincin del contrato de trabajo, especialmente en el Estatuto de los Trabajadores. En Los Convenios Colectivos y la Extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 462 a 467. 1495 A pesar de que son ciertamente escasos los supuestos en los que los rganos jurisdiccionales han tenido ocasin de enjuiciar si efectivamente ha existido un supuesto de resolucin por imposibilidad objetiva sobrevenida, lo cierto es que es posible identificar estas dificultades de apreciacin (como dato, del total de expedientes autorizados en el ao 2005 3977 -, el 1980 % se aleg la existencia de fuerza mayor 788. Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, tabla REG-20 (www.mtas.es/estadisticas/BEL/REG/Index.htm). A continuacin, un botn de muestra. Por ejemplo, la doctrina judicial ha estimado que la declaracin de ruina del edificio donde el empresario tena el local arrendado constituye un supuesto de fuerza mayor (STSJ Andaluca\Sevilla 1 de marzo 2002, AS 2612). Tambin se califica como un supuesto de fuerza mayor, el cierre de una cafetera a causa de las obras de remodelacin que se estn realizando en el hospital donde se ubica, pues, aunque en el pliego de condiciones se especificara la posibilidad de que la cafetera pudiera tenerse que ubicar en otro lugar del complejo hospitalario o que se redujeran sus dimensiones, no se prev su posible cierre a consecuencia de las obras. STSJ [C-A] Murcia 30 de noviembre 1999 (JUR 2000\12591). Concretamente, el pliego de condiciones establece que Por estar afectado el conjunto de los edificios que integran el Hospital de la Seguridad Social 'Virgen de la Arrixaca, de obras de ampliacin y remodelacin, el concursante acepta de antemano, que los locales donde estn ubicadas actualmente las Cafeteras de Pblico y de Personal, puedan sufrir modificaciones en su capacidad o ser trasladadas a otro lugar del Hospital, distinto del que ocupan actualmente, como asimismo acepta y colabora en las tareas y molestias que supongan la realizacin de obras del tipo y envergadura de las que se van a realizar, puesto que durante la realizacin de las mismas, el Hospital no interrumpir su asistencia, comprometindose el concursante y aceptando por la presente contratacin, con las alteraciones que afecten a los locales de las Cafeteras. Circunstancia que, no obstante, probablemente hubiera podido reconducirse a la suspensin contractual, dada la previsible temporalidad de las obras.
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incrementar las cautelas para asegurarse de la efectiva presencia de un hecho imposibilitante con efectos extintivos. Pues, bien el art. 51.1 ET80, siguiendo el planteamiento de su precedente (art. 20 LRL761496), establece que la existencia de fuerza mayor, para que produzca la extincin de las relaciones de trabajo, habr de ser constatada por la autoridad competente1497. Y, en la misma lnea, el art. 51.12 TRET establece que la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin de los contratos de trabajo, deber ser constatada por la Autoridad Laboral, cualquiera que sea el nmero de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado1498. Para un sector de la doctrina es la constatacin de la fuerza mayor por la Autoridad Laboral lo que legitima al empresario para que l mismo realice los despidos autorizados. Pero, no slo eso, pues, se asevera que la resolucin administrativa lo que hace es otorgar al empresario una causa vlida que debe ser actualizada por su voluntad, pudiendo incluso escoger la fecha que estime una fecha posterior a la del hecho imposibilitante1499. Planteamiento que no puede aceptarse, pues, verificado el hecho obstativo y la desaparicin del objeto del contrato y, por ende, la imposibilidad de la relacin (esto es, su ineficacia), no parece admisible que sea el empresario el que en ltimo trmino tenga que decidir si extingue un contrato (que ya no existe) y, en su caso, qu momento es el ms
Art. 20 LRL76: La imposibilidad de trabajar en la empresa sobrevenida como consecuencia de fuerza mayor, reconocida por la autoridad laboral, mediante expediente de regulacin de empleo, constituye causa de extincin o, en su caso, de suspensin de la relacin de trabajo. 1497 En trminos similares, el art. 6.1 REMSE80 especifica que A los efectos que establece el artculo cincuenta y uno del Estatuto de los trabajadores, es autoridad competente para constatar la existencia de fuerza mayor, con virtualidad para extinguir las relaciones de trabajo, el Delegado de Trabajo de la provincia donde se hubiesen producido el hecho o los hechos constitutivos de fuerza mayor, que imposibiliten definitivamente la prestacin de trabajo, y si se hubiesen originado en dos o ms provincias, la Direccin General de Empleo del Ministerio de Trabajo. 1498 En trminos similares, el art. 49.1.h) TRET establece que el contrato de trabajo se extinguir, por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artculo 51 de esta Ley. Y, el art. 17 RPRE96 dispone que la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin y suspensin de los contratos de trabajo, deber ser constatada por la Autoridad Laboral, cualquiera que sea el nmero de trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este Captulo. Para un sector de la doctrina, que rechaza la idoneidad de la administracin previa en estos supuestos extintivos (en base a la eficacia extintiva automtica de la imposibilidad objetiva), se afirma que la redaccin actual debe ser criticada por incurrir en un eufemismo, pues, pese a que se emplea la expresin constatada, en vez de autorizacin, en el sentido de verificacin del hecho obstativo, lo cierto es que, en realidad, la autoridad laboral puede autorizar o no, y en definitiva est sustituyendo la virtualidad del hecho mismo que causa la imposibilidad por la decisin administrativa. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 163 y 164; y La extincin del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 257 y 258. 1499 CAVAS MARTNEZ. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 209; DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 218; FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 183 y 187; y RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 276 (aunque la doctrina judicial que aporta para justificar el carcter no vinculante de la decisin administrativa SSTSJ Castilla La Mancha 18 de marzo 1997, AS 1174; Navarra 15 de noviembre 1999, AS 3647; y Galicia 23 de septiembre 1998, AS 3647 - est referida a supuestos de suspensin contractual por excesiva onerosidad).
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propicio1500. Recurdese que, mientras que en los supuestos de excesiva onerosidad la prestacin es posible y que nada obsta que las partes adopten un compromiso contractual en virtud del cual se exija el cumplimiento de la prestacin a pesar de todo, un compromiso anlogo no puede asumirse para una imposibilidad objetiva (PINO), porque el objeto del contrato ha dejado de ser vlido, y, por ende, fuera del comercio de los hombres. Por otra parte, de la literalidad del art. 51.12 TRET no parece desprenderse el reconocimiento de tal facultad al empresario, pues, slo se habla de que la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin de los contratos de trabajo, y no de la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora que faculta al empresario a la extincin de los contratos de trabajo. Por consiguiente, para concluir, ms all de las cautelas derivadas de la propia configuracin de la prestacin empresarial (previstas en aras a la estabilidad en el empleo), parece claro que el prrafo 12 del art. 51 TRET viene a explicitar una obviedad, pues, est claro que si se constata que el objeto del contrato resulta imposible, el hecho sobrevenido (la fuerza mayor imposibilitante) se erige en una causa motivadora de la extincin de los contratos. Sin que pueda admitirse que el art. 51.12 TRET disponga que la extincin del contrato est supeditada a la voluntad empresarial1501.
6.1.1.1.2.- Las teoras objetiva y subjetiva de la imposibilidad objetiva y sus efectos en la estabilidad en el contrato.
Como se sabe, largamente se ha discutido acerca de si deba realizarse un tratamiento uniforme de la imposibilidad objetiva, o bien, caba establecer una distincin entre la fuerza
1500 De hecho, DEL PESO CALVO afirma que la fuerza mayor no puede ser considerada nunca como un tipo de despido al modo clsico, pues en tanto que en ste la relacin laboral se extingue por la voluntad unilateral del empresario, en la fuerza mayor la extincin del contrato se ocasiona por una imposibilidad real, ajena a las partes, de cumplir la prestacin contractual, imposibilidad que no se produce en el despido, siempre hablando en trminos generales. DEL PESO Y CALVO. La fuerza Mayor Propia, op. cit., p. 83. Por este motivo parece que sera ms adecuado entender, siguiendo a ORTIZ LALLANA, que si bien la constatacin se impone como una conditio legis, en el sentido de que sin ella, la extincin de los contratos laborales deviene nula (), en ningn caso puede decirse que la misma alcance efectos constitutivos, limitndose, en todo caso, a verificar algo que ya exista y declarando la propia existencia de la fuerza mayor (), por lo que tiene un efecto declarativo () a travs del cual se adquiere por la Administracin la certeza de que tal evento se ha producido, siendo esta produccin independiente de su declaracin. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 160. 1501 Para la STSJ Madrid 18 de febrero 1999 (AS 183), si la empresa ha manifestado en sus sucesivas comunicaciones a los trabajadores que ha instado un expediente para la suspensin de los contratos de trabajo por fuerza mayor (incendio de una cafetera), y la autoridad laboral constata la existencia de una imposibilidad objetiva temporal, debe entenderse que con la autorizacin, los contratos quedan en suspenso, sin que sea necesario que la empresa proceda a una nueva comunicacin a los trabajadores, pues, si bien es cierto que la resolucin se dicta despus de que la empresa ha efectuado esas manifestaciones, pero dicho acto administrativo tiene efectos retroactivos desde el hecho causante de la fuerza mayor (en virtud de lo dispuesto en el art. 51.12 Estatuto de los Trabajadores), y habiendo sido en todo momento clara su voluntad de suspender las relaciones laborales, razonablemente debe entenderse que la empresa consider ratificado su propsito por la autorizacin concedida.
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mayor y el caso fortuito1502. A pesar de que la doctrina civil admite haber superado esta discusin1503, lo cierto es que en el Derecho del Trabajo parecen mantenerse posturas que implcitamente cobijan tal distincin1504. Como se sabe, la definicin de la fuerza mayor y del caso fortuito puede enfocarse desde varias perspectivas, pudindose identificar dos posicionamientos paradigmticos1505: la teora subjetiva y la teora objetiva. Teoras que, conviene no olvidar, son de origen doctrinal y jurisprudencial, por lo que, aunque establezcan criterios de diferenciacin entre la fuerza mayor y el caso fortuito, no pueden imponer criterios de definicin ya que stos los estableci el Legislador en el artculo 1105 del Cdigo Civil1506. Para la teora subjetiva, la diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor reside en un criterio de imprevisin e imposibilidad. As, para determinar el caso fortuito basta un hecho que no se hubiera podido prever, mientras que fuerza mayor es el suceso que previsto, no se hubiera podido evitar (hecho irresistible). En cambio, para la teora objetiva la distincin debe trazarse en funcin de la procedencia interna (en trminos de pertenencia al crculo de actividad empresarial o industrial) o externa del evento: si es interior da lugar a un supuesto de caso fortuito; si es exterior se trata de un caso de fuerza mayor1507.
1502 Vid. al respecto, entre otros, FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 88 y ss; ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 53 a 55; y VALLEJO MUGURUZA. La fuerza mayor como causa de extincin del contrato de trabajo, especialmente en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 459 a 461. 1503 Para BELTRAN DE HEREDIA Y ONS, la bsqueda de criterios diferenciadores entre la fuerza mayor y el caso fortuito es una tarea estril, dando pie a una discusin bizantina, debindose entender que el caso fortuito y la fuerza mayor deben ser integrados en una expresin ms amplia, cual es la del incumplimiento de la obligacin por una imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor. De tal modo que, lo verdaderamente importante no es la forma de denominar este supuesto, sino el hecho de que real y verdaderamente el deudor se encuentre absolutamente imposibilitado de cumplir con la prestacin por hechos, circunstancias o eventos que le son extraos y ajenos. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 110 y 129. Vid. tambin al respecto, recogiendo el parecer de la doctrina mayoritaria civil, DE LA VILLA GIL. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., nota 19, p. 275; FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 102 a 104; SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 177; y PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, op. cit., p. 435 a 438. 1504 Aunque algn sector de la doctrina laboral afirma la inaceptabilidad de la distincin, como gneros diversos, entre fuerza mayor y caso fortuito, tratndose de una distincin difana. DE LA VILLA GIL. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 275 y 276; y El factum principis, op. cit., nota 17, p. 112; y VIDA SORIA. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 185. 1505 Siguiendo a FERNNDEZ DOMNGUEZ tambin cabe distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor en base al origen o causa del hecho impeditivo; bien en base a si el resultado del evento incide sobre la prestacin o sobre la persona del deudor; o bien, segn la gravedad del suceso. FERNNDEZ DOMNGUEZ. La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 90 a 92 y 98. 1506 STS 22 de diciembre 1997 (RJ 1998\737). 1507 Una breve distincin entre la fuerza mayor y el caso fortuito segn la teora objetiva, en base a la legislacin de accidentes de trabajo (en concreto, la TRAT32 vid. al respecto supra), citando a ALARCN Y HORCAS en, GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 289 y 290; y GARCA OVIEDO. Tratado Elemental de Derecho Social (1934), op. cit., p. 283 y ss.; Para BELTRAN DE HEREDIA Y ONS se trata de la posicin ms correcta, aunque puntualiza que esta conocida teora de EXNER, no se basaba en consideraciones de crculo de riesgo, sino en sospechas tpicas de la culpa, pues, en el interior de una empresa el deudor domina el riesgo y, sobre todo, la posibilidad de manipular las pruebas que lo puedan servir para exonerarse. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 127 y 128.
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El Legislador, en ocasiones puntuales, tambin ha acogido de un modo explcito la teora objetiva1508; y, ms all de estos supuestos positivizados, tiene una predicacin bastante extendida en la doctrina1509, la jurisprudencia1510 y la doctrina judicial1511. Ahora bien, la cuestin est en determinar si en el Derecho sustantivo laboral existe algn precepto que implcitamente cobije esta concepcin objetiva de la imposibilidad objetiva. Un sector de la doctrina1512 y de la doctrina judicial1513 entiende que el anlisis de la imposibilidad objetiva como causa de ineficacia contractual debe complementarse con lo previsto en el art. 30 TRET1514. Se entiende que, a partir de la construccin objetiva de la imposibilidad objetiva, dicho precepto extiende la responsabilidad empresarial a los supuestos de caso fortuito, esto es, a aquellas circunstancias que pertenecen a la esfera de riesgo del empresario. Si bien es cierto que esta discusin se acostumbra plantear respecto del deber empresarial de abonar o no el salario ante hechos imposibilitantes de poca duracin, en el trasfondo subyace una cuestin de mayor alcance. En efecto, desde un punto de vista conceptual, el alcance de esta interpretacin es que, si el art. 30 TRET es aplicable a los supuestos de caso fortuito, consecuentemente, en tanto que
1508 Como recoge la STS 22 de diciembre 1997 (RJ 1998\737) el Legislador en algunos supuestos ha optado explcitamente por la teora objetiva, como por ejemplo, el artculo 6. de la Ley de Accidentes de Trabajo en la Industria de 8 octubre 1932, o en el artculo 6. del Texto Refundido de dicha legislacin, aprobado por el Decreto 22 junio 1956, o en el artculo 84 del Texto Articulado Primero de la Ley General de la Seguridad Social o en el 115 del Texto vigente, as como en el mbito de conduccin de vehculos de motor que se inicia en la Ley 24 diciembre 1962, atiende respectivamente a la fuerza mayor, extraa al trabajo o a la conduccin. Por otra parte, a nuestro entender, como se ha tratado de justificar al analizar la realidad normativa republicana, no puede aceptarse que la LJMT31 estableciera un supuesto de imposibilidad objetiva en base a la teora objetiva porque, en primer lugar, si atendemos a las circunstancias enumeradas en el art. 8 LJMT31, no puede afirmarse que slo se refiera a hechos calificables como pertenecientes al crculo de actividad empresarial o industrial. (mbito interno del contrato y por lo tanto caso fortuito), dado que hace referencia a accidentes atmosfricos y estado del mar. Y, en segundo lugar, porque cabra defender que la LJMT31 deba entenderse que quedaba formalmente derogada con la promulgacin de la LCT31 (aunque como se sabe, su vigencia se prolong hasta la promulgacin del Decreto 2001/1983, 28 de julio, sobre la regulacin de la Jornada de Trabajo, Jornadas Especiales y Descansos. 1509 CAVAS MARTNEZ. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 205; LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 49. 1510 SSTS [C-A] 8 de marzo 2002 (RJ 4671) que cita las SSTS [C-A] 25 de julio 1989 (RJ 5629); 7 de marzo 1995 (RJ 2357); 10 de febrero 1997 (RJ 966); 3 de marzo y 19 de junio 1998 (RJ 2304 y 5039). Y la STS 22 de diciembre 1997 (RJ 1998\737) - que cita las SSTS [C-A] 2 de febrero 1980 (RJ 743); 4 de marzo 1981 (RJ 894); 25 de junio 1982 (RJ 4852); 7 de junio, 28 de septiembre, y 3 y 10 de noviembre 1988 (RJ 4535, 6944, 8628 y 8682); 3 de octubre 1994 (RJ 17511). 1511 SSTSJ Andaluca (Granada) 1 de octubre 2002 (AS 4146); y (Mlaga) 15 de septiembre 2000 (AS 3508). 1512 RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 68. PREZ BOTIJA, comentando el art. 47 LCT44 muy similar al art. 37 LCT31 - desde el enfoque de las teoras objetiva del caso fortuito y de la fuerza mayor, integra en el supuesto de hecho no slo cualquier otra circunstancia imputable al empresario, sino tambin las causas econmicas derivadas del riesgo de la produccin. PREZ BOTIJA. El contrato de trabajo, op. cit., p. 148. En trminos similares en relacin al art. 30 TRET-, SOL MONELLS. La suspensin del contrato de trabajo por causas empresariales, op. cit., p. 568 y 569; ALAMEDA CASTILLO. Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, op. cit., p. 92 y ss.; CAVAS MARTNEZ y FERNNDEZ DOMNGUEZ. La recuperacin de las horas de trabajo perdidas por fuerza mayor, op. cit., p. 66; GUANCHE MARRERO. El derecho del trabajador a la ocupacin efectiva, op. cit., p. 51 a 53; y LPEZ GANDA. Las horas recuperatorias por fuerza mayor. RL 1988 - I, p. 431; SEMPERE NAVARRO. La imposibilidad de trabajar y el artculo 30 ET. ASoc n 9, 2001, versin digital (BIB 2001\988). 1513 En la doctrina judicial, SSTSJ Catalua 5 de mayo 1999 (AS 2552); Murcia 10 de marzo 1993 (AS 1569); Pas Vasco 30 de marzo 1993 (AS 1385). 1514 Un anlisis del origen de esta interpretacin en, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 62 y ss.
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el precepto exige la continuidad de la relacin laboral, debe colegirse que el contrato no queda extinguido en el momento que se perfecciona (o, al menos, debe preverse una moratoria de su capacidad para provocar la ineficacia del contrato una modalidad de suspensin del contrato, en definitiva). Por tanto, se tratara de fortalecer el favor negotii. En concreto, se afirma que la referencia que el art. 30 TRET hace a cualquier otra circunstancia imputable al empresario y no al trabajador, ha de ser entendida como circunstancias imputables a la empresa, derivadas del riesgo normal de su funcionamiento y, por lo tanto, sin que sea exigible la concurrencia de culpa o dolo del empresario1515. Por consiguiente, la imposibilidad objetiva es susceptible de suspender o extinguir el contrato (arts. 47.2, 49.1.h y 51.12 TRET) cuando se refiera a circunstancias que no pertenecen a dicha esfera de riesgo1516. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la literalidad de la norma no permite hacer una interpretacin en este sentido, ni mucho menos. A pesar de que con ello se debilite la estabilidad en el empleo. No existe anclaje positivo alguno que permita afirmar que la imposibilidad objetiva, como supuesto de ineficacia contractual recogida en los arts. 47.2, 49.1.h) y 51.12 TRET, nicamente est referida a supuestos de fuerza mayor desde la perspectiva de la teora objetiva. Esto es, siguiendo el planteamiento de
DE LA
VILLA GIL, las
hiptesis contenidas en la causa de ineficacia contenida en los citados artculos no pueden ser consideradas, en general, en el total de aqulla, ni como supuestos de caso fortuito ni como supuestos de fuerza mayor1517. Conclusin que se alcanza a partir de los siguientes argumentos. En primer lugar, el art. 30 TRET slo habla del empresario y no de la empresa. En segundo lugar, el mencionado precepto se refiere a impedimento y no a imposibilidad. Basta acudir al Diccionario de la Real Academia Espaola para constatar que ambos trminos no son sinnimos (respectivamente, obstculo, embarazo, estorbo para algo; y falta de posibilidad para existir o hacer algo). Conviene tener presente que el mencionado artculo, as como sus precedentes arts. 37 LCT31 y 47 LCT44 -, recogen nica y exclusivamente un
RODRGUEZ-SAUDO. Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario, op. cit., p. 68. As, para la STSJ Catalua 5 de mayo 1999 (AS 2552), la ausencia de materias primas (no imputable al empresario sino a un exceso exportador y saturacin de las capacidades de transporte martimo desde Asia) en una empresa organizada con un sistema de trabajo de conocido como just in time, no puede calificarse como un supuesto de fuerza mayor, pues, si bien fue imprevisto, s era previsible y evitable con un sistema de stocks diferente. Sin perjuicio, de la crtica que pueda vertirse al hecho de que el Tribunal determine el modo cmo la empresa debe organizar su sistema de trabajo, lo curioso es que se afirma que no cabe suspender los contratos, obligando al empresario a abonar los salarios, porque los hechos que dieron lugar al presente conflicto no pueden en ningn caso atribuirse a los trabajadores, pues la imposibilidad de la prestacin de servicios no obedeca a causa a ellos imputable, por lo que ha de serles aplicado el art. 30 TRET que mantiene su derecho al salario sin compensacin alguna. Esto es, segn dicho pronunciamiento, el supuesto de hecho del art. 30 TRET se da en los supuestos de inimputabilidad no del empresario, sino de los trabajadores. En definitiva, segn esta interpretacin, incluso en los supuestos de fuerza mayor entendida segn la teora objetiva, el empresario tambin debera seguir abonando los salarios, porque, parafraseando la sentencia comentada, la imposibilidad de la prestacin de servicios no obedeca a causa a ellos imputable. 1517 DE LA VILLA GIL. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 276.
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supuesto de mora accipiendi, y no un supuesto de caso fortuito conforme a la teora objetiva. Corrobora esta interpretacin el hecho de que el art. 37 LCT31 tiene su origen en la regulacin de la suspensin de la relacin de trabajo segn el art. 92 LCT31, cuyo elemento definidor fundamental es la inimputabilidad (entendida como falta de culpa) del empresario. Incluso, aunque el trmino impedimento incluyera los supuestos de caso fortuito segn la teora objetiva, esta construccin presentara una contradiccin, a nuestro entender, insalvable. La imputabilidad contenida en el art. 30 TRET, sin mayores precisiones, no puede ser y no ser a la vez, esto es, significar simultneamente culpabilidad (para la mora) y no culpabilidad (para el caso fortuito)1518. En definitiva, el art. 30 TRET al igual que sus precedentes - est recogiendo nicamente un supuesto de mora accipiendi, esto es, un supuesto de retraso culpable en el cumplimiento de la prestacin debida, quedando fuera del precepto los supuestos de imposibilidad objetiva1519. En consecuencia, debe entenderse que la imposibilidad objetiva como supuesto de ineficacia contractual sobrevenida, se refiere a la fuerza mayor y al caso fortuito.
6.1.1.2.- Procedimentalizacin de la extincin del contrato por imposibilidad objetiva como reaccin a la particular incidencia de la imposibilidad objetiva en la prestacin empresarial.
La canalizacin de este supuesto extintivo a la previa autorizacin administrativa tiene una doble finalidad. En primer lugar, reiterando que ello no debe interpretarse como una negacin de la naturaleza extintiva automtica de la imposibilidad objetiva, el trmite de la intervencin previa trata de dar respuesta a las particularidades de este supuesto de ineficacia contractual. En efecto, dados los contornos difusos de los efectos extintivos de la imposibilidad objetiva cuando se trata de un empresario persona jurdica, parece del todo justificado que se prevea un mecanismo jurdico creado con el propsito de evaluar el efecto extintivo del hecho obstativo (1-.)1520. En segundo lugar, la intervencin previa de la Administracin no se
Circunscribiendo estrictamente la imputabilidad, ex art. 30 TRET, a los supuestos de culpabilidad, vid. STCT de 9 febrero 1989 (La Ley JURIS 1119030/1989); y STS de 20 junio 1995 (RJ 5360). De hecho, para la STS 5 de marzo 1984 (RJ 1516) el elemento bsico y esencial para que la responsabilidad ex art. 30 ET80 alcance al empresario es que sea imputable. 1519 Cfr. RIVERO LAMAS. Estabilidad en el empleo en el ordenamiento laboral espaol, op. cit., p. 203; y Tipificacin y estructura del contrato de trabajo, op. cit., p. 178; ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 60 a 62; y ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 367 y 368. 1520 No obstante, para el sector de la doctrina que defiende el efecto extintivo automtico de la imposibilidad objetiva esta previsin no tiene sentido. En concreto, SUREZ GONZLEZ afirma que la lgica jurdica debiera seguir estando inspirada en el principio de que el deudor quedar liberado en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente imposible, y en la consiguiente deduccin de que nadie mejor que el juez
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circunscribe a constatar esta circunstancia, sino que tambin tiene atribuido un mbito decisorio discrecional de extraordinario alcance. En concreto, la Administracin puede alterar sensiblemente los criterios de imputacin de la responsabilidad, dado que puede decidir quin debe sufragar, en primera instancia, los costes derivados de la extincin del contrato. Aspecto fundamental ya que trata de favorecer la pronta compensacin del trabajador y as reducir los perjuicios derivados por la extincin sobrevenida del contrato (2.-). Veamos a continuacin los detalles de cada una de estas cuestiones brevemente descritas. 1.- En trminos generales, el procedimiento de extincin por imposibilidad objetiva sigue las pautas del previsto para los ERE por causas de empresa. Sin embargo, conviene advertir que, con el propsito de adaptarlo a las particularidades de este supuesto extintivo, el Legislador ha obviado algunos aspectos, a nuestro entender, de extraordinario alcance. El RPRE96 establece diferencias sustanciales con respecto al previsto para los supuestos de resolucin por excesiva onerosidad provocada por las denominadas causas de empresa. En sntesis, se establece un procedimiento abreviado. A partir del esquema seguido para el anlisis del ERE por causas de empresa, el procedimiento de regulacin de empleo para instar la resolucin por imposibilidad objetiva puede diseccionarse en tres fases: la fase de iniciacin (i.-), que integra la comunicacin a los representantes de los trabajadores, la presentacin ante la Autoridad Laboral y, en su caso, la fase de subsanacin; la fase de instruccin (ii.-), que se concreta, en una serie de actuaciones de la Autoridad Laboral con el fin de determinar, conocer y comprobar los datos que basarn su resolucin; y, finalmente, la fase de decisin (iii.-), que se plasma en la emisin de la resolucin administrativa. Rgimen que bascula sobre el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de este trmite administrativo, deber declararse la nulidad de la extincin de oficio o a instancia de parte, obligando al empresario a la inmediata readmisin de los trabajadores afectados y al abono de los salarios dejados de percibir (arts. 124 y 113 TRLPL)1521.
para entender si al invocar la imposibilidad el empresario se ha extralimitado. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 164. Rgimen, que como apunta ALBIOL MONTESINOS, ha provocado que en el ordenamiento laboral, se [efecte] una inversin de la doctrina civil de los riesgos, al necesitarse la constatacin de la existencia de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral, eliminndose as el juego automtico de la fuerza mayor (arts. 1105 y 1114 CC). ALBIOL MONTESINOS ET ALTRI. Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual, op. cit., 1999, p. 743. 1521 STSJ Andaluca (Sevilla) 1 de marzo 2002 (AS 2612). Para la STSJ Extremadura 10 de enero 2006 (AS 11), si en la comunicacin dirigida a los trabajadores se informa del inicio del expediente de Extincin de contratos por fuerza mayor, significndoles que la indemnizacin por la extincin del contrato por fuerza mayor le ser puesta a disposicin una vez que la autoridad laboral autorice la citada resolucin, constituye un hecho revelador de la inequvoca intencin de la empresa de poner fin a la resolucin laboral, ya que no se limita a comunicar a los trabajadores la solicitud del ERE ante la autoridad laboral o la temporalidad de la situacin, sino el momento en que se les abonara la indemnizacin, lo que implica que la empresa daba por terminadas las relaciones laborales. Y el art. 51.12 del ET establece claramente que la existencia de fuerza mayor deber estar constatada por la autoridad laboral, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado. No obstante, en algn caso de fuerza mayor (un supuesto de cierre de un bar por declaracin de ruina del edificio en el que se encuentra), pese a que el empresario ha procedido a la extincin del contrato sin cumplir con el trmite
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En un primer nivel de anlisis, este procedimiento, en comparacin con el ERE por excesiva onerosidad, destaca principalmente por la eliminacin de la fase de negociacin con los representantes de los trabajadores. Lo que, en un primer nivel de anlisis, podra interpretarse como una consecuencia lgica, tratndose de un supuesto de ineficacia contractual por imposibilidad objetiva, pues, no slo se trata de buscar una mayor celeridad (quizs, excesiva tal y como se prev en la norma), sino porque normalmente en estas situaciones difcilmente es posible encontrar una alternativa a la extincin (salvo la cuestin relativa a las indemnizaciones)1522. Por otra parte, en trminos generales, puede destacarse que se trata de un procedimiento sumario (la Autoridad Laboral debe resolver en 5 das, arts. 51.12.3 TRET y 19 RPRE96) y unitario, pues, es el mismo para los supuestos suspensivos y extintivos y, adems, se exige con independencia del nmero de efectivos de la empresa y de los afectados (arts. 47.2 TRET, 51.12.1 TRET y 17 RPRE96). i.- Fase de iniciacin: el expediente se inicia mediante la solicitud del empresario dirigida a la Autoridad Laboral y la simultnea comunicacin a los representantes legales de los trabajadores (arts. 51.12.2 TRET y 18 RPRE96), unitarios o sindicales, si los hubiera. No obstante, en tanto que el art. 51.9 TRET habla del expediente a que se refiere este artculo, cabe entender que los representantes de los trabajadores tambin estn legitimados para iniciar el expediente por fuerza mayor1523. En cuanto a la comunicacin a los representantes de los trabajadores, no se trata de abrir un perodo de consultas, sino de poner en su conocimiento la decisin empresarial de solicitar la autorizacin para extinguir los contratos, pudiendo personarse como parte interesada en el expediente1524.
administrativa previo, se ha declarado la improcedencia, en vez de la nulidad, conforme a la expresa peticin en este sentido realizada por el actor, dado que la readmisin resulta imposible por estar cerrado el centro de trabajo. STSJ Andaluca (Mlaga) 18 de septiembre 2002 (JUR 2003\7879). En cualquier caso, convendra averiguar de qu modo han podido afectar a este rgimen las recientes SSTS 31 de mayo 2006 - Caso Hospital Clnico y Provincial de Barcelona: rec. 4702/2004 (JUR 245397); rec. 5310/2004 (JUR 229287); rec. 2644/2005 (JUR 239464); y, rec. 3165/2005 (JUR 229228). Caso Empresa Control System: rec. 1763/2005 (JUR 235290). Vid. al respecto supra. 1522 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 218. 1523 En este sentido, GOERLICH PESET. El despido colectivo, op. cit., p. 185; FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 168; y DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 218. En contra, CAVAS MARTNEZ. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 208. 1524 Siguiendo a NORES TORRES, el papel de los representantes de los trabajadores en este procedimiento es ciertamente limitado, pues, su participacin se reduce a la recepcin de la comunicacin que la empresa debe hacerles de forma simultnea a la solicitud que dirige a la Autoridad Laboral. No obstante, segn el citado autor, cabra forzar la interpretacin y entender que tienen acceso a los medios de prueba (bsicamente informacin y documentacin) que la empresa remita a la Autoridad Laboral (interpretacin que corrobora el art. 35 LRJ-PAC); adems tambin estn facultados para formular alegaciones en el procedimiento administrativo y aportar documentos u otros elementos de juicio que faciliten a la Autoridad Laboral adoptar la resolucin correspondiente. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 112. Por otra parte, de acuerdo con la STS [C-A] 29 de junio 2005 (RJ 9421), si no se cumple con el trmite de audiencia debe retrotraerse el expediente para que se cumpla ex art. 19 RPRE96, pues, al no facilitarles la audiencia la administracin obtuvo una visin unilateral de la cuestin, actuacin que resulta contraria al necesario principio de contradiccin que rige la extincin de las relaciones laborales por cualesquiera de las causas previstas en la Ley,
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Con la comunicacin a la Autoridad Laboral, el empresario debe acreditar, aportando los medios de prueba que estime necesarios, que se ha producido una imposibilidad objetiva en la empresa o centro de trabajo, identificando al nmero de trabajadores afectados, as como que ha realizado la comunicacin a los representantes de los trabajadores (art. 18 RPRE96). En el caso de que la Autoridad Laboral apreciara defectos en la solicitud, debe dirigirse al empresario para que los subsane en un plazo de 10 das (arts. 51.13 TRET, 71 LRJPAC y 6.3 RPRE96)1525. ii.- Fase de instruccin: Recibida la solicitud, se procede a la instruccin del procedimiento administrativo. En esta fase, la Autoridad Laboral tiene plena capacidad para solicitar los informes que estime oportunos con el fin de constatar la realidad de la imposibilidad objetiva alegada por el empresario1526. En este sentido, tiene reconocida una acentuada discrecionalidad si se compara con el rgimen previsto para los supuestos de resolucin por causas de empresa1527. No obstante, se entiende que debe recabar el informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social e incluso solicitar un informe al INEM como entidad gestora de la prestacin por desempleo, como previene el art. 9 RPRE961528. Si en el curso de la instruccin figuraran hechos, alegaciones y pruebas distintos a los aportados por el empresario relevantes para la resolucin del expediente, debe reconocerse a los representantes de los trabajadores el oportuno trmite de audiencia (arts. 51.12.3 TRET y 19.1 y 2 RPRE96). iii.- Fase de resolucin: La resolucin, que debe recaer en un plazo de 5 das desde la solicitud, debe ser congruente con la solicitud y motivada. Es importante destacar que la Autoridad Laboral slo est facultada para constatar la existencia o no de la imposibilidad objetiva. Como se ha apuntado, pese a que la labor administrativa est circunscrita a la verificacin de la existencia de un hecho obstativo, la extincin contractual est sujeta a la existencia de una autorizacin administrativa1529. Autorizacin, sui generis, pues, no se trata de
mxime en un procedimiento en que la inexistencia de perodo de consultas hace ms necesario el cumplimiento del trmite de audiencia a fin de no provocar indefensin colocando a las partes en una situacin de desigualdad. Si es cierto que efectuaron alegaciones pero, tal cual admite la administracin, fue con ocasin de la interposicin del recurso ordinario contra la resolucin adoptando la decisin que extingua sus relaciones laborales as como al efectuar el ulterior recurso Contencioso-Administrativo cuya sentencia ha dado lugar al presente recurso de casacin. 1525 FUENTES RODRGUEZ. El procedimiento administrativo de autorizacin de los despidos colectivos, op. cit., p. 183 y 184. 1526 A diferencia de los supuestos de resolucin por excesiva onerosidad, se otorga a la Autoridad Laboral un papel activo y de iniciativa, con el fin de alcanzar una solucin lo ms rpida posible. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 218. 1527 DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 217. 1528 No obstante, debe entenderse que no son exigibles los plazos establecidos en el art. 9.2 RPRE96 para la evacuacin de tales informes. De todos modos, dada la celeridad que inspira todo el proceso y la complejidad que puede conllevar este tipo de situaciones, especialmente, para comprobar la naturaleza absoluta del hecho imposibilitante, es poco probable que tales informes puedan evacuarse a tiempo. 1529 Constatar significa comprobar o verificar la existencia del hecho constitutivo de fuerza mayor; su carcter concluyente frente a la temporalidad que le atribuira mera incidencia suspensiva sobre los contratos; constatar tambin que sus efectos no puedan ser corregidos mediante el regular ejercicio de los poderes organizativos
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valorar la razonabilidad de la medida empresarial solicitada, sino de confirmar la veracidad del efecto imposibilitante de una circunstancia sobre la prestacin empresarial1530. No obstante, las particularidades derivadas de la naturaleza de la prestacin empresarial hacen que la valoracin del efecto imposibilitante del hecho sobrevenido no resulte una tarea sencilla, ni tampoco la determinacin de la naturaleza temporal o definitiva del efecto imposibilitante sobre el objeto del contrato. A fin de cuentas, todo ello entorpece que la actividad administrativa, en la prctica1531, pueda calificarse como estrictamente reglada1532. La resolucin surte efectos desde la fecha del mismo hecho causante (arts. 51.12.3 TRET y 19.3 RPRE96). Entendindose el silencio administrativo como positivo, en cuyo caso, debe solicitarse el certificado de acto presunto (art. 43.5 LRJPAC). 2.- Apartndose claramente de la lgica liberal decimonnica1533, el incumplimiento contractual basado en la imposibilidad objetiva sobrevenida no exonera al empresario del resarcimiento econmico a los trabajadores, sino que est obligado a abonar la misma indemnizacin que la prevista para los supuestos de resolucin por excesiva onerosidad motivada por causas de empresa. En definitiva, se prev una responsabilidad empresarial por riesgo1534. En este estadio, el planteamiento que se suscita al respecto es similar al expuesto con ocasin de la responsabilidad empresarial por la extincin del contrato por causas de empresa, por lo que, para no resultar reiterativos nos remitimos a lo expuesto. Sin embargo, se suscitan
empresariales (movilidad funcional, traslados, etc.), as como la ausencia de dolo o culpa en la actuacin del empleador. CAVAS MARTNEZ. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 206. En esta lnea, la doctrina judicial habla abiertamente de que la Autoridad Laboral debe autorizar las extinciones contractuales en los supuestos de fuerza mayor, STSJ Castilla La Mancha 15 de diciembre 1997 (AS 4957). 1530 Para ORTIZ LALLANA, que sigue el planteamiento de ALESSI, la actividad llevada a cabo por la administracin, en relacin con el hecho causante de fuerza mayor, puede encuadrarse dentro de los acuerdos declarativos, consistentes en la comprobacin de hecho o situaciones jurdicamente relevante, con eficacia meramente declarativa de la existencia de la relacin jurdica que el texto legal atribuye a la existencia del hecho o de la situacin objeto de la comprobacin. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 151. En cambio, para RODRGUEZ COP, si consideramos que la constatacin no es sino la comprobacin de la existencia de la causa no dudamos que tambin tuvo que hacerse cuando las causas actuantes eran las econmicas, tcnicas, etc. No entendemos, pues, por qu el Legislador exige expresamente esta constatacin slo para el caso de fuerza mayor, mxime cuando la misma es un paso ms del procedimiento legal. RODRGUEZ COP. La suspensin del contrato de trabajo, op. cit., p. 275. 1531 Formalmente, la doctrina laboral ha declarado que en los supuestos de fuerza mayor existe un proceso aplicativo de la ley en el que apenas cabe apreciacin subjetiva de parte de la Administracin, debiendo limitarse tal decisin a la que el texto legal ha previsto sobre ese contenido, pudiendo calificarse la actividad desarrollada por aquella como el ejercicio de una potestad reglada. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 153. 1532 CAVAS MARTNEZ. El despido por fuerza mayor, op. cit., p. 208. En trminos similares, MONTOYA MELGAR. Problemas de legalidad en el desarrollo reglamentario del ET en materia de regulacin de empleo, op. cit., p. 184. 1533 MONTES PENADES. Art. 1124, op. cit., p. 1235; y ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 24 y 25. 1534 Para ORTIZ LALLANA, esta compensacin se trata, de una parte, de una indemnizacin cuyo carcter es puramente compensatoria respecto del trabajador, a quien es justo que se indemnice al verse privado de su fuente fundamental de ingresos (), de otra lo que se pretende es compensar econmicamente mediante una prestacin social la prestacin insatisfecha del deudor empresario (); [t]ambin cabe pensar que tal indemnizacin es, pura y simplemente, una indemnizacin de antigedad de fijacin discrecional por la autoridad laboral. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 186.
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dos cuestiones vinculadas a la imputacin de los costes derivados de la extincin del contrato importantes, sobre los que conviene detenerse brevemente. En primer lugar, el papel de la Administracin en la determinacin de la imputacin de los costes es notable, pues, el art. 51.12.4 TRET habilita a la Autoridad Laboral para que acuerde que la totalidad o una parte de la indemnizacin sea satisfecha total o parcialmente por el FOGASA1535, sin perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario1536. A pesar de su discutible adecuacin jurdica1537, desde un punto de vista preventivo, parece claro que el propsito de la norma es tratar de mitigar los efectos de la extincin del contrato de trabajo en la medida de lo posible mediante una pronta compensacin1538. En segundo lugar, si se trata de un supuesto de incumplimiento contractual inimputable (al igual que en la excesiva onerosidad sobrevenida) cabra preguntarse porqu no debe preverse un plan de acompaamiento social para estos supuestos extintivos. Esto es, con el fin de paliar los efectos de la extincin sobre los trabajadores afectados. Y, en esta lnea, porqu no pueden acordarse resarcimientos econmicos superiores a los legalmente previstos. Lo que exigira que se incorporara una fase del proceso destinada a posibilitar la negociacin entre las partes implicadas1539.
6.1.2.- Imposibilidad objetiva que afecta al empresario persona fsica.

La extincin del contrato puede derivarse en las situaciones de muerte, jubilacin o incapacidad del empresario. Como premisa de partida, debe tenerse en cuenta que la regulacin contenida en la LCT44 (art. 76.4)1540, el ET80 (art. 49.7)1541 y el TRET (art. 49.1.g)1542 no ha
1535 Y, el art. 2.3 del Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organizacin y funcionamiento del Fondo de Garanta Salarial, establece que en los supuestos de extincin de los contratos de trabajo por fuerza mayor, el Fondo de Garanta Salarial abonar las indemnizaciones legales, siempre que se haya acordado por la autoridad laboral la exoneracin del empresario. 1536 Represe que el FOGASA debe abonar la indemnizacin sin necesidad de la declaracin previa de insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores, por lo que no le son de aplicacin los lmites establecidos en el art. 33.2 TRET. Vid. al respecto, SSTSJ Comunidad Valenciana 5 de febrero 2004 (AS 3299); y Extremadura 17 de junio 1999 (AS 6047). En contra, aplicando los lmites del art. 33.2 TRET, STSJ Castilla La Mancha 24 de enero 2001 (AS 137). 1537 Para un sector de la doctrina (analizando el contenido del ET80) este precepto no alcanza a comprenderse, porque difcilmente pueden identificarse los criterios que permitan a la autoridad laboral reducir o exonerar al empresario del dbito indemnizatorio, si se parte de la base de que ya no cabe hablar de que en unos casos la prestacin de trabajo sea ms o menos imposible que en otros. SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 164. 1538 Vid. al respecto infra. 1539 En este sentido, siguiendo a NORES TORRES, si bien no puede entenderse que la normativa espaola est incumplimiento el derecho comunitario, al no incluir la fase de consultas en las extinciones por fuerza mayor, hubiera sido deseable que se hubiera previsto para valorar la efectiva imposibilidad objetiva as como para evaluar la posibilidad de mitigar los efectos de la resolucin contractual sobre los trabajadores afectados. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 113 a 116. 1540 Represe que las redacciones son idnticas: Art. 89.3 LCT31: Los contratos individuales de trabajo terminarn por alguna de las causas siguientes: Muerte o incapacidad del patrono, o extincin de la personalidad contratante,
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variado excesivamente1543. Probablemente, la novedad ms trascendente reside en el hecho de que el ET80 ampla las causas, incluyendo la jubilacin del empresario como causa extintiva. Posibilidad que permanece en el TRET1544. De todos modos, la impronta del favor negotii en estos supuestos de ineficacia contractual es notable. Antes de proceder al anlisis de esta cuestin, debe resaltarse que, desde un punto de vista dogmtico, estos supuestos resolutorios han planteado una cierta discusin doctrinal. La extincin del contrato por imposibilidad objetiva slo puede predicarse sin fisuras de aquellos supuestos en los que la persona del empresario, su capacidad tcnica o sus estudios profesionales son elementos tan decisivos del contrato o estn tan directamente vinculados a su desenvolvimiento que la desaparicin del empresario y la del negocio son prcticamente simultneas1545. En cambio, en los supuestos en los que la vinculacin no sea tan estrecha, a priori, se plantean algunas sombras respecto de la ubicacin de este supuesto extintivo en la rbita de la imposibilidad objetiva. Un sector de la doctrina entiende que en estas situaciones, en ltimo trmino, se est produciendo una resolucin contractual a instancia del empresario (jubilado o incapacitado, sus herederos o de sus representantes)1546. Planteamiento que no puede aceptarse. Siguiendo a SUREZ GONZLEZ1547 (que analiza la LCT44), puede afirmarse que cuando el TRET se refiere a la muerte del empresario se est
sin no hay representante legal que contine la industria o el trabajo. Y el art. 76 LCT44 estableca lo siguiente: Los contratos de trabajo terminarn por alguna de las causas siguientes: 4. Muerte o incapacidad del empresario o extincin de la personalidad contratante, siempre que no haya representante legal que contine la industria o el trabajo. Por su parte, pese a que el art. 18.2 LRL76 se refiere a la subrogacin de empresa, omite hacer referencia a este supuesto concreto. 1541 Art. 49.7 ET80: El contrato de trabajo se extinguir: Por muerte, jubilacin en los casos previstos en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 o por extincin de la personalidad jurdica del contratante, debiendo, en este ltimo caso, seguirse los trmites del artculo 51 de esta ley. 1542 Art. 49.1 TRET: El contrato de trabajo se extinguir: g). Por muerte jubilacin en los casos previstos en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44, o por extincin de la personalidad jurdica del contratante. En los casos de muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, el trabajador tendr derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extincin de la personalidad jurdica del contratante debern seguirse los trmites del art. 51 de esta Ley. 1543 De hecho los rganos jurisdiccionales admitirn la similitud sustancial entre el art. 49.7 ET80 y el art. 76.4 LCT44 (entre otras, STCT 2 de marzo 1982, RTCT 1301). 1544 Posibilidad, no obstante, que con carcter previo reconoca la jurisprudencia. SSTCT 24 de marzo 1973 (RTCT 1397); 19 de enero 1978 (RTCT 244); 6 de febrero 1975 (RJ 656); SSTS 5 de abril 1976 (RJ 1863); 21 de febrero 1976 (RJ 708). 1545 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 185. En trminos similares, GARCA MURCIA. La extincin del contrato de trabajo por incapacidad del empresario. RTS n 61, 1996, p. 41. 1546 Segn GARCA MURCIA la extincin del contrato por incapacidad del empresario se acerca, al menos en su modus operando, a un despido. GARCA MURCIA. La extincin del contrato de trabajo por incapacidad del empresario, op. cit., p. 41. Aseveracin que de aceptarse tiene una repercusin jurdica importante. Si se estima que la resolucin contractual es en ltima instancia una decisin del nuevo empresario, un sector doctrinal entiende que se tratara en definitiva de una decisin que no es ajena a las causas econmicas, por lo que, en aplicacin del derecho comunitario, si se superan los umbrales cuantitativos de afectados y efectivos, debera entenderse que la legislacin espaola est incumplimiento el derecho comunitario. Vid. en este sentido, NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 118 y 119. 1547 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 186 y 187.
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refiriendo claramente al empresario anterior. Y, estos sucesos hacen imposible para el empresario anterior la sucesiva ejecucin de los contratos. Y es esta imposibilidad la que produce la resolucin de los contratos. Ahora bien, paralelamente, como se sabe, siguiendo con la exposicin del citado autor, en aras a la estabilidad en el empleo, se exige que los continuadores de la empresa asuman la obligacin de mantener a aquellos trabajadores en sus puestos de trabajo. A partir de estas premisas, se extrae que los contratos de trabajo terminan con la muerte del empresario, porque este suceso, en principio, produce la imposibilidad de su ejecucin. Pero si las circunstancias de hecho evitan tal imposibilidad, es decir, si alguien herederos o comprador contina manteniendo esa industria, la resolucin de contratos no se produce y se verifica en cambio la aludida novacin subjetiva1548. Por consiguiente, ni estas circunstancias provocan la resolucin automtica del contrato, ni la subrogacin es una consecuencia ipso iure derivada del acaecimiento de las mismas. En otras palabras, la aplicacin del art. 44 TRET est condicionada a la continuidad de la actividad empresarial, por lo que, si no hay continuidad no se produce la subrogacin; y al no producirse sta queda confirmada la resolucin por imposibilidad objetiva. No se trata, por tanto, en que no se haya querido vulnerar los principios de libertad de empresa y de libertad profesional, sino que la razn debe encontrarse en la propia dinmica de la sucesin mortis causa1549. Argumentacin perfectamente predicable respecto de los supuestos de incapacidad del empresario, as como para las situaciones de jubilacin1550. Como se ha avanzado, la repercusin de la estabilidad en el empleo sobre el rgimen jurdico de estas circunstancias imposibilitantes es notable. Como se sabe, la ineficacia del contrato como consecuencia del perfeccionamiento de cualquiera de estas circunstancias obstativas est condicionada al hecho de que no se contine desarrollando la actividad empresarial (art. 49.1.g TRET), pues, en tal caso, deber aplicarse lo previsto en el art. 44 TRET. La aplicacin del art. 44 TRET a este supuesto de ineficacia contractual es una consecuencia que se decanta sin excesivas dificultades de la lgica operativa que disciplina el instituto de la subrogacin ope legis en el contrato de trabajo y que ha recogido la legislacin laboral desde 1931. Sin que, por otra parte, sea preciso insistir que el factor precipitante de todo este proceso es la estabilidad en el empleo. A pesar de las diferencias evidentes entre la muerte,
Planteamiento que el propio autor confirmar con posterioridad en SUREZ GONZLEZ. Las nuevas relaciones laborales y la Ley del estatuto de los trabajadores, op. cit., p. 162. En este sentido, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 404. En trminos similares, MONEREO PREZ, analizando el ET80, afirma que si hay continuidad de la actividad de la empresa se entra en el campo de aplicacin del artculo 44 ET y se sale del art. 49.7; si, al contrario, no la hay se aplica el artculo 49.7 del Estatuto de los Trabajadores. MONEREO PREZ. Las relaciones laborales ante la desaparicin, incapacidad y jubilacin del empresario. REDT n 24, 1985, p. 546. 1549 MONEREO PREZ. Las relaciones laborales ante la desaparicin, incapacidad y jubilacin del empresario, op. cit., p. 547. 1550 MONEREO PREZ. Las relaciones laborales ante la desaparicin, incapacidad y jubilacin del empresario, op. cit., p. 546.
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la jubilacin1551 y la incapacidad1552, puede afirmarse que tienen dos aspectos en comn: en

En relacin a esta causa extintiva, la jurisprudencia ha estimado que la decisin del empresario de jubilarse no debe entenderse como un despido, sino como una extincin ipso iure (SSTS 11 de junio 1985, RJ 3381; 26 de mayo 1987, RJ 3885). El principal problema que ha suscitado esta causa extintiva se vincula a la posibilidad que en el RETA de compatibilizar la percepcin de la pensin de jubilacin con el mantenimiento de la titularidad del negocio empresarial y con el desempeo de las funciones inherentes a dicha titularidad (art. 93.2 OM 24 de septiembre 1970, BOE 30 de septiembre; modificado por la OM 31 de julio 1976, BOE 23 de agosto). As, en un primer momento se exige que para que la jubilacin empresarial provoque la extincin del contrato, es preciso, no slo que no se produzca una sucesin de empresa (ex art. 44 ET), sino que adems no se mantenga la actividad empresarial. No obstante, la STS 9 de abril 1996 (RJ 3071), declara que en los supuestos que el empresario opte por compatibilizar la percepcin de la pensin con el mantenimiento de la titularidad del negocio, puede extinguir posteriormente los contratos de trabajo ex art. 49.1.g) ET (un comentario de esta sentencia, SEMPERE NAVARRO. El plazo del empresario jubilado para extinguir los contratos de sus trabajadores (Comentario a la STSJ Andaluca-Granada 16 junio 1997). ASoc 1997, versin digital (BIB 1997\853). Criterio modificado posteriormente en la STS 25 de abril 2000 (RJ 4252), en virtud de la cual si el empresario se jubila y contina la actividad del negocio no puede acudir a la extincin del contrato de trabajo alegando su jubilacin, lo que no quiere decir que la cesin definitiva de la actividad del negocio concurra de forma paralela a la jubilacin, siendo admisible cierto plazo prudencial (resolucin confirmada por la STS 9 de febrero 2001, RJ 2513). Criterio seguido por la doctrina judicial, entre otras, STSJ Baleares 5 de abril 2005 (AS 904). Conviene tener presente que, la jubilacin del socio nico y administrador de la sociedad, que no es causa de extincin de los contratos ya que la empresa ostenta una personalidad jurdica distinta de la del socio nico, no siendo aplicable lo dispuesto en el artculo 49.1.g) TRET que prev la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del empresario persona fsica y que como consecuencia de tal jubilacin cese la actividad de la empresa. STSJ Madrid 25 de octubre 2005 (AS 1321). Por otra parte, si el empresario pese a la jubilacin decide continuar, no se trata propiamente de un supuesto de transmisin, pues, contina ostentando la titularidad empresarial, aunque no se ocupe directamente de los correspondientes actos de gestin. ALBIOL MONTESINOS. Aspectos laborales de la transmisin de empresa, op. cit., p. 41. 1552 Se trata de un supuesto de imposibilidad sobrevenida que incide sobre una persona, el empresario, que hasta el acaecimiento de la lesin o la enfermedad haba sido plenamente capaz de dirigir una explotacin industrial o posea plena capacidad para todos los actos de la vida civil, disponiendo en ellos de la capacidad jurdica necesaria para su desarrollo. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 411. Sentado lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que la incapacidad no se refiere solamente a la concurrencia de una causa de incapacitacin civil (locura, interdiccin, etctera), sino tambin a la manifestacin de inhabilidad o incapacidad de hecho para regir el negocio derivada de enfermedad que le imposibilite para desarrollar las facultades directivas (STCT 2 de marzo 1982, RTCT 1301). Por lo tanto, cabe hacer una distincin entre la incapacidad legal y la incapacidad de hecho o natural (o tambin fsica), concepto, este ltimo mucho ms amplio. ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 412 a 427; y GARCA MURCIA. La extincin del contrato de trabajo por incapacidad del empresario, op. cit., p. 45. As, en la delimitacin del trmino incapacidad, ex art. 49.1.g TRET hay que considerar que los padecimientos del actor, unidos a su edad, son suficientes para justificar su decisin extintiva por incapacidad de acuerdo con el art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, precepto que contempla una incapacidad especfica que ha de valorarse teniendo en cuenta las funciones desarrolladas (STS 16 de julio 1987, RJ 5397). Es decir, no es preciso que la incapacidad est declarada por la Seguridad Social (entre otras, SSTS 20 de junio 2000, RJ 6893; 4 de octubre 1988, RJ 7524; y 26 de abril 1986, RJ 2250). Tampoco debe identificarse con la incapacidad permanente absoluta (STS 16 de julio 1987, RJ 5397); sino que la incapacidad de la que habla el art. 49.1 g TRET es un concepto mucho ms amplio que el de incapacidad absoluta del TRLGSS, pues esta ltima lo condiciona a que sea para toda clase de trabajo, mientras que aqu la incapacidad, ms bien inhabilidad, se concreta al mbito de la funcin empresarial, por lo que en tanto ello constituye el trabajo habitual del empresario, es equiparable a la permanente total. ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 429. Aunque en los supuestos en los que el empresario est incluido en el RETA, la declaracin de invalidez permanente es un elemento relevante de prueba, pues la invalidez permanente, declarada por aquella va, se traduce en la estimacin objetiva de la imposibilidad de poder realizar las funciones que son inherentes a la cualidad de trabajador autnomo, es decir, desempeo de su trabajo de manera directa y personal (STS 13 de julio de 1989, RJ 5468; vid. tambin SSTSJ Andaluca/Granada 3 de febrero 2004, AS 915; y Galicia 16 de enero 2004, JUR 80038). En suma, debe incluirse dentro del trmino incapacidad aquellos supuestos relativos a la incapacidad legal y aquellos otros constitutivos de incapacidad natural fsica o de hecho. ORTIZ LALLANA, op. cit., p. 410. En este sentido tambin, DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 184 y ss.; MONEREO PREZ. Las relaciones laborales ante la desaparicin, incapacidad y jubilacin del empresario, op. cit., p. 565. Siguiendo a GARCA MURCIA, es importante advertir que en los supuestos de resolucin contractual por incapacidad del empresario, es imprescindible valorar las circunstancias concurrentes al caso teniendo en cuenta las actividades afectadas (esto es, la actividad desplegada por el empresario con anterioridad a la incapacidad y el alcance material de la incapacidad. GARCA MURCIA, op. cit., p. 48 y 49. Vid. al respecto en la jurisprudencia, SSTS 16 de julio 1987 (RJ 5397); y 26 de abril 2001 (RJ 4610). Autor partidario de proceder a la suspensin de los contratos en los supuestos de incapacidad temporal del empresario decretada conforme a las reglas de la Seguridad Social, aplicando analgicamente las causas generales del art. 47 TRET. No obstante, para los supuestos de incapacidad decretados
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primer lugar, que siempre existe un representante legal que pueda continuar con la actividad de la empresa (DE LA VILLA); y, en segundo lugar, su inoperatividad como causas extintivas para el caso de que la empresa contine en la persona de un sucesor1553. Por consiguiente, puede afirmarse, por un lado, que la continuidad de los contratos est supeditada a la manifestacin de voluntad del sucesor1554; y, por otro lado, que la constatacin de si hay o no continuidad en el negocio constituye una cuestin absolutamente decisiva para evaluar el alcance del hecho sobrevenido que afecta al empresario1555. Situaciones en las que el principio de estabilidad en el empleo como criterio interpretativo ha tenido cierta incidencia aunque tambin conviene advertir que ha quedado relativizada por la concurrencia de otros intereses concurrentes. Desde esta perspectiva, conviene precisar dos extremos: primero, en cualquiera de las situaciones descritas en el art. 49.1.g) TRET, la continuidad de la empresa con carcter provisional mientras se resuelve la nueva situacin no motiva la aplicacin automtica de la normativa subrogatoria1556. Siempre y cuando, medie un perodo de tiempo prudencial o razonable a pesar de que el art. 49.1.g) TRET no lo mencione expresamente1557.
conforme a la legislacin civil o de hecho, sostiene que cabe declarar la resolucin contractual. GARCA MURCIA, op. cit., p. 48. 1553 ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 404. 1554 Entre otras, STS 17 de junio 1988 (RJ 6024). 1555 La casustica al respecto es rica en matices, especialmente, si se acepta que el uso de singulares elementos de produccin de la anterior empresa no basta para entender que se mantiene la identidad de la unidad econmica productiva si tales elementos no son suficientes por s para proseguir la actividad de aqulla sin la adicin y el complemento de otros. STSJ Baleares 5 de abril 2005 (AS 904). Como botn de muestra, se entiende que no puede apreciarse la existencia de continuidad en los supuestos en los que jubilado el propietario arrienda los locales en los que desarrollaba su actividad (venta al por menor de prendas de vestir) libres de enseres y de gnero, habiendo realizado en cada uno de ellos los respectivos arrendatarios (tambin dedicados a la venta de ropa) importantes obras de reforma. STSJ Castilla y Len (Burgos) 28 de abril 2004 (AS 1477). Tampoco se entiende que existe continuidad en un supuesto de arriendo de finca rstica a un empresario agrcola que se dedica a la explotacin de tierras cultivables (tras el cese de la actividad motivado por la elevada edad - 87 aos - cese por insostenibilidad de la situacin y cese por jubilacin), que no se acompaa de transmisin de explotacin, ni maquinaria, ni aperos, ni trabajadores, sino tan slo el arriendo de parte de las fincas de la explotacin. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 29 de marzo 2004 (AS 1272). En cambio, se estima que existe continuidad en un supuesto en el que, fallecido el empresario (que regenta un taller de reparacin de vehculos), los herederos arriendan a un tercero la maquinaria y enseres existentes en el local. STSJ Madrid 7 de junio 2005 (AS 1414). Se llega a la misma conclusin en un supuesto de jubilacin de un taxista que utiliza como conductor a otra persona, en tanto que procede a la venta de la licencia municipal de auto taxi y del vehculo. STS 14 de febrero 2001 (RJ 2523). 1556 STS 17 de junio 1988 (RJ 6024); y 29 de septiembre 1989 (6539): el art. 49.1 g) [ET80] contempla de modo expreso como causa legal de extincin de la relacin laboral el fallecimiento del empresario, mandato legal frente al que no entran en juego los diversos supuestos hereditarios sino nicamente la manifestacin de voluntad de los herederos de no proseguir ejerciendo la misma actividad productiva del fallecido, por cuanto no hay posibilidad legal de imponerles su continuacin y debiendo referirse al momento en que el sucesor habr de adoptar su decisin al tiempo que ponderadamente exija la liquidacin de la empresa en atencin a su complejidad y a las circunstancias concurrentes. Vid. tambin, SSTSJ Extremadura 27 de enero 2005 (AS 14); y Andaluca (Granada) 14 de febrero 2001 (AS 2187). 1557 SSTS 8 de junio 2001 (RJ 5504); 9 de febrero 2001 (RJ 2513); y 25 de abril 2000 (RJ 4252); y, en la doctrina judicial, SSTSJ Castilla y Len (Burgos) 30 de marzo 2006 (AS 1149) y 28 de abril 2004 (AS 1477); Canarias (Las Palmas) 14 de marzo 2006 (AS 1573); Pas Vasco 23 de noviembre 2004 (JUR 2005\42590); Andaluca (Sevilla) 20 de febrero 2003 (JUR 175194); y Catalua 29 de julio 2002 (AS 2896). En la doctrina vid., GARCA MURCIA. La extincin del contrato de trabajo por incapacidad del empresario, op. cit., p. 50. En este sentido, el papel del principio de estabilidad en el empleo, como parmetro hermenutico ha jugado un papel importante. Tratando de delimitar el sentido de los trminos prudencial o razonable la jurisprudencia y la doctrina judicial han estimado que no concurren cuando el cese ocurre a los siete aos (en un supuesto de
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Y, segundo, en los supuestos de muerte del empresario, la aceptacin de la herencia no empece a que el heredero desestime la continuidad de la actividad empresarial, por cuanto no hay posibilidad legal de imponerle la continuacin1558. Siempre, eso s, que se manifieste de modo inequvoco y efectivamente no haya continuidad en el negocio1559. En otro orden de consideraciones, a pesar de la tradicional preocupacin del Legislador laboral por la canalizacin de los supuestos extintivos a travs de un procedimiento preestablecido, a fin de incrementar las garantas de los trabajadores, la formalizacin de este supuesto resolutorio no est prevista en lugar alguno. La nica referencia normativa existente se refiere a la posibilidad de solicitar la prestacin por desempleo de los trabajadores afectados. Conforme a lo previsto en el Decreto 200/2006, 17 de febrero (BOE 3 de marzo), que Modifica el Decreto 625/1985, 2 de abril, que desarrolla la Ley 31/1984, 2 de agosto 1984, de proteccin por desempleo, para la acreditacin de la situacin legal de desempleo basta con el certificado de empresa, permaneciendo, no obstante, la posibilidad de recurrir al acta de conciliacin administrativa o judicial o a la resolucin judicial definitiva cuando aquella primera del empresario no exista1560. Ms all de esta cuestin el silencio de la norma es absoluto. Por consiguiente, en cuanto al procedimiento a seguir, en estos supuestos, si se decide no continuar con la actividad empresarial no es preciso acudir a un expediente de regulacin de empleo1561.
jubilacin, STS 25 abril 2000, RJ 4252), ni a los seis (en un supuesto de incapacidad, STSJ Asturias 26 de diciembre 2003, AS 2004\233) ni a los cinco (en un supuesto de jubilacin, STS 9 de febrero 2001, RJ 2513; y STSJ Madrid 16 de diciembre 2003, AS 2004\2255) ni tampoco a los treinta y dos meses (en un supuesto de jubilacin, STS 8 de junio 2001, RJ 5504). En cambio, se estima que es un tiempo prudencial el transcurso de cinco meses (en un supuesto de fallecimiento del empresario, STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, AS 2512). 1558 SSTS 13 de mayo 1985 (RJ 2700); 18 de septiembre 1986 (RJ 6474); y 17 de junio 1988 (RJ 6024). Incluso, es posible que el sucesor decida no continuar en la actividad de alguna de las empresas (STS 16 de julio 1986, cit. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., nota 6, p. 414). No obstante, un sector de la doctrina laboral, entiende que, en tanto que se constitua una situacin privilegiada, la decisin de la continuidad o no deba tomarse precisamente en el momento de la aceptacin. PREZ PREZ. La sucesin mortis causa y continuacin del contrato de trabajo. RPS n 122, 1979, p. 335. 1559 SSTS 28 de junio 1984 (RJ 3372); 26 de mayo 1986 (RJ 2688); 12 de septiembre 1988 (RJ 6876); 28 de septiembre 1989 (RJ 6539); y SSTSJ Madrid 7 de junio 2005 (AS 1414); y 19 de junio 2001 (AS 2960). En este sentido, de los actos de los herederos de conservacin y liquidacin de la explotacin no pueden entenderse que se ha producido una continuidad en el negocio. STSJ Madrid 1 de septiembre 2005 (AS 2512). En trminos similares, STSJ Extremadura 27 de enero 2005 (AS 14). En cuanto a la determinacin de quin debe entenderse que es titular de la empresa durante el tiempo que media entre la muerte del causante y el momento de aceptacin de la herencia o el legado, GONZLEZ BIEDMA es partidario de una interpretacin flexible de la nocin de titularidad a los efectos del art. 44 TRET y entender que el propio titular es la herencia yacente, como patrimonio separado de la empresa a estos efectos exclusivos. En consecuencia, en los supuestos de transmisin mortis causa ex art. 44 TRET, se est produciendo dos transmisiones sucesivas: causante - herencia yacente (gestionada por sus administradores); herencia yacente - herederos o legatarios. GONZLEZ BIEDMA. El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 158. 1560 SAN MARTN RODRGUEZ. Algunos comentarios a las reformas del desempleo. AJA n 706, 2006, versin digital (BIB 2006\693). Siguiendo, con el citado autor, debe entenderse que la entrada en vigor del Decreto 200/2006 deroga parcialmente, la D. T 2 Ley 45/2002. No obstante, un sector de la doctrina echa en falta que no se haya previsto la posibilidad de celebrar un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 117 y 118. 1561 La Orden Ministerial 6 de octubre 1981 (BOE 17 de octubre), que en desarrollo del REMSE80, regulaba el proceso de acceso a la prestacin de desempleo en los supuestos de muerte, incapacidad o jubilacin del empresario sin representante que continuara la actividad. No obstante, se establece que la extincin de los contratos
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No obstante, la doctrina ha estimado que, a pesar del silencio legislativo, cabe entender que en aras al principio de buena fe, debe producirse una comunicacin a los afectados (bien por el propio empresario, si la incapacidad no se lo impide o bien por su representante legal), con un cierta antelacin (proponindose el plazo de 15 das, ex art. 49.1.c TRET) y debindose especificar las mnimas indicaciones para que el trabajador cuente con elementos de juicio sobre los motivos y la fecha del cese1562. Criterios que han sido asumidos por la doctrina judicial1563. Finalmente, de un modo similar a como sucede cuando se constata la imposibilidad objetiva del empresario persona jurdica, la legislacin laboral tambin prev un sistema de resarcimiento que trata de repartir los costes derivados de la extincin entre los sujetos afectados. De todos modos, a partir de una concepcin, quizs, superada, de la debilidad econmica del empresario persona fsica (en comparacin con la fortaleza econmica que se presume del empresario persona jurdica) se prev un sistema de compensacin claramente desigual. En concreto, el trabajador en los supuestos de resolucin del contrato por muerte, incapacidad o jubilacin del empresario tiene derecho al abono de la cantidad equivalente a un mes de salario (prrafo 2 art. 49.1.g TRET)1564. De tal modo que (inexplicablemente) el trabajador asume con mayor intensidad los costes derivados de la extincin del contrato.
de trabajo por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, cuando no exista persona que le suceda a sus actividades profesionales deber ser constatada por la autoridad laboral. Extremo que ha sido unnimemente descartado por la doctrina y la jurisprudencia (entre otras, STS [C-A] 9 de junio 1987, RJ 4191) por entender que la mencionada OM contradice la letra y el espritu de la ley. Vid. al respecto, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 441 a 444. Dicha OM fue finalmente derogada por el Decreto 625/1985, 2 de abril (BOE 7 de mayo 1985). 1562 GARCA MURCIA. La extincin del contrato de trabajo por incapacidad del empresario, op. cit., p. 51 y 52. 1563 Para la STSJ Galicia 12 de febrero 2004 (AS 1044) la extincin slo puede producirse si no hay continuacin o sucesin en la empresa o en el negocio que regentaba el anterior empleador y para que se produzca la extincin es necesaria, por otra parte una declaracin fehaciente de esos hechos, aunque no necesariamente ha de esperarse a la finalizacin del expediente de jubilacin o incapacidad, pero la decisin de jubilacin debe ir seguida del cese de la actividad y de la comunicacin de extincin de los contratos, aunque para ello el empleador cuente con un plazo prudencial, que no puede ser prolongado para que no desaparezca la relacin de causalidad entre uno y otro acto (). La jubilacin del empresario junto con la muerte y la incapacidad son causas de extincin del contrato que operan ope legis, no hace falta seguir el trmite del artculo 51, ni trmites similares, aunque s parece necesario una declaracin expresa y recepticia del empresario o de sus representantes que ponga en conocimiento del trabajador la nueva situacin, declaracin que servir adems para que el trabajador pueda acreditar su paso a la situacin de desempleado y pueda devengar las correspondientes prestaciones; tenindose en cuenta que en cuanto a la forma si bien es exigible la comunicacin, no es necesaria la comunicacin escrita, aunque s fuere aconsejable. Por lo que debe entenderse cumplido dicho requisito si el empresario despus de proceder a la comunicacin verbal remite a los trabajadores su decisin a travs de una carta por correo. 1564 Precepto que, en relacin a su redaccin original (art. 49.7 ET80), nicamente ha introducido, con respecto a la desaparicin del empresario persona fsica, el derecho de los trabajadores a percibir una indemnizacin de un mes de salario. No obstante, los rganos jurisdiccionales exigan el abono de la indemnizacin de un mes de salario, aunque no estuviera reconocida en el ET80, en aplicacin del art. 81 LCT44 (normativa con rango reglamentario en virtud de la Disposicin Adicional 4 ET80). Adems, en un primer momento, en los casos de desaparicin del empresario persona fsica se exigi un control administrativo previo en (Orden 6 de octubre 1981, BOE 17 de octubre), aunque posteriormente fue derogado (RD 625/1985, de 2 de abril, BOE 7 de mayo). De todos modos la jurisprudencia manifest desde un primer momento la ilegalidad de la mencionada Orden al contradecir lo dispuesto en el propio ET80 (por todas, STS [C-A] 21 de noviembre 1986, RJ 7090). Vid. ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 442 y ss; y CAMPS RUIZ. La sucesin de empresa, op. cit., p. 81. Finalmente, la Ley 36/1992, 28 de diciembre (BOE 29 de diciembre), modificar el apartado 7 del art. 49 ET80, explicitando lo que ya vena siendo admitido por la jurisprudencia.
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6.2.- La resolucin por imposibilidad objetiva que afecta al trabajador y la estabilidad en el empleo.
El acaecimiento de un hecho sobrevenido que objetivamente imposibilite al trabajador el cumplimiento de la prestacin pactada de un modo permanente y absoluto, es suficiente para extinguir la resolucin del contrato. En efecto, es claro que la muerte del trabajador es un caso paradigmtico de esta lgica descrita, pues, se trata de un supuesto extintivo que deja muy poco margen de maniobra. Con el bito se produce la desaparicin del objeto del contrato, esto es, la fuerza de trabajo1565. En cuyo caso, el contrato debe entenderse extinguido, por la imposibilidad objetiva de su ejecucin, motivada por la extincin del objeto contractual (art. 49.1.e TRET)1566. Ms all de este supuesto indiscutible, la voluntad de salvaguardar el empleo se ha traducido en la relativizacin de la fuerza extintiva de determinados hechos imposibilitantes. En concreto, de la incapacidad permanente. En concreto, la incidencia de la estabilidad en el empleo sobre este hecho obstativo se ha centrado en dos dimensiones: en primer lugar, en posponer, siempre que sea posible, los efectos propios de todo hecho obstativo, a fin de asegurar el carcter definitivo de la circunstancia imposibilitante; y, en segundo lugar, vinculando el efecto extintivo al efectivo reconocimiento de una prestacin de la Seguridad Social. Respecto de la primera dimensin, sin voluntad de reiterar lo ya expuesto con ocasin de la IT, la legislacin laboral ha tendido a incrementar progresivamente las cautelas respecto del efectivo carcter definitivo de la imposibilidad objetiva, no slo porque se ha tratado de favorecer la estabilidad en el empleo, sino tambin porque era un mecanismo para posponer la percepcin de una prestacin de la Seguridad Social. En cuanto a la segunda dimensin, es claro que el objetivo de la estabilidad en el empleo concurre con la voluntad de dar cobertura a la situacin en la que se encuentra el trabajador en estas circunstancias. De modo que el objetivo propuesto es que la transicin del empleo al no-empleo sea, en trminos de recursos econmicos, lo menos traumtica que el sistema de la Seguridad Social sea capaz de ofrecer.
ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 32. Vid. al respecto supra. No obstante, conviene tener presente que, si las partes nada han pactado y al margen de las prestaciones que puedan derivarse de la aplicacin de la legislacin de Seguridad Social, en virtud del Decreto 2 de febrero 1944 (desarrollado por la Orden 16 de febrero 1946) - de dudosa vigencia y no derogado expresamente nunca-, en los casos de muerte debida a causa natural (por tanto, no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional), el empresario debe abonar a determinados parientes prximos del difunto una indemnizacin de 15 das del salario que disfrutara en el momento de su muerte. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 523; SALA FRANCO. Extincin del contrato de trabajo por muerte, invalidez o jubilacin del trabajador: criterios jurisprudenciales, op. cit., p. 13; y aunque refirindose al Decreto 2 de marzo 1944 y Orden 16 de febrero 1968 - TOVILLAS ZORZANO. Causas de terminacin del contrato de trabajo independientes de la voluntad de los sujetos que afectan a la extincin de los mismos, op. cit., p. 440.
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6.2.1.- Modalizacin de la eficacia extintiva de la incapacidad permanente como circunstancia imposibilitante.

As pues, salvo que se trate de un supuesto de muerte del trabajador, puede afirmarse que, como consecuencia del impacto de la idea de la estabilidad en el empleo, la lgica resolutoria del Derecho comn por imposibilidad objetiva cuando afecta al trabajador es objeto de una intensa modalizacin. Circunstancia que puede apreciarse en cinco manifestaciones. Veamos a continuacin cada una de ellas. 1.- Como se sabe, la resolucin del contrato a la que se refiere el apartado e) del art. 49.1 TRET, opera cuando concurre una declaracin de incapacidad permanente (en adelante, IP) del trabajador1567. Ahora bien, este efecto extintivo opera, salvo que se trate de un supuesto de incapacidad permanente parcial, bien de lesiones permanentes no invalidantes (arts. 150 a 152 TRLGSS), o bien de invalidez permanente con previsible mejora - art. 48.2 TRET; pues, como se ha expuesto, en los dos primeros casos, el contrato permanece vigente (a riesgo de que el empresario proceda a la resolucin, ex apartado a del art. 52 TRET previo cumplimiento de lo previsto en el Decreto 1451/1983 y en la LPRL)1568 y, en el ltimo, la relacin de trabajo queda en suspenso1569. 2.- En segundo lugar, la extincin del contrato por incapacidad permanente del trabajador a la que se refiere el art. 49.1 e) TRET, es un supuesto de ineficacia contractual, siempre y cuando sea sobrevenida esto es, desconocida y/o no aceptada por el empresario -, que se remite a la legislacin de Seguridad Social, en cuanto que sta es la que recoge su
Arts. 136 y ss. TRLGSS. Extensamente, en lo relativo a la conceptuacin de la expresin incapacidad permanente, as como de sus diversos grados, ROQUETA BUJ. La incapacidad permanente, op. cit., p. 17 y ss. Vid. supra en lo relativo a la situacin en la que permanece la relacin de trabajo en los supuestos de alta mdica con o sin declaracin de permanencia y por agotamiento del plazo de IT. Conviene tener presente que la extincin del contrato antes de que la resolucin administrativa que reconoce la incapacidad permanente del trabajador adquiera firmeza debe calificarse como un despido improcedente. Ente otras, SSTSJ Canarias (Tenerife) 20 de febrero 2003 (JUR 102112); Andaluca (Sevilla) 3 de abril 2003 (AS 2798); Extremadura 8 de enero 2003 (AS 1741); Castilla La Mancha 2 de abril 2001 (JUR 179698); y Comunidad Valenciana 21 de mayo y 16 de septiembre 1997 (AS 1609 y 3300). La STSJ Baleares 10 de mayo 2006 (JUR 188035), constituye un caso particular, pues, pese al seguimiento de la citada regla, estima que no cabe aplicarla al caso que enjuicia, porque el desencadenante de la actuacin de la empresa (extinguiendo el contrato antes de la firmeza de la resolucin) es una comunicacin que le remiti la Entidad Gestora, indicndole que se haba propuesto reconocer al trabajador la pensin de incapacidad permanente en el grado de total. No obstante, no se aplicar esta regla si el trabajador no impugna la resolucin administrativa. STSJ Castilla y Len (Valladolid) 18 de noviembre 2003 (JUR 2004\66438). En algn supuesto, la doctrina de suplicacin ha admitido que una incapacidad permanente reconocida judicialmente no impide que la empresa resuelva el contrato, alegando una ineptitud sobrevenida, cuando en va administrativa se ha declarado la existencia de lesiones permanentes no invalidantes. STSJ Catalua 16 de junio 2003 (AS 2606), cit. TOSCANI JIMNEZ. Relaciones y prelaciones de la ineptitud con la incapacidad permanente y la incapacidad temporal, op. cit., p. 45. 1568 Vid. al respecto supra. 1569 Vid. al respecto supra.
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contenido y tipificacin1570. Es decir, no puede existir una IP (esto es, una imposibilidad objetiva con efectos extintivos) si no hay derecho a obtener la correspondiente pensin, por muy grave que sea la patologa padecida1571. Se exige, por tanto, que se haya dictado previamente una resolucin administrativa o una sentencia judicial que declare la incapacidad permanente del trabajador y, adems, que se le reconozca la condicin de pensionista (esto es, el derecho al percibo de la prestacin econmica correspondiente)1572. La finalidad de esta regla es evitar que el trabajador sin derecho a la prestacin se [halle] abocado a una situacin de absoluto abandono y desproteccin, por cuanto se le [impide] el mantenimiento o acceso a la ocupacin laboral sin proporcionarle, en cambio, la oportuna compensacin econmica1573. De tal modo que, siguiendo a SEMPERE NAVARRO, la falta del perodo de carencia necesario para lucrar las prestaciones econmicas comporta la imposibilidad de declarar la situacin de invalidez permanente, aun cuando las lesiones merezcan, mdicamente, tal calificacin. De lo que se deriva que, en realidad, el concepto de IP no existe como tal sino que est desplazado por el, ms especfico, de incapacidad permanente pensionada (rectius, con derecho a prestaciones econmicas)1574. As pues, para el caso que se deniegue la prestacin econmica por falta del perodo carencial preciso, a pesar de la existencia de una imposibilidad objetiva que afecta al trabajador, el empresario no puede resolver el contrato, a no ser que acuda a la va resolutoria que ofrece el
ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 348; y SALA FRANCO. Extincin del contrato de trabajo por muerte, invalidez o jubilacin del trabajador: criterios jurisprudenciales, op. cit., p. 14 y 16. La extincin de la relacin de trabajo tambin debe predicarse en los supuestos en los que se declare la incapacidad permanente estando el trabajador en una situacin de excedencia forzosa por ejercicio de la actividad sindical. STSJ Castilla La Mancha 26 de noviembre 2003 (AS 2004\381). 1571 La redaccin del ET80 al respecto resultaba ms explcita, por cuanto que, mientras que el art. 49.5 ET80 declaraba que la gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador motivaba la resolucin contractual, el art. 48.2 ET80 concretaba que la misma slo operaba para el caso de que existiera una declaracin de acuerdo con las leyes vigentes sobre Seguridad Social. GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 53. Por otra parte, esta norma tiene sentido desde el instante que para el trabajador afectado por la invalidez el ordenamiento jurdico no prev la posibilidad de recibir compensacin alguna. De hecho, durante la vigencia del ET80 un sector de la doctrina era partidario de conceder una compensacin econmica sobre la base del art. 81.2 LCT44. SEMPERE NAVARRO y LUJN ALCARAZ. La extincin del contrato de trabajo por invalidez permanente del trabajador y su discutible indemnizacin, op. cit., p. 397 y ss. 1572 STS 14 de octubre 1991 (RJ 7659); y, en la doctrina judicial, STSJ Andaluca (Sevilla) 3 de abril 2003 (AS 2798). Segn la jurisprudencia las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestaciones econmicas carecen de efectos jurdicos, lo que equivale a la nulidad de las resoluciones administrativas que las efectan. Y que, en consecuencia de ello, si el trabajador contina en la realidad de los hechos desarrollando su actividad laboral y mantiene su situacin de alta y su cotizacin a la Seguridad Social, aceptadas ambas por la entidad gestora - como sucede en el caso de autos -, cuando posteriormente solicita situacin de invalidez y sta es de apreciar por el carcter irreversible de las deficiencias funcionales que padece, habiendo alcanzado en tal momento el perodo de cotizacin exigible y dems condiciones legalmente impuestas, le ha de ser reconocida la mencionada situacin y el derecho al percibo de la prestacin correspondiente, sin que quepa argir que el hecho causante se produjo al dictarse la primera resolucin, dada la nulidad de sta, siendo ello as porque el hecho causante se ha producido ahora y no en la fecha en que pretende el Instituto fijar la causa de la invalidez. STS 7 de febrero 1994 (RJ 811) que cita las SSTS 25 y 29 de noviembre 1993 (RJ 9076 y 9088). En este sentido, vid. tambin, entre otras, SSTS 6 de marzo 1989 (RJ 1794); 14 de octubre 1991 (RJ 7681); 9 diciembre 1993 (RJ 1993\9766); 18 y 24 de febrero y 12 de diciembre 1994 (RJ 1063, 1515 y 10087); y 16 de marzo, 10 de mayo y 13 de octubre 1995 (RJ 2017, 3764 y 7750). 1573 STSJ Andaluca (Sevilla) 3 de abril 2003 (AS 2798). 1574 SEMPERE NAVARRO. Incapacidad laboral larga y recurrente, op. cit. (versin digital).
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art. 52 a) TRET1575. Por otra parte, para el supuesto de que el empresario no acuda a esta modalidad resolutoria, cabe la posibilidad de que el trabajador, en virtud de denominada doctrina del riesgo preconstituido, puede seguir estando en alta en el rgimen correspondiente del sistema de la Seguridad Social, con obligacin de cotizar, de tal modo que puede completar el perodo de carencia y solicitar de nuevo la pensin aun cuando sea por las mismas secuelas que inicialmente fueron reconocidas1576. En cambio, para el supuesto de que se reconozca la correspondiente prestacin econmica, el empresario puede resolver el contrato (a no ser que dicha resolucin est recurrida, pues, en tal caso, se entiende que el contrato permanece en suspenso1577)1578; sin que est obligado a proceder a una novacin contractual1579. 3.- A pesar de lo apuntado (y como tercera manifestacin de la relativizacin de la eficacia extintiva de la incapacidad permanente), la jurisprudencia y la doctrina judicial han estimado que la extincin contractual no es automtica (especialmente, para los supuestos de la incapacidad total), sino que se exige una manifestacin de voluntad de la empresa de poner fin al vnculo contractual como consecuencia de la nueva situacin jurdica del trabajador. Por consiguiente, no basta la declaracin de incapacidad permanente para entender roto el contrato de trabajo, sino que se precisa la decisin de la empresa de acogerse a la causa extintiva1580. En
1575 En este sentido, vid. SSTS 9 de junio 1993 (RJ 4551); 22 de octubre 1991 (RJ 8779), 20 de noviembre 1991 (RJ 8255); 26 de noviembre 1991 (RJ 8416); 20 de diciembre 1991 (RJ 9541); 21 de enero 1992 (RJ 56); y 12 de abril 1992 (RJ 3547); 14 de octubre 1991 (RJ 7659). En la doctrina judicial, STSJ Andaluca (Sevilla) 3 de abril 2003 (AS 2798). Interpretacin que supone una evidente alteracin de los esquemas legales en materia de extincin del contrato de trabajo. GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 58. En trminos similares, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., nota 19, p. 523. 1576 TOSCANI JIMNEZ. El rgimen jurdico de las pensiones de incapacidad permanente. Derechos y obligaciones de solicitantes y beneficiarios. Versin digital (www.tirantonline.com, TOL 868101), p. 26. No obstante, como matiza el propio autor, esta regla no se aplicar respecto de las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la declaracin de incapacidad permanente, sin derecho a prestacin, de acuerdo con el Convenio Especial de la Seguridad Social, pues las contingencias protegidas por el citado convenio deben ser posteriores a la firma del mismo, dado que es entonces cuando se produce el hecho causante (p. 26). 1577 Vid. al respecto supra. 1578 Sin que, en tal caso, quepa hablar de extincin contractual por decisin unilateral de la empleadora o despido, sino de extincin vlida y eficaz de la relacin de trabajo. STSJ Andaluca (Mlaga) 25 de febrero 2000 (AS 626). 1579 STS 18 de diciembre 1989 (RJ 9039): el hecho de que la indicada situacin permita a quien la padece ejercer otra profesin u oficio, para el que no sean precisas las aptitudes perdidas, desvirte lo expuesto, pues tal posibilidad no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofrecindole la realizacin de otro oficio de otras caractersticas, salvo que el orden normativo aplicable as lo dispusiere. Vid. infra respecto a esta ltima posibilidad. Por otra parte, la recolocacin transitoria en labores diferentes entre el alta mdica y la declaracin de invalidez no supone per se una novacin contractual (debindose analizar caso por caso), de tal modo que la extincin del contrato posterior basada en la incapacidad permanente deba calificarse como un despido improcedente. Reconociendo la existencia de una novacin contractual, y por ende de un despido improcedente pese a la declaracin de incapacidad permanente. STSJ Comunidad Valenciana 18 de mayo 2000 (AS 4343). Descartndolo, SSTSJ Catalua 28 de septiembre 2000 (AS 2795); y Comunidad Valenciana 2 de junio y 12 de noviembre 1998 (AS 2537 y 4866). 1580 SSTS 12 de julio 1988 (RJ 5808); y 18 de diciembre 1989 (RJ 9030), cit. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 523. En la doctrina judicial, SSTSJ Catalua 29 de septiembre 2005 (JUR 2006\51084); Castilla La Mancha 4 de diciembre 2003 (AS 2004\602); y Pas Vasco 21 de noviembre 2000 (AS 2001\2001). En la doctrina, SALA FRANCO. Extincin del contrato de trabajo por muerte, invalidez o jubilacin del trabajador: criterios
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cualquier caso, la decisin empresarial no queda sujeta a especficos requisitos formales ni causales, bastando con la resolucin administrativa o sentencia judicial que reconozca la incapacidad permanente1581. 4.- Tambin cabe la posibilidad (ya apuntada con ocasin del anlisis del apartado a del art. 52 TRET) que se prevea una norma convencional1582 que obligue al empresario a novar objetivamente el contrato, ofrecindole la realizacin de otras funciones1583. Lo que de hecho implica que las empresas del sector han renunciado no slo a las posibilidades que les otorga el art. 52 a) ET sino tambin a que sea aplicable como causa de extincin del contrato la previsin del art. 49.1 e) TRET en cuanto se refiere a la declaracin de invalidez permanente total, que por consecuencia del acuerdo convencional pasar a ser tan slo una causa de suspensin del contrato de trabajo si la empresa realmente procura acoplar al trabajador en puesto de trabajo adecuado a su estado1584. De todos modos, esta regla ha sido precisada por la jurisprudencia. En concreto, siguiendo el planteamiento de la STS 21 de marzo 20001585 esto no significa que tenga que admitirse un cumplimiento de la [previsin convencional] que conduzca a situaciones manifiestamente absurdas y contrarias a razn y a los ms elementales principios que rigen el funcionamiento de toda empresa. Por eso, en los casos en que no existe en la empresa () ningn puesto de trabajo que se compagine con las secuelas y limitaciones fsicas que presenta
jurisprudenciales, op. cit., p. 16 y 17; y, analizando la evolucin de los rganos jurisdiccionales al respecto, GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 62 y 63. 1581 STSJ Andaluca (Sevilla) 11 de febrero 2000 (AS 3303). Vid. al respecto, GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 63 y 64. 1582 Por ejemplo, art. 6.3.2 CCOL Estatal Artes Grficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartn, Editoriales e Industrias Auxiliares (BOE 31 de agosto 2004) declara que Las empresas procurarn acoplar al personal con capacidad disminuida, que tenga su origen en alguna enfermedad profesional, accidente de trabajo o desgaste fsico natural, como consecuencia de una dilatada vida al servicio de la empresa, destinndole a trabajos adecuados a sus condiciones. Para ser colocados en esta situacin, tendrn preferencia los trabajadores que perciban subsidios o pensin inferior al salario mnimo interprofesional vigente. El orden para el beneficio, que se establece en el prrafo anterior, se determinar por la antigedad en la empresa y, en caso de igualdad, por el mayor nmero de hijos menores de edad o incapacitados para el trabajo. Y, el art. 12 CCOL Galicia Personal Laboral de las Universidades de Galicia establece que El personal que tenga reconocida legalmente la disminucin de su capacidad ser destinado a un trabajo ajustado a sus condiciones, sin reduccin salarial ni profesional. Ms ejemplos al respecto en, TOSCANI JIMNEZ. Relaciones y prelaciones de la ineptitud con la incapacidad permanente y la incapacidad temporal, op. cit., p. 40 a 42. 1583 En tal caso, la doctrina judicial (STSJ Canarias/Las Palmas 14 de marzo 1997, AS 665) ha estimado que el incumplimiento del empresario de este deber exigido por la norma no debe interpretarse como un despido (improcedente), pues, a travs de la norma convencional no pueden establecerse restricciones a la potestad empresarial de resolver el contrato de un trabajador afecto de incapacidad permanente total prevista en el art. 49.1 e) TRET. Compartiendo este criterio en la doctrina, LUJN ALCARAZ. El derecho a ocupar un nuevo puesto de trabajo como consecuencia de la declaracin de Incapacidad Permanente total para la profesin habitual, op. cit. (versin digital). En algn convenio colectivo tambin se reconoce la posibilidad de recolocar al trabajador entre el perodo intermedio de tiempo que va desde el momento en que el trabajador por deficiencias en sus condiciones fsicas o psquicas no se hallen en situacin de dar un rendimiento normal en su puesto de trabajo, momento en que tienen derecho a pasar a ejercer una actividad distinta a la de su categora profesional adecuada a su situacin, garantizndoles las condiciones salariales inherentes a la misma (), hasta el momento en que se produce dicha resolucin del INSS. STSJ Catalua 11 de diciembre 2002 (AS 2003\264). 1584 STSJ Catalua 20 de julio 2000 (AS 4033). 1585 RJ 2870.
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el trabajador incapacitado o cuando no hay en el momento de la peticin ninguna plaza vacante en la misma, no cabe mantener que sta viene obligada a crear un puesto ad hoc para tal trabajador con el solo objeto de dar cumplimiento al precepto que se comenta. En tal caso, corresponde a la empresa la carga de probar que haya procurado seriamente recolocar al [trabajador] en otro puesto de trabajo adecuado a su capacidad laboral residual y tambin su actividad en pro de cumplir con lo previsto en el Convenio Colectivo1586. Aunque tambin se ha declarado que no basta con que existan vacantes al alcance las facultades fsicas del trabajador, sino que adems debe acreditarse que cuenta con suficiente preparacin profesional para llevar a cabo sus funciones1587. En otro supuesto, la STS 21 de marzo 20001588 afirma que si no hay plaza disponible en la empresa para ser asignada a dicho trabajador, no cabe condenar a la empresa a que lo incorpore de nuevo a su plantilla; sin perjuicio, de que si en un momento posterior surge esa plaza, pueda exigirse entonces el reingreso mediante el ejercicio de una nueva accin. Pero tampoco es admisible que en estos supuestos la empresa quede en el momento actual libre de toda clase de responsabilidades y cargas, [especialmente cuando la norma convencional] le impone, con toda claridad y sin restriccin alguna, la obligacin de readmitir al trabajador. Por ello, el TS entiende que a) Si en el momento en que el trabajador incapacitado solicite su reincorporacin a la empresa, existe en ella puesto adecuado para l, la empresa est obligada a llevar a cabo tal reincorporacin, adems de satisfacerle los salarios del perodo anterior a ella que corresponda; b) Si en dicho momento no hay puesto en el que se pueda colocar al referido empleado, la empresa no est obligada a efectuar el reingreso del mismo, pero vendr obligada a abonarle el salario correspondiente a la categora respecto de la cual se le haya reconocido la incapacidad, mientras perdure esa situacin1589. 5.- Finalmente, tambin cabe la posibilidad de que, una vez extinguido el contrato por incapacidad permanente (art. 49.1.e TRET) y despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional, si el trabajador recobra su plena capacidad laboral, el art. 2.1 Decreto 1451/1983, proclame su preferencia absoluta para su readmisin en la ltima
STSJ Catalua 20 de julio 2000 (AS 4033). STSJ Andaluca (Sevilla) 17 de abril 2001 (AS 2806). 1588 RJ 2870. En el supuesto enjuiciado en la sentencia citada, el CCOL Guaguas Municipales, S.A. establece que declarado un trabajador afecto de una incapacidad total para el trabajo habitual, la empresa asignar al trabajador incapacitado un nuevo puesto de trabajo en funcin de sus limitaciones, abonndosele el nuevo salario que, en funcin del puesto de trabajo a cubrir, le corresponda, y sin descuento de las prestaciones que por incapacidad perciba. Un supuesto similar en, STSJ Cantabria 3 de marzo 1999 (AS 433). Un comentario al respecto, ALONSO GARCA. Readmisin de trabajador declarado incapacitado permanente total. ASoc 1999, versin digital (BIB 1999\603). 1589 STSJ Catalua 15 de noviembre 2002 (AS 2003\61). En trminos similares, declarando la inexistencia de interrupcin, STSJ Galicia 14 de julio 2000 (AS 2113). En otro orden de cosas, en algn supuesto, atendiendo a la redaccin prevista en la norma convencional, se ha estimado que la antigedad en la empresa de los trabajadores que se reincorporen a la misma despus de haber sido declarados en situacin de invalidez permanente total debe comprender todo el perodo de prestacin de servicios tanto anteriores como posteriores a dicha declaracin.
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Empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categora o grupo profesional. Y, para el supuesto en el que, despus de recibir prestaciones de recuperacin profesional, el trabajador es declarado afectado por una incapacidad permanente parcial, tambin tienen preferencia absoluta para su readmisin en la ltima Empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca y que resulte adecuada a su capacidad laboral (art. 2.2 Decreto 1451/1983)1590. De todos modos, conviene advertir que la doctrina judicial ha procedido a rebajar la intensidad de esta medida y afirma que no se regula este derecho como absoluto e incuestionable, sino que se configura con los mismos efectos que el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores reconoce para las situaciones de excedencia voluntaria, esto es, como una simple preferencia al reingreso en las vacantes de igual o similar categora que se produzcan en la empresa1591.
En tal caso, el art. 3.1 Decreto 1451/1983 establece que los trabajadores debern comunicarlo a la Empresa, y a los representantes del personal, en el plazo de un mes contado a partir de la declaracin de aptitud por el organismo correspondiente. La Empresa deber poner en conocimiento de los trabajadores que se encuentren en tal situacin, las vacantes que existan de igual o inferior categora, quedando liberada de su obligacin desde el momento en que el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categora a la que ostentaba en la Empresa o de categora inferior si no hubiese obtenido la plena recuperacin para su profesin habitual, que no implique cambio de residencia. Y, el art. 3.2 Decreto 1451/1983 establece que Cuando la Empresa tenga varios Centros de trabajo y la vacante que exista implique cambio de residencia, el trabajador podr optar entre ocuparla o esperar a que exista plaza en el Centro de trabajo donde tenga establecida su residencia. En el primer supuesto mantendr su preferencia para ocupar la primera vacante de su categora o grupo profesional que se produzca en el Centro de trabajo originario. No obstante, conviene tener en cuenta que el perodo de tiempo que media entre la extincin y la posible reincorporacin no puede computar a efectos de antigedad ni como suspensin del contrato, sino como extincin. STSJ Pas Vasco 23 de febrero 1999 (AS 2057). En la doctrina, compartiendo este criterio, ORTIZ LALLANA. La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad fsica de cumplimiento, op. cit., p. 393 a 397; y SALA FRANCO. Extincin del contrato de trabajo por muerte, invalidez o jubilacin del trabajador: criterios jurisprudenciales, op. cit., p. 18. En cambio, para GOERLICH PESET, debe entenderse que el Ordenamiento jurdico ha querido sujetar la eficacia de las declaraciones de voluntad en aplicacin del art. 49.1.e) TRET a una verdadera conditio iuris de carcter resolutorio. En este contexto, la extincin por invalidez es eficaz en tanto en cuanto no se cumpla la condicin revisin de la invalidez. En el momento en que sta acaece, el negocio extintivo pierde sus efectos y el contrato se restablece en los trminos del RD 1451/1983. No obstante, puntualiza el citado autor, esta idea no puede llevarse hasta el extremo de afirmar que los perodos transcurridos en pendencia de la condicin correspondan a la suspensin del contrato. GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 67. No obstante, como ha expuesto la doctrina laboral tradicionalmente la doctrina de suplicacin se ha mostrado reticente a admitir el juego de las reglas previstas en el Decreto 1451/1983. Vid. al respecto, GOERLICH PESET. La invalidez permanente del trabajador como causa de extincin del contrato de trabajo, op. cit., p. 65 a 67. 1591 STSJ Catalua 20 de abril 1999 (AS 1041). Por tanto, prosigue el citado pronunciamiento, es () perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial que para estos supuestos viene sealando que, frente a la negativa empresarial al reingreso en excedencia caben dos tipos de acciones: la ordinaria de reincorporacin que habr de articularse por el procedimiento declarativo; y la de despido que ha de ser ejercitada por los trmites especiales de este procedimiento. Esta ltima tan slo cabe cuando la negativa a readmitir es clara y terminante, evidenciando una inequvoca voluntad de extinguir la relacin de trabajo. En trminos similares, STSJ Catalua 20 de julio 2000 (AS 4033).
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El mapa de la proteccin del empleo no quedara completo si no hubiramos analizado la respuesta legal prevista para los supuestos de imposibilidad objetiva. ste es, sin duda, un supuesto de ineficacia contractual particular, especialmente, porque nos referimos a hechos sobrevenidos que, por definicin, son imprevistos o, si previstos, inevitables. Lo que nos ha obligado a averiguar qu papel puede jugar la estabilidad en el empleo en su configuracin. A pesar de la indiscutible eficacia extintiva automtica de la imposibilidad objetiva sobre el contrato, al menos, siguiendo los planteamientos de la Teora general de los contratos y de las obligaciones, su predicacin en el mbito del contrato de trabajo debe relativizarse, como una consecuencia lgica de las caractersticas propias de las prestaciones comprometidas (en concreto, la del empresario), as como por la intensidad con la que la estabilidad en el empleo ha permeado en la configuracin jurdica de este supuesto de ineficacia contractual. A pesar de que la prestacin salarial jurdicamente siempre es posible, el haz de obligaciones a las que se compromete el empresario debe ser completado con el deber del empresario de proporcionar al trabajador ocasin de trabajo. Por otra parte, no cabe entender que el art. 30 TRET cobije una concepcin objetiva de la imposibilidad objetiva, pues, se trata de un precepto que se refiere a la mora accipiendi. En lo relativo al empresario persona jurdica, las dificultades para constatar la concurrencia de la imposibilidad objetiva sobre la prestacin empresarial (manifestadas en las dificultades, por un lado, para delimitar si la imposibilidad es o no definitiva y, por otro, para distinguirla de la excesiva onerosidad), se han traducido, como una derivacin - o exigencia de la estabilidad en el empleo, en la intervencin previa de la Administracin (a costa, en parte, de la eficacia extintiva automtica de la imposibilidad objetiva). La voluntad de cerciorar el efectivo efecto imposibilitante del hecho obstativo y, sobre todo, la repercusin sobre la estabilidad, parecen justificar suficientemente esta mecnica procedimental. Y con mayor motivo, si, como prev la legislacin laboral, se articulan mecanismos para agilizar el resarcimiento del trabajador (segn el criterio de la Autoridad Laboral). En lo que al procedimiento se refiere, si bien parece adecuada su formulacin abreviada, sin necesidad de prever cauces de negociacin, se echan en falta medidas que promuevan una participacin de los trabajadores ms activa. Especialmente, si se tiene en cuenta que, en ocasiones, los contornos entre la excesiva onerosidad y la imposibilidad objetiva no son fciles de deslindar ni tampoco la naturaleza temporal o definitiva del hecho obstativo. Por ello, a pesar de que la Autoridad Laboral debe limitarse a confirmar la veracidad del efecto imposibilitante, no parece
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que se trate de una actividad estrictamente reglada (en consonancia con la facultad para decidir el pago total o parcial de la compensacin por parte del FOGASA). Por otra parte, no se comprende la absoluta falta de previsin de cauces procedimentales para resolver el contrato. En lo que respecta al empresario persona fsica, el juego del art. 44 TRET es la manifestacin ms clara de la impronta del favor negotii en este supuesto de ineficacia contractual. Teniendo en cuenta que su aplicacin est condicionada a la continuidad de la actividad empresarial, por lo que, si no hay continuidad no se produce la subrogacin; y al no producirse sta queda confirmada la resolucin por imposibilidad objetiva. A pesar de que la concrecin de si se ha producido o no una continuidad de la actividad empresarial es un elemento perturbador a los efectos de la continuidad en el empleo, por su carcter impreciso, lo cierto es que la incidencia del principio de estabilidad, como criterio hermenutico, ha jugado un papel importante de cara a favorecer la continuidad en el empleo. De todos modos, del anlisis del rgimen jurdico de este supuesto extintivo puede observarse una cierta rmora de la lgica liberal. En concreto, si bien es cierto que est previsto un sistema de responsabilidad por riesgo, tambin lo es que el trabajador sigue asumiendo una parte nada desdeable del coste derivado de la extincin del contrato. Hasta el punto que, en algn supuesto (casos de muerte, jubilacin e incapacidad), la responsabilidad empresarial es prcticamente anecdtica. Por otra parte, si se acepta que se trata de una resolucin por incumplimiento inimputable, no se alcanza a comprender los motivos por los que no se extiende el rgimen jurdico previsto para los otros supuestos de incumplimiento inimputable (lase, excesiva onerosidad). Sin negar que las diferencias entre ambos supuestos de ineficacia son evidentes, y que por tanto la situacin en la que queda la organizacin productiva no es la misma, tampoco puede obviarse que la situacin en la que permanece el trabajador por la extincin del contrato es idntica en un supuesto como en el otro. Motivo por el que se echan en falta medidas que traten de paliar los efectos (daos) derivados de la extincin (mediante un incremento de la compensacin - en cuyo caso, sera conveniente que se previera un cauce para posibilitar la negociacin con los trabajadores - o bien mediante instrumentos dirigidos a favorecer la recolocacin del trabajador). En lo concerniente al trabajador la relativizacin de la inapelable eficacia extintiva de la imposibilidad objetiva es ms acusada, con el claro propsito de favorecer la continuidad del negocio jurdico (o, incluso, de posponer el reconocimiento de una prestacin de la Seguridad Social). Si bien es cierto que se trata de un fenmeno que no es apreciable cuando se trata de la muerte del trabajador, por razones obvias, si lo es, en cambio, cuando se refiere a la incapacidad permanente (con excepcin de la incapacidad parcial y de las lesiones permanentes no invalidantes que, con todas las salvedades no excluye el recurso al art. 52.a TRET).
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En efecto, la voluntad de asegurar la certeza del carcter imposibilitante del hecho obstativo es una constante que acompaa a toda la regulacin normativa (especialmente de la IT - entendida en trminos amplios). Al mismo tiempo, no puede olvidarse el carcter cualificado de los daos que padece el trabajador en estas situaciones (paralelamente a la prdida del empleo deben sumarse los producidos por la incapacidad propiamente dicha) y cmo esta circunstancia repercute en la configuracin de este supuesto extintivo. El hecho de que la percepcin de la prestacin de la Seguridad Social no est asegurada en todo caso, ha llevado a los rganos jurisdiccionales a convertir, en la medida de lo posible, ciertos institutos jurdico-positivos en medidas de carcter prestacional. La imposibilidad de extinguir el contrato si no media un previo reconocimiento de la prestacin por incapacidad permanente, obligando a su reconduccin hacia la figura de la resolucin por excesiva onerosidad (art. 52 a TRET) es una muestra evidente. Solucin que, por otra parte, podra discutirse, pues, para paliar el desamparo del afectado, se decide repercutir sobre el empresario un coste en el que no ha tenido responsabilidad alguna en su acaecimiento (por definicin, acaecer por contingencias comunes) y que, en cambio, es consecuencia de las insuficiencias o limitaciones del modelo de Seguridad Social.
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II.- Otros supuestos de ineficacia contractual.

La resolucin del contrato es uno de los supuestos de ineficacia contractual ms comn y, por consiguiente, uno de los factores de inestabilidad contractual ms importante que amenazan a la continuidad del contrato de trabajo. La atencin dispensada por el ordenamiento jurdico as lo evidencia. Sin embargo, existen otros supuestos de ineficacia contractual que no responden a la lgica resolutoria y que tambin resultan ciertamente amenazantes. Nos estamos refiriendo al desistimiento durante el perodo de prueba y a la extincin contractual motivada por el cese de actividad.
1.- El desistimiento durante el perodo de prueba.

El perodo de prueba describe una fase de experimentacin del contrato de trabajo de carcter temporal articulado en favor del empresario1592, en el que se relajan substancialmente las normas relativas a la extincin causal del contrato, pues, excepcionalmente, se posibilita el desistimiento (aunque el art. 14 TRET hable de resolucin de la relacin laboral)1593.
DURN LPEZ. El perodo de prueba. Voz para una Enciclopedia, op. cit. (versin digital). MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 13 y 14. Uno de los aspectos ms discutidos en el que gira alrededor de la naturaleza jurdica del desistimiento. Un sector, entiende que se trata de una relacin contractual sometida a trmino preestablecido indirectamente (OSTI, cit. ALBALADEJO. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo XV, Vol. 1. EDERSA, 1989, p. 207 y 208. En trminos similares, DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 24). Sin embargo, a esta tesis ha sido objeto de crtica porque no distingue entre la condicin y el trmino. En concreto, el criterio de la incertidumbre del advenimiento que caracteriza a la condicin resolutoria, y la certidumbre propia del trmino final, vinculado este ltimo al irremediable transcurso del tiempo (certus an, incertus quando). De este modo, cuando sea incierto el momento en el que debe tener fin la eficacia del contrato, en el sentido de que est pendiente, no tanto el momento, cuanto el evento futuro considerado en s mismo (incertus an) se tendr, en vez de trmino, condicin. Citando a MESSINEO, SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 22 (En trminos similares, BETTI. Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 479 y ss. Vid. tambin, ABELLA MESTANZA. Despidos especiales por razn de las personas, op. cit., p. 21 y ss.). Por este motivo, se afirma que se trata de un desistimiento voluntario que funciona como una condicin resolutoria, en cuanto que las partes estn de acuerdo en el cambio de prestaciones mientras no se realice este suceso. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 25 y 28 [En trminos similares, aunque centrndolo en el anlisis del periodo de prueba, ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 24; y El despido disciplinario. Su carcter causal. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho. Madrid, 1969, p. 44. CABANELLAS, analizando tambin el plazo de prueba, habla de condicin resolutoria expresa del contrato de trabajo. CABANELLAS. Plazo de prueba en el contrato de trabajo. RPS n 49, 1961, p. 24 y 40. PENDAS DAZ, analizando el perodo de prueba ex art. 14 TRET, habla de condicin resolutoria - suspensiva o resolutoria potestativa - y de desistimiento. PENDAS DAZ. Configuracin legal, doctrinal y jurisprudencial del perodo de prueba. DL n 35, 1991, p. 35, 49 y ss. vid. tambin IGLESIAS CABERO. Tratamiento jurisprudencial del periodo de prueba en el contrato de trabajo. AL 1987 - I, p. 130 a 132. En contra, SEMPERE NAVARRO, a pesar del criterio de los Tribunales, afirma que la calificacin del pacto de experimentacin como condicin resolutoria es tambin inaceptable. SEMPERE NAVARRO. Resolucin del vnculo laboral y periodo de prueba. REDT n 6, 1981, p. 245]. Tesis que, a su vez, es criticada porque se entiende que no se puede equiparar el desistimiento a una condicin resolutoria. El art. 1115 CC declara como nulas las obligaciones condicionales puramente potestativas, puesto que, segn POTHIER, es un contrasentido quedar obligado cuando manifiesto mi voluntad de quedar obligado si me
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Admitiendo que sta es una consecuencia lgica derivada de la necesidad de experimentacin1594, la problemtica principal del perodo de prueba, siguiendo con MARTN VALVERDE, deriva de su difcil convivencia con la estabilidad en el empleo (convirtindose desde esta perspectiva en una institucin peligrosa)1595. Como afirma el citado autor, siendo el perodo de prueba un instrumento de evitacin del riesgo contractual derivado de una vinculacin con garantas ms o menos fuertes de estabilidad, es claro que su sentido le ha de venir de la magnitud y de la incidencia de dicho riesgo1596. De algn modo, como afirma RODRGUEZ-PIERO ROYO, se trata del precio que el ordenamiento tiene que pagar a cambio su garanta de la estabilidad en el empleo, pues, la experimentacin es demasiado costosa1597.
place. Cit. MONTS PENADS. De las obligaciones puras y condicionales. En Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dir. ALBALADEJO. Tomo XV, Vol. 1. EDERSA, 1989, p. 1050 [La doctrina civil distingue entre la condicin meramente - o rigurosamente - potestativa, esto es, cuando la voluntad de obligarse dependa del mero arbitrio del deudor; de la simplemente potestativa, que no invalida la obligacin, cuando la voluntad del deudor dependa de un complejo de motivos que represente intereses apreciables y que, actuando sobre aqulla, influyan en su determinacin aunque sean confiados a la valoracin exclusiva del interesado (p. 1053 y 1054). Pues bien, en la medida que el desistimiento se caracteriza por un nivel de esfuerzo tan leve que equivale a dejar la obligacin pendiente de la reiteracin de su voluntad de quedar obligado, no puede admitirse como una condicin vlida porque no puede admitirse que la obligacin haya quedado establecida en firme. Vid. PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, op. cit., p. 95 y ss; y FUENTESECA. La condicin potestativa. Dykinson. Madrid, 1999, p. 20 y ss.]. En este sentido, y recogiendo la tesis de RODRGUEZ-PIERO, que cita a MAZZAROLLI, en el mecanismo condicionante el evento opera siempre como un hecho, incluso cuando se trate de un hecho humano voluntario, y los efectos, cuando se trate de una condicin potestativa, han de referirse totalmente a la voluntad del que ha realizado el acto condicionado, nunca a la voluntad del sujeto en s misma considerada, por lo que la afirmacin de que el evento al que se liga la condicin resolutoria es una decisin (como tal y no como hecho) insostenible. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Naturaleza jurdica del periodo de prueba. En Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, Tomo 3, Vol. 3. Instituto de Estudios Polticos. Madrid 1961, p. 100 y 101 [Segn ALBALADEJO, es posible admitir la validez de las condiciones potestativas slo cuando dependan de la voluntad del acreedor, pero nunca de la del deudor. Aunque, LACRUZ BERDEJO precisa que esta posibilidad no es predicable en relacin a los contratos con obligaciones de carcter correspectivo o sinalagmtico, puesto que entra en juego el art. 1256 CC. LACRUZ BERDEJO. Derecho de Obligaciones, op. cit., 1987, p. 204 y ss. Por su parte, MONTES PENADES niega tambin esta posibilidad aunque de otro modo, al considerar que deja sin causa la obligacin correspectiva y por ello toda la relacin. MONTS PENADS. De las obligaciones puras y condicionales, op. cit., p. 1058. En trminos similares, FUENTESECA, op. cit., p. 40 y ss.]. Adems, mientras que la condicin debe pactarse en el contrato, el desistimiento es una posibilidad que, al estar admitida en el Cdigo Civil para determinados supuestos, no precisa acuerdo alguno. PINT I RUIZ. La Condicin resolutoria tcita (artculo 1124 CC), op. cit., p. 346 y ss; y FUENTESECA, op. cit., p. 109 [Aunque, segn esta ltima autora citada, nada obsta a que las partes acuerden una condicin resolutoria, que opere a modo de desistimiento, esto es, quedando a la voluntad de los interesados no el contrato mismo, sino su duracin o extensin en el tiempo]. Por todo ello, descartada la tesis de la condicin resolutoria, puede afirmarse que el desistimiento consiste en la facultad libre de rescisin unilateral del contrato de trabajo sin derecho a indemnizacin alguna. Vid. RODRGUEZPIERO Y BRAVO-FERRER. Naturaleza jurdica del periodo de prueba, op. cit., p. 106 y ss; DE VAL TENA. Pacto de prueba y contrato de trabajo. Civitas. Madrid, 1998, p. 163 y ss.; y, extensamente sobre las teoras dualistas y monistas, MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 193 y ss.; y OJEDA AVILS. Los trabajadores temporales, op. cit., p. 82 y ss. 1594 Vid. al respecto supra. 1595 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 19 y 20. De hecho, se afirma que es una brecha en la estabilidad en el empleo. MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo de Espaa, op. cit., p. 57 y 58. Y, para RODRGUEZ-PIERO ROYO es el encuadramiento del perodo de prueba en el marco de un Derecho del Trabajo que limita la libertad de despido lo que plantea dificultades. RODRGUEZPIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 465. 1596 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 106. 1597 RODRGUEZ-PIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 466 y 479. Autor que sostiene que, atendiendo al origen de esta institucin (esencialmente consuetudinaria), no se trata de una mera creacin del Legislador, sino ante una figura estructural en respuesta a un problema prctico que su propia defensa de la estabilidad en el empleo ha generado. Y, si es una necesidad estructural, entonces es indudable que el perodo de prueba supone de alguna manera una crtica del rgimen comn del despido en sistemas jurdicos de estabilidad en el empleo, en la medida
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Motivo por el que, admitindose su necesaria existencia, comprensiblemente desde esta perspectiva, claro est -, se configure con carcter restrictivo. Ateniendo al art. 14 TRET, sin pretender realizar un estudio detallado de esta institucin (ni de su recepcin en la negociacin colectiva), los principales elementos que, desde la perspectiva de la conservacin del negocio jurdico, tratan de constriir su uso son: 1.- Su carcter facultativo para los contratantes (por tanto, posibilitndose la renuncia); 2.- El pacto (expreso) como fuente constitutiva (no cabe su presuncin)1598; 3.- La necesidad de cumplir con ciertas formalidades - por escrito - para que despliegue sus efectos tpicos (ad solemnitatem); 4.- Su carcter temporal (diferencindose, salvo lo que prevea el convenio colectivo, en funcin de la cualificacin profesional y de la dimensin de la empresa1599), mediante el establecimiento de duraciones mximas y siempre al inicio del contrato; 5.- El condicionamiento de la interrupcin del perodo de prueba en los casos de IT, maternidad, adopcin y acogimiento (y paternidad?) a la existencia de un acuerdo expreso; y, 6.- La lgica imposibilidad de recurrir a l para el caso de que el trabajador haya prestado las mismas funciones con anterioridad (por entenderse abusivo)1600. A pesar de la previsin de estos factores limitadores, es importante tener en cuenta que el art. 14 TRET no condiciona la posibilidad de desistir a la no superacin del trabajador del perodo de prueba (a pesar de la existencia de un deber legal de experimentacin1601), otorgando al empresario una libertad de movimiento ciertamente amplia pues, no se exige justificacin alguna (lo que puede derivar fcilmente en actuaciones abusivas1602). De modo que, nos aadimos a las crticas de un sector de la doctrina que sostiene que, con la reforma de 1994 se ha perdido la oportunidad de acotar la arbitrariedad empresarial, vinculando el desistimiento con la aptitud, comportamiento y rendimiento mostrado del trabajador1603. En cualquier caso, existe un lmite que no puede sobrepasarse: que con su ejercicio se alcancen resultados inconstitucionales1604. Aunque se trata de una frontera ciertamente excepcional.
en que expresa sus limitaciones para asegurar un desarrollo adecuado de la relacin de trabajo, al menos en su fase inicial, exigiendo por ello una excepcin o inaplicacin para sta (p. 467). Aunque, luego, concluya afirmando despus del anlisis de este instituto jurdico - que los problemas que plantea este enclave de despido libre, es la mejor crtica al despido libre (p. 480). 1598 Aunque como ha apuntado un sector de la doctrina, la naturaleza paccionada del perodo de prueba no asegura un autntico acuerdo de voluntades sobre la constitucin de ste, como es frecuente en el mbito de las relaciones de trabajo. RODRGUEZ-PIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 469. 1599 Vid. al respecto, PIQUERAS PIQUERAS. La nueva regulacin del perodo de prueba en la Ley 11/1994, de 19 de mayo. En La reforma laboral de 1994 (Coord. Baylos Grau). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 1996, p. 85 y 86. 1600 Vid. al respecto, RODRGUEZ-PIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 470. 1601 RODRGUEZ-PIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 476. 1602 MARTN VALVERDE. El perodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., p. 162 y ss.; y PIQUERAS PIQUERAS. La nueva regulacin del perodo de prueba en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, op. cit., p. 82. 1603 PASCUAL ALLN. Forma, perodo de prueba y duracin del contrato de trabajo. En La reforma del mercado laboral. Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 76. En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 476 y 477. 1604 STC n 94, 16 de octubre 1988 (RTC n 94). Vid. al respecto supra.
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Para concluir, siguiendo a RODRGUEZ-PIERO ROYO, el perodo de prueba no es ms que un sistemtico debilitamiento de la estabilidad del contrato de trabajo en sus primeras fases; de modo que va consolidndose con el tiempo, y es el transcurso de ste el que hace al trabajador acreedor de una proteccin progresivamente incrementada contra la extincin injustificada1605.
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RODRGUEZ-PIERO ROYO. El perodo de prueba, op. cit., p. 480.
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2.- La extincin del contrato fundada en la libertad de empresa: el fin de la actividad productiva.
Los supuestos de cierre de empresa, en trminos generales, pueden reconducirse a dos casos paradigmticos: por un lado, cabe la posibilidad de que el empresario decida cerrar porque la organizacin productiva se encuentra en una situacin de dificultad o en crisis. Por otro lado, es posible que el cierre est motivado simplemente por la falta de inters del empresario en el desarrollo de la actividad empresarial, pues, es claro que las sociedades pueden voluntariamente acordar su disolucin. Decisin frente a la que el Derecho del Trabajo nada puede hacer, salvo paliar sus efectos, tal y como se est evidenciando con el fenmeno conocido como deslocalizaciones empresariales1606. Desde un punto de vista de su tratamiento legislativo, el ordenamiento jurdico ofrece dos vas para canalizar estas situaciones. Dependiendo de cual sea la situacin patrimonial, puede optar por la va del concurso, sometindose a la Legislacin concursal1607 o bien acudir al procedimiento extraconcursal regulado en el TRET. Dejando al margen la situacin de concurso, ya analizada con anterioridad, en la legislacin laboral no existe un rgimen jurdico especfico para el cierre de empresa, reconducindose a lo previsto en los arts. 51 y 52.c) TRET1608. Circunstancia que, como se analizar, suscita importantes problemas de encaje dogmtico y sustantivo. Tal y como se ha manifestado con anterioridad, ste es el nico supuesto extintivo que tiene un anclaje consustancial con la libertad de empresa (art. 38 CE). Pues, forma parte del contenido esencial de este derecho la posibilidad de poner fin a la actividad empresarial en el momento que se estime oportuno. Lo que lo convierte en un fenmeno que, desde un punto de vista jurdico, difcilmente puede evitarse. De hecho, en las Conclusiones de la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo, titulada Algunas cuestiones clave de la competitividad en Europa: hacia un enfoque integrado1609, se afirma que las deslocalizaciones y dems ajustes son, en consecuencia, ineludibles, con las cargas sociales y econmicas que esto conlleva para las personas directamente afectadas. Y, ste es uno de los mayores retos que se le plantea a las economas de la Unin Europea. En este contexto, asumiendo que no se est suscitando un replanteamiento del paradigma sobre el que se sustenta el modelo (esto es, la validez del art. 38 CE), las opciones posibles se circunscriben a la bsqueda de mecanismos de fraccionamiento de los costes para que no sean los trabajadores
1606 Vid. al respecto, PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 242 y ss. 1607 Vid. al respecto supra. 1608 PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 259. 1609 Puede consultarse en: http://ec.europa.eu/enterprise/enterprise_policy/industry/doc/com704_es.pdf
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individualmente considerados (o sus familias) o las arcas pblicas, las que acaben asumiendo la mayor parte de los costes derivados de estas decisiones empresariales. La cuestin es si las Administraciones pblicas espaolas estn haciendo una monitorizacin exhaustiva del proceso de recolocacin al que se ha comprometido la empresa; o, dicho de otro modo, si tales medidas de recolocacin son eficientes. Aspecto extraordinariamente relevante, pues, de l depende de que el coste que deba asumir el trabajador por la extincin del contrato sea mayor o menor. Aspecto que, por cierto, ser objeto de anlisis en la Segunda Parte de este estudio. Desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, este supuesto extintivo tradicionalmente ha suscitado un intenso debate doctrinal. El art. 77.6 LCT44, dispona que el contrato de trabajo terminar por cesacin de la industria, comercio, profesin o servicio, fundada en crisis laboral o econmica, siempre que dicha cesacin haya sido debidamente autorizada conforme a las disposiciones legales en vigor. Cambio sustancial, si se tiene en cuenta que hasta la fecha, bastaba la mera voluntad del empresario para extinguir los contratos, estando obligado al preaviso o bien a la compensacin econmica correspondiente, ex art. 46 LJM31. La posterior promulgacin del DCr44 plante numerosas discusiones entre la doctrina. Concretamente, el DCr44 exige una autorizacin administrativa previa, a toda empresa para suspender o cesar en sus actividades y, por consiguiente, para dar por suspendidas o extinguidas, segn los casos, sus relaciones laborales con el personal (art. 1). En primer lugar, la doctrina discute si la cesacin de industria slo puede dar lugar a la extincin de los contratos de trabajo si est fundada en una crisis laboral o econmica1610; o bien no es necesario que la crisis laboral o econmica finalice en todo caso con el cierre de la empresa1611. Criterio que finalmente se impone. Por lo que la disolucin de la sociedad no tiene que estar motivada nica y exclusivamente en la una crisis econmica o laboral. Por otro lado, la diccin del art. 77.6 LCT44 plantea la necesidad de determinar el alcance de la preceptiva autorizacin administrativa: o bien se cie a los supuestos de crisis o bien debe extenderse a otros supuestos, como la disolucin de la empresa. MARAVALL CASESNOVES considera que la autorizacin previa no restringe en absoluto la capacidad disolutoria del empresario, por lo que la autorizacin previa slo tiene la virtualidad de informar al Magistrado de la existencia o no de una crisis a efectos de determinar el importe de la indemnizacin1612. DE
LA
VILLA sostiene que la
disolucin de la empresa, con independencia de la motivacin que la sostenga, no precisa de la autorizacin administrativa previa1613. En cambio, SUREZ GONZLEZ defiende otra postura. En primer lugar, entiende que la cesacin de industria no constituye un supuesto extintivo con
BENTEZ DE LUGO. Extincin del Contrato de Trabajo, op. cit., p. 53; y ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 538. 1611 SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 207 y 208; y MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 24. 1612 MARAVALL CASESNOVES. El despido por crisis en el Derecho espaol, op. cit., p. 24 y 25. 1613 DE LA VILLA. La extincin del contrato de trabajo. Un estudio de la causa 4 del art. 76 LCT, op. cit., p. 241 a 243.
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suficiente entidad jurdica, puesto que puede incardinarse en alguna de las siguientes circunstancias extintivas: imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad sobrevenida y cesacin voluntaria de las actividades. En segundo lugar, entiende que es preceptiva la autorizacin administrativa en los supuestos de cesacin de la industria siempre que la misma sea voluntaria (excesiva onerosidad sobrevenida y cesacin voluntaria), porque de otro modo dara lugar a situaciones de fraude1614. Criterio que finalmente acabar imponindose y que permanecer invariable en el DPE72, la LRL76 y el RDLRT77. La regulacin vigente en el TRET (muy similar a la prevista en el art. 49.9 ET801615) es una derivada del sistema previsto en el DCr44, pues, el papel de la Autoridad Laboral sigue siendo muy importante. En la actualidad, como se sabe, el cierre de empresa debe tramitarse conforme a lo previsto para los ERE por causas de empresa, salvo que la medida afecte a cinco o menos trabajadores, en cuyo caso, basta con seguir el trmite previsto en el art. 52.c) TRET1616. El ordenamiento jurdico condiciona la extincin del contrato al cumplimiento de dos requisitos: la concurrencia de las denominadas causas de empresa, por un lado; y a la preceptiva autorizacin administrativa, previa negociacin con los representantes de los trabajadores, por otro (salvo que sea de aplicacin el art. 52.c TRET). En trminos generales, la cuestin est en determinar si la necesidad de acreditar este desequilibrio y la intervencin previa son compatibles con el contenido esencial de la libertad de empresa; o bien, cabe entender que su exigencia es contraria a dicho derecho. Sin duda, el derecho a la libertad de empresa puede estar sometido a ciertas restricciones. Desde la perspectiva constitucional, debe admitirse como vlida la posibilidad de imponer algunas restricciones, siempre que respondan al principio de proporcionalidad. Limitaciones legitimadas, por tanto, siempre que sean estrictamente indispensables para alcanzar la finalidad que la norma se propone1617. Desde este enfoque, en lo relativo al primer requisito (esto es, la exigencia de un desequilibrio), cabra defender la legitimidad del mismo. Sin embargo, a nuestro modo de ver, debe descartarse porque, desde un punto de vista jurdico, se trata de una cuestin absolutamente desubicada de su contexto natural. De hecho, la doctrina ha destacado que en
SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 189 y 190. En trminos similares - slo en el resultado pero no en la fundamentacin jurdica -, ALONSO GARCA considera que la autorizacin administrativa slo es preceptiva para el supuesto de crisis econmica o laboral y no cuando sta se fundamente en imposibilidad sobrevenida. ALONSO GARCA. Derecho del Trabajo, op. cit., p. 538. Finalmente, ALONSO OLEA afirma que la autorizacin administrativa es precisa en los supuestos de fuerza mayor (en los que incluye los supuestos de crisis) que afecten a una colectividad de trabajadores. ALONSO OLEA. El Despido, op. cit., p. 60 y 61. 1615 No obstante, es importante advertir que durante la vigencia del ET80 se discuta si en los supuestos de cese de actividad que afectara a una empresa con un solo trabajador deba procederse a la tramitacin del expediente de regulacin de empleo o bastaba con acudir al art. 52.c) TRET. 1616 SSTS 30 de septiembre 2002 (RJ 10679); 25 de noviembre y 8 de marzo 1999 (RJ 8745 y 2117); y 14 de junio 1996 (RJ 5162). 1617 RUBIO LLORENTE. La libertad de empresa en la constitucin. En La reforma del mercado de trabajo: libertad de empresa y relaciones laborales (Dir. Borrajo Dacruz). Actualidad Editorial. Madrid, 1993, p. 38.
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estos supuestos no son exigibles el conjunto de elementos que configuran la estructura resolutoria prevista en el art. 51 TRET1618. Como apunta PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, la configuracin actual de este supuesto extintivo, provoca que el empresario con la Ley en la mano, no sepa a ciencia cierta qu es lo que debe demostrar, pues, las causas legales en los trminos previstos en la Ley no son susceptibles de acreditacin porque son contradictorias con la decisin de cierre mismo1619. Lo que, retomando la exposicin de la descripcin de las causas de empresa, confirma que la tesis, anteriormente descrita, en virtud de la cual se entiende que las finalidades son un elemento intrnseco a la propia definicin de la causa (las denominadas CETOP) y que coadyuva a discernir cundo concurre una onerosidad excesiva. Las finalidades, por consiguiente, no hacen ms que concretar cundo debe considerarse que el alea excede de lo normal (previsto). Y, ms concretamente, estn delimitando la intensidad del riesgo; y objetivando el inters empresarial o, si se prefiere, describiendo el inters de empresa1620. Por consiguiente, la lgica resolutoria prevista para los supuestos de excesiva onerosidad no se adapta a los supuestos de cierre de empresa, no porque las finalidades no puedan adaptarse a su planteamiento (pues, cabra defender que slo se refieren a un mnimo), sino porque la razn o causa que justifica la resolucin no encaja con su planteamiento jurdicodogmtico. En cambio, el requisito de la autorizacin administrativa tiene un perfecto encaje en esta lgica, pues, responde a parmetros de poltica legislativa y, en concreto, en la necesidad de ponderar todos los intereses concurrentes. Admitido, por tanto, que el empresario puede cerrar la empresa en el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa, tambin cabe admitir como legtima la posibilidad de someter esta decisin al control previo de la Autoridad Laboral, pues, no puede olvidarse que, junto al citado derecho, tambin se reconoce el derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo (art. 35 CE), adems de decretarse la funcin social de la propiedad (art. 33.2 CE)1621. De todos modos, la prevalencia de la libertad de empresa sobre el derecho al
1618 GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 381 y 382: es obvio reconocer la inaplicacin a este caso de la exigencia porcentual o numrica de trabajadores afectados por la extincin ya que claramente vienen a ser todos los de la plantilla, e igualmente los fines del despido colectivo concretados en superar la situacin econmica negativa o garantizar la viabilidad futura de la empresa y el empleo quedan fuera del presupuesto contemplado en el prrafo 3 del art. 51. 1619 PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 259. Y, LPEZ GMEZ afirma que la definicin de las causas no sirve a tal efecto, pues en otro caso esa norma resultara inaplicable. LPEZ GMEZ. Las causas econmicas y empresariales de despido, op. cit., p. 48. De hecho el propio TS ha afirmado que el plan de viabilidad carece de toda razn de ser cuando la extincin de contratos lleva aparejado un cierre de la empresa que presupone el tcito reconocimiento por el empresario de su absoluta y definitiva falta de viabilidad. STS 30 de septiembre 2002 (RJ 10679). 1620 Vid. al respecto supra. 1621 Adems, como se sabe, en al Constitucin espaola se establecen otras limitaciones a la libertad de empresa: posibilidad de intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general (art. 128.2); el compromiso de velar por la utilizacin racional de todos los recursos naturales (art. 45.2); la declaracin de que toda la riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general (art. 128.1); y el reconocimiento de que el Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin.
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trabajo en estos supuestos es clara, y hasta cierto punto lgica desde una perspectiva constitucional, pues, probablemente, la prevalencia del segundo (trabajo) sobre el primero (empresa), supondra restringir el cierre de empresa a los supuestos de imposibilidad objetiva, lo que, a fin de cuentas, supondra negar el derecho a la libertad de empresa en su dimensin a no imponer su continuidad. Partiendo de la base de la imposibilidad de imponer la continuidad en la actividad, la funcin que debe desarrollar la Autoridad Laboral en estas situaciones queda muy restringida. Limitndose fundamentalmente a dos aspectos: primero, a evaluar la situacin real de la empresa a los efectos de valorar su capacidad econmica y la posibilidad de acercar la compensacin econmica al dao realmente padecido por el trabajador por la prdida de su empleo (esto es, a la posibilidad de incrementar la indemnizacin legal tasada)1622. Debindose reparar que ste sera el nico momento (junto al de inicio del perodo de consultas con los representantes de los trabajadores) en el que cobra sentido que se exija al empresario la acreditacin de los motivos que le han llevado al cierre de la empresa. Por consiguiente, puede afirmarse que la acreditacin de las causas de empresa en el supuesto de cierre de empresa slo puede repercutir en la cuanta de la indemnizacin que deber satisfacer el empresario y no en la efectiva extincin de los contratos de trabajo, pues, sta es una consecuencia que se decanta del contenido del propio texto constitucional. En definitiva, se establece una causalidad de la indemnizacin pero no a la extincin del contrato1623. Importe cuya importancia desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo est fuera de toda duda, en tanto que se erige en un poderoso argumento disuasorio para el empresario. El segundo aspecto sobre el que la Autoridad Laboral debe centrar sus esfuerzos, y cuya intervencin tiene pleno sentido, es en exigir a la empresa la configuracin de un plan de acompaamiento social que ofrezca medidas paliativas eficaces frente al desempleo. La finalidad, por tanto, es exigir a la empresa que asuma una parte de los costes derivados de su decisin liberando, en parte, a las arcas pblicas y a los propios trabajadores. Aspecto, tambin, sumamente importante desde la perspectiva de la salvaguarda del empleo, por cuanto que al encarecer la decisin de cerrar la empresa (el empresario asume unos costes que tradicionalmente han sido asumidos por la sociedad en su conjunto), contribuye (en la
Aunque en la prctica, como ha destacado la doctrina, la actividad de la Autoridad Laboral se est dirigiendo a forzar el incremento de la compensacin econmica, so pena de no autorizar la extincin de los contratos. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Problemas laborales de la deslocalizacin de empresas, op. cit., p. 259. 1623 Represe que se asume la tesis mantenida por GORELLI HERNNDEZ con respecto al rgimen jurdico de la resolucin del contrato (GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 39), aunque con la particularidad de que slo se admite en el supuesto de extincin por extincin de la personalidad jurdica del empresario, por ser el nico supuesto en el que la extincin del contrato se fundamenta en la libertad de empresa. En la prctica, se acostumbra a alegar la situacin econmica negativa de la empresa para proceder a la extincin de los contratos (as como el cierre efectivo de la empresa). Por ejemplo, vid. SSTSJ Castilla La Mancha 19 de julio 2006 (JUR 258698); y 28 de diciembre 2005 (JUR 2006\74319); Galicia 26 de marzo 2001 (AS 453).
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intensidad que socialmente se estima como adecuada) de algn modo a salvaguardar el empleo existente, mediante la postergacin de ciertas decisiones de cierre. Desde esta perspectiva, no se entiende el tratamiento diferenciado que prev la legislacin espaola para las empresas con 5 o menos trabajadores, pues, conduce a resultados diferenciados, a nuestro modo de ver, de difcil justificacin. Especialmente, porque en el contexto productivo actual, las dimensiones de una organizacin empresarial en trminos del nmero de trabajadores, no es sinnimo de empresa pequea en trminos econmicos y de relevancia en el mercado y, por tanto, de su capacidad para compensar adecuadamente la prdida del empleo del trabajador y de configurar un plan de acompaamiento social. Sin duda, esta diferenciacin se traduce en la condena a los trabajadores a una compensacin econmica comparativamente menor a la que puede obtenerse si se tramita un ERE y, por consiguiente, a potenciales situaciones de infracompensacin. En cuanto a la procedimentalizacin de este supuesto extintivo, salvo que la medida afecte a empresas con cinco o menos trabajadores, deber seguirse el trmite previsto para las resoluciones colectivas por causas de empresa (art. 49.1.g TRET)1624. La aplicacin del art. 51.1.3 TRET est condicionada a la cesacin efectiva y definitiva de la actividad empresarial (por tanto que no sea continuada por el propio empresario)1625. Por otra parte, se exige que la medida afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa. Sin que, por tanto, pueda calificarse como un supuesto de cese de actividad el cierre uno de los centros de trabajo de los que cuenta la empresa1626. Un aspecto no resuelto por la norma es el relativo al perodo de tiempo de referencia que debe tenerse en cuenta a los efectos del cmputo de extinciones, as como a la tipologa de las extinciones a tener en cuenta a los efectos de dicho cmputo. En este sentido, la doctrina ha estimado que son aplicables las normas previstas para los ceses colectivos1627. Aunque no existe unanimidad1628. A nuestro modo de ver, parece razonable suplir este silencio
Vid. al respecto supra. Pues, si el empresario continua con la actividad y afecta a ms de cinco trabajadores pero est por debajo de los umbrales de efectivos y afectados previsto en el art. 51.1 TRET deber acudirse al procedimiento previsto en el art. 52.c) TRET. DEL REY GUANTER. Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lneas esenciales de la reforma (arts, 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores), op. cit., p. 190; y RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 71. Los rganos jurisdiccionales han estimado que las tareas de liquidacin de una auxiliar administrativa no es en absoluto signo de continuidad del negocio. STSJ Castilla y Len (Burgos) 14 de septiembre 2004 (AS 2005\215). Es decir, que no es preciso que los contratos de la plantilla se extingan todos en la misma fecha, siendo por el contrario lo ms lgico que al menos parte de ellos se mantengan vigentes hasta culminar con la fase de liquidacin. SJS Madrid (n 33) 26 de julio 2004 (AS 1912). 1626 SSTSJ Madrid 23 de marzo 2004 (JUR 238230); y Pas Vasco 17 de junio 2003 (JUR 190674). Y, en la doctrina, VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 407. 1627 RAMREZ MARTNEZ. El despido por causas objetivas: la amortizacin de puestos de trabajo, op. cit., p. 71; y VALDS DAL-R. Los despidos por causa econmica, op. cit., p. 412. 1628 En contra, GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ. La configuracin del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores, op. cit., p. 381 y 382.
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legislativo con las normas que se prevn con carcter general en el art. 51.1 TRET1629. Por otra parte, tambin parece oportuno extender a estos supuestos las normas dirigidas a evitar lo que se conoce como goteo artificial de ceses1630. No obstante, recientemente para un sector de la doctrina judicial, el empresario tiene reconocida la facultad de decidir si opta por acudir al trmite previsto en el art. 51 TRET o bien a un acuerdo individual con el trabajador si resulta ms beneficioso para ste (normalmente porque se ofrece una indemnizacin mayor o bien se le acaba recolocando en un nuevo empleo)1631. Interpretacin que no puede aceptarse porque, por un lado, la necesidad de tramitar el expediente de regulacin de empleo no est sujeto a un principio dispositivo. Por otro lado, la obligacin del empresario no se circunscribe a una compensacin econmica, sino que, como se sabe, tambin est obligado a configurar un plan de acompaamiento social, as como a la necesidad de abonar las cuotas destinadas a la financiacin de un convenio especial respecto de los trabajadores que no tuvieran la condicin de mutualistas el 1 de enero 1967 (art. 51.15 TRET). Por ello, la extincin debe calificarse como nula, aunque cerrada la empresa, deba reconducirse a la solucin que prev el art. 284 TRLPL. De todos modos, la posibilidad de proceder a la disminucin de la plantilla mediante bajas incentivadas es una va para eludir los trmites procedimentales exigidos por la legislacin laboral. Frente a esta prctica extendida, resulta ciertamente difcil que desde un punto de vista jurdico puedan hallarse argumentos para impedirlo.
Esta solucin, parece razonable, pues una vez decidida la no continuacin de la actividad productiva, la extincin de los contratos de trabajo normalmente se ir haciendo de manera gradual, conforme se vayan liquidando las operaciones y compromisos pendientes. NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 89. 1630 NORES TORRES. El Perodo de Consultas en la Reorganizacin Productiva Empresarial, op. cit., p. 90. 1631 De todos modos, para la STSJ Pas Vasco 28 de marzo 2006 (AS 1806) el art. 51.2 del ET, cuando contempla la solicitud de autorizacin para la extincin de contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulacin de empleo, se refiere previamente al empresario que tenga la intencin de efectuar un despido colectivo, modalidad de despido que permite se beneficie de la extincin con las indemnizaciones previstas en el art. 51.8 del ET (veinte das de salario por ao de servicio con un mximo de doce mensualidades), inferiores a las previstas para el despido ordinario (cuarenta y cinco das de salario por ao de servicio con un mximo de cuarenta y dos mensualidades); la tercera, que en este supuesto el empresario no se ha querido beneficiar con tal modalidad de despido, sino que ha optado por llegar a acuerdos individuales con los trabajadores indefinidos, de forma que, mejorando las anteriores previsiones de extincin, a unos les ha indemnizado en virtud del despido ordinario, y a otros les ha recolocado en otras sociedades de carcter municipal. Pronunciamiento que sigue el criterio mantenido por las SSTSJ Pas Vasco 14 de febrero 2006 (AS 1417); Baleares 14 de octubre 2004 (AS 3181); Galicia 6 y 10 de marzo 2003 (AS 2969 y 3059). En contra, STSJ Canarias (Tenerife) 14 de junio 2006 (AS 3163); Comunidad Valenciana 15 de abril 2005 (JUR 164882);
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A lo largo de este Epgrafe C de este Captulo IV hemos intentado demostrar que la configuracin restrictiva de la ineficacia contractual y, en especial, de la resolucin contractual es un instrumento privilegiado en la conservacin del negocio jurdico, pues, en ltimo trmino, describe la intensidad con la que el Legislador aspira a preservar la continuidad del contrato de trabajo. En definitiva, nuestra intencin era remarcar con claridad que se trata de un fenmeno jurdico que delimita la frontera entre el empleo y la situacin de desempleo no voluntaria. Esto es, que es un elemento capital en la proteccin del empleo y un factor predominante en la descripcin del mapa de la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol. En efecto, el rgimen jurdico de la resolucin del contrato repercute en el comportamiento de los individuos, promocionando determinadas conductas socialmente aceptadas y disuadiendo otras que reciben una mayor reprobacin. La cuestin a dilucidar es si la norma jurdica es capaz de influir en el comportamiento de los individuos de un modo eficiente y si, a fin de cuentas, se alcanza el nivel de estabilidad que la sociedad estima como idneo. Incgnita que puede tratarse de esclarecer a partir de la capacidad conductista de la economa y que, como ya se ha advertido reiteradamente, justifica la Segunda Parte de este trabajo. De todos modos, con carcter previo al empleo del mtodo analtico de la economa, hemos afirmado que era imprescindible que, desde la dogmtica jurdica, quedaran perfectamente delimitadas las instituciones que sern objeto de estudio. El rgimen jurdico de la resolucin prevista en los arts. 49 a 56 TRET se rige por planteamientos estrictamente contractuales, inspirados en la lgica liberal. Los motivos resolutorios se reducen a tres: incumplimiento imputable, excesiva onerosidad sobrevenida e imposibilidad objetiva. Lo que describe una notable heterogeneidad de riesgos y, por consiguiente, respuestas poltico-legislativas diferenciadas. A pesar de ello, podemos afirmar que la columna vertebral del rgimen jurdico de la resolucin del contrato (el mnimo denominador comn) gravita, por efecto del principio de estabilidad en el empleo, por un lado, en el principio de causalidad, esto es, de la interdiccin de la arbitrariedad, so pena de sancin; y, por otro, en la concepcin restrictiva de los motivos resolutorios. Acompaado, como una derivada de estos elementos, de un determinado cauce procedimental con el fin de monitorizar el motivo resolutorio alegado (y descartar toda sospecha de arbitrariedad). Fruto de todo ello, y en comparacin con el rgimen de derecho comn del que deriva, se constata que, el mbito de aplicacin del desistimiento ha quedado sustancialmente circunscrito y slo se admite durante el perodo de prueba (siempre que no suponga una vulneracin de los derechos fundamentales). Facultad cuyo reconocimiento queda justificado por la intensidad
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con la que el ordenamiento jurdico persigue el favor negotii. Aunque sera deseable que, dada la arbitrariedad a la que puede dar lugar y, sobre todo, las facilidades existentes para comprobar la idoneidad o no del trabajador recin incorporado, se configure de un modo ms restrictivo. Mencin aparte merece las extinciones contractuales provocadas por el cese en la actividad empresarial. Se trata de una manifestacin directa del contenido del art. 38 CE, estructurada a partir de la causalidad de la indemnizacin, y en la que mecanismos de monitorizacin existentes estn absolutamente justificados. En lo que concierne especficamente a los diversos supuestos resolutorios, podemos concluir la naturaleza nuclear de la estabilidad en el empleo en su configuracin. En lo que al despido se refiere, aseveramos que se trata de un supuesto de resolucin (extrajudicial) por incumplimiento imputable del trabajador (por consiguiente, descartndose las tesis que lo apartan de la lgica estrictamente contractual). Del anlisis del rgimen jurdico del despido se desprende que los principales elementos sobre los que se construye la idea de conservacin del negocio jurdico son tres. Primero, la concepcin restrictiva de las causas de despido (desvinculadas de toda connotacin de naturaleza penal). Segundo, la previsin de una serie de formalidades, establecidas con el objeto de canalizar y monitorizar la decisin extintiva empresarial. Y, tercero, la nulidad del negocio jurdico en que consiste la decisin de despedir sin motivo suficiente o por incumplimiento de los requisitos de forma (ad solemnitatem y sustantivizacin de las normas procesales), con la consiguiente responsabilidad por mora del empresario (naturaleza salarial de los salarios de tramitacin) y la condena a la readmisin del trabajador, slo eludible en los supuestos de improcedencia. En cuyo caso, cabe substituirla por una compensacin econmica tasada (que no es ms que la prestacin por equivalente por la no readmisin). Por lo que en todas las resoluciones injustificadas (no slo en las nulas), en aplicacin supletoria del art. 1124 CC, cabe exigir una indemnizacin de daos y perjuicios complementaria. Lo que, sin duda, se erige en el argumento medular para afirmar (junto con otros elementos modificativos y suspensivos ya expuestos por cierto, tambin muy relevantes) que, a pesar de la reforma legislativa de 1994 (especialmente, en lo que concierne a la rebaja de las consecuencias jurdicas derivadas del incumplimiento de los requisitos de forma), la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol se encuentra en una fase expansiva. La posible limitacin de los salarios de tramitacin (si se reconoce la improcedencia antes de la conciliacin preprocesal), es una derivada del principio de economa procesal que tiene sus orgenes en 1908. Teniendo en cuenta que, reconocida inicialmente la improcedencia, el empresario no est facultado para defender la procedencia en un juicio. En la declaracin de nulidad por vulneracin objetiva y subjetiva de derechos fundamentales, la continuidad del contrato de trabajo y, en especial, el efectivo inters del
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trabajador por ella, tiene un carcter subsidiario (aunque esta sea el principal efecto visible). En realidad, el mensaje es que en el Estado de Derecho tales comportamientos son admisibles bajo ningn concepto. El cumplimiento en sus propios trminos y el incremento sustancial de las medidas coactivas a los potenciales agresores (sancin administrativa LISOS - y posible reclamacin de daos y perjuicios) quedan justificados desde esta perspectiva. Aunque en la redaccin actual an queda margen para mejorar la respuesta legal. La relatividad con la que se sanciona el incumplimiento de los requisitos de forma (evidenciando la ambigedad en su formulacin legal incluso, respecto de los estatutos procedimentales especiales), as como las facilidades para el cumplimiento por equivalente (intensificadas en tanto que la opcin por la readmisin puede ser fcilmente revocada en la fase ejecutiva), limitan sustancialmente los opciones para que se cumpla la obligacin in natura. Lo que convierte al importe de la prestacin por equivalente (y a su posible compatibilidad con la indemnizacin de daos y perjuicios) en el verdadero rbitro de la estabilidad en el empleo. Desde esta perspectiva entendemos que el concepto de estabilidad real no est consustancialmente vinculado a la readmisin forzosa, sino que tambin puede predicarse respecto de los supuestos en los que la readmisin puede substituirse por una compensacin econmica. En tal caso, todo depende de su cuanta y del valor que le atribuya el empresario a la readmisin. Teniendo en cuenta que el empleo no puede mantenerse a cualquier precio y que el ordenamiento jurdico poco puede hacer ante comportamientos imputables del trabajador (salvo hacer un planteamiento restrictivo de los motivos resolutorios y exigir ciertas garantas procedimentales para descartar toda sospecha de arbitrariedad en la decisin empresarial y favorecer la defensa del trabajador), la clave de bveda del sistema reside en el tratamiento jurdico de las resoluciones empresariales injustificadas. Y, en este sentido, la dimensin preventiva de la lgica resolutoria aplicable a estos supuestos es evidente, pues, al cuantificar anticipadamente el valor de las resoluciones injustificadas est describiendo un precio a una conducta socialmente indeseable y, por consiguiente, est marcando la intensidad con la que se quiere evitarlas. La pregunta es si dicho precio se corresponde o no con el nivel de estabilidad socialmente deseado. En definitiva, si el conjunto de normas legales que regulan estas cuestiones son eficientes a la hora de alcanzar las necesidades sociales. Al margen de lo que se expondr en la Segunda Parte de este estudio, la posibilidad de reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios en los despidos improcedentes (y nulos), en tanto que puede traducirse en un encarecimiento de los comportamientos ilcitos, muestra su potencial disuasivo y, por ende, es un elemento de proteccin del empleo sumamente interesante. De hecho, podemos afirmar que, transcurrido un siglo y alcanzado un elevado desarrollo del Estado Social y de Derecho, la garanta de una pronta compensacin, obtenida a travs de un cauce relativamente poco
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costoso, ya no es un argumento vlido para impedir que los trabajadores traten de exigir la restitutio in integrum en las extinciones ilcitas. Aspectos sobre los que el mtodo analtico de la economa puede ofrecernos algunas luces. En cuanto a la facultad resolutoria del trabajador ex art. 50 TRET est fuertemente impregnada de la idea de la conservacin del negocio jurdico. Se trata de una facultad del trabajador que, al igual que el despido, debe ubicarse en la rbita del art. 1124 CC (en esta ocasin, resolucin judicial), pese a las particularidades del concepto de imputabilidad atribuidas por la interpretacin de los rganos jurisdiccionales (especialmente, en lo que al incumplimiento de la obligacin salarial se refiere; no as respecto de la modificacin sustancial que redunde en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad). Pudindose exportar gran parte de los aspectos apuntados con ocasin del despido (salvo en lo relativo a los salarios de tramitacin, pues, en principio, no se devengan). La resolucin del contrato por excesiva onerosidad plantea numerosos problemas jurdicos. Especialmente por dos factores: primero, por las dificultades para determinar la intensidad del desequilibrio contractual exigido para justificar la resolucin; y, segundo, porque a pesar de su acaecimiento, el cumplimiento del contrato sigue siendo posible quedando la ineficacia a expensas de una decisin del acreedor. Indefiniciones especialmente perturbadoras desde la perspectiva de la poltica legislativa, y que se han proyectado, en mayor o menor medida, a los diversos supuestos resolutorios que posibilitan la resolucin por este motivo recogidos en el ordenamiento jurdico. Ambigedades soportables por el sistema siempre que, por lo menos, exista certeza respecto de las posibles responsabilidades que pueden derivarse de la resolucin lcita y de la ilcita (que no debe confundirse con el conocimiento anticipado de su concreta cuantificacin) y de las garantas existentes para monitorizar todo el proceso resolutorio. Planteamiento que debe complementarse con la idea de que el causante y principal beneficiario del riesgo deba soportar, por lo menos, una parte de los daos derivados de su acaecimiento. La resolucin por causas de empresa opera conforme a tres vectores: una excesiva onerosidad sobrevenida, la responsabilidad por riesgo del empresario y su canalizacin formal. En cuanto al concepto de causas de empresa, debemos subrayar la consustancial vinculacin entre la resolucin por excesiva onerosidad por causas de empresa y la estabilidad en el empleo. Entendemos que en estos supuestos la posibilidad de resolver el contrato se justifica slo en tanto que posibilita la continuidad de la organizacin productiva y con ella, la de los empleos a ella vinculados. Planteamiento que, ms all de lo que pudiera pensarse, no difiere en exceso del mantenido durante la II Repblica y el franquismo, salvo en lo relativo al modo a travs del cual se pretende alcanzar la continuidad de la actividad productiva (hoy en da, a travs de la - siempre optimizable competitividad). La penetracin de esta concepcin
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esencialmente econmica (y liberal) en las entraas de la estabilidad en el empleo, tiene un efecto absolutamente perverso, pues, acaba describiendo un escenario de cambio crnico, sometiendo a los trabajadores a un chantaje permanente; pues, deben renunciar a lo nico que efectivamente le protege (esto es, el contrato) con el fin de que se mantenga el empleo de otros trabajadores. Planteamiento en el que la dimensin organizativa del contrato se muestra en todo su esplendor. Por otra parte, en lo que hace referencia a la resolucin por causas de empresa y su conceptuacin legal (y jurisdiccional) ms flexible, en puridad, no debe evaluarse como un proceso degenerativo, sino que es una consecuencia natural de la inoculacin de planteamientos con claros perfiles econmico-liberales en la realidad jurdica. En definitiva, conviene ser conscientes que (frente a quienes aoran tiempos pasados) de nada sirve exigir un retorno a concepciones ms restrictivas, si antes no se sustituyen los postulados econmicos que alimentan a la norma y, especialmente, el concepto de competitividad. Desde un punto de vista positivo, la excesiva onerosidad sobrevenida adquiere sustantividad propia a partir de 1994, momento en el que se desvincula definitivamente de la rbita conceptual de la imposibilidad objetiva. Respecto de las genricamente denominadas causas de empresa, puede afirmarse que responden a un desequilibrio contractual sobrevenido padecido por el empresario (que afecta a la causa del contrato), traducido en una disminucin de la rentabilidad o de la eficiencia, sin que una disminucin de los beneficios, pueda admitirse, per se, como un motivo resolutorio suficiente. Lo econmico, tcnico, organizativo y productivo describen los mbitos potencialmente afectables por un hecho imprevisto sobrevenido. Y, lo que la doctrina ha calificado como medidas y fines (refirindose a los arts. 51.1 y 52.c TRET), no son ms que un intento (impreciso e insuficiente) del Legislador para cuantificar la intensidad del desequilibrio que excede del alea normal previsto para justificar la resolucin del contrato. Esto es, son elementos que, en tanto que tratan de describir el riesgo, deben entenderse como parte sustancial del motivo resolutorio. A su vez, la exigencia de la razonabilidad de la medida propuesta, sin bien, trata de disipar la amenaza de la discrecionalidad empresarial, somete a la evaluacin de los motivos resolutorios a un juicio prospectivo de difcil acotacin jurdica. Y la existencia de un estatuto privilegiado para la Administracin, a pesar de su planteamiento con carcter restrictivo, no contribuye a dar coherencia al sistema. No obstante, esta premeditada e inevitable imprecisin normativa de la intensidad del desequilibrio requerida para resolver (motivada en parte por la propia conceptuacin de la excesiva onerosidad), si bien amplia el mbito de aplicacin de la norma (y garantiza su no caducidad), ha trasladado el problema de su concrecin a los Tribunales. Sin embargo, al igual que en los supuestos modificatorios y suspensivos, la labor de los rganos jurisdiccionales a la
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hora de valorar la concurrencia o no de una excesiva onerosidad (a pesar de ciertos avances como la aceptacin de las tesis organicistas) no puede valorarse, en trminos generales, como positiva. Sin negar la dificultad intrnseca de estos supuestos, debemos achacarles en especial, al TS la tendencia a dar soluciones excesivamente particularizadas al caso concreto, motivada por las reticencias a sentar criterios con carcter generalizador. Tambin debe criticarse la prctica especialmente en la doctrina judicial - de transcribir mecnicamente el argumentario de la escasa doctrina jurisprudencial existente (a modo casi - de formulario), pues, da lugar a soluciones en las que no es sencillo identificar el proceso lgicoargumentativo seguido. Desde esta perspectiva se comprende que los empresarios recurran al empleo de la resolucin injustificada, pues, pese a ser ms costosa, resulta mucho ms gil y prcticamente no deja margen para la incertidumbre. Todos estos elementos permiten afirmar que el rgimen jurdico de este supuesto resolutorio no se adecua a las necesidades del tejido productivo y requiere ciertos cambios. Asumiendo la imposibilidad para ofrecer un enunciado jurdico que describa el desequilibrio contractual requerido para resolver, entendemos que, quizs, la solucin pase por atribuir la solucin de estos conflictos a otro tipo de rgano no estrictamente jurisdiccional (quizs, tambin, de composicin paritaria) que sea ms sensible a la naturaleza arbitral o cuasiarbitral del conflicto que se plantea. La responsabilidad por riesgo del empresario ante una excesiva onerosidad sobrevenida, describe el segundo elemento fundamental de este supuesto resolutorio, evidenciando una diferencia sustancial con respecto al sistema liberal y a la lgica no hay responsabilidad sin culpa. Lo verdaderamente importante en los supuestos resolutorios inimputables es determinar quin debe financiar (pagar) los costes derivados de la ruptura sobrevenida del contrato y de qu modo; y, finalmente, cmo este modelo repercute en la proteccin del empleo. Lo que, en su conjunto, evidencia la dimensin poltico-social del problema de la prdida del empleo, especialmente, cuando afecta a una colectividad de trabajadores, y la confluencia de heterogneos intereses ms all de los directamente afectados. Y la legislacin laboral trata de dar una respuesta a este conflicto a travs de tres instrumentos. En lo que concierne a la indemnizacin, entendemos que desde un punto de vista tcnicojurdico no es admisible que el empresario pueda reclamarla total o parcialmente si recoloca al trabajador (existiendo slo margen para incrementar su importe). En cuanto al plan de acompaamiento social, entendemos que debe ceirse a mitigar los efectos de la extincin del contrato de los trabajadores afectados (imputando parte de los costes al empresario); y el convenio especial para determinados trabajadores tambin participa de este planteamiento. Por otra parte, debe criticarse la disminucin de la responsabilidad empresarial por incumplimiento imputable en los contratos de fomento de la contratacin indefinida, por
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promover conductas socialmente indeseables - por ilcitas. Con el agravante de que la tendencia reciente anticipa una ms que probable evolucin expansiva (que, en parte, quedara neutralizada si se generaliza la posibilidad de exigir una indemnizacin de daos y perjuicios). En cuanto a la distincin entre lo que la doctrina ha denominado como cese individual y colectivo menor (art. 52.c TRET), por un lado, y colectivo mayor (art. 51 TRET), por otro, tiene una indudable repercusin en la configuracin del rgimen jurdico de este supuesto resolutorio, pues, describe dos itinerarios procedimentales y compensatorios claramente diferenciados (y en lo que concierne a la resolucin por disminucin de la eficiencia un nivel de desequilibrio contractual menos intenso). El objetivo: facilitar al mximo la movilidad externa por excesiva onerosidad, salvo cuando afecte a un nmero de trabajadores tal que social y polticamente se estime como preocupante. Desde estos parmetros se comprende que para las resoluciones ex art. 52.c) TRET se exijan ciertos requisitos formales de baja intensidad y mecanismos de financiacin del dao poco desarrollados (redundando en perjuicio del trabajador y de las arcas del Estado). Y, en cambio, para las resoluciones numricamente cualificadas se prevea la intervencin previa de la Autoridad Laboral y un complejo sistema compensatorio (indemnizacin con tendencia al alza -, plan de acompaamiento social y convenio especial). Este trato diferenciado difcilmente puede justificarse salvo que asumamos que con ello se garantiza la paz social. En cualquier caso, atendiendo a estas diferencias, debera exigirse un incremento del esfuerzo legislativo para precisar los factores que describen el cauce a seguir, as como mecanismos ms eficientes y enrgicos para prevenir y castigar potenciales conductas fraudulentas que traten de soslayar el art. 51 TRET. En lo que a la intervencin de la Autoridad Laboral se refiere, entendemos que se trata de un trmite absolutamente justificado para evitar que el proceso negociador (cuyo objeto es la determinacin de la intensidad y el precio de las agresiones) quede viciado por la asimetra de informacin y para que en la solucin final confluya el mayor nmero de intereses en juego (especialmente, si no media un acuerdo). Por otra parte, consideramos que la tarea encomendada a la Autoridad Laboral se desarrolla dentro de un generoso marco de discrecionalidad, lo que describe una funcin que no puede calificarse como estrictamente jurdica, sino ms bien arbitral o cuasi-arbitral. No nos parece que la mejora del funcionamiento del mercado de trabajo pase por la eliminacin de la intervencin previa, sino que lo que debe hacerse es mejorar su funcionamiento (hacerlo ms eficiente). De hecho, el recurso al mutuo disenso es un elemento ilustrativo de las deficiencias del sistema y de la bsqueda por parte de los sujetos implicados (especialmente, el empresario) de soluciones ms baratas y probablemente menos inciertas. Probablemente, gran parte de los problemas asociados a este cauce procedimental quedaran resueltos si como viene reclamando desde
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antiguo la doctrina el control judicial de estas cuestiones se sustrajera de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Sin que la solucin aportada por el TS respecto de los efectos de la revocacin de la autorizacin administrativa deba calificarse como acertada. Por otra parte, debera exigirse una mayor monitorizacin en la constatacin de las causas alegadas, a pesar de la existencia de un acuerdo entre las partes implicadas (no para subvertir la paz social, sino para cerciorar que los intereses colectivos quedan debidamente amparados). A diferencia de la resolucin por causas de empresa, el resto de supuestos resolutorios previstos en el art. 52 TRET plantean menos conflictos interpretativos. El xito de este hecho radica en la especificacin del riesgo que trata de prevenirse. Sin que esto lleve a pensar que son supuestos libres de deficiencias tcnico-jurdicas y controversias hermenuticas. De hecho, es probable que si se incrementara el uso a este cauce extintivo se evidenciaran con mayor claridad estas sombras. Siendo deseable que los Tribunales, mientras el Legislador no solvente estas deficiencias, trataran de unificar los criterios respecto de la intensidad con la que se quiere promover la continuidad en el empleo. Las posibilidades del trabajador de resolver el contrato por excesiva onerosidad (percibiendo una compensacin econmica) est lgicamente restringida, pues, si la excesiva onerosidad est consustancialmente vinculada a la estabilidad en el empleo y, en su virtud, se admite la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (arts. 40 y 41 TRET), es comprensible que se trate de disuadir al trabajador a resolver el contrato pese al desequilibrio contractual derivado de la modificacin impuesta por el empresario. En cuanto al rgimen concursal, aunque la estabilidad en el empleo es el objetivo a seguir slo si contribuye a satisfacer los intereses de los acreedores, el rgimen resolutorio est intensamente impregnado de planteamientos jurdico-laborales. Desde esta perspectiva, queda justificada la posibilidad de reclamar compensaciones econmicas superiores a las legalmente previstas y la exigencia de un plan de acompaamiento social (o medida que se le asemeje). De todos modos, se trata de un rgimen jurdico planteado en trminos excesivamente imprecisos (sobre todo, en lo que se refiere a la descripcin del desequilibrio contractual exigido, a las concretas facultades del Juez del concurso y al fenmeno subrogatorio). Por otra parte, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo y la poltica preventiva, frente a la dinmica antiintervencionista seguida durante las ltimas dcadas, la importancia de la LC reside en el hecho de que se ha optado por recurrir (de nuevo) a la autorizacin previa como instrumento decisorio. Lo que corrobora la vigencia e idoneidad de este mecanismo. De todos modos, cabe poner en duda si los rganos jurisdiccionales son los ms idneos para solventar este tipo de cuestiones. La incidencia de la estabilidad en el empleo en el rgimen jurdico de la resolucin por imposibilidad objetiva es notable. Especialmente, porque al tratarse de un supuesto de
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ineficacia contractual de contornos difusos y situaciones fronterizas de difcil catalogacin, la accin del Derecho del Trabajo ha contribuido a reconducirlas, en la medida de lo posible, hacia planteamientos conservacionistas. Los mecanismos para cerciorar el efecto imposibilitante definitivo cuando se refiere al empresario persona jurdica y la figura de la subrogacin en el empresario persona fsica as lo corroboran. En lo que se refiere a la imposibilidad objetiva que afecta al trabajador, puede entenderse que el Derecho de la Seguridad Social, indirectamente, se ha erigido en un refuerzo de la proteccin del empleo (a fin de asegurar la necesidad de reconocer o no una prestacin). En contrapartida, el rgimen jurdico ha estado sometido a un (excesivo) vaivn normativo. Por otra parte, el papel de la jurisprudencia tambin ha sido sensible a la situacin del trabajador, al condicionar la extincin al reconocimiento de una prestacin. En cuanto al rgimen jurdico relativo al fraccionamiento de los costes derivados de la extincin del contrato, la valoracin es desigual. Si bien es cierto que se ha superado (al igual que en la excesiva onerosidad) la regla decimonnica no hay responsabilidad sin culpa, establecindose diversos mecanismos de financiacin, con un grado mayor o menor de socializacin, en funcin de la tipologa del riesgo y de la parte contratante afectada; por otra parte, en tanto que esta rebaja no se complementa con una mejora de las prestaciones de la Seguridad Social (u otras medidas de naturaleza similar), es claro que se produce una infracompensacin con respecto a supuestos resolutorios por incumplimiento inimputable similares (lo que se traduce en una imputacin de los costes en el propio trabajador). Es evidente que, en el fondo, el objetivo implcito en esta poltica legislativa no es configurar un modelo compensatorio que se aproxime a la restitutio in integrum del trabajador (la limitacin de la responsabilidad empresarial y la negativa a mejorar las prestaciones de la Seguridad Social as lo evidencia), sino en crear un sistema de compensacin (de fraccionamiento de los daos) que entorpezca lo menos posible la creacin de ms situaciones de riesgo (esto es, ms actividad econmica y, por tanto, creacin de ms empleo). Lo que quiere decir que una parte importante del crecimiento econmico se est haciendo a costa de los trabajadores, quienes acaban asumiendo una parte considerable de los daos producidos por la prdida del empleo. Tratando de evaluar cmo est evolucionando la proteccin del empleo desde la perspectiva de la ineficacia contractual, esto es, si se ha incrementado o disminuido, slo cabe acudir a un anlisis comparativo con otros escenarios normativos comparables. Teniendo presente las dificultades que plantea un anlisis comparativo de estas caractersticas, especialmente porque no podemos acudir a exposiciones de detalle, lo cierto es que si tomamos como referencia el contenido del ET80, en una primera aproximacin, puede entenderse que, en trminos generales, se ha producido una evolucin a la baja. La disminucin de la importancia atribuida al cumplimiento de los requisitos formales, la disminucin de la
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intervencin Administrativa previa, la flexibilizacin de algunos motivos resolutorios inimputables (incrementada con las reformas de 1997 y en 2001 para la Administracin), la reduccin de las posibilidades de calificar la resolucin contractual como nula y, finalmente, la tendencia legal que promueve la infracompensacin del trabajador son elementos que, en su conjunto, pueden dar a entender que la intensidad con la que se promueve la proteccin del empleo est padeciendo una lenta pero progresiva devaluacin. Sin embargo, tambin se constata que los elementos estructurales sobre los que se erige la proteccin del empleo han permanecido intactos. En efecto, el sistema de causalidad se mantiene y su control jurisdiccional no se ha suprimido. Adems, salvo casos muy puntuales (aunque en expansin), los elementos disuasivos (responsabilidad del empresario por incumplimiento y por riesgo) se mantienen en la misma cuanta (el hecho de que la compensacin se vincule al salario del trabajador, ha evitado el estancamiento de la compensacin lo que no quiere de decir que vaya en paralelo al coste de la vida en cada perodo). El incremento de la sensibilidad por la proteccin de los derechos fundamentales as como por sus manifestaciones derivadas ha llevado a incrementar las posibilidades para calificar judicialmente la nulidad de la resolucin empresarial. En paralelo, la posibilidad de reclamar una compensacin de daos y perjuicios en las resoluciones calificadas como nulas y, sobre todo, el hecho de que este reconocimiento normativo suscite la posibilidad de exportarlo a todas las resoluciones injustificadas, describe como se ha expuesto - un nuevo modelo de proteccin del empleo, quizs incluso, ms garantista que el previsto durante la vigencia del ET80. Por otra parte, no consideramos que la posibilidad de reducir el importe de los salarios de tramitacin redunde en perjuicio de la estabilidad en el empleo. En todo caso, es un mecanismo que, como viene intentndose desde que se implant la conciliacin previa, pretende evitar el costoso acceso a la jurisdiccin y que, adems, en puridad, no repercute negativamente en la proteccin del trabajador, pues, garantiza el mantenimiento de la responsabilidad del empresario (al igual que si se hubiera acudido a la jurisdiccin) y, adems, no cierra la puerta a una posible impugnacin judicial (para el caso de que se estime que se ha producido una vulneracin de los derechos fundamentales). De todos modos, lo que s es cierto es que, en los ltimos tiempos, se viene constatando una huida hacia formas organizativas de la actividad productiva al margen del art. 1.1 TRET; y, por consiguiente, desprovistas de las medidas conservacionistas de que dispone un trabajador por cuenta ajena (por cierto, inexplicablemente, promocionadas por el propio Legislador con la creacin de la figura de los TRADE). Sin embargo, sta es una cuestin que, en puridad, no compete al principio de estabilidad en el empleo; salvo que se acuda al argumento de que este xodo podra evitarse si se rebajaran las pretensiones
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conservacionistas de los trabajadores empleados (teoras insider/outsider1632). Planteamiento que no puede compartirse, porque, implcitamente viene a defender que en el mercado de trabajo la flexibilizacin de la oferta de trabajo es el principal (y casi nico) factor con capacidad para promover la demanda de trabajo (de hecho, no se descarta que si los trabajadores insiders no presionaran para incrementar la cuanta de los costes de rotacin laboral, se producira una disminucin sustancial del desempleo involuntario). Hiptesis, a nuestro entender, ms que discutible, porque, es poco realista creer que la oferta de pueda motivar decisivamente la demanda de trabajo. En definitiva, aunque se dieran los factores para neutralizar la tendencia de los trabajadores insiders a presionar para mejorar sus pretensiones conservacionistas, no se garantizara una revitalizacin de la contratacin por cuenta ajena. Adems, este planteamiento conducira a una equiparacin de las condiciones a la baja socialmente inasumible. En paralelo, frente al extraordinario reto que se plantea frente a la con resignacin ineludible deslocalizacin empresarial que est experimentando las economas industrializadas en favor de las emergentes, el papel del Derecho (y, en concreto, de la estabilidad en el empleo) parece circunscribirse a una poltica de fraccionamiento de los costes derivados de las extinciones contractuales que sea social y polticamente aceptado. Finalmente, debemos hacer referencia a la cuestin relativa a la existencia de un sistema de proteccin del empleo. Al analizar los instrumentos jurdico-positivos modificatorios y suspensivos hemos descrito una hiptesis de trabajo, cuya verificacin final estaba condicionada al resultado obtenido al analizar los supuestos de ineficacia contractual. Recurdese que, tras constatar que la regulacin de la estabilidad en el empleo estaba excesivamente atomizada, hemos puesto en duda que en el ordenamiento jurdico espaol exista un verdadero sistema dirigido a la proteccin del empleo. Pues bien, el rgimen jurdico de los supuestos de ineficacia contractual no parece subsumirse en un planteamiento global y ordenado que con carcter previo describa la intensidad con la que se quiere proteger el empleo, el coste que se est dispuesto a invertir para ello y, en consonancia, los medios ms adecuados para alcanzar dicho objetivo. No cabe duda, de que las facultades de alteracin contractual reconocidas al empresario y, en concreto, la resolutoria, estn integradas en la denominada lgica de la secuencialidad. Pero ste, es un enfoque slo predicable con respecto a esta tipologa de riesgo y, a nuestro entender, su existencia est desvinculada de cualquier valoracin respecto de su impacto o su compatibilidad con otras medidas dirigidas a neutralizar otras fuentes de inestabilidad. Por ello, una vez efectuado el estudio de los diversos supuestos de ineficacia contractual podemos concluir que nuestra hiptesis ha quedado confirmada. La estrategia
1632 Planteamiento que sostienen un sector de la doctrina respecto de la contratacin temporal y la indefinida. FERREIRO, BEA, GMEZ e INTXAUSTI. Teora Insider-Outsider y temporalidad en el mercado de trabajo espaol. RMTAS n 51, 2004, p. 31 y ss.
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seguida por el Legislador espaol para hacer frente a las diversas fuentes de inestabilidad que amenazan a la conservacin del contrato de trabajo no responde a una accin coordinada de conjunto. Sino que es el resultado de acciones particularizadas e independientes de otros procesos, de modo que no puede afirmarse que la suma de todas las medidas de prevencin del empleo vigentes sea el resultado de un proceso reflexivo previo del Legislador que le haya llevado a determinar el nivel de empleo socialmente deseado y, en consonancia, los instrumentos jurdicos ms adecuados para alcanzar dicho objetivo. La intensidad con la que se protege el empleo es una suma de corazas protectoras con las que se ha ido cubriendo al contrato a medida que el contexto poltico, social y econmico lo permita (o lo reclamaba). De modo que el resultado final es una figura informe, de imposible catalogacin geomtrica, consecuencia de su origen no preconcebido y evolucin fraccionada e intermitente. Lo que, ms all de planteamientos generales, dificulta sobremanera la posibilidad de describir un mapa de la estabilidad en el empleo con una (mnima) precisin.
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D.- Una visin en perspectiva del sistema de proteccin del empleo: comparacin entre el modelo republicano y el vigente.
Tal y como se ha tratado de exponer al analizar el principio de estabilidad en el empleo, el ordenamiento jurdico laboral actual, si bien ha mejorado notablemente, desde un punto de vista tcnico-jurdico, la respuesta legal, sigue protegiendo al contrato de trabajo frente a las mismas categoras de riesgo que durante la II Repblica. El paso de tiempo simplemente ha contribuido a delimitar con mayor precisin las contingencias que pueden afectar al contrato de trabajo, concretando, en definitiva, la identificacin de subespecies de riesgo o tratando de dar una respuesta ms contundente frente a riesgos cualificados (especialmente, en lo relativo a los derechos fundamentales as como a lo que podramos denominar como manifestaciones derivadas). Las principales diferencias, en cambio recordamos se han dado en la intensidad con la que se ha querido proteger al empleo frente a tales riesgos y, en consecuencia, las medidas legales ms adecuadas para ello. Lo curioso del caso es que, a pesar los cambios en la intensidad, los instrumentos jurdico-positivos empleados para prevenirlos no parece que hayan variado en exceso desde la etapa republicana. Como se ha expuesto, los instrumentos empleados por el Legislador para proteger el empleo frente a los diversos riesgos que lo amenazan han sido, fundamentalmente, cuatro: la sobrevenida modificacin de lo pactado (entendida en trminos amplios); la excepcionalidad del juego resolutorio con carcter temporal; restriccin de la ineficacia contractual por resolucin (con las consiguientes reglas de responsabilidad y de ejecucin procesal); y la previsin de un control previo a la ejecucin de todos o alguno de estos instrumentos (corporativo/administrativo o jurisdiccional). Y, como se ha expuesto al analizar la evolucin del principio de estabilidad en el empleo (decantada a partir de la evolucin de las instituciones jurdico-positivas) estos instrumentos se ponen en marcha simultneamente durante la II Repblica. De modo que, todo parece indicar que la evolucin posterior no ha sido ms que una variacin en la combinacin de estos instrumentos creados en la etapa republicana. Variaciones que, a lo largo del tiempo, se han precipitado, fundamentalmente, por la concurrencia individual o conjunta de dos factores: los diversos escenarios poltico-econmicos y la mayor concrecin de los riesgos que la amenazaban. La cuestin es que, adems, la combinacin de estos instrumentos jurdico-positivos tampoco ha variado en exceso (a pesar de los cambios en la intensidad). En efecto, en su conjunto y sin entrar en el detalle, la estructura preventiva jurdico-positiva actual es muy similar a la prevista
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durante la II Repblica. Un breve repaso de las instituciones jurdico-positivas republicanas y las existentes en la actualidad as lo corrobora: Los mecanismos legales (o estructura jurdico-positiva) para enfrentarse a la inestabilidad derivada de la existencia de clusulas contractuales nulas (declarando la continuidad y substituyndolas por lo previsto en la Ley), la llegada del trmino (declarando la tcita reconduccin), el cambio de empresario (declarando la continuidad del contrato) y la experimentacin del trabajador recin contratado (limitando el perodo para ejercer el desistimiento1633) es prcticamente idntica a la prevista en la etapa republicana. Adems, existen notables similitudes en el modo de preservar el empleo frente a los diversos hechos sobrevenidos obstativos temporales (suspendiendo la relacin de trabajo1634), as como la respuesta legal (responsabilidad) frente a los definitivos que afectan al empresario. Y, lo mismo cabe decir con respecto a los incumplimientos imputables o desistimientos provocados por el ejercicio de huelga y el desarrollo de cargos poltico-administrativos (suspensin)1635. Tambin puede afirmarse que existen importantes puntos de contacto en la forma de proteger el empleo frente a los desequilibrios contractuales provocados por los ciclos econmicos (salvo la omisin de la posibilidad de suspender la relacin de trabajo). En efecto, se admite el ius variandi, la modificacin del contenido del contrato y la resolucin (declarndose la responsabilidad objetiva del empresario)1636. En lo que respecta al resto de supuestos resolutorios por excesiva onerosidad, el rgimen actual se ha limitado a incrementar el nmero de causas que ya prevea la legislacin republicana al referirse a la ineptitud. En cuanto a la respuesta legal por la extincin injustificada del contrato, en lo sustancial (salvo la declaracin de nulidad o improcedencia vinculada al incumplimiento de los requisitos de forma), la respuesta legal (sustantiva y procesal) vigente es una derivada de las diversas frmulas probadas por el Legislador republicano. Finalmente, en lo relativo a la proteccin frente a los riesgos derivados del reconocimiento de los derechos fundamentales es donde se aprecian mayores diferencias, pues, aunque hayamos identificado el precedente remoto a la respuesta legal actual frente a la
Aunque, como se ha apuntado, slo para los contratos de aprendizaje y en determinados sectores productivos. Lo que no se contradice por el hecho de que en la actualidad sean mayores el nmero de fenmenos obstativos que afectan al trabajador y que dan lugar a la suspensin de la relacin de trabajo y que se haya incrementado el perodo suspensivo (pues, es una cuestin que respectivamente responde a la mayor especificidad del riesgo y al incremento de la intensidad con la que se quiere proteger el empleo frente a estas contingencias). 1635 En cuanto a la suspensin por motivos disciplinarios aunque, salvo error u omisin, no se prevea expresamente en ningn texto legislativo republicano, se trataba de una posibilidad recogida por diversas normas sectoriales o bien en el propio contrato (vid. infra). Y, por otra parte, tampoco se prevn los supuestos suspensivos que tienen su origen en motivos sindicales. 1636 Si bien es cierto que existen diferencias notables en el rgimen jurdico de la modificacin del contenido del contrato, el hecho de que el reconocimiento de esta facultad empresarial se configure en trminos ms amplios o flexibles en la legislacin vigente, no impide afirmar la similitud, pues, en definitiva, no deja de ser una superacin de los lmites del contrato con el fin de proteger la continuidad de la actividad de la organizacin productiva y con ella la de los trabajadores a ella vinculados. Las diferencias, como se expondr, residen ms bien en el modo como se pretende alcanzar dicha continuidad.
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extincin con vulneracin de derechos fundamentales, no podemos decir lo mismo con respecto al extraordinario incremento de las facultades del trabajador para adaptar el contrato a los cambios sobrevenidos provocados por la formacin profesional, las necesidades familiares y la violencia de gnero. Aunque, represe, que los instrumentos legales a su alcance son la sobrevenida modificacin (unilateral) de lo pactado y la suspensin. En sntesis, a pesar de estas diferencias brevemente apuntadas, puede afirmarse que el tronco central de la proteccin del empleo ha mantenido su identidad desde 1931. De modo que, a lo largo de su corta Historia, la legislacin laboral ha sido un laboratorio en el que se han ido probando los instrumentos creados durante la II Repblica frente a los diversos riesgos que amenazan al contrato de trabajo, hasta hallar la respuesta legal que se ha estimado como ms adecuada para atender al nivel de estabilidad que requera la sociedad en cada momento. Es decir, despus de 70 aos, el Legislador laboral no ha sido capaz de crear nuevos instrumentos jurdico-positivos para proteger el empleo. Lo que no debe evaluarse per se como negativo, sino que debe servirnos para constatar que nuestro modelo de proteccin de la estabilidad en el empleo es una derivada a los planteamientos republicanos y stos, a su vez, de la lgica liberal decimonnica. Lo que, de algn modo, evidencia un cierto agotamiento del modelo preventivo creado para neutralizar ciertos factores de inestabilidad (especialmente, los ms complejos y potencialmente con mayor capacidad de destruccin de empleo). Sin que ello deba interpretarse como la defensa de una menor proteccin a la existente, sino en la bsqueda de otras medidas de proteccin que consigan alcanzar resultados ms satisfactorios para la sociedad en su conjunto. Y, quizs, especialmente en lo que concierne a la movilidad externa, sera conveniente replantear ciertos aspectos de la conservacin del negocio jurdico exclusivamente desde la perspectiva del nivel de estabilidad que la sociedad espaola est dispuesta a asumir y, en consonancia, de los instrumentos jurdicos ms idneos para alcanzar dicho objetivo; y no tanto de cmo podemos adaptar los (tradicionales) instrumentos jurdicos existentes para acercarnos al nivel de estabilidad deseado al menor coste poltico posible. Tarea que para su puesta en prctica es imprescindible una considerable valenta poltica y que, conviene ser realista, quizs slo sea posible plantearla como experimento de laboratorio. Ejercicio que centrar el ltimo epgrafe de la Segunda Parte de este trabajo.
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CONCLUSIONES PARCIALES: LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DESDE LA PERSPECTIVA DE

LA DOGMTICA JURDICA
Uno de los objetivos que nos hemos propuesto en este estudio es conocer cul es el estado actual de la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol. En definitiva, hemos intentado averiguar si es cierto, como mantiene un sector de la doctrina, que se trata de un planteamiento jurdico en decadencia. Pues bien, a partir del estudio de este fenmeno jurdico desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, podemos colegir que la estabilidad en el empleo no slo no es un planteamiento caduco o en regresin sino que se halla en una fase expansiva. Para llegar a esta conclusin que, evidentemente, convendr matizar en su justa medida - hemos tenido que dar respuesta a varias hiptesis de trabajo: la definicin jurdica del concepto de estabilidad en el empleo, su engarce constitucional, su manifestacin conforme a las categoras de las normas y, finalmente, a partir del anlisis de cada una de las instituciones jurdico-positivas que promueven la estabilidad, la descripcin del mapa de la estabilidad en el empleo en el sistema jurdico espaol. Sin pretender realizar en este estadio de nuestro anlisis una relacin detallada de las conclusiones alcanzadas (remitindonos para ello - a lo que se expondr en el oportuno apartado al fin del trabajo), permtannos que, para facilitar el seguimiento de la exposicin, expongamos sintetizadamente algunas aseveraciones que estimamos relevantes para poder abordar la Segunda Parte de nuestro estudio. En concreto, del seguimiento del plan de trabajo citado podemos afirmar lo siguiente: En cuanto a la definicin de la expresin estabilidad en el empleo, entendemos que es una manifestacin privilegiada del principio de conservacin del negocio jurdico del Derecho comn, adaptada a las particularidades de la estructura y la naturaleza del contrato de trabajo. Afirmamos que la estabilidad en el empleo integra el conjunto de mecanismos jurdicos dirigidos a proteger la continuidad del contrato de trabajo como mecanismo para garantizar la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia, con el objeto de garantizar la paz social. Planteamiento que, desde el punto de vista de las categoras de las normas, simultneamente se manifiesta como un principio jurdico vertebrador del Derecho del Trabajo y est presente en un nmero considerable de instituciones jurdico-positivas. Esta labor definidora se ha reputado especialmente reveladora por cuanto que nos ha ayudado a delimitar con precisin el objeto de este estudio. Cuestin de suma importancia porque nos ha permitido rechazar algunas acepciones que consideramos - no pueden quedar
Primera Parte Conclusiones Parciales
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integradas en el contenido jurdico-semntico del concepto estabilidad en el empleo. En concreto, rechazamos que la dimensin temporal, esto es, el trmino, o ms concretamente, el anlisis de las causas de temporalidad sea una cuestin relacionada con su conceptuacin estricta. Construccin que nos ha permitido descartar el estudio de la jubilacin forzosa (por encubrir un trmino) y la voluntaria (por responder a una decisin unilateral del trabajador). Tambin hemos descartado el anlisis de ciertas excedencias por no asegurar verdaderamente la continuidad de la relacin contractual. Por otra parte, tambin hemos defendido que la estabilidad en el empleo est constitucionalmente amparada en el art. 35 CE. En concreto, consideramos que todos y cada uno de las instituciones jurdico-positivas que promueven la continuidad del contrato quedan subsumidas en el concepto del principio de causalidad exigido para las resoluciones contractuales. Amparo extensible a la manifestacin de la estabilidad en el empleo como principio jurdico. En relacin a esta ltima manifestacin de la estabilidad en el empleo (esto es, como principio jurdico), defendemos que juega un papel fundamental en la vertebracin del Derecho del Trabajo, cumpliendo una funcin directiva general, directiva, interpretativa, integradora y constructiva. En lo relativo a su conceptuacin, entendemos que el principio de estabilidad en el empleo eclosiona, a partir de ciertos planteamientos del Derecho comn, en 1931. Momento en el que se consolida como idea vertebradora del Derecho del Trabajo (permaneciendo invariable a lo largo de las dcadas). A partir de este instante, la evolucin de este principio jurdico se centrar en otro tipo de consideraciones: tratando de averiguar qu riesgos amenazan a la continuidad del contrato de trabajo y que vale la pena evitar, qu precio quiere pagarse para ello y, en consonancia, qu instrumentos jurdicos son los ms adecuados para alcanzar dicho objetivo. Cuestiones especialmente relevantes porque nos ha desvelado su carcter dinmico. Desde esta perspectiva, hemos identificado tres etapas. Una primera en la que el principio promueve una serie de medidas dirigidas a adaptar la lgica del Derecho comn a la naturaleza del contrato de trabajo; una dilatada segunda etapa en la que el principio tratar fundamentalmente de dar respuesta a los desequilibrios contractuales motivados por factores de inestabilidad de carcter econmico; y, finalmente, una tercera etapa en la que tratar de dar proteccin a los derechos fundamentales y a sus manifestaciones derivadas. Todo ello, nos ha permitido constatar que el principio de estabilidad juega un papel vertebrador fundamental en la configuracin del actual Derecho del Trabajo, pautando el contenido de un nmero muy considerable de instituciones jurdicas. Por otra parte, entendemos que esta elevada densidad normativa ha devaluado el papel de este principio como criterio hermenutico.
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En nuestro propsito de averiguar el estado de salud del principio de estabilidad en el empleo, hemos considerado que era imprescindible tratar de conocer la intensidad con la que se trata de neutralizar los factores que lo amenazan. Para ello, dada la heterogeneidad de las instituciones jurdico-positivas que persiguen este objetivo, hemos hecho una propuesta sistematizadora de todas ellas a partir de tres parmetros descriptores: fundamentacin dogmtica, instrumento para sortear la fuente de inestabilidad y mbito subjetivo. Sistematizacin especialmente til, no slo para tratar de colocar en un mismo plano planteamientos jurdico diversos y as poder delimitar el mapa de la estabilidad -, sino porque tambin nos ha permitido averiguar si verdaderamente podemos afirmar que existe un sistema que promueve la estabilidad en el empleo. Profundizando un poco en los elementos descriptores y, en concreto, en lo relativo a los fundamentos dogmticos, debe destacarse la adscripcin de la mayor parte de los mecanismos de proteccin del empleo a los planteamientos estrictamente contractuales, descartndose la necesidad de acudir a teoras basadas en la propia lgica del Derecho del Trabajo. Entre ellas, la excesiva onerosidad sobrevenida (como defecto funcional de la causa del contrato que integra la razn organizativa) ha centrado una parte importante de nuestro estudio. En este sentido, entendemos que esta categora dogmtica est estrechamente vinculada a la estabilidad en el empleo y al derecho del trabajo. Planteamiento que debe completarse con la idea de empresa, como institucin a quien se le atribuye una funcin jurdico-pblica consistente en la proteccin del empleo (diferenciada del inters individual del empresario). Consideramos que esta secuencia conceptual es la nica capacitada para exponer de un modo convincente las facultades de alteracin contractual reconocidas a trabajadores y empresarios que no puedan reconducirse ni a la imposibilidad objetiva ni al incumplimiento imputable (en definitiva, el papel de la libertad de empresa como fundamento adquiere un papel claramente secundario). Sin negar, en paralelo, los problemas tcnico-legislativos para hallar una formulacin legal que defina adecuadamente en qu momento debe entenderse que se ha superado el alea normal del contrato. En lo que se refiere a los instrumentos para neutralizar las fuentes de inestabilidad que amenazan al contrato, hemos identificado a la modificacin entendida en sentido amplio, la suspensin, la restriccin de la ineficacia contractual (en especial, la resolucin contractual derivada del art. 1124 CC) y, finalmente, la intervencin previa (administrativa o judicial). De hecho, de cara a la Segunda Parte de esta investigacin conviene reiterar varios aspectos. En primer lugar, debe conferirse un carcter preeminente a la dimensin jurdica con respecto a la econmica, de modo que el empleo del mtodo analtico de la economa no puede traducirse en la reformulacin de las instituciones jurdicas. Dicho esto, en lo relativo a la resolucin, es importante reiterar que, por un lado, el rgimen jurdico prev un modelo de responsabilidad
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objetiva para las resoluciones inimputables (con una compensacin legal tasada) y otro de responsabilidad subjetiva para las imputables (que puede integrar la compensacin legal tasada y una indemnizacin de daos y perjuicios); y, por otro lado, que el cumplimiento de la prestacin especfica en caso de resolucin injustificada (esto es, la readmisin) slo es exigible en los casos legal o convencionalmente previstos. De modo que se colige que el concepto de estabilidad real no est reido con la posibilidad de exigir una compensacin por equivalente (todo depender del importe econmico y del coste de oportunidad para el empresario). Y, finalmente, en cuanto a la intervencin previa, hemos puesto de manifiesto el cambio de tendencia producido por la promulgacin de la Legislacin concursal, pues, tras un largo perodo de denostacin, se ha evidenciado que, en determinadas situaciones (precisamente, para resolver problemas, en esencia, inter-empresariales), puede ser un mecanismo de prevencin de determinados riesgos muy positivo (y que no est reido con la eficiencia). De hecho, hemos podido comprobar que, desde la perspectiva de los mecanismos de proteccin del empleo, en la actualidad se estn empleando los mismos instrumentos que los utilizados durante la II Repblica (y frente a tipologas de riesgo muy similares). Lo que evidencia las dificultades para afrontarse de un modo innovador a las diversas contingencias que afectan a la vigencia del contrato de trabajo. Sin pretender reiterar en este momento las conclusiones (que bajo el ttulo de Recapitulacin) se han expuesto al final de cada uno de los epgrafes dedicados al anlisis sistematizado de los elementos de cada una de las instituciones positivas que persiguen un objetivo conservativo, de su anlisis en conjunto podemos afirmar lo siguiente: Haciendo un smil espacial, el universo (o mapa) de la estabilidad en el empleo, a grandes rasgos, viene definido por dos funciones que describen cada uno una rbita independiente alrededor del contrato o, ms concretamente, de su objeto. Por un lado, la primera funcin describe la rbita de la movilidad interna, dibujando un rea circular. sta viene caracterizada por amplios mecanismos de flexibilidad interna reconocidos a ambos contratantes, a fin de entorpecer, lo menos posible, su adaptacin a los cambios sobrevenidos (a travs de la modificacin en trminos amplios - y la suspensin) y as posibilitar la maleabilidad del contrato precisamente a costa del respeto a lo pactado. En definitiva, se ha optado por rebajar sustancialmente la fortaleza del principio pacta sunt servanda (eso s, siempre que concurra un motivo que lo justifique en general, si promueve la continuidad del empleo - y se siga el cauce procedimiental habilitado al efecto). Lo que, a fin de cuentas, comporta una devaluacin del estatuto protector (derechos y obligaciones) de los contratantes y es fuente de nuevos desequilibrios contractuales. ste es, sin duda, el precio que debe pagarse para asegurar la proteccin del empleo. De algn modo, por accin de la Ley (o la negociacin colectiva) se produce un distanciamiento entre el objeto del contrato pactado entre las partes y su posible
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contenido. La separacin entre el objeto y el contenido describe el margen de maniobra de los contratantes para malear el contrato, adaptndolo a los sucesivos cambios sobrevenidos que amenazan a su continuidad (siguiendo con el smil espacial, la distancia entre el centro gravitatorio y el extremo de la rbita). Y, en este sentido, podemos afirmar que la legislacin laboral ofrece un haz de mecanismos ciertamente completo, otorgando a las partes un margen de maniobra dentro del rea descrita por esta rbita circular relativamente amplio. Y, en este sentido, la evolucin seguida en los ltimos aos ha tendido a incrementarla de un modo nada despreciable. Por otro lado, la segunda funcin describe la rbita de la movilidad externa. Esto es, describe a partir de qu momento no vale la pena seguir protegiendo la continuidad del contrato (en definitiva hasta qu punto estamos dispuestos a mantener el empleo). Juicio que se identifica con el concepto de justa causa. Sin duda, se trata de un proceso de evaluacin complejo, porque, en funcin de la fuente de inestabilidad, la decisin puede recaer sobre sujetos diferenciados y, adems, se prevn diversos niveles de resistencia (en esencia, articulados en base a dos parmetros: econmicos y procedimentales). A diferencia del rea de la movilidad interna, sta est planteada en trminos ms restrictivos en definitiva, tratando de reconducir los desequilibrios hacia la movilidad interna. Sin duda, existe una dialctica entre la movilidad interna y la movilidad externa. La particularidad del modelo es que el paso de la movilidad interna a la externa no resulta excesivamente dificultoso. Es decir, la operatividad de la movilidad externa no est condicionada al agotamiento de las opciones que admite la movilidad interna. Por tanto, el uso de la movilidad interna no es condicin necesaria para la movilidad externa. Es ms, a pesar de su carcter restrictivo, la movilidad externa es una opcin al alcance de los contratantes aunque se ejercite ilcitamente (salvo que su empleo comporte una lesin de derechos fundamentales o se soslayen determinados cauces procedimentales). Podramos decir, por tanto, que ambas rbitas operan en planos diferenciados. Lo que no deja de ser una consecuencia de la naturaleza independiente de cada una de ellas. De algn modo, la existencia de esta va de escape es una especie de contrapartida a la tendencia expansionista que viene caracterizando la evolucin de la movilidad interna. En cualquier caso, la estrategia seguida por el Legislador espaol para hacer frente a las diversas fuentes de inestabilidad que amenazan a la conservacin del contrato de trabajo no responde a una accin coordinada de conjunto. La intensidad con la que se protege el empleo es una suma de acciones puntuales intermitentes y descoordinadas con respecto a las medidas existentes. La heterogeneidad de riesgos, los sucesivos cambios polticos y, sobre todo, sociales y la consiguiente lenta y dilatada expansin del principio de estabilidad en el empleo son factores
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que probablemente expliquen este resultado parcheado. A pesar de ello, no deja de sorprender que desde un punto de vista poltico se carezca de una estrategia integral para preservar el empleo (a semejanza, por ejemplo, del conocido como Pacto de Toledo para las pensiones). Entendemos que una evidencia de esta falta de planificacin (y de desorientacin poltica) es que, bajo la bandera del fomento de la estabilidad en el empleo, se estn promoviendo reformas legislativas que, en puridad, no pertenecen a su rbita conceptual. Asistematicidad que entorpece la posibilidad de identificar los parmetros que pueden orientarnos a concretar la intensidad con la que se protege la continuidad del contrato de trabajo en el ordenamiento jurdico espaol. En cualquier caso, a pesar de estas dificultades - que deben aadirse a la complejidad intrnseca del objeto de estudio -, lo cierto es que, una vez analizado el mapa resultante de la estabilidad en el empleo en el ordenamiento jurdico espaol (a partir recurdese de los factores de cada una de las instituciones que promueven la estabilidad), no somos capaces, siquiera a aproximarnos, de cuantificar la intensidad con la que se promueve el favor negotii. Debemos reconocer, por tanto, las limitaciones de nuestro proceso analtico. A partir de lo apuntado, entendemos que el principio de estabilidad en el empleo no slo goza de buena salud, sino que se encuentra en una fase expansiva, pues, es evidente que sigue centrando una parte muy importante del inters del Legislador y, por consiguiente, dicta el contenido de un nmero muy considerable de instituciones jurdico-positivas. De hecho, las ltimas reformas legislativas han ido dirigidas a incrementar los derechos de los trabajadores y reducir el riesgo a la extincin sobrevenida del contrato. Adems, la posibilidad de que la extincin ilcita (improcedente o nula) pueda ir acompaada de una indemnizacin de daos y perjuicios, permite adoptar un mensaje ciertamente optimista. Sin embargo, existen algunos elementos que colocan al sistema en una situacin ambigua y, para ser sinceros, difcil de calificar desde la perspectiva de la estabilidad. En especial, nos estamos refiriendo a la vinculacin de la continuidad de la actividad productiva y la de los contratos a ella vinculados, a la competitividad. En efecto, a pesar de que este planteamiento persigue la proteccin del empleo, resulta ciertamente ambivalente, pues, es un concepto econmico que en s mismo se refiere a un objetivo siempre optimizable y, por consiguiente, insaciable. Es decir, si se asume como parece haberlo hecho el Legislador que la competitividad es el nico factor (panacea) que verdaderamente puede garantizar la continuidad del empleo (al permitir la de la organizacin productiva), desde la perspectiva del Derecho del Trabajo no queda ms remedio que resignarse y aceptar sus consecuencias derivadas (efectos colaterales). Desde este enfoque, debe aplaudirse que la Ley admita la existencia de mecanismos que permitan la permanente adaptacin de las condiciones de trabajo a las sobrevenidas necesidades de la organizacin productiva. As pues, la tendencia
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creciente a la flexibilizacin de los diversas medidas de alteracin contractual (y no slo a las vinculadas a la causas de empresa), en puridad en el plano conceptual - no pueden considerarse como contrarias a la estabilidad en el empleo, pues, al promover la competitividad, permite su continuidad y, por consiguiente, la de los empleos. Y, de hecho, debe tenerse en cuenta que hasta que no seamos capaces de hallar un sustituto al concepto de competitividad, toda crtica al modelo jurdico actual ser escasamente productiva. Lo que, a fin de cuentas, no deja de describir un planteamiento difcilmente evaluable desde la perspectiva del mantenimiento del empleo. Por otra parte, la interpretacin jurisdiccional al respecto no est contribuyendo a esclarecer esta cuestin (ni mucho menos). Por otra parte, uno de los factores que evidencia la fortaleza de la estabilidad en el empleo es la huida hacia otras modalidades contractuales, no estrictamente laborales. Lo que, en paralelo, evidencia un grave problema, pues, se incrementa el riesgo al fraccionamiento acusado del mercado de trabajo; y, lo que es peor, alienta a ciertos sectores a exigir una uniformizacin a la baja. En cualquier caso, uno de los mayores retos que se plantean a la economa espaola, y por extensin la europea, es la relativa al (inevitable) fenmeno de la deslocalizacin. Como hemos apuntado, ante la imposibilidad (jurdica) de impedir este tipo de decisiones empresariales (por derivacin del contenido del art. 38 CE), el nico recurso existente es tratar de buscar mecanismos de fraccionamiento de los costes que permitan liberar a las arcas pblicas y a los propios trabajadores de la asuncin de la mayor parte de los costes derivados de la prdida de los puestos de trabajo (que integra, no se olvide, el ingente coste de la recolocacin). El problema, sin embargo, es que a medida que tales cargas se incrementen, tambin lo hacen los incentivos para buscar frmulas alternativas con el objeto de eludirlas. Para finalizar, el anlisis de las normas desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, sin duda, nos ha ofrecido una enorme cantidad de informacin. Pero, sin embargo, despus de este estudio tan exhaustivo seguimos sin ser capaces de averiguar la incidencia de cada una de las normas en la mente de los individuos y, cmo ello, ha podido influir en su comportamiento. En definitiva, si este complejo y completo modelo legal descrito est alcanzado los objetivos para los cuales ha sido creado. En definitiva, la dogmtica jurdica nos ha permitido describir la estructura formal a partir de la cual se promueve la estabilidad en el empleo, pero aun falta averiguar si sta es la mejor de las opciones posibles. Dimensin sobre la que, en la medida de nuestras posibilidades, trataremos de dar luz en la tan anunciada - Segunda Parte del estudio que sigue. El mtodo analtico de la economa puede erigirse en un instrumento de observacin de la realidad jurdica ciertamente interesante, especialmente, si se aplica a una de las manifestaciones ms trascendentes de la estabilidad en el empleo: la extincin del contrato.
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SEGUNDA
PARTE: DEL
LA
ESTABILIDAD
EN
EL
EMPLEO
DESDE
LA LA
PERSPECTIVA
ANLISIS
ECONMICO
DEL
DERECHO
FINALIDAD PREVENTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE AL RIESGO DE PERDER EL EMPLEO.
CAPTULO I.- CONSIDERACIONES PREVIAS: LA EFICIENCIA DE LA NORMA, UNA ASIGNATURA

PENDIENTE EN EL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Uno de los fines del Derecho del Trabajo consiste en mantener el nivel de empleo, a fin de evitar los perjuicios (costes) sociales, polticos y econmicos que genera el desempleo. Y la estabilidad en el empleo es su proyeccin paradigmtica. Objetivo derivado, en esencia, de la idea de seguridad econmica por medio del trabajo, como prolongacin natural de la seguridad fsica en el trabajo (SUPIOT). Ahora bien, en tanto que el empleo no puede mantenerse a cualquier precio, es preciso preguntarse hasta qu punto la sociedad est dispuesta a mantenerlo y qu precio quiere pagar para alcanzarlo. Pero no slo eso. Ante la eventualidad de que la prdida del empleo cause un perjuicio al trabajador, se suscitan una serie de incgnitas que la sociedad debe tratar de resolver. Primero, surge la necesidad de plantearse si debe ser compensado econmicamente o no; segundo, en qu supuestos; y, finalmente, hasta qu punto debe restablecerse la situacin econmica que disfrutaba antes de su prdida. Todo ello, enmarcado dentro de la decisin de determinar quin debe sufragar tales perjuicios y en qu medida; con el fin, primero, de establecer los elementos disuasivos suficientes como para alcanzar el nmero de siniestros social, poltica y econmicamente aceptado; y, segundo, para garantizar que la compensacin del perjuicio sea efectiva. Si todo sistema jurdico conlleva una serie de efectos y consecuencias, lgicamente, se desprende la necesidad de evaluar dichos efectos para determinar si sus consecuencias son socialmente mejores o peores que otras que fueran accesibles1. Sin embargo, la propia doctrina laboral ha admitido que el Derecho del Trabajo ha permanecido demasiado tiempo al margen de la realidad, pecando de autosuficiencia2; o bien, que la normativa laboral y sus actores han ido en direccin opuesta a las medidas que eran ms aconsejables para hacer frente a las necesidades del momento3. Los juristas (no slo los laboralistas) o, mejor dicho, el dogmatismo jurdico han centrado su atencin en los problemas
PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa, op. cit., p. 39. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 258 y 259. 3 RIVERO LAMAS. La crisis econmica y los despidos colectivos por causas relativas al funcionamiento de la empresa, op. cit., p. 323.
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Segunda Parte - Captulo I
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que ofrece un sistema legal desde la perspectiva de la dialctica entre justicia y seguridad jurdica, obviando el anlisis de los problemas jurdicos desde el punto de vista de las consecuencias, de los costes y de la eficiencia4. Represe que, para la doctrina jurdica de raz dogmtica normativista, el objeto fundamental de la ciencia jurdica es la descripcin de las normas del derecho positivo, de tal modo, que una ley es juzgada desde un parmetro determinado que se denomina justicia5. Una norma es justa si se corresponde con un ideal de justicia determinado, despreocupndose absolutamente de los hechos, creando un sistema de conceptos, en ocasiones de espaldas a la realidad, y olvidando incluso la finalidad misma del Derecho6. Lo relevante es la declaracin del objetivo y la concordancia de ambos el del derecho y el de la justicia -, sin plantearse si el medio escogido es adecuado, compatible o incompatible con el objetivo7. Modelo en el que subyace una determinada intuicin de la justicia y una buena declaracin de principios junto con una implementacin normativa intuitivamente adecuada y consistente con el ordenamiento normativo; pero, obvia si la norma cumple con los objetivos que se pretenden.
4 La ciencia jurdica tradicionalmente - siguiendo a CALSAMIGLIA -, ha entendido que la teora del derecho deba ocuparse de dos temas esenciales. Por un lado, la disciplina normativa deba centrarse de cmo debe ser el derecho, mientras que la disciplina descriptiva deba ocuparse de cmo es el derecho; la ciencia jurdica en sentido estricto es la disciplina descriptiva, mientras que las ciencias normativas prescriptivas no deben ser cultivadas por los juristas, sino por filsofos y polticos. A partir de este programa de investigacin, la funcin del jurista queda estrictamente circunscrita al anlisis de una norma dada, por lo que su cometido como prctico del derecho es aplicar leyes y como terico describirlas. No obstante, desde esta perspectiva, no se puede criticar a las leyes ni tampoco se sabe como deben hacerse. Adems, no ofrece instrumentos adecuados para calcular cul va a ser la reaccin de los ciudadanos ante una norma. De algn modo, como apunta CALSAMIGLIA, se parte de la idea de la superioridad del derecho sobre la sociedad, en el sentido de que para cambiar la sociedad basta cambiar el derecho, porque la sociedad cumplir ciegamente lo que establezca el poder establecido. Sin embargo, la obediencia no est garantizada por el mero hecho de la edicin de una norma, porque los individuos no reaccionan conforme a una racionalidad paramtrica (esto es, conforme a las variables de un slo individuo obviando las preferencias de los dems), sino que los destinatarios de las normas reaccionan estratgicamente frente a las normas (esto es, teniendo en cuenta las elecciones de los dems y la conducta esperada de los otros). Es posible que una norma induzca al ciudadano a su incumplimiento porque los perjuicios derivados de una potencial sancin sean inferiores a los beneficios que obtiene de su violacin. Por lo que, en la medida que las normas deben incentivar a los individuos a su cumplimiento, las normas deben prever las posibles conductas de los destinatarios y tomarlas en cuenta como elemento importante a la hora de edictarlas. CALSAMIGLIA. Justicia, eficiencia y derecho. RCEC n 1, 1988, p. 307, 308, 313 y 329. Vid. tambin, PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho. HPE n 89, 1984 - II, p. 155 a 157. En el otro extremo, COSSO, a partir del anlisis de la Teora pura del Derecho de KELSEN, sostiene que la lectura que lleva a afirmar que los sistemas normativos acaban reducindose a sistemas ideales con escasa o ninguna relacin con el acontecer fctico no es correcta, porque si se acepta que los sistemas normativos se establecen a partir de conductas humanas, slo podr hablarse de sistemas normativos cuando, efectivamente, acontezcan o se realicen conductas humanas significadas por las normas del propio sistema. Por otra parte, la eficacia, segn KELSEN, se refiere a la posibilidad de que las conductas humanas realmente sean significadas por normas. Por este motivo, citando a KELSEN, una norma jurdica slo es considerada como efectivamente vlida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado. De no darse esta adecuacin, la norma acabara por no existir, dado que tampoco habra conducta a la cual significar. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 32. 5 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 280 y 282. 6 SALA FRANCO. El realismo jurdico en la investigacin del Derecho del Trabajo. En El Derecho del Trabajo ante el cambio social y poltico (Dir. Rivero Lamas). I Coloquio de Jaca. Universidad de Zaragoza 1977, p. 63. 7 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 282 y 284. De hecho, el diseccionismo kelnesiano deja fuera de su anlisis los problemas de la poltica legislativa o de la poltica jurdica, as como la conducta social, porque el objeto de la teora no es estudiar cmo es la conducta social sino cmo debe ser la conducta social segn el ordenamiento jurdico (p. 283).
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Sin duda, las normas, lejos de limitarse a asignar objetivos morales a los ciudadanos, tambin aspiran a dirigir su conducta8. El anlisis jurdico del Derecho permite descifrar cul es la conducta jurdicamente adecuada, pero, resta por evaluar el influjo preventivo que dichas normas pueden ejercer (DEZ-PICAZO). Debe tratarse de determinar la efectividad de la norma, la forma como estas medidas influyen en los individuos, si son capaces de incidir en su comportamiento y, en ltima instancia, si se promueve el objetivo propuesto. Ante la imposibilidad de conocer exhaustivamente estos parmetros a travs del anlisis jurdico del Derecho positivo, es preciso identificar patronos de conducta que permitan predecir las reacciones de los individuos frente a la norma9. Y el Anlisis Econmico del Derecho en adelante, AED , a partir del concepto de eficiencia, ofrece un mtodo de anlisis que puede proponer algunas respuestas a estas incgnitas. La naturaleza conductista de la teora econmica, en base a unos determinados postulados, permite predecir el comportamiento de los individuos ante la norma jurdica, posibilitando el estudio de los efectos previsibles del sistema jurdico y ofreciendo criterios que permiten delimitar la bondad o maldad de esos efectos y las normas. Erigindose en un medio para identificar las posibles incoherencias del modelo legal en un contexto determinado. Este enfoque gravita sobre la idea de que el sistema jurdico en su totalidad crea incentivos para que las personas se comporten de un determinado modo. En definitiva, a partir de un procedimiento de evaluacin objetivable, se entiende que la norma repercute en la conducta humana, induciendo unos resultados que pueden ser calificados como buenos o malos por la sociedad10. Lo cierto es que esta perspectiva analtica repercute intensamente en la metodologa de estudio de cualquier problema de regulacin o de interpretacin jurdica. Por este motivo es rechazada por un sector de la dogmtica jurdica que sigue defendiendo la autonoma y suficiencia del mtodo jurdico. Sin embargo, en la medida que se pretenda construir un sistema jurdico que aspire a influir en el comportamiento de los ciudadanos conforme a una determinada poltica legislativa, debe tenerse en cuenta planteamientos y enfoques interdisciplinares11. Como apunta ATIENZA citado por CALSAMIGLIA una buena ley debe cumplir un conjunto de racionalidades. En primer lugar, la racionalidad comunicativa, en tanto en cuanto el emisor de la ley debe ser capaz de comunicar con fluidez un mensaje al destinatario. En segundo lugar, la racionalidad jurdico-formal, en el sentido de que el mensaje debe insertarse armoniosamente en el sistema jurdico sin producir contradicciones de normas.
CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 284, y PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 156. 9 Vid. PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 155 y 156. 10 RUIZ-HUERTA CARBONELL, PASTOR PRIETO y LOSCOS FERNNDEZ. Sobre el papel de las disciplinas econmicas en los estudios de Derecho. RFDUM 1987-1988, p. 605. 11 Vid. al respecto, SALA FRANCO. El realismo jurdico en la investigacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 47 y ss.
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En tercer lugar, racionalidad pragmtica. Las conductas de los individuos deben ajustarse a lo prescrito en la ley. En cuarto lugar, como racionalidad tcnica, ya que la ley tendra que alcanzar los fines que pretende y con instrumentos y medios adecuados es decir, los eficientes -. Por ltimo, una ley debe poseer una racionalidad tica en tanto las conductas y los fines deben tener una justificacin tica. Y estas indicaciones permitiran construir unas leyes mejor diseadas y para ello son precisos no slo conocimientos jurdicos, sino tambin extrajurdicos12. Proyectando este enfoque al mbito que nos ocupa, ante la existencia de unos perjuicios causados por la prdida del empleo y de unos costes destinados a evitarlos, es preciso analizar, no slo el grado de cumplimiento del ordenamiento laboral, sino los efectos sociales reales de sus normas13. Siendo probable que, desde la perspectiva de la actividad racional del homo oeconomicus, las decisiones econmicas contribuyan a evaluar la idoneidad del sistema jurdico, y por ende, favorezcan a mitigar la frecuencia de este riesgo. O, en otros trminos, adaptndose a los planteamientos propuesto por CALABRESI, es posible que la utilizacin de este mtodo permita averiguar si la articulacin jurdica de la estabilidad consigue una disminucin de los daos adecuada a los requerimientos sociales y si el esfuerzo para tratar de corregir el sistema vale lo que cuesta14. En suma, lo que se pretende en esta parte del estudio es averiguar, desde un punto de vista de la conceptuacin y la fundamentacin, qu modelo preventivo est implcito en la regulacin de las diversas instituciones que conforman el armazn jurdico de la estabilidad15. Esto es, de qu forma la sociedad, a travs de decisiones polticas, ha decidido distribuir los riesgos que la proteccin del empleo conlleva. O, con qu intensidad se ha decidido garantizar la estabilidad en el empleo16. En este sentido, lo poltico est definido en su sentido ms amplio posible. Hiptesis que bascular sustancialmente en torno a dos cuestiones: 1.- En primer lugar, se tratar de poner de manifiesto que la eficiencia es un parmetro de anlisis ineludible a la hora de comprender la exgesis del sistema jurdico en general y, especialmente, del Derecho del Trabajo y de la estabilidad en el empleo.
12 CALSAMIGLIA. Justicia, eficiencia y derecho, op. cit., p. 308. Vid. tambin, PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 156 y 157. 13 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 250. 14 RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho. Facultad de Derecho. UNED, p. 771. 15 Lo que excluye la formulacin de modelos matemticos y el anlisis estadstico y economtrico. 16 En trminos similares, la ciencia econmica entiende que de nada sirve hablar de erradicar completamente los delitos de una sociedad, sino que el verdadero problema consiste en determinar la cuanta de la delincuencia que se est dispuesto a tolerar. Gastando un poco ms en la proteccin policaca, se compra un poco ms de seguridad frente a los delincuentes. Por lo tanto, el criterio pertinente para nuestra eleccin no es de delincuencia o no delincuencia, sino de evaluacin de la relacin existente entre los beneficios adicionales (marginales) derivados de un poco menos de delincuencia y los costos adicionales (marginales) en trminos de otras cosas que debemos sacrificar. PEJOVICH. Fundamentos de Economa, op. cit., 1985, p. 14.
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No obstante, llegados a este estadio conviene realizar una puntualizacin sumamente relevante. Esta exaltacin de la eficiencia no debe entenderse en un sentido maximalista o de imperialismo econmico17, centrado nica y exclusivamente en parmetros estrictamente utilitaristas; pues, entendemos que, primero, tal enfoque es reduccionista; y, segundo, que los valores social y jurdicamente relevantes no se reducen a sus dictados18. Para evitar juicios precipitados sobre la orientacin que se adopta en esta construccin terica, conviene advertir que la admisin del anlisis econmico como mtodo analtico no significa que el Derecho del Trabajo se subordine por completo a la exigencia de rentabilidad de las empresas. Ni mucho menos. Al contrario, junto a otros valores concurrentes, debe tenerse en cuenta que la nocin de eficiencia es una variable ms que debe tenerse presente en el estudio de una norma jurdica. La pretensin de este estudio no es proponer una hiptesis de conducta paradigmtica y universal, capaz de explicar todos los comportamientos del individuo en el mbito de las relaciones de trabajo19. Tampoco se aspira a imponer un canon interpretativo, basado en la racionalidad maximizadora del individuo, que monopolice la descripcin de la realidad jurdica20. Y, ni mucho menos, se persigue la sustitucin o desplazamiento de la lgica jurdica por la econmica ni tampoco, como recogen MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, que la
17 En sntesis, la aparicin de lo que se ha denominado imperialismo econmico reside en las siguientes causas: primero, de un punto de partida comn a las ciencias sociales (o al menos a varias de ellas) en cuanto a la necesidad de fragmentar al hombre en persona a fin de hacerlo comprensible; segundo, a la comn pretensin de esas ciencias de explicar a las personas mediante la asignacin de un sentido a sus conductas; tercero, por la formulacin de un conjunto muy reducido de supuestos a fin de asignar sentido a un universo muy extenso de conductas; cuarto, por la progresiva formalizacin de los supuestos y de los medios para comprender las conductas, y quinto, por la fortaleza en la prediccin de posibles conductas y de los efectos de stas. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 13. Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que la intensa influencia del pensamiento neoclsico impone una limitacin sustancial al intento de superacin de la compartimentacin disciplinaria y parcialista impuesta por la tradicin de las ciencias sociales. TOMS CARPI. El enfoque de los property rights: una revisin crtica. HPE n 89, 1984, p. 52. 18 Pese a que un sector de la doctrina estime que el anlisis econmico del derecho ofrece un punto de vista neutral para el examen de cuestiones jurdicas polticamente controvertidas (ALFARO GUILA-REAL. Los juristas espaoles y el anlisis econmico del derecho. Revista InDret n 1, 2007, www.indret.com, p. 7), se trata de una afirmacin, por lo menos, discutible, en tanto que el sustrato conceptual que sostiene este mtodo analtico es una derivacin de una determinada concepcin filosfica que, por supuesto, no es neutral u objetiva: la filosofa moral utilitarista. Trasladndolo al mbito especficamente laboral, como advierte RODRGUEZ-PIERO la exigencia de racionalidad econmica no implica la supresin o enajenacin de cualquier otro criterio no economicista, el sacrificar todas las reglas del mercado de trabajo a la eficiencia del sistema econmico y mediatamente a la maximizacin del inters empresarial. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Racionalidad empresarial y mercado de trabajo, op. cit., p. 16 y 17. 19 Una cosa es aplicar criterios econmicos al anlisis de las instituciones jurdicas, y otra considerar como nico criterio correcto de las prescripciones jurdicas la contribucin al incremento de la felicidad del mayor nmero de personas (que es el punto de vista de BENTHAM). En el primer caso, se trata de la aplicacin de valoraciones en trminos de costes y beneficios a las normas jurdicas, y en el segundo de valoraciones ticas. REBUFFA. El anlisis econmico del derecho. Anales de Ctedra Francisco Surez n 25, 1985, p. 163. 20 De hecho, como apunta MERCADO PACHECO, el enfoque econmico y la figura del homo oeconomicus que lo sustenta no son premisas universales sobre las que se pueda construir un estudio cientfico de cualquier objeto al que se aplique su racionalidad exclusiva y excluyente. Para decirlo en otras palabras, el homo oeconomicus no es algo que no deba nada a nuestra historia. Su universalizacin expresa la normalizacin-naturalizacin del comportamiento ideal en el mercado y, por lo tanto, significa confundir lo econmico en general con una realidad histrica concreta: el mercado como sistema que se convierte en prescriptivo de toda la realidad social. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 102.
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racionalidad econmica y sus institutos econmicos ms representativos penetren sin ms en las categoras jurdicas instrumentalizndolas, ignorando las funciones reguladoras del derecho como sistema autorreferente21. Por el contrario, se aspira simplemente a conocer ms de cerca las explicaciones de la realidad social que posibilita la utilizacin del modelo analtico de la economa. Teniendo en cuenta que, sin duda, el punto de vista econmico puede contribuir a comprender la exgesis de la estabilidad en el empleo y, especialmente, de los propsitos polticos y sociales que inspiran su existencia. Derivado de lo anterior, conviene destacar una idea que aunque ya ha sido apuntada no est de ms exponerla de nuevo. La conjuncin de lo Econmico con el Derecho parte de la salvaguarda de la naturaleza de la norma y no con criterios y postulados estrictamente econmicos. Es decir, se postula la independencia y prelacin del enfoque dogmtico del derecho respecto del enfoque econmico. Posicionamiento que, como ya se ha apuntado, se justifica porque slo mediante el uso de la dogmtica es posible la adecuada formulacin de los significados de las normas22. Significados que constituyen los supuestos de las hiptesis que permitan un anlisis de tipo econmico (COSSO DAZ)23. Ahora bien, con el fin de integrar y coordinar pacficamente la economicidad y la socialidad, en tanto que, en ocasiones, esta interpretacin es insuficiente para evaluar los efectos de una norma, es preciso aadir la interpretacin que se deriva de la integracin de la norma en la categora sistemtica del derecho econmico como medio para facilitar la comprensin de la funcin que cumple24.
MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. Caracterizacin tcnico jurdica del fenmeno extintivo producido por causas del funcionamiento de la empresa: artculos 51 y 52.c LET, op. cit., p. 701. 22 En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO reclamaba a principios de los aos 80 que la teora econmica debe ser leal a la ley, sobre todo a los principios bsicos del orden jurdico, libertad de trabajo y empresa, igualdad y no discriminacin, libertad sindical y derecho de huelga, negociacin colectiva de condiciones salariales y de trabajo, etc. Esa lealtad significa centrar la discusin ms bien en la discusin de los medios en funcin de unos fines que vienen dados, tratndose de armonizar las exigencias de racionalidad y eficiencia de la empresa con el postulado humanstico, en funcin de una economa de mercado que se califica de social. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 268. 23 En este punto del anlisis resulta esclarecedora la advertencia apuntada por PAZ-ARES, sumamente acertada, por cierto. Segn este autor, se afirma que en la medida en que la teora econmica no sea entendida errneamente como el nico depositario de principios y tcnicas de evaluacin, su utilizacin inteligente puede permitir al estudioso correr el velo de la retrica (...) y llegar a conocer los datos normativos reales que yacen bajo la superficie de cualquier quaestio iuris. De acuerdo; pero precisando que su papel (de la teora econmica) debe configurarse como subordinado, puesto que, debido a la estructura normativa del conocimiento jurdico (...), debe quedar en todo caso garantizada la positividad (poltica, si se quiere) del derecho vigente, de la lex data; en esta perspectiva dogmtica en la que se viene a situar el anlisis econmico la perspectiva del conocimiento y desarrollo del derecho vigente, sea ste objetivo, jurisprudencial o contractual corresponde exclusivamente al jurista determinar qu tipo de decisin registra la norma, as como el contenido de la misma. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 694. Vid. tambin SALA FRANCO. El realismo jurdico en la investigacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 48. 24 ROJO. El Derecho econmico como categora sistemtica. RGLJ 1980 - I, p. 263. Un sector de la doctrina laboral espaola aspira a la funcionalizacin del Derecho del Trabajo, esto es, que sea un instrumento privilegiado de la poltica de empleo, lo que puede significar tanto como orientar y funcionalizar sus instituciones en razn de tal poltica, que ha dejado de ser coyuntural al venir impuesta por una estructura econmica que hace del desempleo el ms crtico y grave problema social. RIVERO LAMAS. Tcnicas modernas de garanta del empleo, op. cit., p. 28.
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2.- En segundo lugar, la determinacin de la medida de la necesidad del Derecho para la sociedad, siguiendo a CABRERA BAZN, viene delimitada por la funcin y la finalidad a la que responde ese Derecho para ser realmente necesario para la sociedad. Y, esta funcin y finalidad, se centra nica y exclusivamente en la conservacin y mantenimiento del tipo de la propia sociedad que lo reclama y lo estructura como derecho necesario. Ahora bien, el problema que subyace es la determinacin de quin o quines tienen facultad legtima para decidir sobre el tipo de sociedad ms conveniente en cada momento histrico y, consecuentemente, cul sea el Derecho ms conveniente a su conservacin y mantenimiento el mayor tiempo posible, en el perodo histrico de que se trate. En definitiva, lo que se est planteando, es la averiguacin de cmo, por qu y para quin se organiza la sociedad en funcin de su propia pervivencia25. Paralelamente, la evaluacin social sobre la bondad y necesaria prevalencia de una regla depende de la jerarqua que, en su interpretacin, deba darse a los distintos valores, principios y objetivos26; o, en otros trminos, se reduce a una valoracin de los costes y beneficios relevantes que comportan. Valoracin que no siempre podr traducirse en trminos monetarios27. En efecto, si bien es cierto que la monetarizacin es un sistema extraordinariamente til que permite comparar magnitudes heterogneas, en mltiples ocasiones debe descartarse porque no es suficientemente preciso (se queda corto). Consecuencia lgica, pues, como es obvio, no todas las magnitudes son susceptibles de traduccin monetaria. Afirmacin que conviene resaltar (y retener) debidamente porque, a los efectos de este anlisis, opera como un principio axiomtico. En la medida que la valoracin en trminos estrictamente monetarios, no puede explicar satisfactoriamente en todos los casos si el esfuerzo para tratar de paliar los riesgos de la prdida del empleo vale lo que cuesta, lgicamente se desprende la necesidad de buscar otros mecanismos que permitan descubrir cul es la mejor opcin de entre todas las posibles. Lo que, dada una jerarqua de valores, este dilema se reduce a la bsqueda de un mecanismo de eleccin entre los diversos costes y beneficios (no estrictamente monetarios) implcitos en cualquier poltica de empleo dirigida a salvaguardar la continuidad de las relaciones de trabajo. Partiendo de esta hiptesis, puede plantearse el segundo de los objetivos perseguidos. Si la eleccin de un determinado nivel de proteccin del empleo es una proyeccin de la suma de valores jerarquizados que inspiran la organizacin de la sociedad, es preciso hallar un
CABRERA BAZN. Mtodo jurdico y funcin del jurista. En Ideologas jurdicas y relaciones de trabajo. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1977, p. 45 y 46. 26 PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa, op. cit., p. 40. 27 En contra, un sector entiende que la ciencia econmica es, sin duda, la ciencia social ms evolucionada que tiene, adems, la ventaja de contar con una medida objetiva como es la monetizacin. COASE, cit. RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 773.
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mtodo que permita priorizar los valores sociales concurrentes. Este enfoque debe posibilitar la eleccin entre los diversos intereses en conflicto, con el fin de averiguar cul es el coste poltico, social y econmico derivado de la prdida del empleo aceptado en una sociedad dada. Y para ello, debe tratarse de integrar el principio de eficiencia en la lgica laboral sin que, en modo alguno, excluya la posibilidad de conjugarla y compatibilizarla con los objetivos de socialidad que rigen en esta disciplina jurdica. Es decir, conviene hallar un mtodo que permita ponderar entre las diversas alternativas en liza, sin limitar este proceso discriminador a la mera comparacin de opciones susceptibles de traduccin econmica o utilitarista.
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CAPTULO II.- LA
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO MEDIDA DE PREVENCIN DE UN
RIESGO: DESCRIPCIN DE UN MTODO ANALTICO.
A.- Esquema general: la prevencin primaria, secundaria y terciaria.

La estabilidad en el empleo, en sus diversas formulaciones, no slo se ha erigido en el medio de proteccin del empleo por antonomasia, sino que durante largo tiempo se ha convertido en la poltica de empleo ms importante en Espaa. En sntesis, la finalidad de la estabilidad en el empleo es prevenir un determinado riesgo, esto es, la finalizacin sobrevenida e involuntaria del contrato. Aceptando que la prdida del empleo es un riesgo y que una de las funciones del Derecho es articular una serie de medidas dirigidas a prevenirlo, cabe establecer la siguiente categorizacin conceptual. Siguiendo la construccin ideada por CALABRESI, el fin de cualquier poltica preventiva no slo debe consistir en tratar de reducir los costes que se derivan del acaecimiento de un riesgo, esto es, la prdida efectiva del empleo, sino tambin de los costes destinados en evitarlas1. Con estos propsitos, algunas normas jurdicas pueden utilizarse con la finalidad de evitar, ex ante, el advenimiento de una situacin no deseada y as prevenir potenciales perjuicios. Esta voluntad anticipatoria de la norma puede calificarse como preventiva; y la prevencin de un riesgo con la finalidad de impedirlo de antemano la denominaremos prevencin primaria. Simultneamente, el Legislador no debe tratar simplemente de evitar que el perjuicio ocurra, sino que paralelamente debe prever frmulas de compensacin que traten de resarcir a la vctima en el caso de que suceda2. Medidas que, en contraposicin con las primarias, se denominar prevencin secundaria, pues operan, ex post, una vez que el dao ya ha acontecido (y por lo tanto, han fracasado las medidas primarias)3.
CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 44 y 45. Perjuicio que, en trminos de ALONSO OLEA, puede definirse sintticamente como deficiencia de recursos. ALONSO OLEA. La seguridad social: presente, pasado y futuro. En Cien aos de Seguridad Social (Dir y coord. Gonzalo Gonzlez y Nogueira Guastavino). UNED. Madrid, 2000, p. 160. 3 Si partimos de la base de que el Derecho del Trabajo tiene el propsito de garantizar la subsistencia fsica del trabajador a travs de la garanta de la seguridad econmica, la prdida del empleo exige una determinada continuidad en los ingresos, que SUPIOT denomina ingresos de sustitucin. SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 101 a 104. Sin embargo, la tipologa de las medidas secundarias vara en funcin de la finalidad perseguida. Sintticamente, cabe distinguir entre las medidas secundarias pasivas y las activas. Las primeras van dirigidas a restituir la prdida de renta de las personas desempleadas (aseguran un cierto nivel de ingresos o renta de sustitucin, por ejemplo, la prestacin o el subsidio de desempleo). Las activas, en cambio, van dirigidas a mejorar los procesos de ajuste entre la oferta y la demanda de trabajo, ya sea de forma genrica e indiscriminada o bien de un modo especfico dirigida a colectivos concretos (por ejemplo, la mejora de los procesos de colocacin o bien medidas de fomento del empleo consistentes en la concesin de incentivos a la contratacin, etc.). Dimensin que queda fuera de los confines de este estudio, centrado, como se ha apuntado, en la estabilidad en la organizacin productiva.
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Segunda Parte - Captulo II
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Paralelamente, debe tenerse en cuenta que la implementacin de cualquier poltica preventiva conlleva un conjunto de costes administrativos o de gestin que, en ocasiones, no justifican la inversin destinada a prevenir el perjuicio que se quiere evitar. Por este motivo, toda poltica preventiva debe tratar de reducir, a su vez, los costes de los recursos que se destinan a reducir los costes primarios y secundarios, y que se calificar como prevencin terciaria4. Finalmente, con el trmino prevencin global se hace referencia a la poltica preventiva que comprende simultneamente la reduccin de los costes primarios, secundarios y terciarios5. Sin embargo, conviene advertir que, en ocasiones, resulta sumamente difcil catalogar a una medida preventiva como primaria o secundaria. Extremo que es especialmente plausible cuando se trata de resarcimientos econmicos (indemnizaciones). Como se sabe, toda indemnizacin supone la traslacin de parte del patrimonio del agresor al patrimonio de la vctima, en compensacin de un dao producido. A su vez, el deber de indemnizar, aunque se desconozca su importe, produce unos determinados efectos disuasivos en el agresor. Por ello, en estos casos, la tipificacin de una medida como primaria o secundaria no resulta nada fcil dado que contiene simultneamente elementos que pertenecen a ambas; poniendo de manifiesto su naturaleza mixta. El dbito indemnizatorio cumple, as, una finalidad anticipatoria (primaria), porque trata de desincentivar una determinada conducta y evitar que el riesgo acontezca; pero, a su vez, tiene una finalidad resarcitoria (secundaria), porque trata de compensar a la vctima 6.
CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 45. Vid. tambin, GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico. ADC 1990, p. 508 y 509. En relacin con este planteamiento es interesante observar como, ya en 1914, la doctrina laboral apunta que en trminos generales, pueden clasificarse los remedios contra el paro en tres grandes categoras: remedios de carcter preventivo, encaminados a lograr que el paro no se produzca; remedios cuyo fin es que, una vez producido, desaparezca, o se disminuya cuanto sea posible, y remedios encaminados a neutralizar o mitigar las consecuencias del paro. GONZLEZ ROJAS y OYUELOS. Bolsas de trabajo y seguro contra el paro forzoso, op. cit., p. 61. En trminos similares, GARCA OVIEDO (en 1928) habla de medidas preventivas (dirigidas a evitar que el mal sobrevenga) y medidas represivas (dirigidas a poner fin a la perturbacin sobrevenida, reponiendo las cosas en su estado primitivo). GARCA OVIEDO. Algunas consideraciones acerca de la lucha legal contra el paro forzoso, op. cit., p. 7. En trminos similares (tambin en 1928), JORDANA DE POZAS. La previsin contra el paro forzoso, op. cit., p. 21 y 33 Concepcin (parcialmente) implcita en las tesis otros autores posteriores, vid. DEL PESO CALVO. El Fuero del Trabajo y la seguridad social espaola, op. cit., p. 214 y 215; DE LA VILLA GIL. Sistemas para la cobertura del riesgo de paro forzoso. RISS n 6, 1961, p. 1409 y 1410; y La poltica de prestaciones de la Seguridad Social. En Diez Lecciones sobre la nueva legislacin espaola de Seguridad Social. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1964, p. 62 y ss; y RODRGUEZ-SAUDO. Despidos por causas objetivas en la Europa Comunitaria y en Espaa, op. cit., p. 281 y 282. 5 Trmino que conceptualmente coincide con la definicin de Seguridad Social que propone el profesor ALONSO OLEA: es prevencin y remedio de siniestros que afectan al individuo en cuanto miembro de la sociedad y que sta es incapaz de evitar en su fase primera de riesgo, aunque puede remediar y, en alguna medida, prevenir su actualizacin en siniestro. La seguridad social es un mecanismo interpuesto entre una situacin potencial siempre presente de riesgo y una situacin corregible, y quizs evitable, de siniestro, allegando recursos que garanticen el mecanismo. ALONSO OLEA. La seguridad social: presente, pasado y futuro, op. cit., p. 159. 6 Extremo que ha destacado la doctrina laboral, aunque usando una terminologa distinta a la que se sostiene en este trabajo: La indemnizacin [por despido] puede recomendarse como una forma de previsin de primer grado, ya que tiene por objeto entregar una cantidad al trabajador despedido para que pueda hacer frente a su falta de salario al quedarse sin ocupacin. PREZ BOTIJA. Naturaleza Jurdica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 97. En trminos similares, ALONSO OLEA apunta que las indemnizaciones por cese o suspensin podan, y pueden en la medida que subsistan, ser consideradas como un rudimentario sistema de proteccin contra el paro forzoso, que impona las cargas del mismo al empresario a cuyo servicio estuvieran los trabajadores al devenir parados, sin redistribuir la
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En este sentido, las dificultades para delimitar conceptualmente una medida como primaria o secundaria no limitan su efectividad, ni mucho menos. La multifuncionalidad de una medida preventiva, derivada de su naturaleza heterognea, lejos de suponer un impedimento, constituye una ventaja dado que permite maximizar las opciones preventivas. En este caso, la intensidad con la que se pretende reducir simultneamente los costes primarios y los secundarios es una decisin que depende del fin que se persiga. Es posible que se persiga la reduccin de un coste primario con mayor intensidad que el secundario o viceversa. Para ilustrar, si en un sistema jurdico la indemnizacin por despido injustificado est tasada, se desprende que la prevencin primaria prevalece respecto de la reduccin de los costes secundarios. Esto es as, porque el objetivo de la sancin no es tanto la plena compensacin de los perjuicios sufridos por el trabajador, sino la disuasin de un comportamiento con una determinada intensidad. En cambio, si se articula un modelo en el que la indemnizacin no es fija, est claro que el sistema aspira prioritariamente a que la vctima sea compensada adecuadamente por el perjuicio efectivamente sufrido. En tal caso, la finalidad compensatoria prevalecera respecto de la anticipatoria. En cambio, en otros supuestos el funcionamiento difiere. Para ilustrar, es posible que la financiacin de la prestacin de desempleo se sufrague mediante un porcentaje fijo sobre la base (as, en el sistema jurdico espaol, la cotizacin por desempleo en los contratos indefinidos). En tal caso, puede afirmarse que esta medida preventiva persigue una finalidad esencialmente compensatoria, dado que el porcentaje es uniforme para todos los supuestos. A pesar de suponer una carga econmica para el empresario, prioritariamente la finalidad no consiste en disuadir su conducta, pues el porcentaje no vara en funcin de la propensin del empresario a extinguir unilateralmente los contratos. Simplemente grava una determinada actividad, con independencia del nmero de ocasiones que un sujeto est dispuesto a ejecutarla. En cambio, lo que se pretende es sufragar los perjuicios derivados del desempleo, aunque de un modo solidario o socializador. En cualquier caso, la multifuncionalidad implcita en determinadas medidas preventivas denota una cualidad, que lejos de obstaculizar la finalidad preventiva, marca la senda que debe perseguir todo modelo de prevencin global. En efecto, si una medida de reduccin de costes puede perseguir a la vez dos finalidades preventivas, se desprende, por su propio peso, que el uso simultneo de medidas de prevencin primaria y secundaria no es excluyente, sino que pueden (y deben) aplicarse conjuntamente7.
carga entre la colectividad de empresarios, que es lo que a la postre el seguro hace. ALONSO OLEA. El seguro nacional de desempleo, op. cit., p. 1397. Lo cual no obsta a que se puedan prever otros mecanismos que traten de resarcir la prdida del empleo como, por ejemplo, el seguro de desempleo. 7 Lo que no quiere decir, como afirma CALABRESI, que estos tres fines (primarios, secundarios y terciarios) sean enteramente consistentes entre s, pues, es imposible pretender la reduccin de una categora de costes sin renunciar al logro de una disminucin en otra, del mismo modo que no es posible llevar la reduccin de todos los
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I.- Cuestiones propeduticas.

Antes de proceder a la exposicin (sintetizada) de los planteamientos conceptuales de CALABRESI, con carcter propedutico, conviene, en primer lugar, hacer una breve aproximacin al AED como disciplina (as como a sus principales corrientes de pensamiento); en segundo lugar, debe tratarse de dar un poco de luz respecto de la funcin que desde la misma se atribuye al Derecho; y, finalmente, debemos tratar de evaluar la relacin existente entre el AED y el realismo antiformalista.
1.- Sntesis de las principales corrientes doctrinales del Anlisis Econmico del Derecho y aportacin de la obra de Guido CALABRESI.
Con carcter previo a la adaptacin de la construccin terica que propone CALABRESI al mbito de la prevencin de la extincin sobrevenida del contrato, conviene contextualizar debidamente su planteamiento terico desde dos puntos de vista. Primero (I.-), ubicndolo dentro del panorama doctrinal del AED (describiendo brevemente, las principales corrientes que lo conforman). Y, segundo (II.-), precisando cul ha sido su principal contribucin y porqu estimamos es exportable a nuestro objeto de estudio: I.- En el seno del AED cabe distinguir dos corrientes principales: la normativa (Escuela de Yale, encabezada por CALABRESI) y la positiva (Escuela de Chicago, encabezada por POSNER), cuyas diferencias, simplificndolo mucho, radican en que, mientras que los normativistas, tratan de cambiar el mundo para hacerlo mejor; los positivistas, se centran en analizar el mundo tal cual es8.
costes de los accidentes a un punto inferior o un mnimo determinado, sin que al mismo tiempo los costes de alcanzar tal reduccin no sobrepasen los beneficios que con ello se obtendran. Nuestro objetivo ha de ser, por tanto, descubrir la mejor combinacin de costes primarios, secundarios y terciarios posible, sin olvidar aquello a lo que debemos renunciar para alcanzar la reduccin que de esta forma se producira. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 46. 8 Siguiendo la exposicin de CORONA, que cita a MILTON FRIEDMAN la economa positiva es en principio independiente de cualquier juicio de valor tico particular. Como deca JOHN NEVILLE KEYNES (padre del famoso JOHN MAYNARD KEYNES), se refiere a lo que es y no a lo que debera ser. Su misin consiste en proporcionar un sistema de generalizaciones que permita realizar predicciones correctas. Su valor debe juzgarse en base al mbito, precisin y adecuacin con la realidad de sus predicciones. En resumen, la economa positiva es, o debe ser, una ciencia objetiva, en el mismo sentido en que cualquier otra ciencia fsica. Por el contrario, la economa normativa se refiere a lo que debera ser, incorporando necesariamente juicios, desde el reconocimiento del problema hasta la propuesta de un diagnstico para el mismo. La economa positiva hace de puente en el proceso de anlisis. CORONA. La racionalidad en el anlisis econmico. En Anlisis Econmico del Derecho y de la Poltica (Ed. Puy Fraga). Fundacin Afredo Baas. Santiago de Compostela, 1993, p. 36.
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Profundizando un poco ms, de acuerdo con el planteamiento de los partidarios de la Escuela de Chicago (fundado en los paradigmas del homo oeconomicus, sistema de mercado y eficiencia econmica), en la medida que la economa no decide si la distribucin actual del ingreso y de riqueza es buena o mala, justa o injusta, tampoco puede decir si una asignacin eficiente de recursos es deseable desde el punto de vista social o tico9. Para esta doctrina, el mercado se erige en el paradigma fundamental, de tal modo que la mediacin normativa de la economa sobre el derecho, se traduce en la afirmacin de que el derecho tiene una racionalidad puramente econmica, regido por la lgica racional de la eficiencia econmica. Hasta el extremo de que si concurren determinados condicionantes, la estructura del Derecho es redundante. Se entiende que una norma jurdica crea precios implcitos para diferentes tipos de conducta y las respuestas a dichos precios implcitos pueden ser examinadas de la misma manera que los economistas examinan la respuesta de los consumidores a los precios explcitos de los bienes y servicios10. Al respecto, es fundamental introducir en el estudio el conocido Teorema de COASE, del que a continuacin se expone una breve sntesis. Tal y como sostiene COASE, ordinariamente, tal y como se plantea la cuestin, A ocasiona perjuicios a B, y lo que es preciso decidir es cmo hay que poner coto a las acciones de A. Pero esto es errneo. Nos estamos ocupando de un problema de naturaleza recproca. Lo que hay que decidir, en realidad, es si hay que permitir que A perjudique a B o hay que dejar que B perjudique a A. El problema consiste en evitar el perjuicio ms grave. Por tanto, desde el punto de vista de la eficiencia (y resalto el punto de vista), resulta tan indeseable fijar en un solo polo o extremo la norma de la responsabilidad y hacer siempre responsable al causante del dao, como fijarla en el otro. Por otra parte, tampoco resulta necesariamente indeseable una situacin en la que no se indemniza por los daos ocasionados. Que tal cosa resulte o no deseable depende - apunta de las circunstancias concretas. Por consiguiente, la existencia per se de determinados perjuicios no deben calificarse automticamente como antisociales, y por tanto justificativos de la intervencin del Estado, dado que es preciso sospesar ese dao frente a los bienes originados. Nada podra ser tan antisocial que oponerse a cualquier accin que origina un dao cualquiera a cualquier persona. Sin embargo, la validez de este planteamiento est condicionada a la concurrencia de dos requisitos: (i.-) que los derechos de propiedad estn perfectamente definidos; y (ii.-) que los costes de transaccin sean igual a cero o despreciables. Si concurren estos condicionantes, puede afirmarse que la estructura del derecho se muestra redundante11.
POSNER. El anlisis econmico del derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1998, p. 21 y 22. Vid. tambin, MEDEMA. Discourse and institutional approach to Law and Economics: factors that separate the institutional approach to Law and Economics from alternative approaches. Journal of Economics Issues. Vol. XXIII, n 2, june 1989, p. 418. 10 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 246. 11 COASE. El problema del coste social. HPE n 68, 1981, p. 245 y 267 a 270. Una peculiar visin de la tesis de COASE, as como el origen de la proposicin Teorema de COASE, en STIGLER. Memorias de un economista. Espasa Calpe.
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Para la comprensin cabal de esta tesis conviene especificar dos extremos: En primer lugar, qu se entiende por costes de transaccin. Sintticamente - segn COOTER y ULEN -, estos costes pueden descomponerse del siguiente modo (que se corresponden con las etapas que estiman que son propias de toda transaccin): a) costes de la bsqueda de un comprador o vendedor; b) costes derivados de la bsqueda de un acuerdo (redaccin de un convenio o contrato); y c) costes de ejecucin (entendidos como los costes dirigidos a monitorizar el cumplimiento y castigar las violaciones del acuerdo)12. Y, en segundo lugar, concretar el origen del Teorema. Este planteamiento trata de rebatir la tesis de PIGOU. Segn este autor, cada individuo decide sus actividades en base a los costes y beneficios privados que le comporta el desarrollo de una actividad (integrando los costes privados), pero normalmente no tiene en cuenta, las repercusiones que dicha actividad puede tener sobre el resto de la sociedad (costes sociales), lo que provoca que se originen costes o diseconomas externas (tambin conocidas como externalidades). Segn PIGOU, slo puede alcanzarse un mximo de eficiencia social, cuando los costes sociales sean idnticos a los costes privados (eficiencia de PARETO13). En la medida que esta premisa no se cumpla, deber intervenir el Estado para erradicar los costes externos (en definitiva, superar las distorsiones derivadas de los mecanismos de los precios que ofrece el mercado). Por consiguiente, en tanto que las externalidades ilustran el fracaso del mercado, su erradicacin debe operar mediante la intervencin del Estado (a travs de la poltica fiscal), sobre aquellas externalidades que se estimen relevantes. La novedad que introduce el anlisis de COASE es precisamente que la existencia de los costes externos puede ser superada por las propias partes implicadas (esto es,
Madrid, 1992, p. 76 y ss. La exposicin del conocido Teorema est presente en numerosas obras. Baste como ejemplo, en la doctrina espaola, ALFARO GUILA-REAL. Los costes de transaccin. En Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Aurelio Menndez (Coord. Iglesias Prada). Vol. I. Civitas. Madrid, 1996, p. 137 y ss. 12 COOTER y ULEN. Derecho y economa. Trad. Surez. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, p. 120 a 124. Vid tambin, PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., nota 92, p. 634; ROEMER. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 50 a 52; CHEUNG. El mito del coste social. Instituto de Economa de Mercado, Unin Editorial, 1980, p. 94; y, en la misma obra, BURTON. Por qu expoliamos a la naturaleza? Instituto de Economa de Mercado, Unin Editorial, 1980, p. 25; y ALFARO GUILA-REAL. Los costes de transaccin, op. cit., p. 131 y ss. 13 Desde la perspectiva utilitarista, la nocin de eficiencia paretiena (PARETO) entiende que una determinada distribucin de los recursos alcanza el ptimo de PARETO cuando no existe ninguna distribucin alternativa posible en la que alguien pueda mejorar sin que paralelamente se produzca el empeoramiento de otro. No obstante, el concepto de eficiencia no es uniforme. Para KALDOR-HICKS en una situacin en la que al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mnimo, otro resulta perjudicado slo debe ponerse en prctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de ello, ste ltimo sigue teniendo alguna ventaja. Por otra parte, POSNER, sobre la base de la eficiencia de KALDOR-HICKS, pero apartndose de la lgica utilitarista, aboga por la bsqueda de la maximizacin de la riqueza, estimando que la eficiencia se consigue cuando los recursos en el proceso de cambio voluntario, son llevados hacia aquellos usos en los que su valor (medido por la disposicin o voluntad de pagar del consumidor aggregate consumer willingness to pay -), es mximo (en el sentido de que ya nadie pagar ms por disponer del recurso de que se trate). POSNER. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 23. Vid. tambin, PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 630 y 630; SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit., p. 45 y 46; NATH. Una perspectiva de la Economa del Bienestar. Planellas. MacMillan/Vicens-Vives, Barcelona 1976, p. 45 y ss; ROEMER. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 26 a 31; y MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 54 a 57.
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internalizadas), sin interferencias de terceros, siempre claro est, que se cumplan los condicionantes apuntados (libertad de contratacin e inexistencia de costes de transaccin)14. Segn esta corriente, los problemas de las externalidades existentes en el mercado, se deben a una mala asignacin de los derechos de propiedad (en definitiva, no a los defectos del mercado, sino a los defectos de la organizacin institucional del - en trminos de SCHWARTZ meta-mercado). Como apunta DEMSETZ, las externalidades estn directamente relacionadas con los derechos de propiedad (property rights). Es decir, la mejor forma de eliminar los efectos externos es que las reglas jurdicas consagren la apropiacin privada de todos los bienes econmicos15. Los derechos de propiedad - de acuerdo con la ciencia econmica - definen qu conducta puede realizar el titular y qu conductas deber soportar los dems, de tal modo que los conceptos de propiedad y de conducta prohibida se presentan como complementarios16. Por ello, los derechos de propiedad pueden describirse como el conjunto de relaciones econmicas y sociales que define la posicin de cada individuo con respecto a la utilizacin de recursos escasos17. En definitiva, los derechos de propiedad determinan relaciones de conducta y especifican cmo pueden causarse beneficios y perjuicios a las personas, y por ende, quin debe pagar a quin para modifica las acciones realizadas por las personas18. En definitiva, el meta-mercado debe posibilitar que, todos los bienes y todos los recursos sean potencialmente objeto de transacciones (de mercado), garantizar la certeza de los resultados de las transacciones y el carcter completo de las informaciones necesarias para
Algunos autores sostienen que las externalidades nicamente pueden ser reducidas o eliminadas por el progreso tcnico y las innovaciones; descartando, por tanto, que mediante la accin poltica se pueda modificar el sistema de responsabilidad. FURUBOTN y PEJOVICH. Los derechos de propiedad y la teora econmica: examen de bibliografa reciente. HPE n 68, 1981, p. 302 y 303. Segn MERCADO PACHECO, el primer problema que debe resolver un economista con respecto a las externalidades es distinguir entre una externalidad relevante y otra irrelevante, lo que en trminos jurdicos puede traducirse en una conducta ilcita o lcita. El segundo problema que se plantea, se centra fundamentalmente en averiguar cul es la respuesta institucional ms adecuada para la internalizacin de la externalidad. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 136. Finalmente, las externalidades pueden ser positivas o negativas en funcin de si los individuos disfrutan de beneficios adicionales que no han pagado o sufren costes adicionales que no han sido compensados. STIGLITZ. Principios de Microeconoma. Ariel Economa, 1994, p. 638 a 662; y STIGLER. Memorias de un economista, op. cit., p. 75 y 76. En relacin a las externalidades, vid. NATH. Una perspectiva de la Economa del Bienestar, op. cit., p. 54 y 55; COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 197 y ss. 15 DEMSETZ. Hacia una teora de los derechos de propiedad. HPE n 68, 1981, p. 286 a 288. O, en la traduccin que propone SCHAWRTZ GIRN, derechos de apropiacin. SCHWARTZ GIRN. Teora Econmica de los derechos de apropiacin. En La nueva economa en Espaa y Francia. Forum Universal Empresa. Madrid, 1980, p. 129. 16 PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 642 y 643 17 FURUBOTN y PEJOVICH. Los derechos de propiedad y la teora econmica: examen de bibliografa reciente, op. cit., p. 297. 18 DEMSETZ. Hacia una teora de los derechos de propiedad, op. cit., p. 286. Vid. tambin, DE COSSIO. La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho espaol. ADC 1966, p. 527. Segn la opinin de POSNER recogida por SCHWARTZ GIRN un sistema de derechos de propiedad debera tender idealmente hacia la universalidad (idealmente, todos los recursos deberan ser propiedad de alguien, excepto los recursos que sean tan abundantes que todo el mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos sin reducir el consumo de nadie... En ese caso desaparecera el problema del uso eficiente). Por otra parte, los derechos de propiedad se encuentran en constante redefinicin, a medida que cambian las condiciones tcnicas de la oferta o los gustos de la demanda. Finalmente, aunque se alcanzara una completa definicin de tales derechos, es posible que los costes de vigilancia sean muy superiores a los beneficios que se obtendran de ser respetado el derecho. SCHWARTZ GIRN. Teora Econmica de los derechos de apropiacin, op. cit., p. 132, 136, 137 y 141.
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negociar. Si el origen de las externalidades reside en el Estado o el Derecho, lo mejor es reducir su mbito de operatividad a su mnima expresin, para permitir que la mano invisible del mercado acte libremente. De tal modo que el papel del Derecho prcticamente desaparece, debindose circunscribir a delimitar con precisin los derechos de propiedad19. No obstante, salta a la vista que este mecanismo presenta muchas dificultades cuando son muchas las personas implicadas porque se eleva extraordinariamente los costes de negociacin (costes de transaccin). En estos casos, en los que un gran nmero de personas estn implicadas por un perjuicio y, por lo tanto, los costes para afrontar el problema mediante el mtodo de mercado son muy altos - el propio COASE admite que - es probable que una mejora de la eficiencia econmica se obtenga mediante la intervencin del Estado (esto es, mediante una decisin colectiva)20. En definitiva, la mediacin normativa de la economa sobre el derecho reduce el anlisis de la cuestin jurdica a criterios exclusivamente econmicos y, desde este punto de vista, todo problema jurdico tendra una traduccin y, por tanto, una solucin en sede exclusivamente econmica21. De hecho, desde la perspectiva positivista el nacimiento de cualquier estructura jurdica se deriva de la necesidad de articular coercitivamente sistemas superpuestos al mercado en los casos en los que sus imperfecciones impiden que pueda alcanzarse soluciones eficientes22. En cambio, los normativistas centran su visin terica y metodolgica en la Economa del Bienestar, pues constatando que el mercado no procura una distribucin de la riqueza que se estima adecuada, conviene buscar otras alternativas que corrijan sus imperfecciones. Por lo tanto, esta corriente asume el paradigma de la competencia perfecta pero como paso previo para identificar cules son los fallos de mercado que impiden que se consiga el mximo bienestar social y cules sean los mecanismos legales de intervencin que los corrija23. En definitiva, entienden que no es aceptable que la eficiencia se erija en el objetivo supremo de la
19 REBUFFA. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 167 a 169. Una excelente exposicin de las tesis de PIGOU y COASE en, PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 632 a 634; SCHWARTZ GIRN. Teora Econmica de los derechos de apropiacin, op. cit., p. 121 y ss; MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 134 y ss.; y CHEUNG. El mito del coste social, op. cit., p. 45 y ss. 20 COASE. El problema del coste social, op. cit., p. 256. Vid. tambin, DEMSETZ. Hacia una teora de los derechos de propiedad, op. cit., p. 293. No obstante, conviene precisar que de acuerdo con el planteamiento de COASE, la intervencin del Estado podra alcanzar un nivel ptimo de eficiencia (por incurrir en menores costes de transaccin), siempre y cuando, con carcter previo, no pudiera alcanzarse dicha eficiencia a travs de la intervencin de la empresa (de hecho, en un mundo sin costes de transaccin, la empresa tampoco existira). Si la participacin de la empresa generase importantes costes de transaccin, entonces, deber acudirse a la participacin del Estado. Vid. COASE. La empresa, el mercado y la ley, op. cit., p. 12 a 16, 18 y 19; y La naturaleza de la empresa. ICE n 557, 1980 - I, p. 69; PAZARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 635 y 636; y DEMSETZ. Intercambio y exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad. HPE n 68, 1981, p. 275 y 276. 21 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 36. 22 TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 39. 23 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 54, 60 y 61.
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eleccin social, pues no es el nico valor social, dado que existen otros valores que son sustancialmente ms deseados por los ciudadanos24. Para esta corriente, la justicia, equidad, seguridad jurdica, etc. son valores que se sintetizan en el principio de distribucin de la renta o de la riqueza y que se ha constituido en el punctum dolens de la teora econmica del derecho propuesta por la corriente positiva25. Desde un punto de vista metodolgico, en tanto que la postura normativista se encarga de proponer en qu forma deben ser utilizados los medios para alcanzar los fines previstos, se desprende que no tiene que sujetarse a principios verificables e incluso puede basarse en supuestos arbitrarios, siempre y cuando sean racionales. Es importante tener en cuenta que esta corriente no rechaza la idea del mercado como mtodo de asignacin eficiente de los recursos; sin embargo, en la medida que no se cumplan las condiciones de competencia perfecta, se desprende que o bien debe aceptarse su inviabilidad o bien debe orientarse la actividad econmica hacia otros fines distintos al de eficiencia26. Finalmente, debe mencionarse una tercera va denominada institucionalista. A pesar de que los postulados de esta corriente no son completamente uniformes, coinciden en la insatisfaccin con el alto nivel de matematizacin y formalizacin de la escuela neoclsica, abogando por introducir en el anlisis otras variables no cuantificables y, especialmente, las instituciones. Para estos autores, la estructura institucional en la que se toman las decisiones econmicas, as como el tiempo y lugar en que estas se establecen, son parmetros de anlisis sustanciales a tener en cuenta. Frente al individualismo metodolgico, el punto central del enfoque institucionalista es la transaccin, pues la mayor parte de la actividad econmica, y por tanto de las decisiones y elecciones que se desarrollan en su seno, tiene lugar en una variedad de estructuras y complejos institucionales (familia, empresa, etc.). Para esta corriente de pensamiento, la economa es un universo de relaciones humanas y no de mercancas, por lo que debe tenerse en cuenta que las decisiones econmicas son esencialmente una proyeccin de un conflicto de poder y el Derecho es el resultado de la resolucin de dicho conflicto. Si el mercado no funciona, y esto ocurre cuando resulta costoso negociar, las instituciones deben ser odas27. Es decir, en tales circunstancias, el mercado debe ser sustituido por la accin econmica colectiva que controle la accin individual y todas las unidades econmicas pasan a usar la autoridad o el poder para tomar parte en los procesos de asignacin y distribucin de recursos, de bienes y servicios. Por este motivo, el fin de la actividad econmica no es
TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 74. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 697. 26 TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 41. Una exposicin suscita de ambas posturas en, DURN Y LALAGUNA. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho. Comares. Granada, 1992, p. 122 y ss.; PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 613 a 617; MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., Captulo I; REBUFFA. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 174 y ss. 27 NORTH. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1993, p. 24.
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solamente econmico, sino que el sujeto econmico deber maximizar, igualmente, los valores polticos y legales que hagan posible el uso de los recursos28. II.- En cuanto a las aportaciones doctrinales de CALABRESI, precursor de la corriente normativista del AED, ste ha centrado su estudio en el anlisis econmico de la responsabilidad civil (tort law), proponiendo una serie de propuestas normativas con el fin de solventar las situaciones en las que el mercado se muestra inoperante29. Aunque la estructura terica de CALABRESI est pensada para lo que en trminos jurdicos se identifica con la responsabilidad extracontractual, entendemos que las directrices fundamentales de su planteamiento pueden exportarse sin reparos a la lgica de la responsabilidad contractual y, por ende, al contrato de trabajo. Afirmacin que adems recibe sustento terico en lo que la doctrina civil ha denominado progresiva difuminacin de los criterios de distincin entre la responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual30; y que, de algn modo, plantea la necesidad de un estudio unitario de la responsabilidad o que al menos, cuestiona la conveniencia de una radical separacin entre ambos campos31. Lo cierto es que, como sostiene YZQUIERDO TOLSADA, en ambos tipos de responsabilidad subyace un deber preexistente, pues cada persona se encuentra obligada, no slo a cumplir las obligaciones con otros convenidas, sino tambin a no perjudicar derechos subjetivos ajenos; pero est claro que mientras en un caso el deber es especfico, en el otro recae en la generalidad de los individuos32. Sintticamente, la base de este planteamiento se halla en la nocin de incumplimiento, entendido como cualquier situacin antijurdica, producida por una alteracin y perturbacin en la prestacin, ms o menos intensa, pero en cualquier caso, dotada de un coeficiente o componente de antijuricidad. De este modo, si la antijuricidad, como equivalente a acto injusto, constituye el nico fundamento de la reaccin jurdica prevista por el ordenamiento jurdico para reestablecer el equilibrio roto en todo tipo de incumplimiento de la obligacin,
MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 62 a 64, y 70 a 72; y TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 80 y ss. 29 Vid. nota supra. 30 DE NGEL YGEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao). Civitas. Madrid, 1995, p. 25 y 26. 31 JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 31. 32 IZQUIERDO TOLSADA. Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, op. cit., p. 81. Segn este autor (que habla de una moderada unificacin), a pesar de la existencia de ciertas diferencias entre ambos tipos de responsabilidad las mismas no son irreductibles; de tal forma que debera caminarse hacia un acercamiento de regmenes que, aun distinguiendo entre las obligaciones contractuales y las extracontractuales en cuanto a su origen o fuente, concibiese las diferencias de rgimen jurdico como algo de puro matiz (p. 85). Y, como apunta PAZ-ARES, la diferencia entre contratos incompletos y no-contratos es hasta cierto punto una diferencia cuantitativa en la cantidad de costes de transaccin (vid. al respecto infra) y no cualitativa. PAZ-ARES. Principio de eficiencia y derecho privado. En Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont. Tirant lo Blanch. Valencia, 1995, nota 11, p. 2849 y 2850.
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carece de relevancia seguir insistiendo en las diferencias entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual33. Asumiendo la validez de esta concepcin amplia del trmino incumplimiento, se puede afirmar, siguiendo el planteamiento de un sector autorizado de la doctrina civil (entre otros, BELTRAN DE HEREDIA Y ONS34), que a partir del anlisis de los elementos que lo configuran ambos tipos de responsabilidad comparten conexiones e identidades sustanciales. Sin pretender exponer en este estadio los argumentos esgrimidos por esta corriente de pensamiento, en sntesis, podemos afirmar que la responsabilidad contractual (en los trminos de JORDANO FRAGA) es algo ms que la responsabilidad por incumplimiento (de la prestacin principal) y se convierte, tendencialmente, en la responsabilidad por el dao producido entre quienes estn ligados por un vnculo obligatorio aunque el inters afectado sea un inters distinto del de la prestacin, llamado para distinguirse de ste, inters de proteccin, que consiste en el inters de las partes a que de la proximidad de sus esferas jurdicas que la actividad del cumplimiento determina, no resulte dao en la de cada uno de ellos por obra de la contraparte35. En cualquier caso, ms all de la distincin entre la responsabilidad contractual o extracontractual, lo relevante - a los efectos de este estudio - es si, ante la necesidad de reparar un dao, se establece un sistema de responsabilidad objetiva o subjetiva. Aceptando, por tanto, la reduccin del conflicto inherente a la estabilidad en el empleo a esta dicotoma, se desprende el encaje de las tesis de CALABRESI en el mbito del contrato de trabajo.
BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 24. BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 25 a 42. Vid. tambin, DE NGEL YGEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), op. cit., p. 26 a 29; JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 26 a 35 (a modo introductorio); y IZQUIERDO TOLSADA. Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, op. cit., p. 80 y ss. (una exposicin breve de las diferencias que tradicionalmente se exponen y una crtica a las mismas en p. 85 y 86). 35 JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 31: el resultado final de este proceso [citando a SCOGNAMIGLIO] , es el extender la esfera de relevancia de la obligacin ms all de la prestacin (principal) en la misma deducida, hacia la consideracin de todas las obligaciones accesorias que concurren al objeto de preparar o integrar el cumplimiento en forma que la satisfaccin del acreedor sea plena. De este modo nacen los deberes de proteccin o seguridad como deberes conexos al de prestacin en forma estrecha o esencial, en modo que se excluyen del mbito de la responsabilidad contractual, considerndose en cambio como casos de responsabilidad extracontractual, los daos causados con ocasin del cumplimiento, en relacin puramente accidental con el mismo. El resultado al final de esta evolucin es [citando a MANCINI] un concepto amplio de responsabilidad contractual en el que se incluye no slo la responsabilidad por incumplimiento (de la prestacin principal), sino tambin la responsabilidad precontractual [que se califica como de carcter contractual en tanto que violacin de una obligacin legal de comportamiento correcto en la fase preliminar a la celebracin del contrato, obligacin que, por tanto, resulta preexistente a la propia afirmacin de la responsabilidad] y la derivada de la violacin de los deberes de proteccin o seguridad (...). Consecuencia de este ensanchamiento del mbito de la responsabilidad contractual es una ms amplia posibilidad de concurso de ambas clases de responsabilidad, entendido como un concurso de acciones (p. 32).
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2.- La funcin del Derecho segn el Anlisis Econmico del Derecho.

El mtodo analtico del AED parte de la base de que los sujetos responden a los incentivos que establecen las reglas jurdicas y responden porque son racionales, esto es, maximizadores de alguna forma de valor, en un mundo en que se ven sometidos a ciertas restricciones36. En el seno de esta genrica formulacin surge un primer escollo que debe afrontarse brevemente. Esto es, debe averiguarse qu formas o juicios de valor son los que socialmente deben maximizarse a travs del sistema jurdico o, en otros trminos, cul es la funcin ltima que debe perseguir el Derecho, y ms concretamente, el Derecho del Trabajo. Desde un sector de la ciencia econmica, partiendo de la filosofa moral utilitarista (BENTHAM37) y del sistema de mercado, y por lo tanto, reduciendo la accin del hombre a un motivo exclusivamente econmico, se entiende que la eficiencia no slo constituye el nico valor social38, sino que, incluso, es asumida como sinnimo de justicia39. Enfoque que, desde la
36 GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 499: en cuanto a la disposicin de los sujetos a responder a los incentivos, es preciso aclarar que no precisa ser total. No es necesario que todos los sujetos respondan a los incentivos que derivan de las reglas jurdicas; basta con que la mayora lo haga de forma sustancial. Si no se da ese grado de respuesta, habra que renunciar a regular conductas por medio del sistema jurdico. 37 Recurdese, basada sintticamente en el clculo hedonista del placer y el dolor. Vid. al respecto, BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano, op. cit., p. 14. Las concepciones liberales son fundamentalmente individualistas y, como se sabe, afirman que el bienestar social es considerado como el bienestar de cada uno de sus individuos (hiptesis del comportamiento racionalmente egosta individualismo metodolgico). El modelo se basa en las siguientes proposiciones: en primer lugar, los individuos son capaces de juzgar su propio bienestar; y, en segundo lugar, se excluye decididamente el comportamiento altruista como norma general de accin econmica, por lo que las decisiones individuales no se toman en funcin de la situacin de los dems sujetos. TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 30; BUCHANAN. La constitucin de la poltica econmica. PEE n 30/31, 1987 - I, p. 527 y ss.; y CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 269. Los hombres tratan de incrementar su propia utilidad y procurar su beneficio personal, sabiendo con claridad lo que para ellos es til o intil. Propsito que tratan de alcanzar de un modo racional. En este planteamiento, la racionalidad slo puede entenderse en trminos de objetivos y metas. As pues, presupone objetivos de prosperidad que no tienen por qu ser egostas ni fundarse en intereses personales. Para alcanzar estas metas existen medios (...) de los que se dispone en escala limitada. A partir de esta base, lo racional supone el empleo de medios en una cantidad determinada con que se maximiza el grado de consecucin de los objetivos o con la que se obtiene una determinada proporcin de stos con una cantidad mnima de medios. De esta forma se consigue la mejor relacin posible entre medios y objetivos, y los medios son ptima y eficientemente colocados, y su empleo corresponde al principio de rentabilidad. SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit., p. 60 y 61. En definitiva, persiguiendo el derecho el bien pblico (...) deber, en realidad, incentivar la promocin del inters individual, porque el inters social (...) no es ms que la suma aritmtica de los intereses individuales. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 627. Postulados, que en opinin de NATH, constituyen juicios ticos mnimos, esto es, que son ampliamente aceptables y, por tanto, no polmicos. Planteamientos que, pese a su admisin generalizada (de todos modos, discutible), no impiden que se puedan plantear otros alternativos, puesto que, como se ha apuntado, no dejan de ser juicios ticos o de valor. NATH. Una perspectiva de la Economa del Bienestar, op. cit., p. 25 y ss. Una exposicin metacientfica del concepto de homo oeconomicus en, MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 40 y 41, y 103 y ss. Una exposicin al respecto tambin en, CORONA. La racionalidad en el anlisis econmico, op. cit., p. 37, 38 y 42 y ss. 38 Para SCHOTTER, desde un punto de vista econmico, el nico requisito exigible a un sistema es su eficiencia y toda cuestin de moralidad carece de sentido. SCHOTTER. La economa de libre mercado. Ariel, Barcelona 1987, p. 140; cit. CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 270. De hecho, si se acepta la tesis de la doctrina tico-poltica dominante que entiende que la moral es un conjunto de restricciones de los intereses individuales, desde la perspectiva de la antropologa racionalista del hombre econmico, la moral carece de sentido. Es decir, en un mercado ideal no existe espacio para la moral. Si el egosmo individual guiado por la mano invisible conduce a un resultado ptimo (eficiente), cualquier restriccin de los intereses egostas conduce a un resultado subptimo, esto
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perspectiva del planteamiento jurdico tradicional, resulta absolutamente revolucionario, pues supone una reformulacin de la funcin del Derecho, supeditando la mecnica del sistema jurdico a los dictados de la racionalidad econmica40. De hecho, una de las crticas que se ha achacado al planteamiento de COASE es que la pretendida bsqueda de la reciprocidad (entre el Derecho y la Economa), lejos de fomentar la interrelacin entre la dimensin jurdica y la econmica, deriva en el fomento de la prioridad, y precisamente de la dimensin econmica con respecto a la jurdica41. No obstante, basta una mera aproximacin superficial para apreciar que, desde la perspectiva adoptada en este estudio, este punto de vista debe rechazarse. Si se aceptara, lejos de articular una teora interdisciplinar entre la ciencia econmica y la jurdica, se estara sustituyendo un saber por otro42. De hecho, para esta corriente de pensamiento, al derecho no compete ninguna funcin decisoria o de intervencin para alcanzar un resultado eficiente, sino que se reputa en trminos de COASE - redundante. Por tanto, su nica funcin es la de garantizar las condiciones de libertad y seguridad del trfico mercantil que hacen posible que ese resultado se logre. En el caso de que existan fallos en el mercado y el equilibrio no pueda alcanzarse de forma espontnea, el Derecho debe contribuir a eliminar los obstculos. En cuyo caso, el
es, una irracionalidad. Caben entonces dos opciones, o bien, entender que se produce una identificacin (confusin) entre la racionalidad y la moralidad; o bien, se est describiendo un espacio libre donde no tiene juego la moral, porque supone una restriccin a la eficiencia. CALSAMIGLIA. Racionalidad y eficiencia del Derecho. Fontamara. Mxico, p. 13 y 14. En trminos similares, MARTNEZ-ECHEVARRA Y ORTEGA sostiene que el individualismo metodolgico parte primariamente del anlisis consecuencialista de los incentivos y desincentivos que inciden en la accin humana; de ah que se entienda que los derechos de propiedad emanan del individuo como manifestacin de sus juicios sobre lo que considera incentivos y desincentivos para la accin. Extremo que desvela un reduccionismo metodolgico, pues, en el modelo social que se desprende de las funciones individuales de utilidad no tiene cabida la libertad, ni la incertidumbre, ni la moral, ni la voluntad, ya que al existir una relacin unvoca y patente ente uso y coste de oportunidad, la evidencia para todos del nexo entre decisin y consecuencia, convierte a la primera en puro algoritmo de clculo. El coste de esa falta de complejidad es el planteamiento de una sociedad utpica, irreal, compuesta por robinsones; cada uno en su isla y con su propia y aislada funcin de utilidad. MARTNEZ-ECHEVARRA Y ORTEGA. La metodologa neoclsica y el Anlisis Econmico del Derecho. Publicaciones de la Real Academia de Ciencias Econmicas y Financieras. Barcelona, 1991, p. 10, 14 y 15. Vid. tambin, a partir de los planteamientos de DWORKIN, RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., nota 25, p. 776. 39 POSNER. El anlisis econmico del derecho, op. cit. Enfoque que parte de la base de que las normas jurdicas responden a una lgica econmica y que su fin consiste en el fomento de la eficiencia. Vid. SCHWARTZ y CARBAJO. Teora econmica de los derechos de propiedad. HPE n 68, 1981, p. 229. 40 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 36, 37 y 90; y TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 92 y ss. Fenmeno que se integra dentro de lo que se ha venido a denominar imperialismo econmico, esto es, la expansin de la teora econmica como instrumento analtico en la explicacin de cualquier aspecto de la realidad social, aunque ste no revista carcter explcitamente econmico. MERCADO PACHECO, op. cit., p. 75; y TOMS CARPI. El enfoque de los property rights: una revisin crtica, op. cit., p. 49. Corriente propulsada especialmente por BECKER, al afirmar que el enfoque econmico es tan general que resulta aplicable a cualquier comportamiento humano, BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano, op. cit., p. 14. Un ejemplo de la aplicacin de esta metodologa al mbito del Derecho penal, en STIGLER. La aplicacin ptima de las leyes. ICE n 541, 1978-III, p. 9 y ss. 41 Vid. al respecto, DURN Y LALAGUNA. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 113, 115 y 116. CALABRESI, por su parte, entiende que el Teorema de COASE no es aplicable en la asignacin de recursos a largo plazo. En contra de esta crtica, vid. NUTTER. El teorema de Coase sobre el coste social. ICE n 557, 1980 - I, p. 19 y ss. 42 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 276; y RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 771.
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Derecho debe tratar de reducir los costes de transaccin que impiden que el resultado eficiente se logre a travs de un acuerdo negociado. Finalmente, si es imposible eliminar los obstculos que impiden que se alcance una decisin de mercado, la funcin del derecho es la de actuar como un mercado simulado, es decir, la adopcin por parte del juez o del Legislador de la solucin que habra adoptado el mercado en caso de que no existiesen obstculos para su funcionamiento. Tal y como sintetiza MERCADO PACHECO, segn POSNER, el Derecho debe tratar, en primer lugar, la constitucin del mercado mismo mediante una asignacin y distribucin de los derechos sobre los recursos productivos (funcin del derecho de propiedad); en segundo lugar, una garanta efectiva de la libertad del mercado que permita que esos derechos pasen a manos de los individuos que ms los valoren (funcin del derecho contractual); en tercer lugar, reglas que simulen operaciones de mercado cuando ste no pueda operar por la existencia de los obstculos (funcin del derecho de la responsabilidad civil); y, por ltimo, un sistema de sanciones y remedios legales para disuadir y reparar las invasiones de los derechos sobre el uso de los recursos43. De todos modos, si la teora de los derechos individuales de propiedad se ha presentado como una alternativa al dilema de la intervencin del Estado, como apunta MARTNEZ-ECHEVARRA
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ORTEGA, se llega a la paradjica
situacin que para lograr una mayor extensin de los derechos de propiedad es inevitable una consiguiente regulacin que posibilite esa extensin, es decir, un incremento sustancial de la actividad reguladora de los poderes pblicos44. Profundizando un poco ms y apartndonos de estos planteamientos -, entendemos que en la especificacin de la funcin del Derecho no slo debe tenerse en cuenta la eficiencia del sistema, sino que, bajo el prisma de la bsqueda del mximo bienestar social, debera repararse, por ejemplo, en la equidad, en la forma cmo se redistribuye la riqueza y si se hace con la suficiente seguridad jurdica45. En cambio, la ciencia econmica moderna separa el estudio de las leyes de la produccin y la circulacin de bienes, del estudio de las dinmicas de las instancias distributivas, de tal forma que los modelos distributivos son considerados como datos46. Es
MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 37 y 38. MARTNEZ-ECHEVARRA Y ORTEGA. La metodologa neoclsica y el Anlisis Econmico del Derecho, op. cit., p. 10 y 11. Tambin se le achaca (TOMS CARPI) entre otras circunstancias - que muchos de los costes de transaccin identificados por COASE son la consecuencia del desequilibrio en el mercado ms que la causa, lo que refuta la hiptesis de su perfeccin como mtodo de asignacin. Realmente, el origen del problema no est tanto en los costes de transaccin como en la imperfecta informacin existente en el mercado. Adems, cuando la externalidad es compleja o ambigua, siendo sus efectos poco predecibles es imposible negociar (por ejemplo, los efectos derivados de nuevos productos qumicos o mutaciones genticas artificiales, etc.). Circunstancia que se agudiza cuando la informacin de los implicados es insuficiente y los costes de informacin que un conocimiento ms preciso implicara. Adems, conviene tener presente los lmites sociales o naturales a la negociacin de algunas partes, como por ejemplo, de las nuevas generaciones, pues no pueden negociar el futuro con aquellos que lo hacen en el presente. TOMS CARPI. El enfoque de los property rights: una revisin crtica, op. cit., p. 56 a 58 y 60. 45 PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa, op. cit., p. 39 y p. 40. 46 REBUFFA. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 161.
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decir, la ciencia econmica (especialmente, la de raz neoclsica) no atiende a consideraciones de lo que en trminos econmicos se califica como justicia distributiva o equidad47. Por consiguiente, en la medida que el enfoque que ofrece la filosofa moral utilitarista omite estos aspectos, debe descartarse como nica perspectiva analtica aplicable, al menos, en el mbito del Derecho del Trabajo48. Al igual que debe rechazarse la idea de que la eficiencia sea el objetivo social preeminente y el nico que se propone el jurista49. Descartado, por tanto, que la validez de una norma o de un sistema jurdico dependa nicamente de que sus efectos o los resultados que induzca, constituyan beneficios sociales totales netos positivos y superiores a los de cualquier norma alternativa, no se resuelve el problema planteado, sino que simplemente se ha rechazado que se sea el mtodo que deba conducirnos a la solucin; por lo que, en la medida de lo posible, debe tratarse de dar un poco de luz sobre esta cuestin. De todos modos, conviene advertir que la presencia de ciertas disfuncionalidades en la aplicacin del mtodo utilitarista como nica perspectiva analtica no debe traducirse
BARBER SNDEZ. Justicia, Equidad y Eficiencia. HPE n 51, 1978, p. 214. Por otra parte, desde la perspectiva de la filosofa poltica se entiende que el utilitarismo ignora la importancia moral de la individualidad de las personas. Cuatro son los motivos que resumidamente sintetizan esta crtica, segn HART: 1). Desde la perspectiva del utilitarismo clsico maximizante, los individuos por separado no tienen importancia intrnseca, sino que slo importan como puntos a los que se atribuyen fragmentos de lo que es importante, esto es: la suma total de placer y felicidad. De lo que se desprende que la felicidad o el placer de un individuo () pueden ser sacrificados para procurar mayor felicidad y placer a otros, y tales sustituciones de una persona por otra, no slo se permiten sino que son exigidos por el utilitarismo absoluto, cuando no est limitado a travs de distintos principios de distribucin. 2). No puede afirmarse que el utilitarismo sea efectivamente una doctrina individualista e igualitaria (aunque efectivamente considere iguales a la personas o de igual valor). Para el utilitarismo no son las personas, sino las experiencias de placer, satisfaccin o felicidad que tienen, los nicos datos de inters o elementos de valor. En definitiva, este planteamiento puede desembocar en la forma ms grosera de desigualdad en el tratamiento real de los individuos, si ello es necesario para maximizar el bienestar total o medio. En la medida en que se satisfaga esta condicin, la situacin en la que unos pocos disfrutan de una gran cantidad de felicidad mientras muchos padecen, es tan buena como aquella otra en la que la felicidad est ms igualitariamente distribuida. 3). No hay nada auto-evidentemente valioso o autorizado como objetivo moral en el mero incremento de la suma total de placer o felicidad, abstraccin hecha de los problemas de distribucin. Es decir, la sociedad no es un individuo que experimente la suma colectiva de placeres o dolores de sus miembros; nadie experimenta tal suma. Y 4). As, de acuerdo con esta crtica, el utilitarismo maximizante, si no est limitado por diferentes principios distributivos, se desarrolla sobre una falsa analoga entre el modo en que es racional para un simple individuo prudente organizar su vida, y el modo en que es racional para una comunidad total organizar la suya mediante el gobierno. HART. Entre el principio de utilidad y los derechos humanos. RFDUM 1980, p. 9 y 10. 48 Aunque la definicin de la conducta econmica racional contempornea no slo se basa en el utilitarismo (maximizacin de la felicidad o el bienestar), sino que se reduce lo econmico a una relacin con las cosas, es decir, se liga la felicidad a la satisfaccin de necesidades por medio de los bienes y servicios consumidos y posedos. Lo que conlleva (LANGE) la traslacin del centro de gravedad del objeto de la economa hacia el anlisis de la relacin entre el hombre y los objetos que satisfacen sus necesidades. Sin embargo, a partir de esta construccin se desarrolla una interpretacin praxeolgica que concibe la utilidad como el grado de realizacin del fin de la actividad econmica independientemente del carcter de este fin (...). [L]a interpretacin praxeolgica de la utilidad se desinteresa de la naturaleza de este fin y se limita a afirmar que la actividad econmica est movida por cierto fin que debe ser considerado como una magnitud susceptible de realizarse en diversos grados. De ah se puede identificar una conducta economizante que intenta conseguir los fines elegidos con el mnimo gasto de recursos, o de obtener el mximo de satisfaccin con los medios de que se dispone. En suma, lo econmico es la conducta del individuo referente a la eleccin ente medios para la satisfaccin de las necesidades o fines en un horizonte de escasez, y la racionalidad econmica, desvinculada de cualquier juicio de valor, slo es predicable de la accin de orquestacin de los medios para alcanzar dichos fines. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 114 a 117. 49 PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 696 y 697.
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necesariamente en su rechazo absoluto. Es decir, aunque se descarte esta perspectiva unidireccional que propone la lgica utilitarista, no debe concluirse su completa inadecuacin como fin que debe perseguir el Derecho, ni mucho menos. Como ya se ha apuntado, entendemos que la eficiencia es uno, entre otros, de los valores sobre los que se puede organizar la sociedad. El Derecho puede aspirar al cumplimiento simultneo de dos paradigmas: la promocin del uso eficiente de los recursos y la equidad o redistribucin de la riqueza. Ambas metas no se encuentran inexorablemente en una situacin de exclusin recproca50. Lo que no significa que se est sugiriendo que no existe conflicto alguno entre ambas; sino que, cuando no sea posible alcanzar su complementariedad, deben establecerse los principios ms equitativos y, de ah, definir los mecanismos jurdicos ms eficaces para hacer cumplir los principios establecidos51. Sentadas estas consideraciones, puede (creemos) afrontarse, no sin cautelas, el propsito anunciado en lneas precedentes. En definitiva, entendemos, la funcin del Derecho es la justicia52. Aseveracin que entraa, sin duda, una complejidad extraordinaria, y que escapa del objeto de este estudio53. No obstante, permtannos citar literalmente el parecer, respectivamente de CALABRESI y CALSAMIGLIA en este aspecto, pues, entendemos que expresan con brillante claridad y economa del lenguaje lo que pretendemos expresar.
Cfr. CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 271. Planteamiento extrado de la tesis de ROEMER (Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 39 y 87), aunque con una diferencia sustancial, dado que el mencionado autor, en vez de equidad y redistribucin de la riqueza, utiliza el trmino justicia. Lo que se traduce en una cierta contraposicin entre justicia y eficiencia, cuando, lo que defendemos siguiendo a CALABRESI, como se ver -, es que la eficiencia forma parte de nuestra concepcin de la justicia. En trminos similares y adoptando una perspectiva ms tcnica, POLINSKY apunta que la eficiencia y la equidad no siempre se hallan en conflicto. Si es posible redistribuir la renta sin ningn coste no surge ningn conflicto entre la eficiencia y la equidad. En cambio, si la renta no se puede distribuir sin coste puede plantearse el conflicto. Represe que se ha utilizado el verbo puede, pues, no es una certeza que acontezca, porque todo depender de las consecuencias distributivas especficas de la bsqueda de la eficiencia y de lo que constituya una distribucin equitativa de la renta. POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Trad. lvarez Flores. Ariel. Madrid, 1985, p. 21. Vid. tambin, BARBER SNDEZ. Justicia, Equidad y Eficiencia, op. cit., p. 221 y ss. De todos modos, conviene apuntar que el citado autor entiende que las normas jurdicas no es el mejor mtodo para proceder a la redistribucin de la renta en los conflictos contractuales; sino que debe acudirse a otros mecanismos como los impuestos y las transferencias (p. 125 y ss). No obstante, en los conflictos extracontractuales las normas jurdicas pueden contribuir a una mejor distribucin de la renta que en los conflictos contractuales. 52 Aunque un sector de la doctrina jurdica (PECES BARBA) estima que la justicia, como uno de los valores superiores de la CE (ex art. 1.1), es un valor ambiguo... carente de contenido especfico... [e] ... incluso ... perturbador, conviene apuntar, siguiendo a DEL REY GUANTER, que desde un punto de vista general, no creemos que al referencia a la justicia en cuanto valor superior pueda ser considerada como marginal o innecesaria, en cuanto, por definicin, parece resumir estrictamente la finalidad de todo ordenamiento jurdico, siendo precisamente la resultante de la aplicacin de los valores de libertad e igualdad, y de ello puede ser una buena prueba su aplicacin en el mbito laboral. DEL REY GUANTER. La aplicacin de los valores superiores de la Constitucin espaola en el Derecho del Trabajo. RL 1988 - I, p. 368. 53 La doctrina laboral no es pacfica en cuanto a la funcin que debe cumplir el Derecho del Trabajo. Brevemente, mientras que unos (DE LA VILLA) son partidarios de que el fundamento es su finalidad protectora, con el fin de alcanzar el equilibrio social y as garantizar la estabilidad poltica. En cambio, otros autores (RODRGUEZ-PIERO), estiman que como consecuencia de la incidencia de la crisis la funcin del Derecho del Trabajo ha dejado de ser unilateral, en el sentido de que la proteccin tradicional a favor de los trabajadores ha dado paso a la proteccin de los empleadores o empresarios. Vid. al respecto, DE LA VILLA GIL. La funcin del Derecho del Trabajo en la situacin econmica y social contempornea, op. cit., p. 12 a 14. De todos modos, tngase en cuenta que el criterio que se propone en este trabajo englobara cualquiera de las dos funciones.
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Hablando de la relacin entre eficiencia y justicia, CALABRESI entiende que la eficiencia forma parte de nuestra nocin de justicia debido a que nos resultara muy difcil sostener que un sistema, que admitiera, abiertamente, el despilfarro, fuese justo. Todos estaramos de acuerdo en que un sistema de este gnero sera, en cierto modo, intil. Y, sin embargo, la eficiencia no es la justicia; esto es: con la eficiencia sola no podramos resolver la pregunta qu es la justicia?. En cualquier sociedad, un sistema de distribucin de la riqueza determinado puede ser considerado justo o injusto por los miembros de aqulla, o slo por uno de sus grupos; en ciertas sociedades, un sistema que no sea capaz de resolver en general el problema de la distribucin de la riqueza, se considera injusto. En consecuencia, podemos afirmar que el problema distributivo forma parte de la justicia. Y, sin embargo, insisto, la justicia no es slo distribucin. Quien pretende hablar de la justicia como si se tratara de un problema de distribucin de la riqueza no consigue hablar de justicia. Lo mismo puede decirse respecto de otros valores que quisiramos analizar. En nuestra opinin, la justicia es la sombrilla que lo abarca todo (...). Hay autores que definen la justicia como la suma (aritmtica) de un serie de modelos o cosas analizadas porque dicen no consigo pensar que haya nada ms y yo he sostenido en cambio que hay otras nociones de justicia. Y quisiera subrayar aqu que con ello no pretendo significar que esas sean la justicia, sino que bajo la sombrilla de la justicia conviven otras nociones de justicia54. A mayor abundamiento, en trminos similares, CALSAMIGLIA asevera que una sociedad idealmente justa es una sociedad eficiente. Una sociedad que despilfarra recursos no es una buena sociedad y difcilmente la calificaramos de justa o equitativa. La eficiencia es un componente de la justicia aunque ni el nico ni el principal criterio de justicia. Es decir, la eficiencia no triunfa siempre frente a otros criterios componentes de la justicia55. Desde la perspectiva normativista, la eficiencia no se percibe como un valor fundamental a tener en cuenta a la hora de disear las instituciones; no obstante, la eficiencia puede ser un criterio orientador de la poltica legislativa. En la medida que lo importante de una ley no es slo lo que pretende sino lo que consigue, la eficiencia pasa a formar parte de los componentes de la justicia, esto es, uno de sus valores. De tal forma que la decisin del legislador no slo debe estar determinada por la bondad de un principio sino tambin por su realizabilidad, su cumplimiento y su observancia generalizada56. En definitiva, parece claro que sta no es una opcin de poltica legislativa, sino un planteamiento exigible a toda norma jurdica que quiera ser calificada como tal. Represe que la aceptacin de esta perspectiva metodolgica no significa, en modo alguno, que se acepte, per se, la idea de lo que se ha denominado Derecho del Trabajo de la
CALABRESI. Sobre los lmites de los anlisis no econmicos del Derecho, op. cit., p. 227. CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 271. 56 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 284.
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emergencia (frente a la idea del Derecho del Trabajo de la expansin57). Como se sabe, en esta denominacin subyace la idea de que esta rama del ordenamiento se ha dotado de una funcin diferente de la tradicional, relacionada con el salvamiento de las economas y con la exigencia de imponer sacrificios sobrevenidos a quienes el Derecho del Trabajo haba venido dando beneficios para neutralizar el sacrificio estructural esencial de sobrellevar la condicin de clase subalterna o dominada58. La necesidad de evaluar la eficiencia del Derecho del Trabajo no es exclusiva de las situaciones de crisis, sino que debe entenderse aplicable a cualquier momento histrico59. Pues bien, aceptando que la eficiencia es una funcin ms a la que debe aspirar el Derecho del Trabajo, y que para su evaluacin debe acudirse al anlisis econmico, simplemente se est resaltando una nueva perspectiva analtica. Es decir, un mtodo interpretativo sumamente til para evaluar si, dados unos objetivos (los que sean segn una determinada idea de justicia), efectivamente se consigue las metas propuestas. Sin que este enfoque tenga que identificarse necesariamente con la perspectiva ideolgica liberal en la lnea de la Escuela de Chicago, aunque teniendo siempre presente el marcado carcter ideolgico de la disciplina y el hecho de que su impronta puede condicionar todo el despliegue analtico. Para evitar este peligro, conviene acercarse a lo que por eficiencia se entiende. La utilizacin del trmino eficiencia en este estudio no se refiere nicamente al enfoque estrictamente utilitarista o monetarista60. En la nocin de eficiencia que se propone, se alude una concepcin menos reduccionista, esto es - siguiendo a POLINSKY -, a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y los costes totales de la misma61. Pues bien, expuestos estos conceptos, y asumiendo que puede existir un conflicto entre la eficiencia y la equidad o la redistribucin, entendemos que debe aspirarse a la bsqueda de lo que podra denominarse ptimo social (la justicia), es decir, la bsqueda de la mejor solucin posible, como resultado de la ponderacin de los diversos intereses concurrentes (polticos, econmicos
Una breve exposicin de estos conceptos en, GARCA FERNNDEZ. El Derecho del Trabajo en la recesin econmica espaola, op. cit., p. 305 y 306. 58 DE LA VILLA GIL. La funcin del Derecho del Trabajo en la situacin econmica y social contempornea, op. cit., p. 16. 59 Parece corroborar esta opinin GARCA FERNNDEZ, cuando afirma que existe un defecto bsico en la elaboracin del Derecho del Trabajo: el sistema institucional y las normas laborales se actan sin considerar, salvo espordicamente y, con duracin siempre limitada, su impacto en la organizacin de los recursos productivos del pas, o por lo menos, considerndola de forma secundaria. () El Derecho del Trabajo ha de insertarse en la planificacin de la economa, en la misma medida en que se planifiquen otros institutos y normas de convivencia. Es la forma de abandonar esa absurda dicotoma entre el Derecho del Trabajo de la expansin y el Derecho del Trabajo de la crisis. GARCA FERNNDEZ. El Derecho del Trabajo en la recesin econmica espaola, op. cit., p. 308. 60 Lo que implica que, primero, no slo se refiere exclusivamente a la bsqueda de la satisfaccin personal de cada individuo; y, segundo, asumiendo que en la medida que no todas las magnitudes son cuantificables en trminos monetarios, el mercado no es siempre el sistema de decisin ptima. 61 POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit. De todos modos, como se ha expuesto (vid. nota supra) el concepto de eficiencia no es uniforme.
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y sociales)62. Y para ello, debe tenerse en consideracin todos los valores que conforman la organizacin de una sociedad, jerrquicamente organizados, con arreglo a los criterios sociales imperantes, incluyendo asimismo a la eficiencia63. En definitiva, a diferencia del planteamiento econmico neoclsico, se estara desbancando la idea preeminente de la eficiencia, pues, si se estima importante fomentar una cierta idea de justicia, puede ser deseable sacrificar cierta eficiencia en pro de una mayor equidad64. Aseveracin que, no obstante, no hace ms que desplazar la incgnita a un estadio de abstraccin superior, pues, aunque se identificaran los valores que una sociedad estima como imperantes, queda por averiguar cul es el mtodo idneo que posibilite su jerarquizacin65. Discriminacin que, en esencia, est definida por los vectores poder y coercin, y que debe resolverse desde la perspectiva de la ciencia poltica, quedando tambin - fuera del objeto de anlisis de este estudio. A pesar de ello, o mejor dicho, dada una determinada estructura de poder, lo cierto es que, en la medida que las consecuencias de una institucin jurdica repercutan en diversos planos o valores sociales, provocando el sacrificio de alguno de ellos, se desprende que la bondad de cualquier institucin jurdica se convierte en una decisin social sobre la medida en que una comunidad considera que el sacrificio de unos valores es menos grave que las ventajas sociales que comporta la realizacin de otros. Por lo que puede afirmarse que una situacin
62 De hecho la propia doctrina laboral entiende que la solucin al mantenimiento del empleo, debe centrarse en una visin ponderada de los intereses en juego. Habr que aceptar una posicin intermedia, que combine prudentemente el derecho de los trabajadores a una razonable seguridad en cuanto a la duracin de su empleo y el derecho de los empresarios a organizar tambin racionalmente el proceso productivo adaptando las plantillas a las necesidades reales de cada momento. La fijacin de esa posicin es cualquier cosa menos sencilla; se trata de una delicadsima tarea poltico-jurdica que corre el riesgo casi inevitable (as lo demuestra la experiencia) de no contentar del todo a ninguna de las partes. Pero se es el riesgo inherente a todo el Derecho del Trabajo en su conjunto, en cuanto que su meta es la obtencin de un difcil compromiso social y econmico, del que en nuestros das vienen siendo artfices, a travs del dilogo social, empresarios, trabajadores y poderes pblicos. MONTOYA MELGAR. La estabilidad en el empleo: recuperacin de un principio, op. cit., p. 62. De hecho, se afirma que la bsqueda de soluciones equilibradas entre el factor social (los derechos de los trabajadores) y el econmico (la produccin y el beneficio empresarial) es as el cometido ltimo de la legislacin laboral. MONTOYA MELGAR. Contrato de trabajo y economa (Las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo), op. cit., p. 57; y Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 166. 63 No obstante, conviene tener presente que a diferencia de la eficiencia el resto de valores que conforman nuestra idea de justicia, son, como sostiene BARBER SNDEZ, desde luego mucho ms difciles de expresar analticamente, aunque sera interesante poderlo hacer porque esto permitira incorporarlos, en pie de igualdad con el concepto de eficiencia econmico. BARBER SNDEZ. Justicia, Equidad y Eficiencia, op. cit., p. 213. 64 POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 21. Tambin, CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 287; y PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 159. Para CALABRESI un sistema econmicamente ptimo, que sea percibido como injusto, ser total o parcialmente inaceptable, sin que la mejor de las defensas de su eficiencia pueda hacer nada para evitarlo. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 43. De este modo, la justicia opera como un test final que contradice la defensa de la eficiencia como criterio prioritario. DURN Y LALAGUNA. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 130. 65 En trminos similares, BARBER SNDEZ. Justicia, Equidad y Eficiencia, op. cit., p. 213. Desde la perspectiva econmica, se entiende que si en cualquier sociedad deben resolverse conflictos de intereses entre sus miembros, debe averiguarse las formas de discriminacin que deben emplearse para decidir en qu grado cada persona va a poder lograr diversos niveles de objetivos. ALCHIAN. Reflexiones econmicas en torno a los derechos de propiedad. HPE n 68, 1981, p. 325. En trminos similares, la doctrina laboral entiende que el esfuerzo de poltica de empleo de un pas ha de ser, necesariamente, limitado, lo que obligar a establecer jerarquas y prioridades entre los objetivos a seguir. MARTN VALVERDE. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 67.
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eficiente debe ser preferida cuando lo que hace mximo es el conjunto de valores que ha establecido, y con la jerarqua que los ha establecido 66. Y, precisamente, segn estas premisas, entendemos, debe operar la lgica del Derecho del Trabajo que disciplina la estabilidad en el empleo67.
3.- El mtodo analtico de la Economa y el realismo antiformalista.

La utilizacin del mtodo analtico de la economa para comprender la exgesis del sistema jurdico se aleja sustancialmente de lo que, en trminos generales, se conoce como positivismo formalista. La crtica normativa, entendemos, no debe desentenderse de la sociedad en la que se crea y se aplica el Derecho, sino que debe aspirarse al conocimiento integral del Derecho tomando conciencia de la realidad social68. Esta perspectiva, que puede subsumirse en lo que genricamente se conoce como realismo antiformalista, no debe interpretarse como una ruptura con el mtodo jurdico tradicional, sino como un intento de conocer ms profundamente la realidad jurdica69. Partiendo de la base de que la comprensin de la funcin real del derecho slo puede ser adecuadamente comprendida si no es partiendo del anlisis de las estructuras normativas, el anlisis jurdico de la disciplina laboral exige una explicacin global y, por ello, precisa de un enfoque cientfico capaz de situar la secuencia jurdica en una perspectiva ms amplia70.
PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa, op. cit., p. 40 y 41. Vid. tambin, GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 500 y 501. 67 Teniendo siempre presente que el Derecho es un instrumento de estabilizacin de situaciones de privilegio, por lo que puede afirmarse que el derecho es poltica en cuanto que, como instrumento de control social en manos del estado, su contenido normativo y su empleo responden a la orientacin clasista del mismo, procurando la perpetuacin de las situaciones hegemnicas en el seno de la sociedad, y operando, llegado el caso, los necesarios reajustes que traduzcan los avances (o retrocesos) de los grupos sociales en posicin subordinada. Paralelamente, el contenido del Derecho significa siempre una opcin poltica, una eleccin de intereses contrapuestos, que refleja la correlacin de fuerzas en presencia de una determinada estructura social. MARTN VALVERDE. Ideologas jurdicas y contrato de trabajo. En Ideologas jurdicas y relaciones de trabajo. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1977, p. 77 y 78. 68 A pesar de que el proceso antiformalista, como apunta CASAS BAAMONDE, adquiere un gran impulso a partir de la crisis econmica capitalista de los aos 70, entendemos que sigue manteniendo plena vigencia en la actualidad, pues aunque ya no se hable del derecho del trabajo de la emergencia, lo cierto es que la hemorragia legislativa (que ha adquirido naturaleza estructural) que padece el sistema jurdico espaol, recomienda el descenso desde la norma hacia la conjuncin de la norma con los hechos. CASAS BAAMONDE. Reflexin breve sobre las preocupaciones y corrientes metodolgicas en el derecho del trabajo de la crisis. En El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis econmica. Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 53 a 57. Reclamando una tarea interdisciplinar que acerque el anlisis jurdico a la realidad de los hechos, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 267. 69 SALA FRANCO. El realismo jurdico en la investigacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 43 a 45. Aunque conviene advertir que el mencionado autor, pese a abogar por una metodologa de signo antiformalista, slo habla de la apertura del estudio del Derecho hacia la sociologa y la filosofa, sin mencionar a la economa. Vid. tambin, RODRGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas a la luz de su evolucin legal, op. cit., nota 254, p. 99. 70 CASAS BAAMONDE. Reflexin breve sobre las preocupaciones y corrientes metodolgicas en el derecho del trabajo de la crisis, op. cit., p. 58 y 59. Aunque se aboga por un enfoque cientfico de orden sociolgico.
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Circunstancia que, de hecho, est intrnsecamente vinculada a la gnesis del Derecho del Trabajo como rama del ordenamiento jurdico, pues, como expone SUPIOT, las primeras leyes sociales parten directamente en una constatacin sociolgica (concretamente, la degradacin de las familias obreras), lo que conllevar la irrupcin de una nueva racionalidad jurdica, distinta de la establecida por la lgica individualista del Derecho Civil; establecindose, por otra parte, relaciones extremadamente ambiguas entre las categoras jurdicas y las categoras sociolgicas71. No obstante, antes de proceder al anlisis interdisciplinar que posibilita el uso de la metodologa econmica, deben evaluarse brevemente sus defectos y virtudes analticas: Una de las caractersticas de la ciencia econmica es que, en la determinacin de los fenmenos que son objeto de estudio, no especifica los elementos que permiten identificar a las conductas humanas susceptibles de anlisis, sino que nicamente logra atribuirles una significacin econmica, posibilitando que respecto a ellas sean aplicables las herramientas analticas y conceptuales elaboradas por la propia ciencia econmica. Es decir, se parte de la suposicin de que ciertas conductas se realizan como si los hombres que las ejecutan tuvieran en cuenta ciertos motivos especficos. Motivos que, en trminos generales, pueden identificarse con la postulacin de una conducta maximizadora, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, siempre que se presuponga un contexto de medios escasos y fines en competencia. En sntesis, la bsqueda de un lucro o de una maximizacin de utilidad en un contexto de escasez72. Enfoque que ha pretendido elevar a la economa a la categora de ciencia y a autocalificarse como la teora marco de las dems ciencias sociales73. De hecho, la cuestin del mtodo econmico es un aspecto de crucial importancia, especialmente entre quienes piensan que lo caracterstico de la economa no es la materia objeto de estudio, sino precisamente el mtodo que emplea, puesto que, al proporcionar un enfoque generalizador o universal, posibilita la extensin del objeto de estudio a numerosas esferas del comportamiento humano74. Sin embargo, como recoge COSSO DAZ, si los planteamientos de BECKER, en un primer momento, parecen sostienen que el enfoque econmico puede aplicarse a cualquier conducta humana, posteriormente, acepta que slo una parte de las conductas humanas
SUPIOT. Crtica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 222 y 226. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 192 a 194 y 196. 73 BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano, op. cit., p. 18. 74 PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa, op. cit., p. 33; RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 769 a 771; y BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano, op. cit., p. 12. El concepto conducta econmica cumple una funcin identificadora, pues permite especificar los fenmenos que son objeto de estudio para la ciencia econmica. Ahora bien, aceptado este concepto, se plantea la dualidad entre el concepto identificador y la conducta identificada. Mientras el primero (conducta econmica) es formal, abstracto y tautolgico, la segunda (la conducta identificada) es un acontecer real pero considerado econmico por la asignacin (externa) de cierto significado. Precisamente, esta diferencia de momentos es la que, en ltima instancia, ha permitido a la teora econmica una expansin que ha llegado a denominarse imperialismo econmico. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 205.
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puede identificarse como posible objeto de estudio de la economa o, lo que es igual, que slo ciertos aspecto de las conductas humanas puede ser considerados como conductas econmicas. Aunque el enfoque econmico pueda aplicarse a cualquier conducta humana, no se desprende que pueda explicar todos los aspectos de la conducta humana75. La ciencia econmica parte como principio de una reduccin formal del objeto econmico susceptible de estudio (reduccionismo)76. Es, en definitiva, diseccionista y su valor cognoscitivo se encuentra fuertemente relacionado con la delimitacin precisa de un problema y el aislamiento de otros problemas que se acostumbran a tratar indiferenciadamente77. Esto quiere decir que como ciencia tiende a la autolimitacin. Sin embargo, este reduccionismo, fruto de una eleccin convencional, desemboca en una prdida de toda referencia con la realidad que pretende describir78. Con el propsito de comprender el comportamiento de los grupos, se parte de la base de que esto slo es factible a partir del conocimiento de la conducta de los individuos que los constituyen cuya actitud es maximizadora de utilidad, su comportamiento se estima racional y el entorno, lejos de operar como un determinante, acta como definidor de lmites79. Esto es, presuponiendo el sentido de todas las conductas econmicas. A partir de la asuncin de una serie de principios (individuos con necesidades y escasez de medios para su satisfaccin), se construye una teora general que pretende abarcar la totalidad de fenmenos econmicos, pero paralelamente se obvian todos aquellos que no son reconducibles a dichos principios80. Por otra parte, los principios sobre los que se fundamenta la ciencia econmica no dejan de enunciar una tautologa que no puede ser sometida a refutacin o contrastacin,
COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 194. En este sentido tambin, CORONA. La racionalidad en el anlisis econmico, op. cit., p. 39. 76 RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 789 y ss. 77 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 268. 78 Como expone STIGLER en sus memorias, los tericos de la economa, como todos los tericos, estamos acostumbrados (mejor dicho, obligados) a tratar con modelos y problemas simplificados y, por tanto, no realistas. STIGLER. Memorias de un economista, op. cit., p. 77. En cambio, PEJOVICH sostiene que la idea de que las teoras econmicas son abstractas y estn divorciadas de la vida real es un error. Las teoras tratan de explicar eventos del mundo real y son generales porque deben ser aplicadas a muchas situaciones; pertinentes porque generan proposiciones verificables que tienen implicaciones para fenmenos observables; y abstractas porque eliminan del anlisis muchas variables carentes de importancia. Por tanto, la aplicabilidad o utilidad de una teora tiene poco que ver con su nivel de abstraccin. La pertinencia de la teora depende de que produzca o no proposiciones verificables que se hallen dotadas de un contenido de explicacin y pronstico para gran nmero de fenmenos observables. PEJOVICH. Fundamentos de Economa, op. cit., p. 16 y 17. Vid. tambin MARTNEZ-ECHEVARRA Y ORTEGA. La metodologa neoclsica y el Anlisis Econmico del Derecho, op. cit., p. 14 y 15. 79 TOMS CARPI. El enfoque de los property rights: una revisin crtica, op. cit., p. 50. 80 Por ejemplo, toda persona tiene diversos espacios de valoracin que dificultan la intercomparabilidad de utilidades; adems, conviene tener presente que la racionalidad econmica obvia el rol jugado en los asuntos sociales por la no-intencionalidad, el comportamiento no racional y la coercin. Por otra parte, resulta ms que discutible que el comportamiento y la accin social y poltica se reduzcan exclusivamente al comportamiento y a la accin de los individuos. No slo existen procesos sociales (como la crisis, el atraso, el conflicto social y poltico) que desbordan la lgica de la eleccin racional; sino que, adems, la perspectiva individualista rechaza el papel histricamente central de las relaciones socioeconmicas, polticas e ideolgicas que, aunque manifestadas individualmente, son el producto de procesos colectivos en los que interactan grupos ligados y contrapuestos por intereses y trascendencia social. TOMS CARPI. El enfoque de los property rights: una revisin crtica, op. cit., p. 51 y 52.
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producindose una descontextualizacin de la nocin de racionalidad. Hasta el punto de que al no existir algo que pueda medir la utilidad, se puede atribuir esta finalidad a cualquier comportamiento; partiendo de que todo individuo acta segn su propio inters, o segn sus deseos o preferencias, y no definiendo lo que se entienda por inters es casi imposible demostrar que alguien acte en contra de sus intereses (...). De esta forma se puede asignar una racionalidad econmica a actividades diversas y contrapuestas en tanto que todas demuestran un inters por su realizacin81. En definitiva, la asuncin del principio utilitarista implica que la fuente fundamental de conocimiento es la introspeccin, una suposicin de quien realiza una conducta humana persigue un determinado fin82, o lo que es lo mismo, la explicacin de todo, sin mostrar nada83. Pues bien, como sintetiza MERCADO PACHECO, reducido el concepto de racionalidad a la tautologa descrita y reducido el problema econmico al clculo maximizador84, y asumiendo que detrs de la aparente cientificidad de la economa se halla un haz de juicios de valor que la fundamentan85, la mensuracin adecuada de la utilidad que debe atribuirse al aparato analtico econmico queda entendemos - debidamente contextualizada86.
MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 120 y 124. Vid. tambin, MARTNEZECHEVARRA Y ORTEGA. La metodologa neoclsica y el Anlisis Econmico del Derecho, op. cit., p. 21. 82 Es decir, suponiendo que una determinada conducta se realiz como si quien la llev a cabo hubiera tenido en cuenta aquellos elementos que se hayan considerado propiamente econmicos. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 204. 83 TOMS CARPI. El enfoque de los property rights: una revisin crtica, op. cit., p. 53; y MARTNEZ-ECHEVARRA Y ORTEGA. La metodologa neoclsica y el Anlisis Econmico del Derecho, op. cit., p. 21. 84 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 125. 85 Y, por lo tanto, asumiendo que en la metodologa econmica subyace una determinada visin previa de la realidad socioeconmica, que desemboca en la adopcin de continuas elecciones de naturaleza poltica. Vid. al respecto, SALA FRANCO. El realismo jurdico en la investigacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 45 y 46, 86 Paralelamente, siguiendo la exposicin de CALSAMIGLIA (Eficiencia y derecho, op. cit., p. 274 a 278), existen una serie de defectos, que podran calificarse como estructurales, que muestran que en determinadas circunstancias la mano invisible del mercado no funciona. Se trata de supuestos que no estn vinculados a las deficiencias del metamercado, sino que muestran las limitaciones de la hiptesis fundamental de los partidarios de la libertad de mercado. El primero de estos supuestos, se refiere a lo que se conoce como el dilema del prisionero. En determinadas circunstancias, no existe una relacin directa entre racionalidad y eficiencia, y el individuo racional y egosta consigue unos resultados peores que si siguiera los intereses colectivos (si externamente se obligara a la cooperacin aumentara el bienestar social). Es decir, que en determinadas situaciones siguiendo la reflexin de FRANCS - el individuo slo puede ser egosta incompleto y en el intento de completar nuestro egosmo se tiende, paradjicamente, a la solidaridad y en ltimo trmino a la moralidad. FRANCS. Introduccin a la obra de GAUTHIER. Egosmo, moralidad y sociedad liberal. Paids. Barcelona, 1997, p. 10. La ciencia econmica, ha analizado profusamente esta situacin y entiende que la cooperacin es poco probable cuando el juego no se repite, pues falta informacin sobre los dems jugadores o el nmero de ellos es muy elevado. En cambio, se observan conductas cooperativas cuando los individuos interactan repetidamente, tienen mucha informacin recproca y el grupo est caracterizado por pocos participantes. NORTH. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, op. cit., p. 24 y 25. El segundo de los supuestos, se refiere a los bienes pblicos. A diferencia de los bienes privativos, los bienes pblicos no son excluyentes, por lo que es posible que una persona actuando racionalmente se beneficie del uso de un bien pblico sin contribuir a su coste, pudiendo destinar sus recursos al consumo de bienes privados (lo que genera la aparicin de los free raiders). En el extremo, esta conducta conducira a la quiebra del sistema (a la desaparicin de los bienes pblicos), a no ser que se imponga algn tipo de intervencin externa (CALSAMIGLIA, adems, cita dos ms externalidades e informacin asimtrica que sern expuestas posteriormente). En este sentido, resulta sumamente interesante la sntesis que CALSAMIGLIA realiza de la obra de GAUTHIER (aunque con algunas matizaciones). Segn este autor, partiendo de un ideal de justicia individual, en la medida que la maximizacin absoluta de los beneficios individuales del hombre econmico puede derivar en resultados ineficientes, debe abogarse por una idea de homo oeconomicus que maximice limitadamente sus intereses, buscando activamente la cooperacin (sin que - separndose
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La aceptacin de estas limitaciones, sin embargo, no debe interpretarse como un rechazo de su metodologa ni de su capacidad analtica; especialmente, si se tiene en cuenta que la teora econmica ha utilizado profusamente instrumentos analticos formales muy sofisticados para apuntalar sus tesis87. Es decir, el hecho de que no pueda explicarlo todo, no significa que no pueda explicar nada88. Por ello, puede afirmarse que su utilidad no reside tanto en las posibilidades de describir detalladamente la realidad, sino en la luz que puede ofrecer para plantear problemas, para preguntarse desde el modelo por qu la realidad es como es y para proponer medidas para mejorar la sociedad89. Sera un error, parafraseando a GMEZ POMAR, atribuir a la economa la capacidad de comprender la realidad, describirla y abarcarla en toda su complejidad y todos sus detalles y matices; debindose, en cambio, de atribuir la virtud de explicar la realidad a travs de una serie de rasgos o factores estimados como relevantes (y que pueden variar, cambiando as tal vez la explicacin), y predecir cmo el cambio de los factores considerados puede influir en la situacin de conjunto que se alcance90. El anlisis econmico tiende hacia la construccin de modelos racionalizadores y simplificadores de la complejidad legal91. Y, precisamente, su virtud reside en las posibilidades de ofrecer modelos sencillos que hacen abstraccin de aspectos concretos de la realidad social92. Es decir, construye proyecciones generales que puedan ser usadas para disear polticas, para evaluar, conectando fines y medios, los procedimientos y doctrinas legales y elegir entre las diversas alternativas de decisin aquella que sea congruente con los objetivos prefijados93. Lo que permite afirmar que la economa pronostica los efectos de las polticas
de HOBBES y LOCKE - sea necesaria la concurrencia de coaccin alguna y que denomina moralidad por acuerdo), pues en situaciones de eleccin estratgica la disposicin a hacer elecciones maximizadoras limitadas es maximizadora de utilidad. CALSAMIGLIA. Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit., p. 17, 20 y 21. 87 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 268. Lo que permite superar una de las objeciones que se han planteado a la corriente realista, cual es que la vocacin por la investigacin emprica ha sido ms proclamada y afirmada que practicada. Vid. SALA FRANCO. El realismo jurdico en la investigacin del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 46. 88 CORONA. La racionalidad en el anlisis econmico, op. cit., p. 39. 89 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 268. De hecho, como apunta el propio autor (Justicia, eficiencia y derecho, op. cit., p. 306) el arte de la economa consiste en elegir hiptesis que simplifiquen el problema lo suficiente para que puedan entenderse mejor determinadas caractersticas del mismo. Ahora bien, estas hiptesis se elaboran porque el mundo econmico es demasiado complejo para analizarlo totalmente. 90 GMEZ POMAR. El derecho de los accidentes y el anlisis econmico: presupuestos e implicaciones bsicas. En Anlisis Econmico del Derecho y de la Poltica (Ed. Puy Fraga). Fundacin Afredo Baas. Santiago de Compostela, 1993, p. 87. Para ello, prosigue el citado autor, se elaboran modelos, pequeas construcciones intelectuales de cmo funciona el mbito que interesa conocer (), que voluntariamente abstraen o dejan en un segundo plano buena parte de los elementos que componen la realidad de las situaciones () y se concentran en aquellos factores que considera ms trascendentes o, simplemente, cuya incidencia en el resultado del nivel de accidentes quiere analizarse en aquel momento. 91 Segn MARSHALL, citado por COSSO DAZ, las leyes econmicas pueden compararse a la de las mareas, ms bien que a una ley tan sencilla y exacta como la de la gravitacin, pues las acciones de los hombres son tan diversas e inseguras, que la mejor manifestacin de tendencias que podamos hacer en una ciencia que trata de la conducta humana deber necesariamente ser inexacta y errnea, lo cual no implica reconocer la inutilidad de toda la ciencia. COSSO DAZ. Derecho y anlisis econmico, op. cit., p. 216. 92 Aunque conviene advertir con CHEUNG que, si toda ciencia emprica debe ser juzgada segn el criterio relativo a en qu medida sus hiptesis llegan a ser confirmadas por la prctica, la ciencia econmica, desde luego, no saldra airosa de semejante prueba. CHEUNG. El mito del coste social, op. cit., p. 97. 93 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 229 y 230.
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sobre la eficiencia94. Circunstancia que posibilita el acercamiento emprico al estudio de los hechos desde el anlisis del Derecho. La construccin de modelos ideales no sirve, quizs, para describir la realidad, puesto que es evidente que en la realidad social no se da nunca el modelo, sino para evaluar desde el modelo por qu la realidad es como es y para proponer desde el modelo medidas de modificacin95. As, la ciencia econmica no gira alrededor de explicaciones de detalle, sino de explicaciones de principio, de contextos generales y de tendencias. Por eso basta con que la hiptesis legal represente una aproximacin suficiente a la realidad y coincida con ella en general96. Es decir, se prefiere construir un modelo, un esquema de relaciones, en el que las premisas queden firmemente establecidas y puedan ser usadas para derivar un anlisis consistente del problema bajo su consideracin97. Por otra parte, como se ha expuesto, el anlisis econmico ofrece una teora del comportamiento para pronosticar cmo respondern los individuos ante los cambios de las leyes98, repercutiendo en la metodologa analtica, puesto que se traduce en el trnsito de un mtodo de anlisis inductivo a uno deductivo. Dada una realidad jurdica determinada, proporciona en medio para derivar predicciones sobre la conducta de los individuos o bien, un medio de derivar un conjunto de normas que persuadan la conducta socialmente deseada99.
4.- Recapitulacin.
El AED, a pesar de todas sus imperfecciones, puede ser un instrumento analtico extraordinariamente til para acerca el Derecho a la realidad (superndose el formalismo jurdico), porque puede ayudarnos a evaluar si la norma alcanza los objetivos propuestos y si vale la pena seguir destinando recursos para ello. Entendemos que toda norma jurdica debe tender hacia la eficiencia (conjuntamente o en la medida de lo posible con otros objetivos concurrentes, como la equidad, la seguridad jurdica, etc.), especialmente, porque el despilfarro
94 COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 14. Circunstancia a la que aaden que es siempre relevante para la elaboracin de las mismas [las polticas], ya que siempre es mejor el logro de cualquier poltica a costo menor. 95 CALSAMIGLIA. Justicia, eficiencia y derecho, op. cit., p. 306. 96 HAYECK y POPPER, cit. SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit., p. 65. Vid. tambin, POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 14 a 16. 97 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 230. En definitiva, citando a KITCH, el propsito del anlisis econmico es identificar el componente sistemtico del fenmeno examinado y separar este componente del fenmeno causal; esta forma de proceder permite al jurista liberarse de la obligacin de explicar cada caso y problema particular y dirigir su atencin a la identificacin de tendencias y categoras generales (p. 230). 98 COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 14. 99 STEPHEN. The economics of the law. Martinus Nijhof Publish, 1986, p. 7. Cit. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., nota 33, p. 230; y PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 157.
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tambin puede calificarse como una manifestacin de la injusticia. Lo que, desde la perspectiva del sistema jurdico, pone de manifiesto que sta no es una opcin de poltica legislativa. Por consiguiente, descartamos todo mtodo analtico que tienda a una concepcin universalista de la economa (rechazando los planteamientos de la Escuela de Chicago). La aplicacin de todos estos aspectos al mbito del Derecho del Trabajo y, especficamente, al anlisis de la estabilidad en el empleo, nos resulta especialmente adecuado, desde el instante que la prdida del empleo es un riesgo y el ordenamiento jurdico prev una serie de medidas dirigidas a neutralizarlo. El planteamiento conceptual propuesto por CALABRESI, sintticamente expuesto, puede ser un excelente mecanismo para tratar de evaluar la efectiva intensidad con la que se protege el empleo, identificar problemas y proponer posibles medidas para mejorarlo. El esquema preventivo que se presenta a continuacin es un modelo terico abstracto que no est adscrito a un sistema jurdico determinado, vigente en un momento histrico concreto. El objeto de este captulo consiste, pues, en definir una estructura conceptual que permita analizar las medidas dirigidas a garantizar la continuidad del empleo, reduciendo consiguientemente el incremento del paro. La definicin de esta estructura conceptual pretende ser un instrumento que permita descubrir la exgesis de las medidas legislativas adoptadas hasta el momento y las posibles incoherencias y contradicciones inherentes en las mismas. Retomando el hilo de las medidas de prevencin aplicables ante un determinado riesgo planteadas por CALABRESI (primarias, secundarias y terciarias), en el epgrafe que sigue procederemos al estudio sintetizado de las dos primeras, destacando aquellas cuestiones ms relevantes a los efectos de nuestro anlisis (como se comprender, nuestra intencin no es reiterar pormenorizadamente el esquema conceptual que plantea el citado autor por lo que algunas cuestiones que se exponen en su obra no sern tratadas). En lo relativo al iter expositivo (siguiendo el mismo criterio que CALABRESI), se empezar por la prevencin secundaria y, posteriormente, por la primaria. .
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II.- La prevencin secundaria y la imputacin de los costes derivados del perfeccionamiento de un riesgo.
Perder el empleo es un riesgo de todo trabajador y cuando se perfecciona genera un dao que se traduce en un coste. Los costes secundarios son todos aquellos daos causados a la vctima, as como los daos inmateriales y los provocados a terceros100. Pues, bien, el ordenamiento jurdico a la hora de imputar los costes derivados de un riesgo puede realizar alguna de las cosas siguientes: (1.-) dejar que sea la vctima quien soporte los costes; (2.-) imputarlos a alguna parte que est involucrada en la contingencia; (3.-) dividirlos entre todas las partes que se hayan visto envueltas en ella; o (4.-) transferirlos de lugar y ponerlos a cargo del contribuyente101. Del anlisis de estas cuatro opciones se desprende que a la hora de imputar los costes derivados de un dao (en este caso, por la prdida del empleo), no existe un vnculo patrimonial inexorable entre el agresor (empresario) y la vctima (trabajador). No existe ningn motivo inquebrantable que obligue a escoger entre las dos categoras de sujetos que forman parte de la relacin contractual. Se trata de una construccin jurdica perfectamente refutable y sustituible102. Por lo tanto, la cuestin relativa a quin debe soportar los costes de un determinado dao puede variar en funcin de la finalidad preventiva que se persiga. As, de un modo sinttico, las opciones pueden oscilar entre imputar el coste al causante del mismo, con el riesgo de que la victima no perciba compensacin alguna si se declara insolvente, o bien, para evitar este riesgo, decidir la socializacin del gasto (a cargo de una institucin del Estado, por ejemplo) y as garantizar el resarcimiento, pero a costa de que el causante del dao no reciba los impulsos suficientes para disuadirlo de futuros comportamientos socialmente indeseados103. Por lo tanto, la cuestin relativa a quin debe soportar los costes de un determinado perjuicio puede variar en funcin de la finalidad que se persiga. En sustancia, si nuestro objetivo es la reduccin del nmero de situaciones susceptibles de generar un dao, debe configurarse un determinando modelo de responsabilidad que desincentive las actitudes que potencialmente pueden provocarlo. Lo que no significa que, desde una perspectiva de prevencin global, deba descartarse per se el uso de mecanismos de compensacin socializada. Como ya se ha apuntado, el objetivo no slo se reduce a limitar los
SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit., p. 99. Adems, hay que pensar siempre que los costes, desde un punto de vista econmico, no son slo los gastos, sino tambin valores de utilidad perdidos. 101 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 66 y 67. 102 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 39 y ss.; y DE COSSIO. La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho espaol, op. cit., p. 528 a 530. 103 Si se quiere adoptar una determinara poltica preventiva es claro que acertar en la imputacin de la responsabilidad a aquellos sujetos que estn en condiciones de evitar el accidente es un aspecto a tener muy en cuenta. BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso. RDM 1983, n 167168, p. 88. Vid. tambin DESDENTADO BONETE. Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes. RDS n 24, 2003, versin digital (TOL 352.014), p. 2.
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costes primarios, sino que paralelamente se debe tratar de articular medidas que garanticen la correcta compensacin de los perjuicios sufridos por las vctimas; mxime cuando no se puede garantizar la solvencia del agresor, y el consiguiente resarcimiento a la vctima puede quedar insatisfecho. Otro aspecto extraordinariamente relevante a la hora de evaluar los costes secundarios y de valorar la eficiencia de la prevencin secundaria es que los agredidos tengan una rehabilitacin efectiva en el menor tiempo posible. La incertidumbre en cuanto a su percibo y cuanta, as como la dilacin son elementos que se traducen en un incremento de los costes secundarios. Dicho esto, siguiendo con la exposicin de CALABRESI, a grandes rasgos, pueden identificarse distintos modelos (tres) de imputacin de los costes secundarios. El primer modelo parte de la idea de que el fraccionamiento de los daos es preferible (menos perjudicial) a que se imputen en su totalidad a una sola persona. Planteamiento que se deriva de la teora de la utilidad marginal del dinero104. En principio, desde el punto de vista de la remocin de los costes secundarios, es preferible (ms ventajoso) el fraccionamiento, pues, los trastornos sociales y econmicos son mucho ms intensos cuando una sola persona soporta una gran prdida que cuando son muchas las que sufren una pequea, por haber encontrado un mtodo de fraccionar aqulla105. Lo que describe un modelo de fraccionamiento total. Como variante a este modelo de fraccionamiento (total) de los daos, CALABRESI propone un modelo de fraccionamiento parcial, denominado de buena bolsa (deep pocket). Este modelo consistira en imputar las prdidas a aquellos grupos sociales que estn mejor protegidos contra las consecuencias sociales y econmicas que se derivaran del hecho de tener que soportarlas. Por ejemplo, como si se imputara a los que normalmente designamos como ricos. Sistema que sobre la base de la teora de la utilidad marginal del dinero, alcanzara una satisfactoria reduccin del coste secundario. La mayor eficacia de este sistema de imputacin de los costes frente al modelo de fraccionamiento total, est condicionada al acierto en la determinacin de las personas idneas que deben pagar estos costes. Finalmente, como tercer modelo, tambin cabe la posibilidad de que se opte por un sistema de fraccionamiento personal; o bien que se opte por un fraccionamiento temporal106.
Segn esta teora, si el perjuicio econmico total fuera el mismo, la prdida de pequeas sumas es preferible a la de una mayor por el simple hecho de que se experimenta un dao mayor si una persona pierde un milln de pesetas que si diez mil de ellas pierden slo cien pesetas cada una. A pesar de la existencia de ciertas objeciones a la validez de este planteamiento, pues, no slo no puede afirmarse su validez con carcter universal sino que, adems, en ocasiones es falsa, CALABRESI sostiene que es vlida cuando nos estamos refiriendo a los daos. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 55 y 56. 105 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 56. 106 A partir de estos elementos CALABRESI describe tres modelos paradigmticos de fraccionamiento del riesgo existentes en la Sociedad: la Seguridad Social, el seguro privado y la responsabilidad de la empresa. En cuanto a la Seguridad Social se puede optar por un fraccionamiento total o bien de buena bolsa. Tambin cabe la posibilidad de gravar a los sujetos que tienen ms propensin a causar siniestros. La eleccin de quin debe pagar el fondo de este seguro
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De todos modos, conviene tener presente que ni el sistema de fraccionamiento total ni tampoco la variante de la buena bolsa apenas inciden en la reduccin de los costes primarios. Y, como afirma CALABRESI, es difcil aceptar un sistema que indemnice perfectamente a todos los afectados en los accidentes una vez se hayan producido y, en cambio, no haga nada por evitarlos107. Lo que nos introduce la cuestin relativa a la prevencin primaria y que se analiza en el apartado que sigue a continuacin.
depende de una decisin poltica y, sobre todo, en la voluntad de crear un sistema de prevencin secundaria que, a su vez, tenga incidencia primariamente. El seguro privado (o comunidad voluntaria de riesgos) concurren normalmente un fraccionamiento temporal de los daos, un limitado fraccionamiento personal de los mismos o comunidad de riesgos (y por lo tanto representa un ahorro). El seguro privado sirve para proteger al asegurado frente a dos tipos de riesgos: el de tener que sufrir un accidente cuyos costes sean superiores al promedio general y el de padecer estos costes ms pronto que la media. A partir de aqu, la cuestin reside en decidir cuntas categoras se configuran en funcin de la propensin al riesgo, esto es, delimita un cierto grado de concentracin de prdidas conforme a la probabilidad de los siniestros. Lo que lo asemeja extraordinariamente al Seguro Social (salvo que aqul tiene un carcter libre que no dispone ste). Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de las empresas, comprende dos tcnicas diferenciadas. Por un lado, la imputacin de las prdidas a aquellas categoras de sujetos que tienen una mayor tendencia a asegurarse o, aunque no lo hagan, demuestran una mayor capacidad para establecer una previsin propia adecuada (esto es, autoasegurarse mediante el ahorro). El segundo sistema consiste en imputar los daos a quienes se hallan en condiciones de transferirlos a los adquirentes de sus productos o a los factores de produccin de los mismos. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 61 a 70 107 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 79.
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III.- La prevencin primaria y la anticipacin del riesgo.

La prevencin primaria aspira a reducir el nmero y la gravedad de las situaciones que provocan un dao. Toda medida de prevencin primaria viene definida por dos factores: definicin de la contingencia que se quiere evitar, por un lado; y eleccin del mtodo con el que se quiere alcanzar dicho cometido, por otro. El primero delimita su mbito de actuacin, mientras que el segundo define su mecnica de funcionamiento.
1.- El riesgo: la situacin previa de empleo.

El anlisis de toda medida preventiva primaria debe partir necesariamente de la descripcin del riesgo al que se pretende anticipar. Segn MERCADER UGUINA, el riesgo es una idea sobre la que se asientan diferentes situaciones de incertidumbre, referidas a peligros que se analizan activamente en relacin con posibilidades futuras108. As, frente a las incertidumbres que plantea el futuro, el hombre tiene dos opciones: o bien la parlisis y la resignacin, conformndose con las adversidades y a expensas de la religin, la tradicin o los caprichos de la naturaleza; o bien, asumir constantes riesgos que se aceptan en virtud de un tcito y difuso consenso en el que, de forma ms o menos consciente, se ponderan los riesgos que genera una actividad y las necesidades que con ella se superan. En suma, es consustancial a la evolucin histrica del hombre la asuncin del nivel de riesgo que est dispuesto a asumir como consecuencia de su progreso109. Por otra parte, conviene tener presente que, genricamente, los riesgos afectan a la persona sujeta a ellos, no a su patrimonio. Por lo tanto, lo que se contempla es la incidencia de un hecho o azar sobre la persona humana en cuanto tal, o sobre las facultades que tiene, y
MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo. La Ley Editorial. Madrid, 2001, p. 31. As, citando a GIDDENS, resulta que el riesgo se refiere a peligros que se analizan activamente en relacin a posibilidades futuras. Slo alcanza un uso extendido en una sociedad orientada hacia el futuro. La idea de riesgo supone una sociedad que trata activamente de romper con el pasado, la caracterstica fundamental de la civilizacin moderna (p. 31). Para delimitar el concepto de riesgo conviene distinguirlo del de peligro. Mientras que el primero tiene sus orgenes en una decisin y actividad humana, el concepto de peligro deriva de procesos naturales (p. 32). Por consiguiente, citando a NIETO, es consustancial al paulatino avance tecnolgico la progresiva conversin de la sociedad en una sociedad de riesgo (p. 32). Vid. tambin HERNNDEZ MARTN. El mbito objetivo de la Seguridad Social. En Diez Lecciones sobre la nueva legislacin espaola de Seguridad Social. Universidad de Madrid Facultad de Derecho, 1964, p. 56; y LOI. La funcin del riesgo en el paso de la seguridad a la flexiguridad. RL n 15-16, 2007, versin digital (La Ley 2853/2007). 109 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 31 y 32. Vid. tambin DWYER. Riesgo y trabajo: La bsqueda de un nuevo paradigma. RST, n 39, 1999/2000, p. 3 y ss; y ALONSO OLEA. La seguridad social: presente, pasado y futuro, op. cit., p. 159 y ss.
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no sobre su prolongacin en los bienes y derechos de que sea titular110. Esta naturaleza personal, no obsta que los riesgos tengan una naturaleza econmica, pues pueden generar situaciones de necesidad provocadas por una disminucin de las rentas usuales o habituales111. Para que pueda hablarse de prevencin primaria es necesario que haya una situacin susceptible de generar un riesgo, o en otros trminos, es indispensable que el trabajador est empleado. Si no fuera as, la cautela para evitar o prevenir anticipadamente los inconvenientes o daos temidos sera innecesaria. Al objeto de este estudio, el mbito de actuacin de la prevencin primaria, se cie exclusivamente a prevenir el riesgo a que el trabajador pierda su puesto de trabajo, circunscribindolo a los supuestos de movilidad externa. El motivo de esta focalizacin del anlisis responde principalmente a la idea ampliamente aceptada de que el rgimen jurdico de estos supuestos extintivos es el parmetro que en ltimo trmino delimita con precisin el nivel de estabilidad socialmente aceptado, al menos, desde un punto de vista de la eficiencia del sistema y del riesgo a perder el empleo. Con independencia de la intensidad con la que se promueva la proteccin del empleo a travs del resto de instituciones jurdicas que conforman la estabilidad, la intensidad con la que el ordenamiento jurdico posibilita la movilidad externa es la que nos marca la ltima frontera del inters social y poltico por la conservacin del negocio jurdico. Lo que, en modo alguno, debe interpretarse como una minusvaloracin del resto de instituciones anteriormente analizadas en la conformacin del citado principio, ni mucho menos, pues, a nuestro modo de ver, no debe confundirse la realidad analizada a los ojos de la dogmtica jurdica de la que se obtiene a travs del aparato analtico de la economa. Paralelamente, a pesar de que frente a los supuestos de imposibilidad objetiva caben pocas medidas preventivas (por definicin, imprevisibles o, si previsibles, inevitables) su estudio resulta interesante desde la perspectiva de las medidas de prevencin secundaria, esto es, lo relativo al sistema de imputacin o fraccionamiento de los costes. Lo que evidencia que las posibilidades de prevenir primariamente el acaecimiento del riesgo que se quiere evitar vara en funcin de la naturaleza del evento. Si bien, es posible adoptar medidas preventivas para dificultar la extincin injustificada del contrato, va a resultar mucho ms complejo evitar la prdida del empleo cuando tenga su origen en un supuesto de excesiva onerosidad o imposibilidad objetiva del empresario. En este contexto, en tanto que las extinciones injustificadas, a diferencia de la mayor parte de los supuestos citados, pueden reducirse en
Adems, la incidencia del riesgo sobre el patrimonio slo se toma en consideracin indirectamente, en la medida en que la persona se su fuente o sostn. ALONSO OLEA. La seguridad social: presente, pasado y futuro, op. cit., p. 160. 111 ALONSO OLEA. La seguridad social: presente, pasado y futuro, op. cit., p. 160 y 161. No obstante, conviene tener presente que de acuerdo con la lgica de la Seguridad Social, se presume la necesidad por el mero hecho del acaecimiento del riesgo. Lo cual relega al riesgo a un segundo plano, porque se pretende favorecer la igualacin de la proteccin ante la necesidad aumentndola o disminuyndola , con independencia del riesgo que en concreto trae su causa (p. 161).
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nmero y gravedad, es exigible que la reduccin del coste primario sea un objetivo del sistema jurdico laboral. Centrado el objeto de anlisis, conviene retomar el estudio a partir de la afirmacin, ya apuntada, que sostiene que el empleo de los individuos no puede mantenerse a cualquier precio112. En consecuencia, la sociedad debe plantearse con qu intensidad debe posibilitar la movilidad externa en un mercado de trabajo dado y, por lo tanto, qu perjuicios (costes) est dispuesta a soportar (destinar) para reducirlo113. En estos casos, segn asevera BISBAL MNDEZ - que cita a CALABRESI -, no se trata de una jerarquizacin dramtica, sino trgica y, por ello, es esencial que la eleccin se haga de modo que se preserven los fundamentos morales de la colaboracin social. Si esto se consigue, la decisin trgica se transforma en un reparto de bienes que no parece implicar contradicciones morales114. La pregunta que subyace, en este caso, es si es posible sostener un sistema de relaciones laborales en virtud del cual el empleo de los trabajadores pudiera quedar exento de todo riesgo al desempleo. Legalmente cabra la posibilidad de que se articulara un sistema cuyo objetivo prioritario y fundamental fuera la erradicacin de los costes primarios derivados del desempleo, esto es, el blindaje de los puestos de trabajo. Opcin, que desde un punto de vista de estricta tcnica jurdica, no planteara excesivos problemas, dado que simplemente bastara la confluencia del consenso poltico necesario para que se adoptaran las reformas pertinentes. Sin embargo, desde una perspectiva de la prevencin global es evidente que se tratara de una opcin muy poco recomendable115. En suma, parece poco probable que un sistema de
112 O como afirman CAMERLYNCK y LYON CAEN no todo lo socialmente deseable es econmicamente posible. Cit. SAGARDOY BENGOECHEA. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 18. Como apunta BISBAL MNDEZ, la capacidad social de evitar los accidentes es casi absoluta. Pero ejercerla significa renunciar a otros bienes que se perciben como prioritarios. La aceptacin del sufrimiento es una cuestin de legitimacin. Una cuestin que depende de la forma y la fuerza con que se presentan esos otros bienes. BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 76. Vid. tambin, SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU. Prevenir y Castigar. Marcial Pons. Madrid, 1997, p. 123 y 124; y GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 501 y 502. 113 La reduccin de los daos no siempre tiene sentido. Existe una pauta superior para determinar el gasto necesario para la prevencin de los daos, que an puede ser considerada socialmente ms til. Consecuentemente, tambin hay una escala para los daos, cuya aceptacin es, asimismo, socialmente til. SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit., p. 100. 114 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 76. 115 Sin duda un modelo jurdico que fomentara estas polticas implicara un despilfarro de recursos, convirtindolo en una norma inadecuada (o mala por no ser justa). No debe olvidarse que todo lo relativo al empleo y, especficamente, al principio de estabilidad, est conformado por un determinado equilibrio, en el que concurren un conglomerado heterogneo de intereses contrapuestos. Es decir, la lucha contra la prdida del empleo no puede quedar circunscrita exclusivamente a la reduccin de los costes primarios, sin antes analizar cules seran las repercusiones que podra derivarse de esta medida. Si as fuera (es decir, si se restringieran las posibilidades de movilidad externa), probablemente los costes derivados de esta medida preventiva seran muy superiores a los perjuicios que se quieren evitar (graves repercusiones en el desarrollo de la economa y de la actividad empresarial). En definitiva, en un modelo econmico basado en la libertad de empresa, la apuesta por una poltica preventiva dirigida exclusivamente a reducir los costes primarios mediante el blindaje del empleo, debera desecharse. Es obvio que su implementacin provocara graves repercusiones, con un coste muy superior al perjuicio que se quiere evitar. En efecto, la fosilizacin de la plantilla a toda costa o bien forzara al empresario a no contratar o bien desembocara irremediablemente en la muerte de la actividad empresarial a medio o largo plazo. Consecuencias que desaconsejan claramente este tipo de medidas preventivas. Ya en los aos cincuenta, PREZ BOTIJA, afirmaba que prohibir a ultranza los despidos puede originar un serio debilitamiento en el aparato patrimonial de las empresas, pero, sobre
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relaciones laborales en el que se blindara el empleo en estos trminos tuviera visos de alcanzar resultados positivos. En consecuencia, si no puede garantizarse de un modo absoluto el empleo, aparecern lgicamente y de forma irremediable un conjunto de costes secundarios. O en otros trminos, si el empleo no puede mantenerse a cualquier precio, quiere decir que socialmente debe admitirse la existencia de mecanismos que permitan la movilidad externa. Lo cual genera irremediablemente paro. El dilema, entonces, radica en averiguar cmo articular un sistema de reduccin de costes primarios que alcance el nivel de movilidad externa (y de costes secundarios) que la sociedad est dispuesta a admitir. Lejos de resolver esta encrucijada, lo nico que se puede extraer de lo expuesto hasta ahora es que, desde una perspectiva preventiva, el mercado de trabajo tiene un carcter simtrico. Esto quiere decir, que no se puede influir en un elemento sin que inevitablemente se repercuta en el resto de dimensiones implicadas. En consecuencia, no cabe plantearse la reduccin de un determinado coste (primario, secundario o terciario) de un modo exclusivamente autrquico y aislado, como una categora conceptual independiente y ajena a las influencias del resto. Sino que debe tratar de alcanzarse, lo que podra denominarse, una simbiosis operativa entre las diversas polticas de prevencin. Desde una perspectiva terica, el mtodo que debe seguirse para solventar este conflicto consiste en hallar la combinacin adecuada entre los diversos intereses en juego (costes primarios, secundarios y terciarios), de forma que se consiga la respuesta ms ptima o menos costosa. En sustancia, ya desde ahora interesa destacar lo siguiente para que se entienda la tesis que defendemos. El modelo preventivo ptimo en la proteccin del empleo ser aqul que consiga la combinacin menos perjudicial de los costes primarios, secundarios y terciarios, y con este fin todas las energas deben dirigirse a hallar el equilibrio entre ellos (en funcin de un objetivo poltico determinado). Al respecto, conviene recordar que se est definiendo un modelo terico (una herramienta conceptual) que posteriormente se proyectar sobre un concreto escenario poltico, social y econmico. Paralelamente, aunque resulte obvio, la aplicacin de este mtodo analtico no aspira a hallar la solucin a este dilema, ni mucho menos, pero s a ofrecer una nueva perspectiva en el anlisis de los esfuerzos del Legislador por solventarlo y as contribuir al acercamiento de la respuesta legal a la consecucin de dicha solucin.
todo, ms que por unos efectos econmicos directos, por posibles efectos psicolgicos harto perniciosos para la produccin. Algunos economistas sealan una proporcin inversa entre estabilidad laboral y productividad. Configuran la petrificacin de los empleos como uno de los mayores obstculos para el desarrollo econmico y creen que es casi peor que las subidas inopinadas de salarios, un aumento de cotizaciones de seguridad social o una mayor presin fiscal. PREZ BOTIJA. Prlogo a la obra de CARRO IGELMO El despido justo, op. cit., p. 20.
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2.- La articulacin de las medidas de prevencin primaria: los mtodos decisorios.

Sentada la mxima de la simbiosis operativa, y volviendo a la prevencin primaria frente a la contingencia del paro, deben admitirse las limitaciones del modelo y aceptar que, en ltimo trmino, slo se puede aspirar a la consecucin de un determinado nivel de estabilidad en las relaciones laborales. Si se es consciente de la imposibilidad de salvaguardar el empleo a cualquier precio y partiendo de la base de que no puede admitirse el trabajo forzoso, el objetivo de toda medida preventiva primaria queda reducido al empeo de alcanzar una reduccin aceptable del nmero de extinciones contractuales sobrevenidas. En definitiva, debe asumirse que trabajar por cuenta ajena es peligroso (conlleva un riesgo), y a lo mximo que puede aspirarse es a la reduccin de la probabilidad de la contingencia116. Sin que esta bsqueda, claro est, acabe repercutiendo negativamente en el resto de parmetros implicados. Para evitarlo, debe vertebrarse una determinada seguridad en el trabajo, derivada de una determinada distribucin de los riesgos117. Si se admite que el empleo no puede mantenerse a cualquier precio, debe averiguarse qu nivel de estabilidad en el trabajo se est en disposicin de garantizar, en funcin de los diversos intereses en juego (principalmente, trabajador y empresario aunque no conviene olvidar el inters del Estado al respecto). En la medida que son posturas contrapuestas, cualquier tipo de decisin en favor de una postura de har a costa de la otra. Y, esta eleccin es esencialmente poltica. En consecuencia, la raz del modelo est en hallar un sistema decisorio que permita priorizar unos intereses en perjuicio de los otros, de acuerdo con unos criterios que sean socialmente aceptables. En sustancia, si la proteccin del empleo repercute simultneamente en mltiples dimensiones de la vida en sociedad, de lo que se trata es de averiguar los criterios que permitan ordenar soluciones alternativas en funcin del beneficio social que aportan. Y en su virtud escoger la ms adecuada. Lo que quiere decir que debe configurarse un mtodo decisorio que permita ponderar, es decir, priorizar, elegir cul es la combinacin ms idnea para los intereses de la sociedad (herramientas que permitan medir el nivel de estabilidad que resulte menos perjudicial). Siguiendo el planteamiento de CALABRESI, este proceso de evaluacin, en definitiva, se mueve entre dos polos diametralmente opuestos que definen los dos mtodos
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MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 72. En esencia, lo que debe dilucidarse es la determinacin del patrimonio que debe sufragar el dao provocado, por lo que la teora de la responsabilidad se convierte en una simple teora de la distribucin de los riesgos, de las consecuencias derivadas de un hecho determinado y la idea de culpa para a ser slo uno de los criterios que habrn de servir de base para llevar a cabo esta distribucin de una manera justa. MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 121.
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decisorios paradigmticos118. El primero consiste en prohibir colectivamente aquellas actividades (o actos especficos de las mismas) causantes de ciertos daos socialmente no deseados. El segundo, teniendo presente los costes que ciertas actividades pueden irrogar, consiste en dejar que sean los implicados los que decidan la intensidad y la forma como esas actividades deben desarrollarse en funcin de aquellos costes. As, el grado de desarrollo de una actividad queda determinado en funcin de los costes (perjuicios) vinculados a su ejercicio. Es decir, un individuo accede a realizar una actividad en la medida en que le ocasiona menos perjuicios que el beneficio que le comporta su ejecucin. La caracterstica fundamental de este criterio es que no requiere una decisin colectiva previa acerca del riesgo que se est dispuesto a soportar socialmente, sino que la decisin se gesta aisladamente en la voluntad de cada individuo119. De este esquema se desprenden dos mtodos decisorios de reduccin de costes primarios, que siguiendo la terminologa de CALABRESI, denominaremos respectivamente: mtodo de prevencin especfica o mtodo colectivo y mtodo de prevencin general o mtodo de mercado120. Es importante advertir que, salvo que se apliquen en el extremo, estos mtodos decisorios no se excluyen, aunque s se limitan recprocamente. La delimitacin de un determinado nivel de intervencin colectiva, supone una restriccin del juego de la libertad individual y viceversa. Por consiguiente, el mtodo que se utilice para averiguar el nivel de estabilidad en el empleo socialmente ms adecuado, ser una combinacin entre una decisin de mercado y una decisin colectiva, a no ser que se opere desde uno de los polos. La decisin por uno o por otro, o bien, la intensidad y el modo como deben mezclarse son cuestiones esencialmente polticas, basadas en determinados juicios de valor. La discusin relativa a la eleccin del modelo ms idneo o bien a la combinacin ms adecuada de los mismos es una proyeccin del conflicto entre la eficiencia econmica (que inspira el modelo de mercado) y equidad o justicia social (que inspira el modelo colectivo), que planea en todo lo relativo al empleo. Y la exgesis de cada uno de ellos es eminentemente poltica, quedando al margen del Derecho (pues acta meramente como una herramienta). Al respecto, conviene tener presente que la distincin es trascendental, pues la eleccin por uno de ellos dictar el modelo jurdico aplicable a nuestra sociedad y, sobre todo, determinar el modelo econmico y social al que se aspira.
118 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 82 y 83. ARROW habla que las elecciones sociales se circunscriben a decisiones polticas (obtenidas a partir, de votaciones, reglas consuetudinarias o por individuos o grupos) y decisiones econmicas (obtenidas a travs del mercado). ARROW. Eleccin social y valores individuales. Trad. Aparicio Aun. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1974, p. 51 y 52. 119 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 83. 120 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 44. Una excelente sntesis de los planteamientos de CALABRESI en, PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 655 a 658.
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De hecho, si echamos un vistazo a la evolucin de la legislacin laboral, podemos observar que el sistema normativo aplicable en un momento concreto de la secuencia histrica es una proyeccin de cmo la poltica ha combinado estas herramientas para enfrentarse primariamente a la contingencia del desempleo. A lo largo de la historia del Derecho del Trabajo, la prevencin primaria frente a la prdida del empleo se ha nutrido con desigual fortuna de estos dos mtodos decisorios. Por lo tanto, el mtodo de prevencin es, por definicin, mutable121. En ltimo trmino, todo depende de la habilidad con la que el Legislador los combine y los defina jurdicamente y, en su virtud, de la consiguiente capacidad para influir sobre el comportamiento de los individuos en un contexto econmico, poltico y social determinado. De hecho, puede afirmarse que el rgimen jurdico vigente en cada momento histrico es una proyeccin de las tensiones existentes entre estas dos dimensiones. Parafraseando a BISBAL MNDEZ, el nivel de riesgo de una sociedad dada es el producto de una decisin, ms o menos explcita, ms o menos consciente, de la propia sociedad; y que en la forma y el mtodo de establecer esta cifra estn implicados consideraciones econmicas y morales. En definitiva, este anlisis evidencia la existencia de un lado oscuro y trgico, pues, el nivel de conservacin del empleo, es inverso de la cuestin acerca del nmero de extinciones socialmente aceptado122. En este sentido, y adelantando el parecer que se defiende en este captulo, el resultado ptimo para la reduccin primaria del desempleo, slo puede alcanzarse mediante una adecuada combinacin entre ambos modelos decisorios, debindose descartar aquellos modelos decisorios excesivamente prximos a cualquiera de los polos. No obstante, de cara a la claridad expositiva, se proceder a su descripcin de forma separada y, posteriormente, se analizar histricamente como se han articulado estas medidas en el Derecho del Trabajo Espaol.
2.1.- La prevencin general o de mercado: la determinacin del nivel de empleo a travs del encarecimiento de las actividades daosas.
El mtodo de prevencin general o de mercado presupone que, conocidos los riesgos que una actividad comporta, los individuos son absolutamente libres para ejecutarla, siempre y cuando abonen los perjuicios que eventualmente puedan causar. Se caracteriza, por tanto, porque se descarta toda decisin de un planificador, es decir, no precisa una decisin
Planteamiento que con otros trminos, parece subyace en la opinin de PREZ BOTIJA cuando afirma que en los Derechos que regulan sectores sociales vivos, sometidos a la accin de fuerzas y de intereses colectivos, la norma reguladora est condicionada por criterios tcnicos y por criterios ideolgicos en continua revisin. PREZ BOTIJA. Prlogo a la obra de SANTORO PASSARELLI. Nociones de Derecho del Trabajo. Trad. Surez Fernndez. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963, p. XI. 122 BISBAL MNDEZ. Prlogo a la obra de CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 16 y 17.
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colectiva previa acerca de los daos que una sociedad est dispuesta a soportar, implicando un alto grado de libertad de decisin de cuantos en l actan123. A diferencia de la prevencin especfica, este mtodo no proclama ninguna prohibicin, sino que la valoracin acerca de la idoneidad de una determinada accin, en funcin de los perjuicios que ocasiona, se traslada a la esfera individual de cada ciudadano y al coste econmico que individualmente le comporta124. Por lo tanto, ante el deber de compensar los perjuicios que una actividad ocasiona en un tercero, un individuo la realizar (o no) en funcin del provecho (o coste) que individualmente considere que obtiene (o sufre) si la ejecuta (o se abstiene)125. Lo que, en definitiva, se pretende es que los ofensores, una vez internalizados los costes que sus actuaciones pueden generar en las vctimas, tomen las precauciones necesarias para evitarlos, siempre y cuando les resulte ms ventajoso126. Lo que requiere una adecuada definicin de los derechos de propiedad y que no concurran elevados costes de transaccin127. Si se cumplen estas condiciones, en tanto que el ofensor satisfaga una compensacin perfecta, deben erradicarse las medidas disuasorias que coarten la accin de los individuos, dejndoles, por tanto, que operen con absoluta libertad de acuerdo con el parmetro de la eficiencia128. En consecuencia, segn el mtodo de mercado, internalizadas las externalidades debe permitirse que los actores acten con absoluta libertad, negociando el perjuicio que estn dispuestos a padecer y el precio del mismo. Lo que exige que la informacin de que disponen los sujetos deba ser completa.
RUBIO LLORENTE. La libertad de empresa en la constitucin, op. cit., p. 38. No presupone ninguna eleccin poltica sobre el nmero aceptable o deseable de accidentes, ni persigue siquiera reducirlos a toda costa, sino que exclusivamente se preocupa por procurar que el coste de los accidentes venga efectivamente computado como uno ms entre los mltiples que cada operador econmico debe afrontar en el ejercicio de su actividad; se preocupa, en una palabra, por internalizar costes en la conviccin de que el mercado est en mejores condiciones de decidir cul es la combinacin o composicin ptima de daos y beneficios, de accidentes y medidas de seguridad. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 658. 125 Segn MERCADER UGUINA (en relacin a los accidentes de trabajo, pero tambin trasladable al mbito del empleo), el fundamento econmico para gravar el riesgo es que si un empresario promueve una actividad que impone un dao (coste) a un trabajador, si se le obliga a pagar un gravamen por ese valor tendr un incentivo adecuado para tenerlo en cuenta en sus decisiones de produccin, obligndole a ser eficiente desde el punto de vista del coste social. MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 48. 126 COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 371 y ss; y PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 619 y 620. En definitiva, este planteamiento sostiene que los costes de los accidentes deben asignarse a la parte que est en condiciones de evitarlos con menos costes (the cheapest cost avoider). En contra, CALABRESI, sostiene que el objetivo no es hallar al sujeto que puede evitar los costes de la forma ms econmica, sino a aquel que puede hacerlo del mejor modo (the best cost avoider). CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 245. 127 Vid. al respecto supra. 128 La compensacin perfecta es una suma de dinero suficiente para que la vctima de un perjuicio se encuentre igualmente bien con el dinero y con el perjuicio que sin el dinero y sin el perjuicio (mtodo de la indiferencia). Este concepto es relevante para aquellos daos que tienen en el mercado un sustituto del bien perdido. En estos supuestos, el precio de mercado del sustituto mide el valor del bien para el perjudicado. COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 298, 435 y 436.
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El funcionamiento de este mtodo parte de la asuncin de dos postulados129. Primero, el individuo sabe mejor que nadie lo que le conviene y que en la determinacin de su voluntad siempre acta racionalmente130. Por tanto, se trata de un sujeto que acta de un modo consistente (racional) y, desde esta perspectiva, sus conductas son previsibles. De lo anterior se deduce que, ante diversas alternativas, elegir siempre aquella que le reporta una mayor satisfaccin, utilidad o beneficio131. Esto es as porque se entiende que el individuo es el que tiene mejor informacin acerca de sus preferencias e intereses y que es el que mejor los sabe defender132. Segundo, si se acepta que la conveniencia de determinadas actividades que implican un riesgo viene definida por el coste monetario que comportan, debe asumirse que, a pesar de la naturaleza heterognea de las opciones en liza, siempre es posible traducirlas a magnitudes comparables. Esto es, debe presuponerse que se puede atribuir un valor monetario a todos los costes y beneficios derivados de un determinado riesgo133. Como apunta BECKER, mediante los precios se produce la asignacin de los recursos escasos dentro de cada sociedad, de tal modo que limitan los deseos de los participantes en el mercado y coordinan sus acciones134. Por consiguiente, dada una valoracin precisa del perjuicio vinculado a un determinado riesgo y a la conducta racional y previsible del homo oeconomicus, el mtodo de mercado es el que permite conseguir la mejor combinacin de alternativas posibles135. Es decir, el individualismo, integrado por los vectores racionalidad y egosmo, conduce (mediante la accin de la mano invisible) a un resultado no previsto por el individuo: la eficiencia social. Pero adems, se entiende que el mercado, como mtodo decisorio, no slo es preferible por su eficiencia social, sino tambin porque es el nico sistema compatible con derechos individuales fundamentales no econmicos, como por ejemplo la libertad136. La aceptacin de estas premisas convierte al mercado en una herramienta preventiva extraordinaria. El estmulo que impulsa la conducta de un individuo frente a una contingencia parte de una valoracin personal acerca de los costes y beneficios que obtiene de una determinada accin u omisin. En definitiva, este modelo parte de la idea de que el comportamiento de los ciudadanos est estrictamente condicionado por los perjuicios que
Sin que deba olvidarse, como apunta NATH, que tales planteamientos se fundamentan en un conjunto de juicios ticos o de valor (bsicamente, la filosofa moral utilitarista). NATH. Una perspectiva de la Economa del Bienestar, op. cit., p. 25 y ss. 130 Vid. al respecto supra. 131 Vid. al respecto supra. 132 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 270. 133 Conviene tener presente que los individuos que participan en el mercado consideran el precio como un dato, es decir, no tienen el suficiente poder como para alterarlos como consecuencia de sus decisiones; excluyndose, en definitiva, conductas monopolsticas. CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 272. 134 BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano, op. cit., p. 12. 135 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 83. 136 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 269 y 270.
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irroga; esto es, por la forma como afecta a las preferencias e intereses individuales del afectado y del agresor. Sin olvidar que cualquier decisin individual no es slo el resultado de una ponderacin de los costes y beneficios de una determinada accin, sino que tambin debe integrar la evaluacin de la renuncia del resto de opciones que estn a su alcance137. En cualquier caso, debe asumirse que, en funcin de unos costes determinados, la decisin relativa a la idoneidad de una decisin pende, en ltima instancia, de la voluntad soberana del sujeto individual y de sus preferencias. La ejecucin de una actividad causante de un riesgo y la intensidad de su desarrollo, depende no slo de la intensidad con que la compensacin repercute en el patrimonio del ofensor; sino tambin de la voluntad de la vctima de ser agredida y, en caso de que as sea, del precio por el cual est dispuesta a sufrir ese perjuicio138. Es decir, la operatividad del mercado exige no slo la voluntad del ofensor de causar el dao, sino tambin el consentimiento de la vctima de sufrirlo a cambio, claro est, de un determinado precio. En suma, en el contexto de la prevencin general puede afirmarse que los agentes son libres de decidir entre emprender una actividad, pagando los costes que tal decisin acarrea, o bien, conocidos dichos costes, escoger una actividad menos costosa, aunque sea menos atractiva (siempre y cuando haya una alternativa). Si el individuo conoce todos los costes implcitos en sus decisiones y acta racionalmente, puede estar en condiciones de decidir por s mismo, sin injerencias externas, si la actividad en cuestin merece el esfuerzo de tener que padecer tales costes. En el extremo, si una actividad es capaz de cubrir el coste de los accidentes que produce y de obtener adems beneficios, entonces debe ser admitida; si por el contrario no puede cubrirlo, entonces ya ser el propio mercado quien se encargar de eliminarla139. En este proceso, la experiencia es una fuente de informacin fundamental para los agentes del mercado. De tal forma que indicar a los individuos el grado de eficiencia de una decisin, y en el caso de que sea muy reducido se acabar desechndose140. En sustancia, es el mercado de daos el que acabar informando al empresario acerca del riesgo de su conducta y lo que decantar su decisin. En ltimo trmino, este mtodo considera el problema de los riesgos propios del
El destino de un recurso a un fin y la consiguiente imposibilidad de destinarlo a otro es lo que la ciencia econmica denomina coste de oportunidad. Vid. STIGLITZ. Principios de Microeconoma, op. cit., p. 62 y ss; y COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 294 y ss. 138 Es decir, debe existir una oferta y una demanda, y el precio debe utilizarse como un criterio de concordancia entre ambas. RUBIO LLORENTE. La libertad de empresa en la constitucin, op. cit., p. 38. 139 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 101. 140 De algn modo, y salvando las diferencias, el mecanismo sobre el que se articula esta medida es semejante a las medidas de prevencin especial, propias de las teoras de la finalidad relativa de la pena en el Derecho Penal. Es decir, si el sujeto no tom todas las medidas que se hallaban a su alcance, es condenado a indemnizar, y de esta forma se influye en las acciones futuras de esa misma persona.
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empleo como si fuera similar a la compraventa de bienes en el mercado, en donde ninguna decisin colectiva debera impedir la determinacin de qu actividad vale la pena desplegar141. Sin negar las virtudes de este mtodo, lo cierto es que no puede presentarse como infalible, pues, presenta importantes disfuncionalidades. Sin perjuicio de lo apuntado con anterioridad, a continuacin, procederemos a la exposicin de algunas de ellas (las ms relevantes). En efecto, el juego del mercado est condicionado a la concurrencia de dos elementos imprescindibles: la libre voluntad de negociacin y la plena libertad entre los contratantes. Parmetros que en muchas ocasiones no concurren (y el mundo de las relaciones de trabajo es un ejemplo paradigmtico de esta realidad)142. Aun en el caso de que se dieran estas circunstancias, los individuos son incapaces de percibir la dimensin real del riesgo que corren al realizar una determinada actividad. Es ciertamente improbable que los individuos sean plenamente conscientes de la trascendencia de sus actos o (lo sean en igual medida143) y, sobre todo, conozcan con extrema precisin y exhaustividad todos los perjuicios vinculados a la misma144, as como todos los costes y beneficios de cada una de las opciones que tienen a su disposicin145 (lo que acaba generando infravaloracin de los daos - y, a su vez, equivale a una
141 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 100. Cuestin que plantea el papel que debe jugar el Derecho en el mercado. En sentido contrario a CALABRESI, POSNER, en la senda marcada por COASE, entiende que debe limitarse fuertemente la incidencia del Derecho, dado que en caso contrario se impedira la consecucin del principio de eficiencia del mercado. En este sentido, POSNER afirma que Una cuestin importante en el anlisis econmico del derecho (...) consiste en saber si un cambio involuntario podra incrementar la eficiencia, y bajo qu circunstancias. A pesar de que la eficiencia no se define como algo que slo una transaccin voluntaria pueda crear, sabemos que la disposicin a pagar slo puede determinarse con gran confianza observando efectivamente una transaccin voluntaria. Cuando los recursos se desplazan a resultas de la transaccin, podemos estar razonablemente seguros de que el cambio conlleva un aumento de la eficiencia. La transaccin no hubiera ocurrido si ambas partes no hubieran esperado mejorar. Esto significa que los recursos transferidos son ms valiosos en manos de su nuevo propietario. Sin embargo muchas de las nuevas transacciones afectadas o efectuadas por el sistema legal son involuntarias. La mayora de los delitos y los accidentes son transacciones involuntarias, como lo es una resolucin legal para que se paguen daos o una multa. (...) Un intercambio forzado, cuando el sistema legal trata ms tarde de conjeturar su el intercambio increment o redujo la eficiencia, es un mtodo de asignacin de recursos menos eficiente que una transaccin de mercado, cuando son viables las transacciones de mercado. POSNER. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 22. 142 Recurdese que, segn el modelo liberal, nadie puede ser ni compelido a negociar, ni por supuesto a llegar a un acuerdo. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 102 y 103. Como apunta MONTOYA MELGAR, que cita a ALONSO OLEA, el trabajo es un bien escaso del que, por consiguiente, no pueden participar todos quienes lo pretenden. MONTOYA MELGAR. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 98. Por ello, la mayor parte de los contratos de trabajo, son del tipo tmalo o djalo, lo que quiere decir que la otra parte slo puede firmar la oferta o abstenerse de contratar. Este tipo de contratos indican, en trminos econmicos, la existencia de un monopolio, privando a una de las partes la posibilidad de negociar. COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 357. 143 Segn la ciencia econmica, las dificultades de las partes para tener conocimiento de la totalidad de riesgos, implica la existencia de una situacin de informacin asimtrica, es decir, un reparto desigual de informacin. La asimetra en la informacin surge cuando una de las partes de la relacin contractual est menos informada que la otra. Una manifestacin de este problema lo hallamos en aquellas situaciones en las que se produce una seleccin adversa. 144 Segn LLUIS Y NAVAS BRUSI, la previsin es una virtud humana, pero tiene un lmite de utilidad en funcin de nuestra capacidad de tener en consideracin el futuro. En definitiva, prosigue el mencionado autor, todo el valor de la previsin gira en torno a dos cuestiones: la humana capacidad de previsin y los lmites de sta. LLUIS Y NAVAS BRUSI. La llamada clusula rebus sic stantibus como delimitadora del alcance del principio de que los pactos han de ser observados, op. cit., p. 381. 145 Vid. PASTOR PRIETO. Sistema jurdico y economa, op. cit., p. 38 y 39.
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regla parcial de no responsabilidad -, y por tanto, redunda en perjuicio de la prevencin primaria, pues se reducen los incentivos para disminuir el riesgo)146. Efecto que no se soslayara aunque el ofensor, con carcter previo al dao, se reuniese con la vctima para acordar los perjuicios potenciales o los ya acaecidos, y pudiesen negociar el precio de la agresin (es decir, aunque el ofensor sobornara147 a la vctima para que le pudiera producir el dao a costa de un precio determinado)148. Pues, aunque as fuera (como ocurre en el contrato de trabajo), el conocimiento de todas las potenciales contingencias (as como los potenciales afectados) elevara excesivamente el coste de la negociacin tratando de preverlas149. Por otra parte, los sujetos no son capaces de calibrar el verdadero coste de una actividad cuando estn implcitas magnitudes que no pueden expresarse en trminos monetarios o el bien es nico y no existe un mercado para l. Adems, cabe poner el tela de juicio que ante determinado tipo de perjuicios el resarcimiento econmico sea un medio idneo de compensacin150. Lo que a la postre se traduce en la dificultad de que efectivamente pueda cumplirse el principio restitutio in integrum151. Y, finalmente, las situaciones en las que estn
GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 513. Siguiendo a CALABRESI, el empleo del trmino soborno est despojado de toda posible reprobacin moral y de todo significado que pueda aludir a corrupcin de alguna de las partes. Lo significado, pues, no es otra cosa que el inducir, legtima y abiertamente, a que otro acte en un sentido determinado. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., nota 3, p. 145, 148 Lo que implica, no slo que el ofensor conoce los costes de su decisin, sino que la vctima, a su vez, ha de decidir si la compensacin que recibir es suficiente y justifica el dao que va a sufrir. 149 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 100 y 101. Adems, como apunta STIGLITZ, para el caso de que concurrieran todos los titulares de los derechos afectados, sabiendo que sin su acuerdo el ofensor no podra actuar, reclamaran ms dinero, lo que le obligara o bien a tomar una decisin alternativa ms cara o bien a abandonar la negociacin. STIGLITZ. Principios de Microeconoma, op. cit., p. 642 a 645. 150 En ocasiones, la traduccin monetaria precisa de determinados perjuicios resulta ser una operacin extraordinariamente compleja e inexacta (por ejemplo, los daos no patrimoniales). Segn DE NGEL YGEZ, para poder hablar de una compensacin completa debera disponerse de mdulo de referencia o comparacin, lo que no es siquiera imaginable, pues la propia naturaleza del dao experimentado por la vctima (dao inmaterial) significa que la determinacin de su equivalente en dinero ser siempre por estimacin o apreciacin aproximativa, cualquiera que sea su montante o cuanta. De hecho, se afirma que este tipo de daos deben ser expresados slo en trminos de relevancia moral o social. DE NGEL YGEZ. La reparacin de daos personales en el Derecho espaol. RES n 57, 1989, p. 48 y 49. En este sentido, tambin se afirma que el principio de reparacin integral del dao no es aplicable con daos graves porque encarga a la indemnizacin por dao moral una quimera: la irrealizable misin de devolver a la vctima a su situacin antes del accidente. Una aplicacin congruente del principio de reparacin plena supondra una elevadsima casi infinita indemnizacin. Pero incluso as, es casi imposible encontrar sumas de dinero capaces de compensar plenamente a quien haya sufrido un grave perjuicio. PINTOS AGER. Baremos, seguros y derecho de daos. Civitas. Madrid, 2000, p. 97 y 98. Por consiguiente, la doctrina ha destacado que en estos supuestos el juez se encuentra sometido al compromiso de atribuir, a travs de una variada utilizacin del metro pecuniario, un consuelo indirecto como compensacin del dolo sufrido por la vctima. DE NGEL YGEZ, op. cit., p. 48. Vid. tambin del mismo autor, Sobre la eventual limitacin de la cuanta de las indemnizaciones en daos personales derivados de la circulacin. DJ n 81, 1995, p. 138 y 139. No obstante, en el otro extremo, conforme al planteamiento de BENTHAM citado por DURN Y LALAGUNA -, se afirma que el dinero es la medida ms exacta de la cantidad de dolor o placer que cualquier hombre puede recibir. DURN Y LALAGUNA. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 43. Un anlisis desde la perspectiva de la ciencia jurdica de este de daos y de las dificultades para su traduccin en trminos monetarios en, VICENTE DOMINGO. Los daos corporales: tipologa y valoracin. Bosch. Barcelona, 1994, p. 171 y ss; SANTOS BRIZ. Daos Morales y su incidencia en el derecho de la circulacin. RDP 1989, p. 827; GARCA SERRANO. El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil. ADC 1972, p. 804 y ss.; y LVAREZ VIGARAY. La responsabilidad por dao moral. ADC 1966, p. 81 y ss. 151 Sin embargo, desde la perspectiva de la ciencia econmica, podra objetarse que pese a estos impedimentos, existen mecanismos que permiten su cuantificacin. En trminos generales, el concepto de coste de oportunidad
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implcitas nociones de tipo moral no pueden quedar supeditadas exclusivamente a una decisin de mercado, en funcin de su eficiencia econmica152. Por todo ello, este desconocimiento de los riesgos a los que potencialmente est sujeto el individuo, as como la imposibilidad de cuantificar todas las magnitudes derivadas del comportamiento humano, le impide saber exactamente qu conducta le conviene ms. Luego, es difcil que acte racionalmente en funcin de la utilidad; o, de otro modo, es posible que acte ineficientemente ante la ausencia de la informacin adecuada de su entorno. En consecuencia, se debilita el postulado liberal y con l la validez del mercado como mtodo de
permite integrar estos parmetros dentro de la lgica del clculo maximizador, puesto que, en la medida que hace referencia a los costes del uso alternativo de los recursos, permite asignar a toda accin humana un coste o un precio. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 78; y BECKER. El enfoque econmico del comportamiento humano, op. cit., p. 13 (aunque habla de precios sombra). No obstante, el resarcimiento de daos conforme a la regla de la compensacin perfecta (suma de dinero suficiente para que la vctima de un perjuicio se encuentre igualmente bien con el dinero y con el perjuicio que sin el dinero y sin el perjuicio) en ocasiones resulta imposible (imagnese la compensacin de la muerte de una persona o de las lesiones fsicas irreparables). Recurdese que el mtodo de la indiferencia es especialmente propicio para los supuestos en los que el bien perdido tiene un sustituto en el mercado y resulta inoperante en los supuestos en los que no existe tal sustituto. A pesar de que la mera idea de cuantificar el valor econmico de una vida humana pueda calificarse como repugnante y suscita una aversin instintiva (en trminos de SCHFER y OTT. Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit., p. 138; vid. al respecto tambin, GARCA SERRANO. El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil, op. cit., p. 831), lo cierto es que en la vida diaria es bastante comn (especialmente en el mbito judicial); y, por ello, la ciencia econmica trata de ofrecer un entendimiento ms satisfactorio de su clculo. Son varios los mtodos propuestos y, a continuacin, se procede a exponer los ms significativos de forma sinttica. El mtodo de equivalente del riesgo es un mecanismo propicio para la valoracin de los bienes que tienen una barrera moral o legal en el mercado. La exposicin a ciertos riesgos puede reducirse, pero eso conlleva un coste. Por lo tanto, una decisin racional acerca de los riesgos implica calibrar los costes y beneficios de la precaucin. Sabiendo cunto cuesta al consumidor el adietamiento de seguridad, y en cunto reduce ese adietamiento la probabilidad del dao, puede inferirse la valuacin de la seguridad por parte del consumidor, lo que implica un valor implcito del bien insustituible. COOTER y ULEN. Derecho y economa, op. cit., p. 435 a 437. No obstante, tal y como expone MERCADER UGUINA (Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 38 a 44), se han propuesto otros sistemas, aunque centrados en la valoracin la vida humana. Segn el mtodo del capital humano, el valor de la vida humana viene determinado por lo que una persona deja de producir si muere; es decir, lo que hubiera producido si siguiera viviendo menos lo que hubiera consumido. Por otra parte, el mtodo de los salarios hednicos, equipara el valor de la vida perdida en accidente a la compensacin monetaria que la persona exige para aceptar una probabilidad de muerte superior a la que le correspondera si no aceptara ese puesto de trabajo (vid. tambin, PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 163). El mtodo de la valoracin contingente se basa en la indagacin directa de lo que para un grupo determinado de personas vale su vida. Otro mtodo willingness to pay (recogido por PINTOS AGER. Baremos, seguros y derecho de daos, op. cit., p. 103, 104 y 235 y ss.) consiste en adelantar el momento de la evaluacin del dao a antes del accidente, cuando la vctima potencial est expuesta al riesgo de sufrirlo, pero an mantiene intacta su capacidad para valorar el dinero. Represe que este criterio opera ex ante, es decir, antes de que el accidente ocurra: simplificando mucho, se tratara de ver cunto est dispuesta a arriesgar la vctima a cambio de dinero; en lugar de cunto necesita que le paguen para estar como antes del accidente. De esta forma se trata de soslayar las imperfecciones derivadas de la compensacin econmica ex post, especialmente en los casos en los que debe resarcirse lesiones muy graves. No obstante, existen otros mtodos de valoracin anticipada, como el sistema de valoracin basado en un clculo puramente estadstico. Este sistema pasa de analizar el valor de la prdida de una vida concreta, plenamente identificada, a estudiar el valor de un cambio en la probabilidad de muerte de un colectivo determinado. Vid. al respecto tambin, SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU. Prevenir y Castigar, op. cit., p. 113 a 115; VICENTE DOMINGO. Los daos corporales: tipologa y valoracin, op. cit., p. 158 y ss.; y LVAREZ VIGARAY. La responsabilidad por dao moral, op. cit., p. 114. 152 En tal caso, el inters general se superpone al individual porque, no slo estn en juego los gustos y preferencias individuales de las partes implicadas, sino que tambin repercute en la seguridad y el bienestar de toda la colectividad. La conveniencia de la prevencin especfica, en perjuicio de la de mercado, como se ver, se hace patente en estos supuestos porque, con independencia del coste, existen cosas que repugnan a la sociedad. (...) En la naturaleza misma de los imperativos morales admitidos por la sociedad est implcita, obviamente la necesidad de situarse fuera el alcance de los gustos y juicios individuales. De ah resulta que, cada vez que est involucrado un elemento de tipo moral, debe realizarse un juicio colectivo de prevencin especfica. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 111.
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decisin idneo. En suma, la determinacin del nivel de riesgo aceptado no puede quedar a expensas de lo que determine el mercado. Lo que, consecuentemente, determinar un cierto nivel de intervencin colectiva con el objeto de suplir sus deficiencias. Sin duda, en aras a la reduccin adecuada de los costes primarios, siempre que no se opte por un sistema de prevencin especfica, es necesario que se establezcan mecanismos correctores que, al menos, traten de limar sus imperfecciones. Es decir, es preciso disear instituciones alternativas para la toma de decisiones que canalicen los intereses racionales y egostas; y el Estado, es uno de ellos, pero no el nico, pues, en ocasiones se crean instituciones de forma espontnea porque existe la conviccin de que la cooperacin es beneficiosa153.
2.2.- La prevencin especfica o colectiva: la determinacin del nivel de empleo a travs de la prohibicin de las actividades daosas.
El mtodo de prevencin especfica es un mtodo decisorio que consiste en decidir de forma colectiva cunta actividad de un cierto tipo se desea, quin debe participar en ella y cmo se quiere que se desarrolle. Lo que no es ms que una manifestacin, siguiendo a CALABRESI, de la vieja idea del paternalismo, segn la cual los individuos son incapaces por s mismos de descubrir aquello que ms les conviene. En el fondo de este planteamiento subyace el convencimiento de que los individuos son ms felices si una autoridad central decide por ellos, que si ellos tienen que decidir por s mismos154. Por tanto, la accin colectiva trata de averiguar cmo es posible reorganizar las actividades de los individuos con el fin de evitar determinadas consecuencias socialmente no deseadas. Toda poltica preventiva fundada en este mtodo decisorio requiere una planificacin previa dirigida a decretar la intensidad con la que se desea permitir un riesgo asociado a un comportamiento concreto155. Represe que este planteamiento es contrario a las doctrinas individualistas que, sustentadas en la idea de que la nica funcin del Estado consiste en satisfacer las necesidades de orden pblico, entienden que los ciudadanos deben ser los que decidan segn sus preferencias sin que exista ninguna necesidad de que el Estado suplante su libertad156. En cambio, el mtodo de prevencin
CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 278. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 70. 155 Consecuentemente, si colectivamente se acuerda que ciertas actitudes no son socialmente adecuadas, es preciso que toda medida de prevencin especfica prevea sanciones para los transgresores, es decir, que estimule actitudes disuasivas. 156 CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 270.
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especfica, presupone la existencia de un planificador que determina qu es lo bueno, lo que quiere decir que sus juicios preferenciales prevalecen con respecto a los de los ciudadanos individuales157. Es importante tener en cuenta que si el mtodo de prevencin especfica consiste en vedar o impedir la ejecucin de una determinada conducta, en funcin del riesgo potencial que irradia, en esencia, est definiendo diversos grados de permisividad y, por tanto, de actuacin. En otros trminos, el fin de toda decisin colectiva, por definicin, consiste en la prohibicin de un nmero determinado de actividades o ciertos actos especficos de las mismas, que previamente se han identificado como causantes de un perjuicio. Lo que a su vez, implica la definicin de ciertas reas de operatividad158. En cualquier caso, con carcter previo a la adopcin de una medida de prevencin colectiva, debe evaluarse no slo del dao que irroga dicho acto o actividad, sino que, a su vez, debe valorarse los perjuicios que se producirn como consecuencia de su prohibicin. Toda medida de prevencin especfica es el resultado de un anlisis colectivo previo dirigido a averiguar si el perjuicio sufrido por la restriccin de la libertad de los individuos es inferior que el que se derivara si se levantara la prohibicin. En definitiva, este mtodo consiste en dilucidar si los costes que provoca la aplicacin de una determinada medida prohibitiva justifican el perjuicio que se quiere evitar. Ante el beneficio derivado de la permisin de una determinada actividad y el coste que se irrogara si se prohibiera, la prevencin especfica trata de determinar la intensidad con la que debe permitirse y de qu modo debe desarrollarse159.
Tesis que tambin subyace en el siguiente planteamiento de KEYNES citado por JORDANA DE POZAS: Despejemos el terreno de los principios metafsicos o generales sobre los que, de tiempo en tiempo, ha sido fundado el laissez-faire. No es verdad que los individuos poseen una libertad natural predeterminada en sus actividades econmicas. No existe un pacto que confiera derechos perpetuos a los que Tienen o a los que Adquieren. El mundo no est gobernado desde arriba de tal manera que coincidan siempre el inters particular y el social. Y no est regido aqu abajo de manera que prcticamente coincidan. No es una deduccin correcta de los principios de la economa la de que el inters individual esclarecido obre siempre en inters pblico, ni es verdad que el inters individual es generalmente esclarecido; ms frecuentemente, los individuos que actan por separado para conseguir sus propios fines son demasiado ignorantes o demasiado dbiles para alcanzarlos. Y la experiencia no demuestra que los individuos, cuando forman una entidad social, sean siempre menos clarividentes que cuando obran por separado. JORDANA DE POZAS. La previsin contra el paro forzoso, op. cit., p. 18 y 19. En contra, la doctrina liberal (especialmente HAYEK), entiende que los individuos tienen una informacin que ningn planificador social podra llegar a tener, o al menos, ninguno la podra recabar esa misma informacin a un coste tan bajo. Por otra parte, el individuo tiene suficientes incentivos como para que se comporte racionalmente, porque si se equivoca, es decir, si acta irracionalmente, l mismo sufre las consecuencias de su irracionalidad. CALSAMIGLIA. Eficiencia y derecho, op. cit., p. 270. 158 Como parmetro de referencia, debe tenerse en cuenta que desde la lgica utilitarista si la utilidad social de las normas viene condicionada fundamentalmente por la conveniencia o no de la norma en orden a conseguir mayor placer o bienestar en la comunidad, se plantea la duda con respecto a las normas prohibitivas, que lejos de ofrecer un bienestar directo, establecen algn tipo de limitacin o coaccin. Ante esta disyuntiva, se entiende que slo implcitamente, la norma prohibitiva asegura nuestro bienestar social en la medida que establece los lmites de respeto a los dems, y por tanto de los dems con respecto a m. DURN Y LALAGUNA. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 26. 159 Por ejemplo, la Ley Alemana de Desmovilizacin de 12 de febrero de 1920 prohibi el despido de los obreros o empleados con el objeto de limitar el nmero de parados, mientras fuera posible su conservacin por medio de la reduccin de las horas de trabajo hasta la mitad. En este supuesto, la desmovilizacin decretada por esta norma colectiva, repercuta en la esfera de riesgo de los empresarios, dado que soportaban importantes perjuicios al tener muy restringido su mbito de actuacin. En definitiva, la medida, aunque permita el mantenimiento de los puestos de trabajo, relevaba a un segundo plano los intereses econmicos de las empresas. Poco despus, la situacin
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La aplicacin del mtodo de prevencin especfica presupone que toda actividad susceptible de generar un riesgo debe estar sometida a un proceso de valoracin poltica. ste, a diferencia del mtodo de mercado, tiene la ventaja de que puede evaluar las diversas dimensiones involucradas en la prohibicin o permisividad de un acto o actividad, con el fin de elegir la forma ms eficiente entre las diversas alternativas disponibles. En ocasiones, tal y como se ha observado anteriormente, no se puede recurrir al mercado para determinar la intensidad de un determinado riesgo porque estn en juego costes y beneficios que no son traducibles en dinero o bien porque los costes de transaccin son muy elevados. En tales casos, resulta ms apropiado tomar una decisin de carcter colectivo y poltico relativa a los actos y las actividades permitidas que una exclusivamente de mercado160. Por consiguiente, el mtodo de prevencin especfica debe operar all donde el mercado no puede ofrecer soluciones idneas161. En definitiva, el mtodo de prevencin colectiva permite comparar opciones y escoger la que se considere ms adecuada al fin perseguido, en funcin de todas las dimensiones implicadas y no slo las estrictamente econmicas ni tampoco las estrictamente individuales. La prevencin especfica es especialmente propicia para tomar decisiones en las que la valoracin econmica de las magnitudes en juego resulta inconmensurable o bien porque al estar implicadas nociones de orden moral, de justicia o un inters pblico o de terceras personas afectadas. Situaciones en las que cualquier intento dirigido a determinar su precio resulta una tarea imposible, escasamente rigurosa o, simplemente, reprobable. En tales casos, es evidente que el mtodo de mercado no es el ms apropiado, porque difcilmente se puede cuantificar todos los parmetros implicados. Por este motivo, debe acudirse a la prevencin especfica, porque garantiza que la decisin relativa a la idoneidad de este tipo de conductas se resuelva con mayor satisfaccin (ms eficientemente). La razn es sencilla. Si el mtodo de mercado, tiende a centrar su anlisis en las dimensiones estrictamente particulares y econmicamente mesurables, la prevencin especfica tiene un campo de visin ms extenso, no circunscrito a lo individual, lo que le permite atender con mayor exhaustividad a las mltiples y heterogneas dimensiones implicadas y, por consiguiente, adoptar una decisin una vez ponderadas todas ellas162.
catastrfica de la economa alemana en 1923 oblig al legislador a levantar dicha prohibicin. SCHNORR. La proteccin contra el despido en Alemania. CPS n XVIII, 1953, p. 15. Circunstancia que pone de relieve, como apunta MONTOYA MELGAR, que la idea de un derecho del trabajador a la inamovilidad absoluta de su puesto laboral es econmicamente indefendible. MONTOYA MELGAR. Poder del empresario y movilidad laboral, op. cit., p. 166. 160 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 109. 161 Segn TOHARIA CORTS y MALO OCAA, la intervencin pblica en determinados aspectos (por ejemplo, en la fijacin de una indemnizacin legal tasada) se debe fundamentalmente a la existencia de un fallo en el mercado. TOHARIA CORTS y MALO OCAA. Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantes y las enseanzas de la reforma de 1994. DL n 51, 1997, p. 20. 162 En trminos similares, la doctrina administrativa, analizando el papel de la Administracin en las extinciones que afectan a un colectivo de trabajadores, sostiene que el sistema de la autorizacin puede conjugar una adecuada proteccin de los intereses de ndole social (mantenimiento de los niveles de empleo, equilibrio econmico de los sistemas de proteccin social) con los relativos a la viabilidad empresarial (competitividad, planificacin
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Por lo tanto, cuando hay que establecer un juicio que concierne a costes que no pueden monetizarse es preferible una decisin de carcter colectivo, inspirada por motivaciones polticas, que tenga en cuenta estos costes y las ventajas posibles, a una decisin de mercado que intente convertir en dinero slo a alguno de ellos o a todos en conjunto163. Esto es as porque, como afirma CALABRESI, los costes que comporta la evaluacin de lo no reducible a expresin monetaria y su integracin en el mercado sea inferior a las ventajas que podran obtenerse de un juicio en aquella sede. Pero quiz slo consistan en la conviccin de que las decisiones polticas pueden reflejar mejor nuestras preferencias que los juicios de mercado, cuando estn involucrados costes de difcil traduccin econmica164. En estas situaciones, segn CALABRESI, se estimulan o sancionan las actividades en funcin de un juicio colectivo de oportunidad165. La sociedad acepta transgresiones de aspectos fundamentales en beneficio de otros porque se estima que el canje resulta ms beneficioso166.
organizativa adecuada, etc.), pues, como se ha advertido, la Administracin pblica resulta ser por sus caractersticas y dentro de la estructura estatal el poder pblico ms idneo para la decisin y, en general, la accin en contextos sociales complejos, tecnificados y variables. PAREJO ALFONSO. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Madrid, 1993, p. 98; cit. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 262. 163 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 109. 164 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 109 y 110. 165 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 107. 166 Conflicto que se reduce a la bsqueda de la tcnica ms oportuna para distribuir recursos escasos e indispensables, lo que se patentiza con especial intensidad en las denominadas elecciones trgicas (tragic choices). Siguiendo la sntesis que realiza REBUFFA de las tesis de CALABRESI y BOBBIT, las elecciones trgicas se caracterizan fundamentalmente porque implican y presuponen conflictos de valores, conflictos entre distintas concepciones de la igualdad y entre diversos ideales distributivos: la distribucin de algunos bienes comporta grandes sufrimientos y muerte. Cuando dirigimos la atencin a tales distribuciones, se suscitan sentimientos de compasin, indignacin y horror. Es el momento en que son desenmascarados los conflictos entre, por un lado, aquellos valores segn los cuales la sociedad ha establecido los destinatarios de las distribuciones y (junto con la naturaleza) los lmites de los recursos, y aquellos otros valores morales y humanistas que exaltan la vida y el bienestar. Concretamente, los valores que ms chocan en la atribucin de recursos en la elecciones trgicas son la eficiencia y la igualdad. Y es aqu donde interviene la necesidad de valorar ms atentamente la tcnica distributiva. REBUFFA. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 184 a 186. No obstante, queda por dilucidar el mtodo propicio para que las decisiones que afectan a una colectividad sean calificadas como legtimas. Como afirma CASAS PARDO que cita a LEPAGE el Estado no es una construccin divina, dotada de un don de ubicuidad y de infalibilidad. Es una organizacin humana, donde las decisiones son tomadas por el resto de los seres humanos, ni mejores ni peores, que tambin son susceptibles de equivocarse, y cuya accin se encuentra a su vez condicionada por reglas y estructuras que son fabricaciones humanas y que no son necesariamente ms infalibles que las de cualquier otra organizacin, cualquiera que sea. En este contexto, siguendo la cita anterior, lo que se plantea es que antes de partir del principio de que cualquier intervencin es legtima desde el momento que se constatan una serie de imperfecciones del mercado, nosotros queremos estar seguros de que las imperfecciones de los mecanismos estatales no sern superiores a las imperfecciones que se quieren remediar. CASAS PARDO. Estudio introductorio a la obra de BUCHANAN, MCCORMICK y TOLLISON. Anlisis Econmico de lo poltico. Instituto de Estudios Econmicos. Madrid, 1984, p. 35 a 37. En principio, segn SCHFER y OTT (Manual de anlisis econmico del derecho civil, op. cit.), las decisiones colectivas (derivadas de los rganos estatales o de otros pero con su consentimiento) se caracterizan porque no afectan primeramente al bienestar de quien decide, sino a otras personas; y, adems, se hacen prevalecer por el monopolio del poder que ostenta el Estado. Para que estas decisiones no sean calificadas como injustas o arbitrarias, caben dos alternativas: 1). La fijacin de objetivos consensuados; o 2). Establecimiento de procedimientos de legitimacin de las decisiones (por ejemplo, mediante un sistema democrtico). De los dos mecanismos, la ciencia econmica ha prestado especial inters al primero, proponiendo diversas reglas dirigidas a determinar los objetivos ms convenientes, as como la relacin ptima entre objetivos y medios (p. 31 y 32). Circunstancia que se encuentra con una primera dificultad, dado que toda eleccin requiere una prediccin de las consecuencias que previsiblemente se van a producir, lo cual suscita numerosas incertidumbres (p. 32 a 36).
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Sin nimo de ser exhaustivo - con el riesgo de omitir algunos elementos relevantes -, a continuacin (siguiendo el hilo argumental que desarrollan SCHFER y OTT), se exponen alguna de las principales teoras dirigidas a dilucidar cul es el mtodo ms propicio para identificar la mejor situacin social (lo que en trminos econmicos se ha identificado con el trmino funcin del bienestar social - un anlisis de dicho trmino en, NATH. Una perspectiva de la Economa del Bienestar, op. cit., p. 33 a 35). Para ello, como premisa, se parte de la idea de que la sociedad no es una entidad autnoma, independiente de los individuos que la componen. Es decir, la sociedad como tal no maximiza ni elige, sino que las elecciones colectivas son el resultado de algn mtodo de agregar las decisiones individuales. CASAS PARDO, op. cit., p. 49. Por lo que se plantea en qu relacin se encuentran los objetivos sociales con las preferencias de los miembros individuales de una sociedad y cmo es posible tomar una decisin social partiendo de preferencias individuales dadas. SCHFER y OTT, op. cit., p. 37 y 38. El punto de partida es, por tanto, un planteamiento individualista, por cuanto, el individuo participa en los procesos a travs de los cuales se organizan elecciones de grupos. Tngase en cuenta (BUCHANAN) que la mejora de los resultados de la actividad poltica se mide en trminos de la satisfaccin de lo deseado por los individuos, y no en funcin de un mayor acercamiento a un determinado ideal supraindividual y definido externamente a los individuos. BUCHANAN. La constitucin de la poltica econmica, op. cit., p. 529. No obstante, el aspecto sustancial que debe dilucidarse es cmo se toman en consideracin los deseos o preferencias individuales de la sociedad. CASAS PARDO, op. cit., p. 55. Conviene sealar, no obstante, que a pesar de que estas reglas difcilmente pueden tener una aplicacin prctica en el mundo real, ofrecen (directamente o mediante sus formulaciones derivadas) parmetros de anlisis a tener en cuenta (esto es, guas de actuacin). Un sector entiende que toda eleccin entre diversas situaciones sociales depende fundamentalmente de juicios de valor (NATH, op. cit., p. 17 y 18; y SCHFER y OTT, op. cit., p. 38; WINCH. Economa analtica del bienestar, op. cit., p. 28). En cambio, descartando esta tesis, otros autores sostienen que slo pueden considerarse legtimas aquellas decisiones estatales que hubieran obtenido la admisin de los miembros de la sociedad si se les hubiera podido consultar (regla denominada decisiones superiores en el sentido de Pareto). Es decir, en tanto que se exige que la decisin mejore la situacin de al menos una persona sin empeorar la posicin de nadie, se est exigiendo la unanimidad de todas las personas implicadas; y, por lo tanto, slo es posible en situaciones en las que todos obtengan un beneficio de otro modo, no habra consenso. A pesar de que este mtodo parte de un postulado de unanimidad impracticable, se ha acudido a la tesis del juicio de valor dbil, entendindose por tal aquella decisin que, si hubiera sido tomada con la participacin de todos, hubiera encontrado pocos detractores. SCHFER y OTT, op. cit., p. 38; POSNER. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 21. Planteamiento que ha sido objeto de crtica porque no tiene en cuenta que el nivel de satisfaccin colectivo depende de la distribucin de la renta que se haga. Vid. una crtica a esta tesis con ms detalle, en SALCEDO MEGALES. Eleccin social y desigualdad econmica. Anthropos, Barcelona 1994, p. 21 a 23. Por otra parte, tambin se ha acudido a la regla de KALDOR-HICKS (tambin denominada como superioridad potencial de Pareto recurdese: la decisin en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mnimo, otro resulta perjudicado slo debe ponerse en prctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de ello, ste ltimo sigue teniendo alguna ventaja). Segn este planteamiento (del que se han derivado mltiples formulaciones - SCHFER y OTT, op. cit., p. 45 a 48 - y que no deja de ser un juicio de valor - NATH, op. cit., p. 73 y 74), una eleccin social ser ptima en la medida que los ganadores puedan compensar a los perdedores, aunque no lo hagan efectivamente. Apartndose, brevemente, del anlisis de la funcin de bienestar social - como contrapunto a tener en cuenta, en el seno de este planteamiento utilitarista, y dentro de la escuela de la denominada Teora de la Eleccin Pblica (public choice), dirigida a evaluar la eficiencia del sector pblico en la implementacin de las funciones que se le asignan en sustitucin del mercado - un sector entiende que las diversas medidas legislativas o la poltica del gobierno, lejos de promover una determinada idea del inters pblico, se utilizan para aumentar el bienestar de los grupos de presin ms influyentes o bien para maximizar la probabilidad de su eleccin (Teora de la bsqueda de rentas o rent seeking). ROEMER. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 58 y 59; y BRETON. La economa de una democracia representativa. ICE n 557, 1980 - I, p. 36 y ss). No obstante, existe una corriente que matiza este planteamiento, pues se entiende que el individualismo no tiene que identificarse necesariamente con que la motivacin del individuo que decide sea estrechamente hedonstica o egosta, pudiendo ser egosta o altruista o una combinacin de ambos. BUCHANAN y TULLOCK. El clculo del consenso. Espasa-Calpe. Madrid, 1980, p. 29. Vid. al respecto tambin, CASAS PARDO, op. cit., p. 63 y ss. De nuevo sobre la funcin de bienestar, a partir de la crtica al utilitarismo sostenida por ROBINS (basada, sintticamente, en la imposibilidad de atribuir un valor cardinal a la utilidad de cada individuo y en la imposibilidad de comparar la utilidad de dos personas - SCHFER y OTT, op. cit., p. 50 y 51), ARROW (Eleccin social y valores individuales, op. cit.), sobre la base de los planteamientos de BERGSON y SAMUELSON, ha pretendido averiguar de qu forma puede elaborarse un procedimiento de decisin social que posibilite un orden completo de prelacin de distintas situaciones sociales a partir de preferencias individuales (Teora de la eleccin social). Es decir, se plantea si es posible construir un procedimiento que permita pasar de un conjunto de preferencias individuales conocidas a un modelo de formacin de las decisiones sociales (p. 53). Los juicios sociales son vlidos en la medida que lo sea el procedimiento de eleccin social, de este modo, los fundamentos para discriminar lo correcto deben tener un carcter procedimental (procedimiento que ARROW denomina Funcin de Bienestar Social o constitucin). Para ello, parte de la jerarquizacin de alternativas (ordenacin) en funcin de preferencias individuales (rechazando el cardinalismo y la interpersonalidad p. 63 a 67). Supone que cada individuo ordena todas las situaciones sociales mediante cualquier criterio que estime relevante (y no slo conforme al conjunto de bienes que obtiene de cada situacin p. 77 a 80).
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O en otros trminos, despojndose de una concepcin estrictamente utilitarista, y siguiendo el parecer de BUCHANAN y TULLOCK, enfrente de una eleccin real se tender a elegir ms en vez de menos; debindose destacar que una teora igualmente lgica podra elaborarse desde la hiptesis contraria de que se eligiera menos en vez de ms. Aunque, no parece que nadie haya propuesto que tal teora sea ni tan siquiera remotamente descriptiva de la realidad167. La prevencin especfica tiene una gran capacidad para reducir los costes primarios puesto que, al restringir el mbito de actuacin de los individuos, el riesgo de que se produzca un perjuicio disminuye o, en otros trminos, porque quien quita la accin quita el peligro168. La intensidad de riesgo aceptada es inversamente proporcional al grado de permisividad establecido colectivamente. Cuantas ms conductas potencialmente dainas se prohban mayor ser la probabilidad de que tales daos no se produzcan (siempre y cuando, claro est, exista
Con el fin de realizar dicha ordenacin, ARROW, partiendo de dos axiomas (comparabilidad y transitividad), exige que dichos procedimientos decisorios deben cumplir con ciertas condiciones de sensatez, mnimas y necesarias. Sintticamente, estas condiciones (cuatro) recogen valores democrticos y condiciones de racionalidad colectiva (por ende, aceptando la existencia de juicios de valor). No obstante, sometiendo dichos mtodos decisorios a la verificacin de dichas condiciones, llega a demostrar que no es posible acudir a una completa ordenacin social de las preferencias, porque ninguna de ellas llega a cumplirlas completamente. Es decir, llega a demostrar que (formalmente) los valores democrticos y la racionalidad colectiva son incompatibles (Teorema de la imposibilidad). As, no existe una funcin de bienestar social derivada a partir de las preferencias individuales, y las decisiones democrticamente tomadas pueden conducir a decisiones sociales lgicamente contradictorias. CASAS PARDO, op. cit., p. 61. O, de otro modo, (CALSAMIGLIA) los mecanismos de traduccin de preferencias individuales en preferencias sociales no son fiables, porque no existe ningn mecanismo fiable que permita convertir las preferencias individuales en preferencias sociales teniendo nicamente en cuenta las preferencias individuales. ARROW. Eleccin social y valores individuales, op. cit. La bibliografa al respecto es muy abundante. Vid. SCHFER y OTT, op. cit., p. 53 y 54; NATH, op. cit., p. 35 a 39; SALCEDO MEGALES. Eleccin social y desigualdad econmica, op. cit., p. 19 a 48; SEN. Eleccin colectiva y bienestar social. Trad. Elas Castillo. Alianza. Madrid, 1976, p. 53 a 58; WINCH. Economa analtica del bienestar, op. cit., p. 191 y ss.; CALSAMIGLIA. Justicia, eficiencia y derecho, op. cit., p. 312; y CASAS PARDO, op. cit., p. 58 y ss. Como mtodo que trata de superar el utilitarismo, RAWLS (Teora de la Justicia) propone una concepcin de la sociedad y del Estado cuya aspiracin suprema es la proteccin del dbil. A partir de un experimento intelectual (en palabras de SCHFER y OTT), entiende que a partir de la regla del juego limpio (fair play), de la teora del contrato social y partiendo de un estado primitivo o presocial (en el que cada ciudadano desconoce cul es su propia situacin y antes de que se les asigne un lugar en el mundo), de las numerosas situaciones sociales posibles para una sociedad se elegira, por ser la mejor, aqulla en la que mejor le vaya a la persona con peor suerte, ya que cualquiera que ostente la condicin de parte en el contrato social tiene que contar con que puede ser la misma persona. SCHFER y OTT, op. cit., p. 55; SALCEDO MEGALES. op. cit., p. 48 a 67; y RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., nota 25, p. 776. Finalmente, en el seno de la corriente institucionalista del Anlisis Econmico del Derecho, SAMUELS (paradigma general de la eleccin y el poder) estima que cualquier eleccin y las posibilidades de participacin en la misma, est condicionada por las relaciones de poder imperantes (que dependen, en ltimo trmino, de la asignacin de los derechos de propiedad realizada). En cambio, la adopcin de decisiones que generan efectos no consensuados sobre otros individuos define situaciones de coercin. De tal modo que la problemtica esencial de la eleccin social en el campo del Derecho, lejos de la perspectiva de maximizacin utilitarista, radica en la determinacin acerca de quienes deberan ser perjudicados o beneficiados con la adopcin de una determinada norma o con la resolucin de un conflicto. TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 82 y 83; y MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 63 y 64. 167 BUCHANAN y TULLOCK. El clculo del consenso, op. cit., p. 29. Vid. al respecto tambin, CASAS PARDO, op. cit., p. 29. 168 Tal y como apunta CALABRESI, la prevencin especfica absoluta no entraara costes secundarios, aunque tambin advierte, que al prohibirse la realizacin de determinados actos se deberan tolerar otros, los cuales, acabaran generando costes secundarios. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 122 y 123.
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una alternativa posible). Ante las deficiencias del mtodo de mercado, en un anlisis superficial, no resultara descabellado sostener la aplicabilidad exclusiva del mtodo de prevencin especfica, pues, como se ha indicado, difcilmente se puede atribuir un valor econmico a la infinidad aspectos de la vida econmica y social, directa o indirectamente, vinculados y afectados por la prdida del empleo. Sin embargo, se observa sin demasiada dificultad que, en el extremo, la aplicacin de un mtodo de prevencin colectiva absoluta (esto es, la planificacin absoluta) debe descartarse porque significara que todas las cuestiones relativas a los costes primarios vinculados con el desempleo deberan resolverse colectivamente, mediante un proceso poltico. As, el beneficio y el coste de cada actividad que pudiera tener una repercusin en el advenimiento del riesgo que se quiere evitar, seran evaluados conjuntamente y, segn esta estimacin, se fijara colectivamente hasta dnde debe permitirse cada una y de qu forma debe desarrollarse169. Con este propsito, cualquier conducta susceptible de generar un coste debera atomizarse en sus componentes mnimos, en aras a comprobar la repercusin de cada uno de ellos y as adoptar una decisin colectiva en funcin de sus mritos globales. Es decir, cualquier conducta empresarial que pudiera afectar directa o indirectamente a la estabilidad del empleo de los trabajadores debera ser valorada colectivamente con carcter previo, con la finalidad de averiguar si la misma resulta la medida ms adecuada para prevenir primariamente la contingencia del desempleo. Para ello debera evaluarse su repercusin en todas y cada una de las esferas que pudieran verse afectadas; y, finalmente, en funcin de todo ello, prohibir los actos o actividades pertinentes o bien supeditando su ejercicio a la autorizacin previa. Modelo que, sin lugar a dudas, no slo resultara asfixiante para los ciudadanos (pues, monopolizara todo el proceso decisorio)170, sino que presenta ciertas limitaciones, pues, cabe poner en entredicho su bondad intrnseca171. Y para el caso de que se proyectara a travs de
CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 106. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 119. Sirva de ejemplo el caso de un panadero salmantino apuntado por SUREZ GONZLEZ - para ilustrar lo expuesto (aunque no se refiera directamente a un supuesto de extincin de un contrato de trabajo, pero s a un caso extremo de prevencin especfica). Con carcter previo, para situar normativamente el supuesto, conviene precisar que en virtud del Decreto 26 enero de 1944, relativo a la suspensin o cese de las actividades de las empresa (BOE 7 de febrero), el empresario para realizar cualquier modificacin de las condiciones del contrato de trabajo, referidas a su contenido, precisan de la preceptiva autorizacin administrativa. Pues bien, un panadero en fecha 18 de septiembre 1957 presenta instancia en la Delegacin Provincial de Trabajo para sustituir por bicicleta el carro y el caballo con los que un empleado suyo reparta la mercanca. Justifica la medida alegando que el trabajador trataba con desatencin y negligencia el primer medio de transporte. La Delegacin Provincial, en Resolucin de 15 de enero de 1958, accede a la peticin, lo cual es anecdtico. Lo verdaderamente trascendente est en el hecho de la intervencin en s misma y en el nivel de monitorizacin de la prevencin especfica respecto de la actividad empresarial. En este sentido, si la intervencin de las autoridades laborales puede llegar hasta el punto de decidir si un dependiente debe distribuir el pan con bicicleta en vez de utilizar el carro y el caballo, y se subordina la utilidad de la empresa a la seguridad del trabajador y a la estabilidad de su relacin, no parece atrevido afirmar que se est en el camino de la rigidez econmica y que se anula la iniciativa aun antes de que nazca. Cit. SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 249. Una crtica a la lgica asfixiante del modelo franquista en, DE LLUIS Y NAVAS. Crisis de trabajo y modificacin de condiciones laborales, op. cit., p. 43. 171 Tales rganos estn integrados por individuos que estn entrelazados en un complejo entramado decisorio, con intereses contrapuestos. En este sentido, BURTON tras preguntarse si los polticos son eunucos econmicos, esto
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reglas jurdicas, es fcil advertir que difcilmente podra ser absolutamente exhaustivo172, especialmente por la estructura bsica de toda norma jurdica (generalidad y abstraccin); y, especficamente en el mbito que nos ocupa, por el alto contenido axiolgico sobre el que construye el entramado del Derecho del Trabajo y la consiguiente necesidad de acudir a conceptos jurdicos indeterminados173. Adems, probablemente sera extraordinariamente costoso para los ciudadanos174. En este sentido, se parte de la base de que la libertad individual es un principio fundamental de todo sistema democrtico y que, por lo tanto, debe adoptarse un criterio restrictivo con respecto a todas aquellas polticas o medidas que puedan suponer una violacin injustificada. Por ello, adelantando las conclusiones, el propsito de describir un sistema jurdico regido por la prevencin especfica absoluta no es otro que el de poner de manifiesto su imposibilidad.
es, si slo actan para maximizar la eficiencia social, sin tomar en cuenta su propia utilidad, su poder, su prestigio, su renta, o los votos de los partidos, concluye crticamente que tal planteamiento es muy poco realista. BURTON. Por qu expoliamos a la naturaleza?, op. cit., p. 23. Sin olvidar, por otra parte, que siempre pende la amenaza de la corrupcin. PIGOU. The economics of Welfare. (5 ed.) Macmillan & Co, Londres, 1952, p. 332. Cit. COASE. La empresa, el mercado y la ley, op. cit., p. 23 y 24. Circunstancia que (junto a otras) debe desembocar, segn la opinin de PIGOU recogida por COASE , en la creacin de comisiones o comits ad hoc. COASE sostiene al respecto que la confianza de PIGOU en las virtudes de las comisiones reguladoras independientes, hoy nos causan risa (p. 25). Vid. al respecto, REBUFFA. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 169 y 170. Desde la perspectiva neoclsica se llega a afirmar que en la medida que el tomador de decisiones de una agencia gubernamental no soporta el coste de sus decisiones ni capta todos los beneficios derivados de las mismas, significa que tienen menos incentivos que los propietarios privados para: i) asignar recursos a los usos ms valiosos, y ii) mejorar la eficiencia en la produccin. De hecho, se afirma, el burcrata al escoger entre los usos de los recursos, tiene ms incentivos para producir lo que cree que necesita la comunidad y menos incentivos para tratar de producir lo que la comunidad demanda. PEJOVICH. Fundamentos de Economa, op. cit., p. 151. En definitiva, como apunta LEPAGE, si el mercado es un mecanismo de asignacin de recursos bastante imperfecto, el Estado tampoco se encuentra exento de imperfecciones. LEPAGE. Maana el capitalismo. Alianza. Madrid, 1979, p. 155 a 157. Cit. CASAS PARDO. Estudio introductoria, op. cit., p. 37. 172 El mtodo de prevencin especfica tiene dificultades para resolver cuestiones muy particularizadas. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 119. 173 DEL VALLE VILLAR. La extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, op. cit., p. 123. 174 Aunque la intervencin del Estado pueda eliminar los costes de transaccin propios de las operaciones de mercado (negociacin), no es menos cierto que la maquinaria administrativa del Estado no opera sin costes, pudiendo resultar extremadamente costoso su funcionamiento. COASE. El problema del coste social, op. cit., p. 256. En efecto, cualquier intento dirigido a concretar el supuesto de hecho, sera extraordinariamente costoso y probablemente intil - porque requerira una intensiva tarea de diseccin de la realidad para averiguar todos los riesgos implcitos en todas las actividades, cul sera la alternativa para eludirlos y, finalmente, cul de ellas sera la menos perjudicial. En tal caso, el esfuerzo que comportara su determinacin no suele estar justificado, especialmente, cuando el coste para realizar esa necesaria averiguacin es superior al beneficio que se obtiene prohibindolas. Vid. al respecto tambin, BUCHANAN y TOLLISON. Theory of Public Choice: political Applications of Economics, cit. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., nota 6, p. 131 (quien toma la cita a su vez de LEPAGE. Maana el capitalismo. Alianza. Madrid, 1979, p. 157). Por otra parte, La voluntad colectiva de proteger a ultranza determinados bienes sociales desemboca en decisiones que prohben determinadas conductas acompaadas de severas sanciones. En ocasiones, dadas las dificultades de controlar el efectivo cumplimiento de la norma, la nica alternativa es confiar en que los individuos controlen sus propios actos. El autocontrol tiende a ser ms efectivo cuanto mayor es la sancin potencial, lo que puede desembocar en que el agresor se aleje de la realizacin de aquellos actos que dan pie a incurrir en el hecho prohibido. Por ejemplo, las medidas legislativas que tratan de erradicar la discriminacin sexual en el trabajo estn acompaadas de severas sanciones. Las dificultades para controlar las motivaciones personales que impulsan las decisiones empresariales obligan al legislador a tratar de incitar el autocontrol mediante la imposicin de fuertes medidas represoras. Si bien es cierto que su objetivo es la proteccin de un colectivo frente a determinadas agresiones, la medida puede tener efectos contraproducentes dado que puede desembocar en la no contratacin de ese colectivo.
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Por todo ello, puede concluirse afirmando que, a pesar de que uno de los atributos de la prevencin especfica es la enorme precisin con la que puede incidir sobre la conducta de los individuos, esta cualidad impide su aplicacin generalizada. En consecuencia, debe descartarse la reduccin de los costes primarios mediante la aplicacin exclusiva de la prevencin especfica. Lo que no obsta, evidentemente, a que se pueda utilizar para la prevencin de riesgos muy concretos con gran efectividad. En consecuencia, atendiendo a la simetra del modelo de prevencin primaria, las restricciones de la prevencin especfica, derivadas de las deficiencias que subyacen en su propia configuracin, desembocan en la necesidad de acudir al mtodo de prevencin general o de mercado. As, las limitaciones de la prevencin especfica definen positivamente el mbito de actuacin del mercado.
2.3.- La aplicacin conjunta de los mtodo decisorios: la regla de propiedad, la regla de responsabilidad y la regla de inalienabilidad.
El anlisis de los mtodos decisorios ha partido del principio de que la prevencin especfica y la prevencin general no se excluyen, aunque s se limitan recprocamente175. Posibilidad que ha exigido averiguar con qu intensidad pueden excluirse el uno al otro. En cualquier caso, parece del todo evidente que debe descartarse la configuracin de un sistema preventivo primario fundado slo en uno de ellos176. Por ello, es necesario que la decisin acerca de los costes primarios vinculados a la contingencia del paro se obtenga como resultado de la combinacin de los dos. Entonces, slo resta indagar la concertacin que permita hallar la solucin ponderada menos costosa. La evolucin histrica del ordenamiento jurdico laboral en relacin la estabilidad es el reflejo de esta friccin, en esencia, poltica177. La opcin por una determinada combinacin, en
En un plano radicalmente distinto, pero con una construccin conceptual muy similar a los parmetros descritos, GARCA ABELLN, describiendo la vida laboral, considera que sta se instala, jurdicamente pensada, en la dialctica de lo autnomo y lo heternomo en cuanto categoras normativas, siquiera sus oscilaciones determinen el ndice o incidencia de dos tendencias ticas fundamentales; moral de masas o moral de individuos, lo que conduce a reputarlas por antitticas y recprocamente excluyentes. GARCA ABELLN. El riesgo imprevisible en el contrato de trabajo, op. cit., p. D-251. Planteamiento que puede extrapolarse a la dialctica prevencin especfica prevencin general. 176 De hecho, desde la ciencia econmica se admite que no existe ningn mercado completamente libre ni alguna economa completamente planificada. PEJOVICH. Fundamentos de Economa, op. cit., p. 154 y 155. 177 Planteamiento en que el subyace naturaleza perenne del debate relativo los intereses contrapuestos de las partes de un contrato de trabajo. Debate en el que, como apunta ALARCN CARACUEL, concurre una contradiccin de intereses que tienen un carcter estructural y, como tal, permanente, y que son intereses subjetivos perfectamente identificables y revestidos de una lgica aplastante: el empresario siempre perseguir la optimizacin del beneficio y el trabajador siempre defender su medio de vida. Planteamiento en el que los poderes pblicos, conforme criterios polticos, intervienen para marcar el punto de equilibrio en esa contradiccin de intereses, que a la postre han de poder conciliarse, aunque hallar este punto de equilibrio, apunta, no es fcil. ALARCN CARACUEL. Duracin del contrato, jornada y salario, op. cit., p. 161 a 165.
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un momento concreto, es el resultado de la confluencia de diversos intereses en juego y, sobre todo, de su imposicin respecto de aquellos otros que simultneamente aspiraban a establecer su criterio. La funcin del Estado no slo consiste en decidir qu da y a quin da un determinado derecho, sino que adems debe definir cmo protege al destinatario. En trminos generales y siguiendo el planteamiento de CALABRESI y MELAMED178- , sobre la base de estos modelos descritos, la utilizacin del Derecho para la reduccin de los costes primarios derivados de la prdida del empleo puede canalizarse fundamentalmente a travs del reconocimiento de tres tipos de derechos (entitlements), que exponemos a continuacin sintticamente. Primero, puede utilizarse simplemente para asignar derechos de propiedad de un modo determinado property rule o regla de propiedad - confiriendo los pertinentes mecanismos de vigilancia y garanta, sin ejercer ulteriores controles sobre las transacciones, aunque velando, eso s, el buen fin de las operaciones (mtodo de mercado). En este contexto, las partes son libres para enajenar sus titularidades, acordando el precio que estimen oportuno (por ejemplo, clusulas de blindaje de los altos directivos)179. En segundo lugar, el ordenamiento jurdico puede intervenir intensamente en este proceso estableciendo criterios de valoracin que monitoricen el proceso de determinacin del precio de la transaccin (establecido pautas de cuantificacin de los daos liability rule o regla de responsabilidad). Si en el primer mtodo el papel del Estado se limita a garantizar el respeto de lo acordado, en este segundo su intervencionismo es mayor porque se entiende que, en determinadas circunstancias, la capacidad de los individuos para determinar el precio de las transacciones es limitada. Por este motivo, aunque se permite la disponibilidad de las
CALABRESI y MELAMED. Property rules, liability rules and inalienability rules. Harvard Law Review, vol. 85, 1972, p. 1089 y ss. Vid. las sntesis que hacen al respecto, PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 683 y ss.; y Principio de eficiencia y derecho privado, op. cit., p. 2864 y ss.; BISBAL MNDEZ. Prlogo a la obra de CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p.15; y MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 238 y ss. 179 Como se sabe, una clusula de blindaje tiene su origen en la naturaleza jurdica de la relacin en la que se inserta, y consiste en un acuerdo entre el empresario y el alto directivo que pretende proteger a ste frente a la extincin injustificada del contrato. La clusula no es slo una medida de persuasin o defensa, sino que es la manifestacin jurdica de un acuerdo en el que las partes han pactado libremente el coste de la extincin del contrato, con anterioridad a su advenimiento. La posibilidad de que las partes negocien efectivamente en un plano de igualdad, permite afirmar que la cantidad pactada es un verdadero soborno, es decir, que la vctima acepta que la compensacin que recibir es suficiente y es justificativa del dao que va a sufrir. En cambio, el empresario, sabiendo el coste que entraa su decisin, deber valorar si decide ejercerlo o no. En este caso, es difcil determinar si las partes han valorado todos riesgos y cules son los criterios que impulsan a los contratantes a estipular una determinada cantidad, aunque no parece descabellado afirmar que se trata de un medio de determinacin del coste que se acerca al mtodo de mercado, aunque no del todo. En efecto, a pesar de la libertad de las partes, el papel de la prevencin especfica no desaparece del todo por dos motivos. En primer lugar, es posible que las partes no hayan previsto algn determinado riesgo, en consecuencia deber acudirse al contenido del RD 1382/1985 o bien al CC o el CCom. En segundo lugar, aun en el supuesto que los hubieran previsto, las clusulas de blindaje no pueden rebasar los siguientes lmites: no podrn ser abusivas ni fraudulentas; no podrn obviar la clusula rebus sic stantibus; debern responder a su verdadera naturaleza indemnizatoria; y no contrariar a las leyes, la moral y el orden pblico (art. 1255 CC). MOLERO MANGLANO. El contrato de Alta Direccin. Civitas 1995, cit. DE VAL TENA. Los trabajadores directivos de la empresa. Aranzadi. Pamplona, 1999, p. 363 y ss. En tercer lugar, probablemente las partes no hayan tenido en cuenta las externalidades implcitas en su decisin, aunque en este caso, es posible que el monto de la indemnizacin, normalmente elevado, las englobe implcitamente.
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titularidades y, por ello, las transacciones, se fijan determinados criterios para determinar el coste de las negociaciones180. El objetivo consiste en indicar colectivamente los perjuicios de un modo objetivo y, en funcin de su cuanta, dejar que sea el mercado el que determine el valor que atribuye cada empresario a la facultad de extinguir los contratos unilateralmente. De acuerdo con este esquema, ante unos costes determinados, el empresario es libre para extinguir unilateralmente el contrato o no. Desde una perspectiva del mtodo de prevencin general, se trata de una opcin que, a pesar de estar condicionada, no desnaturaliza el papel del mercado ni por lo tanto, la capacidad de los individuos de decidir lo que ms les conviene181. En ltima instancia, extinguir el contrato siempre que ello le repercuta mayores beneficios o utilidades que el mantenimiento del trabajador en la empresa. La intensidad con la que ejecutarn estas decisiones depender del precio que colectivamente se haya estipulado. No obstante, el problema fundamental que suscita este mtodo decisorio basado en el mercado, es cmo se valoran los costes de los perjuicios derivados de la prdida del empleo. Extremo que permite el trnsito a la tercera posibilidad. En principio, como se sabe, de acuerdo con el mtodo de prevencin general, debe tratar de buscarse unos criterios que se adapten lo mximo posible a las necesidades individuales de las partes, aproximndose a la cantidad por la que estaran dispuestos a dejarse sobornar. Asumiendo las dificultades que tiene el mtodo colectivo para adaptarse a soluciones especficas, salta a la vista que la determinacin objetiva de los costes derivados de la prdida del empleo, en algunos casos, difcilmente podr ceirse a las necesidades individuales de los perjudicados182. Para ilustrar, a pesar de que la ley determine de un modo objetivo el mtodo para cuantificar tales perjuicios, existen situaciones (por ejemplo, extinciones unilaterales discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales) en las que a pesar de que el ofensor est dispuesto a pagar la cantidad estipulada, no se consiente que se ejecute su voluntad (inalienability rule o regla de inalienabilidad). En estos casos, por motivaciones morales, sociales o culturales, se entiende que el papel de la intervencin colectiva fijando unos criterios de responsabilidad y de valoracin no es suficiente para corregir las imperfecciones propias del modelo de mercado parcialmente monitorizado. Por este motivo, y para estos casos, se descarta que la reduccin de los costes primarios se supedite a este mtodo decisorio de mercado colectivamente intervenido, prefirindose la aplicacin de un modelo preventivo regido nicamente por
En trminos tcnicos, deber echarse mano de la liability rule, siempre que la utilidad de alguien dependa de un recurso unpriced o parcialmente priced; cuando, en suma, el coste de establecer el valor de un recurso-derecho sea tan grande que el intercambio deviene prohibitivo, siendo ste, sin embargo, ptimo en la escala paretiana; en todas estas ocasiones, (...), se hace imprescindible el recurso a la regla de responsabilidad, la cual, a travs de un determinacin heternoma del valor del recurso, facilitar un cambio socialmente deseable, que, sin embargo, en el mbito de la property rule no tendra lugar, a causa de los altos costes de transaccin. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 685. 181 A no ser que la valoracin de los costes sea tan elevada que someta el ejercicio del despido a cotas prohibitivas. 182 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 104 y 105.
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decisiones de tipo colectivo. As, el Derecho, por motivos de orden pblico, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohben determinadas transacciones (y por lo tanto, el juego del mercado) porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la eficiencia que tales operaciones pudiera acarrear183. De todos modos, conviene tener presente que aunque las funciones de cada tipo de regla de proteccin de los derechos son diferentes, sus finalidades son complementarias, por lo que es habitual que un mismo derecho sea protegido simultneamente con reglas distintas segn sean las circunstancias y los fines a perseguir en cada caso184. As, frente al riesgo de la prdida del empleo no existe una nica medida de proteccin de un derecho, sino que, en funcin de su complejidad, ser necesario utilizar diversas combinaciones simultneamente. Es decir, dado que son varios los aspectos que pueden incidir en el advenimiento del riesgo que pretende evitarse, debe evaluarse para cada uno de ellos la combinacin de los mtodos decisorios ms idnea para evitar o reducir sus efectos. La lgica preventiva primaria que rige en la extincin por motivos discriminatorios no es la misma que la que opera en el despido o bien en la extincin por causas ajenas al trabajador. Los diversos intereses polticos en juego moldean la accin preventiva y ste pauta la del Derecho. En definitiva, como ya se ha apuntado en repetidas ocasiones, la opcin por cada una de estas vas es el reflejo del inters que las sustenta, por lo que nada obsta a que cuando el mismo cambie, tambin lo haga el sistema preventivo185.
2.3.1.- Especial referencia a la regla de responsabilidad.

El anlisis conjunto de ambos mtodos decisorios ha evidenciado la existencia de una tercera categora de entitlements que conviene analizar detalladamente: las reglas de responsabilidad.
Represe que, conforme a este esquema, el derecho va asumiendo una funcin ms importante a medida que el mercado deja de funcionar por la existencia de externalidades. Por lo que, la categora de externalidad se convierte en la categora central de un esquema de derechos que se presenta como una propuesta de internalizacin de efectos externos utilizando un sistema descentralizado de instrumentos jurdico-privados. MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 244. 184 MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 244. 185 En el fondo lo que existe es una tensin entre dos tipos ideales que estaran a la base del anlisis econmico del derecho y del derecho econmico, cuyos momentos capitales pueden enfrentarse as: (i) Estado Liberal vr. Estado social; (ii) Derecho privado de la sociedad civil vr. derecho de la sociedad mixta; (iii) modelo social clasista vr. modelo social interclasista; (iv) libertad vr. igualdad; (v) mercado vr. intervencin estatal; (vi) eficiencia vr. redistribucin de la riqueza; etc. En esta serie de opciones (ideal, porque en la realidad no se encuentran sino formaciones intermedias), el jurista moderno atendiendo al mandato constitucional que tambin a l va dirigido deber controlar los resultados del economic analysis of law de acuerdo con la que sea la policy que alimenta el ordenamiento, la llamada positividad poltica en que se traduce el programa de objetivos del derecho. PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 704 y 705.
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Desde el instante que un sujeto sufre un perjuicio, y se tiene constancia que ha sido producido por otro sujeto, el sistema jurdico debe quin debe asumir su coste. El modo como el sistema jurdico resuelve esta cuestin es a travs de las reglas de responsabilidad, que establecen en qu circunstancias, con qu condiciones y con qu alcance se sufragan (total o parcialmente) estos perjuicios186. Una cuestin relevante a tener en consideracin es que la eleccin de un determinado modelo de imputacin de responsabilidad est sustancialmente impulsada por motivaciones polticas y sociales. Por otra parte, derivado de lo anterior, conviene recordar que a la hora de imputar los costes derivados del acaecimiento de un riesgo, no existe un vnculo patrimonial inexorable entre el agresor y la vctima. No existe ningn motivo inquebrantable que obligue a escoger entre las dos categoras de sujetos que forman parte de esta relacin. Se trata de una construccin jurdica perfectamente refutable y sustituible (CALABRESI). Existen diversos modelos de imputacin de la responsabilidad. Es decir, se parte de un sistema de responsabilidad que dimana de obligaciones jurdicas preexistentes, aunque sin necesidad de que exista un contrato que las constituya; es decir, con independencia de la fuente de la que se derive187. Lo que evidencia que, el Derecho es una herramienta adecuada desde un punto de vista preventivo dado que puede crear diversas tcnicas promocionales capaces de influir sobre las conductas de los individuos motivndolas. Es decir, suministrando razones operativas para la accin188 o, en su caso, la omisin. En definitiva, lo que se persigue es que a travs de proposiciones normativas se formulen alternativas que son socialmente ms deseables. El fin del Legislador es encauzar conductas y esto lo hace imponiendo gravmenes a quienes pretenden alejarse de lo establecido y premiando a quienes se someten. Al respecto, la finalidad del Derecho consiste en proponer en qu forma deben ser utilizados los medios para alcanzar los fines previstos, en identificar las situaciones en que tales fines no son alcanzados y, en orden a corregirlos, prever la amenaza de una sancin189. En definitiva, el sistema funciona estableciendo un conjunto de normas que disuadan a los ciudadanos de la realizacin de actividades socialmente indeseados y persuadindoles para que ejecuten, en cambio, las que se entienden adecuadas.
GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 497. Conviene tener presente que la estructura de los casos contractuales no difiere excesivamente de la de los casos extracontractuales. Como apunta PAZ-ARES, la diferencia entre contratos incompletos y no-contratos es hasta cierto punto una diferencia cuantitativa en la cantidad de costes de transaccin (vid. al respecto infra) y no cualitativa. PAZ-ARES. Principio de eficiencia y derecho privado, op. cit., p. 2849 y 2850. 188 PREZ LLED. Sobre la funcin promocional del derecho. Un anlisis conceptual. DOXA n 23, 2000, p. 668. 189 La estructura jurdica tiene su origen en la necesidad de articular coercitivamente sistemas superpuestos al mercado en aquellos casos en que por las deficiencias o imperfecciones de ste sea imposible alcanzar el equilibrio en su seno y se haga necesario establecer normativamente un nuevo abanico de reglas para alcanzar fines predeterminados. TORRES LPEZ. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, op. cit., p. 39.
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Todo modelo de responsabilidad, desde una perspectiva primaria, tiene como fin ltimo la disuasin hasta un nivel de prevencin socialmente eficiente. Lo que se pretende, en esencia, es influir sobre los procesos mentales de las personas en aras a alterar su comportamiento y reconducirlo hacia un determinado fin. Esquema del que se destilan dos elementos fundamentales: un determinado modelo de imputacin de responsabilidades y una sancin, cuya naturaleza puede variar en funcin del fin que se persiga. El objetivo es establecer un conjunto de criterios de imputacin del dao a unos sujetos determinados, con la aspiracin de que la amenaza de la sancin desincentive la realizacin de comportamientos no deseados190. A continuacin se analiza la dimensin preventiva implcita en toda sancin, as como del criterio de imputacin de responsabilidad que la motiva.
2.3.1.1.- La sancin como medida de anticipacin de un riesgo.

Todo sistema de imputacin de responsabilidad, con la finalidad de retraer a los individuos de la realizacin de comportamientos no deseados, bascula sobre la promesa cierta de un mal, esto es, una sancin. El efecto jurdico que se deriva de la produccin de un dao provoca una reaccin dirigida a reprimir ese dao. Por lo tanto, la represin opera en un sentido contrario al del dao, pues, se le opone191. La sancin, como instrumento que se opone al dao, cumple una doble finalidad192: una anticipatoria, ex ante, para motivar la omisin de conductas indeseadas; y una sancionadora, ex post, que castiga porque la conducta daosa as lo merece193. En el mbito contractual es comn que la finalidad sancionadora sea simultneamente resarcitoria o reparadora, dado que trata de compensar a la vctima por los perjuicios sufridos. Aunque no tiene que ser necesariamente as, dado que es posible que el Legislador, en aras a alcanzar un determinado objetivo, establezca mecanismos dirigidos a restituir la situacin a su
Sin duda, los distintos factores de atribucin inducen a las partes a tomar distintos niveles de precaucin y a encarar en mayor o menor medida actividades riesgosas. COLOMA. Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 148. 191 BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 41. 192 No obstante, en el mbito de la doctrina civil, se ha suscitado un debate entorno a la finalidad que debe cumplir la responsabilidad civil. Un sector defiende que la finalidad de la responsabilidad civil no es preventivo-punitiva sino que es meramente compensatoria o indemnizatoria. PANTALEN PRIETO. De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor. Diario La Ley, 1997, Ref D-63, Tomo I (versin digital). En cambio, otros autores entienden que la responsabilidad civil no slo asume una funcin resarcitoria, sino que tambin cumple un papel disuasorio o preventivo. SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU. Prevenir y Castigar, op. cit., p. 10, 11 y 113 a 124; BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 88; GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 499 y 500; JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 34 y 35. DE NGEL YGEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), op. cit., p. 231 a 233. Para un anlisis en profundidad de esta cuestin, vid. PINTOS AGER. Baremos, seguros y derecho de daos, op. cit., p. 65 a 69. En la doctrina laboral, abogando por la naturaleza preventiva, DESDENTADO BONETE. Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes, op. cit. (versin digital), p. 2. 193 PREZ LLED. Sobre la funcin promocional del derecho. Un anlisis conceptual, op. cit., p. 677.
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situacin originaria (por ejemplo, exigiendo el cumplimiento de lo acordado o decretando la nulidad de un determinado negocio jurdico). Tambin es posible que se prevean otro tipo de sanciones (administrativas o penales194) con un carcter claramente punitivo, careciendo por tanto de toda finalidad reparadora. El respeto de las normas (o de los derechos o obligaciones) dependen de la existencia de una serie de factores que disuadan su incumplimiento, es decir que aseguren su respeto. El objetivo, siguiendo a PASTOR PRIETO, es que quien considere la decisin de incumplir se abstenga de hacerlo ante la respuesta social adversa que resultara del concurso de la accin del potencialmente agredido, o de alguien en su nombre, y del adecuado funcionamiento de las dems instituciones involucradas195. No obstante, aunque es posible que la imposicin de multas econmicas astronmicas, inhabilitaciones de por vida o penas privativas de libertad redujeran considerablemente los costes primarios, no cabe la menor duda que dichas sanciones seran inadecuadas desde un punto de vista de prevencin global. Por lo tanto, el objetivo debe consistir en establecer un determinado nivel de disuasin que pondere los diversos intereses en juego, a pesar de que genere ciertos costes. De lo que se desprende que la cuestin fundamental se halla en encontrar el sistema sancionador que genere un nivel de perjuicios (o si se prefiere, disuasorio) aceptable socialmente. Y, descendiendo al mbito que nos ocupa, esto se traduce en la idea de que slo se puede garantizar un determinado grado de estabilidad en las relaciones de trabajo. Por este motivo, no es conveniente que se configure una sancin para que despliegue sus efectos disuasivos slo en trminos de reduccin de costes primarios, sino que debe tener en cuenta el resto de implicaciones. Debe valorarse, pues, el coste que para el ofensor implica la represin de la conducta calificada como indeseable, por una parte, y el beneficio que se obtiene - la vctima individualmente o la sociedad en su conjunto - si se consigue persuadirle, por otra.
La posibilidad de imponer una sancin penal ante un supuesto de responsabilidad contractual laboral ha sido una posibilidad vigente en el ordenamiento jurdico espaol. Los art. 211 y 212 TRLPL73 y 76 (no readmisin y readmisin irregular, respectivamente) establecan que el incumplimiento de la obligacin de readmitir poda derivar en otro tipo de responsabilidades, entre ellas, la persecucin penal por delito social (vid. in extenso, MOLERO MANGLANO. El delito social. RPS n 100, 1973). Aunque la doctrina laboral (amparada por la jurisprudencia constitucional) ha destacado que la admisin de sanciones penales como sistema de tutela de la responsabilidad contractual, debe rechazarse puesto que redundara en perjuicio de la libertad personal. De hecho, se entiende que la limitacin de estas medidas ha constituido toda una conquista social irrenunciable. En cuanto a la posibilidad de imponer sanciones administrativas, lo cierto es que en la medida que se respeten los principios de legalidad y tipicidad (ex art. 1.1 LISOS), cabra una accin del legislador en este sentido. No obstante, conviene tener presente que la tipicidad de las infracciones administrativas cuenta con una menor rigidez que la versin penal e incluso podra entenderse que la normativa vigente amparara medidas sancionatorias de este tipo (art. 8.11 LISOS). GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 141 a 152. Vid. tambin, HERNEZ MANRIQUE. Ejecucin especfica de la obligacin de readmitir en los casos de declaracin de despido nulo, op. cit., p. 486 y 487. 195 PASTOR PRIETO. La exigibilidad de las normas y la resolucin de conflictos. Iuris. Quaderns de Poltica Jurdica, n 3, 1994, p. 159.
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Paralelamente, para que la amenaza sea efectiva, esto es, para que disuada a los sujetos de la realizacin de las conductas que se estiman socialmente reprobables, es preciso que se le otorgue la difusin adecuada. Los agentes que intervienen en el mercado de trabajo deben saber con cierta antelacin las consecuencias que pueden derivarse de sus comportamientos. Lo que exige que previamente el sistema de imputabilidad de responsabilidades quede delimitado con claridad. La indefinicin del mismo supondra una medida de prevencin de escasa efectividad, porque los sujetos activos no seran capaces de prever las consecuencias que se podran derivar de su conducta y, por lo tanto, actuaran a ciegas sin tomar las medidas precautorias oportunas196. Si el potencial ofensor conoce con carcter previo el sistema de imputabilidad y la sancin correspondiente, estar en condiciones de tomar las medidas que estime adecuadas para evitarla, siempre y cuando, claro est, sea evitable, y adems sea menos costoso para sus intereses197. Adems, la sancin debe ser ejemplificativa, dado que su difusin evitar que cada uno de los sujetos tenga que experimentar por s mismo los efectos de la misma. Si el conocimiento de la sancin dependiera de la experiencia individual de cada sujeto, no se alcanzara una reduccin satisfactoria de los costes primarios, porque eso significara que ha entrado en juego los criterios de imputabilidad de responsabilidades, y por lo tanto que el dao ha acontecido (consecuencia que precisamente pretende evitar la prevencin primaria). Finalmente, para que la sancin tenga una virtualidad anticipatoria adecuada, es preciso que se articulen mecanismos de ejecucin efectivos. Si no fuera as, perdera credibilidad198. Los potenciales agresores deben tener la certeza de que no existe posibilidad de que sus conductas queden impunes. Sin estos mecanismos, todo el sistema se vendra abajo. En sntesis, toda poltica de prevencin primaria, debe articularse sobre la base de un determinado modelo disuasivo que consiga la retraccin del potencial agresor. Aunque resulte paradjico, el sistema de imputacin de responsabilidades debe garantizar la imputacin de una sancin, pero, por naturaleza, debe articularse precisamente para evitar su efectiva implementacin. De hecho, en trminos primarios, su puesta en funcionamiento significar precisamente su fracaso, o ms concretamente, el nivel de disfuncionalidad socialmente aceptado (el perjuicio aceptado).
Cfr. SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU. Prevenir y Castigar, op. cit., p. 120. Si se tiene en cuenta el efecto preventivo como el efecto resarcitorio de un sistema de responsabilidad dado, veremos que, conformando el criterio de la culpa como algo que tiene que ver con la probabilidad no es otra que la que permite imputar los daos a aquellos sujetos que estn en condiciones de tener una correcta percepcin de la probabilidad y que al mismo tiempo puedan actuar en consecuencia. BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 91. 198 MAS-COLLEL. Lanlisi econmica i el Dret. Iuris. Quaderns de Poltica Jurdica n 3, 1994, p. 82.
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En sustancia, a partir de estos mimbres, simplemente queda por determinar la intensidad de la sancin (el nivel de disuasin) que, en trminos generales, consiga irrogar los menores perjuicios posibles. En ltimo trmino, la concrecin de la intensidad con la que se pretende disuadir determinadas conductas, conlleva una determinada distribucin de riesgos. Por lo tanto, lo que est en juego es la bsqueda de un sistema que permita, en una sociedad y en un modelo econmico dado, priorizar entre las diversas alternativas posibles.
2.3.1.2.- Los criterios de imputacin de responsabilidad: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad por riesgo.
El anlisis de los diversos modelos de imputacin de responsabilidad desde la perspectiva del AED puede contribuir a dar informacin sobre si el modelo legal creado para prevenir el riesgo de perder el empleo y compensar a las vctimas alcanza los objetivos propuestos, esto es, si se obtiene un nivel de riesgo socialmente aceptado y el coste destinado para ello vale lo que cuesta. En definitiva, puede ofrecernos informacin para identificar posibles imperfecciones as como sugerir posibles vas de solucin. A fin de simplificar el estudio, se proceder al anlisis de los dos modelos de imputacin de responsabilidad paradigmticos: la responsabilidad subjetiva (i.-); y la responsabilidad objetiva por riesgo (ii.-)199. i.- En el sistema de responsabilidad subjetiva, siguiendo a BISBAL MNDEZ, la culpa permite distinguir entre los daos evitables y los inevitables, asignando los segundos a las vctimas; mientras que la nocin de causa, produce una seleccin entre accidentes imputables e inimputables. En suma, lo esencial del sistema de responsabilidad por culpa es el hecho de no imputar a los causantes los daos producidos por los accidentes que no merece la pena evitar200. Segn la regla de la responsabilidad por culpa, el ofensor es responsable,
No obstante, como se sabe, en el seno de la ciencia jurdica se distingue entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por riesgo. La doctrina civil ha destacado las diferencias existentes entre ambas. La responsabilidad objetiva es ms prxima al concepto arcaico y anacrnico de responsabilidad por el resultado. En cambio, la responsabilidad por riesgo presupone en su base y en sus consecuencias una actuacin voluntaria. Por este motivo, se afirma, no puede decirse que esta responsabilidad sea objetiva, pues la voluntad es su motor, que al producir consecuencias nocivas dentro de la esfera de riesgos del responsable para los derechos ajenos, ha actuado en forma anormal, con desprecio de esos derechos que deben ser respetados. SANTOS BRIZ. Art. 1902. En Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (Dir. Albaladejo). Tomo XXIV. EDERSA. 1989, p. 435 y 436. 200 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 86, 88 y 94. Vid. tambin, DE COSSIO. La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho espaol, op. cit., p. 536 y ss. En este contexto, se discute si la indemnizacin debe resarcir el dao padecido por la vctima o bien debe ser igual al beneficio obtenido por el agresor. Se afirma que la eleccin por uno u otro mtodo describe la finalidad preventiva o punitiva de la compensacin. As, la indemnizacin cumple una funcin disuasoria (o preventiva) si integra los beneficios obtenidos por el agresor; en cambio, su funcin es compensatoria si los beneficios igualan o superan los
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asumiendo el coste del accidente, slo si su nivel de precaucin o cuidado es inferior a un determinado nivel que se estima debido. Si no alcanza este nivel de precaucin cargar con todo el coste. Lo que, en principio, debe inducirle a adoptar las medidas precautorias ptimas, dado que as queda liberado de dicha carga. Ahora bien, si se excede en la precaucin, a pesar de mantenerse liberado, incurrir en un coste de precaucin adicional innecesario201. Solucin legislativa que, segn la doctrina, responde a una estrategia poltica y econmica muy concreta. Como se ha expuesto, cabe pensar que en la bsqueda preeminente de un objetivo, el Legislador decida no gravar una cierta actividad con un coste que le sera perfectamente imputable, quizs porque este es el camino ms fcil para lograr dicho objetivo202. Sin duda, como afirma BISBAL MNDEZ, la culpa es un criterio que permite aligerar los costes que soportan quienes estn en condiciones de decidir sobre la introduccin de nuevos bienes y servicios en el mercado. La forma de aligerar estos costes es el elemento central del sistema. La culpa es un criterio que permite delimitar el coste del progreso asumido por la clase empresarial, y el coste que se reparte entre toda la sociedad; categora que abarca, en principio, a todos los individuos, con independencia de su posicin social. Que sean las vctimas concretas de cada accidente quienes paguen ese coste no asumido por la clase empresarial es cuestin que depende del mtodo de resarcimiento adoptado203. Es interesante observar la relacin existente entre la eleccin de un determinado modelo de imputabilidad de responsabilidad y el nivel de industrializacin204. Pues, una
daos realmente causados. PINTOS AGER. Baremos, seguros y derecho de daos, op. cit., p. 62 y 63. Vid. tambin al respecto, SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU. Prevenir y Castigar, op. cit., p. 63 y ss. 201 GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 517. Una exposicin sintetizada al respecto en, GMEZ POMAR. El derecho de los accidentes y el anlisis econmico: presupuestos e implicaciones bsicas, op. cit., p. 93 a 95. En el seno del anlisis econmico del derecho (en su vertiente positiva), y siguiendo la exposicin de BISBAL MNDEZ (BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 83 y ss.), a la hora de valorar los factores que ha de tener presente un juez para determinar la culpa en los casos responsabilidad extracontractual, se acude al criterio del juez norteamericano LEARNED HAND. Segn su criterio que, en opinin de POSNER, plasmaba el criterio standard de los tribunales estadounidenses el grado de diligencia exigido a una persona en un hecho accidental es el resultado de tres factores: la probabilidad de que su conducta dae a otros teniendo en cuenta la gravedad de los daos que ocurriran y comparando todo ello con el inters que debe ser sacrificado para evitar el riesgo. Esta tesis ha sido utilizada por un sector de la doctrina del anlisis econmico del derecho para justificar la funcin social de la responsabilidad por culpa. Por ello, la frmula econmica de HAND, se presenta como el resultado de multiplicar la probabilidad del accidente por los daos que se produciran si ocurriera, con el coste de evitar el accidente (BISBAL MNDEZ, op. cit., p. 84). Es decir, si el coste de un accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa econmicamente racional no evitar el accidente y preferir pagar una indemnizacin a su vctima (SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU. Prevenir y Castigar, op. cit., p. 135 y 136). No obstante, esta tesis parte de la base de la posible cuantificacin de todos los factores, lo cual es improbable, por lo que la solucin, apunta BISBAL MNDEZ, implica siempre preferencias o elecciones entre inconmensurables (BISBAL MNDEZ, op. cit., p. 84) y adems, se eleva la ineficiencia econmica a criterio de responsabilidad, pudindose prescindir de todo otro criterio, y a-moralizar la nocin de culpa (BISBAL MNDEZ, op. cit., p. 85). Por este motivo, para concluir, el juicio de la culpa se funda en standards que, a falta de la posibilidad real de hacer un anlisis de costes, estn constituidos por la percepcin que los operadores tienen de esa eficiencia. Standards que estn llenos de un fuerte contenido ideolgico sobre lo aceptable y lo inaceptable, sobre el progreso y sobre los intereses que corren paralelos y en contra de l (BISBAL MNDEZ, op. cit., p. 85 y 86). 202 CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 49, y nota 12, p. 93. 203 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 95. 204 En este sentido, COASE. El problema del coste social, op. cit., p. 245 y ss.
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aplicacin restringida del criterio de la culpa, significa un bajo coste a contabilizar por la clase empresarial y un claro incentivo para las actividades generadoras de riesgo. En cambio, una aplicacin ampliada del criterio de la culpa puede tener un efecto totalmente contrario205. Como apunta CABRILLO, la eleccin de un modelo de imputabilidad tiene evidentes repercusiones econmicas, pudindose calificar como un mecanismo dirigido a fomentar un determinado nivel de industrializacin. El establecimiento de una responsabilidad por culpa se traduce en una limitacin de la responsabilidad empresarial ante los nuevos riesgos que generan los avances tecnolgicos. En definitiva, se acepta que la industrializacin provoca una serie de costes y slo deben ser asumidos por las empresas si hubieran actuado con negligencia. Por consiguiente, la existencia de un perjuicio sin concurrencia de culpa finaliza con la imputacin de los costes externos a los afectados. Entenderlo de otro modo, es decir, estableciendo un sistema de responsabilidad objetiva o por riesgo, hubiese significado la paralizacin del progreso industrial y econmico de la sociedad en su conjunto. Es interesante observar, tambin, que los progresivos cambios legislativos decretando la responsabilidad objetiva en determinados mbitos concretos puede deberse en la tesis defendida por CABRILLO - a dos opciones: o se entiende que los sectores en los que permanece la responsabilidad subjetiva son ms necesarios para el desarrollo del pas, objetivo que el Legislador asume como propio en su actividad legislativa; o bien, los grupos de inters del sector en el que rige la responsabilidad subjetiva, tienen mayor influencia a la hora de hacer prevalecer sus intereses sobre los perjudicados206. ii.- El sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, en sntesis, lo que hace es responder a la pregunta de quin debe hacerse cargo de los costes de los accidentes inevitables207. Desde un punto de vista del AED, se entiende que el sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, como se ha apuntado, no slo persigue alcanzar una ms eficiente reduccin del coste social del resarcimiento, esto es, no slo aspira a corregir las consecuencias distributivas del sistema de la culpa, sino que tambin pretende reducir, de un modo radical el nmero y la gravedad de los accidentes208. En este sentido, se afirma que este modelo de imputacin fuerza una asignacin ptima de los recursos, dado que al obligar al causante a internalizar todos los costes derivados de una determinada contingencia, no tiene ms remedio que buscar opciones menos arriesgadas, pues slo as consigue evitar que se le imputen los costes de los daos derivados de
BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 87. CABRILLO. Industrializacin y derecho de daos en la Espaa del siglo XIX. RHE n 3, 1994, p. 596 y ss., 604 y 605. Vid. tambin, RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. La eficiencia como criterio de atribucin de derechos. Para una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., nota 26, p. 776; y JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 58. 207 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 93. 208 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 77.
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su actividad209. En la medida que este sistema de imputacin ejerce presin sobre el individuo que tiene el control de las condiciones de riesgo, es posible que la correccin de las mismas, hasta el lmite econmicamente aceptable, se produzca de un modo eficaz210. Es decir, la responsabilidad por riesgo, a diferencia de la responsabilidad por culpa, incide en el nivel de actividad del causante del dao211. De acuerdo con la regla de la responsabilidad por culpa, si el causante de un perjuicio ha adoptado la diligencia debida, no cargar con el dao provocado por su actividad. Por consiguiente, a la hora de decidir su nivel de actividad, elegir un nivel por encima del socialmente ptimo. En cambio, conforme a las reglas de la responsabilidad por riesgo, en la medida que el ofensor carga con el resarcimiento con independencia del nivel de diligencia empleado, tendr en cuenta el coste de los accidentes que producira un incremento del nivel de su actividad, pues un mayor nivel de actividad conllevar un mayor coste de accidentes212. Por otra parte, el sistema de responsabilidad objetiva por riesgo promueve la prevencin de un modo ms eficiente que el sistema de responsabilidad por culpa, dado que se trata de un sistema que opera ex ante, que no permite errores, porque coloca el coste de los mismos, sin excepcin sobre quien los comete. Pero, adems, si se tiene en cuenta que esta presin se ejercita sobre quien tiene el control de las condiciones del riesgo, es posible que la correccin de las mismas, hasta el lmite econmicamente aceptable, se produzca de un modo ms eficaz213. Una caracterstica de los sistemas de responsabilidad objetiva por riesgo es que lo importante no es quin paga, sino la forma cmo se paga214. De esta forma, el objetivo a seguir muta, dado que lo que se pretende prioritariamente es asegurar la financiacin del riesgo. Lo que da lugar a la aparicin del seguro, como frmula ms apropiada para dotar de efectividad y aplicabilidad a este sistema. De hecho, como afirma MERCADER UGUINA, la aparicin del seguro constituye una consecuencia natural de la aceptacin de la
Siguiendo nuevamente con la exposicin de BISBAL MNDEZ, no obstante, nada parece indicar que conforme a este sistema el causante de los riesgos est inducido a realizar una reseleccin de daos evitables e inevitables distinta de la que promueve el sistema de responsabilidad por culpa. Esto es as, porque aparentemente la base de clculo en la que se funda la decisin es la misma: comparar el coste de evitar el accidente con el dao esperado. Por consiguiente, continan evitndose aquellos accidentes cuyo coste en medidas de seguridad no supere el dao esperado mientras que se contabilizan en el pasivo los costes de previsin que no superan el coste de las medidas de seguridad. Ahora bien, esta aseveracin se cumple siempre y cuando el sistema de responsabilidad de adecue a este clculo, exista una previsibilidad absoluta y, finalmente, se acepte que el sistema judicial acte sin costes y sin errores. En tanto que hay dudas de suficiente entidad como para considerar que estas premisas no se cumplen en la realidad, se desprende que el sistema de responsabilidad por culpa [produce] ms accidentes que el de responsabilidad objetiva. BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 96 y 97. 210 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 97. 211 No obstante, un sector de la doctrina del anlisis econmico del derecho entiende que un sistema de imputacin centrado en el resultado, prescindiendo de la voluntad del agresor, implica una omisin significativa de lo justo, pues de qu manera se puede calibrar la justicia de una decisin que prescinde de la mencin a la voluntad del sujeto. DURN Y LALAGUNA. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 132. 212 GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 529. 213 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 98. 214 GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 532.
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responsabilidad objetiva por riesgo215. La ventaja de este planteamiento es que convierte una prdida probable (el dao producido si ocurre el accidente) en un coste cierto y menor (prima del seguro)216. Por consiguiente, este modelo de imputacin de responsabilidad tiene un claro componente de seguro: en la medida que proporciona cobertura frente a todo riesgo, incluso los inevitables aun usando la precaucin debida, confiere una especie de seguro a todo riesgo. La cuestin, entonces, se desplaza a la determinacin del tipo de seguro que debe configurarse, esto es, si debe acudirse al seguro privado voluntario, o bien, atendiendo a exigencias de sociabilidad, debe recurrirse al seguro obligatorio y a la intervencin del Estado217. El inconveniente es que los causantes no sean el ptimo asegurador y, por lo tanto, no pueda garantizarse a priori la compensacin total de la vctima. Es en estos casos cuando cobra sentido que se imponga acudir a un asegurador profesional o a otro sistema de seguro obligatorio218. En consecuencia, el grado de eficacia del sistema de responsabilidad objetiva ha de medirse, por tanto, en relacin a esta forma de procurar el resarcimiento y de inducir el seguro contra el riesgo219. No obstante, en trminos preventivos, las ventajas derivadas del sistema de responsabilidad objetiva, en comparacin a la responsabilidad por culpa, pueden quedar sustancialmente atenuadas si se configura de un modo tarificado, tasado y de mnimos, porque es claro que genera situaciones de infracompensacin (imputando a la vctima una parte de los daos provocados por el causante)220; constituyndose en un poderoso argumento que incentiva comportamientos empresariales inadecuados (pues, no asume no internaliza - la totalidad de los daos que provoca), por resultar econmicamente ms ventajoso que adoptar las medidas oportunas para evitar los accidentes. Por otra parte, conviene apuntar que la existencia de un seguro, en ocasiones, puede derivar en actuaciones descuidadas (o moral hazard). Frente a esta situacin, la regulacin jurdica de los accidentes de trabajo ofrece una variedad de respuestas sumamente interesantes que conviene valorar221. Sin que ello implique su traslacin automtica a la contingencia de
MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 65. BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 100; y MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 65. 217 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 65. 218 GMEZ y PASTOR. El Derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, op. cit., p. 532. 219 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 100. En trminos similares, MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 65. 220 Como afirma MERCADER UGUINA, citando a ALONSO OLEA, la objetivacin del riesgo lleva a una objetivacin de la responsabilidad, la objetivacin de la responsabilidad se consigue mediante la referencia a la entidad de las incapacidades; en accidentes de trabajo, toda teora de las incapacidades es, al propio tiempo, una teora de las indemnizaciones y, por ello, un mtodo de fijacin o tasa de responsabilidades. MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 73. 221 Vid. al respecto, nuestro trabajo, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ. Los criterios de imputacin de responsabilidad por accidente de trabajo: una sinttica (y breve) aproximacin desde las perspectivas del anlisis jurdico y del anlisis econmico del derecho. En La imputacin de responsabilidades en las relaciones laborales (Coord. Agust Juli). XIX Jornades Catalanes de Pret Social. Bomarzo. Albacete, 2008.
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perder el empleo. Como apunta MERCADER UGUINA, tomando la palabra de DESDENTADO y NOGUEIRA, en relacin a la prevencin de accidentes de trabajo, el sistema de aseguramiento de tarifa plana no incentiva la elevacin de los niveles de proteccin: se trata igual a la empresa que invierte en prevencin y a la que no invierte, aunque existe un sistema de intervencin normativa en materia de riesgos laborales con sanciones punitivas bastante amplias, que tiene la funcin de producir un incentivo en sentido contrario222. Un sector de la doctrina viene reclamando el establecimiento, por ejemplo, de primas de seguro variables en funcin del cuidado del asegurado, franquicias o el coaseguro223. Esto es, medidas dirigidas a presionar a los causantes de los accidentes para que operen del modo socialmente esperado, y de este modo evitar que la cobertura total de un riesgo no se convierta en un incentivo para que se dejen de tomar las medidas de prevencin que en ausencia de seguro se tomaran224. Frente a estas conductas descuidadas, un sector de la doctrina sostiene que la solucin podra estar en la apertura de la actual tarifa de primas, permitiendo dentro de la misma una ponderacin individual en funcin de la siniestralidad de cada empresa, tal y como prev el art. 108.3 TRLGSS225. As, en tanto que no se modifique el modelo de tarifa plana, desde la perspectiva del AED, puede entenderse que la institucin del recargo por infraccin de las medidas de seguridad, as como la posibilidad de compatibilizar las prestaciones sociales y las indemnizaciones por daos (art. 127.3 TRLGSS) y la imposicin de sanciones de carcter administrativo o penal responden a un intento de corregir las imperfecciones del modelo de responsabilidad objetiva financiada a travs de un seguro226. Con el fin, en definitiva, de elevar los niveles de proteccin, incrementar las medidas de prevencin de los accidentes y asegurar el pleno resarcimiento de la vctima227. Esta respuesta legislativa no es ms que una respuesta lgica de la correlacin existente entre responsabilidad objetiva tarificada y la necesidad de establecer criterios de correccin cuando media causacin culposa o dolosa del dao, supuesto en el que desaparece la tasa y el lmite de la cuanta a indemnizar228. El problema que se
MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 49. Vid. al respecto brevemente, PASTOR PRIETO. Una introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 161; y POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 71. 224 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., nota 47, 100 y 101. 225 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 49; y DESDENTADO BONETE. Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes, op. cit. (versin digital), p. 8. En contra de la existencia genrica de diversos coeficientes en funcin del riesgo, vid. GONZALO y LPEZ. Aspectos crticos de la proteccin de los riesgos profesionales en el sistema de la seguridad social. En Cien aos de Seguridad Social (Dir. y Coord. Gonzalo Gonzlez y Nogueira Guastavino). UNED. Madrid, 2000, p. 136 y 137. Vid. al respecto tambin, GMEZ POMAR, LUQUE PARRA y RUIZ GARCA. STS, 4, 2.10.2000: recargo, indemnizacin de daos y sanciones administrativas laborales. Revista Indret n 4, 2001, www.indret.com, p. 12 y ss. 226 Represe, por otra parte, que a fin de evitar que este tipo de responsabilidad se cubra mediante el correspondiente seguro, y ello haga disminuir la diligencia del asegurado, est prohibido que el recargo pueda ser objeto de aseguramiento pblico o privado. Vid. al respecto, STSJ Murcia 12 de junio 2006 (AS 2348). 227 En este sentido, ALFONSO MELLADO. La culpabilidad como fundamento de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral. ASoc n 14, 2003, versin digital (BIB 2003\1299). 228 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 74.
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plantea, no obstante, es que este modelo de imputacin de responsabilidad mltiple, compatible y acumulable, puede dar pie a la sobrecompensacin de la vctima, lo que, a su vez, puede impulsarle a llevar a cabo comportamientos no diligentes, pues, es posible que acabe cobrando ms que lo que pierde229. En tal caso, el sistema puede reaccionar incentivando el comportamiento diligente de la vctima, estableciendo reglas de compensacin de culpas, en virtud de la cual el empresario puede quedar exonerado total o parcialmente si el comportamiento de la vctima ha sido negligente230. O bien, puede reaccionar evitando la sobrecompensacin, aplicando lo que se conoce como la regla de deduccin, esto es, que la vctima slo tenga derecho a conseguir en un juicio la diferencia, si existe, entre las prdidas sufridas y la cuanta cobrada por el seguro231. Sin embargo, este sistema hace disminuir los incentivos de la vctima a reclamar jurisdiccionalmente la indemnizacin que le corresponde, lo que a la postre se traduce en la desaparicin del principal mecanismo disuasorio que impulsa al empresario a actuar de un modo diligente232. Dilema que podra superarse, como sugiere un sector de la doctrina, si el sistema legal permitiera, a travs de una accin directa o por subrogacin, que quien ha pagado la reparacin del dao (la Seguridad Social) pudiera reclamar al responsable (el empresario) las cantidades pagadas a la vctima233. Si bien es cierto que estas medidas se han planteado para prevenir los accidentes de trabajo, lo interesante es intentar observar hasta qu punto tales mecanismos preventivos pueden incorporarse a fin de evitar la contingencia de la prdida del empleo. Extremo que analizaremos en el Captulo III de esta Segunda Parte.
229 LUQUE, GMEZ y RUIZ. Accidentes de trabajo y responsabilidad civil. Revista InDret n 2, 2000, www.indret.com, p. 13. En este sentido, la STSJ Catalua 20 de marzo 2006 (AS 2167) manifiesta siguiendo el planteamiento de la Sala 4 del TS que De la exigencia de proporcionalidad entre el dao y la reparacin se infiere, a sensu contrario, que la reparacin no debe exceder del dao o perjuicio sufrido, de modo que los damnificados no resulten enriquecidos injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del lmite racional de una compensacin plena. 230 Vid. al respecto, extensamente, BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 105 y ss.; CASTIEIRA PALOU, LLOBET ANGL y MONTANER FERNNDEZ. Accidentes de trabajo, medidas de seguridad y concurrencia de culpas: criterios jurisprudenciales. Revista InDret n 1, 2005, www.indret.com; y GONZLEZ DAZ. Responsabilidad extracontractual por falta de medidas de seguridad: radilogos, op. cit. (versin digital). En la doctrina judicial, apuntando esta posibilidad obiter dicta - STSJ Murcia 12 de junio 2006 (AS 2348). 231 Criterio que sigue la jurisprudencia y la doctrina judicial social al descontar del montante de la indemnizacin por responsabilidad civil el importe de las mejoras voluntarias y de las prestaciones de la seguridad social. Un anlisis crtico al respecto en GMEZ POMAR, LUQUE PARRA y RUIZ GARCA. STS, 4, 2.10.2000: recargo, indemnizacin de daos y sanciones administrativas laborales, op. cit., p. 10 y ss. En cambio, como se sabe, tal y como sostiene, entre otras, la STS 2 de octubre 2000 (RJ 9673) no debe descontarse el importe del recargo. Siguiendo este planteamiento, SSTSJ Andaluca (Mlaga) 11 de noviembre 2004 (AS 3926); Catalua 30 de abril 2003 (AS 2105); y Aragn 18 de abril 2002 (AS 1759). Sin embargo, como recoge la STSJ Madrid 25 de abril 2005 (AS 1773), la jurisdiccin civil no es partidaria de descontar del importe de la indemnizacin las prestaciones por seguridad social, mejoras voluntarias de seguridad social ni el recargo de prestaciones (lo que, concluye: en definitiva, resulta evidente que para los trabajadores trae mucha ms cuenta acudir a la jurisdiccin civil que a la social). 232 Lo que en sede judicial se califica como la compulsin econmica sobre el patrimonio. STSJ Madrid 25 de abril 2005 (AS 1773). 233 LUQUE, GMEZ y RUIZ. Accidentes de trabajo y responsabilidad civil, op. cit. (versin digital), p. 14.
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3.- Recapitulacin.
En el presente epgrafe hemos tratado de hacer una exposicin sintetizada de ciertas categoras conceptuales, esenciales para poder llevar a cabo el propsito de evaluar el rgimen jurdico vigente que regula la movilidad externa desde la perspectiva analtica del AED. Desde esta perspectiva, hemos partido de la base de que la prdida del empleo es un riesgo y el Derecho tradicionalmente ha diversas medidas con el fin de neutralizar esta contingencia. Desde esta perspectiva, siguiendo el planteamiento de CALABRESI, hemos hecho una distincin entre los costes primarios, secundarios y terciarios. En cuanto a los secundarios, hemos partimos de la base de las siguientes ideas clave. En primer lugar, a la hora de determinar quin debe abonar los costes derivados de un determinado dao, no existe ningn vnculo inexorable entre agresor y la vctima (todo depende, del objetivo o finalidad jurdicopblica y/o preventiva que persigamos). En segundo lugar, uno de los factores que contribuye a disminuir los costes secundarios es que la vctima perciba un resarcimiento con la mayor celeridad posible. En cuanto a los modelos de imputacin de los costes secundarios, podemos hablar de fraccionamiento total, fraccionamiento parcial o buena bolsa, fraccionamiento personal y fraccionamiento temporal. En lo que respecta a los costes primarios, a la hora de evaluar el nivel de riesgo que una sociedad est dispuesta a aceptar existen dos modelos de decisin paradigmticos que no se excluyen pero se limitan recprocamente. La prevencin especfica o colectiva y la prevencin general o de mercado. Asumiendo que no puede configurarse un sistema preventivo basado exclusivamente en uno solo de estos mtodos decisorios, irremediablemente debe procederse a un sistema que los combine. La cuestin est en escoger la combinacin que sea la ms adecuada en trminos de eficiencia. La funcin del Estado no slo consiste en decidir qu da y a quin da un determinado derecho, sino que adems debe definir cmo protege al destinatario. Siguiendo el planteamiento de CALABRESI y MELAMED234, sobre la base de estos modelos descritos, la utilizacin del Derecho para la reduccin de los costes primarios derivados de la prdida del empleo puede canalizarse fundamentalmente a travs del reconocimiento de tres tipos de derechos (entitlements): property rule o regla de propiedad; liability rule o regla de responsabilidad; y, finalmente, inalienability rule o regla de inalienabilidad. Por emplear una categora de clasificacin, cada uno de ellos describen niveles de intervencin colectiva diferenciados (de
CALABRESI y MELAMED. Property rules, liability rules and inalienability rules. Harvard Law Review, vol. 85, 1972, p. 1089 y ss. Vid. las sntesis que hacen al respecto, PAZ-ARES. La economa poltica como jurisprudencia racional, op. cit., p. 683 y ss.; y Principio de eficiencia y derecho privado, op. cit., p. 2864 y ss.; BISBAL MNDEZ. Prlogo a la obra de CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p.15; y MERCADO PACHECO. El anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 238 y ss.
234
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menos a ms). En cuanto a las liability rules, hemos tratado de diseccionar su mecnica de funcionamiento preventivo en base, primero, a la existencia de una sancin y, segundo, a partir de un determinado criterio de imputabilidad (y en este sentido, hemos distinguido entre la responsabilidad subjetiva y por riesgo). Pues bien, en las pginas que siguen, se tratar de analizar el rgimen jurdico de la movilidad externa a partir de estos parmetros analticos. El propsito es evaluar las normas desde esta matriz conceptual, con la intencin de identificar posibles incoherencias desde el punto de vista de la eficiencia y de proponer algunos cambios con el objeto de alcanzar resultados ms ptimos (traducindose, en definitiva, en algunas propuestas de lege ferenda).
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CAPTULO III.- ANLISIS
DEL DERECHO POSITIVO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
METODOLOGA ANALTICA DE LA
ECONOMA:
EL
DERECHO
DEL
TRABAJO
ESPAOL Y LA
PREVENCIN DEL RIESGO A LA PRDIDA DEL EMPLEO.
La prdida de un puesto de trabajo es un riesgo del que difcilmente los poderes pblicos pueden quedarse al margen. Frente a esta realidad, debe tratarse de establecer si la forma como el Derecho organiza la prevencin de esta contingencia y su posterior compensacin es eficiente1. Y, en aras a resolver este dilema, es evidente que la dogmtica jurdica es incapaz de ofrecernos informacin relevante al respecto. En efecto, si se acepta que los criterios de imputacin de responsabilidad no slo aspiran a resarcir a la vctima del perjuicio sufrido, sino que tambin pretenden disuadir comportamientos no deseados y fomentar otros que tienen una mayor aceptacin social, es claro que los instrumentos analticos que ofrece la ciencia jurdica se quedan cortos para evaluar de qu modo la norma jurdica incide en la conducta de los individuos y con qu intensidad; y, en virtud de todo ello, determinar si el modelo alcanza los objetivos poltica y socialmente aceptados. En cambio, como se ha expuesto, la metodologa analtica que emplea el AED puede ser un instrumento de anlisis muy poderoso para evaluar la eficacia del sistema jurdico. Esto es as, porque este mtodo posibilita una determinada valoracin de la efectividad de la norma, la forma como estas medidas influyen en los individuos, si son capaces de incidir en su comportamiento y, en ltima instancia, si se promueve el objetivo propuesto. En otras palabras, la naturaleza conductista de la teora econmica ofrece algunos parmetros que, de algn modo, permiten predecir el comportamiento de los individuos ante el Derecho, posibilitando el estudio de los efectos previsibles del sistema jurdico y ofreciendo criterios que permiten delimitar la bondad o maldad de esos efectos y las normas. Erigindose en un medio para identificar las posibles incoherencias del modelo legal en un contexto determinado. Este enfoque gravita sobre la idea de que el sistema jurdico en su totalidad crea incentivos para que las personas se comporten de un determinado modo. En definitiva, a partir de un procedimiento de evaluacin objetivable, se entiende que la norma repercute en la conducta humana, induciendo unos resultados que pueden ser calificados como buenos o malos por la sociedad. En este epgrafe, se prestar especial atencin al sistema de prevencin que se deriva de la regulacin jurdica de los supuestos de movilidad externa, tomando como punto de partida el tratamiento legislativo existente en el Derecho liberal hasta la II Repblica. Varias razones
1
En trminos similares, DESDENTADO BONETE. Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes, op. cit. (versin digital), p. 1 y 2.
Segunda Parte - Captulo III
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justifican esta aproximacin. En primer lugar, porque se trata de un rgimen jurdico en el que la conservacin del negocio jurdico se plantea en trminos elementales (desde el punto de vista de la simplicidad de la regulacin jurdica) y, por consiguiente, su anlisis desde la perspectiva preventiva resulta ms sencillo. Erigindose en una plataforma analtica excelente para la comprensin del modelo actual, como se observar. Y, en segundo lugar, derivado de lo anterior, porque, aunque pueda resultar sorprendente, el estudio de este perodo de la historia del Derecho el Trabajo no slo nos permite hacer un anlisis prospectivo, trasladando parte de sus planteamientos y conclusiones a la realidad jurdica actual, sino que nos describe los elementos esenciales de la lgica preventiva que rige en el sistema jurdico vigente. Aspecto que se ir evidenciando a lo largo de la exposicin y, sobre todo, tras cotejar ambos sistemas preventivos. Antes de iniciar el estudio, conviene dejar claro que lo que en estas pginas que sigue se pretende es someter determinadas instituciones que conforman la idea de la estabilidad en el empleo al aparato analtico de la economa. Se trata, por tanto, de un estudio esencialmente conceptual, por lo que es posible que alguna de las afirmaciones que se contienen quede desvirtuada (o falseada) por la realidad estadstica y economtrica. Lo que, sin perjuicio de posibles errores personales de valoracin (por lo que aprovechamos la ocasin para pedir disculpas anticipadamente), lejos de rebatir la validez de la capacidad analtica de la economa, ponen de manifiesto, entre otras cosas, que el anlisis que se propone y el modelo y las conclusiones que se obtienen, parten de la asuncin de un determinado patrn de conducta, sin olvidar que los actos de los individuos son el resultado de mltiples factores, alguno de ellos, difcilmente explicables desde un punto de vista racional. Por otra parte, atendiendo al debate suscitado en el contexto de la Unin Europea respecto de la denominada flexiseguridad (a partir del Libro Verde Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del Siglo XXI) y que supone un replanteamiento de los mecanismos de proteccin del empleo clsicos, nos parece especialmente interesante someter sus elementos operativos a la evaluacin del mtodo preventivo descrito en este estudio, a fin de contribuir en la medida de nuestras posibilidades a la discusin en curso, tratando de dar luz sobre sus ventajas e inconvenientes.
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A.- La lgica liberal y la sujecin a los actos propios como medida preventiva para la estabilidad en el empleo. I.- El Derecho comn y la prevencin frente a la extincin sin causa del contrato.
A pesar de las diferencias formales entre el Cdigo Civil y el de Trabajo, en lo sustantivo, ambos textos legislativos coinciden en la voluntad de garantizar la temporalidad del vnculo y la estabilidad contractual. Bajo el imperio de la autonoma de la voluntad, se entiende que las partes estn sujetas a sus propios actos y, por ello, se articulan un conjunto de medidas que tratan de preservar lo acordado, protegindolo de aquellas circunstancias que amenazan su estabilidad. El hecho de que la mayora de los contratos se celebraran por tiempo determinado relativiza considerablemente la trascendencia de los contratos de duracin indefinida en el mercado de trabajo, convirtiendo a los primeros en el modelo contractual tipo. Segn la lgica liberal, el rgimen jurdico de la responsabilidad bascula entorno a la culpa, de tal modo que la obligacin de reparar el perjuicio slo nace, en tanto que la fuente del dao sea la conducta consciente y voluntaria del daador. Planteamiento que es propio de una sociedad preindustrial2. Sintticamente, el sistema de la culpa se describe a partir de dos elementos: culpa del agresor y nexo causal entre su conducta y el dao acaecido. La progresiva tecnificacin de la sociedad y del sistema productivo, fruto de la industrializacin, lleva consigo un proceso expansivo del riesgo y, por consiguiente, de la causacin de daos. En este escenario normativo y tecnolgico, el modelo de responsabilidad subjetiva se erige en un mecanismo jurdico muy beneficioso desde la perspectiva empresarial, dado que, al exigirse la culpa, dibuja importantes espacios de inimputabilidad (especialmente en el mbito de los accidentes de trabajo por existir daos annimos o bien por no concurrir sta)3. Es claro que este modelo beneficia notablemente los intereses empresariales, pues, posibilita que el empresario no tenga que asumir (no se internalizan) los costes derivados del
2 Como afirma MERCADER UGUINA en aquel tipo de sociedad, la diligencia en el ejercicio de la actividad del hombre reduca a dimensiones normalmente despreciables el riesgo inherentes a tales actividades: quedaban los accidentes sustrados totalmente al control del hombre, debidos al desencadenamiento de fuerzas superiores de la naturaleza o a causas misteriosas, pero no pareca que el Derecho privado pudiese actuar tilmente en tales ocasiones. MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 59 y 60. Vid. tambin en este sentido, CABRILLO. Industrializacin y derecho de daos en la Espaa del siglo XIX, op. cit., p. 596 y ss.; BORRAJO DACRUZ. Fundamento de la proteccin por accidente de trabajo: balance y perspectiva (Notas introductorias al estudio de la Ley de 1900). En Cien aos de Seguridad Social (Dir y coord. Gonzalo Gonzlez y Nogueira Guastavino). UNED, Madrid 2000, p. 81 y ss.; LORENTE y GARRIGA. Certeza jurdica vs. justicia social: la Ley de Accidentes de Trabajo y el liberalismo jurdico espaol. En Cien aos de Seguridad Social, op. cit., p. 61 y ss.; VICENTE DOMINGO. Los daos corporales: tipologa y valoracin, op. cit., p. 28 y ss.; SUREZ GONZLEZ. Los orgenes de la Seguridad Social, op. cit., p. 14; BELTRAN DE HEREDIA Y ONS. El incumplimiento de las obligaciones, op. cit., p. 36 a 38; JORDANO FRAGA. La responsabilidad contractual, op. cit., p. 298 a 307; VZQUEZ MATEO. En torno a la teora del riesgo de Empresa. RDT n 8, 1954, p. 40 y 41; y BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 79 y ss. 3 LORENTE y GARRIGA. Certeza jurdica vs. justicia social: la Ley de Accidentes de Trabajo y el liberalismo jurdico espaol, op. cit., p. 76 y 77.
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desarrollo de las actividades de las que se lucra. Especialmente, si las situaciones en las que las organizaciones productivas se encontraban en dificultades o en crisis se equiparaban a la imposibilidad objetiva. Bajo estas premisas, el ordenamiento jurdico y, especialmente el derecho de los contratos y obligaciones, slo aspira a salvaguardar la regla pacta sunt servanda y es insensible a la seguridad en el trabajo, como medio para garantizar la subsistencia fsica del trabajador4. Extremo que se evidencia en el tratamiento jurdico aplicable a los contratos de duracin indefinida. An as, desde una perspectiva preventiva, es conveniente analizar si en este sistema subyace indirectamente un modelo de prevencin que de algn modo permita reducir los costes primarios derivados del paro. En este sentido, parece obvio que en la mentalidad del Legislador no existe la voluntad de establecer un mecanismo dirigido a evitar o reducir los riesgos derivados de la prdida del empleo a travs de su intervencin en la regulacin del contrato de trabajo. Lo cual no quiere decir que la sociedad contempornea no fuera consciente del alcance de este problema, sino que no se percibe que la restriccin de los supuestos de movilidad externa sea el medio ms adecuado para combatirlo5. Consecuencia evidente, si se asume que el modelo de relaciones laborales se inserta dentro de la lgica liberal e individualista6. La escuela liberal imperante es unnime al exigir la no intervencin del Estado, y menos aun por medios coercitivos, en las relaciones de trabajo, ni, por consiguiente, en lo que al paro se refiere. La manera de que esas relaciones se regularicen es dejarlas entregadas a la libre competencia, al libre trfico, al librecambismo internacional, poniendo de este modo, en prctica el conocidsimo principio econmico: Laissez faire, laissez passer7. En cualquier caso, la ausencia de instrumentos jurdicos dirigidos a fomentar la estabilidad en el empleo, significa que no existen mecanismos adecuados para evitar que tales daos acontezcan. Lo cual no obsta a que los rganos pblicos aspiren a procurar la mejora de las condiciones de vida y la situacin econmica de la clase obrera. Aunque para conseguirlo no se plantea la necesidad de conservar el contrato de trabajo, sino que, en Espaa, se vincula a la
De hecho, se llega a afirmar que si el obrero tuviera el jornal asegurado trabajara generalmente poco y mal y aun los buenos obreros seran arrastrados por un ambiente ruinoso. Ningn particular podra sostener industrias de esta forma, pues es absurdo suponerlo. El que de buena fe crea lo contrario que ensaye la teora con sus ahorros. SOLER Y LABERNIA. Los bajos sociales. La mendicidad y la vagancia. Alcal de Henares (Imp. Reformatorio de Jvenes), 1923, p. 28. Cit. DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., nota 3, p. 3. 5 Vase al respecto la radiografa que GARCA OVIEDO realiza de las medidas dirigidas a evitar el problema del paro sin incluir ninguna que afecte a la regulacin del contrato de trabajo (salvo, la reduccin de jornada) en, Algunas consideraciones acerca de la lucha legal contra el paro forzoso, op. cit., p. 8 a 11. 6 Aunque tambin conviene tener presente que, hasta la proclamacin de la II Repblica en 1931, la situacin del paro forzoso nunca revisti caracteres pavorosos ni por su volumen ni por su duracin, porque la situacin econmica espaola no era del todo mala, especialmente despus de la I Guerra Mundial, y adems Espaa tuvo durante muchos aos una gran vlvula de escape: la emigracin a Amrica. GONZLEZ GALLEGO. El Derecho al trabajo y su proteccin en la legislacin espaola. La lucha contra el paro. Madrid 1950, I, captulo III, p. 120 y ss. Cit. en SUREZ GONZLEZ. La terminacin del contrato de trabajo, op. cit., p. 241. En trminos similares, CUESTA BUSTILLO. Los Seguros sociales en la Espaa del Siglo XX. Hacia los seguros sociales obligatorios. La crisis de la Restauracin, op. cit., p. 734. 7 GONZLEZ ROJAS y OYUELOS. Bolsas de trabajo y seguro contra el paro forzoso, op. cit., p. 63.
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posesin de pequeos dominios rurales, para hallar una ocupacin durante los perodos de inactividad, o a la conservacin de la propiedad (mediante el derecho de sucesiones), y al reparto del empleo (mediante la reduccin de las horas de trabajo)8. Aspectos que, entre otras cosas, ponen de manifiesto el escaso desarrollo industrial espaol. Adems, la carencia de mecanismos que compensen adecuadamente tales perjuicios (indemnizacin por despido o seguro de desempleo) coloca a los trabajadores en una situacin de verdadera precariedad y absoluta indefensin, pues la mayor parte de los perjuicios provocados por la situacin de paro acaban repercutiendo en su persona. Lo cual es coherente con la teleologa perseguida por el sistema jurdico. Si el empleo no es un problema que deba resolver el derecho de las obligaciones y contratos, es evidente que no se prevean mecanismos contractuales que traten de disuadir al empresario de la toma de decisiones que supongan un aumento del nivel de desempleo. A pesar de todo ello, lo interesante es que en la propia regulacin liberal pueden identificarse algunas medidas que implcitamente introducen mecanismos de prevencin primaria. La sujecin a los actos propios - en definitiva, la estabilidad contractual - impide que el empresario extinga el contrato arbitrariamente, lo que significa que se protege una cierta continuidad de la relacin laboral (sumamente relativizada, pues queda circunscrita al trmino pactado). Por lo tanto, desde una perspectiva preventiva, el sometimiento de las partes a lo pactado, ofrece, de un modo indirecto, una modalidad de proteccin al empleo que debe ser analizada9. Especialmente, porque el modelo actual participa de muchos de estos elementos preventivos. Es cierto que su finalidad prioritaria no es salvaguardar la estabilidad, pero tampoco pueden descartarse los efectos indirectos que repercuten en la conservacin de la relacin de trabajo. Sobre la base de la lgica conceptual preventiva definida anteriormente, la proteccin de la estabilidad contractual, esto es, la regla pacta sunt servanda, puede calificarse como una medida preventiva primaria de origen colectivo. Esto es as porque pretende evitar el advenimiento de los perjuicios derivados de la extincin anticipada de lo acordado. Con este fin, se articulan un conjunto de mecanismos jurdicos que tratan de impedir que acontezca dicho riesgo. Conviene dejar sentado que, a los ojos del Legislador, la contingencia no es la prdida del empleo, sino la extincin anticipada e injustificada del arrendamiento de servicios celebrado por tiempo fijo. Bajo esta premisa, las medidas preventivas van dirigidas a reducir los perjuicios derivados de la extincin arbitraria del contrato y no tanto los derivados de la prdida del empleo. Por este motivo, la regulacin jurdica del despido no prohbe las extinciones anticipadas en funcin del riesgo a que el trabajador pierda los elementos que garantizan su subsistencia fsica, sino que slo se impiden
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GONZLEZ ROJAS y OYUELOS. Bolsas de trabajo y seguro contra el paro forzoso, op. cit., p. 67 a 72 y 75 a 78. En trminos similares, DURN LPEZ. El trabajo temporal (la duracin del contrato de trabajo), op. cit., p. 11.
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aqullas que se entienden ms gravosas para el funcionamiento del mercado, esto es, aqullas que suponen actuacin contraria a los actos propios injustificada. Por su parte, el preaviso en los contratos de duracin indefinida (cuando sea exigible) es, asimismo, una medida preventiva aunque de naturaleza distinta de la expuesta anteriormente. La finalidad de la norma no es evitar el desempleo, sino reducir los perjuicios provocados por las extinciones intempestivas. Al igual que con los contratos de duracin determinada, como se expondr, esta medida puede ser analizada en trminos preventivos, dado que repercute, aunque slo sensiblemente, en la reduccin de los costes primarios derivados del paro.
1.- Medidas preventivas frente a la extincin sin causa de los contratos de duracin determinada: la estabilidad contractual.
Dentro de la lgica de la responsabilidad subjetiva, el acuerdo contenido en un contrato de trabajo de duracin determinada est sujeto a mltiples riesgos que pueden impedir que llegue a buen fin (imposibilidad objetiva, por ejemplo), sin embargo, el ordenamiento jurdico es especialmente sensible a las extinciones arbitrarias o no justificadas. Como se sabe, en los contratos sometidos a trmino, el rgimen jurdico no es uniforme, sino que junto al rgimen general o comn del art. 1586 CC, se prevn normas especficas para los auxiliares del comerciante y los empleados domsticos. Motivo por el que se proceder a su estudio separado.
1.1.- Rgimen general o comn.

En un sistema sometido al imperio de la autonoma de la voluntad, la actuacin contraria a los actos propios injustificada supone una amenaza para el funcionamiento eficiente del mercado. El resto de circunstancias que extinguen el contrato ante tempus no estn sujetas a una sancin, lo cual quiere decir que el inters preventivo del Legislador slo se centra en aquellas extinciones anticipadas que estn impulsadas por un incumplimiento culpable previo10.
10 En la causalidad del despido subyace una delimitacin positiva de las posibilidades del empleador: se puede extinguir el contrato antes del trmino siempre que el trabajador haya incumplido el contrato. Entre ambas posibilidades se produce una simetra perfecta, dado que la exoneracin del empresario no puede ir ms all del lmite hasta el cual al trabajador se le reconoce su derecho, y el derecho de ste no puede ir ms all de donde empieza la liberacin del empresario. Por lo tanto, las reglas de responsabilidad son inversamente reglas de exoneracin y viceversa.
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La causalidad del despido, como se sabe, es la respuesta jurdica a la voluntad poltica de evitar las extinciones caprichosas en los contratos a tiempo fijo. Extremo que lleva implcito un proceso de reflexin previo, en virtud del cual, se ha entendido que, en funcin de la idoneidad de las diversas alternativas en juego, determinadas decisiones no justifican el coste que ocasionan y, en consecuencia, se prohben. Si bien es cierto que, durante la negociacin del contrato, las partes hubieran podido pactar clusulas dirigidas a disuadir las conductas arbitrarias, el ordenamiento jurdico interviene porque, ante todo, quiere proteger el cumplimiento de lo pactado y considera que se encuentra en mejor posicin para desarrollar este cometido que las partes afectadas (circunstancia especialmente presente en la realidad laboral). Intervencin que podra interpretarse como un medio de reducir los costes de transaccin, o bien, como una manifestacin de desconfianza en la capacidad de los contratantes para prever eficazmente este tipo de contingencias (incardinada, por tanto, en un sistema de prevencin especfica o colectiva). El anlisis de la prevencin de esta contingencia y de la respuesta normativa para mitigar los daos que genera, debe centrarse en tres aspectos: el supuesto de hecho de la norma, la sancin y, finalmente, los costes terciarios derivados de la puesta en marcha de esta poltica preventiva.
1.1.1.- La causalidad del despido como medida de prevencin primaria especfica. 1.1.1.1.- El supuesto de hecho de la norma.
La efectividad primaria de una norma depende de que ofrezca, ex ante, la suficiente informacin como para que, con anterioridad al hecho que se quiere prevenir, el actor conozca con precisin el significado del precepto. Lo cual, exige que el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica (la sancin) queden claramente definidos. En cuanto al supuesto de hecho, conviene recordar que el Cdigo Civil regula esta cuestin de un modo impreciso, porque simplemente prohbe los despidos sin justa causa, ex art. 1586 CC, sin mayores precisiones. El empresario debe declarar su voluntad de extinguir el contrato de trabajo y para su total perfeccin, el despido debe fundarse en una causa, que debe existir antes de su declaracin. La vaguedad con la que se formula el supuesto de hecho permite a las partes comprender el significado de la norma, pero slo de un modo aproximado y vago. Por ello, no parece que el trmino sin justa causa cumpla los requerimientos necesarios para incidir adecuadamente en el comportamiento de los sujetos, porque slo se establece una indicacin general de la conducta que se pretende reprimir.
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En efecto, la incertidumbre derivada de la norma es manifiesta, dado que el infractor no puede saber a ciencia cierta si su comportamiento es subsumible en el supuesto de hecho hasta que no la ha realizado y ha sido valorada por los rganos jurisdiccionales (siempre, claro est, que el trabajador reclame). Por otro lado, la incertidumbre derivada de esta verificacin, ex post, supone un alto coste para el actor, porque desconoce el sentido exacto que le otorga el Legislador a la clusula sin justa causa. La imprecisin del supuesto de hecho, convierte a la experiencia personal en la principal fuente de informacin. Lo cual, como se sabe, no constituye una poltica de prevencin primaria adecuada, pues la verificacin de su legalidad presupone el acaecimiento de la conducta que precisamente quiere evitarse. Pero adems, este proceso se repetir en cada nueva situacin, no subsumible en alguna de las experiencias previas que haya experimentado el ofensor. Corroborando la planificacin de una poltica de prevencin primaria inadecuada. En definitiva, esta tcnica legislativa entorpece la posibilidad de conocer, ex ante, las probabilidades de ser sancionado, lo cual, en principio, debera otorgar a la norma una eficacia disuasiva elevada11. Sin entrar a valorar an la incidencia de la judicializacin de los conflictos, conviene matizar esta afirmacin pues, en ltimo trmino, depender de la sancin que lleve aparejada la conducta ilcita12. Desde una perspectiva preventiva, resulta mucho ms econmico establecer un conjunto de clusulas legales dirigidas a precisar el significado que el Legislador otorga al trmino justa causa. Como se sabe, la precisin legislativa del supuesto de hecho constituye una clara manifestacin de prevencin especfica13. La accin colectiva puede dirigirse a definir con mayor detalle el supuesto de hecho de la norma. De esta forma, el actor tiene ms elementos para saber, anticipadamente, si su actuacin ser admitida o no (se ajusta a derecho), lo cual reduce los perjuicios provocados por la incertidumbre y, a su vez, disminuyen los costes terciarios destinados a interpretar la norma jurdica. Al respecto, la tipificacin de las conductas realizada por el CdT26 (arts. 21 y 22), todas ellas vinculadas al incumplimiento del trabajador, permite sortear alguno de los inconvenientes y deficiencias que presentaba el art. 1586 CC.
O bien, debera compeler a las partes a invertir mayores esfuerzos en concretar el sentido de la norma. Lo que puede provocar efectos contraproducentes, especialmente si el ofensor sabe que puede ser muy elevada, porque puede retraer la vasta actividad en la que se inscribe la conducta tipificada: no slo evitara los despidos arbitrarios, sino que va ms all e inhibira el empleo de la extincin anticipada, justificada o no, por temor a ser sancionado. Consecuencia que si bien conseguira un nivel elevado de reduccin de los costes primarios, tendra como contrapartida un alto coste porque restringira intensamente (e innecesariamente) el mbito de actuacin del empleador. El cual, en el extremo, no despedira, aunque intuyera que tiene un motivo para ello, porque desconocera si su decisin se ajusta a derecho o no, y temera que su decisin fuera severamente sancionada. 13 Cfr. TOHARIA CORTS y MALO OCAA. Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantes y las enseanzas de la reforma de 1994, op. cit., p. 20.
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1.1.1.2.- La sancin.
Frente a la imprecisin del supuesto de hecho, en cambio, contrasta la precisin de la sancin (art. 1124 CC). La decisin extintiva del empresario injustificada, no produce efectos y se califica como un incumplimiento contractual, facultando al trabajador la posibilidad de reclamar el cumplimiento del trmino o la resolucin, ms una indemnizacin de daos y perjuicios. Si el trabajador opta por exigir el cumplimiento de lo acordado, se retrotrae la actuacin empresarial al momento anterior de la extincin, como si no hubiera ocurrido. El fin es que las partes queden sujetas a los actos propios, a pesar de que una de ellas haya manifestado abiertamente su voluntad de no continuar con la prestacin. Se estima que esta solucin es menos perjudicial que la que se irrogara si el sistema jurdico permitiera a los contratantes actuaran en contra de lo pactado. En trminos preventivos, en la medida que se traslada a la vctima la decisin respecto del destino que debe darse a lo acordado, se evita que agresor ejecute una conducta socialmente reprobable, aunque estuviera dispuesto a sufragar los costes que ocasiona. Es decir, aunque el empresario muestre su predisposicin a compensar al trabajador los daos y perjuicios derivados de la ruptura arbitraria del contrato, es el trabajador el facultado para decidir el futuro de la relacin contractual. La dureza de la sancin, en principio, exigira una definicin precisa del supuesto de hecho, en aras a la seguridad jurdica y a la efectividad del sistema preventivo primario. Sin embargo, como se ha visto, la precisin del art. 1586 CC brilla por su ausencia, atribuyndose a los rganos jurisdiccionales su concrecin. Adems, como se analizar, en tanto que el sistema reconduce el conflicto a la solucin jurisdiccional, es fcil advertir que el sistema genera elevados costes terciarios. Delegacin que, por otra parte, tampoco solventa el problema, porque al conferirse un amplio margen de discrecionalidad a los Tribunales no puede garantizarse su homogeneidad interpretativa14. En definitiva, el empresario no tiene forma de valorar, siquiera aproximadamente, si es mejor (ms econmico) despedir o abstenerse. En este contexto, parece que lo ms probable sera que, ante la certeza de una sancin y la imposibilidad de saber si su conducta es subsumible en el supuesto de hecho, el ofensor acabe inhibindose. Sin embargo, conviene tener presente que el sistema genera una incertidumbre notable en la vctima, lo cual provoca elevados costes secundarios. En primer lugar, porque no garantiza el percibo de una compensacin inmediata, exigindose su canalizacin a travs de
14 Slo el concepto de jurisprudencia puede contribuir a mitigar este efecto difuminador de la interpretacin judicial y garantizar una mayor seguridad y certeza.
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una accin judicial. El carcter incierto respecto del xito o no de su pretensin, las dudas respecto al importe de la compensacin que percibir y as como respecto del momento de su efectivo cobro son trastornos que amenazan seriamente al trabajador despedido. Lo que puede impulsarle a aceptar un fraccionamiento parcial de los costes o, incluso, acabar desistiendo de su pretensin.
1.1.1.3.- Los costes terciarios y la causalidad del despido.

En cuanto a los costes terciarios (o de administracin) de la poltica preventiva descrita, conviene separar dos niveles de anlisis. Por un lado, los costes terciarios vinculados a la declaracin judicial del incumplimiento del empresario. Y por otro lado, los costes terciarios, derivados de la ejecucin del fallo judicial.
1.1.2.- El control de la decisin empresarial y la valoracin de los costes terciarios.

La redaccin del art. 1586 CC plantea importantes disfuncionalidades desde un punto de vista preventivo. Las lagunas del supuesto de hecho junto con la precisin de la sancin (art. 1124 CC) pueden calificarse como contraproducentes, porque no suministran razones operativas adecuadas para la inhibicin. Los empresarios no tienen medios para conocer anticipadamente si su conducta se ajusta a la legalidad o bien son potenciales agresores a los ojos de la ley, dado que no se define con precisin el ilcito civil. Pero tambin resulta negativo para la vctima, pues, como se ha observado, es generador de incertidumbre y, por tanto, de elevados costes secundarios. Podra argirse que la experiencia de otros empresarios, contenida en la doctrina jurisprudencial, solventara parcialmente estas lagunas, delimitando las pautas de conducta legalmente vlidas. No obstante, conviene poner en duda la validez de este mecanismo por diversas razones. En primer lugar, se trata de orientaciones y, por lo tanto, el nivel de certeza de las mismas no es absoluto, dado que es difcil que se den situaciones idnticas, y las valoraciones judiciales difcilmente son homogneas (ms aun, si no existen criterios homogneos que orienten sus decisiones y estn supeditadas a su libre apreciacin). Por lo tanto, la experiencia de otros empresarios no garantiza que otros casos similares queden subsumidos dentro del supuesto de hecho de la norma, pues pueden existir matices que lo descarten. En segundo lugar, y ms importante, este medio de informacin genera elevados costes administrativos (o costes terciarios) que, como se sabe, deben evitarse en la medida de lo
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posible. Por todo ello, a priori, no parece que sea un mtodo adecuado para precisar el supuesto de hecho, por lo que es preciso averiguar si existen otros medios menos costosos. Salta a la vista que una mayor precisin de la norma permitira soslayar gran parte de los problemas apuntados. La enumeracin de las causas justificativas del despido contenida en el CT26 aspira a mitigar estos efectos. Sin embargo, esta precisin normativa tampoco consigue erradicar el principal problema del mtodo de prevencin especfica que, como se sabe, tiene su origen en las dificultades de adaptarse a situaciones muy particularizadas. En algunos casos, a pesar del esfuerzo de precisin realizado, el actor sigue sin poder saber anticipadamente si su accin es subsumible en el supuesto de hecho (y la vctima poder predecir el fallo del rgano judicial). La capacidad de la norma de prever todas las circunstancias posibles es finita, dado que no puede predecir todas las potenciales contingencias. Frente a esta deficiencia caben dos soluciones, o bien se deja que las partes complementen el contenido de la norma, es decir, se recurre a una solucin del mercado; o bien, se decide incurrir en elevados costes administrativos, delegando la concrecin a un tercero (rganos de solucin de conflictos jurisdiccionales o no). Si se acepta que en el mercado de trabajo es difcil que exista paridad en el poder de negociacin de los contratantes, debe descartarse el primer mecanismo de concrecin apuntado (a no ser, claro est, que se establezca un principio de indisponibilidad relativa o norma ms favorable), porque no concurren los requisitos mnimos para que el mtodo de decisin de mercado opere eficientemente. Afirmacin que desemboca irremediablemente en la segunda de las opciones apuntadas, esto es, la intervencin de los rganos jurisdiccionales15. Esto no significa que las partes tengan restringida la posibilidad de negociar dentro del marco legal, sino que al margen de lo que hayan pactado, debe permitirse su monitorizacin. Especialmente porque las partes tienen reconocidos derechos y, stos, como afirma PASTOR PRIETO, son valores esperados, por lo que su relevancia social depende tanto de su contenido como de la probabilidad de que ste sea efectivamente tutelado por los procedimientos que la sociedad haya arbitrado16. Y, sin duda, la aplicacin de las normas comporta un coste, especialmente, si originan un conflicto, y an ms, si exige la intervencin de los rganos judiciales. Estos costes, se refieren a los costes monetarios directos, as como a los indirectos, como la dilacin, y los costes no monetarios, como el sufrimiento. Por otra parte, estos costes conflictuales abarcan no slo los que incurren las partes involucradas, sino tambin los soportados por la sociedad a travs de la financiacin
15 No obstante, conviene apuntar que cabra articular otro mecanismo preventivo, esto es, un sistema de control (administrativo o judicial) de la decisin empresarial ex ante (mediante el modelo conocido como despidopropuesta, en virtud del cual, la decisin empresarial no tiene eficacia directa e inmediata). Sin embargo, esta opcin no slo es generadora de importantes costes terciarios, sino que adems es sumamente costosa porque restringe extraordinariamente la esfera de libertad de las partes afectadas. Aunque este argumento no ha impedido que se implantara en algn momento de la historia del Derecho del Trabajo espaol. 16 PASTOR PRIETO. La exigibilidad de las normas y la resolucin de conflictos, op. cit., p. 156.
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pblica de los sistemas de resolucin de conflictos. Adems de costoso, como se ha apuntado, el proceso de tutela efectiva de las normas es incierto. La generalidad de las normas jurdicas as como la interpretacin judicial de las mismas hacen que el resultado de todo litigio penda de un grado elevado de incertidumbre17. Por todo ello, es bastante probable que la solucin jurisdiccional de los conflictos pueda dar lugar a situaciones ineficientes, porque el coste que se deriva del funcionamiento de la administracin de justicia es muy superior al perjuicio que se derivara de una decisin de mercado ineficiente18. Ante esta realidad inapelable, la sociedad podra valorar la posibilidad de no ocuparse de estas cuestiones en absoluto y ahorrarse el coste que supone la habilitacin de un mecanismo de solucin judicial de conflictos pblico19. Posibilidad que sera vlida, siempre y cuando, la sociedad no atribuyera a la seguridad jurdica y al orden pblico valor alguno. Lo que no es el caso. La necesidad de garantizar estos principios justifica, sin duda, la inversin destinada a protegerlos. Siguiendo con PASTOR PRIETO, una de las fuentes de infelicidad o sufrimiento a las que se enfrenta la sociedad en relacin al sistema jurdico es, junto con el Derecho considerado como malo (por ejemplo, si es injusto o ineficiente, sustantiva o procesalmente), la falta de respeto de los derechos, el incumplimiento real de las obligaciones a pesar del carcter bueno del Derecho. Por lo que, a pesar de lo apuntado, la solucin jurisdiccional de los conflictos, en general, debe calificarse como positiva, especialmente, porque proporciona garantas superiores al resto de mecanismos alternativos, lo que puede hacerla ms que conveniente, necesaria20. Lo que no obsta que se busquen mecanismos que traten de reducir estos costes terciarios. Es decir, pueden buscarse alternativas a la judicializacin de los conflictos21. Uno de estos mecanismos es la conciliacin previa (a pesar de que tambin comporta unos costes terciarios). La Ley de Tribunales Industriales (de 1908 y 1912), primero, y el CT26 que la integra despus en el Libro IV22, establecen que, con carcter previo a la celebracin del juicio, las partes deben tratar de llegar a un acuerdo con el fin de evitar el inicio del proceso judicial. Desde una perspectiva preventiva, este trmite es un mecanismo legal dirigido a evitar que el
PASTOR PRIETO. La exigibilidad de las normas y la resolucin de conflictos, op. cit., p. 162 y 163. Aunque podra matizarse esta aseveracin, con TOHARIA CORTS y MALO OCAA, pues un sistema privado de supervisin de causas de despido sera extremadamente costoso para las partes frente a un sistema pblico financiado con fondos del presupuesto estatal. TOHARIA CORTS y MALO OCAA. Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantes y las enseanzas de la reforma de 1994, op. cit., p. 20. 19 Vid. al respecto COASE. El problema del coste social, op. cit., p. 256. 20 PASTOR PRIETO. La exigibilidad de las normas y la resolucin de conflictos, op. cit., p. 157 y 172. 21 Segn PASTOR PRIETO, la sociedad estara mejor si nos preocupramos de buscar el mecanismo que proporcione ms tutela de derechos a menor coste (esto es, el mecanismo eficiente). Cierto, en algunos supuestos tal mecanismo ser el judicial, pero ni lo es en todos ni quizs lo sea en la mayora. La judicializacin de los conflictos s es un mal cuando existen alternativas superiores, lase alternativas que proporcionan resultados similares o mejores a un coste social menor. PASTOR PRIETO. La exigibilidad de las normas y la resolucin de conflictos, op. cit., p. 165. 22 Un anlisis de la evolucin histrica de esta institucin en el proceso laboral en, MONTERO AROCA. Las conciliaciones en el proceso laboral. RDPI n 2-3, 1973, p. 512 y ss.
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conflicto se resuelva en la esfera jurisdiccional y, por tanto, a reducir costes terciarios23. Pero no slo eso, pues, posibilita la rehabilitacin del trabajador con mayor rapidez que si se acudiera a la solucin judicial, lo que, como se ha expuesto, contribuye a reducir los costes secundarios de un modo notable. Volviendo a la dimensin de los costes terciarios, en el sistema procesal laboral, la conciliacin es una fase obligatoria, en el que, bajo la tutela de un juez, se anima a las partes a que lleguen a un acuerdo para evitar el proceso24. En trminos preventivos, la conciliacin previa es una figura peculiar porque se trata de una medida de prevencin especfica, pues es un trmite de obligado cumplimiento en todos los procesos, pero que, en cambio, opera conforme a las reglas del mercado25. La Ley obliga a las partes a negociar, pero no a que lleguen a un acuerdo. En definitiva, este trmite procesal posibilita la existencia de un verdadero mercado de daos, pues las partes estn en disposicin de negociar el precio del soborno por el cual el trabajador acepta que se le irrogue un perjuicio. La Ley, inspirada por la idea de que las partes son las que mejor saben lo que les conviene, abre un espacio para el juego de la autonoma de la voluntad. Pero, sobre todo, conviene resaltar que en este sistema subyace la idea de que lo ms beneficioso para la sociedad en su conjunto es que no se active todo el aparato jurisdiccional. A diferencia de una decisin de mercado tipo, esta negociacin est monitorizada por la instancia judicial. De este modo, se pretende limar los desajustes que suscita la desigualdad
Trmite que puede identificarse con la figura jurdica de la transaccin civil, ex art. 1809 CC: contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haban comenzado. Vid. al respecto, OJEDA AVILS. La renuncia de derechos del trabajador, op. cit., p. 184 y ss. Por otra parte, la doctrina discute si la conciliacin tiene naturaleza procesal o no. Un sector de la doctrina entiende que partiendo de la base de que la conciliacin es un proceso especial, la sustitucin del proceso por la conciliacin no deja de ser una contradictio in terminis. Sin embargo, a esta postura se objeta que aunque se admitiera la naturaleza procesal de la conciliacin, no cabe duda que no es ni ilgica no contradictoria su existencia; siempre ser aconsejable el sufrir un mal pequeo para evitar otro mayor. MONTERO AROCA. La conciliacin preventiva en el proceso civil. RJC n 4, 1971, p. 877; y Las conciliaciones en el proceso laboral. RDPI n 2-3, 1973, p. 499 y 500. Sin embargo, conviene apuntar que las razones por las que esta doctrina entiende que la conciliacin es necesaria, y cumple una funcin preventiva, pero no para evitar los costes derivados del funcionamiento de la administracin de justicia, sino como un mtodo de huida de la selva inextricable, porque no pueden conjeturar cmo ni cuando saldrn de ella (p. 878). 24 (...) es un trmite esencialsimo, de orden pblico y su inobservancia lleva como consecuencia la nulidad de todo el juicio. ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, Vol. II, Editorial Reus, Madrid 1927, p. 756. 25 Sin embargo, con carcter previo, convine puntualizar que las posibilidades del trabajador para acceder a la tutela jurisdiccional (y por ende a la conciliacin) son remotas. De acuerdo con la STS de 2 de junio 1925, la aplicacin del art. 1586 CC, est subordinada a la existencia del contrato y al trmino fijado para su duracin y cumplimiento, por lo que si el obrero trabaja sin contrato y a jornal diario, es indudable que no existe periodo de tiempo que pueda servir para regular la indemnizacin por el despido, aunque ste sea sin previo aviso y sin causa justificada. SCAEVOLA. Cdigo Civil. Tomo XXIV. Parte Segunda. Artculos 1583 a 1664, op. cit., p. 911. La gran difusin de pactos verbales relativos a la duracin del contrato y al importe del jornal criban de un modo muy considerable las reclamaciones obreras. En todos estos casos, es evidente que el amparo legal desaparece, por lo que tambin se vaporizan las medidas de prevencin primaria, definiendo un espacio de absoluta impunidad para el empresario. Si el trabajador consigue superar este escollo, tendr lugar la conciliacin. Si celebrada, no prospera, la desventaja del trabajador se agudiza, dado que a lo largo del proceso debe demostrar que la decisin del empresario no slo es injustificada sino que adems le ha irrogado un dao. Adems, los contratos de duracin determinada prorrogados por tcita reconduccin eran calificados por la jurisprudencia como contratos de duracin indefinida. GALLART Y FOLCH. Derecho Espaol del Trabajo, op. cit., p. 80 y 81.
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entre las partes contratantes y, sobre todo, evitar que la conciliacin desemboque en una renuncia de derechos del trabajador26. Por consiguiente, no se tiene una libertad absoluta para transaccionar, sino que la ley trata de tutelarla mediante la intervencin del juez. En definitiva, lo que esta intervencin pretende es limar las imperfecciones del mercado. En concreto, se insta al juez a que respete lo pactado, a no ser que considere que de lo logrado se deriva lesin grave para alguna de las partes27. Esta tutela, en sustancia, resume - en trminos de prevencin colectiva- la desconfianza de la capacidad de las partes para determinar adecuadamente el precio del perjuicio. Aunque conviene preguntarse si el juez es el sujeto ms idneo para determinar lo que ms conviene a las partes, o en otros trminos, si est en disposicin de hacer una valoracin de los daos ms ajustada que la que podran hacer las partes individualmente28. De hecho, desde el instante que la norma le delega esta funcin de control, debe entenderse que colectivamente se presume que es la persona en mejor posicin para determinarlo29. En este sentido, lo cierto es que si en el proceso de negociacin inter partes hay evidentes problemas de informacin, cuando se traslada esta valoracin a la esfera del juez, tales problemas aumentan. Todo el proceso de averiguacin judicial del perjuicio sufrido por la ruptura injustificada del contrato est condicionado a la informacin suministrada por las partes. En este proceso siempre existe el riesgo elevado de que el juzgador obtenga una descripcin sesgada de la realidad. Adems, tampoco se fijan parmetros que le guen en su juicio30. En este contexto, es
Lo que se pretende es evitar dos posibles situaciones. En primer lugar, que se produzca una transaccin derogatoria, esto es, que bajo la apariencia de un acuerdo, se soslaye la aplicacin de una norma imperativa (redundando el perjuicio del trabajador, a travs de una renuncia de un derecho). En este sentido, la doctrina distingue entre este tipo de transaccin (ex ante), de aquella en la que el derecho subjetivo se ha perfeccionado. Si bien la primera recibe la calificacin de nulidad radical, la segunda es aceptada, dado que no se renuncia a ningn beneficio social o indemnizacin, sino que se adopta una forma de solventar diferencias cuya justificacin y cuanta podrn ser discutibles. En segundo lugar, se pretende que la conciliacin o transaccin oculte que el retentum del empresario sea mayor de lo que le corresponde, a pesar del datum al trabajador. En definitiva, la norma laboral trata de superar los peligros que subyacen en el art. 1816 CC, al declarar que la transaccin tiene autoridad de cosa juzgada entre las partes, impidiendo que el juez evale si fue resuelta equitativamente. OJEDA AVILS. La renuncia de derechos del trabajador, op. cit., p. 194. 27 Art. 459 CT26. Se trata de una novedad introducida en 1926, por lo que con anterioridad a su promulgacin el acto de conciliacin era verdaderamente un espacio en el que libremente las partes pactaban el precio de los sobornos, sin ningn tipo de tutela estatal. Si bien es cierto que existen determinados principios jurdicos dirigidos a evitar abusos, probablemente la inexistencia de cauces procesales que facultaran la intervencin de oficio del juez, impidieron que tales abusos no se produjeran. As, posiblemente por este motivo, el legislador se vio impulsado a incluir esta mencin en la ley, con el objeto de tutelar este cauce previo. 28 En trminos similares, MONTERO AROCA apunta que ante las dificultades del juez de disponer de elementos de juicio suficientes para constatar la existencia de la lesin, en la prctica no son frecuentes los casos en los que el juez ordene la continuacin del juicio. MONTERO AROCA. La conciliacin preventiva en el proceso civil. RJC n 4, 1971, p. 877; y Las conciliaciones en el proceso laboral, op. cit., p. 522 y 523. 29 En ltimo trmino, la sustraccin de la decisin de las partes al control judicial, pese a las apariencias, provoca la aparicin de un nuevo problema, esto es, la discrecionalidad. La orientacin que se da al Juez para apreciar si debe intervenir es excesivamente abstracta y regida por criterios no jurdicos. 30 Posiblemente, sera menos costoso que colectivamente se estableciera una cantidad (determinada en funcin de un conjunto de elementos subjetivos) por debajo de la cual se presumiera, iuris tantum, que el acuerdo ha supuesto un perjuicio para una de las partes. Como criterio orientativo para el juez, ALARCN Y HORCAS propone que debe entenderse que existe una lesin grave para declarar la inexistencia de la avenencia, cuando por virtud de aquella
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probable que sea cual sea su decisin, uno obtendr un beneficio inesperado y el otro sufrir un perjuicio inmerecido. En definitiva, la conciliacin, tanto si ha intervenido el juez - por apreciar la existencia de un perjuicio grave - como si no, irrogar probablemente unos daos inmerecidos y unos beneficios inesperados. A pesar de esta imperfeccin, estos perjuicios se justifican siempre y cuando sea la opcin menos costosa de todas las posibles; y, en principio, lo ser siempre que se consiga evitar el funcionamiento de todo el aparato jurisdiccional y siempre que se respete la legalidad - que se presume con la mera intervencin del juez. En definitiva, se acepta que individualmente alguna de las partes sufra un perjuicio (bien porque no ha negociado adecuadamente o porque el juzgador ha errado en su apreciacin), porque es posible que la vctima perciba antes una compensacin y, sobre todo, porque la sociedad en su conjunto no carga con unos costes terciarios y adems se mantiene la seguridad jurdica y el orden pblico.
1.1.3.- La ejecucin del fallo y los costes terciarios: la prestacin por equivalencia y la prevencin de mercado.
Segn la Ley de Tribunales Industriales de 1908 y de 1912 as como el Libro Cuarto del CT26, toda prestacin de hacer o no hacer debe traducirse en una prestacin lquida31. Al margen del trasfondo ideolgico liberal implcito en esta reforma, jurdicamente articulado entorno a la infungibilidad e incoercibilidad de la prestacin del empresario32, la transformacin de toda condena en la prestacin por equivalencia supone, en trminos de prevencin primaria, una mutacin en la forma de determinar el nivel de riesgo aceptable en una sociedad dada de extraordinaria relevancia. El Derecho sustantivo, - el CC y el CT26 (Libro Primero) - trata de prevenir la contingencia de la extincin injustificada del contrato por tiempo fijo, acudiendo a un mtodo de decisin colectiva deficiente, irrogando unos costes administrativos elevados. En sntesis, aunque una de las partes est dispuesta a pagar los daos derivados de la ruptura injustificada del contrato, colectivamente se decide que eso no es posible, trasladando la decisin a la parte afectada. En este modelo subyace la idea de que el principio de sujecin a los actos propios debe prevalecer sobre los intereses de una de las partes a extinguir anticipadamente sin justificacin.
resulte un perjuicio econmico del 25 % del importe de los derechos que reconoce la ley para el caso concreto, en virtud del art. 1291.1 y 2 CC. ALARCN Y HORCAS. Cdigo del Trabajo, Vol. II, op. cit., p. 760. 31 Arts. 27 (1908), 46 (1912) y 478 (1926). 32 Vid. ampliamente GORELLI HERNNDEZ. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, op. cit., p. 103 a 175 (especialmente, 111 a 117; y 159 a 162).
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Sin embargo, conforme al Derecho procesal apuntado, toda obligacin de hacer o no hacer tiene una traduccin lquida, por lo que, dictado el fallo, el trabajador no tiene capacidad para exigir el cumplimento de la prestacin acordada. Por motivos de economa procesal, el empresario slo es condenado a la prestacin del id quod interest. Mtodo que al sustituir una obligacin de hacer por una de dar, facilita extraordinariamente la ejecucin y, por lo tanto, se presume generadora de costes terciarios inferiores. En definitiva, en la posibilidad de cumplir por equivalencia subyace la idea de que, la ejecucin especfica conlleva unos costes que en ningn caso justificaran el perjuicio que se quiere evitar. Aunque ello pueda acarrear un perjuicio a la vctima si la compensacin econmica no es equivalente a la prestacin in natura33. Lo que, por otra parte, contribuye a reducir los costes secundarios, pues, como se ha apuntado con anterioridad, posibilita una rehabilitacin ms rpida de la vctima. La traduccin de la condena en un equivalente econmico provoca la mutacin del sistema preventivo. A pesar de que el derecho sustantivo (arts. 1586 y 1124 CC) configura un sistema preventivo colectivo, el derecho procesal lo convierte en uno de mercado parcialmente intervenido. Es decir, la prohibicin como modelo de prevencin es sustituida por un sistema regido esencialmente por la lgica de la libertad individual. Extremo, sin duda, de una relevancia absoluta. Si la prestacin in natura es inejecutable, el dbito indemnizatorio se convierte en una carga econmica impuesta al ejercicio de una determinada actividad. Planteamiento contrario al que entiende que determinados comportamientos deben prohibirse porque no justifican los costes que ocasionan, y que defienden los arts. 1586 y 1124 CC y el Libro Primero del CT26. En cambio, el esquema preventivo que reproducen las normas procesales replantea esta concepcin configurndola de un modo positivo: cualquier conducta es posible siempre que se
En este sentido resulta muy interesante tratar de adaptar a este mbito especfico del Derecho del Trabajo la reflexin de PAZ-ARES relativa a la transformacin de la prestacin especfica por la equivalente segn el Teorema de COASE y los planteamientos de CALABRESI y MELAMED (vid. PAZ-ARES. Principio de eficiencia y derecho privado, op. cit., nota 76, p. 2881 y 2882, 2860 a 2863; tambin POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del derecho, op. cit., p. 31 y ss.). En el supuesto de que el despido sea declarado injustificado, el trabajador tiene reconocido un derecho a ser readmitido cumplimiento in natura (configurndose, por tanto, una regla de propiedad). Sin embargo, es probable que si el empresario ha extinguido el contrato sin causa no acepte la readmisin del trabajador (en definitiva, de sus actuaciones se desprende que est valorando ms la extincin del contrato al cumplimiento del trmino). Sin duda, ante la pretensin del trabajador de ejercer su derecho y la negativa del empresario a satisfacerlo se incurran en elevados costes terciarios (esto es, costes de atribucin o de distribucin de derechos). Por lo tanto, lo ms eficiente sera que se iniciara un proceso de negociacin en virtud del cual, el empresario tratara de persuadir (sobornar) al trabajador para que aceptara una cantidad de dinero a cambio de ser readmitido. En principio, segn el planteamiento de COASE, una vez asignados los derechos de propiedad y con costes de transaccin relativamente bajos las partes estaran en condiciones de alcanzar la solucin ms eficiente. Sin embargo, como apunta PAZ-ARES, estos supuestos son calificados, en trminos econmicos, como un monopolio bilateral, y se caracterizan por el hecho de que existe una probabilidad elevada de que una de las partes utilice su posicin de fuerza para extorsionar abiertamente o veladamente a la otra, haciendo ineficiente el intercambio. Pues bien, en tales circunstancias, los costes de transaccin tambin son extraordinariamente altos. Es posible, que las negociaciones se alarguen y por lo tanto se vayan disipando una parte del fruto que las partes inicialmente esperaban obtener. Por este motivo, es preciso que un tercero (en este caso, el legislador) intervenga transformando la regla de propiedad (que obligara al empresario a readmitir al trabajador a toda costa o que conducira a una solucin claramente perjudicial para el trabajador) en una regla de responsabilidad. De este modo, la ley transfiere al empresario el derecho al cumplimiento in natura, a cambio de una compensacin adecuada, que vendr dada por el importe de la indemnizacin.
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abonen los costes que ocasiona. Se parte de la plena libertad como postulado fundamental y, por lo tanto, ninguna conducta queda sometida, a priori, a un juicio colectivo de idoneidad. Ya no se emite un mensaje prohibitivo, sino que el ordenamiento jurdico permite que el ofensor produzca un dao a su vctima, previo abono del precio (soborno) que se haya acordado. Ya no se pretende erradicar un comportamiento sino limitarlo o restringirlo. El ordenamiento jurdico grava una determinada conducta, sin impedir que aqul que lo desee la ejecute. De modo que la continuidad del contrato est supeditada a una valoracin econmica o de utilidad del empresario: se despide, siempre y cuando el mantenimiento del trabajador en plantilla sea ms costoso o menos til que el pago de la indemnizacin. El precio de salida del contrato, esto es, la cantidad mnima que debe abonarse para permitir la agresin, es lo que conforma la voluntad empresarial, y, en ltimo trmino, fija el nmero de despidos sin causa en un sistema de relaciones laborales dado34. Es decir que el nmero de extinciones injustificadas socialmente aceptable pende de una valoracin individual de costes y beneficios de una de las partes implicadas. Sin embargo, no puede olvidarse que el mtodo de decisin de mercado define un sistema de reduccin de costes primarios. Es posible que el agresor se inhiba si el dbito indemnizatorio es superior al beneficio que espera obtener con su conducta ilcita: la indemnizacin integra una carga represiva y, por tanto, una eficacia primaria notable35. La intensidad con la que un individuo se inhibe depende del importe con el que se grave la ejecucin de una conducta ilcita. Por lo tanto, llegados a este estadio, es fundamental analizar el mtodo de determinacin del precio del soborno. El mtodo de decisin de mercado recurdese - parte de la base de que el individuo sabe mejor que nadie lo que le conviene y su voluntad debe prevalecer sobre cualquier otra consideracin colectiva. Sin embargo, reiterando una idea ya expuesta con anterioridad, se parte de la premisa de que los
Desde una perspectiva de prevencin primaria, se define un sistema de despido causal que, como sostiene VALDS DAL-R, declina extraer las ltimas consecuencias de la inexistencia de la causa, monetizando el derecho al trabajo. VALDS DAL-R. Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado, op. cit., p. 129. 35 La influencia de la indemnizacin sobre el comportamiento de los individuos es dual. Por un lado, define un espacio de libertad, ajeno a cualquier control, pues el ofensor es absolutamente libre de hacer lo que le plazca, siempre que pague la indemnizacin acordada. Por otro lado, tambin define un umbral de inhibicin, pues hay ofensores que no estn dispuestos a sufragar los costes de sus acciones y se abstienen. En estos casos, los efectos de la indemnizacin son similares a los derivados de un sistema de prevencin especfica, garantizando un nivel de costes primarios determinado. Para aquellos agresores que se abstienen, la indemnizacin cumple una funcin de garanta, pues, de algn modo, salvaguarda el cumplimiento del trmino pactado, similar a como lo hara una prohibicin. No obstante, la equiparacin no es plena porque entre uno y otro caso media una diferencia sustancial: el sistema preventivo basado en el mtodo de mercado parte de la premisa de que no puede prohibirse ninguna conducta. Por lo tanto, no puede garantizarse que el ofensor permanezca inactivo permanentemente, sino que cabe la posibilidad de que su mute su valoracin. Si se decide prevenir una determinada contingencia mediante el mtodo decisorio de mercado, el nivel de costes primarios depende del valor que subjetivamente le asignen a la posibilidad de extinguir el contrato sin causa. Esta apreciacin, por lo tanto, est sujeta a un criterio variable en el tiempo. Por consiguiente, la incidencia de la indemnizacin como un mecanismo de garanta es muy relativo.
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individuos no slo son incapaces de saber lo que verdaderamente les conviene, sino que, adems, son insensibles a las repercusiones que sus actos pueden tener sobre terceros. Con el fin de soslayar este problema, las normas procesales tratan de monitorizar el sistema de determinacin del precio de salida del contrato, delegando su concrecin al juez36. La norma no tasa el importe ni tampoco fija parmetros para calcularlo, por lo que tiene plena libertad para evaluar las esferas de la vctima afectadas por el incumplimiento y para cuantificar los daos sufridos37. Desde una perspectiva preventiva, esta discrecionalidad es sinnima de disuasin, dado que es posible que el empresario se inhiba, al no poder prever anticipadamente el riesgo econmico que conlleva su conducta. Sin embargo, si el importe mximo al que se le puede condenar no es muy elevado, el efecto disuasivo de la discrecionalidad se vaporiza. Si se tiene en cuenta que el perjuicio para el patrono de una indemnizacin es insignificante al lado del que recibe el obrero cuyo medio de vida depende del salario 38, no parece que la libertad de valoracin atribuida al juez conlleve una carga represiva significativa. Por otra parte, si el precio de salida del contrato no est tasado (a diferencia de lo previsto, por ejemplo, para el servicio domstico) puede afirmarse que, desde un punto de vista terico, el modelo preventivo pretende reducir prioritariamente los costes secundarios (compensar antes que reprimir)39. De todos modos, no pueden obviarse los efectos represivos del dbito indemnizatorio y, por tanto, primarios. El nivel de inhibicin socialmente aceptado depender del importe medio de la prestacin por equivalencia y de la indemnizacin de daos y perjuicios40. En este sentido, nada indica que esta circunstancia (el valor que la sociedad asigna a la posibilidad de extinguir el contrato arbitrariamente) constituyera una preocupacin para la sociedad contempornea (o, al menos, de la clase poltica y dirigente). El anlisis del
Como se sabe, la prestacin por equivalencia no excluye la reclamacin de daos y perjuicios. Sin embargo, a diferencia de la primera, la segunda, exige que quien los reclama demuestre efectivamente su existencia. 37 Puede tener en cuenta el salario que ha dejado de percibir el trabajador, el tiempo de contrato que resta por cumplir, los problemas para encontrar un nuevo empleo en el sector, o en funcin de su edad o aptitudes, la situacin de su familia, etc. 38 HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 56. 39 HOSTENCH afirma al respecto que el carcter ilegal del despido reside menos en el acto jurdico del propio despido que en las circunstancias funestas que lleva aparejado para el obrero despedido. De ah que la Ley y la doctrina jurdica de interpretacin hayan aceptado siempre que el hecho de la rescisin del dao para el obrero injustamente despedido como medio de precaverle durante un periodo necesario para hallar otro trabajo. Es ms, con posterioridad afirma que la Ley que ampare al trabajador en casos de paro forzoso, entendemos ha de sustituir la funcin de Derecho del patrono, la de indemnizacin, por la de proteccin del Estado con el subsidio. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 59. Este ltimo comentario contiene implcitamente una valoracin prevencin general, en la medida que se estima que si el Estado asume los costes secundarios derivados del desempleo, el empresario debe quedar liberado de la carga que se le imputa. Modelo que aunque puede ser factible, no parece ser el adecuado pues el agresor no recibe los impulsos necesarios del sistema como para inhibir un comportamiento que socialmente se estima inadecuado. 40 Resulta muy difcil determinar el nmero de decisiones arbitrarias que est dispuesta a soportar una sociedad y, por consiguiente, la averiguacin de la cuanta econmica que permita alcanzar este propsito. Cabra la posibilidad de averiguar el valor que la sociedad atribuye a dicha facultad si se pudiera calcular la media de todos los resarcimientos patrimoniales decretados durante un periodo de tiempo. No obstante, la inexistencia de datos estadsticos al respecto impiden que se pueda, siquiera, alcanzar una valoracin aproximada.
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esfuerzo regulador desarrollado durante las tres primeras dcadas del Siglo XX permite inducir cules eran sus inquietudes. Al respecto, se puede observar que la monitorizacin del precio de salida del contrato no constituye una de las prioridades legislativas. Confirma esta tesis el hecho de que el CT26 omite por completo esta cuestin. En cambio, todo parece indicar que el inters se centra en introducir herramientas jurdicas que posibiliten el percibo de una compensacin econmica con celeridad. Garantizado el resarcimiento, no se valora si la compensacin se adapta al dao sufrido o si es un desincentivo efectivo para alcanzar el nmero de extinciones arbitrarias socialmente aceptable41.
1.2.- El contrato de trabajo de los auxiliares del comerciante y empleados domsticos.

En trminos de reduccin de costes primarios, el modelo jurdico de los auxiliares del comerciante y de los empleados del servicio domstico resulta sumamente interesante. Aunque pueda resultar sorprendente (o, quizs, simplemente, denota la escasa evolucin que ha sufrido el Derecho del Trabajo en este aspecto), el CCom y, en especial, el CC introducen un sistemas de reduccin de costes primarios, secundarios y terciarios derivados de la extincin injustificada del contrato extraordinariamente avanzado, hasta el punto de que es la base del sistema vigente hoy en da. En las pginas que sigue, se tratar de justificar esta afirmacin. De todos modos, conviene tener presente que la contingencia que se quiere prevenir es, nuevamente, la extincin anticipada e injustificada de los contratos de duracin determinada (arts. 1584 CC y 299 Ccom). Pero no es la nica. En efecto, la estrategia preventiva difiere sensiblemente del modelo anterior, lo cual es lgico dada la importancia que la fiduciariedad
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Finalmente, conviene advertir que el sistema procesal desemboca en resultados perversos. Si la jurisprudencia se niega a admitir la responsabilidad por mora y el trabajador tiene la carga de la prueba, el sistema jurdico est incitando activamente al empresario infractor a la litigiosidad, con la esperanza de que o bien no se admita la demanda (por no quedar acreditada la duracin del contrato y el jornal) o bien, si se admite, que el fallo le libere de su responsabilidad o se la disminuya. Lo cual incentiva la utilizacin de los rganos jurisdiccionales con una finalidad torticera, incrementando los costes terciarios. Con el propsito de disuadir este tipo de conductas se fijan varias normas. Si el juzgador aprecia malicia o temeridad de algunos de los colitigantes se puede imponer una multa del 10 por 100 del inters del asunto, no pudiendo pasar de 500 pesetas (art. 27 Ley Tribunales Industriales 1908). Adems, tal y como apunta GALLART Y FOLCH, el incumplimiento de las reparaciones que por el despido condene un organismo paritario al empresario, pueden ser sancionadas penalmente (arts. 480.1 y 2 Cdigo Penal 1870, respectivamente). GALLART Y FOLCH. Derecho Administrativo y Procesal de las Corporaciones de Trabajo, op. cit., p. 177 y 178. Sancin prevista, asimismo, para los supuestos de ruptura del contrato ante tempus por parte del trabajador. Posteriormente, la Ley de Tribunales Industriales de 1912 modifica el precepto, colocndolo en un artculo separado y fijando una multa entre 50 y 500 pesetas (art. 47). Al trasladarlo a otro precepto y al hacer referencia expresa al veredicto, se evita que la malicia o la temeridad a las que haca referencia el precepto de 1908 se vincule al incumplimiento de la prestacin de hacer fijada en el fallo. Con la nueva redaccin, se clarifica que la mala fe o la temeridad notoria se refieren a la conducta desarrollada durante todo el proceso. El Cdigo de Trabajo mantiene el criterio de 1912, aunque precisa que debe hacerse en metlico y que el destino de la sancin ser el propio de las multas de carcter social (art. 479).
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juega en estas relaciones contractuales. Desde un punto de vista jurdico, y a diferencia del rgimen aplicable al resto de trabajadores, ante el incumplimiento del empresario, el trabajador no puede acudir a las todas vas que ofrece el art. 1124 CC: la intensidad del vnculo fiduciario impide que pueda reclamar el cumplimiento de la prestacin, habilitndose solamente la va del resarcimiento patrimonial42. Desde un punto de vista preventivo, la restriccin de las opciones de que dispone el trabajador (no puede reclamar el cumplimiento de la prestacin especfica) es una clara manifestacin de una decisin adoptada conforme al mtodo de prevencin especfica. En este caso y aunque pueda parecer paradjico, el empresario es el sujeto que se pretende proteger, aunque haya actuado ilcitamente al extinguir el contrato sin justificacin. La confianza, como elemento consustancial de estas relaciones contractuales, vertebra su regulacin jurdica, repercutiendo intensamente, como no podra ser de otro modo, en la poltica preventiva. La norma jurdica es la proyeccin de un juicio colectivo, en virtud del cual se sostiene que la continuidad de la relacin contractual resultara sumamente perjudicial si se exigiese el cumplimiento de lo acordado, a pesar de que una de las partes ha manifestado abiertamente su disconformidad. En estos casos, podra pensarse que colectivamente se ha optado por esta solucin porque el coste vinculado al cumplimiento del trmino pactado, en un negocio jurdico donde ha desaparecido la confianza, se estima superior al perjuicio sufrido por el trabajador al perder su empleo sin causa. Aunque, lo cierto es que esta explicacin no resulta demasiado convincente. Quizs, en la solucin jurdica que proponen el CC y el CCom subyace una valoracin de costes terciarios. Desde un punto de vista de economa procesal, resultara sumamente costoso (y probablemente imposible) entrar a valorar si el fundamento que vertebra la relacin contractual, esto es la confianza, ha sufrido algn tipo de agresin y, si as ha sido, en qu medida; y, finalmente, si ello justifica la continuidad de la relacin o, por el contrario, debe entenderse extinguida. Parece que, ante la imposibilidad de averiguar estos aspectos, el ordenamiento jurdico opta por una solucin pragmtica: el cumplimiento del trmino no es posible. De esta forma se soslaya una cuestin tortuosa y alambicada pero, sobre todo, sumamente costosa.
La STS 1 de mayo 1928 (nm. 96) declara que atendida la naturaleza del vnculo en que se funda la relacin de dependencia a que el mismo se refiere, para que sea absolutamente preciso que medie confianza mutua entre los contratantes, obligados a convivir en una constante seguridad de la lealtad y fidelidad recprocas, est expresamente autorizado, como legtimo motivo para tener por terminado el contrato, no obstante que se pactara por tiempo determinado y antes de expirar ste, si ha mediado causa justa, y solamente si no mediare puede el sirviente pedir indemnizacin en la cuanta que el mismo precepto establece; porque sera altamente injusto y opuesto a las leyes de la moral que pudiera imponerse la continuidad de la convivencia, por rendir escrupuloso acatamiento a la duracin estipulada, al contraer el vnculo, a personas entre las cuales hubieran surgido actos que precisamente determinan la ruptura de las leyes de lealtad y honradez, sin las cuales no fuera honesta la subsistencia de la confiada convivencia, circunstancia que es esencial y caracterstica del servicio domstico.
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Salvando esta diferencia, el sistema dirigido a prevenir la extincin anticipada de los contratos de duracin determinada de los empleados domsticos y los auxiliares es muy parecido al comn. El CCom y el art. 1584 CC circunscriben la responsabilidad del empresario a un mero resarcimiento patrimonial. Lo que define un sistema preventivo definido por un marco de libertad de accin, esto es, por el mtodo de decisin del mercado. Fijado el precio, el empresario es libre para decidir lo que ms le conviene, siempre y cuando, compense los daos que irroga, sin que la ley pueda doblegar su voluntad. El sistema jurdico se limita a encarecer una determinada conducta que socialmente se estima reprobable. Por tanto, el dbito indemnizatorio acta a modo de gravamen. Ahora bien, es en el proceso de determinacin del precio de salida del contrato de los empleados domsticos donde se aprecian las diferencias ms importantes con respecto al resto de colectivos43. En efecto, el sistema previsto para el clculo del perjuicio del criado resulta sumamente novedoso, dado que el resarcimiento econmico est tasado en la propia norma jurdica (indemnizacin de 15 das, ex art. 1584 CC). Como trataremos de exponer, la importancia del planteamiento preventivo implcito en esta norma trascender ms all del perodo histrico que es objeto de anlisis, pues, esta frmula se exportar a los diversos sistemas normativos espaoles que se sucedern en el tiempo. En este sentido, son varios los aspectos que conviene resaltar de este precepto (cinco). 1.- El sistema garantiza la rehabilitacin inmediata del trabajador. Lo que, como se ha apuntado, supone una de las mejores formas de reducir los costes secundarios, siempre conviene aadir - que la compensacin se ajuste al dao padecido. En tanto que parece evidente que el sistema tambin aspira a reducir los costes primarios, la cuestin es si esta medida (el precio de salida colectivamente fijado) consigue alcanzar el nivel de disuasin que socialmente se estima como idneo. 2.- El carcter tasado de la indemnizacin impide que la compensacin se adapte a los perjuicios efectivamente sufridos por el trabajador. La despersonificacin implcita en la naturaleza tasada de la indemnizacin desvincula el resarcimiento de la persona que efectivamente sufre el dao. La norma jurdica estandariza el perjuicio, previniendo de un modo uniforme el dao que cualquier criado sufre al ver extinguido el contrato sin justificacin44. La norma no prev ningn cauce que permita sopesar de forma particularizada
43 Los Tribunales Industriales tienen competencia para conocer las pretensiones de los aprendices dependientes de comercio, quedando, sin embargo, excluidas todas aquellas personas cuyos servicios sean de ndole puramente domstica (art. 2). Criterio que permanece en la Ley de 1912 (art. 1) y en el Cdigo de Trabajo de 1926 (art. 427). En cuanto a la determinacin del importe, segn HOSTENCH, ante la ausencia de prueba el resarcimiento normalmente quedaba reducido al importe del salario hasta el agotamiento del trmino acordado. HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 90 y 91. 44 No obstante, no puede afirmarse categricamente que la homogeneizacin del dao sea absoluta, dado que la cuanta no es fija, sino que su cmputo vara en funcin de una variable: el salario. De todos modos, a pesar de esta tmida aproximacin a la realidad personal del afectado, en ningn caso se puede hablar de una verdadera individualizacin del perjuicio.
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la situacin de cada individuo, valorando los parmetros de su esfera personal afectados por la decisin arbitraria del amo. En suma, puede afirmarse que la sancin persigue prioritariamente un objetivo disuasorio (de prevencin primaria), dejando en un segundo plano, la dimensin compensatoria45. Lgica que sigue rigiendo en la actualidad, a pesar de que algn sector doctrinal haya denunciado su inadecuacin46. 3.- Este sistema permite al amo saber, desde un principio, el importe de la indemnizacin, esto es, el coste de su comportamiento ilcito. Por consiguiente, est en situacin de valorar, ex ante, el riesgo de su decisin47. Si el ofensor puede calcular anticipadamente y con certeza el importe del resarcimiento patrimonial que debe abonar a la vctima, se vaporiza la carga disuasiva que el desconocimiento del importe del resarcimiento conlleva. Incrementndose, por contra, y de forma sustancial la seguridad (certeza) del mercado. Circunstancia que, sin lugar a dudas, introduce un elemento diferenciador sustancial con respecto al rgimen jurdico comn y al previsto para los auxiliares del comerciante. Tal y como se ha expuesto, en tales casos, el empresario desconoce, ab initio, qu porcin de su patrimonio puede quedar afectada por su conducta ilcita, por lo que es probable que acte con mayor cautela. En cambio, para los empleados domsticos, el conocimiento cierto del coste que conlleva la ejecucin de comportamientos ilcitos permite sospesar los riesgos con precisin. La idoneidad de esta medida desde una perspectiva primaria depender de la adecuacin de la cuanta de la indemnizacin. Aspecto que se analiza a continuacin. 4.- Debe entenderse (aunque probablemente en la realidad no fuera exactamente as) que la cuanta de la indemnizacin determina la intensidad (cuantitativamente) con la que colectivamente se ha decidido que los amos extingan arbitrariamente el contrato de trabajo. Es decir, en las relaciones contractuales con los empleados domsticos, el nmero de extinciones sin causa socialmente aceptado viene definido por el importe colectivamente previsto. Se estima que, con una indemnizacin de 15 das de salario se conseguir un nivel disuasivo determinado, provocando la inhibicin socialmente aceptada. Conviene recordar que, a pesar de que el precio de salida del contrato haya sido establecido colectivamente, el nmero de extinciones injustificadas se desvincula de la esfera colectiva, trasladndose al mbito personal del ofensor y, concretamente, a su valoracin subjetiva. El principal problema que
Extremo que, como se sabe, no obsta que cumpla una funcin resarcitoria (de prevencin secundaria) aunque de un modo subsidiario. 46 En efecto, la tasacin cuantitativa de la indemnizacin fijada normativamente ha sido calificada por la doctrina laboral como estrecha en sus determinaciones. DE LA VILLA GIL. Problemas de estabilidad en el empleo, op. cit., p. 18. No cabe duda que un sistema de indemnizacin tasada tiende a alejar la compensacin econmica del dao sufrido. En este sentido, conviene resaltar que los sucesivos cambios legislativos operados en esta materia (introduciendo variables para el clculo de la indemnizacin), lejos de ir dirigidos a mitigar este efecto, fundamentalmente han pretendido limitar la discrecionalidad del juzgador. 47 Precisin que puede acercarse sin excesivos desfases a la cuanta cierta que finalmente deber abonar, pues atenindonos a la doctrina jurisprudencial el peligro de incurrir en mora desaparece.
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suscita este modelo preventivo es la averiguacin de los criterios que han impulsado al Legislador a fijar esta cuanta y no otra. Lo ms probable es que el Legislador civil haya obviado toda dimensin primaria. Es decir, cuando se tasa el resarcimiento patrimonial en 15 das de salario, lo ms probable es que no se est pensando en el nmero de decisiones arbitrarias que se est habilitando ni tampoco en el perjuicio medio que se sufre. En cambio, es posible que cuando se fija este importe es porque se entiende que constituye una reserva econmica suficiente como para subsistir mientras se busca un nuevo empleo (planteamiento que probablemente quedara mejor encuadrado en la esfera de la prevencin secundaria aunque, desde un punto de vista estricto, tiene una estructura preventiva que responde a una lgica de prevencin primaria). Y, 5.- Derivado de lo anterior, es lgico pensar que este modelo de indemnizacin tasada no conlleve excesivos costes terciarios, porque la norma ofrece elementos suficientes como para que las partes gestionen individualmente este conflicto, sin necesidad de la intervencin de un tercero. Es decir, si el empresario quiere extinguir el contrato caprichosamente le basta resolver extrajudicialmente el contrato, abonando la cantidad legalmente estipulada. La eficacia de esta solucin, en trminos preventivos, esta fuera de toda duda, especialmente si se tiene en cuenta que no exige elevados costes de administracin (o terciarios). El criado domstico tiene derecho al percibo de una indemnizacin por el mero incumplimiento del contrato sin causa, sin necesidad de probar la existencia de un dao. Circunstancia que dota al proceso de una extraordinaria agilidad y ofrece importantes ventajas procesales al trabajador (ventajas que deben matizarse, si se atiende a la presuncin de veracidad que establece el art. 1584 CC en favor del amo)48. A pesar de que el derecho a un resarcimiento desvinculado de la prueba de la existencia de un dao, supone una reduccin considerable de los costes terciarios, en contrapartida, conlleva el riesgo de atribuir costes y beneficios inmerecidos a las partes implicadas. Circunstancia que repercute negativamente en la correcta planificacin de una poltica de prevencin secundaria adecuada y de rebote en la primaria. De todos modos recapitulando -, el procedimiento arbitrado por la sociedad para tutelar estos derechos es claramente insatisfactorio (y, por tanto, fuente de infelicidad). En efecto, para el caso de que tuviera que acudirse a la solucin judicial del conflicto, se articula un mecanismo claramente perjudicial para los intereses de los criados. Primero, tienen restringido el acceso a la jurisdiccin especial, debiendo acudir a la civil; y, segundo, iniciado el procedimiento, se presume la veracidad de lo que alegue el amo. Todo ello reduce las
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Art. 1584 CC: sobre el tanto del salario del sirviente domstico y sobre el pago de los salarios devengados en el ao corriente.
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probabilidades de que los trabajadores reclamen y obtengan un fallo favorable. Por consiguiente, es muy posible que sobre el trabajador repercutan la mayor parte de los perjuicios derivados de la prdida del empleo, porque es posible que no tenga acceso al amparo jurisdiccional; y, para el caso de que lo consiga, es probable que no perciba compensacin alguna; y, si la recibe, que no sufrague los perjuicios sufridos (circunstancia agravada por la inexistencia de un sistema sustitutivo de la renta). En definitiva, es sumamente probable que el empresario extinga el contrato sin necesidad de justificar su decisin ni de abonar la cantidad legalmente estipulada, lo que elimina el sistema de prevencin primaria articulado para este tipo de relacin contractual.
2.- Los contratos indefinidos y la prevencin frente al desistimiento intempestivo.

En cuanto al contrato indefinido, no puede hablarse propiamente de la existencia de un sistema preventivo de reduccin de costes primarios derivados de la prdida del empleo, ni mucho menos. Desde la perspectiva de la naturaleza jurdica de esta institucin49, si se identificara con una condicin resolutoria, se estara reconociendo la existencia de un pacto (tcito) entre las partes, esto es, una transaccin. En definitiva, las partes reconoceran la posibilidad de desistir a cambio de una contraprestacin (integrada en las propias prestaciones objeto del contrato - en este caso, el salario y la prestacin de trabajo). Extremo que definira un sistema de reduccin primaria basado en el mtodo de mercado, puesto que las partes habran acordado tcitamente el precio de salida del contrato. Conforme a esta interpretacin, se estara reconociendo que el sistema extintivo de los contratos de duracin indefinida integra mecanismos de estabilidad contractual. Sin embargo, esta interpretacin se aleja considerablemente de los postulados que configuran el rgimen jurdico liberal. El desistimiento es la proyeccin de una determinada concepcin colectiva de la libertad aplicada a las relaciones laborales sin tiempo fijo. Se estima que la libertad individual rechaza el trabajo a perpetuidad, por lo que, la prdida del empleo no se identifica como una contingencia y, aunque as fuera, se calificara de menor entidad que el riesgo a que contractualmente se limite dicha libertad. En cualquier caso, ira en contra de la teleologa del desistimiento admitir que implcitamente integra la idea de la salvaguarda de la estabilidad contractual (y, por ende, de una cierta estabilidad en el empleo). Por otra parte, no puede hablarse de condicin tcita porque, propiamente, no existe un acuerdo. En consecuencia, lejos de calificarse como el resultado de un pacto inter partes, es la manifestacin del propsito del Legislador (juicio colectivo) de evitar el riesgo del trabajo a
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Vid. al respecto supra.
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perpetuidad y, por tanto, es una medida preventiva acordada conforme al mtodo de prevencin especfica. No obstante, conviene analizar las repercusiones preventivas implcitas en el plazo de preaviso. El fin de esta medida es atenuar alguno de los efectos de la extincin del contrato y, concretamente, su finalidad es reducir los perjuicios derivados de la extincin intempestiva. En determinados supuestos, el empresario asume la obligacin de preavisar su decisin de extinguir el contrato, pudiendo sustituir la obligacin principal por el pago de una indemnizacin. El fin de la indemnizacin es que el empresario cumpla con el preaviso, aunque no se lo exige, por lo que puede cumplir la prestacin que mejor le convenga: pagar o esperar el plazo. La prevencin frente a la contingencia de las extinciones intempestivas, se articula a travs del mtodo de decisin de mercado, dado que no se prohbe el desistimiento intempestivo, sino que simplemente se trata de desincentivar una determinada conducta, restringindola a travs de la imposicin de un gravamen. El empresario, y no un juicio colectivo, es el que decide si desea extinguir el contrato sin previo aviso. La indemnizacin por falta de preaviso es una carga econmica a un determinado comportamiento que, por supuesto, no impide que el empresario que tenga buenas razones decida emprenderla. En este contexto, el empresario evitar la extincin inmediata slo si le resulta ms econmico que mantener trabajando al obrero durante el plazo de preaviso50. Por lo tanto, es la voluntad soberana del empresario la que decide la frecuencia con la que desistir intempestivamente. En tal caso, ser el mercado el que determine la intensidad de tales comportamientos y, en consecuencia, la importancia que los empresarios atribuyen a la facultad de desistimiento intempestivo. Como se sabe, se trata de una proteccin que slo tienen reconocida legalmente los auxiliares del comerciante, y que de forma desigual se aplica a otros colectivos de trabajadores en funcin de la costumbre, de los pactos colectivos o, incluso, del contrato de trabajo. Si el plazo de preaviso viene establecido en el contrato, se trata de una medida de prevencin de mercado en sentido estricto. En cambio, si viene establecido por la ley (para los auxiliares del comerciante), por la costumbre o los pactos colectivos (para el resto), entonces, se trata de un sistema de prevencin primaria mixto, esto es, de mercado pero intervenido colectivamente. Nuevamente, en el recurso a la prevencin especfica subyace la desconfianza de que el mercado sea el instrumento idneo para establecer un nivel de desistimientos sin previo aviso adecuado. Es decir, la decisin colectiva, fijando un plazo de preaviso, se fundamenta en la
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Podra admitirse que la indemnizacin por incumplimiento del plazo de preaviso consigue el mantenimiento de la relacin de trabajo, pero slo durante el plazo de preaviso pactado. Lo cual configura una estabilidad contractual de extraordinaria debilidad porque el plazo suele ser breve y, en ningn caso, evita que el trabajador permanezca en una situacin de inseguridad permanente puesto que el contrato puede extinguirse en cualquier momento.
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conviccin de que est en mejores condiciones que los particulares para determinar el nivel socialmente satisfactorio de desistimientos intempestivos. En la medida que el importe de la sancin es constante (para los auxiliares, el sueldo que se corresponda con esta mesada), la finalidad del preaviso es la reduccin del nmero de decisiones intempestivas y no la plena compensacin de los daos que producen. Por consiguiente, este importe determina el grado que colectivamente se desea que se produzca este tipo de decisiones o hasta qu punto se desea corregir la conducta indeseable del empleador. Prevalece, por tanto, el objetivo disuasivo respecto del compensatorio. Por otra parte, el preaviso tambin aspira a que el trabajador tenga un plazo retribuido para buscar una nueva ocupacin, facilitando el trnsito hacia el nuevo empleo. En suma, el empresario no tiene estmulos que le persuadan a respetar la vigencia del contrato, por lo que, en los contratos de duracin indefinida no existen mecanismos que traten de atenuar o reducir adecuadamente los costes primarios de la prdida del empleo.
3.- Recapitulacin.
Conforme al marco jurdico liberal, no puede hablarse de la existencia de un modelo de prevencin primaria para reducir los costes derivados de la prdida del empleo por extincin injustificada del contrato, porque se entiende que el sistema civil de contratos y obligaciones no es una herramienta apropiada para mitigar esta contingencia. Muestra indudable de ello, es la regulacin jurdica de la extincin de los contratos de duracin indefinida. El desistimiento, lejos de constituir una clusula pactada por las partes (condicin resolutoria) y, por tanto, parte de un proceso negociador dirigido a mitigar el riesgo a la ruptura del contrato, es un mecanismo dirigido exclusivamente a evitar el trabajo a perpetuidad. En los casos en los que el pacto de preaviso sea exigible, se pretende evitar las extinciones intempestivas, tratando de facilitar el trnsito hacia un nuevo empleo. En relacin a los contratos de duracin determinada tampoco puede hablarse de la existencia de medidas dirigidas a prevenir la contingencia de la prdida del empleo. No obstante, el propsito de evitar las extinciones anticipadas sin justificacin repercute indirectamente en la reduccin de los costes primarios. Por tanto, en la medida que el derecho sustantivo aspira a garantizar el cumplimiento de lo pactado, se puede afirmar que se alcanza una cierta estabilidad en el trabajo. El sistema que promueve el Derecho comn opta por fijar (mediante el mtodo colectivo o especfico) un sistema para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato, esto es la estabilidad contractual. Conforme al Cdigo Civil, la imposibilidad de que el
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ofensor pueda conocer anticipadamente si su conducta es subsumible en el supuesto de hecho y la certeza de la sancin aplicable si es declarada ilcita, deberan, en principio, disuadirlo de realizar comportamientos caprichosos o arbitrarios. La mora y la posibilidad de que la contraparte exija el cumplimiento de lo acordado, aspiran a evitar este tipo de comportamientos. Desde la perspectiva de la reduccin de costes primarios, este modelo preventivo, en principio, debera ser extraordinariamente eficaz. Aunque desde un punto de vista de costes secundarios y terciarios es sumamente costoso. En la medida que todo el rgimen jurdico est impregnado del temor al excesivo intervencionismo del Estado, las acciones normativas son excesivamente tmidas. Circunstancia que delega en los rganos jurisdiccionales el control de la salvaguarda de la seguridad jurdica, traducindose en un incremento de los costes terciarios, pero tambin secundarios. Sin embargo, se observa que el rgimen comn no es demasiado adecuado cuando se trata de relaciones contractuales entre empresario y trabajador. A partir de esta constatacin, se anan esfuerzos para atenuar los efectos propios del sistema liberal: la jurisprudencia y la doctrina no aceptan la mora del empresario y, legislativamente, a travs del derecho procesal, se facilita sobremanera que toda obligacin de hacer se pueda transformar en una obligacin de dar (prestacin por equivalencia). Las facilidades para percibir una compensacin (lo que mejora la prevencin secundaria) se hacen a costa de una disminucin sustancial de la misma (redundando en perjuicio de la prevencin primaria). Solucin que muta radicalmente el modelo preventivo, rigindose, desde entonces, conforme a las reglas del mercado. As, se vaporiza la prevencin especfica y, por consiguiente, el sistema normativo opta por reprimir los comportamientos arbitrarios sobre la base de valoraciones de mercado. A partir de ahora, el control de los comportamientos caprichosos pende de una decisin empresarial fundada en una valoracin subjetiva de costes y beneficios, sin que nadie pueda interferir o desviar la voluntad del agresor. El papel de los rganos jurisdiccionales al respecto es fundamental dado que, ante el silencio normativo, son los encargados de fijar discrecionalmente el precio de salida del contrato. A pesar de las reticencias del aparato jurisdiccional al reconocimiento de la causa obrera, el modelo, desde un punto de vista primario, puede calificarse como relativamente exitoso, porque el desconocimiento, a priori, del importe del resarcimiento econmico es un estmulo disuasivo poderoso. No obstante, el esquema jurdico-procesal configura un modelo preventivo perverso, pues, permite que el empresario utilice los rganos jurisdiccionales (especialmente proclives a la causa empresarial) para obtener un fallo beneficioso para sus intereses, sin que ello repercuta en su esfera de riesgo. Lo que, lejos de motivar una reduccin de los costes terciarios, tiende, por contra, a incrementarlos extraordinariamente a la espera de la obtencin de una resolucin favorable. No obstante, el contenido de los arts. 27 y 47 de la Ley de Tribunales Industriales de
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1908 y 1912 respectivamente, tratan de evitar esta dinmica. La traduccin econmica de toda obligacin de hacer tiene una repercusin sumamente relevante, pues, el modelo permite la extincin injustificada del contrato siempre que se abone la indemnizacin y, adems, facilita la pronta compensacin a cambio de un importe menor (lo que libera al empresario de asumir la totalidad de los costes derivados de su comportamiento ilcito). Paralelamente a este rgimen jurdico, comn para todos los contratos de duracin determinada, sobresale la regulacin prevista los auxiliares del comerciante y, los mal calificados, criados domsticos. Desde un punto de vista de prevencin primaria, la importancia de rgimen previsto para estos colectivos estriba fundamentalmente en dos aspectos. En primer lugar, debido a la carga fiduciaria de este tipo de contratos, el derecho sustantivo restringe la facultad del trabajador a reclamar el cumplimiento de lo acordado. Y, en segundo lugar, y slo para los empleados domsticos, se establece un sistema de resarcimiento tasado, sin necesidad de probar la existencia del dao (facilitando la solucin extrajudicial del conflicto)51. La repercusin de estos aspectos en la evolucin posterior del sistema de prevencin primaria del Derecho del Trabajo espaol est fuera de toda duda. Desde un punto de vista de prevencin primaria, el rgimen jurdico de este colectivo de trabajadores define un sistema de mercado intervenido colectivamente. A diferencia del rgimen comn, cimentado sobre la intensa participacin de los rganos jurisdiccionales, el papel de la prevencin colectiva aumenta sustancialmente porque circunscribe las opciones de la vctima a la compensacin econmica y, sobre todo, se fija anticipadamente la cuanta. Desde el punto de vista de los costes secundarios, facilita la inmediata compensacin, pero a costa de la posibilidad de individualizar el dao. Lo que conlleva el riesgo de atribuir costes y beneficios inmerecidos a las partes implicadas, normalmente, en perjuicio del criado. Lo que se traduce en un incentivo a extinguir sin causa, por no soportar internalizar los costes derivados de sus decisiones. Desde un punto de vista de costes terciarios, las ventajas del modelo son evidentes, pues permite la autogestin del conflicto sin necesidad de intervencin de un tercero. Lo cual repercute directamente sobre la prevencin primaria, dado que el agresor est en disposicin de conocer con antelacin y con absoluta certeza el riesgo que conlleva su conducta ilcita. A partir de esta construccin preventiva, la nica duda que queda por dilucidar es si, la cuanta colectivamente determinada produce el nivel disuasivo suficiente como para alcanzar el nmero de extinciones contractuales injustificadas socialmente aceptable. Cuestin que pareca tener la conformacin generalizada de la sociedad (o al menos de sus clases dirigentes) dada la prolongada vigencia del modelo.
51 Extremo que identifica al resarcimiento como la prestacin por equivalencia y que, adems, pone de manifiesto la imposibilidad de que el empleado domstico pueda reclamar una indemnizacin por daos y perjuicios.
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II.- El Real Decreto 22 de julio 1928 y la reafirmacin del modelo preventivo liberal frente a la extincin arbitraria del contrato de trabajo.
Desde un punto de vista normativo, la reforma de 1928 introduce una serie de cambios que tenuemente ponen en entredicho algunos aspectos de la lgica liberal, pero sin afectar a sus fundamentos esenciales como se ha analizado. Estas modificaciones, en s mismas, no suponen una ruptura conceptual con la lgica imperante, dado que no contradicen ninguno de los postulados sobre los que se asienta el modelo de relaciones laborales vigente. El individualismo y la temporalidad permanecen como los axiomas fundamentales y el Decreto no aspira a sustituirlos, sino simplemente a limar alguna de las asperezas que generan. En esencia, la reforma simplemente tiene por objeto la atenuacin de algunos desajustes derivados del funcionamiento de la lgica del Derecho comn, sin que ello modifique o trastoque su estructura y planteamiento sustancial. No obstante, la perspectiva que ofrece el anlisis histrico permite constatar que el Decreto fija las directrices sobre las que se asentar la evolucin posterior del Derecho del Trabajo espaol, iniciando la transicin hacia un nuevo paradigma jurdico para las relaciones de trabajo. Sistema vertebrado entorno a dos principios fundamentales: fortalecimiento de la intervencin del Estado y la estabilidad en el empleo. Desde un punto de vista preventivo, la reforma tampoco conlleva cambios sustanciales. Si los postulados liberales permanecen inclumes, es lgico pensar que en trminos preventivos, la accin normativa vaya dirigida a evitar la misma contingencia que antao, esto es, la extincin anticipada e injustificada de los contratos de duracin determinada. En la medida que no se modifica el rgimen extintivo de los contratos de duracin indefinida, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad. Por este motivo, este apartado se cie al estudio del sistema preventivo previsto para los contratos por tiempo fijo, prestando especial inters en el rgimen jurdico de la readmisin (as como la posibilidad de cumplir por equivalente) (1.-); y a la responsabilidad por mora del empresario (2.-).
1.- Incidencia de la readmisin en la configuracin del modelo preventivo liberal.

Si se realizara un anlisis superficial del Decreto de 1928, se podra llegar a la conclusin que, en lneas generales, opera un cambio radical en la poltica preventiva, pues, el despido sin causa obliga al empresario, ex lege, a la readmisin. Conviene recordar que la prevencin colectiva y la prevencin especfica son procesos decisorios que determinan la
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idoneidad de una conducta en relacin con un determinado riesgo: se prohbe o bien se permite un nivel de actividad determinado en funcin de los riesgos que quiera asumir una sociedad o de los costes que est dispuesta a sufragar por permitir la ejecucin de determinadas conductas. De algn modo, el mensaje implcito en la reforma es que el Legislador desconfa que las partes, motu propio, respeten lo acordado (especialmente, el empresario). Por lo que, en aras a tutelar un principio jurdico-pblico (la seguridad del mercado), la Ley reacciona imperativamente frente a determinados comportamientos jurdicamente reprobables. Norma que, sin lugar a dudas, contiene una regla de inalienabilidad (por tanto, de prevencin especfica absoluta), pues, no slo prohbe y sanciona un determinado comportamiento, sino que, adems, aspira a restituir la situacin al estado originario, imponindose el criterio pblico del Estado - al que pudieran tener las partes (paternalismo). A partir de estos parmetros podra afirmarse que la poltica preventiva vigente antes de la reforma de 1928 sufre un giro copernicano. La condena a la readmisin significa la imposicin del criterio colectivo sobre el individual. No slo se restringe el mbito de actuacin del ofensor, sino que la vctima tambin sufre una importante intromisin heternoma en su esfera de decisin. En efecto, la determinacin acerca de lo que ms le conviene viene establecida por la Ley y queda fuera de su esfera de control (slo tiene la potestad de decidir si reclama o no). Por lo que, en un primer nivel de anlisis, todo parece indicar que el Legislador apuesta firmemente por imponer una poltica preventiva conforme al mtodo de decisin colectivo, en sustitucin del de mercado (parcialmente intervenido) vigente hasta la fecha. Sin embargo, como se sabe, la reforma no se limita a reforzar la posibilidad de exigir el cumplimento de la prestacin acordada, sino que, por motivos de economa procesal (costes terciarios), cabe la posibilidad de no cumplir la obligacin especfica, pudiendo sustituirla por la prestacin del id quod interest. El sentido pragmtico de esta medida, al igual que sus antecedentes, repercute profundamente en el modelo preventivo, alterando sustancialmente el sentido de la apreciacin inicial apuntada; o, de otro modo, dejando las cosas tal y como estaban. Si la readmisin es sustituible con el pago de una indemnizacin no puede hablarse de la existencia de una regla de inalienabilidad (colectivo), sino que sigue persistiendo un modelo basado en reglas de responsabilidad inspirado en la prevencin general (de mercado), parcialmente intervenido. Por consiguiente, todo sigue igual. La libertad de accin sigue erigindose como el axioma indiscutible del sistema de prevencin primaria. El empresario sigue estando facultado para extinguir el contrato, aunque su decisin est motivada por la mayor de las arbitrariedades, siempre y cuando, claro est, abone la cantidad estipulada legalmente. Desde el instante que no puede exigirse el cumplimiento especfico de la
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obligacin, el sistema preventivo de reduccin primaria sigue supeditado a la suma de un conjunto de valoraciones econmicas subjetivas. No obstante, el papel de la prevencin especfica no desaparece por completo, pues colectivamente se monitorizan ciertos aspectos trascendentales. Al igual que antao, la determinacin del precio del soborno no queda supeditada a lo que libremente decidan las partes, sino que la Ley fija su cuanta mnima y mxima. Es en este extremo donde operan los cambios ms importantes y donde la reforma de 1928 es trascendente desde un punto de vista preventivo. Por un lado, se rectifica la doctrina jurisprudencial contraria a declarar la mora del empresario; y, por otro, se reforma por completo el rgimen jurdico de la indemnizacin, inspirndose en el rgimen previsto para los empleados domsticos. A continuacin se analizar pormenorizadamente estos dos cambios. Aunque con carcter previo conviene realizar dos puntualizaciones. Primera, conviene no confundir el anlisis jurdico con el preventivo, dado que, a pesar de estar estrechamente interrelacionados, operan en rbitas distintas y conforme a una lgica de funcionamiento diversa. Es decir, el hecho de que la decisin del empresario se traduzca, en ltimo trmino, en el abono de una cantidad econmica, no implica, ni mucho menos, que jurdicamente no opere la lgica de la resolucin por incumplimiento. Conviene no olvidar que todo el sistema se vertebra sobre la causalidad del despido y que la facultad de desistimiento no est legalmente reconocida en los contratos de duracin determinada. Segunda, la posibilidad de cumplir por equivalencia es una proyeccin jurdica del mtodo decisorio de mercado. La doctrina laboral tiende a identificar el cumplimiento de la prestacin por equivalencia con la existencia de estabilidad obligacional52. Sin embargo, a nuestro modo de ver, como hemos expuesto con anterioridad, el resarcimiento econmico por la no readmisin no es incompatible con el concepto de estabilidad real. Concepto que generalmente se identifica con los supuestos en los que, declarada la extincin del contrato injustificada, la opcin entre readmitir o indemnizar corresponde al trabajador o bien se impone la readmisin forzosa. No obstante, entendemos que el cumplimiento de la prestacin por equivalencia no es sinnimo, en todo caso, de una estabilidad obligacional, sino que tambin puede hablarse de estabilidad real a pesar de que el empresario est obligado al resarcimiento econmico. Tal y como se ha apuntado, el mtodo de mercado define simultneamente un espacio de operatividad pero, sobre todo, uno de inhibicin, dado que en determinados supuestos el coste econmico puede ser un argumento lo suficientemente poderoso como para retraer determinados comportamientos de potenciales ofensores. Por lo tanto, determinados sujetos
Concretamente, se afirma que el rgimen de garantas establecido por estas normas desemboca ahora en una opcin realizada libremente por el empresario entre readmitir o pagar dicha indemnizacin. A partir de este momento se fijan los rasgos peculiares del sistema espaol de proteccin de la estabilidad, que no se traduce en una autntica estabilidad real, sino en un sistema de estabilidad obligatoria. MONEREO PREZ y MORENO VIDA. Forma y procedimientos del despido disciplinario, op. cit., p. 202.
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se abstendrn de actuar por entender que el coste econmico que se deriva de la no readmisin es excesivamente elevado53. En definitiva, como apunta MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS, en estas situaciones se observa como se trata simplemente de un problema vinculado al coste de oportunidad empresarial de la decisin extintiva54. Por ello, a pesar del carcter lquido de la obligacin, puede afirmarse que existe un espacio de estabilidad real. En otras palabras - utilizando la terminologa de la doctrina laboral -, entendemos que la monetarizacin de la no readmisin no es siempre sinnima de estabilidad obligacional. En la medida que la fijacin de un precio de salida del contrato es susceptible de inhibir el comportamiento del ofensor, compelindole a la readmisin (por serle menos costosa), se est definiendo una franja de estabilidad real. Aunque con unas caractersticas particulares, dado que tiene carcter subjetivo y es variable en el tiempo55. Lo cual, no deja de ser lgico si se tiene en cuenta que, como se sabe, el sistema de prevencin de mercado aspira a mitigar los costes primarios derivados de la prdida del empleo. Este efecto puede observarse con mayor claridad si el importe de la indemnizacin por no readmisin fuera astronmico56. En tal caso, a pesar del carcter lquido de la obligacin in natura, lo ms probable es que los empresarios optaran por cumplir el trmino del contrato. En este supuesto sera absurdo defender el carcter obligacional de la estabilidad por el hecho de que se ha cuantificado el incumplimiento de la prestacin in natura, sino que propiamente debera hablarse de un sistema que al configurar la alternativa a la readmisin como una opcin econmicamente inasequible, definira un modelo de estabilidad real. Por lo tanto, sin llegar al extremo del ejemplo propuesto, el carcter real u obligacional de la estabilidad, en un sistema de prevencin de mercado colectivamente intervenido no depende del hecho haya una monetarizacin de la prestacin in natura, sino que est directamente ligado al importe que se fije (de su cuantificacin) y de la valoracin subjetiva que individualmente realice cada ofensor respecto a las utilidades que le reportan la accin o bien la inhibicin. Si se quisiera compeler al empresario a cumplir la prestacin especfica, bastara con incrementar
En trminos similares, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER. Derecho del trabajo y crisis econmica, op. cit., p. 254. MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 68. 55 Idea que, de algn modo, subyace en el posicionamiento de BAYN CHACN cuando, hablando de la posibilidad de sustituir el despido sin causa por una indemnizacin, afirma que la garanta del trabajador contra la arbitrariedad del empresario no radica, en el fondo, en la regulacin de las causas tanto como en el elevado costo de las indemnizaciones. BAYN CHACN. El despido, concepto y clases, significacin jurdica y social, op. cit., p. 23. Por ello, aunque el empresario siempre est legalmente facultado para cumplir por equivalente es posible que la imposicin de una obligacin econmica muy gravosa convierta en inasequible esa posibilidad. GARRIGUES GIMNEZ, GASC VIDAL y DE VICENTE PACHS. Aproximaciones a la incidencia de la Ley 11/1994 en la regulacin del despido disciplinario, op. cit., p. 308. Vid. tambin, CREMADES. Las prestaciones por paro debido a la reconversin de industrias y crisis de trabajo en el VIII Plan de Inversiones del Fondo Nacional de Proteccin al Trabajo, op. cit., p. 988; y SAGARDOY BENGOECHEA y GIL Y GIL. De la estabilidad en el empleo a la empleabilidad. Un anlisis crtico de la evolucin del Derecho del Trabajo. En Reforma laboral y derechos fundamentales. Estudios en Homenaje a Juan Antonio Linares Lorente. CGPJ, Madrid 1996, p. 59. 56 En efecto, una sancin suficientemente alta conduce a una probabilidad cero de desvo con respecto a la conducta deseada, es decir, consigue que nadie se desve. MAS-COLLEL. Lanlisi econmica i el Dret, op. cit., p. 82.
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la compensacin econmica por la no readmisin hasta el importe que le obligara a descartar la extincin contractual por serle menos rentable. Por tanto, entendemos que la tendencia de la doctrina laboral a identificar la prestacin por equivalencia con el concepto de estabilidad obligacional no es demasiado precisa. Como se acaba de exponer, la mera sancin econmica derivada de la no readmisin siempre que inhiba al ofensor a extinguir el contrato definitivamente estar definiendo un espacio de estabilidad real.
1.1.- Efectos preventivos de la responsabilidad por mora del empresario.

Como se sabe, la doctrina jurisprudencial rechazaba la posibilidad de que el empresario pudiera incurrir en mora, por entender que ello derivaba en un enriquecimiento injusto del trabajador. Con el fin de rectificar esta interpretacin, la reforma de 1928 le obliga expresamente al abono de los salarios de tramitacin. Esta regulacin constituye una de las novedades legislativas ms importantes, aunque no conviene dimensionar este hecho en exceso, dado que esta regulacin se limita a reafirmar la aplicabilidad de la lgica del Derecho comn al mbito de las relaciones laborales. Esta medida implica un avance considerable en dos mbitos preventivos: reprime decisiones arbitrarias (costes primarios), asegura una compensacin adecuada al trabajador por su inactividad (costes secundarios) y desincentiva la ligitiosidad (costes terciarios). La condena al abono de los salarios de tramitacin encarece considerablemente el despido sin causa, lo que les convierte en una medida primaria de origen colectivo sumamente eficaz. No cabe duda que para el empresario el coste econmico es considerable porque, paralelamente a su importe monetario, debe aadirse el valor econmico de la fuerza de trabajo pagada y no utilizada. Por otra parte, la mora del empresario, adems, neutraliza el efecto perverso que generaba el modelo jurdico anterior que, recurdese, incentivaba la litigacin a la espera de una solucin favorable, sin que ello acarreara coste alguno57. Un aspecto importante a tener en cuenta es que su cuanta exacta no puede saberse de antemano dado que depende de factores externos: o la fecha de recolocacin del trabajador o 48 horas despus de la del fallo de la sentencia. Esta naturaleza incierta del importe definitivo de la condena por mora, le asigna una carga disuasiva nada desdeable. Si bien es cierto que la tasacin de la indemnizacin permite al empresario sospesar el coste de su decisin extintiva anticipadamente, el importe de los salarios de tramitacin es un gravamen cuya cuantificacin
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Salvo que se apreciara la malicia o temeridad de algunos de los colitigantes (art. 27 Ley Tribunales Industriales 1908).
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exacta es difcil de prever. Adems, es posible que su cuanta resulte mayor que la de la indemnizacin por despido sin causa. Por consiguiente, en principio, disuadir la adopcin de decisiones extintivas sin fundamento o bien, en el caso de que acontezcan, fomentar la resolucin de los conflictos con celeridad (extrajudicialmente o bien durante la conciliacin). Sin embargo, este desconocimiento no slo inhibe conductas arbitrarias, claramente subsumibles en el supuesto de hecho del despido injusto, sino que tambin puede afectar a decisiones extintivas calificables como justificadas. La imposibilidad de cuantificar anticipadamente el importe de la condena por mora, relativiza cualquier previsin de costes que integre el riesgo de que el Comit Paritario no aprecie la legalidad del despido. El temor a que la cuanta de los salarios de tramitacin pueda ser superior al importe de la indemnizacin, puede persuadir al empresario inseguro de la licitud de su decisin a inhibirse y dejar transcurrir el tiempo hasta el advenimiento del trmino. La modificacin del rgimen jurdico de los salarios de tramitacin en 1929 (TRDLOCN), limitando su cuanta aspira a limar esta incertidumbre. El fin de este cambio normativo es aliviar la carga de debe soportar el empresario por su comportamiento ilcito y, sobre todo, ofrecer mecanismos que permitan valorar con precisin los riesgos58. Sin duda, la limitacin cuantitativa de la responsabilidad por mora del empresario reduce notablemente el efecto disuasivo descrito. A partir de este instante, el empresario puede valorar anticipadamente y con precisin el riesgo de que se declare injustificado el despido. Puede cuantificar el importe mximo de la indemnizacin por despido sin causa y el de los salarios de tramitacin. Sin embargo, una vez iniciado el proceso, es lgico pensar que la limitacin de la responsabilidad por mora suscite un incremento de los costes judiciales (terciarios), pues, constituye un fuerte incentivo a continuar litigando recurriendo -, con la esperanza de obtener un fallo favorable59. Por lo tanto, esta limitacin cuantitativa suscita el incremento injustificado de los costes terciarios y, sobre todo, limita sin justificacin una compensacin a la que tienen derecho los trabajadores (por tanto, dificulta que el empresario acabe internalizando los costes de su conducta ilcita). En suma, en trminos de prevencin general, la limitacin del importe de la condena por mora es desaconsejable, porque existe el riesgo de que el trabajador asuma una
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Recurdese, 22 das como mximo, ex Orden 25 de noviembre 1930. En trminos similares, MONTERO AROCA. Notas sobre la historia de la jurisdiccin de trabajo. Parte Segunda: los Comits Paritarios y los Jurados Mixtos. RT, n 54-55, 2 y 3 Trimestre de 1976, nota 95, p. 68. De acuerdo con el art. 481 CdT26, cuando se trate de una sentencia condenatoria al pago de cantidad por cualquiera de los conceptos a que se refiere el presente ttulo, ser indispensable la consignacin, ante el Juzgado correspondiente, de dicha cantidad, sin cuyo requisito ser firme la sentencia.
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parte sustancial de los costes secundarios y, puede desembocar en un incremento de la litigiosidad60.
1.2.- La posibilidad de cumplir por equivalente y la prevencin de mercado.

El Decreto reconoce al empresario la facultad de no cumplir la obligacin in natura, siempre y cuando asuma el cumplimiento de la equivalente. Si la obligacin especfica es inejecutable, el resarcimiento patrimonial se traduce en una carga econmica impuesta al ejercicio de una determinada actividad. De este modo, se articulan herramientas legales para que sortee el cumplimiento especfico de la obligacin (la regla de inalienabilidad) A pesar de que la reforma de 1928 no quiebra la inercia preventiva instaurada a partir de la promulgacin de la Ley de Tribunales Industriales de 1908, s modifica aspectos sustanciales del sistema de reduccin de los costes primarios previsto para los trabajadores por cuenta ajena (obreros). Destacando especialmente la intervencin del mtodo de prevencin especfica en el proceso de determinacin del precio de salida del contrato. El modelo anterior, caracterizado por el uso de conceptos jurdicos indeterminados, se apoyaba intensamente en la intervencin de los rganos jurisdiccionales para valorar el importe del perjuicio. En cambio, en 1928, se intensifica la intervencin de la prevencin especfica en perjuicio de los rganos jurisdiccionales. El Legislador, con el objeto de limitar la discrecionalidad del rgano paritario, garantizar su imparcialidad y reducir costes terciarios, decide tasar el importe de la indemnizacin. Las similitudes existentes entre el modelo preventivo de reduccin primaria de los empleados domsticos y el que se instaura a partir de 1928 son claras. Ambos sistemas preventivos se articulan a partir de las siguientes coordenadas: limitacin de las acciones ejercitables por el sujeto agredido y tasacin normativa del resarcimiento econmico. Sin perjuicio de lo expuesto con ocasin de los empleados domsticos, conviene trasladar a esta fase del estudio ciertos aspectos relevantes ya apuntados. En primer lugar, la determinacin colectiva del importe del soborno es un sistema de control indirecto del nmero de extinciones arbitrarias que una sociedad est dispuesta a admitir61. En definitiva, la Ley fija el valor que colectivamente se atribuye al empleo, esto es, el precio que la sociedad estima adecuado para mantenerlo. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, desde el instante que
60 Lo que no significa que el establecimiento de frmulas que repartan la responsabilidad entre diversos sujetos sea inadecuada desde un punto de vista preventivo (por ejemplo, art. 57 TRET, que, como se sabe, no limita su cuanta). 61 En el instante que se interviene sobre el clculo del resarcimiento, limitndolo, se est delimitando la el nmero de despidos sin causa que colectivamente se estima aceptable. La indemnizacin, al fijar una barrera econmica que grava la ejecucin de un determinado comportamiento, define un nivel de disuasin y delimita la intensidad del desincentivo, con la finalidad de inducir al empresario a alterar su comportamiento.
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colectivamente se interviene en la determinacin del perjuicio sufrido por la vctima (estandarizacin del perjuicio), debe asumirse que el sistema se alejar de sus necesidades individuales: se despersonifica el resarcimiento econmico del perjuicio que efectivamente se ha padecido (afectando a los costes secundarios, por exceso o por defecto; y repercutiendo, consiguientemente, en la dimensin primaria). Y, en tercer lugar, derivado de lo expuesto, puede afirmarse que la finalidad de la indemnizacin es prioritariamente disuasiva. Es decir, pretende incidir ms sobre la reduccin de los costes primarios que sobre los secundarios: el dbito indemnizatorio aspira ms a reprimir ms que resarcir. La reforma de 1928 predetermina el precio de salida del contrato, limitando sustancialmente las funciones del juzgador. En sntesis, se fijan cuatro reglas para la determinacin del resarcimiento: Primera: no se permite que el trabajador reclame una indemnizacin de daos y perjuicios ante los rganos corporativos. Segunda: se describen diversos parmetros objetivos que el juzgador debe tener en cuenta para evaluar el perjuicio sufrido por la vctima. Tercera: se fija el importe mnimo y mximo que puede alcanzar la indemnizacin. Y cuarta: el dbito indemnizatorio desaparece si el trabajador se recoloca.
1.2.1.- Las dificultades para reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios y su incidencia en la prevencin de las extinciones arbitrarias.
Conforme al procedimiento establecido en 1928 en la Ley de Organizacin Corporativa Nacional, y a diferencia de lo previsto ante la jurisdiccin civil y los Tribunales Industriales, el trabajador no puede reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios por la extincin injustificada del contrato de trabajo. La repercusin de este tratamiento jurdico en la esfera preventiva primaria est fuera de toda duda. La carga econmica que potencialmente debe soportar el empresario queda notablemente reducida, con lo que se reducen ostensiblemente los estmulos disuasivos. Por otra parte, desde un punto de vista secundario, es evidente que se restringen las posibilidades para que el trabajador reciba una compensacin adecuada al perjuicio sufrido cargando, por tanto, con una parte importante de los daos.
1.2.2.- La valoracin del perjuicio.

Una de las novedades del Decreto de 22 de julio 1928 consiste en la descripcin detallada de un conjunto de parmetros objetivos con el fin de orientar al Presidente del
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Comit en la valoracin de los perjuicios (art. 17.7. 2)62. Esta medida cumple dos funciones desde un punto de vista preventivo. En primer lugar, simplifica el proceso judicial, pues, permite sortear la fase probatoria (reduciendo los costes administrativos). En segundo lugar, aspira a monitorizar la accin del Presidente del Comit. Desde el instante que se conceden funciones jurisdiccionales a los rganos corporativos, uno de los objetivos del Legislador de 1928 es atenuar su parcialidad y discrecionalidad. Recurdese que una de las razones que justifica la utilizacin del mtodo de decisin colectiva es que las partes no estn en condiciones de saber lo que ms les conviene, porque se estima que carecen de la informacin suficiente para realizar una ajustada valoracin de los perjuicios que sus decisiones pueden acarrear. Pues bien, si colectivamente se decide que un tercero debe ser el encargado de fijar el precio de salida del contrato es porque, en principio, se estima que ste dispone de la informacin que precisamente carecen las partes o bien puede obtenerla de un modo ms eficiente (menos costoso). Sin embargo, esto no sucede en el mbito jurisdiccional, dado que los elementos y datos sobre los que se funda la valoracin del Presidente provienen, paradjicamente, de la informacin suministrada por las partes (que han sido descartadas del proceso de negociacin por carecer de la informacin suficiente). La situacin es ms compleja, si cabe, dado que las partes no estn obligadas a aportar dicha informacin, porque no se solicita una indemnizacin de daos y perjuicios. Anteriormente, al analizar los costes terciarios del sistema preventivo comn previsto en los arts. 1586 y 1124 CC, la Ley de Tribunales Industriales y el CT26, a pesar de constatar las mismas deficiencias informativas, se ha justificado la intervencin judicial, a pesar de los perjuicios que pueda irrogar, porque la sociedad considera que queda garantizada la seguridad jurdica y el orden pblico. Sin embargo, el Legislador de 1928 no est seguro de que los rganos corporativos salvaguarden satisfactoriamente estos principios (por otra parte, tngase presente que no se trata de rganos profesionalizados). Pues bien, para recortar los poderes del Presidente del Comit (en clave poltica) o para evitar los desajustes (costes) derivados de decisiones judiciales fundadas en informaciones errneas o incompletas (en clave preventiva), la Ley fija los parmetros para concretar el importe de la indemnizacin. A diferencia del modelo previsto para los empleados domsticos, la intervencin colectiva no fija directamente el valor del dao, sino que, una vez fijados el tope mximo y mnimo, se limita a identificar las dimensiones que potencialmente pueden quedar afectadas por la ruptura injustificada del contrato. El objetivo es evitar decisiones judiciales excesivamente dispares que confieran al sistema jurisdiccional corporativo de altas dosis de inseguridad.
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Recurdese: el tiempo de prestacin de los servicios, las cargas familiares del trabajador y la facilidad para colocarse nuevamente en su oficio o profesin (art. 17.7 2 DLOCN).
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La pregunta que subyace en este sistema es si el Presidente esta constreido a acatar lo previsto en la norma o bien est facultado para tener en cuenta otros parmetros. En definitiva, lo que debe averiguarse es hasta dnde llega su discrecionalidad. Si se acude a una interpretacin literal, podra aceptarse un amplio margen de discrecionalidad, pues, el precepto termina con una clusula de cierre abierta (y todas las dems circunstancias del perjuicio ocasionado, art. 17.7.2 DLOCN). Sin embargo, entendemos que la valoracin est condicionada a la naturaleza de la obligacin y a la finalidad teleolgica del Decreto63. Si se aceptara esta interpretacin se estara soslayando lo que precisamente pretende garantizar la norma, es decir, la monitorizacin de la accin jurisdiccional de los Comits Paritarios. De todos modos, a pesar de este esfuerzo normativo, en ltimo trmino no es posible controlar las motivaciones que efectivamente determinan el fallo del juzgador64.
1.2.3.- La limitacin cuantitativa de la compensacin econmica.

La indemnizacin est sujeta a unos lmites cuantitativos, concretamente, oscila entre los 15 das y los tres meses de salario. La finalidad principal de la tasacin es restringir la discrecionalidad del juez y otorgar mayor seguridad jurdica a este particular mercado de daos. Circunstancia que, como se sabe, puede provocar que determinados costes no sean compensados y se imputen beneficios injustificados65. En el contexto, son trasladables las apreciaciones de RODRGUEZ-PIERO cuando afirma que la finalidad de la indemnizacin sirve para coaccionar66. Aunque, como ya se ha
63 A nuestro modo de ver, la interpretacin de esta clusula de cierre est delimitada por el contenido de las pautas que establece el propio precepto (si no fuera as, el listado resultara innecesario). Por lo tanto, el juzgador no puede entrar a valorar otros aspectos que no estn vinculados con las categoras dirigidas a resarcir la prdida de empleo y de renta. Corroborando esta opinin, RODRGUEZ-PIERO sostiene que (...) si se le concede facultad discrecional para considerar las especialidades del caso concreto, esto rige fundamentalmente para la valoracin de esas circunstancias legalmente prescritas que concurran en cada caso y no para la decisin segn la opinin o criterio personal del juzgador. Estos lmites del campo de juego de la discrecionalidad judicial constituyen realmente el dominio de lo reglado y son por ello controlables en va de recurso. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 75. 64 Aspecto que posteriormente trata de monitorizar el art. 66.10 TRDLOCN, al exigir que en el fallo el Presidente del Comit haga constar la relacin de los hechos objeto de la demanda, la prueba practicada, el resultado de sta que se manifiesta por la trascripcin ntegra del veredicto, y los fundamentos, as de orden jurdico como los de orden tico o de conciencia, con vistas a las circunstancias que puedan apreciarse [la cursiva es nuestra]. 65 En cuanto a los daos potenciales que pueden derivarse de la extincin injustificada del contrato de trabajo, ms all de la prdida del salario y de las dificultades para hallar uno nuevo, vid. BAYN CHACN. Significado econmico y social del despido. En Diecisis Lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid Facultad de Derecho. Madrid, 1969, p. 35 a 37. 66 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, op. cit., p. 73 y 76. En este sentido, es sintomtica la indemnizacin prevista para el caso del despido de un Vocal del Comit Paritario. La finalidad de la norma no es la compensacin del Vocal por el mayor perjuicio sufrido, sino la voluntad de implantar un determinado rgano corporativo y la necesidad de articular mecanismos que desincentiven el despido de los trabajadores participantes en su creacin o participacin. Refuerza esta interpretacin el hecho de que la indemnizacin establecida por despido injustificado de un Vocal motivado por
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apuntado, conviene matizar que slo relativamente, pues si bien define un espacio en el que algunos individuos se inhibirn, la perdurabilidad de este estado de pasividad es relativo, pues depende de una valoracin subjetiva del agresor. No puede garantizarse que un agresor que haya valorado la inhibicin como la opcin menos gravosa, por entender que el precio atribuido a la extincin arbitraria era excesivo, mantenga invariablemente esta opinin. Nada obsta que, con posterioridad, cambie su criterio y estime que el despido sin causa (con la consiguiente responsabilidad por mora y el dbito indemnizatorio) le reporta mayores ventajas que la abstencin y el consiguiente cumplimiento del trmino pactado. Como ya se ha apuntado, la tasacin legal de la indemnizacin permite al infractor conocer, anticipadamente, el riesgo implcito en su conducta. Lo cual, en las situaciones claramente arbitrarias que son las que prioritariamente se pretenden evitar -, supone un incentivo a litigar con la esperanza que el aparato judicial reduzca el coste esperado (incrementando los costes terciarios). Aunque los salarios de tramitacin, a pesar de los problemas que suscita su limitacin cuantitativa, son un mecanismo muy eficaz para desincentivar este tipo de conductas. La cuestin fundamental que subyace en este modelo preventivo de mercado colectivamente intervenido, es si el importe mximo (tres meses) y mnimo (15 das) de la indemnizacin alcanza las previsiones o los objetivos previstos. Es decir, si se consigue un nmero de extinciones arbitrarias socialmente aceptable. Un sector de la doctrina contempornea estima que tres meses de salario como mximo es una indemnizacin considerable, si se tiene en cuenta que la costumbre y los Cdigos establecen cuantas que oscilan entre una semana, una quincena o un mes de salario67. De hecho, se sostiene que la reforma del art. 17 DLOCN debera haberse acompaado de la promulgacin de una ley contra el paro forzoso, porque el derecho al cobro de una indemnizacin por el despido pudo provocar la penuria econmica de la industria hasta el extremo producir la imposibilidad material del trabajo, y con ella, el sostenimiento de la mano de obra68. En definitiva, lo que se reclama es un sistema que socialice los costes secundarios (fraccionamiento total o de buena bolsa). Presumiblemente, en comparacin con el modelo precedente, este incremento supuso un encarecimiento notable de la facultad de despedir arbitrariamente y, por consiguiente, debi provocar una disminucin del nmero de extinciones arbitrarias. De todos modos, es probable que el Legislador o bien considerara que la cuanta segua siendo excesivamente baja o bien que no disuada lo suficiente a los empleadores, porque el art. 53 LJM31 duplic el importe
una represalia, debe destinarse a la financiacin del Comit Paritorio y no a resarcir los perjuicios sufridos por el trabajador (art. 17.8.2 DLOCN). 67 HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 136. 68 HOSTENCH. El derecho del despido en el contrato de trabajo, op. cit., p. 142 y 143.
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mximo, quedando establecido en 6 meses. Aunque lo cierto es que por aquel entonces el problema del desempleo se hallaba en una fase aguda y el objetivo principal del Legislador era mantener el empleo de las personas ocupadas a toda costa.
1.2.4.- La recolocacin del trabajador injustamente despedido.

La recolocacin del trabajador repercute intensamente en la poltica preventiva de reduccin de costes primarios descrita, aunque conviene advertir, de un modo negativo. Todo el modelo preventivo descrito se vertebra sobre la certeza de una sancin econmica prevista en la norma. No obstante, el empresario queda eximido (salvo de la responsabilidad por mora que se devengue) si el trabajador se recoloca. Por consiguiente, todo el mecanismo preventivo se viene abajo porque el empresario a pesar de actuar ilcitamente no sufre perjuicio alguno. Si el trabajador acta diligentemente (desde una perspectiva de poltica de empleo), el empresario no est obligado ni a la readmisin ni al abono de la indemnizacin, a pesar de haber actuado de un modo socialmente reprobable. El diseo de este sistema define un perodo de latencia en virtud del cual el trabajador debe permanecer laboralmente inactivo si quiere ser compensado. Pero no slo eso, dado que el efecto disuasivo de la norma y, por tanto, de todo el sistema de prevencin primaria, depende exclusivamente de su pasividad. Aunque las posibilidades del trabajador de permanecer inactivo son exiguas, pues, carece de seguro de paro y su capacidad de ahorro es, con toda probabilidad, dbil. Por consiguiente, las probabilidades de que acepte una oferta de empleo se incrementan con el paso del tiempo69. Este sistema legal induce al empresario a dilatar al mximo el proceso judicial (generando costes terciarios), pues as aumentan las posibilidades de que se produzca la recolocacin y, con ella, quede eximido de responsabilidad. La ausencia de una sancin conlleva la desaparicin de estmulos disuasivos, debilitando el modelo preventivo primario. Desde la perspectiva de los costes secundarios, es claro que la recolocacin no es suficiente para compensar la totalidad de costes secundarios derivados de la extincin injustificada del contrato70.
69 Problema que se agrava si el nivel de desempleo es muy elevado, pues, si la oferta de empleo supera a la demanda, el trabajador tendr ms incentivos para aceptar inmediatamente un empleo. Aunque tambin es cierto que es probable que, en este escenario, el periodo medio de espera para la recolocacin aumente, por lo que es posible que, en el momento de la resolucin judicial, el trabajador aun no se haya recolocado. 70 Por ejemplo, siguiendo la exposicin de DE LA CUEVA, no se tiene en cuenta el dao moral derivado de la consideracin de que la parte de la vida que se ha entregado a una Empresa no crea ninguna seguridad, circunstancia que no se compensa con una indemnizacin eventual; adems la prdida irreparable del empleo, frecuentemente superior al de ingreso, prdida que no es fcil sustituir de inmediato; por ltimo, el renacimiento del temor al presente y al futuro, la prdida de confianza en la vida. DE LA CUEVA. La estabilidad en el empleo. RPS, n 70, p. 22.
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En suma, este sistema jurdico describe una poltica preventiva contradictoria dado que si bien incrementa sustancialmente el importe mximo de la indemnizacin, paralelamente, tambin prev vas para que pueda ser soslayado.
2.- Recapitulacin.
Desde un punto de vista sustantivo, el Decreto 22 de julio 1928 no modifica el rgimen jurdico de la extincin arbitraria del contrato de trabajo. El mantenimiento de los postulados liberales es evidente, desde el instante que se mantiene la distincin entre los contratos de duracin determinada y de duracin indefinida establecida en el Cdigo Civil. La perpetua temporalidad del vnculo queda garantizada a travs del desistimiento y del trmino. Desde un punto de vista preventivo, la reforma de la Ley de Organizacin Corporativa Nacional no altera la lgica de mercado colectivamente intervenida fijada por las normas precedentes. En los contratos de duracin indefinida, el desempleo no es un riesgo que deba prevenirse mediante el derecho de los contratos y obligaciones, por lo que no existe norma alguna dirigida a evitar los perjuicios derivados de esta contingencia (salvo las dirigida a paliar su carcter intempestivo). En los contratos de duracin determinada, en coherencia con lo apuntado, la prdida del empleo tampoco se concibe como una contingencia que deba resolver el derecho de los contratos y de las obligaciones, sino que lo que la principal finalidad del sistema es prevenir los comportamientos contrarios a los actos propios. Bajo estas coordenadas, la estabilidad en el empleo es un objetivo secundario, implcito indirectamente en la prevencin de la arbitrariedad. Siguiendo las directrices de los sistemas legales precedentes, aunque el derecho sustantivo tiende a la configuracin de una regla de inalienabilidad, las normas procesales desvan la lgica preventiva hacia reglas de responsabilidad, en las que predomina el mtodo de mercado, aunque parcialmente intervenido. La posibilidad de cumplir la prestacin por equivalencia, ex lege, por el mero transcurso de 48 horas, supedita la prevencin de la arbitrariedad sobre dos coordenadas: el precio de salida colectivamente tasado y especificado por el rgano jurisdiccional, por un lado; y la valoracin subjetiva (coste de oportunidad) del empresario, por otro. Siguiendo la lgica prevista para los empleados domsticos, ex art. 1584 CC, la sujecin al trmino pactado (esto es, el cumplimiento de lo acordado), en ltimo trmino, depende de un anlisis de utilidad subjetivo, integrado por dos variables: el coste del resarcimiento y el coste del cumplimiento del trmino. El carcter tasado de la compensacin evidencia la prioridad del sistema por la dimensin primaria. En suma, la idoneidad de este modelo preventivo depende de que el precio del soborno colectivamente especificado
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alcance el nmero de extinciones arbitrarias socialmente aceptado. Paralelamente, desde un punto de vista secundario, es bastante probable que la posibilidad de percibir una compensacin con celeridad condene al trabajador a la infracompensacin, repercutiendo negativamente en la prevencin primaria. Llegados a este estadio, es fcil observar las similitudes con el sistema preventivo que rige en el actual rgimen jurdico de la responsabilidad por extincin injustificada del contrato. Por otra parte, el silencio legal respecto de la responsabilidad por riesgo, libera al empresario de los costes derivados de los riesgos por l creados, condenando al trabajador a asumir la totalidad de los perjuicios derivados de la prdida de su empleo. En suma, de lo expuesto parece destilarse sin excesiva dificultad muchos de los planteamientos preventivos que rigen en el modelo actual frente a la extincin injustificada del contrato.
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B.- La II Repblica y las medidas preventivas dirigidas a la proteccin del empleo.

La incidencia de la accin legislativa de la II Repblica desde un punto de vista preventivo es extraordinaria. No slo supone una consolidacin de la lgica instaurada por sus precedentes, sino que se produce un avance sustancia en la prevencin del riesgo a perder el empleo. Adems, se incrementa el nmero de medidas dirigidas a prevenir la ineficacia sobrevenida del contrato y, tambin, su complejidad tcnica. En este sentido, la experiencia en la regulacin de los accidentes de trabajo tiene una influencia muy destacable. En lo relativo a la prevencin frente a la extincin arbitraria del contrato de trabajo, si bien es cierto que su mbito de aplicacin se extiende a la totalidad de los contratos, con independencia de la duracin pactada, desde la perspectiva preventiva, el rgimen jurdico de la II Repblica no aporta cambios destacables, limitndose a incorporar algunas medidas dirigidas a pulir algunos aspectos controvertidos. En cuanto a las novedades, conviene destacar fundamentalmente dos. Primera, se supera la lgica de la responsabilidad subjetiva del empresario. Y, segunda, en determinados supuestos se establecen reglas de inalienabilidad, esto es, se impide el juego transaccional entre las partes contratantes. Al respecto, dos son los mecanismos previstos en la legislacin republicana. Por un lado, se exige la autorizacin previa para extinguir determinados contratos; y, por otro lado, se declara la readmisin obligatoria del trabajador ante determinadas actuaciones ilcitas del empresario. La importancia de estas novedades trasciende de este perodo histrico, pues, siguen aplicndose en la actualidad. Aspectos todos ellos que sern analizados a continuacin.
I.- Las reglas de responsabilidad durante la II Repblica. 1.- La responsabilidad subjetiva: novedades con respecto al sistema preventivo liberal.
La legislacin republicana consolida el sistema de prevencin de mercado parcialmente intervenido previsto para los contratos de duracin determinada, pues, se extiende a todos los contratos con independencia de su duracin. Una novedad muy importante es la relativa a la especificacin de los motivos que justifican la resolucin del contrato. Una de las carencias del modelo anterior radicaba en las dificultades de las partes contractuales (y especialmente del empresario) para conocer anticipadamente si su decisin poda subsumirse o no en el concepto de justa causa. Aunque la LCT31 no ofrezca un nivel de certeza absoluto al respecto, es evidente que la especificacin de las causas constituye una mejora sustancial que contribuye a superar los problemas de
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informacin existentes con el modelo anterior. De todos modos, el papel de los rganos jurisdiccionales al respecto va a seguir siendo muy importante. Al igual que en el modelo de 1928, la certeza de la sancin (al menos el importe mximo) que pueda recaer sobre el empresario para el caso de que su decisin se califique como ilcita, disipa de forma sustancial los efectos disuasivos provocados por la incertidumbre respecto a lo que el Legislador estima que es lcito o ilcito. A no ser - como se observar -, que el derecho de opcin corresponda al trabajador. Otra de las novedades es que ya no es preciso que transcurra un plazo de 48 horas para que la prestacin especfica se convierta en una prestacin por equivalente. El empresario, conocedor de la ilicitud de su conducta, est en condiciones de elegir la opcin que le resulte ms provechosa (la extincin indemnizada o la readmisin). Al igual que en 1928, el objetivo perseguido por esta reforma es la voluntad de simplificar el proceso, esto es, reducir los costes terciarios. Por otra parte, aunque esta medida contribuye a agilizar la compensacin del trabajador, no puede afirmarse (como sucede en la conciliacin o bien en el caso del servicio domstico) que ello tenga una contribucin destacable en la reduccin de los costes secundarios, pues, para que la rehabilitacin sea efectiva se exige la consumacin del trmite judicial. A fin de cuentas, por tanto, esta modificacin no altera el funcionamiento de la mecnica preventiva prevista a partir de la reforma de 1928. Conociendo el importe mximo de la sancin potencial (esto es, el peor de los escenarios posibles), si el derecho de opcin corresponde al empresario, la conservacin del negocio jurdico sigue dependiendo del precio de salida y del coste de oportunidad de la decisin extintiva. Tasada la compensacin, la posibilidad de actuar arbitrariamente se convierte en una actividad sometida a un precio, evidenciando al mismo tiempo que la finalidad prioritaria del modelo es la prevencin primaria hasta el nivel socialmente aceptado (relegando a un segundo plano la secundaria). En este caso, en comparacin con el modelo anterior, el incremento de los lmites de la indemnizacin (15 das y seis meses de jornal art. 53 LJM31)71 se erige, sin duda, en un poderoso elemento que contribuye a intensificar la estabilidad en el empleo. Tal y como se ha apuntado, a medida que se incrementa el importe de la indemnizacin por despido injustificado se incrementan las posibilidades de alcanzar un estadio de estabilidad real. Paralelamente, es una muestra evidente que el modelo anterior propiciaba situaciones de infracompensacin y que no transmita un mensaje lo suficientemente disuasivo como para inhibir al empresario de la adopcin de conductas ilcitas hasta el nivel socialmente deseado. De todos modos, la limitacin de los salarios de tramitacin (hasta 24 das) as como las interpretacin del art. 52 LJM31 que aboga por impedir que el trabajador perciba la indemnizacin legal si se ha recolocado (en consonancia con el rgimen jurdico anterior) se
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Recurdese que conforme al art. 17.7 DLOCN el lmite mximo era de tres meses.
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van a erigir en un poderoso aliado del empresario para seguir litigando a la espera de la obtencin de un fallo favorable. En este sentido, a pesar del incremento del importe de la indemnizacin, al igual que en la lgica instaurada por la reforma de 1928, la arbitrariedad empresarial sigue ostentando un generoso mbito de juego. Si el derecho de opcin corresponde al trabajador el escenario cambia radicalmente. En estas situaciones, el principal problema del empresario consistir en averiguar anticipadamente si su conducta es lcita o ilcita. Y, lo ms seguro es que es esfuerzo de especificacin de la LCT31 le resulte insuficiente. En esta ocasin, es el trabajador el que tiene que decidir si se deja sobornar y padecer la agresin o prefiere no sufrir dao alguno. Por consiguiente, la conservacin del negocio jurdico sigue supeditndose al coste de oportunidad de la decisin de continuar o no, pero en esta ocasin del trabajador. No obstante, desde un punto de vista preventivo, la lgica operativa es la misma que en el caso de que la opcin corresponda al empresario, pues, el Legislador se limita a fijar el precio de salida del contrato, sin impedir que haya una transaccin. Teniendo en cuenta que la compensacin econmica tiende a infracompensarle, es bastante probable que acabe escogiendo la continuacin en su empleo - y con mayor probabilidad para el caso de que se trate de un contrato indefinido. En este escenario, si se toma en consideracin que el contenido de la norma no ofrece una informacin lo suficientemente precisa para poder asegurar con carcter anticipado y sin margen de error cul va a ser el sentido de la decisin judicial, lo ms probable es que el empresario tender a resolver el contrato en las situaciones en las que la verificacin del incumplimiento imputable no ofrezca apenas dudas. En definitiva, se proceder a una disminucin sustancial de las actuaciones empresariales arbitrarias, lo que a la postre se traducir en un fortalecimiento de la estabilidad en el empleo de los trabajadores. Aunque no pueda manifestar su potencialidad al completo, pues, la limitacin de los salarios de tramitacin mitiga sustancialmente este efecto disuasivo. Por otra parte, en estos casos, ante la decisin extintiva empresarial, la tendencia del trabajador ser o bien tratar de forzar en conciliacin un pacto al alza o bien alargar el proceso a fin de que se reconozca que el empresario ha actuado ilcitamente. En cuanto al trmite obligatorio de la celebracin de la conciliacin con carcter previo al juicio (art. 32 LJM31) evidencia, de nuevo, el intento del Legislador de reducir los costes terciarios mediante el uso de frmulas transaccionales (prevencin de mercado). Segn la legislacin republicana, el Presidente del Jurado tiene la funcin de informar a los litigantes acerca de los derechos que pueden corresponderles y proponiendo toda clase de frmulas transaccionales. En definitiva, de nuevo, el temor a la existencia de elevados costes terciarios, acaba neutralizando los intentos del Legislador de superar los defectos del mtodo de mercado. Lo curioso del caso, es que las partes estn facultadas para llegar a cualquier acuerdo, sin que se
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le exija (al menos, de forma expresa) controlar si de lo logrado se deriva lesin grave para alguna de las partes (como estableca el art. 459 CT26).
2.- La responsabilidad objetiva y el fraccionamiento de los daos por extincin del contrato.
Un aspecto de notable trascendencia es el relativo al reconocimiento de la responsabilidad objetiva del empresario. A medida que el progreso tecnolgico se asienta, se plantea la necesidad de revisar el modelo de responsabilidad por culpa existente, especialmente en mbitos social y polticamente sensibles. Y, la regulacin de la responsabilidad en los accidentes de trabajo se erige en el ejemplo paradigmtico y el referente al respecto72. Esta reaccin dar lugar a la crisis del principio no hay responsabilidad sin culpa, quedando desplazado por el sistema de la responsabilidad objetiva. En efecto, frente a la lgica liberal decimonnica, la LAT1900 marca la senda de la ruptura del sistema de responsabilidad subjetiva, al establecer un sistema de responsabilidad objetiva73. As, el art. 2 establece que patrono responsable por los accidentes de sus operarios con motivo y en el ejercicio de la profesin o trabajo que realicen, aunque reconociendo ciertas causas exoneratorias de responsabilidad, como la fuerza mayor74. A cambio, los empresarios consiguieron limitar la reparacin (dando lugar a lo que la doctrina ha denominado como principio de inmunidad75).
Cfr. LORENTE y GARRIGA. Certeza jurdica vs. justicia social: la Ley de Accidentes de Trabajo y el liberalismo jurdico espaol, op. cit., p. 65 y 66. 73 Un anlisis de la normativa anterior a 1900 en DE LA VILLA GIL. La influencia de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en la construccin del ordenamiento laboral espaol. En Cien aos de Seguridad Social (Dir. y Coord. Gonzalo Gonzlez y Nogueira Guastavino). UNED. Madrid, 2000, p. 3 y ss. 74 En virtud de la Ley Dato, la responsabilidad empresarial por accidente tiene carcter objetivo pero no valor absoluto. Se admiten algunos hechos impeditivos o exoneradores de esa responsabilidad, en particular la fuerza mayor, la cual no viene entendida como ausencia de falta del empleador sino, en sentido objetivo, como concurrencia de una causa extraa e inevitable que interrumpe el nexo de causalidad entre el trabajo y el accidente. MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 68. Adems, el Tribunal Supremo (STS 21 de octubre 1903) admitir la posibilidad de exonerar al empresario en los supuestos de accidentes provocados por actos del trabajador no precisos y extraos, o sea por culpa notoria del obrero. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Conducta temeraria del trabajador y accidente de trabajo. En Cien aos de Seguridad Social (Dir y Coord. Gonzalo Gonzlez y Nogueira Guastavino). UNED, Madrid 2000, p. 363 y 364. Adems, es importante tener en cuenta que la Ley de 1900 crea la institucin del recargo por falta de medidas de seguridad. En concreto el art. 5.5 dispone lo siguiente: las indemnizaciones determinadas por esta ley se aumentarn en una mitad ms de su cuanta cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas mquinas y artefactos carezcan de los aparatos de precaucin. Y, el Reglamento dictado en desarrollo de la Ley de 1900 reproduce (art. 64) literalmente los trminos del art. 5.5 citado. Una sucinta exposicin de la evolucin histrica del recargo en la legislacin espaola en, SEMPERE NAVARRO y MARTN JIMNEZ. El recargo de prestaciones. Aranzadi. Pamplona, 2001, p. 23 a 27; y MERCADER UGUINA, op. cit., p. 137 y ss. 75 DESDENTADO BONETE. Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes, op. cit. (versin digital), p. 2; y MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 164 y ss. Como sintetiza el ltimo autor citado: las acciones civiles de reparacin slo puede ejercitarse si se fundan en hechos no comprendidos en las disposiciones de la presente ley (art. 16) y las acciones por accidentes en las que concurra responsabilidad criminal mantienen su independencia (art. 17), pero las indemnizaciones que se reconozcan por esa va no se acumulan a las previstas por la ley, que slo operan cuando se acuerde el sobreseimiento o la absolucin
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Como apunta BISBAL MNDEZ, la extensin de la responsabilidad objetiva se plante como una necesidad para superar el individualismo decimonnico. En aras a justificar la imputacin de todos los daos producidos sobre el causante se abogaba por la utilizacin de criterios tales como la riqueza obliga o bien caridad cristiana76. La finalidad de la responsabilidad objetiva es, por tanto, garantizar el resarcimiento de las vctimas a toda costa, esto es, corregir las consecuencias distributivas del sistema de la culpa, imputando a los causantes los daos producidos en los accidentes inevitables, con el fin de asegurar el resarcimiento de las vctimas77. De todos modos, en lo relativo a los accidentes de trabajo, con el tiempo se constata que este sistema no resulta muy convincente dado que siguen identificndose espacios de inimputabilidad (como se ha apuntado, riesgos derivados de fuerza mayor)78. La aceptacin de la teora del riesgo pretende superar este escollo, relegando a un plano secundario la bsqueda de responsabilidades79. Siguiendo la exposicin de MERCADER UGUINA, el riesgo se asienta en una concepcin de la causalidad como origen de un efecto nicamente probable. La relacin de causalidad no es en este contexto una derivacin de las relaciones necesarias entre cosas y situaciones, sino una relacin inductivamente construida a partir del desarrollo de una actividad dentro de una esfera de peligro80. La cuestin entonces reside en averiguar quin es el titular del riesgo, esto es, qu patrimonio debe soportar la contingencia vinculada a una determinada actividad. As, en el mbito de la actividad econmica organizada, el titular del riesgo no es otro que el titular del beneficio: esto es, el empresario81. El criterio de la responsabilidad objetiva por riesgo, por tanto, supone la aceptacin de la existencia de un riesgo, como algo desgraciadamente banal y previsible, entrando dentro de los clculos de
en el proceso penal (art. 18). As pues, el legislador concede dos tipos de acciones para la reclamacin del dao empresarial que resultan alternativas y subsidiarias entre s, esto es, potencialmente concurrentes en el tiempo pero no acumulables, al excluirse mutuamente. La accin civil derivada del delito y la accin laboral derivada del accidente de trabajo. Su no acumulabilidad deriva del hecho de que la responsabilidad objetiva derivada del accidente de trabajo y a cargo del empleador o del ente asegurador es siempre subsidiaria de segundo grado y en defecto de responsabilidad subjetiva derivada del delito. MERCADER UGUINA, op. cit., p. 165. 76 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 94; Vid. tambin LORENTE y GARRIGA. Certeza jurdica vs. justicia social: la Ley de Accidentes de Trabajo y el liberalismo jurdico espaol, op. cit., p. 64 y 65; y RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Conducta temeraria del trabajador y accidente de trabajo, op. cit., p. 361. 77 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 77. 78 RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER. Conducta temeraria del trabajador y accidente de trabajo, op. cit., p. 362 a 364; y MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 65. 79 La doctrina civil ha destacado las diferencias existentes entre el concepto de responsabilidad por riesgo y el de responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva es ms prxima al concepto arcaico y anacrnico de responsabilidad por el resultado. En cambio, la responsabilidad por riesgo presupone en su base y en sus consecuencias una actuacin voluntaria. Por este motivo, se afirma, no puede decirse que esta responsabilidad sea objetiva, pues la voluntad es su motor, que al producir consecuencias nocivas dentro de la esfera de riesgos del responsable para los derechos ajenos, ha actuado en forma anormal, con desprecio de esos derechos que deben ser respetados. SANTOS BRIZ. Art. 1902, op. cit., p. 435 y 436. 80 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 72. 81 BISBAL MNDEZ. La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, op. cit., p. 95 y 96.
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produccin de la empresa82, por lo que el perjuicio debe imputarse al empresario y slo a l puesto que l es quien, al organizar su empresa, ha dado lugar al riesgo; l es, asimismo, quien saca beneficio de la produccin83. En suma, en la medida que determinadas actividades lcitas y permitidas entraan una serie de riesgos, se acepta que las consecuencias daosas que se derivan de tales actividades deben recaer sobre el que ha creado el peligro84. Sin duda, existe un paralelismo entre la regulacin jurdica del riesgo derivado de los accidentes de trabajo con la prevista para prevenir el riesgo a perder el empleo. Aunque es evidente que la naturaleza del riesgo difiere sustancialmente. En los supuestos de movilidad externa los factores que potencialmente pueden afectar al acaecimiento de la contingencia no slo son mltiples y de naturaleza heterognea, sino que muchos de ellos estn fuera del control del empresario. En definitiva, las posibilidades del empresario de identificarlos, as como la adopcin de medidas preventivas para evitar los daos que pueden producir, son mucho ms limitadas que en los supuestos de accidentes de trabajo, donde el empresario est en mejores condiciones de controlar los factores de riesgo. La legislacin republicana, paralelamente al sistema de responsabilidad subjetiva, establece un modelo (muy elemental) de responsabilidad objetiva en determinados supuestos de ineficacia contractual a l inimputable. Dando lugar a un primitivo sistema de fraccionamiento de los costes secundarios. Como se sabe, el empresario en los supuestos de cesacin de industria, fuerza mayor, crisis de trabajo y eventualidad del trabajo debe cumplir con las formalidades del art. 46 LJM31, esto es, el preaviso. Y, para el caso de que lo incumpla debe abonar la cantidad econmica correspondiente. En definitiva, puede observarse que la lgica que lo inspira es similar a la prevista para los accidentes de trabajo, pues, el empresario debe sufragar parte de los costes derivados de la prdida del puesto de trabajo, a pesar de que el dao no le es imputable, porque es el que ha generado el riesgo y tambin es el que se ha lucrado con l. De todos modos, existen notables diferencias con la mecnica prevista para los accidentes de trabajo. En primer lugar, el reconocimiento de la responsabilidad objetiva del empresario no va acompaado de la obligatoriedad de un seguro. Como se ha apuntado, una caracterstica de los sistemas de responsabilidad objetiva por riesgo es que lo importante no es quin paga, sino la forma cmo se paga (GMEZ y PASTOR). De esta forma, el objetivo a seguir muta, dado que lo que se pretende prioritariamente es asegurar la financiacin del riesgo. Sin embargo, en estos supuestos la inexistencia de un seguro obligatorio hace surgir el peligro de que los causantes no sean el ptimo asegurador y, por lo tanto, no pueda garantizarse a
82 GONZALO y LPEZ. Aspectos crticos de la proteccin de los riesgos profesionales en el sistema de la seguridad social, op. cit., p. 133 y 134. 83 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 63 y 72. Tambin en GONZALO y LPEZ. Aspectos crticos de la proteccin de los riesgos profesionales en el sistema de la seguridad social, op. cit., p. 133. 84 MERCADER UGUINA. Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, op. cit., p. 72.
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priori la compensacin de la vctima. Durante la II Repblica el debate relativo al establecimiento de un seguro de paro obligatorio, siempre reciba el calificativo de inapropiado por el elevado coste que el mismo podra ocasionar a las arcas del Estado. El temor al desbordamiento inmediato del seguro y consiguiente bancarrota, eran argumentos que trataban de justificar la negativa de la clase patronal a financiar con sus cotizaciones el seguro. Motivo por el que se opta por un sistema de libertad subsidiada. En segundo lugar, existe el riesgo de que el trabajador acabe asumiendo la totalidad de los costes, pues, el empresario puede exonerarse de la responsabilidad por riesgo si respeta el plazo de preaviso. Aunque, en ocasiones, el cumplimiento de esta formalidad sea difcil.
3.- Las reglas de inalienabilidad: la readmisin forzosa y la intervencin previa de los rganos corporativos en las extinciones por crisis de trabajo.
Otra de las novedades de la legislacin republicana es el establecimiento de reglas de inalienabilidad. Con el fin de alcanzar determinados objetivos, el Legislador republicano decide adoptar medidas claramente paternalistas, con la conviccin de que los individuos no son capaces de saber qu es lo que ms les conviene. Se estima, por tanto, que el papel de la intervencin colectiva, fijando unos criterios de responsabilidad y de valoracin y dejando que sea el mercado el que determine el nivel de agresiones socialmente deseado, ofrece resultados que no son eficientes. En estos supuestos, se sustituye el mtodo de mercado parcialmente monitorizado por un modelo preventivo regido nicamente por decisiones colectivas. En definitiva, a pesar de que el ofensor est dispuesto a pagar la cantidad estipulada y la vctima a sufrir el dao, no se consiente que se ejecute su voluntad y se prohben las transacciones imponindose heternomamente una solucin. As, el Derecho, por motivos de orden pblico, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohben determinadas transacciones (y por lo tanto, el juego del mercado) porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la eficiencia que tales operaciones pudiera acarrear. Durante la II Repblica, coincidiendo con la agudizacin del problema del desempleo y de los conflictos polticos, se ponen en marcha dos reglas de inalienabilidad. Estas medidas preventivas se diferencian por su mecnica operativa: una opera con posterioridad al acaecimiento de la contingencia y la otra con anterioridad. i.-) Por un lado, se declara la readmisin obligatoria de determinados trabajadores que han sido despedidos por motivaciones polticas. Como se ha analizado, segn el Decreto 29 de febrero 1936 (Gaceta 1 de marzo) se proclama la readmisin forzosa de los trabajadores que hayan sido despedidos por sus ideas, o con motivo de huelgas polticas. Por consiguiente, la
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decisin colectiva se impone a pesar de que el empresario est dispuesto a abonar el precio y aunque el trabajador estuviera dispuesto a aceptarlo. Esta regla de inalienabilidad es una evolucin de la regla de responsabilidad anteriormente analizada. En esencia, el Legislador decide impedir el juego del mercado porque estn implicadas magnitudes de imposible o difcil cuantificacin y que repercuten en la seguridad y el bienestar de toda la colectividad. Desde un punto de vista de prevencin primaria este sistema plantea ciertos inconvenientes porque a pesar de que el Legislador tiene claro que no va a permitir ningn tipo de transaccin al respecto, nada impide que el dao que precisamente se quiere evitar se perfeccione. El control jurisdiccional a posteriori as lo evidencia. A pesar de que se trate de actuaciones que repugnan a la sociedad, no justifica su control a priori generalizado, pues, las dificultades para hallar un mecanismo que permita identificar anticipadamente este tipo de actuaciones empresariales, resultara extraordinariamente costoso, al obligar a someter todas las decisiones empresariales a este control previo. Solucin que si bien resultara sumamente efectiva a efectos de prevencin primaria, resultara social y econmicamente inaceptable. Ante este escenario, el autocontrol del ofensor se erige en la pieza fundamental sobre la que gravita la accin preventiva y sobre la que las medidas legales deben tratar de incidir. La cuestin entonces es si el tipo de sancin legalmente prevista es lo suficientemente poderoso como para reprimir anticipadamente potenciales intenciones agresoras del empresario. Es decir, si la persuasin de la sancin es lo suficientemente intensa como para alcanzar el nmero de disuasiones que socialmente se estima adecuado (en principio, para estos casos, la voluntad del Legislador es tolerancia cero). Otro aspecto importante, desde la perspectiva de la prevencin secundaria, es si la reparacin de la vctima se aproxima a la realidad del dao, esto es, a la restitutio in integrum. En este sentido, la legislacin republicana es sumamente avanzada, pues, el mismo Decreto que exige la readmisin del trabajador a su puesto de trabajo, prev la obligacin del empleador de indemnizar al trabajador entre 39 das y 6 meses de jornal, por el tiempo que estuvieron privados del ejercicio de su profesin. Adems, ante la constatacin de que los empresarios no cumplan con su cometido, el Decreto 30 de abril 1936 (Gaceta 1 de mayo 1936) dispone que el patrono que se niegue a readmitir ser sancionado con una multa entre 25 y 100 pesetas, por cada obrero que no fuese readmitido y por cada da que de retraso. El importe de la sancin debe destinarse a abonar al obrero para pagar el salario y el resto se le dar el destino que sealan las leyes. En este contexto, el papel de los rganos jurisdiccionales es fundamental, pues, deben determinar si el empresario ha actuado de este modo. En este caso, es claro que los elevados costes terciarios que este tipo de proteccin conlleva, quedan justificados por el valor atribuido
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a estos derechos. No obstante, es posible que las dificultades del trabajador para probar este tipo de conductas acabaran limitando la operatividad de esta medida preventiva. ii.-) Como medida para fomentar la estabilidad en el empleo, segn lo previsto en el conocido DCr35, el empleador no puede extinguir los contratos en las crisis de trabajo, salvo que obtenga con carcter previo la autorizacin pertinente. El paternalismo implcito en este tipo de medidas est fuera de toda duda. El Estado, a travs de sus rganos, estima hallarse en mejores condiciones que los propios afectados para decidir el nivel de empleo que puede asumir una organizacin productiva. Uno de los aspectos ms destacables de esta regla de inalienabilidad es que comporta unos costes primarios muy elevados. Especialmente, porque neutraliza la capacidad operativa de los sujetos que no pueden actuar libremente sin antes obtener el permiso pertinente. Lo que no slo supone una restriccin de la libertad individual de los individuos, sino que exige la puesta en marcha de un poderoso aparato burocrtico, lo que a su vez comporta una ralentizacin del proceso decisorio (incrementando los costes terciarios). A diferencia de los modelos anteriores, es evidente que se trata de una medida de prevencin primaria sumamente efectiva, pues, el nivel de riesgo aceptado es el que directamente decida la autoridad pertinente. Ni ms ni menos. Lo que explica que el Legislador preste menor atencin a los mecanismos de compulsin, pues, la consecucin del nivel de empleo idneo no depende del autocontrol del agresor. Aunque es evidente que conviene establecer medidas que persuadan al agresor a optar por la opcin legalmente prevista y no acudir a soluciones alternativas que las soslayen. Lo que lo diferencia de los sistemas anteriormente analizados, en los que se confa que el precio de salida (y el coste de oportunidad) guiar la accin del mercado, alcanzndose el nivel de estabilidad deseado. Aunque es evidente que el margen de error de este mtodo preventivo es mucho mayor, al menos desde un punto de vista primario, pues, la determinacin del nivel de estabilidad deseado a travs de la fijacin del precio de salida es mucho ms imprecisa. La principal duda a resolver es si los costes que conlleva la puesta en marcha de esta medida de prevencin primaria justifican el perjuicio que se quiere evitar. Desde un punto de vista terico, la justificacin de la imposicin de la intervencin colectiva sobre la libertad individual reside, como se ha apuntado, en la idea de que las partes no estn en condiciones para saber lo que ms les conviene. Por tanto, no slo no se confa en que puedan determinar el precio de salida (como sucede cuando se impone una regla de responsabilidad), sino que, sobre todo, se tiene la certeza de que no van a ser capaces de decidir razonablemente si vale la pena o no llevar a cabo una conducta daosa o sufrir el correspondiente perjuicio. Motivo por el que se opta por una tutorizacin (o planificacin) absoluta del nivel de actividad. Desde esta perspectiva, parece que la necesidad de velar por el inters colectivo que subyace en estas
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decisiones justifica el coste destinado a prevenir esta contingencia. Para el Legislador republicano, la existencia de externalidades y los elevados costes de transaccin justifica la intervencin de un rgano del Estado (un tercero), a fin de que supla las carencias de informacin, aportando los aspectos que los contratantes obvian, valorando los mltiples intereses en juego y as averiguar de un modo ms eficiente el nivel de actividad ms apropiado, esto es, menos costoso. En el plano terico, por tanto, la intervencin colectiva se justifica porque se presume que es ms eficiente que el juego de mercado parcialmente monitorizado.
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II.- Recapitulacin.
La virtud de la legislacin republicana reside en que, sobre la base de las experiencias anteriores, es capaz de construir una estructura preventiva extraordinariamente compleja, completa y moderna. La introduccin de reglas de responsabilidad por riesgo y de reglas de inalienabilidad constituyen una novedad fundamental en la salvaguarda del empleo y; sobre todo, describen un modelo preventivo (una paleta de instrumentos) que prcticamente va a permanecer inalterado hasta nuestros das. La idea de que el causante y beneficiario del riesgo debe hacerse cargo de, por lo menos, una parte de los daos que ese riesgo genera es un planteamiento que, si bien no es novedoso, no deja de ser revolucionario; al menos en lo que a la continuidad en el empleo se refiere. Y lo mismo cabe decir de la aceptacin de que el mercado parcialmente intervenido no es un mecanismo decisorio adecuado para resolver ciertas disputas. La identificacin de la concurrencia de intereses que exceden de lo particular en el seno de la teora de los contratos y de las obligaciones y su intromisin en un mbito estrictamente particular, resquebrajando los dogmas liberales, es un avance en la gestin de los riesgos de indudable magnitud; sin el cual, hoy en da no podra comprenderse los mecanismos de proteccin del empleo. En efecto, en lo que respecta a las reglas de responsabilidad subjetiva el esquema preventivo es muy similar al existente en la actualidad. En cuanto a la responsabilidad por riesgo, los cambios posteriores se han centrado en especificar los supuestos en los que es exigible y en configurar medidas de fraccionamiento de los costes ms eficientes, con el fin de mejorar la compensacin del trabajador y asegurar su cobro. Finalmente, en lo referente a las reglas de inalienabilidad, la evolucin posterior se ha limitado a decidir la ampliacin o restriccin de su mbito de aplicacin en funcin de la entidad del riesgo y de los escenarios polticos, sociales y econmicos que se han ido sucediendo a lo largo de las dcadas posteriores. En suma, en la etapa republicana puede identificarse el esqueleto preventivo bsico del modelo vigente en el ordenamiento jurdico espaol.
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C.- La proteccin del empleo en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vigente: un anlisis desde la perspectiva del mtodo analtico de la economa y de la lgica preventiva propuestas de lege ferenda.
Tal y como se acaba de exponer, el sistema preventivo vigente durante la II Repblica (que, como se sabe, deriva en parte del modelo liberal) es muy similar al que rige en la actualidad. Afirmacin que no queda desvirtuada por la existencia de sistemas normativos claramente diferenciados, pues, puede afirmarse que la accin del Legislador prcticamente se ha limitado a pulir las imperfecciones de las tcnicas preventivas vigentes durante la etapa republicana. En efecto, la reaccin del ordenamiento jurdico-laboral vigente frente al riesgo de todo trabajador a perder su empleo, en sntesis, se articula entorno a reglas de responsabilidad (subjetiva y objetiva) y reglas de inalienabilidad. Lo relevante es que no slo se emplean las mismas tcnicas preventivas, sino que, adems, se utilizan en supuestos prcticamente idnticos. La exposicin que sigue, dividida en los dos apartados (reglas de responsabilidad subjetiva y objetiva - y reglas de inalienabilidad) tratar de demostrar esta afirmacin. En paralelo, el estudio de la normativa actual desde este enfoque analtico, nos permitir evaluar el sistema desde parmetros eficientistas, desvelando posibles incoherencias de poltica preventiva y, a su vez, ofreciendo posibles alternativas ms adecuadas.
I.- El ordenamiento laboral y la prevencin del riesgo a perder el empleo a travs de las reglas de responsabilidad. 1.- La responsabilidad subjetiva y la prevencin de las extinciones arbitrarias.
Desde un punto de vista preventivo, el rgimen jurdico de la responsabilidad subjetiva del empresario por extincin injustificada del contrato o por incumplimiento imputable (art. 50 TRET) puede definirse como un modelo preventivo de mercado en el que el precio de salida (o soborno) viene predeterminado por una decisin colectiva (prevencin especfica). La finalidad del Legislador es evitar que el empresario acte de un modo arbitrario y decida romper el contrato sobrevenidamente sin que concurra un motivo suficiente que lo justifique. La necesidad de proteger el empleo como medio de garantizar la supervivencia biolgica del trabajador y de su familia, pone de manifiesto los recelos del Legislador ante determinadas decisiones que pueden resultar sumamente perjudiciales no slo la vctima, sino tambin para
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la sociedad en su conjunto. Y, al respecto, la lgica laboral se apropia de un mecanismo propio del Derecho comn dirigido a preservar lo pactado. A pesar de que la responsabilidad subjetiva del empresario tiene su origen en el incumplimiento imputable, la legislacin laboral hace una distincin entre (1.1.-) la resolucin del contrato injustificada (art. 54 y ss. TRET); y (1.2.-) el incumplimiento contractual (art. 50 TRET). Veamos separadamente cada uno de estos supuestos.
1.1.- La resolucin del contrato injustificada.

El sistema de responsabilidad subjetiva por extincin injustificada del contrato previsto en el TRET tiene una incidencia en la prevencin primaria (a.-) y en la secundaria (b.-). Describiendo un esquema preventivo muy similar al existente durante la II Repblica. a.- Desde la perspectiva primaria, en comparacin con la LCT31, en lo relativo a la definicin de las causas justificativas del despido, la normativa actual (art. 54.1 TRET), en conjuncin con la labor de los rganos jurisdiccionales, ha contribuido a especificar qu debe entenderse por justa causa y disipar, en parte, la incertidumbre que este tipo de norma comporta. De todos modos, se trata de un concepto de textura abierta por lo que su delimitacin precisa est circunscrita a las concretas circunstancias de cada caso. En definitiva, agresor y vctima siguen sin poder saber de forma anticipada si su conducta puede calificarse como lcita o no. Imprecisin que, a fin de cuentas, se traduce en la necesidad de articular un costoso sistema jurisdiccional dirigido a precisar el contenido de la norma. Lo que se traducir, como se observar, en la articulacin de una serie de medidas dirigidas a reducir estos costes terciarios (de un modo similar a lo previsto en la etapa republicana). Aunque esta imprecisin, en principio, debe provocar un efecto disuasivo sobre el agresor, el conocimiento ex ante de la sancin a la que ser castigado lo neutraliza de un modo notable, pues, al permitirle el conocimiento anticipado del riesgo que asume, define su nivel de actividad (o, si se prefiere, su nivel de inhibicin). Al igual que antao, la concurrencia o no de la causa marca la diferencia entre la imposicin o no de un gravamen al ejercicio de una determinada actividad. El empresario antes de proceder a la resolucin del contrato y con independencia del juicio relativo a la licitud o ilicitud de su conducta puede saber con precisin el riesgo que corre si ejecuta su decisin extintiva. El importe de la indemnizacin por despido improcedente opera a modo de gravamen para el desarrollo de una actividad. El empresario est facultado para extinguir el contrato siempre que pague el precio colectivamente establecido. La estabilidad en el empleo depende en ltima instancia del coste de oportunidad de la decisin de extinguir el contrato del
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empresario. El precio aspira a disuadir a un determinado colectivo de empresarios que no estn dispuestos a pagar dicha cantidad para poder desprenderse de un trabajador sin causa. Colectivo ante el que el trabajador ostentar una estabilidad real, salvo que el coste de oportunidad de la decisin de extinguir del empresario vare. As pues, el nmero de extinciones arbitrarias que se dan en el ordenamiento jurdicolaboral espaol est directamente vinculado a este precio de salida. Importe, debe benvolamente - pensarse, que mide la intensidad con la que la sociedad desea mantener el empleo. El Legislador aspira a restringir una determinada actividad daosa con una cierta intensidad y el precio de salida (o soborno) es el elemento que describe este parmetro. Por consiguiente, debe entenderse que el Legislador al fijar dicha cuanta (y no otra) ha supuesto que de este modo se conseguir restringir las decisiones extintivas arbitrarias del empresario hasta el nivel deseado por la sociedad. O, en otras palabras, el abono de 45 das de salario por ao trabajado, con un mximo de 42 mensualidades describe el nivel de estabilidad que la sociedad espaola est dispuesta a soportar. No obstante, existen indicadores que evidencian que este precio de salida no se ajusta a los requerimientos socialmente deseados, pues, al analizar su evolucin en el tiempo se observa una progresiva tendencia a la baja. Como se sabe, con anterioridad a la actual cuanta, durante la vigencia de la RDLRT77 el importe del precio de salida oscilaba, al arbitrio del juzgador, entre 60 y 2 mensualidades salvo en empresas de menos de 25 trabajadores en las que se poda reducir el importe mnimo (art. 37.4 y 5). Y, desde 1997, las resoluciones de los contratos de fomento de la contratacin indefinida por causas de empresa declaradas improcedentes son sancionadas con una indemnizacin de 33 das por ao trabajado, con un mximo de 24 mensualidades. Y, si bien no se ha vuelto a modificar esta cuanta (a la baja), cada vez son ms los colectivos con los que poder celebrar este tipo de contratos (la ltima reforma de 2006, lo ha extendido a determinados contratos temporales). Si asumimos que el perjuicio derivado de la prdida del empleo es constante, el hecho de que estos cambios no vayan acompaados de otras medidas que incrementen la compensacin del agredido, evidencia una progresiva expansin de la infracompensacin. Tal y como se ha apuntado, no deja de sorprender que las conductas ilegales, no slo no sean debidamente castigadas, sino que adems resulten premiadas con una reduccin del resarcimiento econmico que debe abonarse85. Especialmente, si estas medidas no se acompaan de otras que traten compensar los costes secundarios que este tipo de decisiones generan. Adems, empleando los trminos expuestos anteriormente, esta respuesta legal es una clara fuente de infelicidad de la sociedad en relacin con el sistema jurdico (PASTOR PRIETO). Tal y como se ha
85 Compartiendo la inadecuacin de esta poltica legislativa, MONEREO PREZ y FERNNDEZ AVILS. El despido colectivo en el Derecho Espaol. Estudio de su rgimen jurdico, op. cit., p. 67.
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apuntado, una de las fuentes de sufrimiento de la sociedad proviene de la falta de respeto de los derechos (que pueden definirse, recurdese, como valores esperados). Infelicidad que tambin se aprecia cuando, a pesar del incumplimiento, el sistema no es capaz de garantizar al sujeto agredido una compensacin adecuada (o, si se prefiere, justa). Por otra parte, el papel de la conciliacin en este modelo, al igual que en los precedentes analizados, pone en entredicho la coherencia del modelo preventivo perseguido por el Legislador. La intervencin colectiva, fijando el precio del soborno, se justifica porque se estima que las partes no estn en las mejores condiciones para fijarlo. Es decir, se constrie el juego de mercado hasta el punto de que las partes slo pueden decidir si quieren realizar o no una determinada conducta (sin posibilidad de incidir sobre el precio, salvo que se estipulen cantidades superiores). Sin embargo, a pesar de esta restriccin del juego de mercado en el mbito sustantivo, en el procesal se habilita un espacio para que opere. Sobre la base del principio de economa procesal, la conciliacin es la reaccin del Legislador para evitar la puesta en marcha de todo el aparato jurisdiccional (y reducir costes terciarios). Es decir, a pesar de la conviccin del Legislador de la incapacidad de los contratantes y de la idoneidad de la intervencin colectiva, se admite que ofensor y vctima pacten el precio del soborno, siempre que se haga en presencia del rgano de conciliacin. Lo curioso es que se admite, incluso, que las partes negocien el precio de salida (lo que, en el mbito sustantivo se prohiba relativamente); pudindose acordar una cuanta inferior a la que prevista en el TRET86. Por otra parte, sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente, la posibilidad de que el empresario reconozca desde un principio la improcedencia de su decisin y abone la indemnizacin legal tasada, es un estadio ms en el intento de reducir los costes terciarios y los secundarios, pues, posibilita la rpida rehabilitacin del agredido. Represe, por otra parte, que este mecanismo es el mismo que el previsto al analizar el modelo preventivo para los empleados domsticos regulado en el Cdigo Civil. En definitiva, se evidencia que a pesar de la importancia que nuestra sociedad atribuye al principio de legalidad o, en otros trminos, el absoluto rechazo a las conductas que lo contravienen, en ocasiones, el elevado coste que supondra su escrupuloso respeto no justifica que se exija su proteccin a toda costa. Lo que se traduce en la aceptacin social de determinadas conductas ilcitas, a pesar del dao que generan. Podra pensarse que este planteamiento queda justificado porque la sociedad estima que el despilfarro de recursos pblicos tambin es una forma de injusticia. Admitido esto, la cuestin se traslada a la necesidad de articular medidas que tiendan a compensar adecuadamente a la vctima.
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La derogacin del art. 1.1.c) del Decreto 625/1985 por la Ley 45/2002, plantea la duda acerca de si el lmite de 35 das sigue siendo exigible o no.
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A pesar de la seguridad que el conocimiento anticipado de la sancin tiene en este particular mercado de daos, existen dos elementos que resultan ciertamente tormentosos a los ojos del agresor: la responsabilidad por mora (i.-); y la responsabilidad por daos y perjuicios (ii.-). i.- La inexistencia de un lmite a la responsabilidad por mora, como se prevea durante la vigencia del CT26 y la LCT31, introduce un elemento que si bien es probable que no consiga neutralizar las intenciones del empresario de actuar arbitrariamente, s que, por lo menos, puede erigirse en un elemento que le persuada a alcanzar una transaccin con la mayor celeridad posible (lo que, puede traducirse en una tendencia al alza del precio de soborno), con la reduccin de costes secundarios y terciarios que esto conlleva. Paralelamente, aunque exista la posibilidad de que el Estado asuma una parte de los salarios de tramitacin (como se sabe, slo en el caso de que medien ms de sesenta das hbiles entre la fecha de la presentacin de la demanda y la de la sentencia que declare el despido improcedente), el efecto disuasivo de los salarios de tramitacin sigue siendo poderoso, pues, el empresario tiene que anticipar el importe total devengado y despus debe reclamar al Estado su devolucin, lo que a su vez conlleva elevados costes terciarios. Ahora bien, el sistema admite la posibilidad de limitar la responsabilidad por mora. En efecto, esta medida responde no slo al intento de disipar la incertidumbre (o, mejor dicho, disminuir la carga disuasiva) que la indeterminacin de su importe tiene sobre la determinacin de la voluntad del agresor, sino sobre todo, reducir costes terciarios. En efecto, el hecho de que el empresario pueda reconocer la improcedencia de su actuacin (hasta el momento de la conciliacin) es un mecanismo para evitar que se ponga en marcha el costoso aparato jurisdiccional (muchas veces, como se sabe, promovido por el propio trabajador ante la expectativa de que se devenguen salarios de tramitacin). Visto en perspectiva, esta regla es un estadio ms en el proceso evolutivo que ha seguido la legislacin laboral espaola y que se inicia con la Ley de Tribunales Industriales de 1908 y la traduccin lquida de todas las condenas. La seguridad que esta medida atribuye a este mercado de daos es extraordinaria y la verdad es que se trata de una medida que supone un extraordinario ahorro de costes terciarios. Por otra parte, la posibilidad de reconocer la improcedencia de la decisin extintiva, debe admitirse, desde un punto de vista preventivo, porque no resulta ms perjudicial que la posibilidad de pactar el precio del soborno en conciliacin. Ni mucho menos. De hecho, la posibilidad de alargar el proceso con una finalidad dilatoria y as devengar salarios de tramitacin es, desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto y de la gestin de los recursos pblicos, un despilfarro (y, por consiguiente, puede considerarse como injusto). Por otra parte, el riesgo de que la decisin empresarial encubra una conducta lesiva de derechos
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fundamentales, queda cubierta con la posibilidad de que el trabajador pueda continuar con el proceso si as lo estima (a pesar de que el empresario haya admitido su ilcito proceder). Paralelamente, como se sabe, la posibilidad de reducir el importe de los salarios de tramitacin si el trabajador ha encontrado una nueva ocupacin, responde a la idea de alcanzar un fraccionamiento adecuado de los costes secundarios, tratando de evitar que se le imputen al empresario costes inmerecidos. Y la presuncin de su cuanta, salvo prueba en contrario, trata de evitar los costes terciarios que su averiguacin acarreara. ii.- El segundo elemento tormentoso a los ojos del agresor es la posibilidad de que se le condene a una indemnizacin de daos y perjuicios. Si bien es una posibilidad hoy slo admitida en los despidos calificados como nulos en los que se aprecie una violacin de derechos fundamentales, tal y como se ha tratado de demostrar, existen poderosos argumentos para defender su posible exigencia ante cualquier decisin empresarial extintiva que se declare como improcedente. Siempre, claro est, que se pruebe la existencia del dao y su cuanta. Los efectos disuasivos de esta potencial condena estn fuera de toda duda. No obstante, antes de continuar, debe reiterarse una idea expuesta con anterioridad, el efecto disuasivo no debe predicarse frente a la contratacin, sino frente a comportamientos resolutorios arbitrarios o absolutamente injustificados. El potencial disuasivo que la condena a una indemnizacin de daos y perjuicios es, desde un punto de vista primario, extraordinario (sin olvidar, como se analizar, su dimensin secundaria). Sin embargo, esta medida preventiva es costosa desde el punto de vista de su gestin, adems de postergar notablemente la rehabilitacin efectiva del agredido. Aunque, quizs convenga relativizar esta afirmacin, pues, la doctrina civil ha demostrado que no es cierto que el establecimiento de baremos indemnizatorios en el ordenamiento jurdico espaol de los accidentes de trfico haya contribuido a reducir la litigiosidad existente con anterioridad a su puesta en funcionamiento87. La cuestin es si los daos que se evitan con esta medida preventiva (disuadiendo al causante) justifican los elevados costes terciarios y secundarios que deben invertirse para el caso de que fracase. Extremo que ser analizado con posterioridad, aunque avanzamos que las posibilidades de hallar la solucin a esta cuestin son verdaderamente remotas, debindose optar por meras orientaciones o valoraciones de carcter general. En este sentido, entendemos que, como objetivo al que debe tender el modelo, convendra que el sistema jurdico tratara de aliviar la carga que los trabajadores sufren como consecuencia de la extincin injustificada del contrato (exigindose una nueva configuracin en el fraccionamiento de los costes).
87 Vid. al respecto, PINTOS AGER. Efectos de la variabilidad sobre la resolucin de conflictos. Revista InDret n 4, 2000, www.indret.com, p. 1 y ss.
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b.- Llegados a este estadio conviene plantearse si en los supuestos de extincin contractual injustificada los costes secundarios quedan debidamente cubiertos (tanto si se castiga con la indemnizacin mxima o con la reducida de 33 das); y, si el modo de imputacin es eficiente. La imputacin de los costes secundarios, en su conjunto, se articula de un modo ciertamente complejo, combinando medidas de fraccionamiento personal, de buena bolsa, as como de fraccionamiento total. La pretensin del Legislador es articular un sistema de prevencin secundaria que garantice la remocin de los daos, sin olvidar la dimensin primaria. La cuestin es si, este mecanismo preventivo es eficaz, desde un punto de vista secundario y primario. En concreto, como se sabe, la compensacin se articula de dos modos, por un lado, mediante el pago de la indemnizacin legal tasada (i.-); y, por otro, cuando proceda, a travs de una prestacin social en cualquiera de los niveles existentes (contributiva, no contributiva o asistencial en su modalidad estatal de renta activa de insercin y autonmica de renta mnima de insercin) (ii.-). La configuracin de estos dos mtodos de compensacin resulta ciertamente compleja. Veamos detalladamente cada una de ellas. i.- La indemnizacin legal tasada es un mecanismo de compensacin de los costes secundarios basado en un fraccionamiento personal. El empresario est obligado al abono inmediato de la indemnizacin. La idea es que, a fin de reducir los costes secundarios, no haya ni retraso ni incertidumbre de la indemnizacin. A pesar de que la jurisprudencia haya afirmado reiteradamente que la compensacin legal tasada puede no ajustarse por exceso o por defecto el verdadero perjuicio que sufre el trabajador, debe afirmarse, sin ningn gnero de dudas, que en la inmensa mayora de ocasiones es el trabajador el que queda infracompensado88. Adems, debe repararse que las indemnizaciones por despido improcedente no quedan protegidas por el FOGASA (art. 33 TRET), salvo las derivadas del art. 50 TRET. Lo que hace incrementar el riesgo de que el trabajador quede sin una parte sustancial de la compensacin a la que tiene derecho, o bien, slo a travs de elevados costes terciarios. Para el supuesto de que el empresario se niegue a abonar la prestacin por equivalente, la ejecucin procesal es a todas luces extraordinariamente costosa (en trminos de costes
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No obstante, la doctrina civil (analizando el sistema de responsabilidad civil del automvil) ha destacado que la existencia de techos indemnizatorios en la valoracin de los daos a las personas presenta algunas ventajas. En primer lugar, permiten realizar con adecuado margen de certidumbre previsiones sobre la cuanta de las indemnizaciones; b) su aplicacin consigue el trato igual para los casos iguales; c) sirve de marco e impulso a la utilizacin de acuerdos transaccionales; d) agiliza al mximo el pago evitando demoras perjudiciales; e) disminuye sustancialmente las actuaciones judiciales; y f) son necesarios para mantener las indemnizaciones y, en consecuencias, las primas de los seguros de responsabilidad civil, en niveles razonablemente moderados. PANTALEN PRIETO. Los baremos indemnizatorios en la valoracin de los daos a las personas. DJ n 81, 1995, p. 171 a 173. Vid. tambin DE NGEL YGEZ. Sobre la eventual limitacin de la cuanta de las indemnizaciones en daos personales derivados de la circulacin, op. cit., p. 151 y ss. Aunque conviene advertir el anlisis crtico del profesor PANTALEN a cada una de estas ventajas (op. cit., p. 174 y ss.).
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terciarios y secundarios), hasta el punto de que si slo se atendiera a planteamientos monetarios, no se ejecutara ninguna sentencia. No obstante, la necesidad asegurar la tutela judicial efectiva y, sobre todo, la necesidad de garantizar la seguridad jurdica, justifican este tipo de gasto pblico, a pesar de que supere ampliamente el valor de lo que se est reclamando. En cualquier caso, sera conveniente que el sistema estableciera mecanismos que trataran de persuadir al empresario para que cumpliera el contenido de la sentencia. Especialmente, en las situaciones en las que habindose optado por la readmisin el empresario se niegue a su cumplimiento. Desde esta perspectiva no se comprende la derogacin de la multa prevista en el antiguo art. 282 de la Ley de Procedimiento Laboral, del ni tampoco el carcter potestativo de la indemnizacin prevista en el art. 279.1.b TRET. Exigir que el Derecho se respete por medios jurisdiccionales es sumamente costoso, si a esto se le aade la incertidumbre que su puesta en marcha comporta, se colige la necesidad de una respuesta legislativa firme dirigida a disuadir intensamente aquellas conductas dilatadoras del proceso89. A nuestro modo de ver, el elevado coste de la puesta en marcha del apartado jurisdiccional deja un amplio margen al Legislador para establecer medidas disuasivas ms intensas dirigidas a promover el cumplimiento voluntario de las sentencias. ii.- Paralelamente a este mecanismo de fraccionamiento personal de los costes secundarios existe la posibilidad de que el trabajador perciba alguna prestacin social. La existencia de este tipo de prestaciones evidencia que los costes secundarios derivados de la prdida del empleo no quedan compensados con el percibo de la indemnizacin legal tasada. Circunstancia especialmente relevante desde el instante que el trabajador puede no tener acceso a prestacin alguna, pues, significa que en estos casos, va a ser quin soporte la mayor parte de los perjuicios derivados del comportamiento culposo del empresario. El sistema establece un sistema de seguro pblico obligatorio. Desde un punto de vista preventivo primario, la existencia de un seguro dirigido a cubrir los daos producidos por conductas culposas es, a primera vista, un verdadero contrasentido, pues, es claro que el sistema jurdico no est enviando el mensaje adecuado para que el agresor se inhiba o que adopte las medidas precautorias necesarias para evitar actuaciones ilcitas. En cambio, la existencia de este seguro obligatorio pblico, podra justificarse en tanto que garantiza al trabajador el percibo de algn tipo de compensacin (previendo el riesgo a que el empresario se declare insolvente); y en tanto que su existencia no libera al empresario del abono de la indemnizacin legal tasada. Justificacin que conviene matizar desde el instante que, como se sabe, el percibo de una prestacin social por la prdida del empleo no est absolutamente garantizado.
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PASTOR PRIETO. La exigibilidad de las normas y la resolucin de conflictos, op. cit., p. 162.
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Pudiera pensarse que este seguro es para el empresario un mecanismo de fraccionamiento temporal de los costes secundarios. Esto es, una especie de indemnizacin diferida en el tiempo (o una modalidad de ahorro exigido al empresario por el Estado). Sin embargo, existen elementos que desvirtan esta afirmacin, debindose entender que el sistema vigente en el ordenamiento jurdico espaol se nutre, en ocasiones, del modelo de buena bolsa y, en otros supuestos, del modelo de fraccionamiento total. En primer lugar, porque el trabajador tambin contribuye a la financiacin de este seguro. Y, en segundo lugar, porque no se pretende gravar a los sujetos sobre la base de su inclinacin a causar daos. En efecto, el hecho de que no se prevea un sistema de primas en funcin del riesgo (salvo la elemental distincin entre contratos temporales a tiempo completo y a tiempo parcial y los indefinidos), pone de manifiesto que no se discrimina entre los empresarios diligentes y los que tienen ms propensin a actuar contraviniendo el sentido de la norma. Lo cierto es que sorprende el reducido nmero de categoras (slo tres), que no se constituyan grupos segn las distintas clases de riesgos y, en consecuencia, que no se establezcan primas en funcin de la aversin al riesgo. Pues, como afirma CALABRESI, a medida que se perfilan la clasificacin de los grupos de riesgo, comienza a operar y a ponerse de manifiesto algo que es distinto al mero fraccionamiento de los daos90. Esto es, se incrementara la eficacia primaria de las primas (sin necesidad, por otra parte, de llegar al extremo de una categorizacin individualizada, pues, este sistema de prevencin secundario se confundira con un modelo de prevencin primaria). Lo que significa que si el trabajador tiene acceso a una prestacin contributiva los empresarios diligentes y los trabajadores estn financiando con sus cotizaciones las conductas daosas de otros (buena bolsa)91. Ahora bien, represe que si el trabajador tiene acceso al nivel no contributivo o a las prestaciones del tercer nivel, es la sociedad la que mediante el pago de impuestos acaba soportando los costes del comportamiento ilcito del empresario (fraccionamiento total). La escasa repercusin primaria de este tipo de fraccionamiento de los costes, hace un flaco favor al sistema que pretenda reducir eficientemente el nmero de extinciones arbitrarias.
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CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 63. Extremo que puede observarse con este ejemplo. Suponiendo que un trabajador haya trabajado en la misma empresa durante 2160 das, tiene derecho a percibir la prestacin por desempleo durante 720 das (art. 210 TRLGSS). Si su contrato de trabajo es indefinido y su salario es de 100 unidades (en 12 pagas), el empresario a travs de las cotizaciones a la Seguridad Social ha abonado en estos seis aos 414 unidades (575 % de 100 unidades x 12 meses x 6 aos; y el trabajador habr aportado: 155 x 12 x 6 = 11160 unidades). Suponiendo que no se superen los lmites legales medidos en funcin del IPREM, el trabajador durante estos dos aos percibir 1500 unidades (70 % durante 6 meses = 420 unidades; y 60 % durante 18 meses = 1080 unidades). En definitiva, en tanto que la norma no discrimina entre los diversos niveles de riesgo existentes, es claro que el sistema es muy beneficioso para el agresor; especialmente, si se tiene en cuenta los mecanismos existentes para que el trabajador no consuma la totalidad de la prestacin y encuentre un empleo lo antes posible efecto derivado de lo que se conoce como contractualizacin de la prestacin (para el caso de que agote toda la prestacin, dejar de ser beneficioso para el empresario si lo que ha cotizado a la Seguridad Social es superior a lo que percibe el trabajador durante estos 720 das, esto es, cuando el trabajador tenga una antigedad en la empresa de aproximadamente 22 aos: 575 % de 100 unidades x 12 meses x 22 aos = 1518 unidades suponiendo, claro est, que el porcentaje de la cotizacin por desempleo no vare en todo este tiempo).
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En definitiva, el sistema socializa total o parcialmente una parte muy importante de los costes secundarios provocados por las extinciones injustificadas. Lo que, en trminos preventivos quiere decir que el sistema permite al agresor no internalizar los perjuicios que se derivan de sus conductas daosas. Redundando, sin duda, en perjuicio de la prevencin primaria (y, ante el consiguiente aumento del riesgo tambin se producen mayores costes secundarios). En definitiva, el modelo est primando la prevencin secundaria a la primaria. Lo que en estos supuestos de responsabilidad subjetiva es sintomtico de ineficiencia92. Otro de los aspectos claramente ineficientes del sistema actual es, como se ha apuntado, que el trabajador injustificadamente despedido no tenga garantizado el percibo de una prestacin. Como se sabe, sta est condicionada al hecho de que haya cotizado el tiempo suficiente y/o bien est integrado en alguno de los colectivos que ostentan una especial proteccin por parte del ordenamiento jurdico. Es decir, existe el riesgo de que, a pesar de ser despedido injustificadamente, acabe asumiendo una parte importante de los costes secundarios. Lo que, por otra parte, no slo beneficia al empresario infractor, sino que tambin redunda en beneficio de la financiacin del nivel contributivo de la Seguridad Social, porque empresario y trabajador s habrn estando cotizando por la contingencia de desempleo. Tambin conviene destacar que, con independencia del motivo que ha provocado la prdida del empleo, la cuanta de la prestacin as como el tiempo de su percibo es la misma (slo depende del perodo de cotizacin que haya acumulado el trabajador y de su salario). Es decir, el seguro no discrimina en funcin del perjuicio sufrido (las primas tampoco tienen en cuenta la heterogeneidad del riesgo). En cambio, teniendo en cuenta el mdulo de clculo de la prestacin, lo que se aspira es a que el trabajador, por decirlo de algn modo, mantenga el status que ostentaba con anterioridad a la decisin extintiva del empresario (salvo si se trata de una prestacin del tercer nivel). La cuestin es si esta socializacin de los costes secundarios (mediante la indemnizacin y las diversas modalidades prestacionales) es la solucin ms eficiente desde un punto de vista de prevencin global. La verdad es que se trata de una cuestin sumamente difcil de resolver. Especialmente si no se acompaa de un anlisis emprico (estadstico-matemtico). No obstante, en un plano estrictamente conceptual o terico, de lo expuesto hasta ahora
92 Podra argumentarse que esta solucin no tiene porqu ser calificada a priori como inadecuada, pues, si bien no es del todo eficiente desde un punto de vista primario, s puede serlo desde el secundario porque garantiza que la vctima tenga garantizada la compensacin de (al menos) una parte de los daos padecidos. De no existir el seguro, existira el riesgo de que el trabajador quedase sin percibir compensacin alguna o bien la percibiese del empresario pero mediante elevados costes terciarios. Frente a esta afirmacin podra objetarse que si el empresario no internaliza la totalidad de los costes derivados de sus conductas culposas, es posible que se produzca un incremento de los costes secundarios porque tendr ms incentivos para despedir injustificadamente. En definitiva, el ahorro en costes secundarios (y terciarios) que se derivara de garantizar el percibo de una compensacin de los daos (aunque sea parcial) se ve superado por el incremento de los mismos ante la inexistencia de elementos que disuadan al empresario de actuar culposamente.
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pueden plantearse, a nuestro juicio, interesantes proposiciones o reflexiones (algunas de ellas, orientaciones de lege ferenda). Una opcin podra ser que se dejaran las cosas como estn, por entender que es la solucin menos perjudicial de las posibles. De hecho, la existencia de este modelo y no de otro podra ser un argumento que evidenciara la validez de esta opcin. Sin embargo, existen elementos que contribuyen a pensar que el sistema puede ser mejorado. Si se admite que la sociedad no slo aspira a un modelo de prevencin secundaria eficiente, sino que tambin pretende reducir el nmero de extinciones injustificadas (esto es, reducir los costes primarios) es preciso introducir en el sistema elementos que contengan una carga disuasiva mayor93. En este sentido, la condena al abono de una indemnizacin de daos y perjuicios tendra un poderoso efecto disuasivo (efecto primario), garantizando para el caso de que la prevencin primaria fracasara, una compensacin a la vctima prxima a la restitutio in integrum (efecto secundario). No obstante, desde un punto de vista preventivo, sin nimo de ser exhaustivo, a fin de evaluar la validez de esta hiptesis, se nos ocurren algunas crticas a esta propuesta. Podra objetarse que este tipo de compensacin sera inadecuado, porque, al comportar un grado elevado de incertidumbre respecto de su efectivo percibo y cuanta, as como una dilacin notable, acabara traducindose en un incremento de los costes secundarios. Adems, podra criticarse afirmando que se incrementara notablemente el riesgo a la sobrecompensancin del trabajador. Y, finalmente, tambin podra objetarse el incremento en los costes terciarios a consecuencia del incremento de la judicializacin de los conflictos. Frente a estas (potenciales) crticas puede afirmarse que, primero, la incertidumbre queda notablemente neutralizada desde el instante que el trabajador tiene garantizado legalmente el percibo del id quod interest y, en su caso, el percibo de la prestacin social. Por otra parte, la crtica al riesgo a la sobrecompensacin podra rebatirse aplicando la regla de deduccin (permitiendo a la Seguridad Social reclamar al empresario agresor las cantidades pagadas a la vctima); o bien, como se apuntar, para evitar los costes terciarios que esta solucin acarreara, podra obligarse al empresario a concertar un seguro para atender estas contingencias. Y, finalmente, en cuanto a los costes terciarios, es bastante probable que ante el temor a posibles a sanciones econmicas muy elevadas, los agresores tengan el impulso de
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En este contexto deberan incluirse medidas que tambin tuvieran en cuenta la conducta imputable de los trabajadores. No obstante, el sistema actual establece que tienen a pesar de ello tienen acceso a la prestacin que les corresponda. Recurdese que con anterioridad a la reforma de 2002, el sistema trataba de disuadir que los trabajadores incumplieran imputablemente el contrato mediante la restriccin del acceso a la prestacin por desempleo. En concreto, los trabajadores despedidos procedentemente tenan acceso a la prestacin por desempleo siempre que la procedencia hubiera sido declarada judicialmente, debiendo esperar un perodo de tres meses para empezar a percibir la prestacin. No obstante, el hecho de que el trabajador tuviera la certeza de que, a pesar de todo, acabara percibiendo una prestacin es posible que neutralizara el efecto disuasivo previsto por el legislador.
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llegar a acuerdos con las vctimas al margen del sistema jurisdiccional (por ejemplo, en conciliacin lo que redundara en una disminucin de los costes terciarios)94. Tambin podra alcanzarse un nivel de prevencin primaria ms eficiente si se estableciese un sistema en el que las cotizaciones por desempleo a la Seguridad Social, como sucede en los accidentes de trabajo, tuvieran en cuenta el riesgo a ser despedido injustificadamente en funcin del parmetro que se estime ms adecuado. Esto es, los sujetos deberan clasificarse en grupos homogneos en funcin de sus riesgos (por sector econmico, rama de actividad o tipologa del causante por poner algunos ejemplos), aunque ello acarreara ciertos costes terciarios. No obstante, a nuestro modo de ver, existe suficiente informacin estadstica para poder articular este modelo sin que su implementacin acarree excesivos costes terciarios. De todos modos, el paso del tiempo acabara puliendo este sistema ubicando a cada empresario en la categora que le atae. Otra medida, ya avanzada, podra ser que fuera el agresor el que tuviera que abonar la prestacin por desempleo para el caso de despido injustificado (de modo que no se cargara sobre los trabajadores, empresarios diligentes o los contribuyentes los costes de las actuaciones ilcitas de terceros95). A nuestro entender, no sera contrario a esta idea el hecho de que el empresario pudiera concertar un seguro privado para cubrir este tipo de contingencia, prefirindose que tuviera carcter obligatorio96. Seguro en el que, a diferencia del modelo actual, la prima variara en funcin de la propensin de cada empresario a extinguir ilcitamente. Lo que se traducira en una disminucin de los costes primarios, porque persuadira al empresario infractor a contenerse hasta el nivel eficientemente ptimo (esto es, hasta el nivel en el que la prima del seguro resulte menos costosa que el beneficio que obtiene actuando ilcitamente)97. En definitiva, esta solucin, en tanto que acabara encareciendo las extinciones
94 Segn PINTOS AGER, la solucin extrajudicial de los conflictos acaecer cuando la peticin mnima del demandante no exceda la oferta mxima del demandado (). Las pretensiones de las partes en la negociacin dependen del valor esperado que ambos asignan al caso, tras descontar lo que cada uno gastara hasta que recayese una resolucin judicial firme. Para que al demandante le resulte interesante una oferta de acuerdo del demandado, ste tendr que igualar, al menos, la cantidad que el demandante estima que puede ganar en juicio, neta de los costes en que incurrira para conseguirlo (). Por su parte el demandando estar dispuesto a ofrecer una cantidad mxima equivalente a lo que estima que puede perder en juicio, ms lo que gastara en intentar evitarlo. PINTOS AGER. Efectos de la variabilidad sobre la resolucin de conflictos, op. cit. (versin digital), p. 4. 95 Lo que se podra traducir en una reduccin de las cotizaciones a la seguridad social por la contingencia de desempleo. 96 Esta opcin sera mejor que condicionar el sistema a la decisin voluntaria del potencial agresor de asegurarse o no. Pues, los individuos tienen incapacidad para valorar adecuadamente el riesgo, pues, cuando eligen entre asegurarse o asumir el riesgo de no hacerlo, carecen de los datos necesarios para determinar cul es el riesgo al que se exponen; adems, aunque tuvieran estos datos, no estn psicolgicamente preparados para ello, pues, la gente no suele apreciar, racionalmente, la probabilidad de morir o la de sufrir un accidente grave. Finalmente, en general, la gente es incapaz de averiguar lo que ms le conviene cuando de lo que se trata es de decidir entre un coste inmediato y una prdida futura, inclinndose normalmente por la felicidad presente y prescindiendo del futuro. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 71 y 72. 97 Como afirma CALABRESI, la diversificacin sirve para identificar aquellas clases de individuos que o bien no pueden asegurarse o bien pueden hacerlo a primas que, sin embargo, no les estimulan en absoluta a emprender una actividad por la cual se ven, precisamente, constreidos a asegurarse. En otro trminos, los individuos expuestos a ndices de riesgo elevado deben estar dispuestos a elegir entre una de las alternativas siguientes: pagar primas
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injustificadas, contribuira a dificultar su acaecimiento y fortalecera la estabilidad en el empleo frente a las extinciones arbitrarias. De algn modo, lo que podra plantearse, al igual que en los accidentes de trabajo (contingencias comunes y profesionales), es que se estableciese una distincin entre la prestacin por desempleo motivada por la extincin del contrato por despido injustificado y el resto. A nuestro modo de ver, esta diferenciacin contribuira a aligerar la carga econmica de los empresarios diligentes y fomentara la diligencia de los que contravienen la norma. En el fondo, como ya se ha expuesto repetidamente, lo que debe plantearse es hasta qu punto la sociedad est dispuesta a admitir actuaciones empresariales arbitrarias (recurdese que sta puede ser una de las fuentes de infelicidad de la sociedad con respecto al sistema jurdico) y, sobre todo, quin debe pagar los costes derivados de los perjuicios que generan.
1.2.- El incumplimiento contractual del empresario.

La resolucin del contrato a instancia del trabajador ex art. 50 TRET participa de muchos de los elementos preventivos presentes en el rgimen jurdico de la extincin del contrato injustificada. Sin embargo, contiene algunos elementos singulares que conviene precisar, pues, tienen una incidencia desde la perspectiva preventiva. En cuanto a la descripcin de los motivos que justifican la resolucin del contrato por parte del trabajador, resulta sumamente difcil determinar cul es el nivel de diligencia exigido para cada caso concreto, esto es, predecir anticipadamente si la conducta empresarial puede subsumirse en el supuesto de hecho de la norma o no. A pesar de la existencia de diversos niveles de especificacin (apartados a y b del art. 50 TRET), lo cierto es que la norma se limita a ofrecer algunos parmetros orientativos, con el fin de posibilitar la evaluacin de la conducta empresarial. En definitiva, establece una especie de escala del esfuerzo que debe realizarse para probar la ilicitud empresarial, y, por ende, describen mayores o menores niveles de costes terciarios. Si se aplicara el mismo modelo preventivo que el previsto para el despido (resolucin extrajudicial), las dificultades para anticipar con certeza la ilicitud o no de la conducta empresarial que se derivan de la imprecisin de la norma, pondran al trabajador en una situacin sumamente arriesgada. Al dejar de prestar sus servicios, si su pretensin no prosperara, existira el riesgo de que se estimara que se ha producido un abandono o un desistimiento, o, incluso, un incumplimiento imputable por faltas de asistencia. Lo que
elevadas, asumir el riesgo de desarrollar su actividad sin asegurarse o, lo que suele ser mucho ms desagradable renunciar a la actividad. CALABRESI. El coste de los accidentes, op. cit., p. 77.
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redundara negativamente en la estabilidad en el empleo y, a fin de cuentas, persuadira a los trabajadores de ejercer esta facultad resolutoria. La resolucin judicial es la respuesta del Legislador a estas cuestiones. Siendo especialmente adecuada, a pesar del coste que comporta, pues, no slo permite al trabajador continuar con su trabajo mientras se sustancia el proceso (lo que, en ocasiones, puede ser desaconsejable), evitando (o postergando) la aparicin de costes secundarios, sino que, adems, le permite continuar trabajando para el caso de que su pretensin no tenga xito. Conviene tener presente que la legislacin laboral habilita otros mecanismos para compeler al empresario al cumplimiento del contenido del contrato. Por lo que la resolucin ex art. 50 TRET aparece como ltima ratio. Extremos que nos desvelan un aspecto diferenciador importante con respecto a lo apuntado en el epgrafe anterior, pues, la puesta en marcha de esta medida preventiva comporta elevados costes terciarios. Como se sabe, el trabajador debe solicitar del rgano judicial la resolucin de su contrato, estando obligado (salvo circunstancias excepcionales) a permanecer en su puesto de trabajo durante su sustanciacin. Sin duda, se trata de una medida de prevencin primaria ms costosa que la prevista para los despidos y las resoluciones ex art. 52 TRET, pues, exige la intervencin previa de los rganos jurisdiccionales. El objetivo principal de la norma es evitar que el empresario fuerce al trabajador a dimitir o abandonar su puesto de trabajo. Ahora bien, una vez declarado el incumplimiento empresarial, este supuesto resolutorio no se diferencia del previsto para las extinciones empresariales injustificadas, (salvo en lo relativo a los salarios de tramitacin que, en principio, no proceden), pues, la continuidad o no del trabajador depende de una decisin individual del empresario, en funcin de su coste de oportunidad. Aspectos, que ya han sido analizados con anterioridad extensamente, por lo que, nos remitimos a lo apuntado. De todos modos, uno de los aspectos importantes a tener en cuenta de este supuesto resolutorio es que la prestacin por equivalente est parcialmente asegurada por el FOGASA (art. 33.2 TRET). El aseguramiento de las conductas culposas, si bien, puede contribuir a la mejora en la reduccin de los costes secundarios (garantiza la compensacin), tiene una incidencia muy negativa en la prevencin primaria (el ofensor no percibe un mensaje disuasivo adecuado). A pesar de ello, este instrumento asegurador se explica, en parte, porque, de no existir, en tanto que el trabajador puede resolver el contrato por falta de pago o retrasos continuados del salario, existira un riesgo muy elevado a que no percibiera cantidad alguna o, de percibirla, de forma muy costosa. De todos modos, conviene no olvidar que el FOGASA ostenta una accin de repeticin contra el empresario. Medida lgica, pues, trata de evitar conductas descuidadas.
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2.- La responsabilidad por riesgo y el fraccionamiento de los costes por la prdida del empleo.
El contrato de trabajo tambin puede extinguirse por incumplimientos inimputables. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo y de al reduccin de los costes secundarios, no slo debe hacerse referencia a la facultad resolutoria del empresario por excesiva onerosidad e imposibilidad objetiva, sino que tambin debe prestarse atencin a la facultad resolutoria del trabajador por excesiva onerosidad reconocida en los art. 41.3.2 y 40.1.4 TRET.
2.1.- Facultad resolutoria empresarial por imposibilidad objetiva y excesiva onerosidad y responsabilidad por riesgo.
La evolucin de la legislacin laboral en lo que concierne a la definicin de la causas de resolucin del contrato por motivos inimputables del trabajador, especialmente a partir de 1994, ha permitido consolidar la teora de la excesiva onerosidad. La referencia a las causas de empresa, claramente diferenciadas de la imposibilidad objetiva, evidencia la definitiva desvinculacin de estos supuestos resolutorios de los que tienen su origen en la desaparicin del objeto del contrato. Lo que en trminos preventivos tiene una incidencia capital. En trminos generales, puede afirmarse que la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad por riesgo no son incompatibles entre s, pero se excluyen mutuamente. Es decir, la ampliacin de lo que debe entenderse como un incumplimiento imputable se hace a costa de la conceptuacin del incumplimiento inimputable. Y viceversa. Por consiguiente, desde el instante de que el Legislador espaol asume plenamente la teora de la excesiva onerosidad, diferencindola claramente de la imposibilidad objetiva, est procediendo a una ampliacin sustancial del mbito de operatividad de la responsabilidad por riesgo a costa de la responsabilidad subjetiva. En trminos preventivos, teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, el incremento del espacio de operatividad de la responsabilidad por riesgo comporta una rebaja del nivel de cuidado que se estima debido, producindose una modificacin a la baja de lo que se entiende como conducta imputable, y por consiguiente, reduciendo las posibilidades de que el empresario pueda ser declarado responsable por esta circunstancia. En definitiva, se produce un aumento considerable de los elementos que permiten al empresario cumplir con el nivel de precaucin socialmente idneo y, por tanto, que el dao producido por la prdida del empleo
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del trabajador no le sea imputado culpablemente. Lo que no quiere decir que no se le impute responsabilidad alguna, sino que responder en menor medida (menor cuanta). La reforma de 1997 modificando el contenido del art. 52.c) TRET, esto es, disminuyendo la intensidad del desequilibrio contractual exigible para justificar la resolucin del contrato por excesiva onerosidad y la reforma de 2001, reconociendo un supuesto resolutorio especfico para la Administracin, pueden incardinarse en esta tendencia expansionista de la responsabilidad por riesgo. Desde una perspectiva preventiva, si el concepto de culpa permite la distincin entre daos evitables e inevitables, de tal modo que, al menos conceptualmente, marca la lnea entre los daos que vale la pena evitar y los que no, el incremento del mbito de operatividad de la responsabilidad por riesgo, en principio, debera traducirse en un disminucin de las conductas dirigidas a evitar los costes primarios una vez iniciada la relacin de trabajo. Sin olvidar que, como se ha expuesto, la responsabilidad por riesgo tambin repercute en la dimensin primaria, pues, puede incidir en la decisin de incrementar el nivel de actividad. A pesar de tratarse de situaciones imprevistas (excesiva onerosidad), imprevisibles o, si previstas, inevitables (imposibilidad objetiva) la cuestin relativa a los costes primarios es, en principio, poco relevante, pues, las posibilidades de evitar estas contingencias son, por definicin, ms reducidas que cuando se trata de un supuestos de responsabilidad subjetiva. No obstante, debe recordarse que en la medida que el causante carga con el resarcimiento con independencia del nivel de diligencia empleado, deber tener en cuenta que el incremento del riesgo que comportara un incremento de su actividad. Sin perjuicio de lo que se apuntar con respecto a las reservas del empresario al incremento de su nivel de actividad por temor a la obligacin de soportar los costes derivados del riesgo que ha creado, las situaciones en las que opera responsabilidad por riesgo se caracterizan, principalmente, por el hecho de que se parte de unos costes secundarios dados. Por consiguiente, la cuestin principal que debe resolver el sistema en estas situaciones es la relativa a la financiacin de estos daos. Esto es, quin debe cargar con los costes derivados de la prdida del empleo de los trabajadores. Como se sabe, a pesar del carcter inimputable del incumplimiento, el empresario debe abonar una compensacin econmica en estas situaciones porque se estima que, en tanto que generador del riesgo y principal beneficiario, es responsable. Y, como se ha apuntado, la aparicin del seguro es una consecuencia natural de estos sistemas. Dicho esto, las responsabilidades que se derivan de estos supuestos extintivos participan en gran medida de esta lgica. Aunque con algunas particularidades, dado que el modelo actual establece un sistema de compensacin ciertamente complejo, pues, combina, por un lado, medidas de responsabilidad directa del empresario que se ha lucrado directamente del
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riesgo por l generado y, tambin, aunque slo en ciertos casos, del colectivo de empresarios en su conjunto; y, por otro lado, medidas de socializacin de los costes secundarios (a travs de alguna de las prestaciones por desempleo). No obstante, antes de continuar con este anlisis, como se sabe, el ordenamiento jurdico vigente establece ciertas reglas de inalienabilidad en particulares situaciones de incumplimiento por imposibilidad objetiva (cuando afecta a un empresario persona jurdica) y en las que tienen su origen en una excesiva onerosidad sobrevenida (cuando afecta a determinados trabajadores en empresas de ciertas dimensiones). Situaciones que sern analizadas en el apartado siguiente, sin perjuicio de que los aspectos analizados a continuacin sean exportables a los supuestos que requieren la previa intervencin administrativa o del juez de lo mercantil en las crisis concursales. Retomando la exposicin, a la hora de analizar la financiacin de los costes secundarios derivados de la extincin del contrato por excesiva onerosidad e imposibilidad objetiva, como se ha avanzado, conviene hacer una distincin entre la imputacin del coste al empresario que se ha lucrado del riesgo que l ha creado (i.-); y la imputacin socializada (ii.-). i.- En cuanto a la imputacin directa, segn lo previsto en el TRET, la extincin del contrato en las situaciones de imposibilidad objetiva del empresario persona fsica (art. 49.1.g TRET) comporta el abono de una indemnizacin consistente en una mensualidad. Y, en los supuestos de resolucin del contrato ex art. 52 TRET el empresario debe pagar al trabajador una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades. El hecho de que el empresario deba poner a disposicin del trabajador la indemnizacin legal tasada se justifica, desde un punto de vista preventivo, porque de este modo, al margen de la valoracin acerca de la procedencia o de la improcedencia de la causa alegada, se aspira a la rehabilitacin inmediata del trabajador y, por tanto, a la reduccin de los costes secundarios. La obligacin de preaviso tambin tiene un efecto en la reduccin de los costes secundarios, pues, al evitar las extinciones intempestivas, facilita el trnsito al desempleo y, posibilita, que el trabajador trate de hallar un nuevo empleo (la licencia de seis horas semanales evidencia este objetivo claramente). El carcter tasado de la indemnizacin que percibe el trabajador es tambin un factor especialmente relevante. La primera conclusin que se extrae de este hecho es que la prioridad del Legislador (en coherencia) no es influir en el nivel de prevencin primaria, al menos de una forma directa. Por otra parte, tampoco aspira a que el empresario sea el nico que tenga que cargar con estos costes. El motivo de esta decisin tiene mucho que ver, a nuestro entender, con el carcter inimputable del incumplimiento y, especficamente para los supuestos de excesiva onerosidad por causas de empresa, con la voluntad de no sangrar a la organizacin productiva, para as posibilitar su preservacin y con ella la estabilidad en el empleo de los trabajadores a ella vinculados.
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No obstante, en determinadas situaciones, ante el temor de que el empresario no pueda asumir el abono de la indemnizacin y acabe repercutiendo en la esfera del trabajador, se socializa el pago de esta compensacin. En concreto, en las empresas de menos de 25 trabajadores, el 40 % de la indemnizacin es abonada por el FOGASA (apartado 8 del art. 33 TRET; eso s, atendiendo a los lmites cuantitativos previstos en el apartado 2 del citado precepto). As pues, el riesgo se reparte entre el empresario que directamente se ha lucrado del riesgo por l creado y el colectivo de empresarios que con sus aportaciones financian al FOGASA. Como se sabe, este reparto de los riesgos se basa en la presuncin de que las empresas de pequeas dimensiones (en trminos de nmero de trabajadores contratados) tienen ms dificultades para sufragar estos costes. Desde un punto de vista preventivo se trata de un supuesto de fraccionamiento de buena bolsa, por entender que de este modo de alcanza un reparto de los costes secundarios ms eficiente (sin perjuicio, claro est, del fraccionamiento que se produce con la prestacin social por desempleo). Por otra parte, sin entrar a valorar si esta presuncin se ajusta verdaderamente a la realidad productiva espaola, esta regla tambin puede evaluarse como una medida dirigida a reducir los costes terciarios, pues, permite soslayar los costes que comportara la prueba de esta circunstancia. La respuesta del Legislador a estas situaciones es lgica si se tiene en cuenta que el sistema de responsabilidad objetiva no slo aspira a corregir las consecuencias distributivas del sistema de la culpa, sino que tambin pretende reducir el nmero y la gravedad de los riesgos. Recurdese (BISBAL MNDEZ) que este modelo al obligar al causante a internalizar todos los costes derivados de una determinada contingencia, en principio, no tiene ms remedio que buscar opciones menos arriesgadas, pues, slo as consigue evitar que se le imputen los costes de los daos derivados de su actividad. As, hemos afirmado que, en la medida que este sistema de imputacin ejerce presin sobre el individuo que tiene el control de las condiciones de riesgo, es posible que la correccin de las mismas se produzca de un modo eficaz. Por este motivo, la responsabilidad objetiva puede repercutir en el nivel de actividad del causante (incidiendo en la prevencin primaria), pues, en la medida que el causante carga con el resarcimiento con independencia del nivel de diligencia empleado, deber tener en cuenta que el incremento del riesgo que comportara un incremento de su actividad. En definitiva, la intervencin del FOGASA trata de suavizar el efecto que la responsabilidad objetiva puede tener en el incremento de actividad, pues, el temor a tener que soportar unos costes secundarios por hechos inimputables puede acabar traducindose en un desincentivo para las iniciativas empresariales emprendedoras; lo que puede tener un efecto claramente perjudicial, pues, son generadoras directa o indirectamente de nuevo empleo. El problema es que a travs de la accin del Legislador y el juego de los rganos jurisdiccionales se ha pervertido este razonamiento.
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Sin perjuicio de lo que se expondr a continuacin al respecto, y siguiendo con el FOGASA, como se sabe, con independencia de la dimensin de la plantilla, y en aras a garantizar el percibo de la indemnizacin legal tasada y sin excesiva dilaciones, se establece un seguro obligatorio (FOGASA), para la contingencia de insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores. Seguro financiado por todos los empresarios con trabajadores por cuenta ajena. Incluso, en los supuestos de resolucin por fuerza mayor ex art. 51.12 TRET puede acordarse que la totalidad o una parte de la indemnizacin sea abonada por el FOGASA. De nuevo, se procede a un sistema de fraccionamiento de los costes secundarios de buena bolsa. Un aspecto a destacar es que las aportaciones al FOGASA no tienen en cuenta los diversos niveles de riesgo existentes. As que, al no establecer discriminacin alguna, todos los empresarios contribuyen a su financiacin del mismo modo. La inexistencia de categoras en funcin del riesgo evidencia que la finalidad del Legislador no es influir en el nivel de prevencin primaria (lo cual es lgico atendiendo a las caractersticas del hecho causante) sino en fraccionar los daos entre todos los empresarios con trabajadores por cuenta ajena. Y, el hecho de que el FOGASA ostente una accin de repeticin contra el empresario trata de evitar potenciales conductas descuidadas, pero sobre todo que el trabajador perciba una compensacin con la mayor celeridad posible (lo que, como se sabe, contribuye a la reduccin de los costes secundarios). La idea de que la responsabilidad objetiva puede repercutir en la decisin del empresario de incrementar su actividad empresarial y as contratar a ms personal ha calado hondo en el modus operandi empresarial. Sin necesidad de excesivas explicaciones, es fcil que, ante la voluntad de incrementar la actividad productiva, este razonamiento se traduzca en un aumento de las reticencias del empresario a la contratacin de ms personal, o de hacerlo, optar por una modalidad contractual que facilite la salida de los trabajadores; esto es, la contratacin temporal (u otras modalidades al margen del trabajo por cuenta ajena)98.
98 Aunque pueda parecer que sta es una solucin lgica desde la perspectiva de la eficiencia de la lgica preventiva, existen argumentos que lo descartan. En efecto, el recurso a la contratacin temporal puede no ser la solucin ms adecuada en trminos de eficiencia, pues, si no concurre la causa de temporalidad y el trabajador impugna, puede acabar traducindose en la peor de las soluciones posibles, esto es, en una condena a la indemnizacin legal por despido improcedente (ms salarios de tramitacin) y a una sancin administrativa. La eficiencia de este efecto disuasivo depende en la probabilidad a ser castigado (en este sentido, el papel del trabajador al respecto es fundamental, pues, el castigo depende de la previa reclamacin del trabajador; y, sta acontecer si el trabajador es conocedor del comportamiento ilcito del empresario, o bien, el importe de la indemnizacin es superior a los costes derivados de su reclamacin, o bien, tiene la certeza de que no va a ser contratado de nuevo - temporal o indefinidamente). Paralelamente, no conviene olvidar que el ordenamiento jurdico ofrece una variada paleta de instrumentos dirigidos a posibilitar la adaptacin del contrato a los cambios que se suceden en el tiempo, lo que debera contribuir a evitar este tipo de razonamiento. Adems, sin perjuicio de lo que se expondr posteriormente con mayor detalle, el conocimiento anticipado del importe preciso de la responsabilidad en la que puede incurrir el empresario, las diversas ayudas existentes para sufragarlo, el reparto de su financiacin entre mltiples actores y,
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Una solucin que contribuira a neutralizar los temores empresariales podra ser una reduccin sustancial del importe de la indemnizacin que deben abonar en estos supuestos. Que, por supuesto, debera ir acompaada de una medida de fraccionamiento total o de buena bolsa, a travs del incremento de la prestacin por desempleo en trminos de tiempo o cuantitativos , a fin de no imputar ms costes secundarios a los trabajadores, y que estuviera financiada a travs de los propios empresarios, o juntamente con los trabajadores o, incluso, a cargo de los presupuestos generales del Estado99. En definitiva, no creemos que fuera descabellado proponer un modelo en el que si efectivamente el incumplimiento es inimputable y se acepta que la empresa es el principal generador de empleo, se produjera un fraccionamiento de los costes secundarios mayor que el existente. Aunque se aumentara la carga impositiva sobre las empresas, la disminucin del sistema de fraccionamiento personal contribuira a disipar el efecto desincentivador que la responsabilidad objetiva tiene sobre el aumento de las actividades que acarrean un riesgo. Sin embargo, el Legislador no parece ser partidario de esta opcin (quizs, por la presin de los representantes de los trabajadores y/o por la de los propios polticos, celosos por velar por el equilibrio de las arcas pblicas o de la Seguridad Social). En este contexto, la accin del Legislador debera encaminarse hacia la concrecin del supuesto de hecho de la norma o, si se prefiere, a circunscribir la capacidad de apreciacin de los rganos jurisdiccionales, reconducindoles al nivel de riesgo o de actividad socialmente deseado. La cuestin el problema - es que la prueba de la existencia de un desequilibrio contractual por causas de empresa resulta sumamente compleja (y costosa). La imprecisin de la norma dificulta que el empresario pueda conocer anticipadamente, sin incurrir en elevados costes, si est actuando lcitamente o no. Pudindose dar situaciones en las que, a pesar de la concurrencia de un desequilibrio suficiente para justificar la resolucin, se acabe declarando jurisdiccionalmente su improcedencia por las dificultades de obtener una prueba convincente (o de los rganos jurisdiccionales a ser convencidos). En este escenario, en tanto que el ordenamiento jurdico admite la posibilidad de que el empresario reconozca la improcedencia de su decisin, puede darse el caso de que el empresario estime ms apropiado (menos costoso) asumir desde un principio que se est actuando ilcitamente y abonar la indemnizacin por cese improcedente. En concreto, se optar por abonar esta indemnizacin, cuando su importe sea inferior a la suma de la indemnizacin legal tasada por responsabilidad por riesgo y de los costes terciarios a ella derivados100. En definitiva, los elevados costes terciarios vinculados a la
sobre todo, la ms que probable infracompensacin del trabajador derivada del carcter tasado de la indemnizacin deberan contribuir, de una vez por todas, a superar las reservas a la contratacin indefinida. 99 Lo que probablemente exigira, a su vez, una diferenciacin de la prestacin por desempleo en funcin de la naturaleza de la causa extintiva. 100 Aseveracin que no es del todo exacta, pues, la opcin por la responsabilidad subjetiva tambin comporta unos costes terciarios, aunque, es fcil advertir que su cuanta ser probablemente inferior.
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responsabilidad por riesgo y, en concreto, a la prueba de la ausencia de un comportamiento imputable, paradjicamente, pueden acabar traducindose en un desplazamiento hacia la responsabilidad subjetiva (aumenta la probabilidad de que as sea). De tal modo que el coste vinculado a un incremento del nivel de actividad puede acabar siendo superior al que legalmente se estima como idneo. Lo que se traduce en un aumento sustancial de las reticencias empresariales al incremento de actividad y, para cuando no quede ms remedio, de la contratacin temporal fraudulenta. Sin embargo, ante esta situacin el Legislador en 1997 (en connivencia con los interlocutores sociales), en vez de especificar el supuesto de hecho de la norma y tratar de eliminar los aspectos ms vaporosos, responde con dos medidas bien diferenciadas. Por un lado, empleando los mismos trminos vaporosos, se limita a bajar la intensidad del desequilibrio exigido para los supuestos resolutorios ex art. 52.c) TRET. Lo que, en modo alguno, resuelve el principal problema jurdico existente, pues, no contribuye a disminuir las probabilidades de que la suma de la responsabilidad objetiva y los costes terciarios sea inferior a la responsabilidad subjetiva. El hecho de que el desequilibrio sea aparentemente inferior no significa per se que la demostracin de su existencia sea ms sencilla (especialmente, cuando la norma sigue siendo extraordinariamente imprecisa). Otra cosa es que, los rganos jurisdiccionales reciban el mensaje del Legislador de que deben ser menos estrictos en estos supuestos resolutorios. Lo que, si bien puede traducirse en una disminucin de la probabilidad de ser declarado responsable subjetivamente, en modo alguno disminuye los costes terciarios101. Por otro lado, a fin de fomentar la ocupacin indefinida de ciertos colectivos con dificultades para hallar un empleo, a cambio de que se les contrate indefinidamente, procede a una reduccin sustancial de la indemnizacin por resolucin por causa de empresa declarada improcedente. En la mente del Legislador est la conviccin de que el aumento del coste que conlleva un incremento de actividad del causante puede traducirse en un menor uso de la contratacin indefinida de determinados colectivos con dificultades para hallar un empleo. Desde un punto de vista preventivo esta solucin plantea algunos inconvenientes. En primer lugar, la respuesta del Legislador no va dirigida al ncleo del problema, esto es, reduccin de los costes terciarios y de los costes secundarios por responsabilidad objetiva (en el modo de su fraccionamiento), sino que se centra en modificar la imputacin de los costes secundarios por responsabilidad subjetiva. En segundo lugar, la rebaja sustancial del importe de la indemnizacin hasta 33 das hace que estadsticamente sea menos probable que en la realidad
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Ante la voluntad de modificar a la baja la indemnizacin legal tasada, podra plantearse la posibilidad de repartir los costes terciarios vinculados a las resoluciones por causas de empresa. En este sentido, los propios empresarios podran asociarse para fraccionar estos costes, o incluso, podra encomendarse esta funcin al propio FOGASA - o un organismo a l vinculado - (por tanto financiado con las aportaciones empresariales) el encargado de emitir los informes preceptivos para justificar la resolucin contractual.
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esta cuanta sea inferior a la suma de la indemnizacin de 20 das y de los costes terciarios (especialmente, si no se ha hecho esfuerzo alguno por reducirlos). Lo que debilita la presuncin del Legislador de que la declaracin de improcedencia tenga su origen en un problema probatorio102. O, lo que es lo mismo, se incrementan las posibilidades de que la improcedencia tenga su origen en la debilidad del desequilibrio, esto es, en la ausencia de un motivo suficiente. Acercndose, en definitiva, a los supuestos de extincin contractual arbitraria. En tercer lugar, porque existe el peligro de que se trate de reconducir un despido hacia la figura de la resolucin por causas de empresa (especialmente, si se admite el reconocimiento de la improcedencia hasta la conciliacin). Lo que, de suceder, abrira una brecha importante en la prevencin de los costes primarios. Y, finalmente, porque con este sistema es el trabajador el que acaba financiando las dificultades del agresor para probar la existencia de un motivo resolutorio. En definitiva, los costes derivados de la imprecisin de la norma y de las dificultades jurisdiccionales para interpretarla se acaban repartiendo entre el agresor (se ahorra 12 das, pagando 13) y la vctima (deja de percibir 12)103. En definitiva, los costes derivados de la creacin de empleo se imputan sobre los propios trabajadores. La cuestin es si esta imputacin de estos costes al trabajador queda compensada por el hecho de que est contratado indefinidamente. En un primer nivel de anlisis, teniendo en cuenta el colectivo al que va dirigida, podra entenderse que se trata de una medida positiva. Sin embargo, existen elementos que ponen en tela de juicio esta valoracin. En primer lugar, porque con la reforma de 2006 de la D. Ad. 1 Ley 12/2001, se ha desnaturalizado la pretensin inicial de fomentar la contratacin de colectivos con dificultades de empleo, pues, ahora el mbito subjetivo se ha ampliado a determinados contratos temporales104. En segundo lugar, porque el mensaje que el sistema jurdico est difundiendo es una invitacin a que los agresores acten ilcitamente. Lo que en un Estado de Derecho es intolerable (y, adems, sumamente costoso), especialmente, si se hace a costa de las vctimas. Y, finalmente, porque, como se ha apuntado, esta respuesta legal es una clara fuente de infelicidad de la sociedad en relacin con el sistema jurdico (PASTOR PRIETO). Entender que un trabajador perteneciente a alguno de los colectivos a los que se refiere la D. Ad. 1 de la Ley 12/2001, padece menos costes secundarios que otro trabajador por la extincin injustificada de su contrato es, cuanto
En efecto, el hecho de que sea difcil probar la concurrencia de un desequilibrio contractual no quiere decir que esto suceda en todos los supuestos. 103 Si el trabajador acaba percibiendo una indemnizacin superior a la que en un principio le correspondera por las dificultades de probar la concurrencia del desequilibrio contractual, no tiene porqu calificarse como ineficiente (por entenderse que se estn imputando al empresario unos costes inmerecidos). El carcter tasado de la indemnizacin legal y el riesgo de que el trabajador no tenga derecho a la prestacin por desempleo, hace de la infracompensacin un fenmeno bastante habitual. Por ello, es posible que esta mayor compensacin contribuya a una mejor distribucin de los costes secundarios 104 Derivado de lo anterior, porque en un sistema de contratacin temporal sometido al principio de causalidad no existe libertad a la hora de escoger la modalidad contractual. Por lo que el empresario desde un principio, esto es, con independencia de que existiera o no el contrato de fomento de la contratacin indefinida, debera contratar indefinidamente al trabajador.
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menos, una falacia; que, adems, no se justifica por la celebracin de un contrato indefinido. Especialmente, cuando lo que facilita la norma es, precisamente, su extincin arbitraria (esto es, el retorno a la situacin en la que se encontraba el trabajador con anterioridad a ser contratado). ii.- En los supuestos de responsabilidad por riesgo la financiacin de una parte de los costes secundarios derivados de la resolucin del contrato por imposibilidad objetiva o excesiva onerosidad sobrevenidas est socializada. La nica particularidad, con respecto a lo apuntado con ocasin del anlisis de los costes secundarios en los supuestos de responsabilidad subjetiva del empresario por extincin injustificada del contrato, reside en el contenido del art. 51.15 TRET, as como en la exigencia del mencionado plan de acompaamiento social. Sin perjuicio de lo que se expondr a continuacin respecto de estas dos especificidades y sin voluntad de reiterar una idea ya expuesta con ocasin del anlisis del fraccionamiento de los costes secundarios en los supuestos de responsabilidad subjetiva, parece muy necesario de que las prestaciones por desempleo, se distingan en funcin de la naturaleza de la causa de la extincin del contrato. Por otra parte, parece lgico que se establezca una categorizacin ms precisa en funcin del riesgo (ms all de vigente en la actualidad). La existencia de un sistema de financiacin ms depurado que discriminara en funcin de los diversos riesgos existentes contribuira a fomentar la prevencin primaria y a aligerar las cargas financieras del resto de actores que operan diligentemente en el mercado de trabajo. Centrndonos en las especificidades indicadas, la finalidad del Legislador contenida en el citado apartado 15 del art. 51 TRET es aliviar la carga econmica que soportan los sistemas de financiacin socializados de los costes secundarios. Es decir, pasar de un sistema de fraccionamiento total o de buena bolsa a otro personal. Lo que, paralelamente, tiene el inconveniente de que, al encarecer el acceso a un ERE, tambin puede repercutir en la utilizacin de esta modalidad extintiva (adems de retraer la decisin empresarial de contratar a ms plantilla). De hecho, para aliviar esta carga se admite varias frmulas de fraccionamiento temporal105. Sin embargo, como se ha apuntado, esta medida puede tener algunos efectos colaterales. En concreto, vamos a centrarnos en dos: por un lado, la norma incentiva al empresario a incluir en el ERE a los trabajadores que no cumplan con los requisitos del citado apartado 15. Fin, en principio, mediatamente perseguido por el propio Legislador, pues, los trabajadores mayores de 55 aos tienen especiales dificultades para encontrar un nuevo empleo. Sin embargo, cuando los cesados sean trabajadores menores de 55 aos, no se evitar que se desplacen los costes secundarios hacia los sistemas de fraccionamiento total o de buena bolsa (fin inmediato perseguido por la regla). Efecto que tambin se producir, atendiendo al
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D. Ad. 31 TRLGSS.
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contenido de la D. Ad. 31 TRLGSS, cuando los trabajadores que tengan 59 aos y que tengan derecho a 720 das de prestacin contributiva por desempleo. Y, por otro, el empresario tendr ms incentivos para tratar de llegar a un acuerdo con los trabajadores para pactar un mutuo disenso (como se observar en el apartado que sigue, la exigencia de una intervencin administrativa y los costes que ello acarrea, impulsar al empresario a la bsqueda de frmulas que le permiten soslayarla, y el mutuo disenso es la instrumento legal ms idneo). De todos modos, represe que la accin del Legislador no est siendo demasiado coherente, pues, conocedor de los efectos de la responsabilidad objetiva en la decisin de incrementar la actividad, en vez de fraccionar los costes secundarios hacia frmulas socializadas (de fraccionamiento total o de buena bolsa), lleva a cabo medidas que pueden acabar traducindose en un incremento de su responsabilidad (indemnizacin de 33 das). La segunda especificidad apuntada es la relativa al plan de acompaamiento social. ste no es ms que un sistema dirigido a financiar los costes secundarios derivados de la aceptacin de un ERE, pasndose de un sistema de fraccionamiento total o de buena bolsa a otro individualizado. No debe olvidarse que, al igual que con lo previsto en el art. 51.15 TRET, esta medida puede repercutir en la decisin empresarial de incrementar su nivel de actividad. E incrementa las probabilidades de que, ante la constatacin de que los costes derivados de la responsabilidad objetiva ms los costes terciarios sean superiores a los costes derivados de la responsabilidad subjetiva, el empresario acabe decantndose por esta segunda opcin. O bien, puede suceder que busque otras alternativas legales o paralegales ms baratas. La exigencia legal de su elaboracin evidencia la voluntad social de no querer asumir los costes derivados del desempleo y, especialmente, de la recolocacin de los trabajadores cesados, imputndose al sujeto causante del riesgo, origen remoto del ERE. En este sentido, tampoco puede obviarse que los ERE son situaciones que generan una cierta alarma social, especialmente, cuando se trata de deslocalizaciones y que, adems, pueden derivar en altercados pblicos. Hechos extraordinariamente costosos poltica y socialmente. En este contexto, se entiende que el Legislador trate de dar un golpe de efecto, a pesar de la repercusin que este tipo de cargas puede tener en la decisin empresarial de incrementar su nivel de actividad. Adems, existe el riesgo de que colapsen los (malogrados) servicios pblicos de empleo. La cuestin es que si los organismos pblicos de empleo fueran eficientes la importancia de estos planes quedara notablemente reducida. De hecho, en la exigenc

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TESIS DOCTORAL

IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIZ

LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: LA PREVENCIN FRENTE A LA CONTINGENCIA DEL PARO

188 196 197 202

1051 1059 1071 1075

TRLGSS74 TRLJM35 TRLPL

Vid. al respecto tambin, RODRGUEZ-PIERO 2006, p. 1 y ss.

BRAVO-FERRER. Derecho del Trabajo y racionalidad. RL n 5,

A.- La estabilidad en el empleo: definicin.

Primera Parte Captulo I

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II.- Otras' delimitaciones del objeto de estudio.

Primera Parte Captulo I

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Primera Parte Captulo I

Primera Parte Captulo II

Primera Parte Captulo II

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ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO PRINCIPIO VERTEBRADOR DEL