Antonio Marlasca Lpez

Fundamentacin filosfica de los derechos humanos

(Una perspectiva actual. En el 50 aniversario de la proclamacin de los derechos humanos por parte de la ONU: 1948-1998)

Summary: In present times there are many Declaration of Rights. There is a basic agreement about the particular rights presented in the main declarations, for instance, that of 1948. However, there is no agreement as the reasons and ultimate justification of them. This task, a basically philosophical one, is the aim of this investigation. In order to fullfil this task, a critical analysis ofthe main theories about human rights fundamentation is presented. Then, a justification of human rights, for the author the most adequate, that based upon human necessities, is considered. Resumen: En nuestro tiempo abundan las declaraciones de derechos. Suele haber acuerdo con respecto a los derechos concretos proclamados en las grandes declaraciones, la de 1948 por ejemplo. Pero no hay acuerdos respecto al por qu de esos derechos, o cul es su fundamento ltimo. Esta tarea, eminentemente filosfica, es la que se pretende llevar a cabo en la presente investigacin. Para ello se hace, en primer lugar, un anlisis crtico de las principales teoras que se han elaborado para fundamentar los derechos humanos. Posteriormente, se presenta la justificacin de los derechos humanos que, actualmente, nos parece la ms atinada, a saber, la basada en las necesidades humanas.

1. Introduccin
Las declaraciones sobre derechos humanos han aumentado en forma casi exponencial en las ltimas dcadas. Y se ha dado a este respecto una

paradoja. Por una parte, se defiende la unidad de la persona. Por otra, se ha fomentado una atomizacin del ser humano: derechos del nio, derechos de la tercera edad, derechos de las mujeres, derechos de los trabajadores, etc. No es verdad ya que los seres humanos tienen todos los mismos derechos? No es verdad ya que los derechos humanos son universales? Suele haber acuerdo con respecto a los derechos concretos proclamados en esas declaraciones. Pero no hay acuerdo respecto al por qu de esos derechos, o cul es la fundamentacin ltima de esos pretendidos derechos. Esta tarea es eminentemente filosfica -la filosofa ha sido concebida tradicionalmente como un saber que investiga las ultimidades, los fundamentos ltimos de las cosasy es la que pretendemos desarrollar en la presente investigacin. En efecto, la pregunta tpica y obligada sobre los derechos humanos, que los filsofos no pueden eludir, es por qu hay derechos humanos, cul es la razn ltima de esos derechos, pues el "oficio" del filsofo consiste precisamente en dar razones de las cosas, an de aquellas cuya existencia parece obvia y nadie cuestiona (como es el caso de los derechos humanos). Para ello, despus de hacer algunas aclaraciones terminolgicas, haremos un anlisis crtico de las principales teoras que se han venido elaborando para fundamentar los derechos humanos. En concreto, expondremos las siguientes fundamentaciones: la iusnaturalista, la positivista, la tica-dualista y la historicista-relativista. Para terminar esta revisin panormica, y a modo de conclusin, presentaremos la justificacin de los derechos humanos que, hoy por hoy, nos

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parece la ms atinente y adecuada, a saber, la basada en las necesidades humanas. Unas reflexiones finales cerrarn el presente ensayo. Podra argirse que la tarea que nos proponemos es eminentemente terica y consiguientemente poco prctica y casi que intil. En este sentido se han interpretado algunas afirmaciones voluntariamente polmicas y provocativas del terico italiano N.Bobbio: segn ste, el problema de nuestro tiempo respecto de los derechos humanos, no es el de fundamentarlos, sino el de protegerlos. Y aclara: "El problema que se nos presenta, en efecto, no es filosfico, sino jurdico y, en sentido ms amplio, poltico. No se trata tanto de saber cules y cuntos son estos derechos, cul es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados" .1 En sentido contrario, otro terico menos conocido, Francisco Puy, opina que "en materias ticojurdicas siempre hay que ocuparse de los fundamentos". Y para rebatir 10 que l considera un sofisma de Bobbio narra la siguiente parbola: "Un hombre le pidi al Mullh Nasrudin enseanza espiritual. El Mullh le dijo: -Empezar por los fundamentos. Pero el hombre le dijo: -Djate de preliminares. No me importan. Vayamos al grano rpido. El Mullh, entonces, trajo una tinaja desfondada y empez a echar cubos de agua en ella. Y pregunt el hombre: -Pero qu ests haciendo? y contest el Mullh: -Llenando la tinaja. y dijo el hombre: -Pero esa tinaja no tiene fondo. y respondi el Mullh: -A m no me interesa el fondo. Dime cundo llega el agua arriba nada ms".2 El aplogo obviamente se interpreta en el sentido de que nunca se puede eludir la cuestin del fundamento. Y en realidad tampoco Bobbio la elude. Como l mismo admite, "el problema del

fundamento es ineludiblev.t Simplemente Bobbio parte del supuesto de que los derechos, hoy por hoy, ya estn fundados o fundamentados, al menos por la va del consenso. Ms en concreto, segn el jurista italiano, "no se trata de encontrar el fundamento absoluto de los derechos humanos -empresa sublime pero desesperada-, sino moderadamente los varios fundamentos posibles -empresa legtima y no destinada al fracaso como la otra" _.4 En otras palabras, a pesar de sus afirmaciones aparentemente tan radicales, 10 que Bobbio rechaza es un fundamento absoluto y no los diversos fundamentos posibles y relativos de los derechos humanos. Pues bien, para comenzar nos encontramos con un problema terminolgico, pero no por ello intranscendente, a saber qu se entiende por "derechos humanos". Para los efectos de este ensayo vamos a tomar prestada la definicin de los derechos humanos que da el filsofo del derecho, Antonio E. Prez Luo. Segn este autor, los derechos humanos son "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional't.> Esta definicin, aparentemente anodina e intranscendente, presenta varias ventajas de las que su autor es perfectamente consciente. En primer lugar, no es una definicin tautolgica como aquella que dijese que "los derechos del hombre son los que corresponden al hombre por el hecho de ser hombre", pues en la definicin transcrita se habla de unas exigencias humanas que deben concretarse histricamente. En segundo lugar, tampoco es una definicin formalista del tipo "los derechos del hombre son los que deben pertenecer a todos los hombres, y de los que ningn hombre debe ser privado", pues la definicin de Prez Luo incluye la positivacin de los derechos. En tercer lugar, la definicin citada pretende no ser teleolgica -que remitira a conseguir una determinada finalidad- como sera la que estipulase que "los derechos humanos son aquellos imprescindibles para el desarrollo de la personalidad".6 Pero, segn su autor, el mayor mrito de

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su definicin radica en que escapa al dilema clsico entre iusnaturalismo y positivismo, en el sentido de que la definicin propuesta "pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la nocin general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentacin y las tcnicas de positivacin y proteccin, que dan la medida de su ejercicio" y eficacia practica." Adoptamos esa concepcin de los derechos humanos ya que, como se acaba de decir, evade el dilema iusnaturalismo-positivismo -o si se prefiere incluye ambas posturas contrapuestas- pues, prcticamente todos los intentos de fundamentacin de los derechos humanos parten de una de estas dos posturas previas y un tanto apriricas sobre los mismos. Es decir, se parte finalmente de una concepcin iusnaturalista o positivista sobre los derechos. Lgicamente, como se ver posteriormente, se han hecho mltiples intentos para acortar o atenuar las distancias entre estas dos posturas extremas, para buscar posiciones intermedias o superadoras de las mismas, etc., pero, a la postre los autores vienen a recaer en una de estas dos posiciones al parecer irreductibles. Continuando con las aclaraciones terminolgicas, vamos a precisar tambin el significado de conceptos tan comunes como los acabados de citar: iusnaturalismo y positivismo, pues la dificultad de delimitar el concepto de derechos del hombre -o derechos humanos- es inseparable de la polmica secular entre iusnaturalismo-positivismo. Es decir, el problema consiste en si el derecho es exclusivamente derecho positivo, esto es, el creado o "puesto" por las convenciones o legislaciones humanas (positivismo), o, por el contrario, existen normas jurdicas anteriores, puntos de referencia para ese derecho positivo, y vlidas en cuanto tales e independientemente de las leyes positivas (iusnaturalismo). A nuestro entender el que mejor clarifica el sentido y alcance de estos trminos es el ya citado profesor italiano Norberto Bobbio. En forma contundente escribe: "Por 'iusnaturalisrno' entiendo aquella corriente que admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo y admite la primaca del primero sobre el

segundo. Por 'positivismo jurdico' entiendo aquella corriente que no admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro derecho que el derecho positivo. Obsrvese la asimetra de las dos definiciones... El iusnaturalismo 'afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; el positivismo jurdico afirma la exclusividad del derecho positivo. El iusnaturalismo no afirma que exista nicamente el derecho natural, sino que existe tambin el derecho positivo aunque en una posicin de inferioridad con respecto al derecho natural. Ms brevemente: por iusnaturalismo entiendo la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo jurdico la teora de la exclusividad del derecho positivo. El iusnaturalismo es dualista; el positivismo jurdico, monista".8 Al margen de las preferencias ideolgicas de cada quien, es indudable que las delimitaciones conceptuales que hace Bobbio son ntidas y precisas. Al decir del profesor espaol Gregorio Peces Barba, en la actualidad los sectores iusnaturalistas y positivistas ms conscientes y menos extremosos tienden a superar la contradiccin en sus posturas relativas a los derechos humanos a travs de un acercamiento de sus respectivas posiciones tericas. Ms en concreto, segn l, se puede solucionar el dilema "a travs de una concepcin dualista de los derechos humanos como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada't.? Por nuestra parte, juzgamos ms acertada a este respecto la posicin de J. Maritain. Para el filsofo francs, en la cuestin de la fundamentacin terica de los derechos humanos, las opiniones se dividen finalmente en dos grandes grupos: los que aceptan ms o menos explcitamente y los que rechazan ms o menos explcitamente (pero no por ello los niegan) la ley natural como fundamento de los derechos humanos: "Para los primeros, el hombre, en razn de' las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la sociedad. Y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos derechos y deberes implica. Para los segundos, el hombre, en razn del desarrollo histrico de la sociedad, se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del

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devenir, y que son el resultado de la sociedad misma, a medida que progresa al comps del movimiento de la historia... Semejante contraste ideolgico es irreductible y no admite conciliacin en el plano terico; podra, empero, atenuarse algo, siempre y cuando que por los partidarios de la ley natural se subrayara que, si bien ciertos derechos fundamentales responden a una exigencia inicial de esta ley, y otros derechos a una exigencia posterior o, incluso a un simple anhelo de esta ltima, nuestro conocimiento de unos y otros queda en todo caso sometido a un desarrollo lento y azaroso, por lo cual slo emergen como reglas de conducta reconocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y del desarrollo histrico de las sociedades; y siempre y cuando que por los adversarios de la ley natural se recalcara que, si bien hay derechos que aparecen como funcin de la evolucin de la sociedad, en cambio otros derechos ms primitivos aparecen como funcin de la misma existencia de la sociedad't.!'' Es clara, tambin, la posicin de Maritain. Segn l, tericamente las doctrinas iusnaturalista y positivista son irreconciliables; sin embargo, en el plano prctico pueden acortarse las distancias y alcanzarse acuerdos operativos concretos. Una ltima aclaracin: la palabra "fundamento" referida a los derechos humanos puede tener varios sentidos. Uno de ellos tiene que ver con el origen jurdico de los derechos humanos, con el modo y manera en que aparecen, nacen o se originan los mismos en la historia del hombre. Otro sentido tiene que ver con los valores de la persona a los que intentan proteger los derechos humanos, como por ejemplo el valor de la misma persona humana, el valor de la vida, el valor de la libertad, de la igualdad, etc. Estos valores protegidos por los derechos humanos seran la realidad que da sentido a los derechos, seran el fundamento de los derechos. En un sentido ms amplio e impreciso, inquirir por el fundamento de los derechos humanos equivale a preguntarse por la razn de ser o el sentido de unos derechos que son considerados como imprescindibles e inseparables del mismo sentido de la vida humana. En nuestra exposicin el trmino "fundamento" o "fundamentacin" de los derechos humanos en principio no excluye ninguno de esos posibles sentidos, pero preferentemente, se toma en el prime-

ro de los reseados. En ltimo caso, ser el contexto concreto el que indique el sentido preciso del trmino en cuestin. Sin ms prembulos, abordamos ya directamente el tema central de nuestro ensayo exponiendo, en primer lugar, los principales intentos de fundamentacin de los derechos humanos.

11. Principales teoras para fundamentar los derechos humanos

Aunque existen diversas clasificaciones y terminologas al respecto, a efectos de una mayor claridad y sencillez las hemos reducido, como ya se apunt, a las siguientes posiciones: l. La fundamentacin o justificacin iusnaturalista (los derechos humanos como derechos naturales o basados en la naturaleza humana). 2. La fundamentacin o justificacin positivista ( los derechos humanos como derechos positivos o basados en leyes positivas). 3. La fundamentacin o justificacin ticadualista (los derechos humanos como derechos morales o valores positivizados). 4. La fundamentacin o justificacin histrico-relativista (los derechos humanos como derechos histricos y relativos).

1. La fundamentacin iusnaturalista Esta fundamentacin es la que ha gozado histricamente de mayor tradicin y prestigio. Se basa en la postulacin del derecho natural y se entiende por tal "el que es considerado como que resulta de la naturaleza de los hombres y de sus relaciones, independientemente de toda convencin o legislacin" .11 Este derecho es previo y superior al positivo y se deriva de la misma naturaleza humana. En este sentido ser persona es la condicin necesaria y suficiente para ser titular de los derechos humanos. Como escribe A. Truyol y Serra "decir que hay 'derechos humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histricoespiritual que es el nuestro, equivale a afirmar

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que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garanrizadosv.l? La influencia de la teora del derecho natural en la historia de los derechos humanos aparece claramente en una serie de juristas y filsofos de la Ilustracin, como por ejemplo Grocio, Puffendorf, Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolf, Kant, etc. Todos estos autores, lo que actualmente llamamos derechos humanos, ellos lo designan como derechos naturales, derivados de la misma naturaleza humana y comprendidos en el derecho natural.U Tambin la influencia de la teora del derecho natural o iusnaturalismo se hace notar inequvoca y profundamente en las grandes declaraciones de derechos del siglo XVIII: en la Declaracin de derechos del buen pueblo de Virginia, en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, en la Declaracin Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano.H En todas estas declaraciones se apela directamente a la naturaleza humana como un dato obvio y objetivo y se habla expresa y reiteradamente de derechos naturales. Las caractersticas ms importantes de esta fundamentacin seran las siguientes: El verdadero origen de los derechos humanos no es el derecho positivo, sino precisamente el llamado derecho natural. Como escribe a este respecto J.Maritain "se trata de establecer la existencia de derechos naturales inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumben a la comunidad civil el otorgar sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideracin de utilidad social podra, ni siquiera momentneamente, abolir o autorizar su infraccin't.D El derecho natural y los derechos humanos en l contenidos y de l deducidos son expresin y participacin de una naturaleza humana comn y universal para todos los seres humanos.

Los derechos humanos "existen y los posee el sujeto independientemente de que se reconozcan o no por el derecho positivo".!6 En otras palabras, las disposiciones de carcter positivo no crean los derechos humanos, simplemente los reconocen y garantizan jurdicamente. En este sentido el reconocimiento que el derecho positivo hace de ellos no es un requisito sine qua non sino de su existencia, sino de su eficacia, proteccin o garanta.l? Crtica de esta teora El problema fundamental de esta teora es que la naturaleza humana puede ser concebida -de facto se ha concebido- de modos muy diversos y hasta contrapuestos. La apelacin a la naturaleza humana ha servido para justificar sistemas de valores muy diversos e incluso contradictorios entre s, As tan "natural" sera el derecho a la igualdad, como el derecho del ms fuerte, tan "natural" sera el derecho a la libertad como el derecho a la esclavitud (de hecho, la esclavitud ha sido reivindicada histricamente como conforme al derecho natural). Se aduce, adems, que dentro de esta teora se concibe a la naturaleza humana -y a los derechos naturales en ella fundados- como algo inmutable, pretrificado e inmvil, cuando si algo es evidente es cmo han variado a travs de la historia las concepciones y las prcticas sobre los derechos humanos. Asimismo, histricamente se han presentado como derechos naturales (y por tanto intangible s y sacrosantos) cosas que no eran tales, sino privilegios de algunas personas o estamentos, como por ejemplo, el "derecho divino de los reyes" (a reinar), o el derecho irrestricto e ilimitado a la propiedad privada de la tierra, etc. Ms an, como seala N. Bobbio, la apelacin a este fundamento absoluto-la naturaleza humana- de hecho ha servido de pretexto para defender posiciones reaccionanas: "Es conveniente recordar que histricamente la ilusin del fundamento absoluto a algunos derechos establecidos ha servido de obstculo para la introduccin de nuevos derechos, parcial

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o totalmente incompatibles con aquellos. Pinsese en las trabas puestas al progreso de la legislacin social por la teora iusnaturalista del fundamento absoluto del derecho de propiedad, o la oposicin casi secular contra la introduccin de los derechos sociales que se ha hecho en nombre del fundamento absoluto de los derechos de libertad".18 La objecin ms seria contra la fundamentacin iusnaturalista sera que, dentro de esta teora, el concepto clave, como se ha visto, es "naturaleza humana" y este concepto no es claro ni preciso, sino ambiguo y equvoco, como lo prueba de forma incontestable las diversas formas en que histricamente se ha entendido la naturaleza humana. Como ha sealado certeramente Hans Welzel: "Toda apelacin a lo 'conforme a la naturaleza' va precedida de una decisin axiolgica primaria no susceptible de prueba" .19 De un modo semejante escribe A.Ross: "No hay ideologa qua no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural".20 En otras palabras, lo que parece fundamental o natural en una poca o en una cierta cultura no es fundamental o natural en otra poca o en otra cultura. Insistiendo en este mismo punto de vista el profesor costarricense E. Haba sostiene acertadamente: "Qu soluciones jurdicas son las ms 'naturales' y cules son 'antinaturales' es algo que dista mucho de ser evidente ..." Y por lo dems, "tan evidente o tan poco evidente, segn como se mire, es la distincin entre lo natural y lo no natural, como entre lo humano y lo no humano, si estas calificaciones se usan para tratar de distinguir derechos que deben ser reconocidos a cada persona't.! En definitiva, como sentencia N.Bobbio, "no puede haber un fundamento absoluto de derechos histricamente relativos" .22 Por otra parte, hoy en da es incuestionable que los llamados derechos naturales solamente pueden ser considerados como autnticos derechos si estn recogidos previamente en una norma jurdica del derecho positivo. En caso contrario, podrn ser valores, intereses, exigencias humanas, etc., pero estrictamente no son derechos al no poder ser exigidos por la va jurdica.

2. La fundamentacin

positivista

Desde mediados del siglo pasado se comenz a rechazar la idea de un derecho natural, entre otros motivos, porque al ser metapositivo o anterior a la ley dificultaba la construccin de una ciencia del derecho. Las normas jurdicas, para ser tales, se arguy, tienen que estar elaboradas y determinadas por el legislador. En cierto sentido el positivismo jurdico es tambin formalismo jurdico. Desde esta perspectiva es casi ms importante la formalidad que hay que seguir para establecer una norma jurdica que su mismo contenido material. No existe ms derecho que el creado por la voluntad del legislador. No existe derecho ni normas objetivamente vlidas, anteriores o superiores al derecho positivo, al derecho "puesto" por el Estado. Lgicamente el fundamento ltimo de los derechos humanos radicar en el mbito del poder y de la voluntad soberana del Estado independientemente de su contenido interno. "Los Derechos Humanos slo son derechos en cuanto resulten reconocidos por el ordenamiento legal y respaldados por la tutela jurdica del Estado".23 Asimismo, las declaraciones de derechos no seran ya ratificaciones solemnes de unas exigencias emanadas de la naturaleza humana sino instrumentos realmente constitutivos de tales derechos. Su positivacin es la verdadera causa eficiente de su nacimiento, y de su existencia y de su realidad. Como escribe A.E. Prez Luo, "el problema de la positivacin (de los derechos) ser siempre visto desde estas premisas no como un acto de reconocimiento o declarativo, sino como acto de creacin, y por tanto, constitutivo. Con anterioridad a la positivacin podrn reconocerse expectativas de derecho o postulados de justicia, pero nunca derechos".24 Dentro de la explicacin positivista no se excluyen unos contenidos o antecedentes previos a los que la sociedad preste algn tipo de acuerdo o consenso, como base de los derechos. Pero, antes de su determinacin y coricrecin en normas positivas no son propiamente derechos.

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Crtica de esta teora El positivismo jurdico, en general, ha sido sometido a una crtica implacable. As, se ha argumentado que, dentro de la perspectiva positivista, la ley ms infame ha de ser tenida por obligatoria con tal de que haya sido producida de un modo formalmente correcto.> En el mismo sentido el profesor G. Peces Barba -que no es precisamente un defensor del iusnaturalismo- arguye que, dentro de la lgica del positivismo jurdico -que l denomina positivista voluntarista- se podra sostener, por ejemplo, "que una hipottica norma jurdica, en el perodo nazi, en Alemania, que otorgase a los ciudadanos de raza aria la facultad de exterminar directamente a los judos sin tener que pasar por los rganos del Estado o del Partido y, por supuesto, sin que eso fuera constitutivo de delito, era un derecho fundamental de los ciudadanos alemanes".26 Pero esas consecuencias seran inaceptables. Segn el autor citado, si bien una norma jurdica profundamente inmoral es una. norma vlida si ha cumplido con los requisitos formales para su creacin desde el punto de vista legal, esa norma no puede crear un derecho fundamental, porque "los valores que aparecen en la historia como derechos humanos -aunque no sean derechos, sin su incorporacin al sistema positivo- tienen una sustantividad propia, una realidad propia, un contenido objetivo que no se puede cambiar caprichosamente por la voluntad del gobernante. Una cosa es, por consiguiente, que esos valores no sean derecho, sin su incorporacin a un sistema normativo, y otra cosa es que todo sistema normativo pueda crear, a su voluntad, su propio sistema de derechos fundamentales ... El poder no puede por su voluntad crear fuera de contexto e incluso con principios contradictorios derechos fundamentales ... No puede bautizar como derecho fundamental a aquello que est en las antpodas de estos valores creados en el mundo moderno, que no son permanentes, que son histricos, pero que no son arbitrarios't.? De hecho, el relativo renacimiento del iusnaturalismo despus de la Segunda Guerra Mundial se debi en buena parte al argumentum ad hominem- o a la reductio ad Hitlerum, como tambin

se lo ha llamado- esgrimido por sus partidarios frente al positivismo jurdico, argumento segn el cual la responsabilidad ltima por los atentados monstruosos cometidos contra los derechos humanos bajo el rgimen de Hitler habra que atribuirla al positivismo jurdico.f En efecto, las leyes que se promulgaron durante el gobierno del nacional-socialismo en Alemania contra el pueblo judo y la obediencia que alegaron quienes acataron las rdenes son perfectamente aceptables dentro de la lgica y la ptica del positivismo jurdico. Sin embargo, los famosos juicios de Nuremberg, tras la victoria de los aliados, en el fondo implican un rechazo frontal a las tesis centrales del positivismo jurdico: no solamente es importante laforma en que una norma se ha promulgado, sino tambin, y si cabe, ms, su contenido moral o inmoral. 29 En definitiva, se rechaza el positivismo jurdico porque puede conducir al totalitarismo y al irrespeto de los ms sagrados derechos humanos. La voluntad del legislador sera la ltima instancia de lo humano y de lo inhumano. "El positivismo jurdico no es slo una teora, sino una doctrina que se impone por la fuerza de la coaccin del Estado, al margen de cualquier consideracin intelectual o tica. Ningn Estado consiente en que se dejen de aplicar sus leyes, por inhumanas que sean. Desde esta perspectiva, la situacin puede cobrar un dramatismo insospechado en cuanto tal legislacin est en contradiccin con los derechos humanos". 30

3. La fundamentacin o justificacin tica y dualista Las restantes fundamentaciones que vamos a exponer a continuacin no constituyen, como se ver, teoras totalmente novedosas y distintas de las anteriores. Son ms bien variaciones, matizaciones, adaptaciones de las dos posiciones anteriormente estudiadas y que, al decir de J.Maritain, '''tericamente son irreconciliables". La llamada fundamentacin tica la defiende especialmente Eusebio Fernndez y con ella intenta superar el binomio iusnaturalismo-positivismo.U Segn l, el origen y fundamento de los

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derechos humanos no puede ser jurdico, sino previo a lo jurdico. El derecho positivo no crea los derechos humanos, sino que, al reconocerlos y convertirlos en normas jurdicas, los garantiza jurdicamente. Ms en concreto, el autor citado entiende por fundamentacin tica o axiolgica "la idea de que ese fundamento no puede ser ms que un fundamento axiolgico o valorativo, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles, como condiciones inexcusables de una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana". 32 As, los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias ticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser tales y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, proteccin y garanta por parte del poder poltico, derecho igual basado en el hecho de que todos los hombres son esencialmente iguales y portadores de humanidad, "salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en diferentes grados".33 Con la terminologa "derechos morales", 'E.Femndez pretende hacer la sntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias ticas o valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos. El calificativo "morales" aplicado a derechos expresa tanto la idea de fundamentacin tica como una delimitacin en el nmero y contenido de los derechos humanos (a saber, los que tengan que ver ms directamente con la idea de dignidad humana). El sustantivo "derechos" designa la necesidad y pretensin de que para su autntica realizacin los derechos humanos estn incorporados en el ordenamiento jurdico. Es clara la intencin superadora, por parte de E. Femndez, de la secular polmica entre iusnaturalismo y positivismo. En relacin con el iusnaturalismo, porque "no se queda en la simple defensa de la existencia de los derechos humanos, como derechos naturales, independientemente de su incorporacin al derecho positivo ... si no que propugna la exigencia de reconocimiento, proteccin y garantas jurdicas plenas. En relacin con el positivismo, porque defiende

la existencia de los derechos humanos an en el caso de que stos no se hallen incorporados al ordenamiento jurdico (en este caso, su existencia es parcial e incompleta, pero ... si no aceptamos esa existencia moral previa no es posible ni criticar a cualquier ordenamiento jurdico porque no lo reconoce, ni defender la necesidad de su incorporacin al derecho positivo)".34 Una teora muy parecida a la de E.Femndez, aunque con distintas matizaciones y terminologa, es la que sustenta el profesor Gregario Peces Barba.> Este autor denomina "dualista" a su teora -a nuestro entender, un tanto sutil y alambicada- y pretende tambin superar y armonizar las perspectivas iusnaturalistas y positivistas. Bsicamente distingue el autor el momento de los valores fundamentales (trmino que prefiere al de derechos humanos, por parecerle menos confuso, ya que, afirma, todos los derechos son "humanos") que deben ser estudiados en un primer nivelo plano axiolgico, y el momento de la insercin de esos valores en normas jurdicas que implica un segundo ni vel de estudio jurdico. Al primer nivel 10 llama Filosofa de los derechos fundamentales y ah se estudia el concepto y origen de los derechos desde la perspectiva econmica, social, cultural, poltica filosfica, etc. de cada poca histrica. Al segundo nivel 10 llama Derecho de los derechos fundamentales y ah se supone la insercin de los valores en normas jurdicas del derecho positivo y la configuracin de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos. Es necesario el reconocimiento de una norma jurdica positiva para que esos valores, transformados, formen parte de 10 jurdico. Slo desde ese momento se podrn exigir jurdicamente ante los tribunales correspondientes.Jf

Crtica de estas teoras La crtica principal que se puede hacer a la fundamentacin tica es que es una variante -una versin atenuada, si se quiere- del iusnaturalismo y, por tanto, todos los reparos que se han hecho a aquella teora seran vlidos tambin en el caso presente. En efecto, la fundamentacin tica sostiene "la existencia de los derechos humanos aun

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en el caso de que stos no se hallen incorporados al ordenamiento jurdico". Esta es precisamente, como se vio, una de las tesis centrales del iusnaturalismo. En el fondo, a pesar de todas las sutilezas a que recurre el autor de la teora, no se ve muy bien la diferencia que habra entre lo que los iusnaturalistas llamaban precisamente "derechos naturales" y lo que nuestro autor denomina "derechos morales". En el fondo, segn una expresin castiza, seran "los mismos perros con distintos collares". Tal como sostiene lcidamente Prez Luo, "cualquier intento de cifrar la fundamentacin de los derechos humano en un orden de valores anterior al derecho positivo, es decir, preliminar y bsico respecto a ste (y esto es concretamente lo que hace E. Fernndez), se sita, consciente o inconscientemente, en una perspectiva iusnaturalista=.J? Por otra parte, si en el caso del iusnaturalismo se objetaba que el concepto de "naturaleza humana" era ambiguo, en el caso presente se podra hacer una objecin anloga. En efecto, el denominar o calificar a los derechos humanos como derechos "morales" obliga a averiguar previamente a qu moral se refiere uno. Se trata de una moral individualista, o de una moral social, o de una moral religiosa? de la moral occidental o de la moral hind o confuciana? En cul de las muchas teoras ticas no coincidentes nos basaremos para fundamentar los derechos humanos? Por lo dems, el mismo autor parece reconocer que las diferencias de su teora con el iusnaturalismo son ms que todo terminolgicas y que las fundamentaciones iusnaturalista y tica son bastante sernejantes.Jf Algo parecido se podra decir de la fundamentacin o teora "dualista" de G. Peces Barba. Si bien este autor sostiene que su posicin "esta lejana del modelo iusnaturalista y del modelo voluntarista-positivista", a los que pretende superar,39 ello no siempre est claro para el lector. Unas veces parece defender tesis positivistas, como cuando sostiene que si un derecho humano no se halla reconocido y amparado por una norma jurdica, no es derecho, sino un simple valor. Otras veces parece tener "resabios iusnaturalistas", como cuando niega carcter jurdico a una ordenacin de la sociedad que atente al derecho del hombre, absolutamente fundamental, a ser re-

conocido siempre como persona humana. De nuevo caemos en las ambigedades del iusnaturalismo: quin decide si una sociedad respeta o no a un ser humano como persona? qu implica concretamente ser persona? Suscribimos plenamente a este respecto el juicio un tanto duro sobre el pensamiento de Paces Barba que emite un colega suyo, el profesor De Castro Cid: "El rechazo general del iusnaturalismo por parte del profesor Peces Barba Martnez es, por lo dems, constante, lo que no impide que en sus escritos pueden encontrarse abundantes elementos de lo que podra calificarse como iusnaturalismo vergonzante o criptoiusnaturalismo=.s"

4. La fundamentacin o justificacin historicista y relativista Incluimos dentro de esta denominacin un tanto elstica las teoras de los autores que sostienen que los derechos humanos son variables y relativos a cada momento histrico-social. En este sentido se enfatiza la historicidad, variabilidad y relatividad de los derechos y su origen social. Los derechos humanos estn en funcin de los valores asumidos y defendidos en una comunidad histrica concreta. Y as como cambian los valores de una poca a otra, de una cultura a otra, as tambin varan los derechos humanos. En una investigacin que elabor la UNESCO, en 1947, sobre los fundamentos de la Declaracin de los derechos del hombre, la fundamentacin historicista fue explcitamente defendida por el filsofo italiano B. Croce. Segn este pensador, los llamados pomposamente derechos universales del hombre "hay que reducirlos, a lo sumo, a derechos del hombre en la historia. Esto equivale a decir que los derechos son aceptados como tales para hombres de una poca particular. No se trata, por consiguiente, de demandas eternas, sino de derechos histricos, manifestaciones de las necesidades de talo cual poca e intentos de satisfacer dichasnecesidades't.s! Es obvio el sentido claramente relativista e historicista de las afirmaciones del filsofo italiano. Una postura relativista e historicista sostiene tambin un compatriota de Croce, el reiteradamente

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citado Norberto Bobbio. En un trabajo ya clsico -Presente e avvenire dei diritti dell'uomo (1967)42 - nos aseguraba este autor que el principal problema de nuestro tiempo con respecto a los derechos humanos no era el de fundamentarlos sino el de protegerlos: no estaramos, pues, ante un problema filosfico sino ante un problema jurdico e incluso poltico. Especficamente, sostena Bobbio, "consideramos el problema del fundamento no como inexistente, sino, en cierto sentido, resuelto de tal modo que no debemos preocupamos ms por su solucin. En efecto, hoy se puede decir que el problema del fundamento de los derechos humanos ha tenido su solucin en la Declaracin universal de los derechos humanos aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948".43 Esta declaracin universal de derechos humanos representara la mejor o la nica prueba por la que un sistema de valores se considera humanamente fundada: "esta prueba es el consenso general acerca de su validez". En opinin de Bobbio habra tres modos principales de fundamentar los valores o los derechos humanos: - En primer lugar, deducirlos de un dato objetivo constante, como por ejemplo, la naturaleza humana. Bobbio rechaza esa posibilidad por las aporas a las que conduce (y que, por nuestra parte, expusimos anteriormente hablando de la fundamentacin iusnaturalista, y que no vamos a reiterar aqu). - En segundo lugar, considerarlos como verdades evidentes por s mismas. Este intento de fundamentacin lo rechaza igualmente Bobbio porque de una forma apririca se sita ms all de toda prueba y rechaza cualquier posible argumentacin de carcter racional. En realidad, arguye Bobbio, si sometemos a un anlisis histrico los valores proclamados como evidentes, veremos que lo que algunos consideran como evidente en un momento histrico, otros, en otra poca, no lo consideran tal. Ejemplos o pruebas histricas de lo dicho abundan al respecto: a los autores de la Declaracin Francesa de los derechos del hombre de 1789 debi parecerles evidente el derecho natural a la propiedad privada, como un derecho "inviolable y sa-

grado". Hoy no parece tan evidente ese supuesto derecho natural.+ Actualmente nos parece obvio que no se puede torturar a los detenidos. y sin embargo, la tortura -y no una tortura espordica, sino una tortura sistemtica, meticulosamente determinada y reglamentadaha sido aceptada y defendida como un procedimiento jurdico perfectamente normal, comenzando por los tribunales de la Santa Inquisicin de la Santa Iglesia Catlica, Apostlica y Romana+f En el pasado a casi todos los filsofos, telogos y juristas les ha parecido evidente, al reflexionar sobre la violencia, que "es lcito rechazar la fuerza con la fuerza" (="vim vi repellere licet", reza un axioma clsico), mientras que ahora estn en boga teoras de la no-violencia que rechazan ese principio. A estos ejemplos que cita Bobbio, podemos, por nuestra parte, aadir otros: en el siglo XVIII se consideraba evidente que ciertos derechos inalienables haban sido otorgados directamente por Dios a los hombres. As, en la proclamacin de independencia de los Estados Unidos podemos leer literalmente: "Consideramos como incontestables y evidentes por s mismas (to be self-evident) las verdades siguientes: que todos los hombres han nacido iguales; que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos inalienables; que entre esos derechos deben colocarse en primer lugar: la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad ... ".46 Sin embargo, en nuestra poca secularizada, ya no resultan tan obvias las autoevidencias de tipo religioso, como por ejemplo, que los hombres han sido creados por Dios, y necesitan ser fundamentadas racionalmente. Los racistas, por otra parte -que todava abundan-, nunca han aceptado como evidente la igualdad de los hombres. Los mejores y ms grandes filsofos y telogos de la antigedad y el medievo (Platn, Aristteles, San Agustn, Santo Toms, por citar slo algunas "luminarias") consideraron evidente que algunos hombres, en determinadas circunstancias, podan y deban ser convertidos en esclavos. En la actualidad esto lo consideramos todos una aberracin. En fin, en pleno Renacimiento se consideraba evidente que la tierra no se mova. "Eppure si muove ... ", dicen que dijo Galileo.

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En definitiva, las verdades presentadas como evidentes suelen distar mucho de ser tales. - Queda, al decir de Bobbio, un tercer modo de fundar los derechos humanos, que es precisamente el propugnado y defendido por l: fundamentarlos en el consenso y. as, un determinado valor o derecho estar mejor fundamentado cuanto ms compartido sea. "Con el argumento del consenso -dejemos argir in extenso a Bobbio- se sustituye la prueba de la objetividad, considerada imposible o extremadamente incierta, por la de la intersubjetividad. Ciertamente se trata de unfundamento histrico y, como tal, no absoluto; pero el histrico del consenso es el nico fundamento que puede ser probado factualmente ... (As) la Declaracin universal de los derechos humanos puede ser aceptada como la mayor prueba histrica que nunca haya existido del 'consensus omnium gentium' acerca de un sistema de valores. Por primera vez en la historia un sistema de principios fundamentales de la conducta humana ha sido libre y expresamente aceptado, a travs de sus gobiernos respectivos, por la mayor parte de los hombres que habitan la tierra. Con esta declaracin un sistema de valores es universal no en principio sino de hecho, en cuanto que el consenso sobre su validez e idoneidad ha sido explcitamente declarado ... Despus de la Declaracin podemos tener la certidumbre histrica de que la humanidad comparte algunos valores comunes y podemos creer finalmente en la universalidad de los valores en el nico sentido en que tal creencia es histricamente legtima, es decir, en el sentido en que universal significa lo objetivamente acogido por el universo de los hombres't.f? En resumen, segn Bobbio, la Declaracin de 1948 constituye, va consensus, la nica posible fundamentacin vlida de los derechos humanos Esta declaracin representa la conciencia histrica que la humanidad, en la segunda mitad del siglo XX, tiene de sus propios valores y aspiraciones. Esta declaracin es una sntesis del pasado y una inspiracin del porvenir, pero sus tablas no han sido esculpidas de una vez y para siempre: como cualquier documento histrico es revisable y modificable.

Crtica de la teora de Bobbio La postura de Bobbio les parece demasiado optimista a algunos autores para quienes las cosas no estn tan claras corno para el jurista italiano. Para comenzar, y desde un punto de vista meramente fctico, el pretendido "consenso universal" acerca de los derechos humanos no es tan universal. Los orientales, por ejemplo, consideran a los derechos humanos como propios, por no decir exclusivos, de la cultura occidental; para ellos, los derechos son inconcebibles si se los separa de los deberes. Por otra parte, como el mismo Bobbio admite, el reconocimiento de los derechos humanos es un proceso "in fieri", que est en marcha, y nada ni nadie puede garantizar la continuidad y permanencia del consenso correspondiente. En realidad el consenso a que lleg la Asamblea General de las Naciones Unidas para votar positivamente la declaracin de los derechos humanos, al parecer no pas de ser un "consenso fctico" o un acuerdo contingente, o, al decir de Bobbio, un simple hecho histrico, que se limit a establecer un compromiso estratgico de las partes interesadas, en lugar de ser la conclusin de una discusin racional entre las mismas. (Recurdese la conocida ancdota de Maritain: los diferentes miembros de la Comisin de derechos humanos estaban de acuerdo acerca de la lista de los derechos a aprobar, pero a condicin de que no se les preguntara "por qu": con el "por qu" comenzaba el desacuerdoj.if En este sentido un acuerdo colectivo de carcter fctico -como parece ser el acuerdo de las Naciones Unidas de 1948-no puede tener en s mismo su propio fundamento racional, dado que la facticidad de tales acuerdos no puede garantizar por s sola su racionalidad. Ms claro: desde un punto de vista meramente lgico, el consenso -por muy universal que seanunca puede garantizar la verdad, ni tan siquiera la racionalidad, de los acuerdos consensuados ... Nuestros consensos o nuestras convenciones pueden servir lo mismo para avalar normas injustas que normas justas: igualmente, lo mismo podrn servir para fundamentar derechos humanos que derechos inhumanos ... Pues, desgraciadamente "nada

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hay que excluya la posibilidad de que la decisin democrtica de una mayora sea injusta, y el hecho de que las decisiones no mayoritarias ni democrticas tambin lo puedan ser -y muy probablemente, o con toda seguridad, an ms injustas- no nos proporciona ningn consuelo tico ... para fundamentar los derechos humanos't.? Desde otro punto de vista, esta vez prctico, otros autores objetan al planteamiento de Bobbio, al que califican de optimista, que "la constante violacin de los derechos humanos muestra la falta de arraigo y la precariedad de esas pretendidas 'convicciones generalmente compartidas' y la consiguiente necesidad de seguir argumentando en su favor".50 En resumidas cuentas: el consenso que, segn Bobbio, es, hoy por hoy el nico fundamento vlido de los derechos humanos, lo mismo puede fundar o avalar derechos justos que derechos injustos, derechos humanos que derechos inhumanos. Tampoco, pues, por la va histrica y relativista hemos avanzado mucho. Admitimos, no obstante, de buen grado que la fundamentacin consensual ha adquirido en los ltimos aos nuevos bros e mpetu gracias a los diferentes tipos de neocontractualismo, tan en boga hoy y representados principalmente por Rawls, Habermas y Apel. Pero tambin es necesario advertir que las situaciones ideales que en general disean estos autores para posibilitar consensos supuestamente racionales son sencillamente eso: "situaciones ideales" que distan mucho de realizarse y de poder realizarse en la prctica.

III. Una nueva alternativa: Derechos humanos y necesidades humanas bsicas

En la exposicin de las teoras anteriores incidentalmente ha aparecido alguna vez el concepto de "valores" y "necesidades humanas" como base de los derechos. Ahora queremos explorar explcitamente las posibilidades de esta nueva perspectiva que, por lo dems, no es absolutamente novedosa y, aunque no es muy conocida, ya ha sido propuesta por algunos autores.

El prestigioso jurista espaol Joaqun Ruiz Jimnez en una conferencia dada en Costa Rica en 1984, patrocinada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, sostena lo siguiente: "Los valores, que forman el contenido de los derechos humanos" no pueden concebirse como principios absolutos pertenecientes al mundo ideal, ni como meros deseos o intereses de los individuos, sino que tienen una fundamentacin intersubjetiva que permite llegar a un consenso, el cual, a su vez "lejos de traducirse en frmulas abstractas y vacas recibe su contenido material del sistema de necesidades bsicas o radicales, que constituyen su soporte antropolgico't.U Otro autor ya citado, Eusebio Fernndez, al rechazar que la lista de los derechos humanos sea interminable, arguye que los derechos ms esenciales estn en relacin con el desarrollo de la dignidad humana. Y contina: "En este punto, la introduccin del concepto de necesidades humanas aclara mucho las cosas: los derechos tienen su fundamento antropolgico en la idea de necesidades humanas. Con el reconocimiento de los derechos humanos se pretende satisfacer una serie de exigencias para el desarrollo de una vida digna ... Cabe una jerarqua entre esas necesidades que nos permita distinguir entre las importantes y las que no lo son ... (Todo ello) partiendo de una situacin en la cual existen medios suficientes y posibilidades reales para la satisfaccin de las necesidades humanas de distintos tipos. Sin ese requisito ser imposible hablar de derechos't.V En un sentido casi idntico Lborio Hierro propugna que solo podemos considerar como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfaccin en forma incondicional, cual si se trtase de un fin en s mismo, y slo cuando existan posibilidades de safisfacerlas, y cuando podamos imponer sobre los otros los deberes correlativos segn sus posibilidades. Y especifica: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfaccin hay razones suficientes para exigir en todo caso; consecuentemente, tener un derecho es, jurdicamente hablando, tener una necesidad que las normas del sistema jurdico exigen satisfacer en todo caso". 53 De estos textos recin citados se deduce claramente la idea de que el recurso a las necesidades

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humanas bsicas constituye el fundamento o soporte antropolgico de los derechos humanos, de forma que reconocer y ejercer un derecho bsico significa, finalmente, que se pretende satisfacer una serie de necesidades, consideradas como exigencias ineludibles para llevar una vida humana digna. As tambin se explicara la objetividad y el carcter generalizable del fundamento y, simultneamente, se evade el recurso a los meros deseos o intereses individuales que desembocara en un subjetivismo extremo. Algunos autores ms optimistas, creen que se puede avanzar ms por esta va y se pueden concretar y especificar esas necesidades humanas, objetivas y universalizables. As Prez Luo escribe que "las exigencias o necesidades de la naturaleza humana constituyen la base de todo valor ...(Y) esas necesidades, en cuanto datos social e histricamente vinculados a la experiencia humana, poseen una objetividad y una universalidad que posibilitan su generalizacin, a travs de la discusin racional y el consenso, y su concrecin en postulados axiolgicos materiales't.v' Otros autores son menos optimistas o, en cualquier caso, ms precavidos e insisten sobre todo en las ambigedades casi insuperables del concepto de "necesidades humanas". En efecto, es muy difcil ofrecer una nocin de necesidades que responda a las mltiples formas que adoptan aquellas en la vida cotidiana, y, por otra parte, a la ambigedad del concepto -cmo distinguir claramente, por ejemplo entre "necesitar algo", "desear algo", "tener inters por algo", etc.?-, hay que aadir su carga emocional y persuasiva. En un trabajo interesante Mara Jos An Roig intenta precisar ms el concepto de necesidades como fundamento de los derechos humanos. Destaca, para comenzar, el carcter no-intencional de las necesidades: "no elegimos nuestras necesidades y no es algo sobre lo que podamos tener una actuacin positiva o no".55 Anota en segundo lugar, que las necesidades bsicas son insoslayables y que, en consecuencia, su nosatisfaccin coloca a la persona que las padece en una situacin de privacin, de dao severo o perjuicio grave. Adems, este grave perjuicio, que afecta a la calidad de la vida, va a mantenerse y perdurar mientras esas necesidades no sean satis-

fechas. En definitiva, lo que necesito no depende de mi opinin, sino de cmo es el mundo ... o cmo soy yo. Por supuesto, se han hecho intentos, y se han utilizado diversos criterios para distinguir diferentes categoras de necesidades humanas: necesidades primarias y secundarias, bsicas o instrumentales, derivadas o no derivadas, etc.56 Por descontado, aqu no podemos entrar en tales sutilezas. Simplemente sostenemos que las necesidades humanas responden a lo que objetivamente el hombre es: un ser complejo personalsocial, material-espiritual, etc. Los escolsticos hablaban, en el caso del hombre, de tres instintos o necesidades bsicas: supervivencia individual, perpetuacin de la especie y vida social. Parece demostrado histricamente que el catlogo de los derechos humanos no ha procedido por va de deduccin lgica de los derechos fundamentales a partir de las necesidades bsicas, sino que en el establecimiento de los derechos humanos han intervenido un conjunto de circunstancias y factores histricos muy diversos. En este sentido, si bien el ejercicio de los derechos responde a necesidades humanas urgentemente sentidas e inaplazables, su concrecin histrica responde a factores jurdicos, morales y poltico-econmicos. De ah que el fundamento o razn de ser de los derechos habra que ubicarlo en el entramado de estos tres mbitos. No obstante, parece haber un dato objetivo antropolgicamente comprobado: existen necesidades e intereses comunes a todos los hombres. Y el catlogo de derechos humanos -por supuesto, siempre revisable y modificable, a medida que van cambiando tambin relativamente esas necesidades e intereses humanos- responde o intenta responder de la forma ms adecuada a esas necesidades e intereses. Si es cierto, como rezaba el antiguo adagio romano, que "todo derecho ha sido instituido por causa y al servicio de los hombres" (="hominum causa omne ius constitutum"), es claro que el derecho debe servir al hombre, o, dicho en forma negativa, que no debe existir ningn derecho que contradiga las necesidades bsicas del hombre. 0, lo que vendra a ser lo mismo, todo derecho debe aspirar a convertir las formas de necesidades fundamentales en formas de derechos fundamentales.

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y es un hecho comprobado que, en los catlogos de derechos humanos que suelen figurar en las constituciones de los Estados modernos, se da, aunque sea de forma imperfecta e inadecuada, esa correlacin entre necesidades humanas bsicas y derechos fundamentales. Dicho en forma breve: los derechos humanos responden a necesidades humanas. De lo expuesto hasta aqu podran deducirse varias consecuencias. Entre otras, las siguientes: Existen necesidades humanas bsicas que constituyen el soporte o fundamento antropolgico de los derechos humanos que tienen como objetivo, precisamente, satisfacer esas necesidades. Los sistemas de necesidades bsicas, propuestos por psiclogos y antroplogos, pueden reflejarse sin alteracin esencial en un sistema jurdico, y, de hecho, tal correlacin o reflejo jurdico de las necesidades en los derechos se da en la mayora de las legislaciones modernas. La fundamentacin de los derechos humanos en las necesidades bsicas, y la conformacin o "conversin" de las necesidades bsicas en derechos fundamentales, parecen necesarias si se quiere realizar sobre la tierra un orden jurdicomoral en el que la persona humana sea tratada como tal. Por el contrario, si un sistema jurdico, no les da a los seres humanos la oportunidad de satisfacer sus necesidades bsicas, o, lo que viene a ser lo mismo, si ese sistema jurdico no responde realmente a las necesidades humanas, la consecuencia ser la frustracin, el descontento, la rebelin y el caos.57 (Valga la pena sealar que en la actualidad se suele. sostener que uno de los principales factores de la cada del "socialismo real", al margen de las innegables dificultades econmicas que agobiaban a los pases socialistas, fue precisamente el irrespeto sistemtico a los derechos humanos fundamentales). A modo de ejemplificacin -y sin que atribuyamos a esto demasiada importancia- se podra trazar un esquema grfico en dos columnas. En la primera de ellas figuraran las necesidades bsicas; en la segunda, los derechos fundamentales correspondientes. O viceversa. As, en concreto, a la necesidad de autoconservacin responden el derecho a la vida, el derecho al bienestar corporal, el derecho a la legtima defensa

en caso de injusta agresin, el derecho a: los medios de vida: derecho al trabajo, derecho al salario digno; derecho a la salud, derecho a la seguridad social, derecho al seguro del desempleo, etc. A la necesidad de perpetuar la especie responden el derecho al matrimonio, el derecho a la educacin de los hijos, el derecho a la proteccin de la familia por parte del Estado, etc. A la necesidad de una vida social y comunitaria responden la inmensa gama de los derechos polticos o libertades pblicas: derecho a la libertad de asociacin, derecho a la libertad de movimiento, derecho a la libertad de sufragio, derecho a una justicia pronta y cumplida, derecho a tribunales imparciales, etc. A la necesidad del hombre a desarrollarse corno ser espiritual responde el derecho a la cultura, el derecho a la libertad de pensamiento, el derecho a la libertad de expresin, el derecho a la libertad religiosa, etc. A la necesidad como ser material de asegurarse un mnimo vital para mantener la vida fsica responden todos los derechos econmicos-sociales, tan desarrollados y determinados en las ltimas dcadas. A la necesidad de sobrevivencia en un mundo cada vez ms limitado y contaminado responden el derecho a una paternidad responsable, el derecho a un ambiente sano, el derecho a un habitat no contaminado, etc. Por supuesto, todas estas necesidades estn en relacin con circunstancias histrico-socia-econmicas diversas y por eso pueden cambiar, en mayor o menor medida, de un lugar a otro, de una poca a otra, de una cultura a otra ... Por eso mismo pueden dar lugar, como de hecho lo han dado, a diversas formulaciones de derechos.

Valoracin crtica de esta teora A esta justificacin de los derechos humanos con base a las necesidades humanas tambin se le pueden hacer, por descontado, diferentes objeciones. Algunas de ellas ya han sido apuntadas, como por ejemplo que el concepto de "necesidades humanas", a pesar de los intentos de clarificacin y concrecin, sigue resultando ambiguo:

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no parece fcil establecer, de una vez y para siempre, un listado de necesidades bsicas. Estas pueden cambiar y junto a las necesidades estrictamente biolgicas hay otras que dependen de los contextos sociales o culturales en que viven las personas y tambin pueden ser bsicas o fundamentales. Y en este mismo sentido pueden variar los derechos humanos fundados en ellas. La objecin ms grave que se suele hacer a esta teora es, sin embargo, de otro orden. En el fondo, esta teora -dicen- es una nueva versin del iusnaturalismo o teora del derecho natural: "Recurrir a necesidades humanas es recaer, de algn modo, en la naturaleza humana que las suscita o les da asidero. De ser as, el fundamento de las necesidades tendra que ser incluido en el conjunto que remite a aquella naturaleza" humana.V En particular, no estamos seguros que ello sea asf. Por otra parte, con la misma razn tambin se podra sostener que esta teora es una variante ms del positivismo jurdico, ya que las necesidades, para que se conviertan en autnticos derechos, tienen que haber sido reconocidas expresamente en una norma jurdica-positiva. En todo caso, en nuestra exposicin de esta teora hemos evitado las utilizacin de cualquier trmino con connotaciones iusnaturalistas. No estamos ya frente a una teora abstracta, atemporal y metafsica de los derechos humanos, sino ms bien frente a una fundamentacin antropolgica que parte de necesidades reales y objetivas de los seres humanos -como las pueden comprobar los antroplogos y los psiclogos- y que adems tiene en cuenta las diversas circunstancias histricas y los contextos culturales tan diferentes entre s, Es obvio, ciertamente, que las necesidades humanas no brotan de la nada, sino que se originan en lo que realmente es el hombre, en la naturaleza humana, si se quiere, o, si se prefiere otra expresin menos comprometida y polmica, en la "condicin humana", que dira J. P. Sartre. Por lo dems -y esto no contradice lo que sostuvimos anteriormente- a nadie debera asustar la expresin "naturaleza humana". Erich Fromm, que tampoco es precisamente un iusnaturalista, escribe lo siguiente: "Marx no crea, como muchos socilogos y psiclogos contemporneos, que no existe una

naturaleza del hombre; que el hombre, al nacer, es como una hoja de papel en blanco sobre la que la cultura escribe su texto. En contraste con el relativismo sociolgico, Marx parti de la idea de que el hombre qua hombre es un ser reconocible y determinable; que el hombre puede definirse como hombre no slo biolgica, anatmica y fisiolgicamente, sino tambin psicolgicamente".59 Y, a continuacin, cita un texto de El Capital.de Marx que distingue "la naturaleza humana en general y la naturaleza humana histricamente condicionada por cada poca". De la primera provendran necesidades y apetitos constantes; de la segunda, necesidades y apetitos relativos y variables.v" En definitiva, nada se opone a que podamos seguir hablando de una naturaleza o condicin humana, radicalmente indigente, en donde se origina un conjunto de necesidades tanto fijas como variables. Esto es precisamente lo que hemos defendido en este ltimo apartado. Tampoco pretendemos, al defender esta fundamentacin de los derechos en las necesidades, haber encontrado una tercera va -la definitiva y la nica verdadera- para escapar al dilema clsico iunaturalismo-positivismo jurdico. La teora de las necesidades no es forzosamente excluyente de otras fundamentaciones que pueden contribuir a argumentar consistentemente en pro de los derechos humanos. De igual modo, tampoco pretende ser una fundamentacin de carcter absoluto que se apoye en un nico factor del que se deduciran lgicamente todos los dems. Ms bien, hemos insistido en la pluralidad de factores -de necesidades- que se van manifestando progresivamente en el decurso de la historia humana. En tiempos postmodernos en que se rechazan los fundamentos absolutos para toda clase de realidades, es lgico que aboguemos en pro de los derechos humanos partiendo de fundamentos relativos, mltiples, "dbiles", como dira una razn fragmentada y postmoderna. En este sentido, "frente a todo tipo de exclusivismos que pretendiera monopolizar la razn es necesario reivindicar la pluralidad de razones y tradiciones que pueden encontrarse en la argumentacin a favor de los derechos humanos ... Entre estas tradiciones podemos encontrar tradiciones religiosas de

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diferentes tipos y confesiones ..." Y tambin la tradicin de una marxismo crtico, como la de E. Bloch, que nos recuerda que "no hay instauracin verdadera de los derechos del hombre sin poner fin a la explotacin, ni hay verdadero trmino de la explotacin sin la instauracin de los derechos del hombre't.v!

IV. Reflexiones finales

Para concluir esta revisin panormica -a vuelo de pjaro- de las principales fundamentaciones que se han dado y se dan en pro de los derechos humanos, sean nos permitidas algunas acotaciones o reflexiones finales. Si bien la tesis de que ni se puede encontrar ni existe un fundamento absoluto de los derechos humanos ha llegado a ser hoy una especie de dogma en la teora general de los derechos humanos, cualquier intento de justificacin racional de los mismos se hace siempre desde el presupuesto explcito o velado de que es posible encontrar algn tipo de fundamento -absoluto o no- de los derechos humanos. Y por supuesto cualquier fundamentacin se formula aceptando de antemano su posible carcter provisional, al estar abierta a la crtica, al rechazo, a la discrepancia y a la contradiccin. El proceso de constitucin de los derechos humanos no est clausurado sino que es un proceso "in fieri", en marcha. Al margen de las fundamentaciones de los derechos humanos que se acepten como vlidas -dependiendo, por supuesto de las ideologas de cada quien- en la actualidad se aceptan como verdades axiomticas -y por consiguiente sin necesitar ni ser susceptibles de demostracin- las siguientes, que seran ms bien un punto de partida para todo intento de justificar los derechos humanos: - La afirmacin de que el hombre-persona es el valor lmite de toda formacin social. - El reconocimiento de que la racionalidad-libertad es el constitutivo y el rasgo diferencial del ser humano en cuanto tal. - La conviccin de que todos los seres humanos son esencialmente iguales en cuanto a la posesin y disfrute de la dignidad, la racionalidad y la libertad.

Estos axiomas son un dato de nuestro mundo actual, de nuestro entorno humano. Por qu la mayora de los hombres en la actualidad tienen una fe arraigada en estas convicciones y no en sus contrarias, es una cuestin cultural y no una conclusin de una demostracin cientfica. Esto, sin embargo, no les resta valor ni afecta al contenido ni a la eficacia de esos "axiomas't.fComenzbamos este ensayo citando y en parte criticando a Norberto Bobbio, segn el cual 10 importante hoy no era ya fundamentar los derechos humanos -porque segn l ya 10 estaban- sino garantizarlos y protegerlos. En cierto sentido, al final tenemos que darle la razn. Parafraseando una tesis celebrrima de Marx -la undcima sobre Feuerbach- podramos decir tambin que los iusfilsofos se han dedicado hasta ahora a teorizar sobre los derechos humanos -y qu otra cosa podramos hacer?-, pero que de lo que se trata ya es de ponerlos en prctica. Efectivamente, incumbe a todo ser humano, sea o no filsofo, luchar porque los derechos humanos no sean slo bellas teoras sino realidades cotidianas, "el pan nuestro de cada da". y por ms razones que se esgriman en favor de una u otra fundamentacin de los derechos humanos, a la postre, lo ms importante es la decisin individual en favor de su puesta en prctica. y esta decisin se forma ms en acciones concretas a favor de los "humillados y ofendidos" al decir de F. Dostoieusky y E. Bloch- que en el mero anlisis, a veces paralizante, de una argumentacin tras otra o de una fundamentacin que fundamenta la anterior en un regreso al infinito o proceso sin fin. (Recurdese el trilema de Mnchausen, el Barn de las mentiras).

Notas y referencias
l. N. Bobbio, "Presente y porvenir de los derechos humanos", en Anuario de los derechos humanos, N 2, Universidad Complutense, Enero, 1982, Madrid, pp.
9-10.

2. F. Puy. "Qu significa fundamentar los derechos humanos?", en 1. Muguerza y otros, El fundamento de los derechos humanos, Edit. Debate, Madrid, 1989, p. 291. 3. N. Bobbio, "Presente y porvenir...", p. 10.

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4. N. Bobbio, Le fondement des droits de l'homme, Institut Internationel de Philosophie, La Nuova Italia, Firenze, 1966, p. 9. 5. A. E. Prez Luo, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Edit. Tecnos, Madrid, 1984, p. 48. 6. Ver tambin Javier Muguerza, "La alternativa del disenso", en El fundamento de los derechos humanos, edicin citada, p. 21. 7. A. E. Prez Luo, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Edil. Tecnos, Madrid 1984, p. 51. El profesor Gregorio Peces Barba en su obra Derechos fundamentales, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1986, p. 30, cita tambin en trminos encomisticos y aprobatorios la definicin de Prez Luo. 8. N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1965, p. 68. A su vez el profesor espaol ya citado, Gregorio Peces Barba, en su obra Derechos fundamentales, edicin citada, pp. 15-16, reporta una extensa bibliografa sobre esta polmica interminable entre iusnaturalistas y positivistas. 9. G. Peces Barba, Derechos fundamentales, edicin citada; p. 16. 10. 1. Maritain, Prlogo a Los derechos del hombre, Edit. Laia, Barcelona, 1976, p. 25. 11. A. Lalande, Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa. Tomo 1, El Ateneo Editorial, Buenos Ares, 1953, p. 291. 12. A. Truyol y Serra, Los derechos humanos. Tecnos, Madrid, 1967, p. 11. 13. Ver Eusebio Fernndez, Teora de la justicia y Derechos humanos. Edit. Debate, Madrid, 1984, p. 91. 14. Ibdem, p. 92. Ah se transcriben los textos de las declaraciones citadas fundamentadas en la teora iusnaturalista. 15. J. Maritain, "Acerca de la filosofa de los derechos del hombre", en Los derechos del hombre, Edit. Laia, Barcelona, 1976, p. 116. 16. A. Fernndez-Galiano, Derecho natural. Introduccinfilosfica al Derecho. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1974, p. 150. 17. Ver P. Durn Lalaguna, Manual de derechos humanos. Edit. Comares, Granada, 1993, p. 71. 18. N. Bobbio, "Sobre el fundamento de los derechos del hombre", en su obra El problema de la guerra y las vas de la paz, Gedisa, Barcelona, 1982, pp. 125-126. 19. Hans Welzel, Derecho natural y Justicia material. Introduccin a la filosofa del derecho; Ediciones Aguilar, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254.

20. A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963, p. 254. 21. E. Haba, "Derechos humanos o derecho natural?", en Anuario de los derechos humanos, N 3, Universidad Complutense, Madrid, 1983, pp. 221 222. 22. N. Bobbio, L'illusion dufondement absolu, en Le fondement des droits de l'homme, Institut Internationel de Philosophie, La Nuova Italia, Firenze, 1966, p.5. 23. J. A. Ezcurdia Lavigne, Curso de derecho natural. Perspectivas naturalistas de los derechos humanos, REUS, Madrid, 1987, p. 58. 24. A. E. Prez Luo, Los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 58- 59. 25. Ver J. Muguerza, La alternativa del disenso, en El fundameruo de los derechos humanos, edicin citada, p. 27. 26. G. Feces Barba, Derechos fundamentales. Edicin citada, p. 22. 27. Ibidem, pp. 22-23. 28. Ver 1. Muguerza, "La alternativa del disenso", en El fundamento de los derechos humanos, Edicin citada, p. 53. 29. Ver Sonia Picado, Apuntes sobre los fundamentos filosficos de los derechos humanos. Instituto Interamericano de derechos humanos, San Jos, Costa Rica 1990, p. 22. 30. M. Peris, Juez, Estado y Derechos Humanos, Fernando Torres, editor, Valencia, 1976, p. 144. 31. E. Fernndez, "El problema del fundamento de los derechos humanos", en Anuario de los derechos humanos, N 2, Universidad Complutense, Madrid, Enero 1982, pp. 73-111. Ver tambin del mismo autor, Teora de la justicia y derechos humanos, Edit. Debate. Madrid, 1984, pp. 77-126. 32. E. Fernndez, art.cit., p. 98. 33. Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, BuenosAires, 1980, p. 417. 34. E. Fernndez, art.cit., pp. 99-100. 35. Principalmente en su obra ya citada Derechos fundamentales, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1986. 36. Ver obra recin citada, especialmente pp. 24-31. 37. A. E. Prez Luo, "La fundamentacin de los derechos humanos", en Revista de Estudios Polticos, N 5, 1983, p. 65. Las palabras entre parntesis son un aadido nuestro. 38. Ver P. Durn Lalaguna, Manual de derechos humanos. Edicin citada, pp. 76-77. 39. G. Peces Barba, Obra citada. p. 28.

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ANTONIO MARLASCA LPEZ

40. B. de Castro Cid, "Derechos humanos y Constitucin", en Revista de Estudios Polticos, N 18, 1980, p. 125. 41. B. Croce. "Los derechos del hombre y la situacin histrica presente", en la obra colectiva Los derechos del hombre, Editorial Laia, Barcelona, pp. 143 Y ss. 42. Hay traduccin castellana de A. Ruiz Miguel: "Presente y porvenir de los derechos humanos", en Anuario de los derechos humanos, Universidad Complutense, Enero. 1982, Madrid, pp. 7-28 Los textos citados se toman de sta traduccin. 43. N. Bobbio, arto cit., p. 10. 44. Ver a este respecto A. Marlasca. "El supuesto natural a la propiedad privada", en Revista de filosofa de la Universidad de Costa Rica, XVII, W 46, 1979, pp. 123-137. 45. Ver a este respecto el resumen y los atinados comentarios que hace E. Garca Estebaez al famoso manual inquisitorial Martillo de brujas, en su obra Es cristiano ser mujer?, Siglo XXI Editores, Madrid, 1992, pp. 140-168. 46. Texto de la proclamacin de independencia de los Estados Unidos (4 de julio de 1776), una de las primeras declaraciones de derechos. Ver J. Hervada-J. M. Zumaquero, Textos internacionales de derechos humanos. Eunsa, Pamplona, 1978, pp. 36-37. 47. N. Bobbio, "Presente y porvenir de los derechos humanos", pp. 11-12. 48. Ver J. Muguerza, "La alternativa del disenso", en El fundamento de los derechos humanos. Edicin citada p. 33. 49. 1. Muguerza, arto cit., p. 42. Recurdese a este respecto la famosa distincin rousseauniana en El con-

trato social entre "voluntad de todos" y "voluntad general". 50. A. E. Prez Luo, Derechos humanos,' Estado de derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid 1984, p. 133. 51. Sonia Picado, Obra citada. p. 16. 52. E. Fernndez, Teora de la justicia y derechos humanos, Edit. Debate, Madrid, 1984, pp. 78-79. 53. Liborio Hierro, "Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto", en Sistema, N 46, Enero 1982, p. 57. 54. A. E. Prez Luo, Derechos humanos ... , pp. 18 Y 182. 55. M. J. Anon Roig, "Fundarnentacin de los derechos humanos y necesidades bsicas", en J. Ballesteros (Editor), Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 101. 56. Ver M. J. Anin Roig, arto cit., pp. 103-104. 57. Ver Ernst- Joahim Lampe, "Fundamento antropolgico de los derechos del hombre", en Folia Humanstica (Barcelona), Y. 11, 123, 1973, pp. 247-256. 58. G. J. Bidart Campos, Teora general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991 p. 92. 59. E. Fromm, Marx y su concepto del hombre, Fondo de cultura Econmica, Mxico, 1975, p. 36. 60. Ibidem, pp. 36-37. 61. J. M. Gonzlez Ruiz, "Fundamento de los derechos humanos", en El fundamento de los derechos humanos, edicin citada, p. 183, donde se encuentra tambin la referencia concreta a E. Bloch. 62. Ver Benito de Castro Cid, "La fundamentacin de los derechos humanos", en El fundamento de los derechos humanos, edicin citada, p. 122.

Antonio Marlasca Lpez Escuela de Filosofa Universidad de Costa Rica