Los modos de creacin del derecho.

Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creacin de las normas jurdicas generales: el reflexivo o el espontneo. El primero da lugar a la legislacin y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teora general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con sus habituales claridad y tino, Eduardo Garca Maynez las ha definido como "procesos de creacin de las normas jurdicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. As, el proceso legislativo, tras la reflexin y deliberacin que l comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontneo y annimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos mtodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurdicas que se llaman entonces derecho positivo.

El problema en el derecho colombiano. El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explcito en el ordenamiento. La Constitucin colombiana lo consagra en el artculo 6, del siguiente modo: "Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones". Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas jurdicas vlidamente creadas, sujetas a la Constitucin. Y el artculo 230 de la Carta, dispone: "Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:

"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del texto). "Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva".

El primero de los artculos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma que en primer trmino debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa

a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma jurdica supletoria, "a falta de legislacin positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal.

La plenitud del orden jurdico. El hecho de que la ley consagre formas jurdicas de regulacin de la conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislacin, plantea el clsico problema, dentro de la teora del derecho: hay lagunas en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado para la prctica de ejercicios escolares, deja de lado la Corte el examen de un sinnmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. () esta teora jurdica pertenece al filsofo argentino Carlos Cossio, quien la ha expuesto de modo persuasivo y lgicamente impecable. () El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisin. No es correcto pensar, como a menudo se piensa que el juez colombiano se encuentra constreido al fallo porque as lo dispone el artculo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice: "Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirn en responsabilidad por denegacin de justicia". Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurdico de no observar ese tipo de conducta. Pero an observndola, el juez habr decidido y de su decisin se seguirn, inexorablemente, consecuencias jurdicas. A ttulo de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislacin artculo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habr absuelto a B de los cargos formulados en la demanda. Porque ontolgicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empee en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estaran siguiendo diariamente consecuencias jurdicas inevitables, jurdicamente imputables a la inaccin del juez y precisamente originadas en ella. Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo ms: una necesidad ontolgica. Normas como el artculo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurdico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables. Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposicin contingente del derecho positivo sino de lo que ontolgicamente significa ser juez. Por eso, lgicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoracin jurdica concreta.

La plenitud hermtica en el Estado de derecho. Pero si el juez est avocado a fallar, y adems tiene la obligacin de hacerlo, cmo lograr, dentro de un Estado de derecho, el objetivo inherente a ste, que no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias? Cada ordenamiento positivo lo hace a su manera. Lo que s es claro es que, inescapablemente, en ciertas situaciones lmites, un gran margen de arbitrio judicial resulta inevitable. Compete a la Corte examinar qu mecanismos ha dispuesto el ordenamiento colombiano para conseguir el objetivo enunciado y cmo ha de entenderse su verdadero alcance, muy especialmente a la luz de la Constitucin del 91.

El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente. El artculo 230 de la Carta establece: "Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". (Subrayas de la Corte).

La pregunta que debe absolverse es sta: derog la "norma de normas", mediante la disposicin transcrita, al artculo 8 de la ley 153 de 1887, anterior y de inferior rango jurdico? Para responder cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar el contenido del citado artculo 8. Vuelve a reproducirse su tenor: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". (Subrayas de la Corte).

A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces slo estn sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del derecho, derog al artculo 8, pues seal a la ley como nica fuente obligatoria. Por la misma razn, anul entonces el art. 13 de la misma ley (153 de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria. Sobre este ltimo punto no hay ya nada qu discutir, pues esta Corporacin, mediante decisin que hizo trnsito a la cosa juzgada, declar la exequibilidad de dicha norma. (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se contraer, pues, la Sala al examen del artculo 8.

Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la anterior Constitucin de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislacin y la costumbre. Tal consagracin se derivaba de los artculos 8 y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, adems de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analoga ("aqullas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar: tenan las tres ltimas fuerza obligatoria? La tienen an bajo el imperio de la nueva Carta? Para absolver tal cuestin es preciso asignar un valor a cada una de esas expresiones. a) La analoga. Es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carcter general. (Subrayado de la profe) Por ende, la analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina resulta, pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin.

b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitucin poltica () Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones especficas subsumibles en ellas, que no estn explcitamente contempladas en la ley ordinaria. Pero si la individualizacin de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigedad), aparece problemtica y generadora de inseguridad jurdica, ms problemtica e incierta resulta an la actuacin directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al sealar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificacin adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intrprete autorizado de la Constitucin. Que, de ese modo, la aplicacin de las normas superiores est tamizada por la elaboracin doctrinaria que de ellas haya hecho su intrprete supremo. (art. 241 C.P.) (subrayado de la Profe). Lo que hace el artculo 8 que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no est previsto en la ley. La cualificacin adicional de que si las normas que van a aplicarse

han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurdica. c. Las reglas generales de derecho (principios). Se dijo un poco ms arriba que cuando el juez razona por analoga, aplica la ley a una situacin no contemplada explcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulacin jurdica, a la que s lo est. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. (nfasis de la profe) Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso ms complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor anlisis y de un ms elevado grado de abstraccin, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones especficas pertinentes (ninguna de la cuales sirve para resolver directamente el problema que debe solucionar el juez) y en la segunda, se abstrae una regla implcita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluacin. La tarea del intrprete, de anlisis y sntesis al tiempo, se encamina al logro de un nico propsito: explicitar lo que est implcito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisin. Y el profesor Joaqun Arce y Flrez-Valds[6] al exponer la tesis que se viene sustentando, escribe: "....los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por va de abstraccin o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aqullos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho".(nfasis de la profe) Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta: Hace parte del derecho colombiano el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans1? Es claro que su formulacin explcita no se halla en ningn artculo del ordenamiento colombiano. Pero significa eso que no hace parte de l? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algn beneficio, falta a la buena f entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue estn amparados por ste. Ahora bien: el artculo 83 de la Carta del 91, impone la buena f como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades pblicas como de los particulares. Y los artculos 1525 y 1744 del Cdigo Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitucin actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repeticin de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilcita a sabiendas", y el segundo al privar de la accin de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aqul emple dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es tambin, en esa misma direccin, el artculo 156 del mismo estatuto, que impide al cnyuge culpable, invocar como
1 No debe ser odo el que alega sus propias torpezas.

causal de divorcio aqulla en que l mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explcitamente el deber de actuar de buena fe. Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir el principio "nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, especficamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislacin. d. Los principios generales extrasistemticos. Pero a qu alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresin principios generales del derecho en el contexto del artculo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrs. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene adems el deber jurdico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofa del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho seala, qu debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisin? No hay duda de que la situacin descrita, por va de hiptesis, es una situacin lmite, nada frecuente, pero demandante de una previsin del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concrecin material que slo el juez puede y debe llevar a trmino. Se trata entonces de principios. Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurdicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artculo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial". Si un juez, en la situacin lmite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habr hecho nada diferente de proyectar al caso que estudia su concepcin de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en l su fundamento formal. El juez en cuestin deber entonces esmerarse en mostrar que su decisin est justificada por un principio tico o poltico (en todo caso extrajurdico), al que l adhiere y a cuya invocacin lo autoriza expresamente el derecho positivo. No ser, pues, su determinacin arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta ltima en el ms riguroso sentido aristotlico del trmino. Uno y otra sirven pues al propsito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artculos 4 y 5 de la ley 153 de 1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta.

Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al trmino un alcance ms amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no slo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientacin a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen tambin otras corporaciones judiciales no existentes an hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones as trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Adems, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho comn ni atribur slo al recurso de casacin la virtud de generarla.