Este documento resume un procedimiento iniciado contra Gothic Entertainment S.A. por la Comisión de Protección al Consumidor debido a una denuncia de discriminación. Se alega que Gothic Entertainment no permitió el ingreso de un cliente a su discoteca Gótica a pesar de estar en una lista de invitados. Tras varios trámites, incluyendo declaraciones de testigos, Gothic Entertainment no pudo justificar adecuadamente su negativa de ingreso y se le impuso una multa por infracción a las normas de protección al consumidor.
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Este documento resume un procedimiento iniciado contra Gothic Entertainment S.A. por la Comisión de Protección al Consumidor debido a una denuncia de discriminación. Se alega que Gothic Entertainment no permitió el ingreso de un cliente a su discoteca Gótica a pesar de estar en una lista de invitados. Tras varios trámites, incluyendo declaraciones de testigos, Gothic Entertainment no pudo justificar adecuadamente su negativa de ingreso y se le impuso una multa por infracción a las normas de protección al consumidor.
Este documento resume un procedimiento iniciado contra Gothic Entertainment S.A. por la Comisión de Protección al Consumidor debido a una denuncia de discriminación. Se alega que Gothic Entertainment no permitió el ingreso de un cliente a su discoteca Gótica a pesar de estar en una lista de invitados. Tras varios trámites, incluyendo declaraciones de testigos, Gothic Entertainment no pudo justificar adecuadamente su negativa de ingreso y se le impuso una multa por infracción a las normas de protección al consumidor.
Este documento resume un procedimiento iniciado contra Gothic Entertainment S.A. por la Comisión de Protección al Consumidor debido a una denuncia de discriminación. Se alega que Gothic Entertainment no permitió el ingreso de un cliente a su discoteca Gótica a pesar de estar en una lista de invitados. Tras varios trámites, incluyendo declaraciones de testigos, Gothic Entertainment no pudo justificar adecuadamente su negativa de ingreso y se le impuso una multa por infracción a las normas de protección al consumidor.
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M-SPC-13/1B
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41 - Per Tell224 7800/ Fax: 2240348 E-mail: postmastertiiindecopi.gob.peI Wb:www.indecopi.gob.pe Publicadoel 2de setiembre de 2010 enel diario oficial El Peruano.Entr envigencia a los 30das calendario. RUC 20504423574. Domicilio Fiscal: Avenida San Martn 422, Distrito de Barranco, Provincia y Departamento de Lima. El 2 de mayo de 2012, la SecretaraTcnica de la Comisinde Proteccinal Consumidor - Sede Lima Sur (enadelante, la Secretara Tcnica), inici de oficio un procedimiento contra Gothic Entertainment S.A.' - Discoteca Gtica (en adelante, Gtica), por la presunta infraccin de los artculos 1.1, literal e), 38.1 y 38.3 de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el Cdigo), toda vez que habra incurrido en prcticas discriminatorias al aplicar una poltica de seleccin de clientela en el acceso a la mencionada discoteca, impidiendo el ingreso del seor Godfrey Arbul Grippa, pese a que se haba encontrado en la lista de invitados. Cabe indicar que fueron los hechos difundidos por el programa La Noche es Ma, emitida por Frecuencia Latina, considerados como indicios 1. ANTECEDENTES Lima, 10de abril de 2014 SANCIN:50utr SUMILLA:Seconfirma la resolucin venidaengrado quehallresponsablea GothicEntertainment S.A. por infraccin delos artculos 1.1, /iteral d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo de Proteccin y Defensadel Consumidor, toda vez que condicion el ingreso de la parte denunciantea la Discoteca Gtica, al pago deunasuma mayor a la requeridapara la generalidad delos consumidores, debidoa su condicin de transgnero, incurriendo as en el tipo infractor de discriminacin enel consumo. MATERIA ACTIVIDAD DENUNCIADA DENUNCIANTES PROCEDIMIENTO COMISiN DE PROTECCiN AL CONSUMIDOR - SEDE LIMASUR N 1 DE OFICIO DE PARTE SECRETARA TCNICA DE LA COMISiN DE PROTECCiNAL CONSUMIDOR GODFREY ARBUL GRIPPA GOTHIC ENTERTAINMENT S.A. DISCOTECA GTICA DISCRIMINACiN EN EL CONSUMO RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS PROCEDENCIA EXPEDIENTE847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumufados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSADE LA COMPETENCIA Y DELA PROPIEDADINTELECTUAL Sala EspecializadaenProteccin al Consumidor Presidencia del Consejo de Ministros / Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Per Tcl]:224 7800 I Fax: 224 0348 E-mail: postmastertiinndecopi.gob.peI Wb:www.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 2 3. A efectos de sustentar su denuncia, durante la tramitacin del procedimiento la parte denunciante present los siguientes medios probatorios: (i) CD que (i) El 27 de abril de 2012, acudi a la Discoteca Gtica pues haba sido informado que se desarrollara el evento denominado "Lima Fashion Week", al cual asisti en calidad de invitado por encontrarse en la lista enviada a la discoteca por el seor Diego LunaVilches (enadelante, el seor Luna), ocasin en la que se encontraba acompaado de sus dos (2) amigos, el seor J orge Andrs Tokeshi Kamida (en adelante, el seor Tokeshi) yla seora Carla Daniela Martnez Vargas (enadelante, la seora Martnez); (i) cuando lleg a la puerta por donde ingresaban los invitados, un miembro de seguridad le solicit su Documento Nacional de Identidad (en adelante, DNI), mirndolo ydicindole que no poda ingresar, pues ya haban entrado el mximo de invitados por lista (8 personas), por lo cual la parte denunciante ysus acompaantes no pudieronacceder a la discoteca por esa va; (iii) tom conocimiento de que un miembro de seguridad de Gtica le increp al seor Luna, el hecho de haber incluido a untravesti; (iv) solicit a otro miembro de seguridad que le informara el costo de ingreso a la discoteca, indicndole este que ascenda a SI. 100,00 cuando era invitadode algn socio; (v) un tercer miembro de seguridad le indic que el precio de entrada ascenda a SI. 200,00, duplicando sin razn alguna el precio informado inicialmente ypese a que segn informacin contenida en la pgina web de la Discoteca Gtica el costo habitual ascenda a SI. 50,00; (vi) le indicaron que deba esperar a que culminara el evento que se vena realizando en la discoteca, para determinar si poda pagar la entrada e ingresar; no obstante, al percatarse el personal de seguridad de que se encontraba grabando aquel momento, permitieron su acceso a caja para cancelar el montode la entrada; y, (vii) solicit a laseora Martnez que preguntara en caja el preciode entrada a la discoteca, recibiendo como respuesta que el costo era de SI. 200,00, pese a que, en un inicio, le informaron que deba pagar SI. 100,00. 2. El 30 de mayo de 2012, el seor GodfreyArbul Grippa (enadelante, la parte denunciante) interpusounadenuncia contra Gtica sealandolo siguiente: que sustentaron el inicio del mencionado procedimiento, al cual se le asign el nmero de expediente 847-2012/CPC. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor - ., Presidencia del Consejo de Ministros Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Telf: 224 7800/ Fax: 224 0348 E-mail: [email protected]:wwzu.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 3 (i) El ingreso de los consumidores a sus instalaciones, se encontraba organizado en tres (3) filas: (a) la primera, por donde ingresaban las personas que se encontraban en listas enviadas a su empresa mediante la red social Facebook o algn otro medio de publicidad autorizado, ingresando dichos invitados, de forma gratuita, hasta una hora determinada; (b) la segunda, por la cual ingresaban los socios que se identificaban con su carn, quienes podan ingresar con un mximo de tres (3) personas invitadas y ocho (8) pagantes a precio preferente; y, (c) la tercera, por donde ingresaba el pblico en general pagando la suma de SI. 200,00encaja; -(ii) la parte denunciante reclamaba insistentemente ingresar por el acceso de socios, pese a que no era socio, ni tampoco se encontraba acompaado de uno, por lo que el accionar de su personal de seguridad de no permitirle el ingreso por esa va, fue el correcto y de modo alguno discriminatorio; 6. Ensus descargos, Gtica indic lo siguiente: 5. Mediante Resolucin 1del 18de junio de 2012, la SecretaraTcnica admiti a trmite la denuncia de parte interpuesta contra Gtica, imputando como presunta infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo, el que se habra impedido a la parte denunciante el acceso a la Discoteca Gtica, sin que hayan mediado razones de seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y razonables que justificaran dicho accionar, pese a que la parte denunciante tena una invitacin de parte de unode los promotores de la referidadiscoteca. 4. Cabe indicar que a dicha denuncia se le asign el nmero de expediente 1073-2012/CPC. contena el video de fecha 27 de abril de 2012, correspondiente a la conversacin sostenida con los miembros de seguridad en la puerta de la Discoteca Gtica; (ii) CD que contena el video que daba cuenta del testimonio de la seora J ohanna Alejandra Fabin Huertas (en adelante, la seora Fabin) grabado para el programa Esta Noche es Ma, a quien la parte denunciante identific como testigo de las expresiones vertidas por el personal de seguridad; (iii) CD que contena el audio de la conversacin que sostuvo-das posteriores al de ocurrido el hecho denunciado- con la seora Fabiola Huerta (enadelante, la seora Huerta), a quien la parte denunciante identific como coordinadora de la Discoteca Gtica; y, (iv) CD que contena el audio de una llamada realizada el 26 de julio de 2012 a la Discoteca Gtica, solicitando informacinsobre el precio de las entradas. EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaenProteccinal Consumidor Presidencia del Consejo de Ministros Calle De la Prosa 104, Sa1l Borja, Lima 41- Per Telf: 224 7800/ Fax: 224 0348 E-mail: postmastertgindecopi.gob.pe / n:7eb: uruno.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 4 12. El 19 de noviembre de 2012, la Secretara Tcnica de la Comisin llev a cabo una diligencia de declaracin testimonial tomada al seor Tokeshi, a la seora Martnez y al seor Luna. 11. El 15 de noviembre de 2012, Gtica atendi el requerimiento de informacin efectuado mediante Resolucin 3, sealando que el evento "Lima Fashion Week" no se haba llevado a cabo en su discoteca y que los precios de sus entradas se encontraban de maneravisible en la caja donde se adquiran. 10. Mediante Resolucin de Secretara Tcnica 3 del 7 de noviembre de 2012, se requiri a Gtica que cumpla con: (i) informar si en el da en que sucedi el hecho denunciado se llev a cabo en sus instalaciones el evento "Lima Fashion Week", debiendo precisar si fue organizado por la discoteca o por un tercero; e, (ii) indicar el precio de las entradas a la Discoteca Gtica para el pblico en general, en lafecha de los hechos investigados, debiendo precisar los mecanismos que emple para informar sobre ello a los consumidores. 9. El 20 de setiembre de 2012, la parte denunciante ofreci como medios probatorios, las declaraciones testimoniales de la seora Martnez y del seor Tokeshi. Asimismo, present dos declaraciones juradas de los testigos propuestos donde relatabanlos hechos materia de controversia. 8. El 9 de agosto de 2012, la parte denunciante adjunt como medio probatorio una impresin de la pgina web oficial de la Discoteca Gtica, donde se apreciaba que el costo de entrada a dicho local ascenda a SI. 50,00. 7. Conjuntamente con sus descargos, Gtica present los siguientes medios probatorios: (i) CD que contena un video de fecha 27 de abril de 2012 correspondiente al interior de la Discoteca Gtica, especficamente el pasillo que conduca al rea de caja; y, (ii) la declaracin del seor Luna de que la partedenunciante nofiguraba en la lista que envi a la Discoteca Gtica. (iii) no era cierto que el seor Luna puso en su lista de invitados a la parte denunciante; (iv) se permiti el acceso de la parte denunciante por la puerta destinada al pblico general, no obstante, luego de ingresar a sus instalaciones, se ubic en caja y decidi no pagar su entrada, retirndose sin explicacin; y, (v) as, se aprecia que una vez que la parte denunciante decidi pagar su entrada como cualquier consumidor, se le permiti el ingresode manera inmediata, sin que existiera de por medio una interrupcin, lo cual demostraba la inexistenciade una prctica discriminatoria. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializadaen Proteccin al Consumidor " ,. '" . . Presidencia del Consejo de Ministros Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 4/ - Per TeZ!,224 7800/ Fax: 224 0348 E-mail: [email protected]/ Web:uruno.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 5 (i) Dispuso la acumulacin de los expedientes bajo los cuales se tramitaba el procedimiento de oficio y la denuncia interpuesta, por existir conexidad entre ellos (expedientes 847-2012/CPC y 1073-2012/CPC); (ii) declar fundado los procedimientos de oficio y de parte iniciados contra Gtica, por infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo, al haberse acreditado que incurri en una prctica discriminatoria al condicionar el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidadde consumidores, debido a su condicindetransgnero; (iii) orden como medidas correctivas que Gtica: (a) en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles contado a partir de notificada la resolucin, remita una carta a la parte denunciante mediante la cual le ofrezca una disculpa por el trato discriminatorio brindado y que, por un lapso de seis (6) meses, publique un avisoen su pgina web y coloque un aviso visible para todos los consumidores en la entrada de la Discoteca Gtica con el texto: "Gothic Enterlainment S.A. informa al pblico en general que en la Discoteca Glica se encuentran prohibidas todas las prcticas discriminatorias a consumidores por cualquier motivo, incluyendo distinciones injustificadas por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, opcin sexual o cualquier otro motivo"; (b) en un plazo mximo de treinta (30) das hbiles contado a partir de notificada la resolucin, capacite a todo su personal para que se eviten conductas discriminatorias similares a la verificada en el presente procedimiento, debiendo acreditar dicha capacitacin ante la Secretara Tcnica; y, (c) se abstenga de realizar prcticas discriminatorias de cualquier ndole que impliquen unavulneracin a los derechos de los consumidores; (iv) sancion a Gtica con una multa de 100 UIT; (v) orden a la denunciada que cumpla con el pago de las costas y de los costos del procedimiento; y, (vi) dispuso la inscripcin de Gtica en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, una vez que la resolucin fuera declarada firme. 14. Mediante Resolucin 715-2013/CC1 del 31 de julio de 2013, la Comisinde Proteccinal Consumidor - Sede Lima Sur N 1 (en adelante, la Comisin), emiti el siguiente pronunciamiento: 13. El 19 de diciembre de 2012 se llev a cabo una audiencia de informe oral, con la participacin de la parte denunciante, su representante y la representantede Gtica. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala EspecializadaenProteccin al Consumidor ( . ~ '" ~~. Presidencia de~Conse~o,d~Ministros U '. '. 'C . .'''. '" . ~ .. ~ Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41- Per TeII 224 7800/ Fax: 2240348 E-mail: posimastertirmdecopi.gob.pe / Ub:uruns.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 15. El 12 de agosto de 2013, Gtica apel la Resolucin 715-2013/CC1, indicandolo siguiente: (i) La Comisin tom por ciertas las declaraciones vertidas por las amistades de la parte denunciante, quienes alegaron que el personal de seguridad de la discoteca increp al seor Luna sobre la asistencia de este a su establecimiento, no obstante de manera arbitraria desestim la declaracin jurada del seor Luna donde seal que era falso que la parte denunciante haba sido su invitado; en ese sentido, se apreciaba una contradiccin en la resolucin recurrida; (ii) el precio de entrada a la discoteca no fue materia de anlisis profundo durante el procedimiento, por lo que su empresa no tuvo opcin de ejercer su defensa sobreel particular; (iii) los miembros de seguridad nicamente cumplan la funcin de mantener el orden tanto fuera como dentro de las filas de ingreso a la discoteca, siendo la persona que se encontraba ubicada en caja, la encargada de cobrar el precio por entrada a las personas que no eran socias o no se encontraban en la listade invitados; (iv) la informacin que fue brindada por los miembros de seguridad a la parte denunciante sobre las sumas que se cobraban para el ingresoa la discoteca, se encontraba acorde con lo expresado en su escrito de descargos; (v) no era cierto que se produjo un alza arbitraria del precio de entrada a la discoteca, pues los precios se encontraban diferenciados de acuerdo al rea de sus instalaciones donde se solicitaba ingresar (generala vip); (vi) sin perjuicio de lo anterior, no se encontraba acreditado que a la parte denunciante se le solicit como entrada un pago mayor al normalmente establecido como ingreso, pues la parte denunciante no se acerc a la caja con la intencin de pagar su entrada, sino nicamente para tomarse unafoto dentro de sus instalaciones; (vii) no era cierto que no habanjustificado la demora en permitirlea la parte denunciante acceder a la caja, pues esta se produjo por una causa atribuible al consumidor, quien no se decida a pagar el precio de la entrada; (viii) prueba de que no se incurri en una prctica discriminatoria, era que se brind el mismo trato a los acompaantes de la parte denunciante, quienes dudaban en pagar el precio de la entrada, al no encontrarse en la listade invitados; (ix) con relacin al dao resultante y naturaleza del perjuicio ocasionado tomados en cuenta para la graduacin de la sancin, no se encontraba acreditado que enviaron mensajes insultandoa la parte denunciante; y, 6 EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializada en Proteccin al Consumidor Presidencia del Consejo de Ministros Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Te!f:224 7800/ Fax: 2240348 E-mail: [email protected]/w..b:7.Vww.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 7 20. En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la igualdad y consecuentemente, el principio contrario a la discriminacin ha sido reconocido expresamente en el artculo 2 numeral 2 de la Constitucin Polticadel Per, que establece enforma expresa y clara losiguiente: "Artculo 2._ Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. 19. Por tanto, considerando que las partes han podido ejercer plenamente su derecho de defensa y, adems, que en su solicitud de informe oral de la parte denunciante ni siquiera ha referido la necesidad de presentar ante la Sala nuevos elementos de juicio relevantes para la resolucin del caso, que justificasen la realizacinde una audiencia, corresponde denegar el usode la palabrasolicitado. Nociones preliminares y marco legal nacional y supranacional sobre la discriminacin 17. EI3 de abril de 2014, la parte denunciante solicit que la Sala le conceda el uso de la palabra para exponer sus argumentos. Al respecto, el artculo 16 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi, seala que quedar a criterio del rgano resolutivo convocar o denegar la solicitudpara laactuacin del informe oral. 18. Enel presente caso, se ha verificado que en el transcurso del procedimiento, tanto la parte denunciante como Gtica, han tenido oportunidad de exponer por escrito sus argumentos de la manera ms amplia posible, as como han podidoplantear sus posiciones en laaudienciade informe oral llevadaa cabo el 19de diciembre de 2012. Sobre lasolicitudde informe oral 16. El 3 de abril de 2014, la parte denunciante solicit que se le conceda el uso de lapalabra. ANLISIS (x) no era cierto que su defensa no haba estado guiada por la buena fe procedimental por haber sealado que el costo de la entrada ascendaa SI. 200,00 cuando el costo real era SI. 50,00, toda vez que durante el procedimiento el precio de entrada a la discoteca no fue materia de anlisis profundo durante el procedimiento. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializada en Proteccin al Consumidor Presidencia del Consejo de Ministros ~ J ~; 8 lNSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Per Tel]: 224 7800 I Fax: 2240348 E-mail: [email protected] U:7eb: www.indecopi.gob.pe El Per es Estado Parte en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde el 28 de julio de 1978 y reconoci la competenciacontenciosa de laCorte Interamericanade Derechos Humanos el 21de enero de 1981. 80. Adems, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o 79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha sealado que la nocin de iqualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del qnero humano V es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatble toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin ha indicado que en la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de iqualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus coqens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden pblico nacional einternacional y permean todo el ordenamiento jurdico. "(. ..) 78. La Corte ha establecido que el artculo 1.1 de la Convencin es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, v dispone la obliqacin de los Estados Parte de respetar v garantizar el pleno v libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos 'sin discriminacin alguna'. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma. 22. Al respecto, en la Sentencia del 24 de febrero de 2012, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), en el marco del caso Atala Riffoy nias VS. Chile, se seal losiguiente: "Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin saciar. (Subrayadoaadido). 21. Con relacin al derecho a la igualdad y a la no discriminacin el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin)', establece lo siguiente: t.. p. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor J ,~ ~ Presidmcia del Consejo de Ministros " ' 9 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 . Per Telf 224 7800/ Fax: 224 0348 Esmail: postmastertiiindecopi.gob.pe / Web:urunu.indecopi.gob.pe "(, ..) 85. Los criterios especficos en virtud de los cuales est prohibido discriminar, segn el artculo 1. 1 de la Convencin, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redaccin de dicho artculo deja abiertos los criterios con la inclusin del trmino "otra condicin social" para incorporar as a otras categoras que no hubiesen sido explcitamente indicadas. La expresin "cualquier otra condicin social" del artculo 1,1, de la Convencin debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en al perspectiva de la opinin ms favorable a la persona y de la evolucin de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporneo. (. ..)" (Subrayado aadido). 24. En base a lo anterior, se dej establecido que la orientacin sexual y la identidadde gnero de las personas son categoras protegidas por el artculo 1.1 de la Convencin, que proscribe la discriminacin: 84. En este sentido, al interpretar la expresin 'cualquier otra condicin social' del artculo 1.1 de la Convencin, debe siempre elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el principio de la norma ms favorable al ser humano. 83. La Corte ha establecido, al igual gue el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin Americana, as como las estebleckies por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. "(. ..) 2. La orientacin sexual como categora protegida por el artculo 1.1 de la Convencin Americana 23. Asimismo, se indic que la inclusin del trmino "otra condicin social" en el artculo 1.1 de la Convencin, permita incorporar a otras categoras, como protegidas de actos discriminatorios: indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de tecto. Los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin gue el Estado debe ejercer con respecto aactuaciones v prcticas de terceros que, bajo su tolerancia o aguiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. (..)" (Subrayado aadido). EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaen Proteccin al Consumidor . Presidencia del Consejode Ministros 10 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Linfa 41- Per Telf: 224 7800 f Fax: 224 0348 Esmail: postmastertioindecopi.gob.pe / lVeb: urunu.indecopi.gob.pe DEFENSORADEL PUEBLODE COLOMBIA, Situacin de las personas identif icadas como del colectivo LGBT privadas de la libertad en crceles de Colombia, 2009, En: http://www,def ensoria,orq,co/red/anexos/pdf /02/inf orme 152,pdf, p.s. 26. Respecto de la definicin de "transgnero", resulta pertinente precisar que con este trmino se hace referencia a aquellas personas "que se auf oidenf if ican con un gnero dif erente al convencional asignado socialmente al sexo hombre o mujer, que generalmente se impone desde el necimiento". 27. As, considerando que el "sexo" es una condicinbiolgica, un"transgnero" es una persona que se identifica con un gnero distinto del sexo que le corresponde, por ejemplo, una persona con caractersticas biolgicas "Artculo 2._ Toda persona tiene derecho: (.. .) 2, A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole." (Subrayado aadido). 25. Enconcordancia con lo establecido por la CIDH, la discriminacinpor causal de identidad de gnero, tambin se encuentra proscrita por el artculo 2 numeral 2de nuestra Constitucin, cuando establece losiguiente: 91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta establecidas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin f ijados en el artculo 29 de dicha Convencin, lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA. los estndares establecidos por el Tribunal Europeo v los organismos de Naciones Unidas (supra prras. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido gue la orientacin sexual v la identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin oprctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales opor particulares, pueden disminuir orestringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual. (.,.) 93. Un derecho que le est reconocido alas personas no puede ser negado o restringido a nadie v bajo ninguna circunstancia con base en su orientacin sexual. Ello violara el artculo 1.1. de la Convencin Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminacin, en general, incluyendo en ello categoras como las de la orientacin sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convencin. (. ..)" (Subrayado aadido). EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializadaen Proteccin al Consumidor ., ," '" , Presidencia ,del Consej? ~,~~i~istr?S ' 11 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Telf:224 7800/ Fax: 2240348 E-mail: [email protected]/ l!7eb:umnu.mdecopi.gob.pe Definicin de "transexual"conforme a lo sealado por la Real Academia Espaola en la versin online de la vigsima segunda edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, cuyo texto puede encontrarse en: http://lema.rae.es/drae/?val=transexual. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho a la Identidad Personal. En: Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado. Congreso Internacional de DerechoCivil. Lima: Cultural Cuzco, 1988.p.83. "(, . .) 21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona. ocupa un lugar primordial el derecho ala identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna. entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es v por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas 30. Ental sentido, en la Sentencia recada en el Expediente 2273-2005-PHCrrC citada precedentemente, el Tribunal Constitucional entiende al derecho a la identidad personal en su dimensin dinmica, como el derecho a ser individualizado conformea rasgos distintivos de carcter subjetivo: "(...) Los estticos. son los primeros que se hacen visibles frente a la percepcin de los dems en el mundo exterior (. ..). La identidad que hemos dado en llamar dinmica. se configura por lo que constituve el patrimonio ideolgico-cultural de la personalidad. Es la suma de pensamientos. opiniones. creencias. actitudes. comportamientos de cada persona que se explayan en el mundo de la intersubjetividad. (..) Es el conjunto de atributos vinculados con la posicin profesional, religiosa, tica, poltica y son los rasgos sicolgicos de cada sujeto (. ..)''6. 29. De all que convenga recordar que el derecho a la identidad personal tiene a su vez dos dimensiones, la "esttica" y la "dinmica"; las cuales han sido definidas por la doctrina de lasiguiente manera: 28. En este punto, debe tenerse presente la Sentencia recada en el Expediente 2273-2005-PHCrrC del 20 de abril de 2006, el mximo intrprete de nuestra Constitucin ha sealado que se proteger el derecho a la identidad personal, en tanto se sustente en el principio de dignidad de la persona, por garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin sustancial omaterial. femeninas con una identidad masculina o una persona con caractersticas biolgicas masculinas con una identidad femenina. Por otra parte, el transexual, es la persona que mediante un tratamiento hormonal e intervencinquirrgicaadquiere los caracteres sexuales del sexoopuestos. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor #~ ,. .,. -"- Presidencia . del Consejo de Ministros , , . CONSTITUCiN POLTICA DEL PER. Articulo 3._ La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidaddel hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estadodemocrtico de derecho y de la forma 12 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA CONU'ETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPlEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41. Per TeII 224 7800 I Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@'indecopi.gob.peI Web:umno.indecopi.gob.pe En base a dicho razonamiento, se orden a la Municipalidadde Lima Metropolitana que efecte la rectificacinde los nombres masculinos de la denunciante, por femeninos. En opinin de J uan Espinoza uno de los criterios guas para una legislacin sobre esta realidad es el "reconocimiento del derecho alaidentidad sexual. En el caso de desarmona entre el sexo fsico y el psquico, prevalecer este ltimo." ESPINOZA ESPINOZA, J uan. Derecho de las Personas. Lima: Grijley, 2012.p.48S. 32. En efecto, el derecho a la identidad de gnero ha sido objeto de pronunciamientoen la Resolucin379del 26 de octubre de 2006, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de J usticia de Lima Norte: "(...) el sexo sea uno de los caracteres ms importantes de la vida del sujeto y tambin cumple una funcin de diferenciacin de las personas en la sociedad, siendo el primer signo de identificacin de este, constituyndose en uno de los caracteres primarios de la identidad personal, en lo que primigeniamente nos distingue como varn y mujer (macho-hembra). Ello en funciones de ciertos caracteres celulares, morfolgicos, fisiolgicos, etc.; pero la sexualidad tiene un contenido mucho ms amplio, siendo esta una funcin vital que fluye sobre la conducta del sujeto Y sobre las relaciones humanas en general, que comprende diversas tendencias y expresiones del sexo y como es obvio la sexualidad no se reduce alos rganos genitales por lo que, de las expresiones del sexo y de la sexualidad es que asigna automticamente la identidad sexual y la identidad personal (. ..) '13. 33. En este orden de ideas, con el trmino "de cualquier otra ndole" contenido en el artculo 2 numeral 2 de la Constitucin, se incorpora a la identidad de gnero como una categora protegida de actos discriminatorios, en la medida que constituye una expresin de la dimensin dinmica de la identidad personal considerada por la Constitucin como un derecho fundamental, siendo que el derecho a la identidadde gnerotambin es consideradocomo un derecho fundamental en virtud del artculo 30 de la Constitucin", por 31. As, el reconocimiento del derecho a la identidad de gnero, parte del reconocimiento del derecho a la identidad personal en su dimensin dinmica, siendo que, en el caso de las personas transgneros, la identidad personal dinmica prima sobre la esttica, ya que si bien tienen caractersticas biolgicas del sexo masculino, se perciben, sienten y se desenvuelven en la sociedad como personan del sexo femenino, y viceversa'. corporales, etc) v aquellos otros que se derivan del propio desarrollo v comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.J - (...)" EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor '" , -,_- " " "ijo'}J ,,-r Presidencia del Consejo de Ministros ' _, ' 1 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41- Per Telj: 224 7800/ Fax: 224 0348 E-mail: postmastertipindecopi.gob.pe/ Web:uruno.indecopi.gob.pe 13 LEY 29571. CDIGODE PROTECCiNY DEFENSADEL CONSUMIDOR.Artculo 380._ Prohibicin de discriminacin de consumidores, 38,1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, respecto de los consumidores, se encuentrenestos dentrooexpuestos a una relacindeconsumo. 38.2 Est prohibida la exclusin de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidaddesus clientes uotros motivos similares. 38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atencin preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen untrato diferentey existir una proporcionalidadentreel fin perseguidoy el tratodiferentequeseotorga. 12 ( ...) LEY 29571. CDIGODE PROTECCiNY DEFENSADEL CONSUMIDOR.Artculo 10._ Derechos de los consumidores. 1.1 Enlos trminos establecidos por el presenteCdigo, los consumidores tienenlos siguientes derechos: ( ...) d. Derechoa untrato justo y equitativo en oda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicineconmicaodecualquier otra ndole. 11 "Conforme al artculo 38de la Constitucin, 'Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitucin', norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pblica". Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de agosto de 2004, recada en el Expediente1848-2004-AAfTC.Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisorudencia/2005/01848-2004-AA.htmI 10 republicana degobierno. 35. Teniendo en cuenta el marco legal nacional y supranacional citado precedentemente, el artculo 1.1 literal d) del Cdigo establece el derecho de los consumidores a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial yana ser discriminados por motivode origen, raza, sexo, idioma, religino de cualquier otra ndole". Por suparte, los artculos 38.1, 38.2Y 38.3 dedicho cuerpoleqal=contemplanel tipo infractorde discriminacinen el consumo, estableciendoque los proveedores seencuentran prohibidos de Marco legal sobre el derecho de los consumidores a no ser discriminados y la carga probatoriaendenuncias deactos discriminatorios 34. Por ltimo, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha subrayado en reiteradas sentencias que los derechos fundamentales vinculan, nosloa los poderes pblicos, sino tambin a los privados, reconociendo lo que en doctrina se denomina "eficacia horizontal de los derechos fundamentales?", de all que tanto el Estado como los particulares tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de las personas, entreellos, el derechoa no ser discriminadopor la identidaddegnero. fundarse este en la dignidad de la persona, en tanto le garantiza una vida plena al permitirle que sea identificada, no solamente por rasgos distintivos de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.), sino tambin por rasgos distintivos de carcter subjetivocomoloes suidentidaddegnero. EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializadaen Proteccin al Consumidor , " . - ,,. " ~, Presidencia del Consejode Ministros , , ' 14 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, Sal! Borja, Lima 41- Per Te/f: 2247800/ Fax: 224 0348 E-mail: [email protected]/ll7iib:wMu.indecopi.gob.pe LEY 29571. CDIGO DE PROTECCiN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 39.- Carga de la prueba. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administracin cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para estos efectos es vlida la utilizacinde indicios y otros sucedneos de los medios probatorios. (Subrayadoaadido) 14 Al margen del sentido de las resoluciones citadas (en el primer caso, la denuncia fue declarada infundada y en el segundo caso, se encontr responsable a la aerolnea), lo cierto es que en ninguno de dichos procedimientos fue materia controvertida que el tipo infractor de discriminacin poda comprender supuestos de restricciones arbitrarias o interrupciones de servicios verificadas unavez entablada la relacinde consumo. Cfr. la Resolucin 665-2006/TDC-INDECOPI del 17 de mayo de 2006, en el procedimiento seguido por el seor Chrisstian Manuel Olivera Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A., por impedirlea l y a su pareja realizar muestrasde afectoen pblicoal interiordel establecimientode la denunciada, por tratarsede una parejahomosexual. Cfr. Resolucin854-2014/SPC-INDECOPI del 13 de marzo de 2014, en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisin de Proteccinal Consumidor - Sede Lima Norte contra PeruvianAir Une S.A., todavez que condicionaba el acceso de cinco personas sordomudas a un vuelo a que estuvieran acompaadas por una persona, por considerar que su discapacidad ens misma constitua un riesgo potencial para el desencadenamiento de cualquier hecho que afectara su seguridad. 13 Respecto a la carga de la prueba, de conformidad con el artculo 39 del Cdqo-, para que se configure una infraccin, el consumidor deber, en primer lugar, acreditar la existencia de un trato desigual. Solo superada esta valla, en un segundo momento, la Administracin exigir al proveedor que demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato desigual. De no acreditarse esta ltima, corresponder determinar si el trato desigual injustificado configura una prctica discriminatoria, para lo cual 38. Cabe resaltar que el tipo infractor de discriminacin en el consumo no se restringe a supuestos de negativa de contratar, pudiendo comprender tambin restricciones arbitrarias o interrupciones del servicio verificadas una vez entablada la relacinde consurno=. 37. Las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminacin para los proveedores y la prohibicin de exclusin de las personas sin que medien causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situacin de igualdad y cuando la conducta infractora est motivada por la pertenenciadel consumidor a ungrupo humano determinado, lo cual se sustenta en prejuicios que afectan ladignidadde las personas. 36. establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofreceny de realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA YDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaen Proteccin al Consumidor , I ~ .- Presidencia del Consejo de Ministros , l~" ,~ , Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Te!f: 224 7800/ Fax: 224 0348 Esmail: [email protected]/ Wb: www.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 15 41. Cabe indicar que el indicio es un hecho que se acredita por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a la administracin a utilizar (un documento, una declaracin, etc.). Probada la existencia del indicio (o hecho indicador), la autoridad encargada de resolver podr utilizar el razonamiento lgico para derivar del indicio o de un conjunto de ellos la certeza de la ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento (estoes, el hecho indicado). Negar la utilizacin de estos sucedneos es negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lgico, posibilidad que est claramente admitida en el artculo 39 del Cdigo citado precedentemente, el mismo que se alinea con el sealado en el Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los procedimientos administrativos en materia de proteccinal consumidor. 42. Lo anteriormente expuesto ha sido aplicado en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisin de Proteccin al Consumidor contra Gersur S.A.C. (Discoteca "Caf del Mar"), en cuyo marco se emiti la Resolucin 1415- 2006!TDC del 13de setiembre de 2006, donde a partir de la constatacin de un impedimento de ingreso al local de una pareja de rasgos mestizos y el efectivo ingreso de una pareja de rasgos caucsicos, se abord a la conclusin de que se haba incurrido en una prctica discriminatoria por motivo de raza. Como puede apreciarse, no existi una prueba directa y 40. En este orden de ideas, la comprobacin de la existencia de infracciones a las normas de proteccin al consumidor puede producirse sobre la base de pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a formar una conviccin respecto de los hechos investigados. As, por ejemplo, puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, no convenza al juzgador, pero que ste, apreciado al lado de otros indicios, lo llevenaformarse unaautntica conviccin: 39. As, en lo que concierne al mbito especfico de los procedimientos por infraccin a las normas de proteccin al consumidor y, en especial, en los procedimientos que versen sobre prcticas discriminatorias, los indicios resultan ser una herramienta particularmente importante, puesto que los proveedores suelen tener ms y mejor posibilidad de generar medios probatorios que el consumidor, originndose algunas veces dificultad en la atribucinde responsabilidades por los hechos denunciados, debido a lafalta de pruebas directas paraacreditar las alegaciones efectuadas por las partes. podr recurrirse a la utilizacinde indicios y otros sucedneos de los medios probatorios, conformea losealado en el artculo 39 citado previamente. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSADE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaenProteccin al Consumidor - " Presidencia del Consejo de Ministro~ I ~ ~ , 16 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Telf: 224 7800/ Fax: 224 0348 E-mail: postmastertipmdecopi.gob.pe/ 1l 7eb: www.indecopi.gob.pe Raza, sexo. idioma, religin, opinin, condicin econmica, orientacin sexual, entre otras. 19 BULlARD, Alfredo. Cuando las Cosas Hablan: El "res ipsa loquitur" yla Carga de la Prueba en la Responsabilidad Civil. En: Themis, No.50, 2005. "Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba slo opera en defecto de normas que precisen una carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lgica, tal como reconoce la doctrina. As, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitacin de que una de las partes pueda probar cmo ocurri el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que est en control de la actividad causante del dao." '8 (...) si sobre los derechos constitucionales en su dimensin objetiva slo se proclamara un efecto de irradiacin por el ordenamiento jurdico pero no se obligara a los rganos estatales a protegerlos de las acechanzas de terceros entonces su condicin de valores materiales del ordenamiento guedara desprovista de significado." (Subrayado aadido) "6.(...) en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un "deber especial de proteccin". (.. .) Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leves reglamentos v sus actos de aplicacin deben interpretarse v aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409- 2002-AAlTC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensin de validez, de modo que tienen la propiedad de "ltredierse" y expandirse por todo el ordenamiento jurdico. En relacin con el "deber especial de proteccin" del Estado respecto de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional seal losiguiente: 17 Cfr. la Resolucin 283-2011/SC2-INDECOPI del 15de febrero de 2011. en el procedimiento seguido por la seora Rosa Estrada Aranda contra el seor Giovanni Nez Muoz. Cfr. Resolucin445-2014/SPC-INDECOPI del 10de febrero de 2014, en el procedimiento seguido por la seora Lourdes Lizbeth Ruck Puerta contra Asociacin Civil Selva Amaznica. 16 Reconocimiento que se verific en el procedimiento iniciado por los seores J os Enrique Snchez Canales y Patrick Michael Finn contra Plaza Hotel E. 1. R. ltda. (Resolucin1507-2013/SPC-INDECOPI del 12 de junio de 2013). '5 44. expresa -como un reconocimiento por parte del proveedor'<- que diera cuenta de que las caractersticas fsicas de la pareja de rasgos mestizos hayansido los motivos para impedirles el ingreso al establecimiento. Esta flexibilizacin legal de la carga de la prueba se alinea a lo sealado en anteriores pronunciamientos emitidos en el marco de procedimientos que versan sobre servicios mdicos- yen donde se aplica lateora de las cargas dinmicas que tiene por finalidad el asegurar el cumplimiento del deber especial de proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitucin Poltica del Per", de modo que dicha carga recaiga en aqul sujeto de la relacin de consumo que se encuentra en mejor posicin o condicin para satistacerta=. A mayor abundamiento, en la jurisprudencia internacional comparada se ha reconocido la dificultad probatoria en que se encuentran los afectados de actos discriminatorios, concluyendo la Segunda Sala del Tribunal Constitucional Espaol que debe exigirse al denunciante nicamente presentar indicios suficientes de una conexin de la conducta del sujeto activo con la categora protegida en que se encuentra el sujeto pasivo:', para 43. EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializadaen Proteccin al Consumidor '" .. ,"" v ~~ Presidencia . del Consejo de Ministros ~ . Calle De la Prosa 104, San Borja, I1W 41 - Per Telf: 224 7800/ Fax: 224 0348 E-mail: [email protected]:ww..u.indecopi.gob.pe La sentencia puede ser visualizada en la http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-314-11.htm 17 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL electrnica: direccin siguiente 21 Sentencia emitida el 13de febrero de 2006, por la Segunda Saladel Tribunal Constitucional Espaol, en el proceso iniciado por Paul Ciaccio contra Alitalia Lneas Areas Italianas S.pA, la cual puede ser visualizada en la siguiente direccin electrnica: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ /es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/2006141 20 "(...) 7. Reg/as jurisprudencia/es aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos Conforme a lo expuesto en la presente providencia, est prohibida la discriminacin directa o indirecta, dirigida a todas aquellas personas ogrupos histricamente o marginados que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Se pueden destacar como criterios sospechosos de discriminacin los siguientes: -El sexo, la orientacin sexual ola identidad de gnero; -La raza; -El origen nacional ofamiliar al igual que el tnico ode cualquier ndole; -La lengua; (...) Ante la verificacin de conductas o actos de diferenciacin en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional debe contemplar en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categoras que: (i) Sefundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad olibre desarrollo. (ii) Histricamente han sido sometidos, a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlos Y/osegregados. (iii) No constituyen. per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribucin o reparto racional v equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificacin objetiva y razonable presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. 45. En este punto, resulta pertinente citar lo expresado por la Sala Quinta de Revisinde la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia emitida el 4 de mayo de 2011, sobre las reglas jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos=: que recaiga en el sujeto activo la carga de probar que su actuacin tuvo causas absolutamente extraas y ajenas al mvil discriminatorio. Ello, sobre la premisade que: "la distribucin de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que est potencialmente comprometido cualquier derecho tundementer=. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor \( ," -4~ , ~~ 1 Cf,. ~ ~ , ~. ~" Presidencia . . del Consejo ~e M~nisJ t?~",' Conforme a lo anterior, es importante tener en cuenta en los casos que presenten problemas jurdicos basados en criterios sospechosos de discriminacin, lo relativo a la carga probatoria y al papel del juez de tutela en el anlisis del caso. 8. La prueba de los actos discriminatorios y el deber probatorio del juez en materia de tutela 8.1. Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de difcil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha sealado que en casos de discriminacin la carqa de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien aleqa la vulneracin del derecho a la iqualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger las personas o colectividades sealadas anteriormente. (.. .) En la Sentencia T-741/04 se efectu una importante precisin sobre la carga probatoria en los procesos de tutela. La providencia explica que si bien la carga radica en la parte fuerte de la cual se alega la vulneracin, tambin debe tenerse en cuenta que aquel que pueda probar lo haga sobre la base de la carga probatoria, as: 'La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneracin de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusacin en la medida en que ello le sea posible; por tal razn, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violacin de su derecho se encuentra en posicin de debilidad osubordinacin frente a la persona o autoridad de quien proviene la violacin, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relacin, de forma tal que sta nicamente se vea obliqada a demostrar -con pruebas adicionales a su declaracin consistente v de buena fe- aquellos hechos que est en la posibilidad material de probar, correspondindole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. As ha sucedido, por ejemplo, en mltiples casos relacionados con discriminacin en el mbito laboral. La justificacin de esta distribucin de la carga de la prueba radica en la dificultad con la que cuenta la parte dbil de una determinada relacin para acceder a los documentos y dems materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situacin le es desfavorable V constituye un desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte. por su fcil acceso alos materiales probatorios en cuestin. quien deba asumir dicha carga procesar Por eso. en materia de tutela. la regla no es "el que aleqa prueba". sino "el que puede probar debe probar". lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la proteccin de los derechos. ' Visto lo anterior es claro que ante la complicada pero no imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la ejecucin del 18 INSl1TUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Te!f: 2247800 I Fax: 224 0348 E-mail: [email protected] n7eb: unino.indecopi.gob.pe EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDELA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaenProteccin al Consumidor .. \ ., ~ Presidencia o del Consej de Ministros ~ .. I , .; .. "~ ~, " INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOlla, Lima 41 - Per TeII 224 7800 I Fax: 2240348 E-maZ: [email protected] I U7eb:uninu.indecopi.gob.pe 19 "(. ..) la CEDH ha establecido un procedimiento de inversin de la carga de la prueba gue le exige al demandante aportar por lo menos la prueba sumaria tendiente aestablecer una presuncin de facto de la discriminacin alegada y deja al Estado la tarea de refutar la presuncin. (...) Cuando la carga de la prueba se invierte, la prueba exigida al demandante no tiene el nivel de complejidad y valor requerido normalmente. El demandante debe centrarse en proporcionar la prueba sumaria de la existencia de un tratamiento diferente fundado en un motivo prohibido, sin que medie una justificacin objetiva y razonable. (...) Efectivamente, la inversin de la carga de la prueba beneficia al demandante con una 'presuncin de discriminacin'. Sin embargo, esta se somete aprueba en contrario. Por lo tanto, el Estado encausado puede. en todo caso, 47. Coincidiendo con la jurisprudencia internacional comparada anteriormente citada, en el artculo "La carga de la prueba en casos de discriminacin ante la Corte Europea de Derechos Humanos"} de autora de Rosmerlin E y n Silva, respecto de denuncias interpuestas contra un Estado parte por la contravencin de la clusula de no discriminacin contenida en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, se seala losiguiente: "(, ..) De acuerdo a diversas fuentes del derecho internacional y comparado esta discriminacin contra la comunidad de Lesbianas, Geys, Transexuales, Bisexuales eIntersexuales (en adelante 'LGTBI) esinaceptable porque: i) la orientacin sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una persona (infra prr. 139). Asimismo: ji) la comunidad LGTBI ha sido discriminada histricamente V es comn el uso de estereotipos en el trato hacia dicha comunidad. (. ..) Por otra parte: iii) constituyen una minora a la gue le resulta mucho ms difcil remover las discriminaciones en mbitos como el legislativo. as como evitar repercusiones negativas en la interpretacin de normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o legislativa. V en el acceso a la justicia. (. . .) Finalmente: iv) la orientacin sexual no constituye un criterio racional para la distribucin o reparto racional veguitativo de bienes. derechos o cargas sociales. (Subrayado aadido). 46. En la lneade loexpuesto por la Corte Constitucional de Colombia, en la nota al pie 114 de la Sentencia emitida por la CIDH en el marco del caso Atala Riffoy nias VS. Chile, se establece lo siguiente: acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presuncin d discriminacin. (...)" (Subrayado y resaltado aadido) EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor " ~, p - , Presidencia del Con~7j.od~~ini~tros Si bien se citan pronunciamientos emitidos en el marco de procesos seguidos contra Estados, en opinin de este Colegiado el razonamiento contenido en los mismos es, en principio, extensible a los procesos seguidos contra particulares envirtud de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, desarrollada precedentemente. 20 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD iNTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOIja, l.ima 41- Per Tal]: 2247800/ Fax: 224 0348 Ei-mail: postmastertiiindecopi.gob.pe / Hb:umno.tndccopi.gob.pe 22 50. En el presente caso, se inici un procedimiento de oficio y uno de parte contra Gtica, imputndole haber incurrido en un presunto acto discriminatorio, al haber impedido a la parte denunciante el acceso a la Discoteca Gtica, sin que hayan mediado razones de seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y razonables que justificaran dicho accionar. De los hechos difundidos por el programa La Noche es Ma y de los trminos de la denuncia presentada, se desprende que las conductas del personal de Gtica en las cuales se sustent la supuesta existencia de una prctica discriminatoria, fueron las siguientes: (i) impedir el acceso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, pese a que se encontraba en la lista de invitados enviada por el seor Luna; y, (ii) obstaculizar el acceso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, por lava de acceso al pblico engeneral, al brindarle informacin irregular sobre el precio de la entrada e incrementndolo sin explicacinalguna. 49. 48. En resumen, considerando el carcter fundamental del derecho a no ser discriminado y el derecho a la identidad de gnero -el cual sustenta la especial proteccin que merecen- ante la denuncia de un trato discriminatorio corresponde que el consumidor acredite la existencia de un trato desigual; luego, que el proveedor demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato desigual; finalmente, de no cumplirse con esto ltimo, corresponder determinar si el trato desigual injustificado configura una prctica discriminatoria, para lo cual podr recurrirse a la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios, conforme a lo sealado en el artculo 39 citado. Aplicacin al caso concreto suministrar el acervo probatorio suficiente para convencer a la Corte de la justeza de suaccin en el marco de los compromisos convencionales. (.. .) En la primera hiptesis, destruir la analoga supone demostrar que la persona demandante no se encuentra en la misma situacin que el resto de la poblacin con la que pretender ser comparada. (.. .) En la segunda hiptesis, destruir la presuncin de motivos prohibidos supone demostrar gue el objetivo perseguido por el Estado fue legtimo, los medios empleados proporcionales v las razones de la distincin operada no tuvieron como base un motivo discriminatorio. (. ..)". (Subrayado aadido )22 EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor : ~,~ I , > - "' ~ ;' .. ~ j Presidencia del Consejo de Ministros . ". .~ , ... ,~~ , ~ , ,~f Ir 1 21 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOIia, Lima 41- Per Te!f: 224 7800/ Fax: 224 0348 Esmail: postmastertqnndecopi.gob.pe / 1l7eb:urunu.indecopi.gob.pe (i) Del anlisis en conjunto de las declaraciones juradas del seor Tokeshi y la seora Martnez, as como de sus declaraciones testimoniales, se desprenda que el personal de seguridad de Gtica hizo esperar a la parte denunciante en la zona de acceso general -distinta de aquellas por donde ingresaban las personas que se encontraban en lista y los socios con sus acompaantes- brindndole informacin irregular sobre el preciode la entrada; (ii) en el video grabado por la parte denunciante que daba cuenta de los hechos ocurridos el 27 de abril de 2012, se apreciaba que el personal 54. Ahora bien, la Comisin hall responsable a Gtica, sobre la base de los siguientes argumentos: 53. Considerando lo anterior, corresponde precisar que en el anlisis que la Sala efectuar sobre la conducta imputada a Gtica, partir de la premisa de que la parte denunciante no se encontraba en la lista de invitados enviada por el seor Luna a la Discoteca Gtica, siendo materia de examen la conducta citada enel acpite (ji) del numeral 50 de lapresente resolucin. "( . ..) 51. En ese sentido, si bien ha quedado acreditado que la seorita Arbul no ingres a la discoteca "Gtica" a travs del acceso para invitados, la manifestacin del seor Luna ha evidenciado que el nombre de la denunciante y sus dos amigos nunca fue consignado en la lista de invitados respectiva, motivo por el cual no se acredita una negativa injustificada ni un trato discriminatorio por parte de Gothic Entertainment al denegar el ingreso de la denunciante por este motivo, pues para poder ingresar como invitada debi haberse remitido previamente los nombres. (...)" (Subrayadoaadido). 52. No obstante, con relacin a la conducta citada en el acpite (ii) del numeral 50, la Comisin concluy que esta, conjuntamente analizada con otros elementos de juicio que se desprendan de los medios probatorios que obran en el expediente, acreditaban la existencia de un acto de discriminacin contra la partedenunciante, motivo por el cual encontr responsablea Gtica por infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo, sancionndola con una multa de 100 UIT. Dicho pronunciamiento origin que la denunciada interpusiera un recurso de apelacin contra la Resolucin 715-2013/CC1. 51. Con relacin a la conducta citada en el acpite (i) del numeral anterior, la Comisinseal lo siguiente: EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializada en Proteccin al Consumidor i'. , .: > - ~ Presidencia del Consejo de Ministros ~ ~ Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41- Per Telr 224 7800 I Fax: 224 0348 E-mad: postmastertiinndecopi.gob.peI Wb: unouundecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA YDE LA PROTECCINDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 22 En lafoja 25del expediente. 23 56. Al respecto, esta Sala no aprecia una contradiccin en la resolucinapelada, dado que la Comisin no desestim la declaracin jurada del seor Luna=. Por el contrario, lavaloracin de dicho medio probatorio condujo a la primera de seguridad de Gtica le inform dos (2) precios distintos para el ingreso; (iii) la informacin sobre el precio de la entrada para el pblico en general que fue brindada a la parte denunciante, no coincida con el precio de SI. 50,00 que se encontraba en la pgina web de la discoteca, siendo este ltimo informado tambin por una representante de la Discoteca Gtica en la comunicacintelefnica que constaba en el audio de fecha 26 dejulio de 2012y ratificado por la representantede ladenunciada en la audienciade informeoral llevadaa cabo el 19de diciembre de 2012; (iv) Gtica no sustent los motivos por los cuales su personal de seguridad brind informacinirregular sobre el precio de la entrada; (v) las declaraciones testimoniales de la seora Martnez y del seor Tokeshi constituan indicios suficientes paratener por acreditado que se dificult el ingresode la parte denunciante a la DiscotecaGtica, debido a sucondicindetransgnero; y, (vi) a mayor abundamiento se consider el que el personal de seguridad de Gtica: (a) hizo esperar a la parte denunciante en la entrada por un lapso de tiempo mayor al prudencial, lo cual denotaba una conducta inusual, entanto si unagente de seguridad no ubicaba a un consumidor en la lista de invitados y ste requera acceder al establecimiento cancelando el costo correspondiente, lo regular era que se le brindara las facilidades del caso para su pronto ingreso, salvo que existiera alguna razn de orden o seguridad que impidiera ello, situacin que no haba sido alegada, ni acreditada por la denunciada; (b) le inform que consultara su ingreso; (c) mantuvieron conversaciones mientras hacan esperar a la parte denunciante. 55. En su apelacin, Gtica indic que: (i) la Comisin tom por ciertas las declaraciones vertidas por las amistades de la parte denunciante, quienes alegaron que el personal de seguridad de la discoteca increp al seor Luna sobre la asistencia de este a su establecimiento, no obstante de manera arbitraria desestim la declaracin jurada del seor Luna donde seal que era falso que la parte denunciante haba sido su invitado; en ese sentido, se apreciaba una contradiccin en la resolucin recurrida; y, (ii) el precio de entrada a la discoteca no fue materia de anlisis profundo durante el procedimiento, por lo que su empresa no tuvo opcin de ejercer su defensa sobre el particular. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPCINDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala EspecializadaenProteccin al Consumidor \> ... t ~, Presidencia del Consejo de Ministros INSTITUTO NACIONAL DE DEFEN:-''ADE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Telf: 224 7800/ Fax: 224 0348 Esmail: postmastertgnndecopi.gobpe / lVeb:umnu.indecopi.gob.pe 23 (i) Los miembros de seguridad nicamente cumplan la funcin de mantener el orden tanto fuera como dentro de las filas de ingreso a la discoteca, siendo la persona que se encontraba ubicada en caja, la encargada de cobrar el precio por entrada a las personas que no eran socias o no se encontrabanen la listade invitados; (ii) la informacin que fue brindada por los miembros de seguridad a la parte denunciante sobrelas sumas que se cobraban para el ingresoa la discoteca, se encontraba acorde con lo expresado en su escrito de descargos; (iii) no era cierto que se produjo unalza arbitraria del precio de entrada a la discoteca, pues los precios se encontraban diferenciados de acuerdo al rea de sus instalaciones donde se solicitaba ingresar (generala vip); y, (iv) sin perjuicio de lo anterior, no se encontraba acreditado que a la parte denunciante se le solicit como entrada un pago mayor al normalmente establecido como ingreso, pues la parte denunciante no se acerc a la caja con la intencin de pagar su entrada, sino nicamente para tomarse unafoto dentrode sus instalaciones. 58. Asimismo, los cuestionamientos vertidos en el recurso de apelacin de Gtica, vinculados a la alegada informacin irregular brindada a la parte denunciante por el personal de seguridad de su discoteca, fueron los siguientes: instancia a tener por acreditado que la parte denunciante no se encontraba en la lista de invitados enviada por el seor Luna a la Discoteca Gtica, concluyendo que el impedimentode ingreso a la parte denunciante por dicha va no daba cuenta de unanegativa injustificada o untrato discriminatorio. S? Con relacin al anlisis efectuado en la resolucin recurrida sobre el cobro del precio de la entrada a la discoteca, contrariamente a lo alegado por la denunciada, se ha verificado que la alegada informacin irregular brindada a la parte denunciante por el personal de seguridad de Gtica, se desprenda de los hechos difundidos por el programa La Noche es Ma -considerados como indicios que sustentaron el inicio del procedimiento de oficio-, de los trminos de la denuncia presentada, as como de los medios probatorios presentados por la parte denunciante, los cuales fueron puestos en conocimiento de Gtica por la Secretara Tcnica durante la tramitacin del procedimiento, de all que tuvo la oportunidad y efectivamente ejerci su derecho de defensa como puede apreciarse de los trminos de sus descargos (ver supra, numeral 6). EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSADE LA COMPETENCIA y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala EspecializadaenProteccin al Consumidor - ~-~, -'" . " " . - Presidencia " : del Consejo de'Ministros " ..... \ ~ ~ ., ~~~~~, ..Y ~-~,~ 1. " : Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Telf:224 7800/ Fax: 2240348 E-mail: [email protected]/ w,b:www.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 24 Enlafoja 112del expediente. 24 H (. . .) Seor Tokeshi: Disculpa, queremos pagar la entrada. Personal deseguridad: Qu le ha dicho el seor de all, de fa entrada. Seor Tokeshi: No nada me dijo que cmo se /fama que los socios, no entend bien pero me dijo que solos los socios entraban o algo as. La parte denunciante: Cierto? Personal de seguridad: Por ah la entrada est SI 200,00 La parte denunciante: No hay ningn problema yo puedo pagar. Seor Tokeshi: S, podemos pagar Personal de seguridad: Van a consultar ahorita un ratito que termine el evento para que puedan paqar, eso es lo que est viendo el seor, vo veo lista c.: La parte denunciante: No, es que no quiere dar la cara. O sea simplemente no me quieren dejar entrar, genial no me hago los. Personal de seguridad: (. ..) nosotros a esta hora manejamos slo lo que es lista v socios como ver. estamos esperando que termine el evento para consultar. La parte denunciante: No, no me ha dicho que va a consultar simplemente me ha dicho que no Personal de seguridad: Ya un ratito por favor La parte denunciante: Ok, gracias (Transcurrido un minuto) La parte denunciante: Disculpa me dicen que has ido a consultar Personal de seguridad: Un ratito, Ya no te preocupes ok (conversando por telfono). Si Quieres entrar (. . .) paga tu entrada SI 200,00 por persona. La parte denunciante: No tengo ningn problema (Con direccin a la caja) Seora Martnez: Por qu nos dijo SI 100,00 y ahora nos dice SI 200,00? La parte denunciante: No, pregunta cunto est la entrada, baja t y pregunta (En fa caja) Seora Martnez: Cunto est la entrada? SI 200,OO? All afuera me dijeron SI 100,00 y ac SI 200,00 (. ..). Ac es SI 200,00 Y en la cola nos dicen SI 100,00 La parte denunciante: Ah, Ok (En la puerta de ingreso) La parte denunciante: Disculpa, primero me dices SI 100,00 ac v adentro me dicen SI 200,00 Obra en el expediente un CD que contiene el video de fecha 27 de abril de 2012, correspondiente a la conversacin sostenida por la parte denunciante y sus acompaantes, con los miembros de seguridad ubicados en la puerta de ingreso a la Discoteca Gtica=: 59. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor .- ~,.... _' ".- ~ ,....,~"1-;" ~ ....... "'if1 . . Presidencia .' . del 9onsejo de Ministros . Y", t' :".' .i: . ; ,e.. o{ ." ' ,," 25 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104,San Borja, Lima 41- Per Tell224 7800!Fax: 2240348 Ennail: postmasterticindecopi.gob.pe!Wb: unouiindecopi.gob.pe En lafoja 111del expediente. 26 En lafoja 33del expediente. 25 (i) El personal de seguridad de Gtica no se expres con claridad ante la consulta de la parte denunciante sobre el precio de la entrada a la discoteca, pues esta en un inicio entendi que deba pagar SI. 100,00Y luego le informaronque eran SI. 200,00; (ii) cuando la parte denunciante manifest su voluntad de cumplir con el pago de SI. 200,00, el personal de seguridad de Gtica le indic que ello iba a ser consultado, pues se encontraban a la espera de que culmine un evento que se vena desarrollando en la discoteca; sin embargo, conforme a lo informado por la propia denunciada, el da 27 de abril de 2012 no se llev a cabo en su discoteca el evento "Lima Fashion Week''25, ni tampoco la denunciada ha sustentado la realizacin de un evento distinto en la Discoteca Gtica que ratifiquen las declaraciones que en ese sentido fueron vertidas por el personal de seguridad; y, (iii) el personal de seguridad inform precios ascendentes a SI. 100,00 Y SI. 200,00, pese a que en la impresin de la pgina web oficial de la Discoteca Gtica que obra en el expediente, se aprecia que el costo de entrada para el pblico en general ascenda a SI. 50,0026, costo que fue 60. De la conversacin anteriormente citada, se extraen las siguientes consideraciones: Personal de seguridad: No, no seorita, pregunta en caja cunto est la entrada La parte denunciante: Si, normal Personal de seguridad: SI 200,00 est la entrada (. . .) La parte denunciante: Pero hace rato me dijiste SI 100.OO.no te entiendo. Personal de seguridad: Los que son invitados de socios pagan su entrada SI 100,00, si no pagas tu entrada SI 200,OO. La parte denunciante: O sea solo los socios pueden entrar? Personal de seguridad: Los invitados, pagas tu entrada en caja y no hay ningn problema. La parte denunciante: Es que no lo voy a pagar, porque no est SI 200,00, me ests mintiendo. Personal de seguridad: Pero seorita pregunte en caja cunto est la entrada, si en la entrada dicen eso usted pague la entrada. Seora Martinez: y por qu primero dijiste SI 100,OO? Personal de seguridad: Yo no te cobro la entrada, la entrada te la cobra la caja (. ..)" (Subrayado aadido). EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA._ y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor < > " ~ , M < > 1 Presidencia del Con~ejode.Ministros , " 'oJ. 26 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Per Tel!"224 7800 I Fax: 224 0348 Esmail: postmastertipindecopi.gob.pe I Web: unino.indecopi.gob.pe En lafoja 177del expediente. CDIGO CIVIL. Artculo 165.- Se presume que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico tiene poder de representacinde suprincipal para los actos que ordinariamentese realizan enellos. 29 En lafoja 113del expediente. 63. En ese sentido, en el presente caso, no resulta exacto que el personal de seguridad nicamente cumpli con la funcin de mantener el orden tanto fuera como dentro de las filas de ingreso a la discoteca, siendo irrelevante para la resolucin del presente caso que la persona que se encontraba ubicada en caja era laencargada de efectuar el cobro. 64. Asimismo, ms all de si que la informacin que fue brindada por los miembros de seguridad se encontraba acorde con lo expresado en su escrito de descargos, cabe reiterar que dicha informacin no coincida con el precio de entrada para el pblico en general SI. 50,00 constatado en autos (ver supra, acpite (iii) del numeral 60), de all que se verifica que Gtica brind a la parte denunciante informacin irregular sobre el precio de la entrada, incrementndolo, hecho acreditado con independencia de si la parte denunciante se acerc a la caja con o sin la intencin de pagar su entrada, no aprecindose de los medios probatorios que obran en el expediente que 62. En este punto, corresponde desvirtuar los alegatos de Gtica expuestos en el numeral 58 de la presente resolucin, pues de la revisin de los actuados en el expediente, resulta evidente que los protagonistas de la controversia surgida por el ingreso a la Discoteca Gtica, fueron la parte denunciante y los miembros de seguridad de dicha discoteca, a travs de los cuales el recurrente entabl de manera directa el primer contacto con la denunciada, actuando los miembros de seguridad como sus representantes=, quienes en el marco del cumplimiento de sus labores, brindaron informacin sobre el precio de laentrada, puntocontrovertido enel presente procedimiento. 61. En ese sentido, la Sala aprecia que la denunciada dificult el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, al brindarle informacin confusa sobre el precio de la entrada, al cuadruplicar el precio regular de la entrada para el pblico en general y al formular pretextos con el fin de evitar que el consumidor pudiera pagar su entrada de manera inmediata; hechos que constituyen elementos de juicio suficientes para suponer una intencin de desincentivar el ingresode la parte denunciante a la DiscotecaGtica. informado tambin por una representante de la Discoteca Gtica en la comunicacin telefnica que constaba en el audio de fecha 26 de julio de 201227 y ratificado por la representante de la denunciada en la audiencia de informeoral llevada a cabo el19 de diciembre de 201228 EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaenProteccin al Consumidor Presidencia del Consejo de Ministros Calle De la Prosa 104,San BOIja, Lima 41. Per TeIl224 7800 I Fax: 2240348 E-maZ: postmastertipmdecopi.gob.pe I Web: uruno.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 27 En este punto, corresponde atender a que el afectado indic que el trato que recibi de parte del personal de seguridad de Gtica, constituy una conducta discriminatoria debidoa sucondicin detransgnero. 68. Asimismo, esta Sala apreciaque Gtica no demostr laexistencia de causas objetivas y justificadas para condicionar el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidad de los consumidores, pues como ha sido sealado en la presente resolucin, el incremento del precio regular de la entrada para el pblico general no se hallaba sustentado en el desarrollo de un evento al interior del establecimiento. A ello debe agregarse quetampoco existen enel expediente indicios de que la parte denunciante incurri en conductas que pusieran en riesgo la seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes, uotros similares. 67. Ahora bien, no se aprecia en el expediente elementos que aporten indicios de que se dificult el ingresoa otras personas en los mismos trminos que a la parte denunciante y a sus acompaantes: el seor Tokeshi y la seora Martnez. En ese sentido, esta Sala considera que ha quedado acreditado que el 27 de abril de 2012, Gtica brind un trato desigual a la parte denunciante, al obstaculizar su ingresoa sudiscoteca. 65. De otro lado, con relacin a que los precios de entrada a la discoteca se encontraban diferenciados de acuerdo al rea de sus instalaciones donde se solicitaba ingresar (generala vip), constituye un alegatovertido por Gtica en su recursode apelacin quetambin resulta irrelevantepara la resolucindel presente caso, pues dicha diferenciacin no fue en momento alguno planteada por el personal de seguridad de Gtica cuando la parte denunciante consult sobre el precio de entrada a la discoteca, ni tampoco fue precisada en sus descargos, limitndose a diferenciar los costos en funcin a si se asista en calidad de invitado de un socio, como parte de una listade invitados o como pblicoen general. 66. Con relacin al alegato de Gtica respecto de que la demora en permitirle a la parte denunciante acceder a la caja, se produjo por una causa atribuible al consumidor, toda vez que no se decida a pagar el precio de la entrada, corresponde desestimarlo en la medida que se ha verificado que fue el personal de seguridad de Gtica el que formul pretextos a fin de evitar que el consumidor pudiera pagar su entrada de manera inmediata. se acerc a la caja nicamente para tomarse una foto dentro de las instalaciones de la discoteca, mas aun cuando se ha constatado que quin se acerc a la cajafue la seora Martnez. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor ~ ." ~ Presidencia ' . ' del Consejo de Ministros d : .. __.' ~ INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41~Pen Tel!"224 7800 I Fax: 224 0348 Ei-mail: postmastertipindecopi.gob.pe I Web: unouxindecopi.gob.pe 28 Si bien se ha tomado conocimiento de que mediante Resolucin 379 del 26 de octubre de 2006, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de J usticia de Lima Norte, se orden a la Municipalidad de Lima Metropolitana que efecte la rectificacin de los nombres masculinos del demandante, por femeninos; a diferencia del presentecaso, se encontraba acreditado que el demandante se haba sometido a una intervencinquirrgica de cambiode sexo. 31 Ellose aprecia enla copia del ONI de la partedenunciante. 30 Declaracin jurada del seor Tokeshi 74. Asimismo, esta Sala ha corroborado que las declaraciones juradas del seor Tokeshi y la seora Martnez, coinciden con sus respectivas declaraciones testimoniales, en lo siguiente: 73. En segundo lugar, se aprecia que la denunciada dificult el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, al brindarle informacin confusa sobre el precio de la entrada, al cuadruplicar el precio regular de la entrada para el pblico en general y al formular pretextos con el fin de evitar que el consumidor pudiera pagar suentrada de manera inmediata. (i) La parte denunciante tiene la condicin de transgnero, es decir, aun cuando se percibe, siente y se desenvuelve en la sociedad como una persona del gnero femenino, tiene caractersticas biolgicas del sexo masculino; (ii) lo anterior se corrobora del DNI de la parte denunciante, donde si bien se aprecia que tiene apariencia femenina, se halla registrada como una persona de sexo "masculino'>; y, (iii) no existen pruebas de que la parte denunciante sea transexual, es decir, que se haya sometido a una intervencinde cambio de sexo". 72, En primer lugar, de la revision de los actuados en el procedimiento se ha verificado que no constituyen materias de discusin los siguientes hechos: 71. Considerando el marco legal y terico desarrollado precedentemente, corresponde determinar si se desprenden del expediente indicios suficientes de que Gtica discrimin a la parte denunciante por su condicin de transgnero. 70. Respecto a la definicin de "transgnero", conforme ha sido sealado en anteriores acpites, se trata de una persona que se identifica con un gnero distinto del sexo que le corresponde, por ejemplo, una persona con caractersticas biolgicas femeninas con una identidad masculina o una persona con caractersticas biolgicas masculinas con una identidad femenina. EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaenProteccin al Consumidor , '.... ~ '" I - ~ , l' Presidencia ' del'Consejo de Ministros ~ ,'di", ' '", 29 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per TeIJ:224 7800 I Fax: 224 0348 E-mail: postmastertioindecopi.gob.pe I Web: uiuno.indecopi.gob.pe Ello confirm nuestras sospechas en referencia a los momentos incmodos que nos hacan pasar, el personal de seguridad estaba discriminando a Godfrey por ser una transexual y por ello se le impeda el ingreso. A ello se sum el hecho que una persona de seguridad se acerc a Jorge dicindole 'te puedo dear a entrar a ti pero no a ella " refirindose a Godfrey." (Subrayadoy resaltado aadido). "(. ..) Al regresar Johana nos seal que el persona! de seguridad les haba reclamado la presencia de Godfrev dicindole 'que no iba aentrar porque era un hombre', llegando Dieqo a reclamar al jefe de seguridad sobre cul era el motivo para impedirle el ingreso si ella era una amiga, obteniendo por respuesta que 'encima que me traes gays. ahora me traes travestis'. Declaracinjurada de laseora Martnez Asimismo, cabe sealar que durante todo el transcurso de los hechos el personal de seguridad de la discoteca ubicados en la entrada observaban y miraban a Godfrey de manera insistente, murmurando entre s y rindose, lo que nos caus una situacin de malestar, adems de la espera en darnos una respuesta. (. ..)" (Subrayadoy resaltadoaadido). Luego de eso, observ que un empleado de seguridad de la discoteca, comenz a recriminar alguna cosa a Diego Luna que por la distancia slo llegu a escuchar la palabra 'trevesti'. Seguidamente Johana Fabin se me acerc v me dijo que no bamos a ingresar a la discoteca porque el jefe de seguridad le haba recriminado a Diego Luna el haber invitado a una persona transexual sealndole que 'ella no iba a entrar porque era un hombre disfrazado de mujer v que encima que me traes gays. me traes travestis', frase con la que pude tener claridad de lo que haba visto y escuchado momentos previos. "(, ..) Nos sentimos sorprendidos e indignados, porque pese a las coordinaciones previas no nos estaban dejando ingresar bajo el pretexto de que no estbamos en la lista, cuando no era cierto. Ante ello. un personal de seguridad se me acerc y me dijo que 'am me podan dejar ingresar pero que ella no' refirindose a Godfrey, va no acept. En esos momentos Johana Fabin me llama a un costado para preguntarme qu era lo que haba pasado y la razn por la cual no ingresbamos ala discoteca, alo que yo le respond que el personal de seguridad nos haba sealado que no estbamos en lista. Ante mi respuesta, Johana me confirm que s estbamos en la lista de invitados pues Diego Luna se lo haba confirmado por lo que lo busca para preguntarle. En ese momento Johana y Diego estaban por ingresar a la discoteca. EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor , -, , ...., ' .. , Preside~cia ," , del Consejo d,eMinistros - " ~, 30 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD .INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Telf: 224 7800/ Fax: 2240348 E-maii: [email protected]/ U?eb: urunu.mdecopi.gob.pe J S En lafoja 51del expediente, LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 162.- Carga de la prueba. (...) 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones. J 4 En lafoja 50del expediente. 33 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 162.- Carga de la prueba. (. ..) 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes, proponer pericias, testimonios. inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones, 32 A ello debe agregarse que las declaraciones de la seora Huerta=-a quien en su denuncia la parte denunciante identific como coordinadora de la Discoteca Gtica, sin que dicha condicin ni sus declaraciones fueran desvirtuadas por la denuncada-> resultan reveladoras de que se habra incurrido en una desvaloracin de la condicin de transgnero del recurrente y, por ende, en unacto de discriminacin: 78. Corresponde hacer hincapi en que, el hechoque la parte denunciante no se encontraba en la lista de invitados enviada por el seor Luna a la Discoteca Gtica, no desvirta la existencia de las expresiones vertidas por el personal de seguridad con respecto a su condicin de transgnero. Ms an, la denunciada no ha presentado medio probatorio alguno que refute los testimonios citados, pese a que se encontraba en la posibilidad de hacerlo, por ejemplo, con las declaraciones juradas de su personal de seguridad desmintindolos. 77. De las declaraciones de los testigos que acompaarona la parte denunciante el da que ocurri el hecho denunciado -las mismas que no han sido desvirtuadas por la denunciada-> se desprende una desvaloracin de la condicin de transgnero del recurrente, incurrida por el personal de seguridad de la Discoteca Gtica. Cabe indicar que tales declaraciones han sido ratificadas por la seora Fabin, quien presenci directamente las expresiones vertidas por el personal de seguridad sobre la presencia del consumidor denunciante y puso al tanto de ellas al seor Tokeshi y a la seora Martnez; dicha ratificacin se desprende de un video que obra en el expediente y que da cuenta de la entrevista que le hizo un reportero del programa La Nochees Ma3J 76. Cabe indicar que, en el recurso de apelacin de Gtica, la nica referencia que la denunciada hace a tales declaraciones, ha sido desvirtuada en los numerales 55 y 56de la presente resolucin. 75. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA YDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaenProteccin al Consumidor , ' Presidencia ' ' ,delConsejo ~e Ministros, ' ~>' ~ ., " .'C .'.'.'.. '." . ~~~ .. $. 31 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COM.PETENCJAy DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOIja,Lima 41- Per Te!f: 224 7800 I Fax: 2240348 E-mail: [email protected]/ Web: uninu.indecopi.gob.pe De otro lado, cabe reiterar que Gtica no demostr la existencia de causas objetivas y justificadas, distintas de la discriminacin, para obstaculizar el ingreso de la parte denunciante a su discoteca, pues como ha sido sealado en la presente resolucin, ni el incremento del precio regular de la entrada para el pblico general, ni la consulta que se efectuara para que el consumidor pudiera pagar su entrada, se hallaban sustentados en el desarrollo de un evento al interior del establecimiento; tampoco existen en el expediente indicios de que !a parte denunciante incurri en conductas que pusieran en riesgo la seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes, uotros similares. "(. . .) Seora Huerta: Yo te entiendo o sea te entiendo que a mi tampoco me gustara que me discrimine por nada. (...) Seora Huerta: Ya, si vas a salir donde Carlos Cettin, osea s sal, (. ..) o sea cuntalo no pero no as tanto o sea sin hacerlo tan grande para que no nos perjudiques a los que trabajamos ah, porque pucha el dueo dice remuevo todo, y remueve todo y hasta yo me quedo sin chamba, tu pata se queda sin chamba, me entiendes Laparte denunciante: S, obviamente (. . .) Seora Huerta: Y pues s a mi me parece que s. o sea si t me preguntas a m tienes que ir v decir algo. pucha que s te han discriminado entiendes pero eso queda con los abogados y toda esa vaina o sea es como que dales un jaln de orejas lo que t quieras o sea si quieres te paso el telfono de mi pata, me entiendes y hablas con l, porque de verdad es bueno el cholito es bueno, me entiendes La parte denunciante: Bueno contigo y sus amistades no conmigo. (.. .) La parte denunciante: Claro genial pero igualito, pero este igualito la denuncia va contra la discoteca, no va contra ese seor Seora Huerta: Cierto, pero igual t sabes que la discoteca no se va a quedar as pucha puede tomar cualquier tipo de represalias contra todos los que trabajamos ah y entonces ya estamos fregados Laparte denunciante: (. ..) No lo hago ni siquiera por un poco de fama, ni por un poco de plata, no lo hago por eso Pava, lo hago por el maltrato que yo he recibido, o sea por el maltrato psicolgico, por la discriminacin me entiendes por eso lo estoy haciendo (. . .). Seora Huerta: (...) Que t salgas o sea l me dice que salga, que salga ya normal, pero pucha querer hacerlo tan grande o sea s es un acto de discriminacin (. ..) si la discoteca tiene que pedirte disculpas me parece tiene que pedrtelas de todas maneras, (. . .) s mnimo tiene que pedirte disculpas. (. ..)" (Subrayadoyresaltado aadido). EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 107320121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 11972014ISPCINDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSADE LA COMPETENCIA YDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaen Proteccin al Consumidor -. . ~. , " " ., , ... " " I'~ Rrsfdencia' , del Consejo deMinistros " , .1;' ' ~, ';-' , \ Calle De /a Prosa 104, San BOIJa,Lima 4/ - Per Telf: 224 7800 I Fax: 224 0348 E-mail: postmaste1.@;mdecopi.goh.pe/lVb:~uww.indecopi.gob.pe INSl1TUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE L4 PROTECCIN DE lA PROPIEDAD lNTELECTUAL 32 83. El artculo 1120 del Cdigo establece que para determinar la sancin aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilcito esperado u obtenido por la realizacin de la infraccin, la probabilidad de su deteccin, el dao resultante de la infraccin y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacina lavida, Graduacinde la sancin 82. En atencin a lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin venida en grado que hall responsable a Gtica por infraccin de los artculos 10.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo, toda vez que condicion el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidadde los consumidores, debido a su condicinde transgnero, incurriendo as en el tipo infractor de discriminacin en el consumo. 81. Ensu apelacin, Gtica seal que prueba de que no haba incurridoen una prcticadiscriminatoria, era que brind el mismotrato a los acompaantes de la parte denunciante, el seor Tokeshi y la seora Martnez, quienes dudaban en pagar el precio de la entrada, al no encontrarse en la lista de invitados. Al respecto, esta Sala aprecia que, atendiendo a la existencia de indicios suficientes de que el trato que la parte denunciante recibi de parte del personal de seguridad de Gtica constituy una conducta discriminatoria debido a su condicin de transgnero, el trato brindado al seor Tokeshi y a la seora Martnez, respondi a su condicin de acompaantes de la parte denunciante. 80. Atendiendo a lo expuesto precedentemente, existen elementos de juicio que permiten concluir la existencia de una conexin entre la condicin de transgnero de la parte denunciante y la conducta irregular del personal de seguridad de Gtica consistente en brindarle informacin confusa sobre el precio de la entrada, cuadruplicar el precio regular de la entrada para el pblico en general y formular pretextos con el fin de evitar que el consumidor pudiera pagar su entrada de manera inmediata. Lo anterior, valorado conjuntamente con las declaraciones del seor Tokeshi, la seora Martnez, laseora Fabiny la seora Huerta, evidencia una intencindedesincentivar el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, dada su condicin detransgnero. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializada enProteccin al Consumidor ., .y ,- 1"'. Presidencfa del Consejo deMinistros > "le: .. 1:... ' '. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41 - Per Telf: 224 7800 I Fax: 224 0348 Ii-mail: postmastertioindecopi.gob.pe/ lVe:uiuno.indecopi.gob.pe 33 1. El beneficio ilcito esperado uobtenido por la realizacinde la infraccin. 2. Laprobabilidadde deteccinde la infraccin. 3. El dao resultantede la infraccin. 4. Los efectos que laconducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6.0tros criterios que, dependiendodel caso particular, se considere adecuadoadoptar. (...) LEY 29571. CDIGO DE PROTECCiNY DEFENSA DEL CONSUMIDOR.Artculo 112.- Criterios de graduacin delas sanciones administrativas. Al graduar lasancin, ellndecopi puede tener enconsideracin los siguientes criterios: 36 (ii) Efectos en el mercado: Seleccionar a la clientela de un centro de diversin por la identidad de gnero del pblico asistente, genera un impacto negativo en la sociedad y en el resto de potenciales consumidores. Adems, genera un dao en la credibilidady confianza en el sistema, lo cual resulta inadmisible en una economa social de mercado, donde ladignidad es el fin supremo. (i) Dao resultante y naturaleza del perjuicio causado: Una prctica discriminatoria en el consumo se asocia a la afectacin al derecho a la dignidad que sufre la persona involucrada en la controversia. En las prcticas discriminatorias por identidad de gnero, la afectacin a los derechos fundamentales del ciudadano reviste un menoscabo a la propia identidadde la persona; pues resalta ladiferencia en el estilo de vida que posee, hacindosele sentir que no pertenece a la propia sociedad, al grupo regular de consumidores que libremente pueden acceder a los bienes y servicios que ofrecen los proveedores en el mercado. El dao causado es irreparable en tanto afecta la dignidad de la persona y lacoloca en una situacinde desigualdadfrente a otros consumidores. El acto discriminatorio cometido por Gtica impact directamente en los sentimientos e identidad de la parte denunciante. Ello, determina que la sancin a aplicar refleje la magnitud de los derechos fundamentales implicados y la naturaleza del perjuiciocausado. salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que dependiendodel caso particular, considereadecuado adoptar la Comisin=. 84. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realizacinde infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al cumplimientode determinadas normas. 85. En el presente caso, la Comisin sancion a Gtica con una multa de 100 UIT, basndoseen los siguientes criterios: EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaen Proteccin al Consumidor - '" ~ t~ ", ; ,~"'-, Presidencia < d~1Consejo de Ministro:;; , , . LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimientoadministrativosesustentafundamentalmenteenlos siguientes principios,sinperjuiciodelavigenciadeotrosprincipiosgeneralesdel DerechoAdministrativo: 34 INSl1TUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPEIENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41 - Per Teif: 2247800/ Fax: 224 0348 Ermail: postmastertqnndecopi.gob.pe/ ~b: uruno.indecopi.gob.pe 37 Aunado a lo anterior debe tenerse en cuenta, en atencin al principio de predictbilidad que rige los procedimientos adrnirustrativos", que en recientes 89. Esta Sala coincide con los criterios aplicados por la Comisin; no obstante, discrepa de la decisinde imponer una multa de 100 UIT, pues aun cuando se produjo una afectacinal derecho fundamental a noser discriminado que da cuentade unainfraccingraveenel presenteprocedimiento, severific la discriminacin en un caso individual, siendo que no se han constatado prcticas discriminatorias que afecten intereses colectivos o difusos o un dao a la salud, la vida o integridad de una persona, circunstancias que eventualmente hubieranjustificado unamultade esamagnitud. 88. Asimismo, la denunciada indic que no era cierto que su defensa no haba estado guiada por la buena fe procedimental, toda vez que durante el procedimiento el precio de entrada a la discoteca no fue materia de anlisis profundo durante el procedimiento. Al respecto, cabe indicar que dicho alegato corresponde a un argumento que ha sido desvirtuado en el anlisis de fondo de la presente resolucin, indicndose que la alegada informacin irregular brindada a la parte denunciante por el personal de seguridad de Gtica, sedesprendade los hechos difundidos por el programa La Nochees Ma, de los trminos de la denuncia presentada, as como de los medios probatorios presentados por la parte denunciante, los cuales fueron puestos en conocimiento de Gtica por la Secretara Tcnica durante la tramitacin del procedimiento, de all que tuvo la oportunidad y efectivamente ejerci su derecho de defensa como puede apreciarse de los trminos de sus descargos. 87. Ensuapelacin, Gtica cuestion la multa impuesta sealando, con relacin al dao resultante y naturaleza del perjuicio ocasionado, que no se encontraba acreditado que enviaron mensajes insultando a la parte denunciante. Sobreel particular, se ha constatadoque eneste extremo de la graduacin, la Comisin no seal que la denunciada haba enviado mensajes ofensivos a la parte denunciante, de all que no corresponde valorar dicho alegato. 86. (iii) Agravante: Su defensa no haba estado guiada por la buena fe procedimental por haber sealado que el costo de laentrada ascendaa SI. 200,00 cuandoel costo real era SI. 50,00. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014ISPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializadaen Proteccin al Consumidor ~" ~._ ., .. -" " ' , .. ' " r c ' ; ; ; ; ' } - ' ~-~.; Presidencia " -,~ del Consejode Ministr9lji' : J .' ... \~" e ~.: 1: . : : .J : l Calle De la Prosa 104, San Borla, Lima 41 - Per Telf: 224 7800 I Fax: 2240348 Ei-mail: postmastcrtipindecopi.gob.pe I lVeb: uiuno.indecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAYDE LA PROTECCINDE LA PROPIEDADINTELECTUAL 35 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6._ Motivacin del Acto Administrativo. ( ...) 6.2 Puede motivarse mediante declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, yque por esta situacinconstituyanparte integrante del respectivoacto. (...) 40 Se tom en cuenta principalmente el dao ocasionado a la colectividad de usuarios cuya discapacidad es la sordomudez, al ser impedidos arbitrariamente de abordar a los vuelos contratados, sin que mediaran causas razonables ni objetivas que justifiquen tal decisin. Se agreg que, el considerar que una persona sordomuda no poda valerse por s misma o que no era autosuficiente, sin que mediara ningn anlisis previo, implicaba que un sector de la poblacinveavulnerado sus derechos a la igualdad de trato y a la no discriminacin. 39 Luegode considerar comoatenuante laconducta de la aseguradora a lo largodel procedimiento. 38 ( ...) 1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado puedatener unaconciencia bastantecertera de cul ser el resultadofinal que se obtendr. 91. Finalmente, atendiendo a los argumentos anteriormente expuestos y considerando que la denunciada no ha fundamentado su apelacin respecto de la pertinencia de las medidas correctivas ordenadas, ni de la procedencia del mandato de pago de las costas y de los costos del procedimiento, este Colegiado asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artculo 6 de la Ley27444, Leydel ProcedimientoAdministrativo Genera!=. Enconsecuencia, corresponde confirmar dichos extremos de la Resolucin715-2013/CC1. La medida correctiva y el mandato de pago de las costas y de los costos del procedimiento 90. Por lo anterior, corresponde revocar la resolucin recurridaen el extremo que sancion a Gtica con una multa de 100 UIT y, reformndolo, se le impone una multa de 50 UIT. pronunciamientos de la Sala en materia de discriminacin, se sancion a las empresas denunciadas con multas de 45 UIT (Resolucin 2135-2012/SC2- INDECOPI emitida el 11 de julio de 2012, en el marco del procedimiento iniciado por el seor Miguel ngel Cliz Ocampo contra Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros S.A.38y Resolucin 854-2014/SPC- INDECOPI emitida el 13 de marzo de 2014, en el marco del procedimiento iniciado de oficio contra Peruvian Air Une S.A.39).Asimismo, mediante Resolucin 3128-2013/SPC-INDECOPI emitida el 19de noviembre de 2013, en el marco del procedimiento iniciado por la seora J uana Elena Tueros Lara contra Asociacin de Manualidades y Arte Decorativo, se sancion a la denunciada con una multade 51 UIT. EXPEDIENTE 847-2012/CPC EXPEDIENTE 1073-2012/CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada enProteccin al Consumidor '" "':""' ~ !' i' -.,! " l' '"'-'" ~, :'"'~ Pr~sidn~ie:i . " .,~.. :' del qonsejb de,Ministros , l ' ~~.$ ",,: 'j;~ ~ ,o",'. ~,~ INSTITUTO NACIONAL DEDEFENSA DELA COMPETENCIAy DELA PROTECCINDELA PROl'iEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Ielf: 2247800 I Fax: 224 0348 E-lIla;l: post/[email protected] I J.lb: unino.indecopi.gob.pe 36 SEGUNDO: Confirmar la Resolucin 715-2013/CC1 en el extremo que orden como medidas correctivas que Gothic Entertainment S.A.: (a) en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles contado a partir de notificada la resolucin, remita una carta a la parte denunciante mediante la cual le ofrezca una disculpa por el trato discriminatorio brindado y que, por un lapso de seis (6) meses, publique un aviso en su pgina web y coloque un aviso visible para todos los consumidores en la entrada de la Discoteca Gtica con el texto: "Gothic Enterlainment S.A. informa al pblico en general que en la Discoteca Gtica seencuentran prohibidas todas las prcticas discriminatorias a consumidores por cualquier motivo, incluyendo distinciones injustificadas por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, opcin sexual o cualquier otro motivo"; (b) en un plazo mximo de treinta (30) das hbiles contado a partir de notificada la resolucin, 7 - 4' - , - , - , CONSTITUCIONPOLlTlCA DEL PERU. Artculo 159, - Corresponde al Ministerio Pblico: 1, Promover de oficio, o a peticin de parte, la accinjudicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganosjurisdiccionales y por la recta administracin dejusticia. 3. Representar enlos procesos judiciales a lasociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblicoen el mbito desufuncin. 5. Ejercitarla accin penal de oficio o a peticinde parte. 6. Emitirdictamen previo a las resolucionesjudiciales enlos casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de lalegislacin. PRIMERO: Confirmar la Resolucin715-2013/CC1del 31 dejulio de 2013, emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Sur N 1, que hall responsablea Gothic Entertainment S.A. por infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, toda vez que condicion el ingreso del seor Godfrey Arbul Grippa a la Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidad de los consumidores, debido a su condicin de transgnero, incurriendo as en el tipo infractor de discriminacin enel consumo. RESUELVE: 92. Tomando en cuenta que en el presente procedimiento se ha constatado que se discrimin a la parte denunciante debido a su condicin de transgnero, esta Sala considera pertinente remitir copia de los principales actuados del expediente al Ministerio Pblico para que, de considerarlo necesario y en atencin a sus facultades establecidas en el artculo 1590 de la Constitucin Polticadel Per, inicie las investigaciones pertinentes sobre el particular''. Remisinde los actuados al Ministerio Pblico EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL SalaEspecializada en Proteccin al Consumidor ~~. . ~ . ~, ;" . " , "' ) ", ~ Presidencia " '" ' del Consejo de Ministro~ , , . . < (. . , . , " \. % " 1A' r: .. 37 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Tel-224 7800/ Fax: 2240348 E-mail: postmasteriioindecopi.gob.pe/ Wb:www.indecopi.gob.pe ] AZAR DURAND CARRIN Vicepresidente Con la intervencin de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin, Alejandro Jos Rospigliosi Vega yJavier Francisco Ziga Quevedo. QUINTO: Remitir copia de los principales actuados del expediente al Ministerio Pblico para que, de considerarlo necesario, inicie las investigaciones pertinentes sobre la conducta constatadaen el presente procedimiento. CUARTO: Confirmar la Resolucin 715-2013/CC1 en el extremo referido al mandato de pago de las costas y los costos del procedimiento. TERCERO: Revocar la Resolucin 715-2013/CC1 en el extremo que sancion a Gothic Entertainment S.A. conuna multa de 100 UIT y, reformndolo, se le impone una multa de 50 UIT. capacite a todo su personal para que se eviten conductas discriminatorias similares a la verificada en el presente procedimiento, debiendo acreditar dicha capacitacin ante la Secretara Tcnica; y, (c) se abstenga de realizar prcticas discriminatorias de cualquier ndole que impliquen una vulneracin a los derechos de los consumidores. EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI Calle De ZaProsa 104, San Borja, Lima 41 - Per Telf: 224 7800 I Fax: 2240348 E-maiZ: postmastertiinndecopi.gob.pe I Wb: uruniundecopi.gob.pe INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 38 Al respecto, se puede revisar el anlisis efectuado en las resoluciones en materia de discriminacin que la Sala ha emitido, tales como Resolucin3444-2012/SPC-INDECOPI y Resolucin N0688-2014/SPC-INDECOPI. Ental sentido, no suscribo los referidos considerandos, debiendo resaltar que aun prescindiendo de los mismos en la fundamentacin de la presente resolucin, la decisin adoptada es la misma desde una perspectiva del derecho de proteccin al consumidor, perspectiva de anlisis que compete a esta Sala de Proteccin al Consumidor'. Si bien la vocal que suscribe el presente voto se encuentra de acuerdo con lo resuelto en la presente resolucin, considero necesario dejar constancia de que el marco legal nacional y supranacional sobre la discriminacin que ha sido desarrollado en los numerales 20a 34, lajurisprudencia comparada a la que se ha hecho referencia en los numerales 44 a 48, as como tambin los numerales 70 y 71 que aluden a lo anterior, no inciden en la decisin de hallar responsable a Gtica por haber incurrido en el tipo de discriminacin en el consumo (contenido en el artculo 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor), ya que la decisin se sustenta en las pruebas que evidencian que se condicion el ingreso del seor GodfreyArbul Grippa a la Discoteca Gtica al pagode una suma mayor a la requerida para la generalidadde los consumidores sin que haya mediado una raznjustificada para ello. El voto singular de la vocal Ana Asuncin Ampuero Miranda es el siguiente: EXPEDIENTE 847-20121CPC EXPEDIENTE 1073-20121CPC (Acumulados) ,'; ,;" ""',,,,',,TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA n ! G ? ~~~I ~ ~y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL L . . . Sala Especializada en Proteccin al Consumidor RESOLUCIN 1197-2014/SPC-INDECOPI ~".