EL DEBIDO PROCESO ADJETIVO Y EL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD
Irma Pastor de Peirotti* - Mara Ins del C. Ortiz de Gallardo**
Resumen: El artculo analiza la garanta del debido proceso legal. Se trata de
establecer el alcance de este principio y su recepcin en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba y
de los Tribunales Internacionales, en el marco del denominado control de
convencionalidad que los jueces nacionales deben efectuar en funcin de
los tratados internacionales.
Palabras Clave: garanta - principio - vista - sumario - descargo - motivar
-sancionatorio - potestad disciplinaria - cesanta - subsanacin - control de
convencionalidad - derechos humanos.

Introduccin
La garanta del debido proceso legal surge como un derecho sustantivo no enumerado del art 33 de la Constitucin Nacional y ha sido denominada por Linares para el procedimiento administrativo como la garanta del debido proceso adjetivo en el marco del art. 18 ib.
Sus antecedentes histricos se hallan en la Carta Magna de 1215
y en la V y XIV Enmiendas de la Constitucin de Estados Unidos donde se
alude a la expresin debido proceso legal (due process of law).

Abogada Especialista en Derecho Pblico, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C.; PROFESORA ADJUNTA de las ctedras de Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C. COORDINADORA de la CARRERA DE POSTGRADO DE ESPECIALISTA
EN DERECHO PBLICO, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C.
PROFESORA INVITADA de la Carrera de Postgrado de Especializacin en Derecho Pblico y Derecho Procesal (UNC). MIEMBRO del Instituto de Derecho Administrativo
en la UNC.
**Abogada Especialista en Derecho Pblico, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la U.N.C. Auxiliar Docente de Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C., Profesora Adjunta de Derecho Administrativo en la Universidad Catlica de Crdoba y en las Carreras de
Contador Pblico y Licenciado en Administracin del Instituto Universitario Aeronutico.
Docente de postgrado en la Universidad Empresarial Siglo 21 y en la Universidad Catlica
de Crdoba. Secretaria Tcnica de la Carrera de Especializacin en Derecho Pblico de la
Facultad de Derecho y Cs. Sociales, U.N.C.

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Este principio tiene recepcin expresa en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, suscrita el 10 de diciembre de
1948, en la que el artculo 10 prescribe: Toda persona tiene derecho,
en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra
ella en materia penal.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot,
Colombia, 1948, establece:
Artculo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para
hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que
violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente.
Tambin ha sido receptado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por las Naciones Unidas el
16 de diciembre de 1966, con el siguiente contenido:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y
con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin
de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella
o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes
o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en
los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario,
o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

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a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda

y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin;
a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho
que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para
pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
stos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f ) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse
culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos
penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia
de estimular su readaptacin social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio
de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido
una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es
imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7 Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
pas.

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La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita

en Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, lo recepta en los arts. 8 y 25, en
el sentido que:
Artculo 8. Garantas Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos
o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

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5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario

para preservar los intereses de la justicia.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente
el recurso.
Tambin consagran este principio otras convenciones del sistema
europeo de derechos humanos como es la Convencin Europea artculo
13; y del sistema africano, en el caso, la Carta Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos art. 7.
En nuestro ordenamiento jurdico interno, este principio est receptado en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativo N 19.549
(en adelante L.N.P.A.), en su art. 1 inc. f ) y en la Ley de Procedimiento
Administrativo de la Provincia de Crdoba N 6.658, en su art. 8.
La L.N.P.A. establece que el debido proceso adjetivo comprende
el derecho a ser odo, el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisin fundada.
El derecho a ser odo significa que el administrado pueda ejercer su
derecho de defensa, en cada una de las etapas del procedimiento. De exponer
las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se
refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y
hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por quienes
no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los
casos en que planteen o debatan cuestiones jurdicas
Se relaciona con la vista de las actuaciones administrativas y que
garantiza el acceso irrestricto a las mismas. La vista se encuentra receptada
en los arts. 38 y 76 del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos Decreto 1759/72 (en adelante R.P.A.) y que integra el debido
proceso legal adjetivo.

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El art. 38 del Reglamento citado dice que puede tomar vista del expediente la parte interesada, su apoderado o su letrado patrocinante. El
art. 76 del mismo establece que el pedido de vista suspende los plazos para
recurrir.
El derecho a ser odo incluye la posibilidad de que el administrado
afectado en sus derechos pueda interponer recursos administrativos para
lograr la tutela administrativa de ellos.
El derecho a ofrecer y producir prueba tambin deriva de este
principio. Significa que el interesado tendr derecho a probar los hechos
en que sustente su pretensin y la Administracin tendr la obligacin de
producirla.
Por consiguiente se afecta el derecho de defensa cuando los plazos
para presentar pruebas son muy breves, porque an cuando no corresponda la instruccin de un sumario, no se puede preparar el descargo en slo
24 horas.
Sostiene ALTAMIRA GIGENA1 que ...la prueba tiene una gran importancia no slo en el proceso judicial, sino tambin en el procedimiento
administrativo, ya que es el medio ms confiable para el descubrimiento de
la verdad, y a la vez es la mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones, sean estas judiciales o administrativas.
El derecho a una decisin fundada tambin opera como un
subprincipio de la garanta del derecho de defensa.
El art. 1 inc. f ) apart. 3) de la LNPA dice: Derecho a una decisin
fundada: que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la
solucin del caso.
Este derecho se vincula tambin con lo establecido en el art. 7 inc.
e) de la L.N.P.A. que prescribe la obligacin de motivar los actos administrativos.
La Administracin no puede ampararse en el silencio, argumentando que equivale a una denegatoria.
GORDILLO2 sostiene que el debido proceso adjetivo ...supone el
descargo y la prueba, la publicidad, la transparencia, la vista y el acceso
irrestricto a las actuaciones, la motivacin de los actos y el cumplimiento de
los procedimientos especiales requeridos por la ley para determinados actos
y decisiones. En cualquier caso, no resultan admisibles interpretaciones que
proponen restringir o limitar indebidamente el alcance del debido proceso.
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Acto Administrativo, Crdoba, Editorial Advocatus, 2008, p.
116.
2
GORDILLO, Agustn, Procedimiento Administrativo, 1era Edic., Buenos Aires, Depalma,
2003,p. 43.
1

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En ningn caso ser legtimo prescindir de su observancia y cumplimiento..

El control de Convencionalidad y la Constitucionalizacin de los
Tratados de Derechos Humanos
La jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba se ajustan a una interpretacin garantista de los alcances del debido proceso ya que descalifican la
juridicidad de los actos sancionatorios cuando al dictarse, el administrado
no pudo ejercer por lo menos su ms mnimo descargo.
De la resea normativa precedente se puede inferir en coincidencia con la doctrina que ..Observamos una significativa evolutividad del
derecho nacional e internacional en materia de debido proceso y garantas
judiciales, sostenida, bsicamente por un activismo judicial, designado por
algunos doctrinarios como justicia transicional (concepcin de justicia asociada a perodos de cambio poltico3.
A ello se suma que los preceptos de los Tratados Internacionales
trascriptos, tienen jerarqua constitucional en virtud de la constitucionalizacin del derecho internacional de los Tratados sobre Derechos Humanos como consecuencia del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, a
lo que se aade el deber de acudir a la doctrina elaborada por los rganos
internacionales permanentes, de aplicacin de dichos tratados como gua
para la interpretacin y aplicacin del derecho interno.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante C.I.D.H.), en el Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile Sentencia de 26 de septiembre de 2006, declar que El cumplimiento por
parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio
bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de
que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones
de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana.
124.La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn
sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposi3
DRNAS DE CLMENT, Zlata, Algunas consideraciones sobre el debido proceso y las garantas judiciales en los juicios por violaciones graves a los derecho humanos.Justicia transicional?, publicado en www.acaderc.org.ar.

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ciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que
les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no
se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre
las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana (en anlogo sentido Caso La Cantuta Vs. Per,
prrafo 173, Sent. del 29/11/2006; Caso Boyce y otros Vs. Barbados, prrafo 78, Sent. del 20/11/2007).
Ms recientemente, en el Caso Heliodoro Portugal vs. Panam,
Sentencia del 12 de Agosto de 2008, la C.I.D.H. ha enfatizado que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos
internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a travs de lo que se denomina control de convencionalidad, segn
el cual cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicacin de normas o prcticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estndar internacional de proteccin de los derechos
humanos (prr. 180).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha admitido que la jurisprudencia de la C.I.D.H. debe servir de gua para la interpretacin del
Pacto de San Jos de Costa Rica (Fallos 318:514 Giroldi, Horacio David
y otro s/ recurso de casacin - causa n 32/93 del 07/04/1995 considerando 11; 321:3630 Npoli Npoli, Erika Elizabeth y otros s/ infraccin
art. 139 bis del C.P. del 22/12/1998; 330:3640 Acerbo, Nstor Horacio s/
contrabando -causa N 51.221 del 21/08/2007; 330:1427 Marchal, Juan s/
apelacin) y desde esta perspectiva ha previsto el control de convencionalidad expresamente en Fallos 330:3248 Mazzeo, Julio Lilo y otros s/
rec. de casacin e inconstitucionalidad Riveros del 13/07/2007.
ALBANESE define al control de convencionalidad como una garanta destinada a obtener la aplicacin del derecho vigente, control que
est enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y garantas, donde
confluyen el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad4.
ALBANESE, Susana, El control de convencionalidad, Coordinadora: Susana Albanese, 1era.
Edicin, Buenos Aires, Argentina, Ediar, 2008, p. 15.

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El control de convencionalidad constituye as una funcin esencial

de los rganos internacionales competentes que, no se erigen en funcionarios, legisladores o jueces nacionales, sino que interpretan los actos internos al amparo de la Convencin, preservando de ese modo la supremaca
del derecho internacional de los tratados, mxime cuando, como acontece
en nuestro pas, algunos de ellos tienen jerarqua constitucional.
Recepcin del debido proceso en la Jurisprudencia
La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresamente ha
decidido que las garantas judiciales del artculo 8 de la Convencin no
se limitan a los recursos judiciales, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales (Caso Ivcher Bronstein del
06/02/2001).
El efecto til hallado en la norma le permiti afirmar a la Corte Interamericana que los rganos jurisdiccionales, como los que ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones
justas basadas en el respeto pleno a las garantas del debido proceso...5.
El contenido esencial de las garantas judiciales ha sido expresamente extendido por la C.I.D.H. al procedimiento administrativo en el
caso Baena, Ricardo y Otros (270 Trabajadores vs. Panam) de fecha
dos de febrero de dos mil uno, al sealar que ...Si bien el artculo 8 de la
Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que
las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal....
En la observancia de estos principios se juega la efectividad de la
tutela judicial efectiva y tambin de la tutela administrativa efectiva que
supone la posibilidad de ocurrir ante los Tribunales de Justicia a lo que
cabe agregar, ante las autoridades administrativas competentes y obtener de ellos sentencia o decisin til relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos 310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre
todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y
oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino
5
ALBANESE, Susana, El Sistema Regional Americano de Derechos Humanos en ALBANESE, Susana y Otros, Derecho Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004,
pg. 510

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por medio de un proceso o procedimiento conducido en legal forma

y que concluya con el dictado de una sentencia o decisin fundada
(Fallos 310:1819 y fallo de la C.S.J.N. de fecha 14 de octubre de 2004, en autos A.937.XXXVI. Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER c Dcto. 310/98
s/ amparo Ley 16.986 y comentario de Canosa, Armando N., Alcances de
la denominada tutela administrativa efectiva en R.A.P., Nro. 323, pg. 75).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ...Las
garantas del debido proceso y de la defensa en juicio que la Constitucin
consagra se encuentran reglamentadas y puestas en efectiva vigencia a travs de las disposiciones de jerarqua legal y naturaleza procesal que rigen el
desarrollo de las causas6 y que ...Las leyes que reglamentan el sistema de
prescindibilidad no pueden ser invocadas como sustento normativo idneo
para fundar una medida disciplinaria de cesanta, omitiendo el sumario
en que se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad
de ejercer el derecho de defensa; lo contrario importara convalidar decisiones administrativas que proyectan sombras sobre la reputacin de los
funcionarios o empleados a quienes se les imputan hechos que no han sido
demostrados en legal forma, vulnerndose por esa va garantas consagradas por la Constitucin Nacional7.
Asimismo la Corte ha declarado en el caso Dumit (Fallos:
284:150) que no cabe hablar de juicio y en particular de aquel que el art.
18 de la Constitucin Nacional exige como requisito que legitime una condena si el trmite ante el rgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de juicio previo si esta instancia no ha
concluido y la sancin, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma (doctrina reiterada en Fallos 321:1043
Lapiduz, Enrique c/ DGI. s/ accin de amparo del 28/04/1998).
En otro precedente, recado en los autos Ferrer Deheza, Miguel
ngel8 el Alto Tribunal sostuvo que ...la Resolucin fue dictada con menoscabo de su derecho de defensa. En efecto la naturaleza de la potestad
disciplinaria exige que las sanciones de mayor gravedad sean aplicadas sobre la base del respeto a los principios del debido proceso, para lo cual es
menester contar con una adecuada oportunidad de audiencia y prueba,
extremos stos que no satisface el exiguo plazo de veinticuatro horas acordado al recurrente, toda vez que no es dable pensar que ste pueda preparar en ese trmino el descargo y ofrecimiento de pruebas de que intentare
valerse. Y agreg que ...an cuando en la instruccin del sumario pueda
obrarse en ejercicio de facultades discrecionales, ello no autoriza al rgano
6
7
8

C.S.J.N. Fallos: 303:232 Renell Emmet, David Alejandro y otro, 1981.

C.S.J.N. Fallos: 305:628 Loza, Rina Mara c/ Nacin Argentina 1983.
C.S.J.N. Fallos: 295:726 Ferrer Deheza, Miguel ngel 02/09/1976.

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respectivo a separar de su cargo al docente titular de una ctedra en una

Universidad Nacional prescindiendo de las normas que hacen al debido
proceso, pues la garanta de defensa no es exclusiva de una rama particular
del derecho, sino un principio aplicable tambin a los supuestos en los que
la administracin pone sanciones....
Ferrer Deheza haba sido cesanteado por el Interventor de la Universidad Nacional de Crdoba, por falta de rectitud universitaria y slo se
le haba otorgado 24 horas para hacer el descargo.
En Marra de Melincoff 9, la Corte expres ...Que si bien es
cierto que la atribucin jurisdiccional no puede llegar a establecer el
control de los jueces sobre cualquier sancin disciplinaria impuesta a los
servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que el rgano administrativo cuente con una libre apreciacin de las faltas, corresponde
sin embargo admitir que procede la intervencin de la justicia cuando
se cie a investigar si en la imposicin de las medidas que se adopten, se
hizo uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben
ejercerse las facultades otorgadas. En tal sentido el control de legalidad
supone la debida aplicacin por el rgano administrativo de las normas
estatutarias, de manera que tanto la descripcin como la clasificacin de
los hechos sean correctos. Y es de buena doctrina que el control de legitimidad se cumpla ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable
ejercicio de las facultades regladas del Poder Administrador, porque no
es admisible una actuacin discrecional e irrevisable de aquellas potestades.
En este caso la actora haba sido cesanteada con fecha 5 de julio de
1979 en atencin a las faltas injustificadas, y se le computaron tambin las
posteriores a su cesanta.
Sostiene SESIN10 . no hay sanciones irrecurribles, por cuanto es
inconcebible que en el actual Estado de Derecho, que garantiza el acceso a la
tutela judicial efectiva, existan reductos que impiden el control judicial del
ejercicio de la potestad sancionadora, an cuando la sancin sea menor....
Aun cuando las correcciones disciplinarias no importen el ejercicio de la jurisdiccin criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de
imponer penas, no cabe olvidar que las sanciones de esta ndole requieren
para su validez la observancia del principio de legalidad, de la defensa, y de
la indispensable intervencin de un tribunal judicial, y, que es ineludible la
C.S.J.N. Marra de Melincoff, Alicia Leonor c/ Universidad de Buenos Aires Fallos 306:820
del 10/07/1984, LA LEY 1984-D,429.
10
SESIN, Domingo, El principio del formalismo atenuado y sus consecuencias prcticas
publicado en Libro Colectivo Cuestiones de procedimiento administrativo, pg. 67 y ss., con
motivo de las Jornadas sobre Cuestiones de Procedimiento Administrativo, organizadas por
la Universidad Austral, publicado por Ediciones RAP S.A., Buenos Aires, 2006.

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existencia de un procedimiento en que se haya instruido el pertinente sumario con la debida intervencin de la parte interesada (Fallos: 315:2990
y disidencia de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Antonio Boggiano y Guillermo A. F. Lpez en Fallos 320:1411 Franco, Ricardo Fernando y Alcira Lilian Vanegas c/ Poder Judicial de la Provincia del
Chaco y/o Provincia del Chaco s/ demanda contenciosoadministrativa
del 15/07/1997, L.L. 17-10-97).
Estos conceptos han sido actualizados en el precedente de Fallos 330:1989 Madorrn, Marta Cristina c/ Administracin Nacional de
Aduanas s/ reincorporacin del 03-05-2007 en el que la Corte dijo que
la concepcin de la estabilidad del empleado pblico introducida en el
texto del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional no se compadece con
la interpretacin conforme a la cual no se habra establecido la garanta
de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesanta sin
causa justificada y debido proceso, y cuya violacin trae consigo la nulidad
de sta y la consiguiente reincorporacin.
El caso fallado por la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin en los autos Maghini, Nicols c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, en el voto del Doctor Domingo SESIN, se precis que
...atento el actual desarrollo del Estado de Derecho y la plena vigencia del
derecho a la tutela jurisdiccional (art. 19 inc. 9 Const. Prov. y 18, 95 de la
C.N.) es inconcebible la existencia de normas que consagren la irrevisibilidad judicial de actos administrativos susceptibles de agraviar la situacin
jurdica de los administrados.
En la causa Esteban, Elsa11, el Doctor SESIN, como presidente
del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, anul el acto
sancionatorio mediante el cual la Administracin haba ponderado que
como se trataba de aplicar una sancin leve no haca falta ni siquiera dar
oportunidad a realizar el descargo, antes de aplicar la sancin.
A la docente Esteban Elsa se le aplicaron las siguientes medidas
disciplinarias: a) Observacin en privado y b) Apercibimiento por escrito
con anotacin en el legajo de actuacin, por no cumplir con las sugerencias
y guas dados por la direccin de la escuela. La sentencia del T.S.J. declar
que: ...Nuestro orden jurdico no acepta la imposicin de sanciones implcitas o solapadas. Slo deben imponerse las que se encuentren taxativamente
por la normativa estatutaria aplicable. En consecuencia, no pueden incorporarse en el legajo personal inconductas menores no aplicadas en forma
legal, susceptibles de desmerecer la carrera administrativa del agente.

11
T.S.J. Crdoba, Sala Contencioso Administrativa, Sentencia Nro. 12 del 04/07/1996 Esteban, Elsa c/ Provincia de Crdoba - Plena Jurisdiccin - Recurso de Apelacin.

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Y agreg: Las sanciones slo pueden imponerse mediante un acto

administrativo que as lo disponga, cumpliendo las formalidades impuestas
por los requisitos legales y constitucionales.
En los autos Ardanaz12 el T.S.J. de Crdoba juzg que: ...el ejercicio de las potestades sancionatorias por el Procurador del Tesoro, quien tiene la supervisin de los profesionales encargados de la defensa en juicio del
Estado Provincial, no autoriza a sancionar aplicando de modo incorrecto
las normas vigentes, lo que acontece en autos, donde la Administracin demandada ha sancionado a una profesional invocando a ese fin el precepto
atributivo de la potestad de sancionar con apercibimiento por escrito las
faltas a las normas estatutarias. Pero cierto es que en la actuacin in concreto de esa potestad ha omitido efectuar en forma previa una precisa imputacin e individualizacin del especfico deber transgredido sin brindarle
la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa ni ofrecer prueba en forma
previa a la imposicin de la sancin.
No son estos los estndares mnimos que impone el principio del debido proceso adjetivo con relacin a la formulacin de la acusacin por la
Administracin y el correlativo derecho al descargo a favor del agente imputado, como instrumentos jurdicos idneos que garanticen sin cortapisas el
pleno ejercicio del derecho de defensa (arts. 19.9, 39 y 40 de la Constitucin
Provincial) y la exclusin de toda hiptesis de arbitraria situacin de indefensin....
Como puede apreciarse, la jurisprudencia que analizamos, no
admite la posibilidad de la subsanacin de los vicios esenciales del acto
administrativo sancionatorio. Esta es la interpretacin que ha asumido
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa
Caselli, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires (Inst. de Loteras y
Casinos). Demanda contencioso administrativa13.
En Aramburo14 el Tribunal dijo: ...los actos de la Administracin devienen arbitrarios cuando sta prescinde de los elementos de
conviccin necesarios, impidiendo de ese modo la realizacin de un correcto proceso de razonabilidad que requiere la comprobacin efectiva
de los hechos y todas sus circunstancias y la consiguiente aplicacin de
la norma correspondiente. Ello a travs de un juicio lgico en el que se
relacionen todos los antecedentes en vinculacin directa con el consecuente.
12
T.S.J. Crdoba, Sentencia Nro.37 de fecha 05/06/2007 Ardanaz, Gabriela Irene c/ Provincia
de Crdoba Plena Jurisdiccin Recurso de Apelacin.
13
C.S.B.A., Acuerdo de fecha 16 de febrero de 2005.
14
T.S.-J. Crdoba Sentencia Nro. 14 del 29/05/1997 Aramburo, Hctor c/ Provincia de Crdoba Contencioso Administrativo.

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Tal orden de ideas halla su fundamento constitucional en el debido

respeto al derecho de defensa consagrado en los arts. 19 inc. 9 y 23 inc. 13
de la Constitucin Provincial y en el art. 18 de la Ley Fundamental de la
Nacin, el que impone el resguardo de los siguientes aspectos: derecho a ser
odo, a ofrecer y producir prueba y a una decisin fundada (conf. art. 8 Ley
6658 t.o.).....
En este caso se trataba de un cadete de la Escuela de Polica que
haba sido dado de baja por ineptitud fsica, y en el proceso judicial, el actor prob que la determinacin de ese presupuesto fctico por parte de
la Administracin haba sido arbitraria por cuanto su incapacidad fsica
era provisoria y reversible. Sin embargo, la nulidad del acto administrativo
signific para el administrado la prdida de la chance de terminar sus estudios en la esa escuela, pues al concluir el juicio, ya haba superado la edad
mxima para ser cadete.
En definitiva, toda accin u omisin, sea normativa o de otra especie, que de cualquier forma limite o restrinja el pleno ejercicio del derecho
al debido proceso, sea en los trmites o precedimientos administrativos o
en procesos judiciales, importa una violacin a los principios esenciales
que, adems, se traduce en una vulneracin del derecho de acceso a la Justicia, pues las personas, y en particular, los administrados, ven limitadas
sus posibilidades de ejercer la defensa material de su posicin jurdica,
cuando son sometidos a restricciones inconciliables con los postulados
del debido proceso.
Conclusin
Los pronunciamientos analizados de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina y del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba son categricos en juzgar
que cuando no se cumple con el principio del debido proceso durante el
procedimiento previo al dictado del acto administrativo procede la nulidad absoluta del acto administrativo.
Sin embargo no hay coincidencia plena en el tema referido a la posibilidad de subsanar los vicios del acto cuando la Administracin resuelve
los recursos o impugnaciones administrativas interpuestas contra el acto
sancionatorio o durante el proceso judicial.
En la doctrina legal vigente del T.S.J. de Crdoba no hay ningn
margen para la duda respecto al alcance de la garanta del debido proceso
previo, ya que se excluye la posibilidad de subsanar los vicios del acto
despus de su dictado, y, consecuentemente, ningn acto que omita los
presupuestos mnimos del debido proceso puede ser considerado legtimo.

Pastor de Peirotti - Ortiz de Gallardo - El debido proceso

119

A ese fin el sumario previo cuando corresponda, o cuando menos

el descargo, con tiempo suficiente para garantizar la defensa del administrado, son instancias esenciales y no subsanables del procedimiento sumarial.
En cambio en la Jurisprudencia de la Corte Suprema se admite la
subsanacin cuando durante el agotamiento de la va administrativa previa o en el proceso judicial el afectado pudo ser odo y presentar pruebas
que hacen a su derecho de defensa.
Para asegurar la efectiva vigencia de este principio sera loable que
la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sea la que marque
el destino a seguir para la resolucin de los conflictos entre el administrado y la Administracin Pblica y que todo aquel que ejerce prerrogativas
de poder pblico, al igual que los jueces, tambin efecten el control de
convencionalidad cuando intervienen en el control de legalidad de la actuacin administrativa.
Si queremos hablar de derechos humanos en serio estamos persuadidas de que ese es el camino a seguir.
Bibliografa
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Acto Administrativo, 1era. Edicin, Editorial Advocatus, Crdoba, Argentina, 2008.
COMADIRA, Julio R., Las Bases Constitucionales del Procedimiento Administrativo, XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Ediciones Rap, Buenos Aires, p.229 a 244.
COMADIRA, Rodolfo Julio. Procedimiento administrativo (Ley nacional de Procedimientos
Administrativos anotada y comentada) T. 1(con la colaboracin de Laura Monti)-Buenos Aires. L.L 2002. p.62
COUTURE, Eduardo J., El debido proceso como tutela de los derechos humanos. L.L., v. 72,
octubre-diciembre 1953.
COVIELLO, Pedro J. J .El Debido Procedimiento Adjetivo y el Procedimiento Administrativo
.Cuestiones de Procedimiento Administrativo- Universidad Austral. Buenos Aires. Ediciones
Rap .2006
Actualidad Jurisprudencial en el Rgimen Sancionatorio del Empleo Pblico. Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo-Ediciones Rap.2008
GORDILO, Agustn. -Procedimiento Administrativo- 1 Edicin Buenos Aires. Desalma 2003.
p.3
GOZANI, Osvaldo Alfredo, El Debido Proceso. - Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004
LINARES, Francisco, El Debido Proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina. Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, Depalma, 1944,.

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(2008)

SESIN, Domingo J. El principio del Formalismo atenuado y sus consecuencias prcticas. Cuestiones de Procedimiento Administrativo- Universidad Austral. Buenos Aires. Ediciones Rap.
2006 p. 78.