Causas de atipicidad

Fernando Velsquez Velsquez

La categora en estudio tiene una faz positiva y otra negativa, segn los resultados a que
lleve el juicio de tipicidad en el caso concreto, que de ser afirmativos- pueden conducir a
afirmar la congruencia tpica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura;
o, en caso contrario, negarla, y caer entonces en el terreno de la no tipicidad, que a su vez
puede ser de carcter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en
ningn tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la
descripcin comportamental y poder ser comprendida por otro tipo penal). Ahora bien, segn
el orden de la exposicin, debe predicarse la atipicidad del comportamiento por las razones
examinadas a continuacin.
a) La ausencia de elementos objetivos
Si faltaren uno o varios de los elementos objetivos del tipo en las actuales
construcciones la imputacin objetiva- en el caso sometido a anlisis, debe concluirse
que no hay tipicidad en relacin con la figura en concreto. As, v. gr., para la existencia
del cohecho desde el punto de vista objetivo- es indispensable que el sujeto activo
posea la calidad de servidor pblico (artculo 405), por lo que un particular no puede
realizar dicha descripcin legal; as mismo, puede suceder que el autor no realice la
conducta (comisiva en este caso) respectiva porque, verbi gratia, en vez de lesionar
mate, o cometa hurto en vez de peculado, etc. O porque el hecho imputado sea inane
(intil) desde el punto de vista penal, como sucede con quien profiere palabras
descorteses en contra de un magistrado no constitutivas de injuria. Como es obvio,
tampoco hay tipicidad en los casos de inexistencia de la conducta. Por supuesto,
tambin ello sucede cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos
tpicos, incluidas las circunstancias de agravacin o de atenuacin correspondientes.
Por eso, no hay conducta tpica objetiva de hurto agravado por tratarse de lugar
despoblado o solitario (artculos 239, inciso 1, y 241, numeral 9) si este se cometi en
sitio concurrido; en fin, no se tipifica una violacin a la libertad de cultos si el acto
realizado no era religioso (artculo 201), ni tampoco existe hurto sin cosa mueble
(artculo 239, inciso 1).
b) La ausencia de elementos subjetivos
Tampoco hay tipicidad si el agente, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del
supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido o con los elementos subjetivos
requeridos, o con ambos.
1. La falta de dolo y el error de tipo. Si no se presenta uno de los componentes
del dolo, o ambos al mismo tiempo, no hay tipicidad; aunque ello depende por
supuesto- de cada figura en particular, pues dicho elemento se materializa de
manera distinta en cada caso; por ello, no es lo mismo actuar con dolo de matar
que de falsificar, ni tampoco es posible obrar con un dolo determinado
realizando el tipo de otra figura delictiva: a nadie se le ocurrira violar a una
mujer con dolo de contaminar el medio ambiente (artculos 205 y 332, inciso 1)
o realizar un homicidio con dolo de dao en bien ajeno (artculos 103 y 265,
inciso 1). El caso ms destacado de desarmona entre los dos aspectos del tipo
penal se presenta cuando la ausencia del dolo se produce porque el autor
ignora que realiza el aspecto objetivo del supuesto de hecho respectivo; esto
es, cuando se configura un error de tipo.

a- Nocin de error de tipo. El error significa una discordancia entre la

conciencia del agente y la realidad, esto es, supone que el autor se
represente de manera equivocada lo existente (falta la conciencia, pero
la realidad existe); desde luego, el error es de tipo cuando el momento
cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de
hecho en la forma requerida por cada figura. En otras palabras: hay error
de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto
objetivo del tipo, por lo que la conducta deviene atpica. As, por ejemplo,
si el agente obra con la conviccin de disparar sobre un espantapjaros
puesto en el huerto de su casa, y mata a un vecino que se ha disfrazado
de tal para jugarle una broma, se presenta una discordancia entre lo
representado y lo ocurrido en la realidad, pues el autor acta con la
finalidad de impactar un objeto inanimado, y no al hombre que se pone
en lugar de este; hay, pues, un yerro sobre un elemento del tipo objetivo:
el objeto de la accin que al mismo tiempo es el sujeto pasivo (el otro
de que habla el artculo 103), que excluye el dolo de matar y, por ende, la
tipicidad dolosa.
Estos son los casos normales de error de tipo excluyentes de la
tipicidad dolosa, y que no deben confundirse con el llamado error de
prohibicin, que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno
de los elementos de la categora de la culpabilidad. Adems existen
casos lmite en los que segn la concepcin asumida y de las
caractersticas del hecho- puede estarse frente a una u otra modalidad;
as sucede, por ejemplo, cuando A un ciudadano en condicin
humilde- le pide permiso al inspector de polica (autoridad incompetente)
para adquirir 250 gramos de marihuana, destinados a curar a su padre
enfermo (hiptesis de posesin ilegal de droga: artculo 376). Es ms,
existen otras modalidades de errores, como los que recaen sobre la
culpabilidad y la punibilidad.
b- Casos especiales de error de tipo. A diferencia de las situaciones
mencionadas que no ofrecen mayores dificultades-, existen tres
hiptesis que suelen generar algunos obstculos en su tratamiento, lo
que obliga a realizar un estudio por separado de cada una de ellas
aunque se debe advertir que en algunas de estas hiptesis tambin se
puede excluir la imputacin objetiva.
En primer lugar, los errores sobre el nexo de causalidad (imputacin
objetiva) y el resultado. Debe recordarse que el agente debe prever no
conocer de manera efectiva, a diferencia de los dems elementos del
aspecto objetivado del tipo- el nexo de causalidad y el resultado (que
para l se presentan como acontecimientos futuros), lo que puede
generar situaciones de error, cuya trascendencia ha de ser examinada;
es lo que sucede en los eventos de error sobre el objeto de la accin,
error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad, en sentido
estricto, en los que se presentan autnticos problemas de causalidad y,
por tanto, se pueden agrupar bajo tal denominacin. A continuacin se
trata de cada uno de ellos.

La primera modalidad es el error sobre el objeto de la accin. Esta

forma especial de error de tipo se conoce tambin como error in
persona vel objecto o error en el motivo, y se presenta cuando la
conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la
accin (persona o cosa) diferente del que quera daar, y es necesario
precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no.
As, por ejemplo, si P comisiona al asesino a sueldo J para quitarle la
vida a A, pero J lo confunde con D, a quien le da muerte, sin duda el
desarrollo del suceso lleva al agente a cometer un error que sin
embargo- no tiene relevancia desde el punto de vista penal, pues el autor
quera matar a un hombre y lo ha conseguido. Como puede verse, en
este caso los objetos de la accin son tpicamente equivalentes.
Distinta es la situacin cuando ellos no son tpicamente equivalentes:
P quiere matar a L y a tal efecto le hace un disparo que por la
oscuridad del lugar- hace impacto en un chimpanc, que se halla sentado
en el sitio donde el autor supona que se encontraba su vctima; en este
caso el error es relevante, desde el punto de vista penal, pero su
tratamiento es distinto del de los casos ordinarios, pues se considera que
en relacin con el hombre hay una tentativa inidnea de homicidio no
punible en el derecho colombiano-; y ante el objeto alcanzado, un dao
en bien ajeno culposo tampoco punible de lege lata (confrntese,
artculos 21, inciso 2 y 265)-.
La segunda modalidad es el error en el golpe. Tambin conocido como
aberratio ictus o error en la ejecucin, que se presenta cuando se
produce un extravo del acto doloso, una aberracin, en cuya virtud si
bien el autor individualiza de manera suficiente el objeto de la accin y
dirige sobre l su actuacin- el proceso causal lesiona en realidad un
objeto distinto, no incluido en su representacin. As, por ejemplo: J
dispara sobre un perro y mata a un hombre que, en plan de ahuyentar al
animal, de improviso se atraviesa en la lnea de tiro; L lanza un dardo
venenoso contra C, pero alcanza a M, que paseaba por el lugar y a
quien no quera matar ni lesionar-. Tambin se presenta este error
cuando A dispara sobre J y alcanza a P, quien se interpone para
evitar una ria.
En estos casos, una parte de la doctrina suele ver tentativa en relacin
con el objeto propuesto, y comisin culposa con respecto al objeto
alcanzado; por ello, en la primera hiptesis hay dao en bien ajeno
tentado (artculos 27 y 265) y homicidio culposo (artculo 109); y, en la
segunda y la tercera se presenta tentativa de homicidio (artculos 27 y
103) y homicidio culposo (109), con lo que el error tendra relevancia
penal, aunque de manera limitada. No obstante, otra opinin pretende
resolver estos casos de la misma manera que en lo tocante al error sobre
el objeto, al afirmar que en las dos ltimas hiptesis existe hecho
consumado. Parece ms lgica, desde luego, la primera postura.

La tercera modalidad es el error sobre el nexo de causalidad en

sentido estricto. Se presenta cuando se realiza un curso causal no
siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea
que las desviaciones producidas tengan carcter esencial o no; desde
luego, ello debe quedar muy claro, lo normal en la vida cotidiana y no
solo ello en el mbito del derecho penal- es que las personas se
representen una realizacin de los cursos causales no coincidente, de
manera total, con el desarrollo de los sucesos. As, por ejemplo, J pone
en escena la muerte de P mediante un disparo en la cabeza, pero en
realidad le hiere en el corazn; se produce aqu, pues, una desviacin
no esencial que es irrelevante, pues de todas maneras se tipifica un
homicidio.
Pero a veces la causalidad y el resultado producidos son del todo
divergentes de los imaginados por el autor, como sucede en las
siguientes tres hiptesis: A proyecta lesionar a J propinndole una
trompada, pero este a causa del empelln- resbala, al caer se golpea en
la cabeza y muere. L supone la muerte de C producindole una lesin
con un martillo; no obstante, el proyectado destrozo craneano no se
produce y la vctima muere desangrada por una hemofilia muy
desarrollada que aquel ignoraba. En fin, C pretende escarmentar a N
producindole unas ligeras contusiones, sin embargo, el herido muere
camino a la clnica en un tiroteo entre la polica y unos asaltantes de
banco.
Como se puede apreciar, lo comn en estos tres ejemplos es la
configuracin de desviaciones esenciales del nexo de causalidad que,
por supuesto, generan especiales errores de tipo con relevancia penal.
As, en el primer caso, A solo realiza conducta tpica de lesiones
personales (verbi gratia, artculo 111, 112, segn la incapacidad sufrida
por el sujeto pasivo) y no puede imputrsele la muerte del agredido a
ttulo de homicidio doloso (artculo 103), aunque se le puede atribuir la
realizacin del tipo culposo si previ o pudo prever el resultado (artculo
109), e incluso del preterintencional (artculo 105), segn el caso; para
solucionar esta hiptesis se puede acudir, incluso, a la teora de la
imputacin objetiva, en virtud de la cual al agente solo se le podran
achacar los resultados que le fuesen objetivamente atribuibles, segn el
criterio del incremento del riesgo.
En el segundo caso, L lleva a cabo una conducta tpica de tentativa de
homicidio (artculos 27 y 103) o, aunque discutible, de lesiones dolosas
(pinsese en una de las hiptesis de los artculos 111 y 112, inciso 2); y
en el tercero, C realiza el tipo de lesiones dolosas (confrntese, por
ejemplo, artculo 112, inciso 2). En ambos casos, pues, acorde con la
teora de la imputacin objetiva, se presentan conductas que producen
un resultado por fuera del mbito de proteccin de la norma.
Una hiptesis especial de esta clase de error es el llamado dolus
generalis, que supone la presencia de dos actos, el primero de los

cuales es tomado de manera errnea por el autor como exitoso,

circunstancia que motiva su adhesin al segundo episodio que, en
realidad, conduce a la produccin del resultado. Ejemplo: P lesiona de
manera mortal a J y al creerlo muerto- arroja el supuesto cadver a un
lago, donde la vctima perece por inmersin. Para solucionar estos
casos, se han ideado por lo menos tres soluciones distintas: una,
entiende que se presenta un solo suceso, por lo que el error no tiene
relevancia alguna y en el ejemplo se configuran hiptesis de homicidio
doloso (artculos 103 y 104, numeral 7); otra, en cambio, ve dos
conductas diferentes, de tal manera que en las dos hiptesis se
configurara una tentativa de homicidio doloso (artculos 27, 102 y 104,
numeral 7) en el primer acto y un homicidio culposo en el segundo
(artculo 109). Para terminar, una tercera postura asevera, de manera
ms coherente, que las dos soluciones pueden llevar a equvocos y
puede distinguirse, ante todo, si la desviacin en el nexo de
causalidad es o no esencial: si no lo es, el error no tiene relevancia
alguna; si sucede lo segundo, es trascendente desde el punto de vista
penal.
En segundo lugar, deben mencionarse los errores sobre atenuantes y
agravantes, es este el segundo grupo de yerros especiales. En verdad
pueden presentarse diversas situaciones, segn que el agente suponga
la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o
ignore su ocurrencia. No obstante, debe advertirse, si se parte del
presupuesto de que la mayor parte de las circunstancias tanto
genricas como especficas son elementos tpicos tal como se plantea
aqu, parece evidente que el error sobre ellas debe considerarse como
de tipo; ahora bien, si se trata de circunstancias atinentes a la
culpabilidad y a la punibilidad las verdaderas- y se llegare a presentar
un error en relacin con ellas, el tratamiento que debe drseles es el
correspondiente a los errores sobre la culpabilidad y la punibilidad que,
por lo general, son irrelevantes, salvo el caso que prev el artculo 32,
numeral 12: error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la
atenuacin de la punibilidad.
En tercer lugar, aparece el error sobre elementos que posibilitaran
un tipo ms benigno. Esta hiptesis a diferencia de la anterior, que
supone un tipo complementado- implica la presencia de figuras penales
especiales o autnomas, gracias a las cuales se da al agente un
tratamiento ms benigno que el de la figura bsica o agravada. En
realidad, por tratarse de una situacin muy semejante a la del error sobre
las atenuantes debe regirse por los mismos principios.
c- Efectos del error de tipo. Cuando se presenta este fenmeno se
elimina el dolo y, por ende, la tipicidad dolosa de la conducta; debe aqu
distinguirse, sin embargo, el error evitable, relativo, superable o
vencible del inevitable, absoluto, insuperable o invencible. El
primero, es aquel en el que no se habra incurrido si se hubiera aplicado
la diligencia debida, y est en manos de la persona salir de l con

esfuerzo ms o menos grande; as sucede en la hiptesis del

espantapjaros mencionada ms arriba si el autor, prestando un poco
ms de atencin, se hubiese podido dar cuenta de que se trataba de un
amigo. El segundo, a su vez, es el error de quien a pesar de poner la
diligencia debida no hubiese podido salir de l, pues al agente no le era
posible superarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida social,
como sucede en el evento mencionado si el tirador toma todas las
precauciones de rigor y, dadas la condiciones en que acta, no le era
factible llegar a otra conclusin.
Ahora bien, el error inevitable descarta la tipicidad dolosa y la culposa,
mientras que el evitable excluye la dolosa, pero deja subsistente la
culposa, siempre y cuando la ley haya previsto el hecho como tal; si
acontece, dadas las circunstancias del caso, que no es posible para el
administrador de justicia precisar el carcter vencible o no del error debe
de todos modos- estarse a la solucin poltico-criminalmente ms justa
sin perder de vista los postulados informadores del derecho penal y, en
especial en el caso del error vencible, si la pena imponible se ajusta al
carcter teleolgico asignado a ella (Constitucin Poltica, artculo 12 y
Cdigo Penal, artculo 4). A este respecto, es procedente una
observacin final: los efectos anteriores operan en los casos normales de
error de tipo, no as en los especiales que por serlo- se han sometido a
un estudio particularizado que se cie a sus propias reglas; sostener lo
contrario conduce, en la prctica, a postular el resquebrajamiento de la
teora del error y a soluciones inconvenientes.
d- El error de tipo en la ley penal. El Cdigo Penal no usa de manera
expresa la locucin error de tipo, aunque seala que no habr lugar a
responsabilidad penal y tambin, puesto que la expresin cobija todas
las causales de exclusin de las diversas categoras de la conducta
punible, lo es quien acta atpicamente- cuando se obre en error de
que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin
tpica (artculo 32, numeral 10); as mismo, habla del error (inciso 2).
De esta forma, entonces, se acua la denominacin de error sobre la
descripcin tpica que, quizs, sea ms precisa y tcnica.
Queda, pues, claro que el inciso 1 del numeral 10 regula el error
invencible sobre la descripcin tpica (error de tipo), que recae sobre
un hecho constitutivo de esta, es decir, sobre los elementos que la
conforman; ese error excluye la tipicidad dolosa y culposa y la conducta
deviene atpica. A su vez, el error vencible o evitable est previsto en el
artculo 32, numeral 10, inciso 2: si el error fuere vencible la conducta
ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa,
consagracin no del todo afortunada, pues el error no se origina en la
culpa, sino en un comportamiento humano que el legislador, por motivos
poltico criminales, le atribuye a dicho ttulo por entender que la exclusin
de la tipicidad dolosa deja subsistente la culposa (imprudente), que en
todos los casos- implica una inferior punicin. As mismo, debe aclararse
que la locucin cuando la ley la hubiere previsto supone la existencia de

unos pocos casos en que ello sucede: el homicidio, las lesiones, el

peculado, incendio, etc.; cuando la legislacin no consagre como punible
la comisin culposa (artculo 21, inciso 2), la conducta es atpica por
ausencia de tipo imprudente.
Para terminar, el codificador destaca cmo el error sealado atrs se
presenta en los comportamientos comisivos o en los omisivos dolosos
cuando emplea la locucin conducta, pues es bien sabido que esta
puede ser comisiva u omisiva (artculo 25, inciso 1).
As mismo, obsrvese, tambin el derecho vigente prev junto a las
causales de exclusin de la responsabilidad penal el error invencible
sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuacin de la
punibilidad, esto es, aquel que se presenta cuando el agente cree que
en su conducta concurre una circunstancia de menor punibilidad sin que
ella se presente en realidad, caso en que proceder la aplicacin de la
diminuente (artculo 32, numeral 12); por supuesto, el texto hace
referencia a los casos de suposicin de la atenuante que, como ya se
dijo, no son verdaderas situaciones de error, sino de atenuantes
putativas. De todos modos, la redaccin legal es imprecisa porque en
estos casos no se excluye la responsabilidad penal como lo dice el
encabezamiento del artculo 32-, aunque s se le reconoce al autor la
circunstancia atenuante supuesta sin que ella, de verdad, se presente; en
otras palabras: si puede hablarse de exclusin de la responsabilidad
penal, ello solo sucede de forma parcial en relacin con la conducta
punible que lleva a cabo el agente, puesto que no es esta la que se le
imputa, sino la acompaada de la atenuante supuesta.
Otra modalidad de error, reclamada desde hace mucho por la doctrina
nacional, es la que introduce el Cdigo Penal en el artculo 32, numeral
10, inciso 3: Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que
posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del
supuesto de hecho privilegiado. All se plasma con base en los
derroteros del S16 prrafo 2 del Cdigo Penal alemn- el error sobre el
tipo ms benigno.
2. La falta de elementos subjetivos distintos al dolo. Por supuesto, si el
agente no realiza los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, tampoco
realiza conducta tpica, por ms que obre con dolo y se den los elementos del
aspecto objetivo. As sucede, por ejemplo, si se lleva a cabo un hurto con dolo,
pero acta sin el propsito de obtener provecho para s o para otro, como dice
la descripcin legal (artculo 239, inciso 1); o, si en la hiptesis de
constreimiento a la prostitucin, el sujeto activo no obra con nimo de
lucrarse, o para satisfacer los deseos de otro (artculo 214, en su actual
redaccin).
c) El consentimiento del sujeto pasivo
Tambin, se est ante acciones que no reportan daosidad alguna, pues se trata de
conductas comprendidas dentro del marco de significacin social de los

comportamientos en las relaciones de convivencia en comunidad, cuando se acta

con el consentimiento del sujeto pasivo. En efecto, algunos tipos penales requieren
para su configuracin de manera expresa o tcita- la no concurrencia de la
voluntad del sujeto pasivo, caso en el que la doctrina admite el consentimiento como
causal de atipicidad, mirado desde la perspectiva del bien jurdico tutelado, mientras
que segn otras posturas- se tratara de una justificante, o de ambas cosas al mismo
tiempo. En verdad, de lege lata (lex lata, segn la ley existente) cualquiera de esas
posturas puede ser defendida si se tiene en cuenta que dicha figura ha sido prevista
como causa de exencin de la responsabilidad penal: no habr lugar a
responsabilidad penal cuando: 2. Se acte con el consentimiento vlidamente
emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se pueda disponer
del mismo (artculo 32, numeral 2). No obstante, es posible afirmar que esta materia
ofrece en el derecho vernculo (nativo, propio de cada pas) un triple tratamiento: como
causal de atipicidad, como circunstancia atenuante de la pena y, para concluir, casos
en los que no tiene relevancia alguna.
En efecto, el legislador ha previsto el consentimiento como causal de atipicidad en el
artculo 32, numeral 2 se advierte que existen diversas posturas para fundar la
atipicidad en estos casos: el consentimiento es negocio jurdico, supone un abandono
del inters por el titular del bien jurdico, es una renuncia a la proteccin jurdica, la
primaca del derecho consuetudinario o explicaciones poltico jurdicas derivadas del
modelo de Estado, pues se entiende que el uso sin obstculos de la libertad personal
es un valor social que debe amparar el Estado liberal, etc.- y en diversas figuras
penales: para que se configure la violacin de habitacin ajena se requiere
introduccin arbitraria, engaosa o clandestinamente (artculo 189); el
constreimiento ilegal (artculos 182 183), el constreimiento para delinquir (artculo
184), el constreimiento a la prostitucin (artculo 214) y la extorsin (artculo 244)
requieren que el sujeto activo constria a la vctima, de tal manera que si esta
consiente no podr predicarse tipicidad alguna; as mismo, algunas hiptesis de
violencia carnal suponen ausencia de consentimiento en el sujeto pasivo (artculos 205
y 206, modificados por los artculos 1 y 2 de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008). Esto
ltimo ocurre tambin en el secuestro (artculo 168 en concordancia con la Ley 733 de
2002, artculo 1), el hurto (artculos 239 y siguientes) y el dao en bien ajeno (artculo
265).
As mismo, la figura examinada aparece como atenuante en los casos de aborto
cuando se contare con el consentimiento de la mujer (artculo 122, inciso 2, en
relacin con el artculo 123, consagratorio de una punicin ms elevada cuando no
media dicha anuencia); en la induccin o ayuda al suicidio (artculo 107); y, lo que
genera muchas dificultades interpretativas, en el homicidio por piedad (artculo 106).
Tambin existen, por supuesto, hiptesis en las que el consentimiento no tiene
ninguna relevancia, como el emitido por el menor de 14 aos en los actos sexuales
abusivos (artculos 208 y 209 en su actual redaccin), pues el legislador presume que
est en incapacidad de hacerlo; aunque nada impide, dadas las circunstancias
concretas, que la conducta realizada no se torne delictiva, pero por otras razones
dogmticas.

Ahora bien, no se piense que el consentimiento opera sin ninguna limitante como
causal de atipicidad, pues para su reconocimiento se deben reunir diversos requisitos
elaborados por la doctrina y que tienen apoyo en la ley (confrntese artculo 32,
numeral 2). En efecto, en primer lugar, es indispensable que exista, sea porque se
preste verbalmente o por escrito, sea expreso o tcito; por eso dice el texto legal se
acte.
En segundo lugar, que se trate de un derecho susceptible de disposicin, pues
solo puede ser tenido en cuenta como causal excluyente cuando el titular del bien
jurdico sea un individuo (persona natural o jurdica), mas no si se tratare de bienes
jurdicos de carcter colectivo o supraindividual; as se desprende de lo expresado por
el texto legal: en los casos en que se pueda disponer del mismo, esto es, del bien
jurdico.
Ahora bien, hablando de este ltimo requisito, debe decirse que no es tarea fcil
determinar cundo esos bienes jurdicos de los que es titular el individuo son
disponibles, habida cuenta de que no existen patrones uniformes para determinarlo.
Es ms, existen figuras muy discutibles que quizs pueden conducir a la aceptacin
de la disposicin, como sucede con el delito de lesiones personales: por ejemplo, el
dao en la salud que se causan dos jvenes colegiales en un clsico duelo estudiantil,
las lesiones deportivas cuando se han respetado las reglas propias de la actividad o
las derivadas de la actividad mdico-quirrgica parecen no admitir discusin; sin
embargo, las graves lesiones que un sadomasoquista le ocasiona al otro al causarle,
por ejemplo, una desfiguracin facial permanente es asunto bastante discutible, sobre
todo si se considera como en diversas oportunidades lo han hecho los tribunales
alemanes- que no debe admitirse la eximente por tratarse de un acto atentatorio de las
buenas costumbres (criterio este ltimo que algunos pretenden extender a todos los
casos de consentimiento) o contra la moral (lo que parece generar complicaciones
adicionales pues conduce a la eticizacin del derecho penal). As mismo, parece claro
que no es disponible el bien jurdico vida; no obstante, son disponibles bienes jurdicos
como el patrimonio econmico, la integridad moral, etc., y todos los dems bienes
jurdicos individuales.
Tambin, en tercer lugar, la persona debe tener capacidad de comprender la
situacin en la que consiente, al bastar con una capacidad natural de juicio, esto es,
la indispensable para comprender la trascendencia y el sentido de la anuencia
prestada en relacin con el bien jurdico protegido; al respecto, la ley dice que el
consentimiento debe ser vlidamente emitido por el titular del bien jurdico.
A las exigencias se suman dos adicionales: en cuarto lugar, el consentimiento se
debe prestar con anterioridad o al momento del hecho, y debe mantenerse hasta
dicho instante, pues es susceptible de revocacin o retractacin; por supuesto, el
consentimiento prestado con posterioridad no tendr ninguna trascendencia; as se
desprende del primer aparte del texto legal: Se acte con el consentimiento. Y, para
terminar, en quinto lugar, no debe provenir de error o haber sido obtenido por
medio de presiones o amenazas, en cuyo caso estar viciado, aunque si el sujeto
activo incurre en error sobre la emisin del consentimiento del sujeto pasivo, podr
invocar un error de tipo; en otras palabras, pues, tiene que ser vlidamente emitido,
como dice la ley.

Esta ltima advertencia permite ver que el error surgido de la presencia de uno de los
tres casos de exclusin de la tipicidad estudiados est sometido a las reglas propias
del error de tipo ya expuestas.
d) Otras causales
A lo anterior adase, finalmente, que tambin suelen considerarse excluyentes de la
tipicidad, tradicionales causas de justificacin, como la obediencia debida, el ejercicio
legtimo de un derecho, de una actividad ilcita o de un cargo pblico (artculo 32,
numerales 4 y 5); sin embargo, tngase en cuenta, en el derecho positivo dado el
carcter de eximentes de responsabilidad que tienen estas figuras- el asunto no ofrece
ninguna dificultad y tales figuras pueden agruparse en una o en otra sede, segn sea
la construccin dogmtica ensayada.