DERECHO REAL DE CONSERVACIN

Arturo Subercaseaux C.

Generalidades1

El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus

caractersticas esenciales.

Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o

derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo, las
servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por
un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico.

En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda

vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de
una persona que no sea el dueo.

El artculo 732 del Cdigo Civil alude a los variados modos en que puede
ser limitado el dominio. Estas limitaciones son derechos reales que
debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el ms completo de
los derechos reales.

Se habla de derechos reales limitados, por dos razones

fundamentales:

1. Porque estos derechos limitan el dominio

2. Porque considerados en s mismos, estos derechos confieren sobre
la cosa en que recaen, facultades ms limitadas que aquellas que
otorga el dominio.

Son derechos reales limitados, segn se desprende del artculo 732, la

propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitacin y las
servidumbres. Adems, por ley especial se establece el derecho real de
conservacin.

Definicin

El derecho real de conservacin es un nuevo derecho real establecido

por la ley promulgada con fecha 10 de junio de 2016, a publicarse como
Ley 20.925. El proyecto se inici por mocin parlamentaria, en la cual
participaron diputados de diversos sectores polticos y fue promovido y
apoyado por organismos no gubernamentales interesados en el tema,
entre ellos la ONG norteamericana The Nature Conservancy.

1 Ref. ORREGO, Juan Andrs. Derechos Reales Limitados. Disponible en:

www.juanandresorrego.cl
Conforme al artculo 2 de la referida ley, el derecho de conservacin es
un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio
ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de ste. Este
se constituye de forma libre y voluntaria por el propietario del predio en
beneficio de una persona natural o jurdica determinada.

Originalmente, el derecho de conservacin sera definido como una

limitacin al dominio de un inmueble, que se constituye voluntariamente
con la finalidad de contribuir a conservar el ambiente, en beneficio de la
comunidad en su conjunto, cuyo ejercicio y proteccin quedan
especialmente entregados a una persona jurdica determinada en
calidad de titular, y en virtud de la cual se imponen ciertos gravmenes
al bien raz afectado. Se cuestion su conceptualizacin como una
limitacin, sosteniendo el profesor Patricio Zapata que el derecho real
de conservacin constituye una nueva forma de regular los bienes, y,
como tal, en concordancia con la Carta Fundamental, sin constituir
limitacin, ni vulneracin. Aun cuando, desde el punto de vista del
derecho civil, miradas las facultades del propietario, este derecho real
limita o acota su haz de poderes, se trata de una autolimitacin libre,
que desde el punto de vista constitucional, marca una diferencia
cualitativa con las interferencias desde fuera2.

En el mismo sentido, originariamente se refera, en su artculo 1, que

estaba basado en la funcin social de la propiedad, justificada por los
intereses generales de la Nacin y la conservacin del patrimonio
ambiental. Dicha mencin fue eliminada por improcedente, por cuanto
en rigor no se trata de una limitacin u obligacin impuesta por dicha
funcin, sino de una regulacin que se autoimpone el propietario del
bien raz.

La facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio se

encuentra definida por el literal b) del artculo 2 de la Ley 19.300, que
define como conservacin ambiental el uso y aprovechamiento
racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio
ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos,
escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y
capacidad de regeneracin.

Origen3

La biodiversidad constituye un ncleo funcional de los ecosistemas y por

tanto, su proteccin es fundamental para proveer de servicios
2 CHILE. Cmara de Diputados. Primer Informe de la Comisin de Recursos Naturales,
Bienes Nacionales y Medio Ambiente. Proyecto de Ley que establece derecho real de
conservacin. Boletn 5823-07. Legislatura ordinaria 358. Sesin 68 de 1 de
septiembre de 2010. Documentos de la cuenta. P. 133-176
3 Ref. Proyecto de ley que establece el derecho real de conservacin. Boletn N 5823-
07
ecosistmicos a la poblacin, adems de ser un pilar fundamental del
desarrollo sustentable4. Por esto, en la Cumbre Ro+20 se reafirm el
valor intrnseco de la diversidad biolgica, as como los valores
ecolgicos, genticos, sociales, econmicos, cientficos, educativos,
culturales, recreativos y estticos de la diversidad biolgica y el papel
primordial que desempea en el mantenimiento de ecosistemas que
prestan servicios esenciales, que son bases fundamentales para el
desarrollo sostenible y el bienestar humano. Reconocemos la gravedad
de la prdida mundial de biodiversidad y la degradacin de los
ecosistemas5.

En otras legislaciones se contienen diversos mecanismos para la

proteccin de la biodiversidad, como por ejemplo, establecer
prohibiciones o restricciones para el uso del suelo protegido, expropiar
reas privadas para establecerlas como reas pblicas protegidas y
declarar reas de propiedad fiscal como reas protegidas pblicas. En
efectp, hasta la dcada de 1980, prcticamente cualquier forma de
proteccin de la naturaleza que se llevaba a cabo en Estados Unidos era
realizada por el Estado, situacin que an se mantiene en casi toda
Amrica Latina. Sin embargo, hace 30 aos, un pequeo grupo de
individuos y propietarios privados en Estados Unidos se interesaron en la
posibilidad de actuar por sus propios medios, para manejar
armnicamente sus bienes races desde el punto de vista de la
conservacin ambiental. Algunos de estos dueos posean inm,uebles de
gran valor ecolgico, de importancia para todo el pas.

De esta manera, en trabajo conjunto con el Gobierno estadounidense se

desarroll un instrumento legal que permitiese asegurar los fines de
conservacin y, al mismo tiempo, proteger sus derechos como
propietarios de los bienes races. En los Estados Unidos esta herramienta
que se usa muy comnmente se llama "conservation easement" o
servidumbre de conservacin. Como resultado, se produjo un
impresionante aumento de la conservacin practicada por privados en
los Estados Unidos.

As, el movimiento privado de conservacin y la creacin de

organizaciones no gubernamentales dedicadas a los proyectos
conservacionistas (llamadas land trusts en Estados Unidos), se han
convertido en el sector de ms rpido crecimiento en la comunidad
ambiental. Durante los ltimos 20 aos, el nmero de fundaciones
dedicadas a estos proyectos de conservacin privada se ha duplicado,
llegando a ms de 1.500 organizaciones, que han hecho posible la

4 CHILE. Estado del Medio Ambiente. Santiago, Chile, 2011. Captulo 7: Biodiversidad.
Disponible en: http://www.mma.gob.cl/1304/w3-article-52016.html
5 ONU. Declaracin Ro+20. Conferencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Sostenible, A/CONF.216/L.1. Ro de Janeiro, Brasil, 2012, p. 42. Disponible en:
https://rio20.un.org/sites/rio20.un.org/files/a-conf.216-l-1_spanish.pdf.pdf
proteccin de varios millones de hectreas. En este esquema, la
conservacin es mayoritariamente privada. El dueo decide proteger
su propiedad de manera totalmente voluntaria.

En el caso chileno, en consonancia con lo antedicho, a la poca de

presentacin del proyecto de ley en 2008, exista una deficiente
representatividad del actual sistema de conservacin ambiental del
Estado: el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado o
SNASPE. Este cubra aproximadamente el 19% de la superficie terrestre
del pas, lo que a primera vista parece bastante. Sin embargo, se han
comprobado varias falencias6:

- El 84% de las zonas protegidas por el SNASPE se ubican en las

regiones de Aysn y de Magallanes.
- En las regiones centrales, desde la V de Valparaso a la VIII del Bo
Bo, el rea total protegida es menor a un 10%, y cada una tiene
un tamao que en general no permite sustentar poblaciones
viables de mamferos de tamao mediano y grande.
- Las regiones de Coquimbo, del Maule y Metropolitana tienen
menos del 1% de su territorio dentro del SNASPE, en
circunstancias de que se trata de zonas de alta diversidad y
endemismo del ecosistema mediterrneo.

Con la intencin de corregir la representatividad ecolgica del SNASPE,

la anterior Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) entre los
aos 2000 y 2002 llev adelante un proceso de identificacin de sitios
prioritarios para la conservacin. La proteccin efectiva de estos sitios es
el eje principal de la Estrategia Nacional de Biodiversidad que Chile
se comprometi a implementar en cumplimiento del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica. A partir de esto, la meta establecida a nivel
gubernamental era lograr la proteccin de un 10% de todos los
ecosistemas relevantes al ao 2010, que algunas estimaciones
realizadas mostraban que para alcanzar dicha finalidad se necesitaban
alrededor de 100 a 160 millones de dlares, es decir, entre 20 y 30
veces el presupuesto operacional actual7. Dicha meta no fue lograda.

Asimismo el SNASPE, adems de su poca representatividad y su

inequitativa distribucin a lo largo del pas, presenta varios
inconvenientes desde el punto de vista prctico, tales como la dificultad
6 Cfr. lnforme Chileno al Segundo Congreso Latinoamericano de Parques Nacionales y
Otras reas Protegidas (varios autores), 30 de septiembre al 6 de octubre de 2007,
Bariloche, Argentina, p. 35.
7 Ref. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OECD) - CEPAL:
Environmenlal Performance Reviews, Chile, 2005, p. 108
de monitoreo y control, la poca flexibilidad, la gran cantidad de recursos
econmicos del Estado que requiere su debida mantencin, la
incompatibilidad casi absoluta con el desarrollo de actividades de
diversa ndole en las zonas protegidas, la falta de continuidad y
conectividad entre las diversas reas a lo largo del territorio nacional,
entre otros problemas.

Por otro lado, era indispensable que las reas protegidas privadas o
APP lleguen a ser un elemento fundamental del sistema nacional de
conservacin, puesto que una gran parte de los sitios prioritarios
identificados son de propiedad privada. As ocurra con la totalidad de los
sitios prioritarios reconocidos por la Estrategia Nacional de
Biodiversidad para la Ecorregin de los Bosques Mediterrneos. Es por
ello que dicha Estrategia y su correspondiente Plan de Accin, as como
la Poltica Nacional de reas Protegidas elaborada por la CONAMA,
admitan el aporte estratgico que las APP estn destinadas a cumplir.
No obstante, a la fecha el pas careca de instrumentos relevantes de
poltica pblica que promuevan o al menos reconozcan el aporte de las
iniciativas de conservacin privadas8.

En este contexto, en la actualidad la principal caracterstica del

subsistema privado de conservacin de Chile es la ausencia de un marco
institucional especfico y adecuado. En consecuencia, el surgimiento de
las APP sucede de manera espontnea y su continuidad depende casi
exclusivamente de la voluntad de sus propietarios. Sin embargo, y pese
a la falta de estmulos y de herramientas de poltica pblica, las APP han
evidenciado un incremento en el pas desde comienzos de los aos 90 9.

Diversos estudios de organizaciones no gubernamentales han intentado

dimensionar la magnitud del fenmeno de la conservacin privada en
Chile. El primer catastro de APP fue realizado por el Centro de
Investigacin y Planificacin del Medio Ambiente (CIPMA) en 1997,
contndose entonces 39 emprendimientos de conservacin de tierras
privadas. Por su parte, una investigacin llevada a cabo igualmente por
CIPMA detect en el ao 2001 alrededor de 50 APP slo en la X Regin,
siendo ellas en su gran mayora de tamao pequeo y mediano 10. Ms
recientemente, en 2010 se constituye la Asociacin de Iniciativas de
Conservacin en reas Privadas y de Pueblos Originarios de Chile (AS

8 Ref. SEPLVEDA L., Claudia y VILLARROEL V., Pablo: Servicios Ecosistmicos y

Financiamiento de la Conservacin Privada en Chile, en Revista Ambiente y Desarrollo,
vol. XXII N 1, Centro de Investigacin y Planificacin del Medio Ambiente (CIPMA),
2006, p. 16.
9 Idem.
10 SEPLVEDA L. Claudia: Conservacin Privada en la Regin de Los Lagos: Lecciones
y Desafos para una Institucionalidad Propia, en Revista Ambiente y Desarrollo, vol.
XVIII N 1, Centro de investigacin y Planificacin del Medio Ambiente (CIPMA), 2002, p.
42.
 Conserva Chile), asociacin gremial que agrupa a 100 propietarios
privados y comunitarios que desarrollan iniciativas de conservacin,
abarcando aproximadamente 600 mil hectreas protegidas. En 2013,
mediante el catastro nacional de Iniciativas de Conservacin Privada
(ICP) realizado por el Ministerio del Medio Ambiente y el Proyecto
GEF/PNUD Creacin de un Sistema Nacional Integral de reas
Protegidas para Chile: Estructura Financiera y Operacional identific
308 iniciativas de conservacin privada, las cuales cubren una superficie
total estimada de aproximadamente 1.65 millones de hectreas, en casi
la totalidad de regiones de Chile (con la sola excepcin de la Regin de
Tarapac), y la mayor concentracin de iniciativas identificadas en
cuanto a nmero y superficie se da en las regiones de Los Lagos (86
iniciativas con una superficie de 480 mil hectreas), de Los Ros (72
iniciativas con una superficie de 190 mil hectreas), y Magallanes (8
iniciativas con una superficie de 360 mil hectreas).

Lo anterior demuestra una preocupacin real de muchas personas y de

diversas organizaciones de la sociedad civil, que se busca potenciar y
encauzar mediante el derecho real de conservacin. La regulacin
aprobada se orienta a resolver la gran limitacin de la permanencia
temporal de estas iniciativas, garantizando efectivamente el manejo
sostenible, la proteccin de la naturaleza y la provisin de los servicios
ecosistmicos de manera duradera, establecindose pautas y
orientaciones claras en la poltica ambiental.

Caractersticas

1. Es un derecho real y un bien incorporal que se tiene sobre una cosa sin
respecto de determinada persona, conforme a los artculos 576 y 577 del
Cdigo Civil
2. Constituye una limitacin voluntaria del derecho de dominio
3. Concede al titular la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un
predio o de ciertos atributos o funciones de ste
4. Se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en
beneficio de una persona natural o jurdica determinada
5. Es un derecho inmueble, ya que slo puede recaer sobre bienes races
6. Es un derecho distinto e independiente del dominio del bien raz gravado
7. Es exigible erga omnes
8. Es transferible, transmisible, indivisible e inseparable del inmueble o de
la parte de l que se grava, y se puede constituir sobre cualquier bien
inmueble
9. Es de duracin indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario
10. Es solemne, pues requiere de inscripcin en el
Conservador de Bienes Races para su perfeccionamiento
11. A diferencia de las servidumbres prediales, no se
constituye a favor de otro predio determinado, sino a favor de
 personas naturales o jurdicas la satisfaccin de un bien pblico,
cual es el patrimonio ambiental
12. La constitucin de un derecho real de conservacin no
necesariamente implicar la preservacin inclume, la
conservacin intensiva o la intangibilidad del bien raz afectado.
Puede involucrar perfectamente, por ejemplo, acciones de
descontaminacin o reparacin, o bien la realizacin de
actividades prodcutivas que sean compatibles con la conservacin
ambiental, de acuerdo a un plan de manejo establecido en el
contrato constitutivo11

Diferencias con las servidumbres

Para el profesor Daniel Peailillo, la decisin de crear un nuevo derecho

real por ley obedece a dos razones: i) por la preferencia en nuestro
sistema jurdico por la reserva legal en la creacin de derechos reales; y,
ii) porque se estima que no hay un derecho real ya tipificado que sea
apto para los fines que se pretenden con el derecho de conservacin 12.

En efecto, el nico derecho real de aquellos tipificados en la ley que se

asemeja es el derecho real de servidumbre. Algunos autores han
sostenido que el derecho real de servidumbre en nuestra legislacin es
susceptible de ser utilizado con xito como mecanismo de conservacin
privada que permita superar algunos de los lmites y falencias presentes
en dichos modelos tradicionales, pero que, atendiendo a las
caractersticas, la complejidad y duracin de las servidumbres de
conservacin se debe poner especial cuidado en elegir la forma en que
sta se constituye13.

Sin embargo, presentan una lgica y finalidades diversas y un objeto

mucho ms reducido. Por definicin, la servidumbre es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro de distinto dueo. En el
caso del derecho real de conservacin no hay utilidad de otro predio sino
que de la comunidad toda ya que se busca proteger los ecosistemas y la
biodiversidad, beneficiando directa o indirectamente a todos los
miembros de la sociedad.

Por otra parte, el derecho real de conservacin puede imponer al dueo

del predio algunas obligaciones de hacer. ste es otro aspecto que lo
diferencia de las servidumbres ya que en stas hay un predio sirviente y
un predio dominante, correspondindole al primero obligaciones de

11 Ref. Nota 2, p. 4
12 PEAILILLO Arvalo, Daniel. Sobre un derecho real para la conservacin del
ambiente. Estudios de Derecho Civil, N 113, 2009; p. 4
13 BEZANILLA Lastrico, Mario Andrs. Servidumbres o derechos reales de
conservacin. Captulo 3.3 y 4
tolerancia del gravamen impuesto. En el caso del derecho de
conservacin, puede darse una situacin en la cual tanto el titular como
el dueo del predio tengan que cumplir ciertos deberes activos. La
imposicin de deberes activos al dueo del predio es til para la
consecucin de los objetivos del derecho real de conservacin. P.Ej.
Adems de las prohibiciones de destinar a determinados giros el
inmueble, puede imponerse un deber activo de cuidado o vigilancia.

Tal situacin evoca a los derechos reales in faciendo, en los cuales los
terceros no slo deben tolerar algo sino que estn obligados a hacer
algo a favor del titular del derecho. Respecto de estos se ha sostenido
que es un hbrido entre la concepcin clsica del derecho real y el
derecho personal.

Constitucin

Requiere de tres requisitos:

i. Que se trate de un predio o predios

ii. Que existan dos personas (propietario y conservante)
iii. Que se constituya mediante contrato celebrado por escritura
pblica

Respecto de las cosas que pueden gravarse con el derecho real de

conservacin, la ley dispone que slo podrn gravarse predios. En tanto
la ley no distingue, los predios podrn ser pblicos o privados, rurales o
urbanos. Inicialmente la ley se refera a inmuebles, pero en la
tramitacin legislativa se reemplaz por predios, excluyndose su
constitucin sobre otros bienes inmuebles que no son predios, como los
derechos de aprovechamiento de aguas y de concesin minera. Del
mismo modo, se suprimi la limitacin de que slo pudieran constituirse
en inmuebles de propiedad privada, pudiendo constituirse igualmente en
bienes races pblicos.

Respecto de las personas intervinientes, deben concurrir:

- Propietario: Quien, por el contrato constitutivo, declara gravarlo

con el derecho real de conservacin
- Titular: Es la persona natural o jurdica, pblica o privada, que
recibe la titularidad del derecho real de conservacin. Inicialmente
se limitaba a servicios pblicos y instituciones privadas con fines
de conservacin ambiental, pero se extendi su titularidad a toda
persona, favoreciendo la ampliacin de la legitimacin activa de
los beneficios del medio ambiente, vinculacin con la proteccin
ambiental en diversos sectores sociales, facilitacin del desarrollo
de prcticas ambientales sustentables por parte de la industria,
entre otros.
Conforme al artculo 5, el derecho real de conservacin se constituye
mediante contrato, el cual deber celebrarse por escritura pblica, la
cual, adems, servir como ttulo para requerir la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races.

El derecho real de conservacin producir sus efectos desde su

inscripcin en el CBR.

Conforme al artculo 7, el contrato constitutivo deber contener, a lo

menos, las siguientes menciones:

1. La individualizacin completa del propietario del inmueble y del

titular del derecho
2. La identificacin clara y precisa del o de los bienes races
gravados, con sus respectivos deslindes. Se deber anexar un
plano, suscrito por los comparecientes, en que se grafique el
inmueble o la parte de l que se grave, y que se entender formar
parte del contrato. El plano deber cumplir los siguientes
requisitos:
a. Indicar los datos de inscripcin del bien raz en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, su
ubicacin y la regin, provincia y comuna a que pertenezca
b. Incluir los deslindes del inmueble
3. La declaracin de si la constitucin es a ttulo gratuito u oneroso.
En este ltimo caso, se deber sealar el monto de dinero u otras
contraprestaciones que las partes acuerden
4. La indicacin del o de los gravmenes acordados
5. La duracin del derecho real de conservacin, si la hubiere
6. La declaracin de si el derecho se constituye a favor de dos o ms
titulares, o si el o los bienes races gravados pertenecen a dos o
ms dueos, casos en los cuales se debern indicar en el contrato
las obligaciones y derechos de cada uno

Los particulares son libres para pactar cualquier otra estipulacin que
estimen conveniente que no sean contrarias a la ley, ni a los preceptos
legales o reglamentarios aplicables.

Conforme al artculo 10, las mismas formalidades y requisitos exigidos

para su constitucin debern ser cumplidas para modificar el contrato.

Conforme al artculo 8, la inscripcin se ajustar a las siguientes reglas:

1. La inscripcin del contrato constitutivo en el Registro de

Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races,
as como sus modificaciones, es requisito, prueba y garanta
del mismo.
 2. Deber realizarse dentro del plazo de sesenta das corridos,
contado desde la fecha de celebracin del contrato
constitutivo.
3. Deber incluir, a lo menos, las menciones enumeradas en el
artculo 7 y, adems, en lo que corresponda, lo establecido
en el artculo 78 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races.

La inscripcin conservatoria es una importante adaptacin del common

law a nuestro sistema jurdico, ya que permite incorporarlo al registro de
bienes races y mantener la historia de la propiedad raz dando
seguridad a las partes y publicidad a terceros.

Si bien no se establece expresamente, la sancin para el titular que no

inscribe su derecho dentro de plazo es que el contrato se entender nulo
y el dueo del predio se podr solicitar indemnizacin por los perjuicios
causados. En caso de no otorgar el contrato por escritura pblica o faltar
las menciones necesarias, corresponde aplicar la misma regla, no
constituyndose el derecho real de conservacin ni surtiendo efectos.

Transferencia

Conforme al artculo 9, el derecho real de conservacin se podr

transferir a cualquier ttulo, salvo que en el contrato original se estipule
algo diverso. El respectivo acto o contrato deber celebrarse por
escritura pblica y practicarse la pertinente inscripcin. A este respecto,
se aplicarn, en lo que corresponda, las normas relativas a la titularidad,
al contrato constitutivo, a los efectos del derecho real, la inscripcin y
sus modificaciones.

Efectos

Conforme al artculo 6, en el contrato constitutivo se establecern los

gravmenes al inmueble que tendrn como finalidad la conservacin del
patrimonio ambiental. Para tal efecto, las partes debern acordar al
menos una de las siguientes prohibiciones, restricciones u obligaciones:

1. Restriccin o prohibicin de destinar el inmueble a uno o ms

determinados fines inmobiliarios, comerciales, tursticos, industriales, de
explotacin agrcola, forestales o de otro tipo
2. Obligacin de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantencin,
limpieza, descontaminacin, reparacin, resguardo, administracin o uso
y aprovechamiento racionales del bien raz
3. Obligacin de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el
contrato constitutivo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de
los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso
sostenible de los mismos
 Se podrn fijar lmites a las obligaciones pecuniarias acordadas as como
convenir plazos diferentes para el cumplimiento de los distintos
gravmenes a establecerse.

El derecho de conservacin se extiende a todas las servidumbres activas

constituidas a favor del inmueble y est sujeto a todas las servidumbres
pasivas preexistentes, o a las nuevas que se puedan establecer por el
dueo del predio, sin vulnerar este derecho, o por mandato legal.

Obligaciones del propietario

1. Soportar los gravmenes convenidos en el contrato constitutivo

2. No impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio del derecho de
conservacin

Obligaciones del titular

1. Dar cumplimiento a las obligaciones de conservacin o de otra

naturaleza convenidas en el contrato constitutivo
2. No tiene la facultad para percibir los frutos naturales o civiles derivados
de la conservacin del inmueble, salvo acuerdo en contrario

Prelacin de derechos sobre el inmueble

Conforme al artculo 11, los derechos reales constituidos con

anterioridad al derecho real de conservacin preferirn a este ltimo.
Tratndose de derechos reales convenidos con posterioridad,
prevalecer el derecho real de conservacin.

Si en virtud de la ejecucin de una hipoteca preferente el bien raz

gravado se enajenara, se extinguir el derecho real de conservacin.

Sin embargo, no se aplicar lo anterior contra el adquirente del bien raz

hipotecado en pblica subasta ordenada por el juez, habiendo sido
citado dicho tercero personalmente, dentro del trmino de
emplazamiento del juicio ordinario, caso en que ste podr optar entre:

a. Mantener el derecho real de conservacin

b. Extinguirlo

Si no se ejerciera este derecho de opcin, se entender que se extingue.

Nulidad
 Conforme al artculo 6 inc. 4, sin perjuicio de las normas de carcter
general, adolecen de nulidad los contratos constitutivos que estipulen
gravamenes al inmueble:

a. Que no sean especficos

b. Que slo consistan en obligarse a cumplir normas vigentes
c. Que no se ajusten a lo dispuesto en la ley

Terminacin

Conforme al artculo 12, el derecho real de conservacin se extinguir

por las causales generales de terminacin de los derechos reales
(resolucin del contrato constitutivo, expiracin del plazo, confusin,
renuncia del titular, mutuo acuerdo) y, especialmente, por:

1. La enajenacin del bien gravado en virtud de la ejecucin de una

hipoteca preferente, o por la opcin de extincin por el adquirente de un
predio hipotecado en pblica subasta, conforme al artculo 11
2. La disolucin de la persona jurdica titular del derecho, salvo estipulacin
en contrario
3. La expropiacin del inmueble gravado. Si se expropiara parcialmente,
subsistir el derecho de conservacin sobre la parte no expropiada, si
fuera posible.

Procedimiento

Conforme al artculo 13, la resolucin de los conflictos a que diere lugar

la aplicacin de la regulacin legal del derecho real de conservacin se
sujetar a las reglas del procedimiento sumario.

Normativa supletoria

A la regulacin legal del derecho real de conservacin se aplicarn las

definiciones del artculo 2 de la Ley 19.300, Ley General de Bases del
Medio Ambiente, y, supletoriamente, las dems disposiciones de dicha
ley.

En lo no previsto por la ley o por el contrato constitutivo, se aplicarn las

siguientes normas del Cdigo Civil:

- Conforme al artculo 826, dividido el predio gravado, no vara el derecho

de conservacin que estaba constituido en l, y deben soportarlo aquel
o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca.
- Conforme al artculo 828, el titular del derecho de conservacin tambin
tiene derecho a los medios necesarios para ejercerlo, aunque no se haya
establecido expresamente en el contrato constitutivo.
- Conforme al artculo 829, el titular del derecho de conservacin puede
hacer las obras indispensables para ejercerlo; pero sern a su costa, si
no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueo del predio
gravado se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito
exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio en que
deban hacerse o conservarse las obras.
- Conforme al artculo 830, el dueo del predio gravado no puede alterar,
disminuir, ni hacer ms incmodo para el conservante el derecho de
conservacin con que est gravado el suyo. Con todo, si por el
transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo del
gravamen, podr proponer que se vare a su costa; y si las variaciones
no perjudican al titular, debern ser aceptadas.

Compatibilidad con el rgimen de reas silvestres protegidas

Originariamente, la ley estableca la compatibilidad del derecho real de

conservacin con el rgimen de reas silvestres protegidas, pudiendo el
titular acogerse simultneamente al rgimen reconocido en la Ley
19.300 si cumpla con los requisitos. Dicha compatibilizacin fue
calificada positivamente por la doctrina, ya que, en el mbito de la
propiedad privada, dicho rgimen no ha funcionado hasta ahora, pero
que podra servir en el futuro en tanto se implemente la nueva
institucionalidad ambiental. As, favorecera el objetivo que existe detrs
de la creacin de este derecho real de promover y garantizar la
conservacin ambiental, especficamente la privada, objetivo que es
compartido por la Ley 19.300.

Si bien dicha compatibilidad fue suprimida de la ley, corresponder estar

atento a lo que se establezca en la ley que crea el Servicio de
Biodiversidad y reas Protegidas en tramitacin, que si bien regular el
sistema de proteccin de la biodiversidad estatal, contempla regulacin
sobre reas protegidas de propiedad privada, que funcionarn como
complemento necesario al actuar del Estado.

Consideraciones respecto del sector elctrico y minero14

Existe un rea especfica del ordenamiento jurdico en la cual se

presume que el derecho real de conservacin tendr implicancias,
cuales son, las actividades de desarrollo y extractivas. Estas actividades
histricamente han sido consideradas reidas con al proteccin y
preservacin del medio ambiente debido a su necesidad de usar el suelo
en forma intensiva y explotar recursos naturales no renovables, entre
otros factores.

14 Consideraciones en gran medida contenidas en: CABEZA Galido, Isabel. El derecho

real de conservacin y sus desafos. Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales, 2014.
En el derecho comparado, las servidumbres de conservacin han
coexistido con las actividades extractivas y se han ideado mecanismos
para que no se afecten mutuamente. En el rgimen legal establecido por
la nueva ley se busc adoptar soluciones similares, basadas en la
negociacin entre privados, buscando el necesario equilibrio entre
ambos derechos. En caso de no ser posible o ser dificultoso, los titulares
de la servidumbre de conservacin han optado por aprovechar una de
sus principales caractersticas: la flexibilidad. Gracias a esta se puede
disear una servidumbre funcional a los objetivos propuestos,
adaptndola ya sea en cuanto a distribucin del terreno protegido en
cuanto a medidas de conservacin y proteccin.

En Chile, las actividades extractivas o de desarrollo tienen una

normativa especial propia para cada una de ellas, regulndose incluso su
ejercicio en la Constitucin Poltica de la Repblica en el caso del sector
minero y de aguas, dada la importancia que revisten para el pas. Se
estima que son actividades de inters nacional toda vez que son
fundamentales para sostener el crecimiento y desarrollo econmico del
pas, pueden comprometer la seguridad nacional y el orden pblico y
satisfacen necesidades bsicas de toda la poblacin. Por ello, el inters
de la legislacin nacional es el fomento de dichas actividades por sobre
otras, otorgndoles derechos y prerrogativas bastante fuertes que
justifiquen la alta inversin y sujecin a cargas pblicas especiales.

Nuestra legislacin ambiental busca regular el ejercicio de las

actividades mencionadas para lograr el uso eficiente de los recursos
naturales, de modo que se adecen con la necesaria proteccin de la
biodiversidad y el medio ambiente, lo que incluye desde declaracin de
reas protegidas en las cuales no pueden realizarse actividades
extractivas hasta el ingreso obligatorio al Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental de toda actividad que cumpla con los requisitos
establecidos en la Ley 19.300, por ejemplo.

El nuevo derecho real de conservacin aparece como un nuevo

instrumento jurdico que entrega la legislacin apra compatibilizar
ambos sectores en contraposicin. Sin embargo, ste no es como las
dems herramientas ambientales existentes, principalmente porque es
un derecho real, lo que implica mayores prerrogativas para su titular,
siendo exigible erga omnes, y porque recae en los particulares sin
intervencin del Estado, lo que facilita su uso extensivo. Debido a esto,
las implicancias que tendr en el desarrollo de las actividades
extractivas sern relevantes, pudiendo impedir su cabal realizacin, y,
recprocamente, la normativa sectorial de estas podra obstaculizar la
consecucin de los fines propios del derecho real de conservacin,
inutilizndolo.
Las implicancias del derecho real de conservacin en el desarrollo de
estas actividades podran producirse en la constitucin de los derechos,
en su ejercicio y en su terminacin, y en relacin con las servidumbres
forzosas. Para los efectos del presente apunte, se limitar el estudio de
las implicancias a los mercados minero, elctrico y de aguas, por su
relevancia econmica y su especial relacin con las servidumbres
legales. Sin perjuicio de esto, lo dispuesto en este apartado podr
entenderse aplicable, en lo pertinente, a toda otra actividad productiva o
extractiva que importe una afectacin del patrimonio ambiental de un
predio o de los recursos naturales en l disponibles.

Implicancias en la constitucin del derecho real de conservacin

La gran implicancia respecto de la constitucin del derecho real de

conservacin es la posibilidad de gravar con este derecho un predio en
el cual se ha constituido con anterioridad una concesin elctrica o
minera, y viceversa.

La primera situacin es la de un predio en el cual existe una concesin

elctrica o minera y el dueo del terreno quiere constituir un derecho
real de conservacin. Conforme a lo dispuesto en la nueva ley, nada
obsta a que esto ocurra, ya que la constitucin de dicho derecho es
privada, por lo que slo bastar con que el dueo del predio y un titular
acuerden el contrato constitutivo y sealen en l las obligaciones a las
que estarn afectas cada una de las partes, cumpliendo los dems
requisitos legales. Lo ideal ser que en dicho contrato se contemplen
formas de mitigar los efectos que las actividades elctricas o mineras
causan en el predio. Adems, la empresa que desarrolla la actividad
podr ser parte en el contrato constitutivo, pudiendo proponer, negociar
y establecer medidas de comn acuerdo a favor de los valores
conservativos del predio, pudiendo proponerlas como medidas de
mitigacin del proyecto, por ejemplo. Por otra parte, el titular deber
velar por el cumplimiento de las estipulaciones del contrato constitutivo
y por la consecucin de los fines de conservacin, bajo sancin de
incumplimiento contractual.

La segunda situacin es la de un predio que se ha gravado con un

derecho real de conservacin y posteriormente se solicita una concesin
minera en el mismo. De acuerdo al rgimen de concesiones existentes,
nada obsta que la concesin se establezca en el predio ya gravado, por
el principio del derecho de minera de la distincin entre el predio
superficial y la propiedad minera, de consagracin constitucional. En
virtud de esto, se puede otorgar la propiedad del suelo a una persona y
esta puede ejercer todos los atributos del dominio entre ellos imponer
gravmenes al bien raz sin obstaculizar la propiedad minera ya
entregada, mediante concesin, a otro titular. Por tanto, es posible que
sobre un mismo predio exista un dueo del terreno sueprficial y un
dueo de la propiedad minera o subsuelo de ste, y que el primero
imponga gravmenes al predio como por ejemplo una hipoteca, una
servidumbre o un derecho real de conservacin. Lo mismo se aplica
respecto de la concesin elctrica, dado que la propiedad de dicha
concesin es distinta a la del suelo, razn por la cual se contempla la
posibilidad de imponer servidumbres sobre el predio.

As, nada excluye la coexistencia en el mismo predio del derecho real de

conservacin y de concesiones elctricas, mineras o de otro tipo.

Esto se ve complementado por lo dispuesto en el artculo 11, que

establece un criterio temporal para determinar qu derechos reales
priman sobre otros. As, si se constituyen hipotecas, servidumbres u
otros derechos reales, garantas o gravmenes voluntarios sobre todo o
parte del inmueble con anterioridad a la inscripcin del derecho real de
conservacin, este ltimo no podr restringirlos o alterarlos, y viceversa.
Esto debe entenderse en ntima relacin con lo dispuesto en el inciso
final del artculo 6, que dispone que el derecho real de conservacin se
extiende a todas las servidumbres activas constituidas a favor del
inmueble y est sujeto a todas las servidumbres pasivas preexistentes, o
a las nuevas que se puedan establecer por el dueo del predio, sin
vulnerar este derecho, o por mandato legal. As, al estar sujeto el
derecho a todas las servidumbres pasivas preexistentes y a aquellas
nuevas constituidas por mandato legal, ste estar sujeto a las
servidumbres legales propias de las concesiones mineras, elctricas y de
otra naturaleza, constituidas antes o despus del derecho de
conservacin, no pudiendo impedir el ejercicio de los derechos que
emanan de las servidumbres legales establecidas a favor de
concesiones. Por otra parte, la existencia de un derecho real de
conservacin no puede impedir la constitucin y el ejercicio de dichas
servidumbres.

Sin embargo, existen una serie de diferencias en la constitucin de estos

derechos que pueden tener relvancia para su uso en la prctica. En
relacin al otorgamiento de ambos, en el caso del derecho real de
conservacin, este se constituye de forma completamente privada
mediante escritura pblica inscirta en el Conservador de Bienes Races,
sin la intervencin de autoridad alguna. En el caso de las concesiones,
sean elctricas o mineras, se constituyen mediante decretos de la
autoridad competente, es decir, el ttulo de al concesin respectiva es
un acto administrativo.

Esto generar considerables asimetras, sobre todo en cuanto a los

controles que suponen, ya que en el derecho real de conservacin no se
establecen trmites de control externo. En esta situacin, ser la
autoridad que otorgue la concesin el Ministerio de Energa o la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles en el caso del sector
elctrico o los tribunales ordinarios en el caso del sector minero quien
deber considerar este gravamen como un elemento ms a la hora de
fundar su resolucin. En el mismo sentido, atendiendo a las posibilidades
de oposicin tambin hay diferencias dado que, en el caso del
establecimiento de concesiones, el dueo del predio afectado tiene la
posibilidad de manifestar su oposicin o hacer observaciones a la
constitucin de estas, mientras que las empresas elctricas o mineras
no tendrn tal opcin cuando se constituya un derecho real de
conservacin en el predio que ocupan, ya que slo se contemplan
medidas de publicidad la inscripcin registral una vez pactado el
contrato constitutivo.

Implicancias en el ejercicio del derecho real de conservacin

Conforme a lo anteriormente sealado, es posible la coexistencia en un

mismo predio de un derecho real de conservacin y de concesiones
elctricas y/o mineras, as como de las servidumbres establecidas a
favor de stas. Lo relevante sern los efectos de la coexistencia en el
ejercicio de las facultades que emanan de dichos derechos.

En el caso de querer ejercer las facultades de conservacin y que se

oponen a la concesin existente en el predio dado, conforme a lo
dispuesto en el artculo 11, la concesin preexistente preferir al
derecho de conservacin constituido con posterioridad, y viceversa.

Respecto de los concesionarios minerios y elctricos es necesario hacer

algunas distinciones. En primer lugar, se debe dar un tratamiento
especial a una facultad que otorga el derecho minero que no requiere
concesin, cual es, la facultad de catar y cavar. En efecto, el artculo 14
del Cdigo de Minera menciona el objetivo de sta al sealar que toda
persona tiene la facultad de catar y cavar en tierra de cualquier dominio,
salvo en aquellas comprendidas en los lmites de una concesin minera
ajena, con el objeto de buscar sustancias minerales. Dicha facultad se
ve reforzada por el artculo 1 inc. 2 de dicho Cdigo, que dispone que
toda persona tiene facultad de catar y cavar para buscar sustancias
minerales, con arreglo al prrafo 2.

Para estimar como se relacionar la facultar de catar y cavar con el

derecho real de conservacin, conforme a lo dispuesto en los artculos
15 y 16 del Cdigo de Minera, hay que distinguir:

a. Si el predio en el cual se impuso el derecho real de

conservacin es una casa y sus dependencias o, son
terrenos plantados de vides o rboles frutales, sern predios
de cateo prohibido, por lo cual, solo se cuenta con
autorizacin del dueo se puede ejercer la facultad. Por
tanto, en este caso, no podra afectarse el derecho real de
 conservacin constituido ya que el dueo del predio puede
oponerse a ello.

b. Si el predio es abierto y cultivado, cerrado e inculto o

cerrado y cultivado (lo comn ser que el predio en el cual
se constituy un derecho real de conservacin sea cerrado)
sern predios de cateo reglamentado, por lo cual el dueo
del predio deber dar su consentimiento para ejercer la
facultad pero, ante su negativa, podr suplirlo mediante
autorizacin judicial. En este caso, quedar en manos del
juez ponderar los dos derechos en cuestin y decidir
fundadamente.

En el ltimo caso, las consecuencias pueden ser graves para la

consecucin de los fines de conservacin, ya que la facultad de catar y
cavar autoriza, conforme a los artculos 19 y 20 del Cdigo de Minera,
para examinar y abrir la tierra tanto desde dentro como desde fuera con
maquinaria para tal efecto, adems se permite tomar muestras, realizar
excavaciones menores y en los casos en que lo amerite, imponer
servidumbres sobre el predio superficial. De esta forma, el contrato
constitutivo puede verse obstaculizado impidiendo sus plenos efectos.
Con todo, el titular de la facultad debe indemnizar los perjuicios
ocasionados, lo que podra mitigar, en parte, el dao causado.

Adems, para llevar a cabo las actividades elctricas y mineras es

necesario tener un ttulo concesional que entrega las atribuciones y
facultades necesarias para llevar a cabo la actividad. Estas se ejercen
mediante la imposicin de servidumbres en el predio ajeno. Sin
embargo, la legislacin no otorga a todas las actividades de dichos
sectores la posibilidad de imponer servidumbres forzosas, es decir,
aquellas a las que el dueo no puede oponerse, por lo que habrn
actividades que slo pueden ejecutar obras en predio ajeno si pactan
una servidumbre voluntaria con el dueo del predio superficial.

Originalmente se dispona en el artculo 6, que con todo, el derecho real

de conservacin no podr afectar la constitucin ni el legtimo ejercicio
de los derechos de aprovechamiento de aguas, de las concesioens,
mineras, elctricas u otras ques e otorguen de acuerdo a la ley, ni de las
servidumbres, permisos, cargas o gravmenes que se puedan imponer,
conferir o autorizar en conformidad con la normativa aplicable. Dicha
disposicin fue suprimida, limitndose a establecer la prioridad de
derechos reales por orden cronolgico, y la sujecin del derecho real de
conservacin a las servidumbres legales y voluntarias, en tanto no
afecten los fines de conservacin, constituidas con posterioridad.
Finalmente, cabe considerar las implicancias del derecho real de
conservacin sobre las concesiones que tienen la facultad de imponer
servidumbres forzosas y las que no, pues de esto depende qu
servidumbres forzosas, por mandato legal, afectarn al derecho real de
conservacin, y cuales requerirn de negociar la constitucin de
servidumbres voluntarias sobre el predio gravado con este derecho real.

Concesiones que tienen la facultad de imponer servidumbres forzosas

En el caso del sector elctrico, las generadoras hidrulicas de energa

elctrica, las subestaciones elctricas, las lneas de transporte y las
empresas de servicio pblico de distribucin pueden imponer
servidumbres en forma forzosa. Pueden imponer servidumbres de obras
hidroelctricas, de ocupacin, de cerramiento, de trnsito, servidumbres
para tender lneas areas o subterrneas, para instalar postes o torres,
entre otras. En el caso del sector minero, tanto la concesin de
exploracin como la de explotacin dan derecho al concesionario a
imponer servidumbres que, al ser legales, deben ser soportadas por el
predio superficial. Las servidumbres que pueden imponerse son de
ocupacin, en las cuales se pueden depositar minerales, relaves y
escorias o construir plantas de extraccin o beneficio, sistemas de
comunicacin, caeras, entre otros, o de trnsito, construyendo
caminos, andariveles, tneles, cintas transportadoras y cualquier otra
instalacin que sirva con dicho propsito. Otros derechos a los que
tambin se les concede la facultad de imponer servidumbres forzosas
son las concesiones de energa geotrmica15, el derecho de
aprovechamiento de aguas16 y las concesiones de servicio pblico de
distribucin de gas y de redes de transporte de gas 17. En todos estos
casos, el dueo del predio superficial no puede oponerse a la
servidumbre y slo puede negociar el monto de la indemnizacin,
contemplndose en la ley el procedimiento en caso de no haber
acuerdo.

Slo en el mbito elctrico, existen limitaciones a la imposicin de

servidumbres. Se prohbe establecer servidumbres de obras
hidroelctricas y de lneas de transporte y distribucin de energa
elctrica en edificios y, en el caso de corrales, huertos, parques, jardines
o patios que dependan de edificios, slo se permite imponer la
servidumbre de ser cruzados por lneas areas de distribucin de
energa elctrica de baja tensin18.

15 Art. 26 Ley 19.657, Ley de Concesiones de Energa Geotrmica

16 Art. 25 Cdigo de Aguas
17 Art. 12 y Ttulo IV del DFL N 323, Ley de Servicios de Gas
18 Art. 54 DFL N 1 DE 1982, de Minera, Ley General de Servicios de Energa Elctrica
Es muy probable que la imposicin de estas servidumbres vulnere los
fines del derecho real de conservacin constituido sobre el predio
superficial reduciendo las reas susceptibles de conservacin o hasta
modificando el ecosistema ya que en su mayora autorizan la
ocupacin de los terrenos y dan la posibilidad de cerrarlos y construir en
ellos o instalar embalses, estanques, caeras, caminos, depsitos,
tender lneas areas o subterrneas, entre otros. Las posibilidades de
que se pueda continuar con la conservacin del predio tal como fue
pactado luego de construidas estas instalaciones son escasas.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 6, el derecho real de conservacin

constituido est sujeto a todas las servidumbres posteriores constituidas
por mandato legal, es decir, forzosas. Por esto, las posibilidades del
dueo del predio para frenarlas son, en primer lugar, formular
observaciones en el proceso de constitucin de la concesin o, en
segundo, intentar librarse de las servidumbres, procurando subsumirse
mediante prohibiciones establecidas en el contrato constitutivo en
alguno de los casos en los cuales se prohbe su constitucin. Si bien las
causales de excepcin son acotadas y slo se contemplan para el caso
de servidumbres que emanan de concesiones elctricas, es factible que
sean aplicables a los terrenos gravados con el derecho real de
conservacin ya que, por ser un instrumento que compatibiliza la
conservacin con otras actividades, fcilmente puede usarse el terreno
como vivienda o realizarse en l actividades ganaderas, agrcolas, etc.,
lo que es muy usual en el derecho comparado.

Ante la imposibilidad de exceptuarse de la constitucin de una

servidumbre en el predio gravado con un derecho real de conservacin,
al dueo slo le queda negociar el monto de la indemnizacin debida y,
si no hay acuerdo, esperar el resultado de la avaluacin judicial o de la
Comisin de Hombres Buenos, en el caso minero o elctrico
respectivamente. En este caso, al acordar la indemnizacin, pudiera
considerarse que existen dos sujetos pasivos, el dueo del predio y el
titular del derecho real de conservacin. Al haber dos interesados y al
estar en juego un proyecto de conservacin, el monto de la
indemnizacin debera ser superior.

A largo plazo, podra suceder que el derecho real de conservacin se

transforme en una forma de financiamiento de iniciativas de
conservacin. Es decir, que una persona al crear un proyecto de
conservacin lo haga con las garantas que ofrece el nuevo derecho real
y, en caso de ser necesaria la constitucin de una servidumbre que
emane de una concesin en ese terreno, se utilicen los montos de la
indemnizacin para la construccin de otros proyectos de conservacin
o para la ampliacin y/o mejoramiento del existente. En este caso, el
derecho real de conservacin no ser un instrumento que sirva como
escudo de proteccin contra las actividades productivas o de extraccin
y desarrollo, sino ms bien se transforma en una garanta para invertir
en conservacin, que asegura un proyecto que protege el patrimonio
ambiental o que, en su defecto, provee de abundantes fondos para el
desarrollo de nuevos proyectos.

Concesiones que no tiene la facultad de imponer servidumbres forzosas

Las concesiones que no gozan de la posibilidad de imponer

servidumbres forzosas se determinan por exclusin, es decir, son las
dems formas de generacin de electricidad no nombradas en el
apartado anterior. P.Ej. Centrales termoelctricas, generacin por
energa nuclear, energas renovables no convencionales (ERNC), entre
otras.

Para que estas formas de generacin puedan realizar obras en predio

ajeno es mediante la constitucin de servidumbres voluntarias, que son
aquellas constituidas por un hecho del hombre, es decir, acordadas con
el dueo del predio.

Tratndose de predios gravados con el derecho real de conservacin,

para estas empresas generadoras que requieren de la servidumbre para
realizar su proyecto puede serles difcil llegar a un acuerdo con el dueo
del predio, debido a la poca compatibilizacin de las instalaciones
proyectadas con la conservacin del predio y, a su debilitada posicin
negociadora al no haber obligacin legal de constituir el gravamen. Esto
puede derivar en el pago de altos montos de indemnizacin para
constituirla.

Sin embargo, no solo el dueo del predio gravado podr oponerse a las
servidumbres por ser contratrias a los fines de conservacin deseados,
sino que tambin debe estarse a lo dispuesto en el contrato constitutivo,
ya que en l se establecen obligaciones, prohibiciones y limitaciones que
el dueo del predio debe observar imperativamente. Pese a esto, no
puede sostenerse a priori que la servidumbre ser contraria al derecho
real de conservacin dado que una de las ventajas de ste es su
flexibilidad y la posibilidad de compatibilizar la proteccin del patrimonio
ambiental con otras actividades, lo que deber evaluarse caso a caso.

Adems, para la imposicin de una servidumbre en el predio, deber

considerarse al titular del derecho real de conservacin ya que tiene
inters en el terreno y en l recae la responsabilidad por el monitoreo,
administracin y mantencin del terreno de forma que cumpla con las
finalidades de conservacin acordadas. Sin embargo, y dado que la ley
nada dice sobre esto, el titular ser slo un tercero, por lo que debe
producirse el acuerdo entre el dueo del predio y la empresa que
necesita constituir la servidumbre. Adems, conforme a lo dispuesto en
el artculo 6, las servidumbres voluntarias nuevas debern ser
establecidas sin afectar este derecho.

Por otra parte, nada obsta a que el dueo del predio y el titular, para
poder constituir la servidumbre, modifiquen el contrato constitutivo,
conforme a lo dispuesto en la ley, dado que no hay controles externos
que fiscalicen y velen por la efectiva conservacin del predio.

Desde el punto de vista del dueo y del titular, la imposicin de un

derecho real de conservacin en un terreno en el que se hace necesario
constituir una servidumbre voluntaria se traduce, al igual que en la
situacin anterior, en altos montos de indemnizacin que pueden
fomentar el uso del instrumento como una forma de financiamiento de
nuevos proyectos de conservacin.

Implicancias en la terminacin del derecho real de conservacin

Una tercera implicancia entre las concesiones mineras o elctricas y el

derecho real de conservacin se produce respecto de su terminacin.
Respecto de este ltimo, la nueva ley contempla una duracin
indefinida, salvo estipulacin en contrario. En el caso de las concesiones
mineras, se debe distinguir entre las de exploracin y las de explotacin.
Las primeras tienen una duracin mxima de 4 aos y, las segundas,
tienen una duracin indefinida, sin perjuicio de su caducidad y extincin
por las causas que seala la ley. En las concesiones elctricas tambin
se distingue, ya que las concesiones provisionales se otorgan por un
plazo mximo de 2 aos, pudiendo solicitarse nuevamente una vez
cumplido el plazo y, las concesiones definitivas se otorgan por un plazo
indefinido.

Al terminar el derecho real de conservacin, el titular ya no tiene

obligaciones de observar el cumplimiento del contrato constitutivo y
tampoco existen medidas posteriores que tiendan a asegurar los
avances que se han realizado en la proteccin del patrimonio ambiental
del predio, por tanto, la proteccin del mismo quedar en manos de su
dueo sin las garantas que ofreca el derecho ya extinto.

En el caso de las concesiones que tienen plazo definido de trmino, las

consecuencias de la terminacin sern favorables para el terreno ya que
podr ser restaurado y preservado por el dueo y el titular del derecho
real de conservacin, constituyendo sta una obligacin para ambos,
vinculante por el contrato constitutivo.

Las concesiones que tienen duracin indefinida, a priori, representan un

gran peligro para un terreno con elementos de importancia ecolgica ya
que el derecho real de conservacin no puede impedir los efectos
nocivos que se produzcan en el patrimonio ambiental como
consecuencia de la realizacin de proyectos mineros o elctricos, a lo
que se suma que, la produccin de dichos efectos puede hacerse en
forma perpetua.

Sin embargo, esto se ve matizado por el hecho de que los yacimientos y

fuentes productoras de energa no son infinitos. Las faenas e
instalaciones mineras o elctricas pueden dejar de ser productivas y, por
tanto, cerrarse. Por esta razn, las servidumbres que pueden imponerse
sobre terreno ajeno son transitorias, cesando cuando termine el
aprovechamiento que de ellas haca la concesin 19. Adems, en materia
minera existe la Ley 20.551, que regula el cierre de faenas e
instalaciones mineras. As, aunque la concesin sea concedida a
perpetuidad, las instalaciones, plantas, centrales y, en definitiva, los
proyectos elctricos y mineros, no lo son.

Esto abre nuevas posibilidades ya que obliga a considerar el factor

tiempo, al pensar qu pasar con el terreno luego de su uso y goce
intensivo. En el mbito minero, es la empresa quien tiene la obligacin
de reducir el dao causado en el terreno que se ocup mediante la
elaboracin de un plan de cierre, sin el cual, no podr iniciar sus
operaciones20. El plan de cierre se define como el conjunto de medidas
tcnicas y actividades que la empresa minera debe efectuar desde el
inicio de la operacin minera, y el programa de detalle conforme al cual
deben implementarse, de manera que tienda a prevenir, minimizar y
controlar los riesgos y efectos negativos que se puedan generar en la
vida e integridad de las personas que se encuentran relacionadas
directa e inmediatamente a las mismas, as como mitigar los efectos de
la operacin minera en los componentes medio ambientales
comprometidos, tendientes a asegurar la estabilidad fsica y qumica de
los lugares en que sta se realice21. Tambin se contempla una etapa
llamada de post cierre, que consiste en actividades de monitoreo,
seguimiento y control de las medidas del plan de cierre.

En esta situacin, puede cumplir un rol importante el derecho real de

conservacin, ya sea que se haya constituido con anterioridad al trmino
de las faenas o con ocasin de ste. Este derecho ofrece la posibilidad
de rehabilitar el terreno que se ha ocupado en las faenas elctricas y
mineras con todas las garantas que puedan acordarse en el contrato
constitutivo, entre ellas, la imposicin de obligaciones vinculantes para
su dueo, el control de las medidas y la administracin del predio por un
rgano independiente y dedicado exclusivamente a la conservacin, la
imposibilidad de variar los usos del terreno y de imponer otros
19 Art. 24 Cdigo de Minera
20 Art. 4 Ley 20.55, que regula el cierre de faenas mineras
21 bid. Art. 3 n)
gravmenes que lo afecten, las obligaciones de reparacin y
descontaminacin del predio, entre otros. Adems, ste derecho real
tiene la ventaja de que puede ser compatibilizado con otras actividades
que se conformen con la conservacin, razn por la cual, el dueo an
puede obtener un beneficio econmico del predio.

No obstante la incertidumbre generada por la poca certeza en relacin a

la fecha efectiva del trmino de los trabajos, el derecho real de
conservacin puede ser ocupado como una forma de plan de cierre
es decir, como un conjunto de medidas tcnicas para minimizar los
efectos negativos en la vida y salud de las personas y en el medio
ambiente por las empresas a las cuales la legislacin no les exige este
tipo de medidas, por ejemplo, las concesionarias elctricas u de otro
tipo. Para este efecto podr ser impuesto por el dueo del predio y
tambin por la empresa, dentro de los lmites comentados.

De esta forma, en la fase de terminacin de los proyectos se ofrece un

posible mbito de aplicacin al nuevo derecho real de conservacin, esta
vez como forma de restauracin de proyectos mineros, elctricos y de
otra naturaleza. As se asegura que se dejar descansar al predio, se
ejecutan las medidas adecuadas para tal efecto crendose un smil a un
plan de cierre de las instalaciones, dejando al predio con un activo
cuantificable y cumplindose con la necesidad de proteger su patrimonio
ambiental.